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Humberto Á vila

TEORIA DOS PRINCÍPIOS


da definição
à aplicação dos princípios jurídicos

18a edição,
revista e atualizada

a- a-MALHEMOS
EVE EDITORES
TEORIA DOS PRINCÍPIOS
da definição à aplicação dos princípios jurídicos
(9 HUMBERTO ÁVILA

le e 22 eds., 2003; 30 e 4e eds., le tir, 2004; 40 ed., 2e tir, 2005; 50 e 6e eds., 2006;
7(7 ed., 2007; 80 ed., 2008; 9e e 10e eds., 2009; 1/" ed., 2010; 12e ed., 2011;
13a ed., 2012; 14e ed, 2013; 15" ed., 2014; 16e ed., 2015; 172 ed., 2016.

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MALHEIROS EDITORES LTDA.
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Composição: PC Editorial Ltda.


Capa
Criação: Vânia Lúcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
01.2018

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

A958t Ávila, Humberto.


Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios
jurídicos / Humberto Avila. —18. ed. rev e atual. — São Paulo :
Malheiros, 2018.
240 p. ; 21 cm.

Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-392-0400-7

1. Direito - Filosofia. 2. Hermenêutica (Direito). 3. Princípios


gerais do direito. I. Título.

CDU 340.12
Este livro é dedicado aos Professores
CDD 340.1
ALMIRO DO COUTO E SILVA
Índice para catálogo sistemático: e RICARDO LOBO TORRES,
1. Direito : Filosofia 340.12 Mestres pelo sabei; e não pelo poder
(Bibliotecária responsável: Sabrina Leal Araujo — CRB 10/1507)
— exemplos de erudição, humanidade e generosidade.
APRESENTAÇÃO DA EDIÇÃO INGLESA
("Theory of Legal Principies")

Apesar de haver livros sobre regras, e apesar de o papel dos prin-


cípios jurídicos ter sido um foco da teoria do direito desde Dworkin,
estava faltando um sério estudo sistemático sobre o que são os princípios
jurídicos, de onde eles vêm, como eles são identificados e como'precisa-
mente eles interagem com outras fontes na discussão jurídica e' na apli-
cação do direito. O indispensável livro do Professor ÁVILA preenche essa
lacuna com rigor, profundidade e criatividade, e deve tomare leitura
obrigatória para todos os interessados em interpretação e argumentação
jurídicas.

Cambridge, março de 2007.


Professor FREDERICK SCHAUER,
John F. Kennedy School of Government,
Universidade de Harvard, EUA
)

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PRÓLOGO DA EDIÇÃO ITALIANA )
("Teoria dei Prineipi") )
)
)
/. Que todo ordenamento jurídico é constituído por normas de tipos
diferentes, expressas ou não (estas últimas chamadas de "implícitas"), e )
que algumas dessas possuem (em algum sentido a ser precisado) o esta- )
tuto ou o valor de "princípios" é coisa que os juristas sabem e teorizam
)
desde sempre.
)
De resto, a distinção entre "regras" (como hoje se costuma dizer)
e "princípios", mesmo que com terminologias diferentes, aparece fre-
quentementeno discurso dos próprios legisladores modernos. Encon- )
tram-se marcas disso nas disposições preliminares de muitos códigos
)
civis quanto à matéria de interpretação e integração do direito (art: 12,
comina 2, das disposições preliminares do código civil italiano vigen- )
te, por exemplo, distingue entre "precisas disposições" c "princípios
)
gerais").
)
Não obstante, os problemas — estreitamente conexos entre si — (i) do
conceito de princípio, (ii) da distinção entre princípios e regras e (iii) da )
aplicação juriàdicional dos princípios — eram temas pouco ou nada ver-
sados pelos clássicos da teoria geral do direito. Não se encontram traços
)
desses, por exemplo, na analyacal jurisprudence de John Austin, nem
mesmo na teoria pura de Hans Kelsen; somente de maneira marginal )
aparecem na obra de Norberto Bobbio. Para dizer a verdade, na litera- )
lura italiana contribuições não recentes, mas muito significativas sobre
)
os princípios, devem-se ao grande constitucionalista Vezio Crisafulli;
porém, poucos filósofos do direito na Itália leram seus trabalhos, e talvez )
nenhum fora da Itália o conheça.
)
Tudo soltado, pode-se dizer que o terna dos princípios ingressou
)
— com grande clamor — na discussão filosófico-jurídica em 1967, por
mérito (ou culpa) de Ronald Dworkin. )
PRÓLOGO DA EDIÇÃO ITALIANA
14 TEORIA DOS l'RINCil'IOS 15

De fato, é desde então que os princípios invadiram a literatura filo- As normas são, desse ponto de vista, não o objeto da interpretação,
sófico-jurídica em todo o ocidente. No mundo anglo-saxão, naturalmen- mas seu produto: isto é, são os significados que os intérpretes atribuem
te, penso nos trabalhos de Joseph Raz, Neil MacCormick e do próprio às disposições normativas — ou melhor, como diz H.Á., "constroem" ou
Herbert Hart (no famoso Postscript), para não falar sobre a infinita c "reconstroem" a partir dessas. As normas, em resumo, não preexistem à
cansativa literatura estadunidense pós-dworkiniana. Na Alemanha: onde interpretação, mas dessa dependem.
desponta um famoso estudo de Robert Alexy. Na Espanha: escreveram A distinção entre as disposições e as normas tomou-se necessária a
sobre o tema Luis Prieto, Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Alfonso partir do fato (bastante evidente para qualquer um que conheça a prática
Garcia Figueroa e muitos outros. Na Itália, penso em Anna Pintore, Ma- doutrinária e jurisprudencial) de que entre aquelas e essas não há corres-
rio Jori, Letizia Gianfonnaggio, Riccardo Guastini e ainda em outros. pondência biunívoca.
Finalmente, no Brasil, onde o livro de HUMBERTO ÁVILA (H.Á.) que ora
A partir de uma mesma disposição os intérpretes constroem,
se apresenta constitui seguramente a obra fundamental.
com frequência, não unia só norma, mas uma pluralidade de
Todavia — preste-se atenção — H.Á. não é um filósofo do direito, normas conjuntamente.
ou pelo menos não é somente isso: é, mais ainda, um jurista competente
A partir de uma mesma disposição diversos intérpretes (ou mes-
(especialista em direito constitucional e tributário). E isso confere à sua
mo um mesmo intérprete em diferentes circunstâncias) frequen-
pesquisa um valor c (por assim dizer) um "sabor" peculiares.
temente constroem uma pluralidade de normas disjuntivamente.
Um valor peculiar porque seu livro — coisa bastante rara na litera-
tura jusfilosófica —é repleto de exemplos práticos, retirados da jurispru- Há, ainda, disposições a partir das quais não parece (sensata-
dência brasileira (e, em particular, da Corte Suprema brasileira), que dão mente) possível construir norma alguma (uma invocação aos
corpo e substância às suas teses teóricas. deuses, para retomar um exemplo de Crisafulli).

