FONTES DO DIREITO

1. INTRODUÇÃO

Significado da expressão fontes do direito. As fontes do direito são as formas de expressão do

direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas
jurídicas. A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como: a) a origem ou causa do
direito; b) repositório de onde é possível extrair informações e o próprio conhecimento sobre o
direito; ou c) os meios pelos quais as normas jurídicas são criadas, modificadas e extintas.

O costume como primeira fonte do Direito. Historicamente, a primeira manifestação do direito é

encontrada no costume, consubstanciado no hábito de os indivíduos se submeterem à observância
reiterada de certos usos, convertidos em regras de conduta. Com o tempo, os grupos sociais
passaram a incumbir um chefe ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que fez
com que o direito passasse a ser um comando, uma lei imposta coativamente e, a partir de certo
momento, fixada por escrito. Em maior ou menor grau, ambas as fontes - o costume e a lei -
convivem no direito moderno, juntamente com outras importantes formas de produção das normas
jurídicas, como a jurisprudência e a doutrina.

2. FONTES MATERIAIS E FORMAIS

Fontes materiais ou formais. São fontes materiais os fatos sociais, políticos e econômicos que
influenciam a formação das normas jurídicas, situadas, portanto, num momento pré-jurídico. As
fontes formais constituem o meio pelo qual as normas jurídicas se revelam, normalmente, por
escrito. São fontes formais as normas de direito positivo (a lei, o costume, a jurisprudência e a
doutrina).

3. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES FORMAIS DO DIREITO

Fontes imediatas e fontes mediatas. As fontes formais imediatas ou diretas são aquelas que
revelam imediatamente o direito, porquanto são fontes do direito por excelência. São elas: a) a lei; e
b) o costume.

As fontes mediatas ou indiretas são aquelas que complementam ou interpretam a lei. São fontes
mediatas ou indiretas do direito: a) a jurisprudência; e b) a doutrina.

Fontes estatais ou não estatais. As fontes estatais são aquelas elaboradas pelo poder público. São
fontes estatais: a) a lei; e b) a jurisprudência.

Por sua vez, as fontes não estatais decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e
segmentos. São fontes não estatais: a) o costume; e b) a doutrina.

4. A LEI

Lei em sentido estrito. A lei propriamente dita é aquela editada pelo Poder Legislativo.

Principal fonte do direito. Para a apreciação jurídica de um fato, a primeira e principal fonte de
que se lança mão é a lei.

O “império da lei”. Viver sob o império da lei implica viver num Estado que reconheça sua
supremacia. Segundo o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, é “essencial
que os direitos do homem sejam protegidos pelo império da lei”. Por sua vez, o art. 5º, inciso II, da
Constituição Federal brasileira anuncia que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”.

4.1 Os sentidos do termo lei

O termo “lei” pode apresentar dois diferentes sentidos:

a) Sentido amplo (lato sensu). Em sentido amplo, a palavra “lei” é usada para indicar quaisquer
normas jurídicas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do Poder Legislativo, sejam as medidas
provisórias, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, entre outras.

b) Sentido estrito (stricto sensu). Em sentido estrito, o termo “lei” é utilizado para designa a norma
jurídica aprovada regularmente pelo Poder Legislativo. Esse é o sentido técnico que distingue a lei
propriamente dita das demais normas emanadas da administração pública.

Regulamento. É o conjunto de normas destinadas a facilitar a execução das leis. Não contém nem
deve conter “direito novo” (não podem criar direitos ou obrigações). Há leis que são inexequíveis
sem regulamentação; nessa hipótese, a obrigatoriedade depende da publicação do respectivo
regulamento. Ex.: art. 193 da CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da

regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por
sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de
exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial.
[...]
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em
motocicleta.

5. O COSTUME OU DIREITO CONSUETUDINÁRIO

Conceito. O costume, direito consuetudinário ou direto constumeiro é a regra não escrita que se
forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal
comportamento é obrigatório (isto é, constitui uma norma do direito) e necessário.

Importância histórica do costume. O costume é a mais antiga das fontes do direito. Com o
decorrer do tempo, as leis escritas passaram a predominar, mas o costume mantém-se em todos os
povos como uma das fontes formais do direito. A importância do costume é, antes de tudo, de
caráter histórico, já que foi a fonte originária do direito. A lei escrita representa uma fase posterior,
mais evoluída da formação jurídica.

Exemplos do direito costumeiro. A chamada “fila” (fileira de pessoas que se colocam umas atrás
das outras, pela ordem cronológica de chegada) é um exemplo de norma costumeira que, não
obstante não estar consagrada em lei escrita, nem por isso deixa de ser obrigatória. Outro exemplo é
o cheque pós-datado.