Um sabor peculiar, ademais, porque H.Á. não se limita, como é Há normas que os intérpretes constroem a partir da pluralidade
costume entre os filósofos (analíticos) do direito, à análise conceituar - e de disposições combinadas.
à reconstrução metajurisprudencial, mas, em muitas ocasiões (sobretudo E há infinitas normas — inúmeras, para dizer a verdade — que não
no terceiro capitulo), apresenta propostas (na maior parte dos casos mui- podem ser remontadas a qualquer disposição, sendo fruto, para
to sensatas, mas obviamente bastante discutíveis) de política do direito, dizê-lo com Rudolf von lhering, de pura "construção jurídica".
sugere orientações interpretativas, estratégias argumentativas, formula
HÁ. é, todavia, um jusrealista "moderado". Escreve: "Todavia, a
recomendações de sententia ferenda.
constatação de que os sentidos são construídos pelo intérprete no proces-
Por outro lado, não é estranha a este livro a abordagem que — à luz so de interpretação não deve-levar à conclusão de que não há significado
de uma distinção originariamente formulada por Bobbio — costuma ser algum antes do término desse processo de interpretação". Se compreen-
chamada de "positivismo ideológico": a ideia de que ao direito seja devi- do bem, isso é o mesmo que dizer que os usos efetivos da linguagem (a
da obediência. Tal modo de ver é muito criticado na filosofia do direito, sintaxe, a semântica e a pragmática da língua em que os textos normati-
mas geralmente e compreensivelmente aceito pelos operadores do direi-
vos são formulados) circunscrevem a área dos significados que podem
to como pressuposto (necessário) de seu trabalho, como teve oportuni-
plausivelmente ser atribuídos às disposições.
dade de teorizar Uberto Scarpelli nos anos sessenta do século passado.
Disso não resulta, evidentemente, que os interpretes não possam
Trata-se, em resumo, de um livro em que a teoria geral se combina
— de fato — afastar-se (até mesmo muito) dos usos linguísticos efetivos.
— e, em parte, confunde-se — com a dogmática.
A interpretação "criativa", se assim quisermos chamá-la, é, aliás, um
2. H.Á. compartilha da opinião de quem escreve uma concepção fenômeno penetrante, como não se cansa de frisar Michael Troper, es-
realista da interpretação, que parte da distinção entre disposições nor- pecialmente na prática jurisprudencial das cortes de última instância.
mativas e normas. Exceto que a interpretação "criativa" não é, propriamente falando, "in-
16 TEORIA DOS PRINC PIOS PRÓLOGO DA EDIÇÃO ITALIANA 17

terpretação", mas sim atividade genuinamente nomopoiética de juizes e seja, a uma intenção da autoridade normativa, ou a um principio suben-
operadores do direito: "construção jurídica", como dizia acima. tendido — introduzam exceções implícitas em uma regra (em uma norma
pacificamente considerada regra, não princípio), com o resultado de não
3. Apars destruens desse livro parece-me totalmente persuasiva. a aplicar, na prática, ao suporte fático a que claramente seria aplicável,
É difundida a ideia, por exemplo, de que os princípios distin- pelo menos segundo seu sentido literal.
guem-se das regras em virtude de sua estrutura lógica: as regras Ainda, costuma-se dizer que os princípios, ao contrário das re-
teriam uma estrutura condicional ("Se ocorre o suporte fático x, gras, estão sujeitos a ponderações toda vez que entrarem em
a consequência jurídica deve ser y", ou, como diria Kelsen, "Se conflito. O conflito entre duas regras incompatíveis seria resol-
A, então B deve ser") que não seria encontrada nos princípios, vido considerando uma dessas, segundo o caso, inválida (lex
possuindo aquelas, ademais, natureza categórica. superior), revogada (lex posterior) ou derrogada (no sentido de
Observa certeiramente H.Á. que quem raciocina assim confunde as "defeated": lex specialis). O conflito — a "colisão", para dizê-
disposições com as normas. A estrutura lógica de que se está falando, de -lo com Alexy — entre princípios, por outro lado, não poderia
fato, é própria das normas, não das disposições: isto é, é fruto de inter- ser resolvido a não ser "medindo", à luz do caso concreto, o
pretação, e não um dado pré-constituído à própria interpretação. A forma "peso", o valor axiológico dos princípios em questão, desapli-
exterior (sintática) de uma disposição não predetermina de modo algum cando-se o de menor peso.
a estrutura lógica das normas que essa (segundo determinada interpre-
Esse, como efeito, é o modo com que os tribunais constitucionais
tação) exprime. Não é dificil encontrar disposições formuladas hipote-
em geral resolvem os conflitos entre princípios. Todavia, H.Á., nova-
ticamente que, à luz de uma ou de outra interpretação, sejam tratadas,
mente, mostra, muito oportunamente exemplificando, que a jurisprudên-
todavia, como princípios, assim como disposições nas quais a forma ca-
tegórica esconde um conteúdo condicional. E, de resto, qualquer norma, cia usa a técnica argumentativa da ponderação diante de conflitos não só
mesmo uma norma de princípio, pode ser reformulada em forma condi- entre princípios, mas também entre regras.
cional, de modo a ligar uma consequência jurídica a um suporte fático,
assim como ocorre com as regras. A verdade é que qualquer disposição 4. Operadores e teóricos do direito parecem pensar que a distinção
normativa, qualquer que seja sua redação, pode ser reconstruída — pelos entre princípios e regras esteja, se assim se pode dizer, na "natureza das
intérpretes — em forma condicional, assim como em forma categórica. coisas". Isto é, que certas normas são regras e certas outras princípios...
por virtude própria.
É também difundida a ideia (sugerida por Dworkin) de que
as regras, ao contrário dos princípios, são aplicadas na forma É um grande mérito do livro de HÁ. ter mostrado persuasivamente
"alt-or nothing". A aplicabilidade das regras seria, em resumo, que as coisas não são assim. Não há regras e.princípios antes da in-
um conceito de dois valores: uma regra somente poderia ser terpretação. Pelo contrário, tudo depende, como escreve HÁ., de uma
ou aplicável (diante da verificação do suporte fático correspon- "intervenção constitutiva do intérprete".
dente) ou não aplicável (diante da não verificação do supor- O que caracteriza os princípios e os distingue das regras não é a
te fático). Os princípios, por outro lado, seriam deferis/Me, ou indeterminação (também as regras são afetadas por essa); não é a estru-
seja, estariam sujeitos a exceções implícitas não especificadas tura lógica (também os princípios podem ser reconstruídos em forma
nem especificáveis, a não ser no momento da aplicação a casos condicional); não é a defectibilidade (também as regras são defectíveis);
concretos. não é nem mesmo o modo de aplicação (também as regras estão sujeitas
H.Á. mostra, com abundância de exemplos, que as coisas não são à ponderação).
bem assim: no sentido de que, na prática jurisprudencial, a defeasibility Tudo somado, a única característica realmente distintiva dos prin-
uma propriedade também das (de muitas) regras. É, aliás, fenômeno bas- cípios em relação às regras é sua posição no ordenamento: seu cará-
tante frequente que os juízes — recorrendo a uma suposta ratio legis, ou ter "fundamental", sua capacidade de justificar axiologicamente outras
IS TEORIA DOS PRINCÍPIOS
PRÓLOGO DA EDIÇÃO ITALIANA 19

normas (que, por sua vez, podem ser regras, mas também princípios,
bilidade, exceção implícita). Pode-se convir que a cláusula "condições
por assim dizer, de estatura inferior). Entretanto, é claro que o caráter
pessoais" é onicompreensiva, consentindo que se sustente que a norma
fundamental ou marginal de uma norma — corno, de resto, seu caráter
possui antecedente aberto também à luz da simples interpretação literal.
superável ou insuperável, ou a estrutura aberta ou fechada de uni suporte
Entretanto, não há bases textuais para sustentar que a norma seja tam-
fático — não são de maneira alguma dados objetivos, pré-constituídos à
bém defectível: as exceções implícitas (pelas quais, por exemplo, em
interpretação: pelo contrário, dependem da interpretação, visto que são
certas circunstâncias urna distinção tendo por base o sexo pode, apesar
fruto dessa (compreendida de maneira lata, de modo a incluir na inter-
de tudo, ser constitucionalmente justificada) dependem totalmente dos
pretação também a "construção jurídica").
juízos de valor dos intérpretes.
O caráter fundamental de uma norma depende evidentemente de
um juízo de valor dos intérpretes. Certo, pode tratar-se de uma valo- 5. Dito isso, este prefácio resultaria, todavia, um tanto enfadonho se
ração geralmente compartilhada por toda a comunidade jurídica, como aos elogios não se somassem também algumas criticas.
frequentemente ocorre (quem negaria, somente para exemplificar, que a (a) H.Á. insiste repetidamente em que as regras, diferentemente
separação dos poderes seja um princípio?), entretanto, o consenso não dos princípios, possuem um conteúdo "descritivo". Compreen-
basta para tomá-la objetiva ou verdadeira. de-se o que quer dizer: as regras possuem um componente re-
Em resumo, a identificação de uma norma como regra ou como ferencial (dotada de referencial semântico). Se não a tivessem,
princípio (a inclusão de uma norma na classe das regras ou dos princí- como esclarecido há muitos anos por Scarpelli, não se poderia
pios) é uma variável dependente da interpretação entendida de maneira nem mesmo dizer se essas teriam sido cumpridas ou violadas.
lata, sendo, por conseguinte, algo discricionário. Como se dizia supra, Trata-se daquilo que Richard Hare, em um já bastante longínquo
HÁ. mostra persuasivamente, com uma coleção de exemplos, que, ao trabalho de metaética celebrado de modo justo e frequentemente utiliza-
fim e ao cabo, qualquer enunciado normativo pode ser considerado uma do pelos filósofos do direito, chamou de "frástico" dos enunciados pres-
formulação, seja de uma regra, seja de um princípio. critivos: a parte de uma formulação normativa que denota (pelo menos)
Um exemplo muito claro em tal sentido é oferecido por uma dispo- o comportamento requerido (mas também os sujeitos e eventualmente as
sição como o art. 32, comma 1, da constituição italiana, que estabelece circunstâncias em que é requerido).
que todos os cidadãos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, Não se pode deixar de dizer, todavia, que H.Á. reformula essa ideia
raça, língua, religião, opiniões políticas, condições pessoais e sociais. (impecável por si) de modo, para dizer pouco, infeliz. Parece óbvio, de
Nada impede que se interprete essa disposição como regra, com suporte fato, que as normas não "descrevem", mas "prescrevem" o comporta-
fático fechado e defectível, com a consequência de considerar, sem dú- mento a que se referem.
vida, inconstitucional qualquer lei que distinga os cidadãos utilizando Ademais, não parece que essa componente "descritiva" (falando
tais critérios (sexo, raça etc.); da mesma forma, sustentar não incons- propriamente: referencial) seja uma característica exclusiva das regras.
titucional qualquer lei que faça distinções com base em critérios dife- Parece óbvio, pelo contrário, que também os princípios, se possuem um
rentes daqueles enumerados. Todavia, segundo a interpretação standard conteúdo prescritivo, não podem não fazer referência semântica ao com-
da Corte constitucional italiana, tal disposição exprime não uma regra, portamento prescrito ou ao estado de coisas cuja realização se prescreve.
mas sim um princípio (a) com antecedente aberto e (b) superável. Assim (b) Sustenta H.Á. que as regras têm por objeto comportamentos, ao
sendo: de um lado, uma lei pode ser inconstitucional apesar de distinguir passo que os princípios têm por objeto estados de coisas.
cidadãos por razões diferentes daquelas expressamente enumeradas (por
Todavia, do ponto de vista lógico, como mostrou G. H. von Wright,
exemplo, a idade — antecedente aberto); por outro lado, uma lei pode
toda norma (seja essa uma regra ou um princípio) pode ser reconstruída
ser não inconstitucional mesmo que distinga cidadãos através de uma
de dois modos alternativos, ambos plausíveis. Pode-se sustentar indife-
das razões expressamente enumeradas (por exemplo, o sexo — defecti-
rentemente que uma mesma norma obrigue a que se tenha um compor-
20 TEORIA DOS PRINCÍPIOS PRÓLOGO DA EDIÇÃO ITALIANA 21
tamento, como também a que se realize um estado de coisas (derivado De resto, é bem dificil considerar teleológicos todos os princípios
de um comportamento). da constituição brasileira, mencionados pelo próprio HÁ., como o prin-
A tese de HÁ. reduz-se, por conseguinte, a isso: os princípios — ou, cípio federativo e o princípio do estado de direito. O próprio principio da
mais precisamente, muitas normas que consideramos princípios (mas igualdade (dita "formal", ou seja, igualdade iout couro, comum a muitas
não todas, a meu sentir) — não prescrevem um comportamento preciso, constituições, mesmo nas variadas formulações, não prescreve ao legis-
mas somente um fim a ser realizado, deixando discricionariedade sobre lador um firo a ser atingido, mas proíbe o legislador de discriminar, o
os meios (ou seja, os comportamentos a serem observados) necessários que, evidentemente, é algo diferente.
para sua realização.
Resta o fato, do meu ponto de vista, de que uma prescrição pode 6. A teoria geral do direito é uma atividade tipicamente filosófica
não ter outro objeto, em última instância, senão um comportamento (hu- (no sentido da filosofia analítica, bem entendido): análises da lingua-
mano). Isso, diria Ludwig Wittgenstein, pertence à própria "gramática" gem, construção e reconstrução de conceitos. E na filosofia não há teses
de verbos como prescrever, comandar, proibir, permitir etc. verdadeiras ou falsas. Toda nova tese é discutível, no duplo sentido, de
que pode ser discutida e de que merece ser discutida. Entretanto, toda
(c) Segundo HÁ., os princípios — todos, se não entendo mal — são
nova tese faz com que a pesquisa progrida.
normas teleológicas. Essa tese não é persuasiva.
Ecoando Karl Popper: a pesquisa (inclusive filosófica) não tem fim.
Parece mais natural pensar que os princípios não sejam uma clas-
E, apesar das criticas a que se presta, o trabalho de H. Á. é uma contribui-
se estruturalmente homogênea, e que somente alguns desses possuam
ção importante para o progresso da pesquisa teórica-geral em direção a
conteúdo teleológico. Por exemplo, é claramente teleologico o principio
conceitos jurídicos cada vez mais refinados.
chamado de "igualdade substancial" (diria eu, de "igualação"), estatuído
pelo art. 3°, comma 2, da constituição italiana: "É dever da República Gênova, 7 de fevereiro de 2014.
remover os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de
RICCARDO GUASTINI
fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvol-
vimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os traba- Professor Titular de Teoria do Direito
lhadores na organização política, econômica e social do Pais". Falando da Universidade de Gênova
de maneira geral, são, da mesma forma, teleológicos os princípios que
conferem "direitos sociais", como o direito ao trabalho ou à saúde (arts.
4°, comma I, e 32 da constituição italiana).
Entretanto, não se vê como muitas oufras normas, que também
todos os operadores do direito consideram pacificamente princípios,
possam ser ligadas à forma teleológica. Poucos exemplos por todos: o
Princípio "lex superior derogat inferior", o princípio "lex posterior de-
rogat priori", o princípio de separação dos poderes, o princípio da au-
tonomia privada, o próprio principio da legalidade. Quais fins poderiam
prescrever os princípios que regulam a solução de (certas) antinomias,
ou o principio que disciplina a distribuição das funções entre os órgãos
do estado, ou o principio que confere aos privados o poder de firmar
contratos, ou, ainda, o principio que exige que todos os atos do estado
sejam conformes à "lei" (em sentido material), ou seja, às normas que
os disciplinam?
PREFÁCIO