Costume x normas de comportamento. O costume apresenta-se, pois, como verdadeira norma

jurídica, cuja principal característica é ser criada espontaneamente pela consciência comum do povo
e não ser editada pelo Poder Público. Não se confunde com outras normas de comportamento ou
práticas ou uso coletivos de natureza religiosa, moral ou social, que são seguidos por simples
respeito às tradições ou por outras razões de conveniênvia, mas sem a convicção de serem
juridicamente obrigatórias.

O costume deve ser aplicado por exceção. Atualmente, o costume é aplicado somente por
exceção, em caso de omissão da lei, conforme estabelece o art. 4º da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro).

6. JURISPRUDÊNCIA

Conceito. Jurisprudência é o conjunto de decisões e interpretações dos tribunais que ratificam uma
posição sobre determinada matéria, adaptando as normas às situações de fato. Sempre que uma
questão é decidida reiteradamente do mesmo modo temos uma jurisprudência.

6.1 Jurisprudência, precedente e súmula

Enquanto expressão do conjunto de decisões dos tribunais, a jurisprudência é formada por

precedentes e súmulas.

Precedente. O precedente é qualquer decisão judicial invocada como fundamento em outro caso
semelhante. Trata-se de uma decisão em um caso concreto que pode servir de exemplo em outros
julgamentos em que se discute a mesma situação. Assim, enquanto o precedente é a decisão em
determinado julgamento, a jurisprudência é o conjunto de decisões no mesmo sentido,
consolidando-se o entendimento sobre determinada questão.

Súmula. Chama-se súmula (resumo, sinopse) um verbete (anotação) que registra a interpretação
pacífica ou majoritária adotada por um Tribunal a respeito de determinado tema. Trata-se do
procedimento de consolidação e uniformização de jurisprudência a partir de acórdãos (decisões de
tribunais) que adotem idêntica decisão, com a dupla finalidade de tornar pública a jurisprudência e
de promover a uniformidade entre as decisões.

Da não vinculação da jurisprudência. Vale lembrar que, em regra, a jurisprudência não tem
aplicação obrigatória, ou seja, os juízes são livres para decidir conforme suas próprias convicções,
mas as súmulas têm forte caráter persuasivo, porquanto representam a interpretação do direito dada
pelos tribunais.

Exemplos de súmula. Súmula 736 do STF. Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que
tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança,
higiene e saúde dos trabalhadores.

Súmula 506 do STJ. A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário
de telefonia decorrentes de relação contratual.

6.2 Súmula vinculante

Previsão legal. A Emenda Constitucional n° 45, de 31/12/2004, criou a chamada “súmula

vinculante”. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as súmulas aprovadas por quórum
qualificado de dois terços dos Ministros do STF terão efeito vinculante em relação aos órgãos do
Poder Judiciário e Executivo.
Conceito. A súmula vinculante é um mecanismo constitucional de uniformização da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal que possui força normativa sobre os órgãos do Poder Judiciário e do
Poder Executivo.

O único tribunal competente para editar a súmula vinculante é o STF, após reiteradas decisões sobre
matéria exclusivamente constitucional. O instituto pode ser caracterizado como uma ferramenta
para a economia e efetividade no processo judicial, uma vez que seu maior objetivo seria evitar que
casos repetitivos cheguem às instâncias superiores.

Exemplos de súmulas vinculantes. Súmula vinculante 37. Não cabe ao Poder Judiciário, que não
tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de
isonomia.

Súmula Vinculante 55: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.

7. DOUTRINA

Conceito. A doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito,
seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a
finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação.

A doutrina vem ganhando importância cada vez maior na formação do direito, porquanto, através
das construções teóricas e elaborações doutrinárias, atua sobre a legislação e a jurisprudência. Nos
diversos ramos do direito destacam-se renomados juristas, cujos estudos contribuem para a
construção de preceitos cada vez mais úteis para o desenvolvimento do direito.

8. AS FONTES DO DIREITO E OS SISTEMAS JURÍDICOS

Cada sistema jurídico atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Como regra geral,
os países de tradição romano-germânica consideram a lei como principal fonte do direito (Sistema
Civil Law), deixando às demais o papel de fontes secundárias. Já os países que adotam o sistema da
Common Law atribuem maior importância à jurisprudência.

O sistema Civil Law. No Civil Law predomina a lei escrita (códigos, leis, regulamentos) como
fonte do direito. Assim, cabe aos legisladores o papel de elaborar regras gerais que servem de
parâmetro para as decisões judiciais. Neste sistema, as decisões judiciais cumprem papel acessório e
mediato como fonte do direito, ou seja, o juiz é mero aplicador da lei.
O sistema Common Law. As decisões anteriores atuam como um parâmetro para as decisões
futuras. Por isso, é comum que advogados retomem casos passados para argumentar a favor de suas
teses. Pode-se afirmar que, nos países do sistema do Common Law, a decisão judicial possui dupla
função, pois, além de resolver o caso litigioso, também estabele a regra para os casos futuros.