Telefonei ao HUMBERTO, imediatamente após ter lido os originais


deste livro, para dizer-lhe do meu sincero encantamento pelo trabalho
intelectual nele sintetizado.
HUMBERTO nele produz uma contribuição extremamente importante
para o que eu chamaria, à moda francesa, de nettoyage da dotitrina. Uma
das conferências que assisti em um ainda recente congresso V'ersava so-
bre a distinção entre os métodos de ipterpretação, gramaticacteleológi-
co etc. De repente percebi que quem palestrava tinha mais de duzentos
anos, um autêntico morto sem sepultura, fazendo ressoar o Bolero, de
Ravel...
O HUMBERTO, como diria o José RÉGI°, ama o longe e a•Lmiragens,
os abismos, as torrentes, os desertos. Quando a alma não é pequena — do
RÉcto ao PESSOA — gritamos o maravilhoso "não vou por aí; 'só vou por
onde me guiam meus próprios passos". É isso — eu disse ao HUMBERTO
— "teu livro é um caminhar oS teus próprios passos". É um livro pessoal-
mente dele.
Por isso este livro é essencial, rompendo, mesmo, a corrente da
banalização dos princípios e puxando o tapete dos "gênios-para-si-mes-
mos". É isso que eles temem: quando alguém os questiona, eles reagem
como quem luta por algo que os salve do afogamento. O problema é
que lhes acode apenas uma única boia, costurada sobre a bibliografia do
passado e, quanto à mais recente, se compulsada, mal digerida. São uns
Esteves, sem bibliografia...
Permito-me contar uma história. No último dia do concurso que fiz
para Professor Titular, no Largo de São Francisco, assim que anuncia-
ram o resultado, um professor, que veio de outro Estado e passava por
lá, me abraçou dizendo "Que bom! Agora você já pode vender a sua
biblioteca!". Até hoje não sei se o colega fazia graça ou falava sério. Mas
24 TEORIA DOS PRINCÍPIOS

a impressão que tenho é de que as bibliotecas de alguns deles já foram


negociadas há anos, desfrutando, os que as adquiriram, por atacado ou
no varejo, de livros antigos inteiramente virgens, jamais anteriormente
consultados...
O livro do HUMBERTO me encanta. Confirma as minhas convicções
de que a interpretação é interpretação/aplicação dos textos e dos fatos e
de que a ponderação é um momento no interior da interpretação/aplica-
ção do Direito.
NOTA À 18a EDIÇÃO
Suas diretrizes para a análise dos princípios — item 2.4.4 — me fazem
ver, com nitidez maior, que não se interpreta o Direito em tiras.
É com enorme regozijo que apresento aos leitores a 184 edição do
A proposta de distinção heurística entre regra e princípio — e pos-
tulados — e de "alternativa inclusiva" é extremamente rica. E o modelo Teoria, cujas edições anteriores se esgotaram, sempre com admirável
tripartite (regra, princípio e postulado normativo aplicativo — item 3) rapidez.
ilumina as trevas tenebrosas nas quais se perdem sabemos bem quem. Esta nova edição conta com a incorporação de novas decisões ju-
O exame do postulado da proporcionalidade é simplesmente primoroso. diciais que têm utilizado os fundamentos adotados neste livro, de modo
que o seu conteúdo fique mais completo a cada edição e também mais
O texto é múltiplo e vário, sempre positivamente: A exposição so-
bre o princípio da moralidade — item 2.4.5 — teria de ser lida como pri- claro para o seu leitor.
meira lição de casa pelos "juristas" de meia-pataca, que pensam que ela, A todos os leitores, brasileiros e estrangeiros, que têm continua-
a moralidade, substitui a ética da legalidade por uma outra, adversa à mente contribuído para o aprimoramento do conteúdo da presente obra,
legalidade... É lastimável ouvirmos o que tem sido dito a esse respeito. o meu profundo agradecimento.
Daí ter eu tomado a iniciativa de dizer ao HUMBERTO que gostaria Janeiro de 2018
imensamente de escrever o prefácio deste livro, porque, assim, indireta-
mente, participo da substancial contribuição que ele traz ao pensamento
jurídico. Estar ao seu lado, isso me enobrece intelectualmente.

EROS ROBERTO GRAU


Professor Titular Aposentado de Direito Econômico da USP
Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal
NOTAS ÀS EDIÇÕES ANTERIORES 27

NOTA À 10 EDIÇÃO

É com enorme satisfação que apresento aos leitores a l5a edição


do meu Teoria dos Princípios. Esta nova edição conta com uma revisão
geral do seu texto, com uma atualização jurisprudencial e com a intro-
dução de novos trechos com a finalidade de especificar ainda mais as
suas teses.
NOTA À 171' EDIÇÃO É com maior satisfação ainda que comunico aos leitores brasileiros
a tradução da presente obra para o idioma italiano. Editada inicialmente
É com renovada satisfação que trago aos leitores a nova edição do em português (São Paulo, Malheiros Editores, 2003), idioma em que já
Teoria dos Princípios, após o rápido esgotamento da edição anterior. recebeu 15 edições, ela foi depois traduzida para o alemão (Berlin, Dun-
Esta edição conta com acréscimos pontuais relativos à jurisprudên- cker und Humblot, 2006, prefácio de Claus-Wilhelm Canaris), para o
cia. Como esta obra, a par ser crescentemente utilizada em universida- inglês (Dordrecht, Springer, 2007, apresentação de Frederick Schauer) e
des, também é cada vez mais referida por decisões judiciais, esta edição para o espanhol (Madrid, Marcial Pons, 2011). Era necessário que fosse
inclui decisões que se utilizam das teses por ela defendidas. também traduzida para o italiano, por algumas relevantes razões.
Mais uma vez, agradeço efusivamente aos leitores, brasileiros e Em primeiro lugar, porque é na Itália que a Teoria Geral do Direito
estrangeiros, pela contínua colaboração para o aperfeiçoamento da pre- tem se desenvolvido mais profundamente nas últimas décadas, graças
sente obra. a importantes trabalhos de professores como Riccardo Guastini, Paolo
Comanducci e Pierluigi Chiassoni, dentre tantos outros. Embora haja
Julho de 2016 trabalhos específicos da mais alta relevância noutros países, é na Itália,
contudo, que os estudos de Teoria Geral do Direito, com viés analítico,
têm encontrado um estudo sistemático mais aprofundado. Dai a impor-
NOTA À 10 EDIÇÃO tância de submeter esta obra à exigente academia italiana.
Em segundo lugar, porque apesar de o tema dos princípios já ter
É com enorme satisfação que apresento aos leitores a 16a edição do
sido tratado por tantos autores, no Brasil como no exterior, persistem
meu Teoria dos Princípios. Ela conta com novas decisões judiciais do
razões para que ele continue a ser discutido criticamente ainda hoje.
Supremo Tribunal Federal que dão suporte às suas teses.
- De um lado, a concepção inaugurada por Ronald Dworkime aper-
Estas novas decisões cOmprovam a importância cada vez maior que
feiçoada por Robert Alexy, no sentido de que os princípios se distinguem
o tema dos princípios vem recebendo no Brasil e nos principais países
das regras pelo seu modo final de aplicação c pelo modo como entram
ocidentais. Daí a necessidade, também cada vez maior, de critérios in-
em colisão, ainda é defendida direta ou indiretamente por vários autores.
tersubjetivos destinados ao seu controle, não apenas para evitar a ar-
Este trabalho, como se sabe, critica abertamente essas concepções, em
bitrariedade na sua aplicação, como para resguardar a importância das
seus pontos fundamentais, propondo outros critérios de distinção.
regras no sistema jurídico — dois dos principais objetivos que motivaram
a elaboração da presente obra, desde a sua primeira edição, em 2003. De outro lado, a compreensão de que o Direito não é um objeto
que possa ser apreendido pelo intérprete exclusivamente por meio de
Agradeço, novamente, a todos os que têm, tão calorosamente, aco-
atividades descritivas, mas uma atividade discursiva, baseada em argu-
lhido a presente obra, no Brasil e no exterior, pelas valiosas contribui-
mentos, métodos e teorias, que exige a prática de atividades descritivas,
ções que levam ao seu contínuo aperfeiçoamento.
adscritivas e criativas por parte do intérprete, também demanda uma mu-
dança na própria concepção dos princípios. Esta obra muda o foco da
São Paulo, março de 2015
28 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
NOTAS ÀS EDIÇÕES ANTERIORES 29

distinção entre princípios e regras e, no lugar de basear a distinção entre to de que toda e qualquer norma se dirige ao comportamento humano.
as espécies normativas no caráter valorativo, no aspecto hipotético-con- Também reputo esta divergência como sendo de forma; não, de fundo.
dicional, no modo final de aplicação ou no conflito normativo, propõe Isso porque, em várias passagens da obra e com muita insistência, eu
uma distinção heurística fundada no caráter preliminar da natureza da demonstro que a diferença entre princípios e regras não está na ausência
prescrição, da justificação e da contribuição para a decisão. Altera-se, de uma prescrição de comportamentos no caso dos princípios, mas no
pois, o enfoque da distinção, de propriedades das normas para o pro- tipo de prescrição, o que é algo distinto: enquanto as regras são normas
cesso de justificação exigido para a sua interpretação e aplicação. Tudo imediatamente comportamentais e mediatamente finalísticas, os princí-
isso com base em exemplos e apontando critérios, intersubjetivamente pios são normas imediatamente finalísticas e mediatamente comporta-
controláveis de interpretação e aplicação. mentais. O importante é que, nos dois casos, há referência a compor-
A edição italiana conta com um agudo e perspicaz prefácio do pro- tamentos: as regras estabelecem o dever de adotar os comportamentos
fessor Riccardo Guastini, que também corrigiu a tradução e assumiu a previstos e os princípios estabelecem o dever de adotar os comporta-
tarefa de encaminhá-la para publicação na prestigiada coleção Ana/is! e mentos necessários à realização de um estado de coisas. Dois lados de
Diritto, da editora Giappichelli. No prefácio, o referido professor mani- uma mesma moeda, portanto.
festa sua concordância com toda a parte crítica da presente obra, onde A meu modesto juizo, a única critica de fundo é aquela que diz
critico, dentre outras teses, a distinção entre princípios e regras inaugu- respeito à caracterização dos princípios como normas finalísticas, sob
rada por Ronald Dworkin e aperfeiçoada por Robert Alexy, bem corno o argumento de que nem todos os princípios possuem tal qualidade. Tal
outras concepções muito em voga atualmente. Ele também apresenta
divergência se deve, penso eu, à adoção de uma definição mais ampla de
algumas críticas, a respeito das quais, naturalmente, caberá ao leitor se
finalidade na presente obra. Como a finalidade é definida como um obje-
posicionar. Mesmo assim, na falta de outra oportunidade, eu gostaria de
to pretendido, com função diretiva do comportamento a ser adotado, ela
me pronunciar muito brevemente sobre elas.
pode tanto representar uma situação final (viajar a determinado lugar)
Ele critica a expressão que empreguei para demonstrar que as re- quanto um estado de coisas (estabilidade normativa) ou uma situação
gras, ao contrário dos princípios, têm um componente descritivo do contínua (o bem estar das pessoas). Por essa razão, algumas normas são
comportamento que é permitido, proibido ou obrigatório, preferindo qualificadas como princípios em razão do seu aspecto finalístico, como,
qualificá-lo como "componente referencial, dotado de referimento se- por exemplo, a norma que garante o Estado de Direito, na medida em
mântico". Reputo esta divergência como sendo de forma; não, de fundo. que determina a realização de um estado de responsabilidade estatal,
Em várias passagens da obra, eu demonstro que tanto as regras quanto previsibilidade normativa, equilíbrio entre Poderes e proteção de direi-
os princípios são espécies de prescrições normativas. Essas prescrições,
tos, ou a norma que prevê um Estado Federal, na medida em que deter-
todavia, se diferenciam quanto ao modo como-prescrevem o comporta-
mina a realização- de um estado de uniformidade e autonomia entre os
mento devido — enquanto as regras descrevem aquilo que é permitido, entes federados. Pela mesma razão, entretanto, algumas normas que são
proibido ou obrigatório, os princípios apenas apontam para um estado normalmente qualificadas como princípios são enquadradas na classe
ideal de coisas, sem prever o comportamento que deve ser adotado para das regras nesta obra, como é o caso da exigência de legalidade para a
promovê-lo. Tanto a expressão mais ordinária e genérica (componente instituição e aumento de tributos, ou como regras interpretativas, como
descritivo do comportamento devido) quanto a mais técnica e especifica aquelas que estabelecem os critérios para a solução de antinomias ("ler
(componente referencial) expressam o mesmo significado. Embora de
superior derogat inferior!" e "lex posterior derogat priori"). Trata-se,
forma, a critica é extremamente importante, pois permite um refinamen- como se pode perceber, de uma sensível divergência de fundo, explicá-
to linguístico ainda maior na caracterização das espécies normativas.
vel pela diferente definição de finalidade e pela distinta qualificação de
Ele também critica a qualificação das regras como normas ime- algumas normas.
diatamente comportamentais, em contraposição aos princípios, que são
O essencial, contudo, é que todos esses temas sejam objeto de uma
qualificados como normas imediatamente finalísticas, sob o argumen-
discussão crítica, pautada pela consideração e respeito mútuos entre 05
30 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NOTAS ÀS EDIÇÕES ANTERIORES 31

participantes, pela abertura à crítica relativamente aos pontos de partida, mais quando se trata de um tema dominado por teorias c autores estran-
ao procedimento dc pesquisa e aos resultados, e pela humildade, livre e geiros, a presente obra afastou-se dos argumentos de autoridade e bus-
espontânea, de todos os seus participantes, como lembra acertadamente cou a autoridade dos argumentos. Em segundo lugar, o Teoria, embora
ul is Aam io. Nesse aspecto, é digno de nota o comportamento exemplar verse sobre tema de Teoria do Direito, é uma obra com visível finalidade
do professor Riccardo Guastini: mesmo sendo talvez o maior teórico prática. No lugar de usar expressões rebuscadas e de ficar no plano da
do Direito do nosso tempo, ele busca incessantemente a autoridade do abstração, esta obra foi concebida, do início ao fim, com base em exem-
argumento, jamais o argumento de autoridade, preservando, a qualquer
plos, hipotéticos ou jurisprudenciais, expostos por meio de linguagem
custo, o respeito mútuo, a humildade intelectual e a autonomia de pen-
clara e direta. Em suma, o seu objetivo foi não apenas pensar diferente,
samento. Um autêntico professor, portanto, que me honra demasiada-
mas também de modo diferente, o grande tema dos princípios jurídicos.
mente com seus ensinamentos, com a sua amizade e com o seu apoio
Deu certo.
acadêmico.
Nesta edição, faço correções e acréscimos pontuais, de modo a tor-
Mais uma vez, agradeço, efusivamente, aos leitores brasileiros e nar a presente obra atualizada do ponto de vista doutrinário e jurispru-
estrangeiros, pela enorme e contínua acolhida dada ao presente trabalho.
dencial.
Mais uma vez, agradeço, efusivamente, aos leitores brasileiros e
Março de 2014
estrangeiros, pela enorme c contínua acolhida dada à presente obra.

Fevereiro 2013
NOTA À 14a EDIÇÃO

O Teoria foi lançado há dez anos. Não se imaginava que um livro


critico de Teoria do Direito pudesse alcançar tamanho sucesso editorial NOTA À 13a EDIÇÃO
e intelectual. No Brasil, a obra recebeu 13 edições, algumas delas com
mais de uma tiragem, com número sempre crescente de exemplares. É com enorme satisfação que apresento aos leitores a 13° edição da
Traduzida para o alemão, o inglês e o espanhol, com apresentação de Teoria. É surpreendente a acolhida que a obra vem recebendo no Brasil
eminentes juristas, ela recebeu inegável reconhecimento internacional: e no exterior. Publicada no Brasil em 2003, e traduzida para o alemão
foi objeto de resenhas, citações e referências pelos mais aclamados ju- e o inglês, a presente obra recebeu importante tradução para o espa-
ristas da atualidade, como Riccardo Guastini, na Itália; Aulis Aamio, na nhol, pela prestigiada editora Marcial Pons, de Madrid. Embora recente,
Finlândia; Pablo Sánchez-Ostiz, na Espanha; Jan-Reinard Sieckmann, a versão espanhola já foi objeto•de respeitável resenha na Espanha e
Mathias Jestaedt e Clemens Hôfner, na Alemanha; Jean Pierre Matus, vem recebendo ampla difusão pelos países ibero-americanos. Também
no Chile, entre tantos outros. A partir dela, foram realizados inúmeros a jurisprudência vem se utilizando cada vez mais das teses nela defen-
debates, no Brasil e no exterior. didas. Precisamente em razão dessa propagação é que pareceu neces-
Mais do que isso, a presente obra tomou-se referência doutriná- sário revisá-la e ampliá-la, novamente, desta vez com a introdução de
ria obrigatória sobre o tema, tendo também servido de fundamento para novos parágrafos destinados a esclarecer, especificar c exemplificar os
inúmeras decisões judiciais, inclusive e especialmente do Supremo Tri- argumentos nela defendidos, desde a sua 1° edição, particularmente para
bunal Federal. demonstrar a importância de o intérprete respeitar a normatividade esco-
lhida pelo legislador, sem relativizar aquilo que ele quis enrijecer. Mais
Seria inútil tentar encontrar todas as razões para o referido sucesso.
uma vez e sempre, agradeço aos leitores, brasileiros e estrangeiros, pelo
Cabe, no entanto, ressaltar algumas. Em primeiro lugar, o Teoria é, antes
generoso acolhimento dado à presente obra.
de tudo e acima de tudo, uma obra crítica. Em vez de optar pelo cômodo
ecletismo ou pela subserviência intelectual, tão comuns entre nós, ainda Fevereiro de 2012
32 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NOTAS ÀS EDIÇÕES ANTERIORES 33

NOTA À 122 EDIÇÃO O que mais me alegra, no entanto, é a generosa acolhida da forma
diferente de teorizar que a presente obra, desde a sua concepção, hu-
É com enorme regozijo que apresento aos leitores a l2a edição do mildemente tentou incorporar: em vez de se render ao argumento das
Teoria, cujas edições anteriores se esgotaram, sempre com admirável autoridades, optou pela autoridade dos argumentos; no lugar de utilizar
rapidez. Como o tema das espécies normativas é inesgotável, esta nova uma linguagem rebuscada e hermética, escolheu um linguajar simples e
edição traz um novo item destinado à força normativa dos princípios. direto; e no lugar de preferir um exame com elevado grau de abstração e
Nesse novo texto é investigada a noção, outrora vanguardista, mas sem a indicação de critérios objetivos, decidiu-se por uma investigação
hoje tradicional, especialmente na doutrina brasileira, de que os princí- repleta de exemplos, do início ao fim, sempre apontando para critérios,
intersubjetivamente controláveis, para a aplicação efetiva das regras e
pios são normas carecedoras de ponderação, no sentido restrito de nor-
dos princípios.
mas suscetíveis de afastamento diante de princípios colidentes. Este tra-
balho critica essa concepção, procurando demonstrar que há diferentes ti- Regozijo-me, enormemente, com o fato de que, passados apenas
pos de princípios, nem todos capazes de afastamento diante de princípios cinco anos da sua primeira edição, o contexto no qual ela nasceu, mar-
contrários. Tal estudo é da mais alta importância, notadamente no Brasil, cado pela incorporação acritica de teorias estrangeiras, foi, ao longo do
tempo, modificando-se, para dar lugar a um ambiente em que os autores
onde se vive um momento de verdadeiro relativismo axiológico, capaz de
já não escrevem simplesmente para concordar com seus colegas, mas
justificar a fiexibilização de tudo, inclusive do que é fundamental.
passam a acreditar que o melhor elogio que lhes pode fazer é levar o seu
trabalho suficientemente a sério para criticamente investigá-lo.
Esta nova edição conta com acréscimos pontuais ao texto e nova bi-
NOTA À IP EDIÇÃO
bliografia sobre o tema. Mais uma vez, agradeço aos leitores, brasileiros
É com extraordinário contentamento que lanço a lia edição da Teo- e estrangeiros, pela sugestão de aperfeiçoamentos à presente obra.
ria. Ela conta não apenas com a revisão geral do seu texto como, tam-
bém, com a revisão de citações doutrinárias e jurisprudenciais, de modo
a torná-la sempre atualizada. NOTA À 9€ EDIÇÃO
Uma vez mais, agradeço enormemente aos leitores, brasileiros e É com grande alegria que lanço a 9a edição da Teoria. Ela conta
estrangeiros, pela tradicional acolhida da presente obra. com nova revisão geral do seu texto e novas indicações bibliográficas.
Como sempre, o meu reconhecimento a todos os Professores e alu-
nos, brasileiros e estrangeiros, pelas valiosas contribuições que levam ao
NOTA À 10° EDIÇÃO seu continuo aperfeiçoamento.

É com incomparável entusiasmo que apresento aos leitores a 10a Janeiro de 2009
edição do Teoria, cujas edições anteriores se esgotaram, sempre com
surpreendente rapidez. Dez edições de um livro crítico de Teoria do Di-
NOTA À 82 EDIÇÃO
reito, em tão pouco tempo, é fenômeno incomum, especialmente num
mercado editorial dominado por obras com finalidades comerciais ou É com enorme satisfação que lanço a 8a edição da Teoria. Ela conta
didáticas. Mais raro ainda foi ela não apenas ter sido traduzida para o com nova revisão do seu texto, novas decisões judiciais que dão suporte às
alemão e o inglês, sempre em editoras prestigiadas e com apresenta- teses defendidas ao longo da exposição e novas indicações bibliográficas.
ção dos mais eminentes Professores, mas também já ter sido objeto de Mais uma vez, agradeço a todos os Professores e alunos, brasileiros
numerosas resenhas, citações e discussões, não apenas no Brasil, mas, e estrangeiros, que têm, tão calorosamente, acolhido a presente obra, pe-
também, no exterior. las valiosas contribuições que levam ao seu contínuo aperfeiçoamento.
TEORIA DOS PRINCIPIOS NOTAS ÀS EDIÇÕES ANTERIORES 3$
34

NOTA À 7g EDIÇÃO NOTA À 5g- EDIÇÃO

É com enorme satisfação que lanço a 7ía edição da Teoria. Ela conta Após quatro edições, a última delas com três tiragens, todas esgota-
não só com a re v isão geral do seu texto como, também, com a ampliação das rapidamente, chegou o momento de revisar e ampliar a Teoria. Além
da parte relativa às normas de segundo grau, onde é investigado o pos- de efetuar alterações pontuais relativas à redação do texto e ao aperfei-
tulado da coerência do ordenamento jurídico. Como os princípios não çoamento das citações, a 9 edição conta com os acréscimos feitos por
preestabelecem o meio a ser necessariamente escolhido para sua realiza- ocasião da versão alemã da obra. Depois de ler e fazer sugestões de
ção, permitindo a escolha de vários meios, e como há vários princípios forma e conteúdo, o professor anus-WILHELM CANARIS, Catedrático de
constitucionais apontando em mais de uma direção, somente o recurso Direito Privado e Metodologia da Ciência do Direito da Universidade de
ao postulado da coerência permitirá encontrar a alternativa interpretativa Munique, sugeriu a publicação da obra na Alemanha, encarregando-se
melhor suportada pelo conjunto do ordenamento constitucional. Daí a de encaminhá-la, pessoalmente, para a prestigiosa editora Duncker und
inclusão, nesta edição, do estudo do postulado da coerência. Humblot, de Berlim, que imediatamente aceitou incluí-la na renomada
A revisão e ampliação da Teoria foram feitas por ocasião da sua série de Teoria do Direito, sob o título Theorie der Rechtsprinzipien.
recente publicação em inglês. Depois de analisar a obra e fazer ligeiras A edição alemã foi devidamente adaptada e conta com farta pesquisa
sugestões, o Professor FREDERICK SCHAUER, da Universidade de Har- jurisprudencial que corrobora suas conclusões também no ordenamento
vard, EUA, endossou o seu encaminhamento à renomada editora inter- jurídico da Alemanha.
nacional Springer, com sede em Amsterdã, na Holanda, para publicação
Esta 9 edição conta com vários acréscimos decorrentes das dis-
na prestigiada coleção Law and Philosophy Library, coordenada por cussões travadas com seletos interlocutores. Ao professor CANARIS SOU
ele e pelos eminentes Professores FRANCISCO LAPORTA, da Universida-
muito grato pelo aprimoramento da linguagem e do conteúdo geral da
de de Madri, Espanha, e ALEKSANDER PEczEmk, da Universidade de
obra. Ao professor FREDERICK SCHAUER, da Universidade de Harvard,
Lund, Finlândia. Depois de passar por dois prestigiados pareceristas, e
meu orientador de pós-doutoramento na Harvard Law School, devo o
pelo Conselho Editorial, a obra finalmente foi publicada, em maio deste
auxílio crítico para o exame da bibliografia inglesa e americana sobre a
ano, sob o título The Theoty of Legal Principies. Agradeço, pois, aos
teoria das normas, responsável pelo aprofundamento da investigação da
Diretores, aos membros do Conselho Editorial e aos ilustres professores
eficácia dos princípios e das regras.
pareceristas pelo privilégio de lançar, ao debate acadêmico internacio-
nal, aquilo que os leitores brasileiros e alemães têm tão generosamente Dentre as inovações, destacam-se as seguintes partes: detalhamento
acolhido. da eficácia externa dos princípios e das regras; construção e análise das
condições de superabilidade das regras; análise crítica do uso inconsis-
tente de normas e metanormas; exame crítico da falta de diferenciação
NOTA À 6a EDIÇÃO entre as espécies de postulados.

Janeiro de 2006
Esta nova edição, exigida após o rápido esgotamento da edição an-
terior, conta com o texto anterior revisto e acrescido de novas partes
referentes tanto à jurisprudência quanto à doutrina que dão suporte aos
NOTA À 4a EDIÇÃO
argumentos nela sustentados. A todos os atentos leitores, brasileiros e es-
trangeiros, que me ajudam no aprimoramento constante da obra, o meu
Em pouco tempo, esgotou-se a 311 edição da Teoria, que passsou a
muito obrigado.
incorporar dois novos capítulos, um sobre a eficácia dos princípios c das
Setembro de 2006 regras e outro sobre a intensidade do controle dos outros Poderes pelo
36 TEORIA DOS PRINCÍPIOS

Poder Judiciário. Na 4a edição, limitei-me a efetuar alterações pontuais


relativas à redação do texto.
Agosto de 2004

NOTA À 3g EDIÇÃO

É com imensa satisfação que apresento aos leitores a nova edição


da Teoria dos Princípios, cuja 2a edição, da mesma forma que a 1, es- SUMÁRIO
gotou-se em poucos meses.
Esta edição foi devidamente revisada e ampliada com duas impor-
APRESENTAÇÃO DA EDIÇÃO INGLESA ("THEORY OF LEGAL PRINCI-
tantes partes.
PLES")
A primeira versa sobre a eficácia dos princípios e das regras, e foi PROE FREDERICK SCHAUER 7
inserida no final do segundo capitulo (pp. 78 e ss.). Trata-se de tema da
mais alta relevância, pois permite compreender melhor não só a dife- PREFÁCIO DA EDIÇÃO ALEMÃ ("THEORIE DER RECHTSPRINZIPIEN'9
PROL CLAUS-WILHELM CANARIS 9
rente funcionalidade dos princípios e das regras como verificar que as
regras não são normas de segunda categoria. PRÓLOGO DA EDIÇÃO ITALIANA ("TEORIA DEI PRINCIPI9
A segunda trata da intensidade do controle dos outros Poderes pelo RICCARDO GUASTINI 13
Poder Judiciário, e foi posta no final do terceiro capitulo (pp. 125-127). PREFÁCIO—PROL EROS ROBERTO GRAU 23
Novamente, é por demais importante saber em quais situações o grau de
NOTA À l8g EDIÇÃO 25
controle do Poder Judiciário sobre as escolhas feitas pelo Poder Legis-
lativo e pelo Poder Executivo deverá ser mais intenso e em quais casos NOTA ÀS EDIÇÕES ANTERIORES 26
deverá ser menos intenso, especialmente para demonstrar que, em qual-
quer hipótese, sempre haverá controle. I. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 43
Março de 2004 2. .-NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS
2.1 Distinções preliminares
2.1.1 Texto e norma 50
'NOTA À 20- EDIÇÃO
2.1.2 Descrição, construção e reconstrução 51
É com imensa satisfação que apresento aos leitores a nova edição 2.2 Panorama da evolução da distinção entre princípios e re-
da Teoria, cuja 1 a edição, lançada em abril deste ano, para minha grata gras 55
surpresa, esgotou-se em poucos meses. Nesta edição limitei-me a efetuar 2.3 Critérios de distinção entre princípios e regras
pequenas alterações pontuais relativas à redação do texto. 2.3.1 Critério do "caráter hipotético-condicional"
2.3.1.1 Conteúdo 60
Agosto de 2003 2.3.1.2 Análise crítica 61
2.3.2 Critério do "modo final de aplicação"
2.3.2.1 Conteúdo 65
2.3.2.2 Análise crítica 66
2.3.3 Critério do "conflito normativo"
2.3.3.1 Conteúdo 73
38 TEORIA DOS PRINCÍPIOS SUMÁRIO 39

2.3.3.2 Análise critica 74 casos que deveriam ter sido decididos com
2.4 Proposta de dissociação entre princípios e regras base no principio em análise 119
2.4.1 Fundamentos 2.4.7 Exemplo do princípio da moralidade 119
2.4.1.1 Dissociação justificante 87 2.4.8 Eficácia dos princípios
2.4.1.2 Dissociação abstrata 88 2.4.8.1 Eficácia interna
2.4.1.3 Dissociação heurística 91 2.4.8.1.1 Conteúdo 122
2.4.1.4 Dissociação em alternativas inclusivas 92 2.4.8.1.2 Eficácia interna direta 122
2.4.2 'Critérios de dissociação 2.4.8.1.3 Eficácia interna indireta 123
2.4.2.1 Critério da natureza do comportamento 2.4.8.2 Eficácia externa
prescrito 95
2.4.8.2.1 Conteúdo 125
2.4.2.2 Critério da natureza da justificação exigida 97 2.4.8.2.2 Eficácia externa objetiva
2.4.2.3 Critério da medida de contribuição para a 2.4.8.2.2.1 Eficácia seletiva 125
decisão • 100
2.4.8.2.2.2 Eficácia argumentativa 126
2.4.2.4 Quadro esquemático 102
2.4.8.2.2.2.1 Direta 127
2.4.3 Proposta conceituai das regras e dos princípios 102
2.4.8.2.2.2.2 Indireta 127
2.4.4 Análise do uso inconsistente da distinção fraca entre 2.4.8.2.3 Eficácia externa subjetiva 128
regras e principias 109
2.4.9 Eficácia das regras
2.4.5 Análise do uso inconsistente da distinção forte entre 2.4.9.1 Eficácia interna •
regras e principias 112
116
2.4.9.1.1 Eficácia interna direta 128
2.4.6 Diretrizes para a análise dos princípios
2.4.9.1.2 Eficácia interna indireta 128
2.4.6.1 Especificação dos fins ao máximo: quanto
2.4.9.2 Eficácia externa
menos específico for o fim, menos contro-
117 2.4.9.2.1 Eficácia seletiva 134
lável será sua realização
2.4.6.2 Pesquisa de casos paradigmáticos que pos-
2.4.9.2.2 Eficácia argumentativa
sam iniciar esse processo de esclarecimento 2.4.9.2.2.1 Direta 135
das condições que compõem o estado ideal 2.4.9.2.2.2 Indireta 136
de coisas a ser buscado pelos comportamen- 2.4.9.3 Superabilidade das regras
tos necessários à sua realização 117 2.4.9.3.1 Justificativa da obediência a
2.4.6.3 Exame, nesses casos, das similaridades regras 139
capazes de possibilitar a constituição d-e gru- 2.4.9.3.2 Condições de superabilidade
pos de casos que girem em torno da solução 2.4.9.3.2.1 Introdução 141
de um mesmo problema central 118 2.4.9.3.2.2 Requisitos materiais 141
2.4.6.4 Verificação da existência de critérios capazes 2.4.9.3.2.3 Requisitos procedimentais 146
de possibilitar a delimitação de quais são os 2.5 O convívio entre princípios e regras 147
bens jurídicos que compõem o estado ideal 16 A força normativa dos princípios 149
de coisas e de quais são os comportamentos
considerados necessários à sua realização.. 118 3. NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS
2.4.6.5 Realização do percurso inverso: descobertos 3.1 Introdução 163
o estado 'de coisas e os comportamentos 3.2 Postulados heiinettêuticos
necessários à sua promoção, torna-se neces- 3.2.1 Considerações gerais 165
sária a verificação da existência de outros 3.2.2 Postulado da Coerência
3.2.2.1 Da hierarquia à coerência 166
TEORIA DOS PRINCÍPIOS SUMÁRIO 41
40

3.2.2.2 Coerência substancial 3.6.3.3 Proporcionalidade


3.2.2.2.1 Fundamentação por suporte 172 3.6.3.3.1 Considerações gerais 205
3.2.2.2.2 Fundamentação por justifica- 3.6.3.3.2 Aplicabilidade
ção reciproca 174 3.6.3.3.2.1 Relação entre meio e fim 207
3.3 Postulados normativos aplicativos 176 3.6.3.3.2.2 Fins internos e fins externos 208
3.4 Análise do uso inconsistente de normas e metanorinas 179 3.6.3.3.3 Exames inerentes à proporcio-
3.4.1 Consequências 180 nalidade
3.5 Diretrizes para a análise dos postulados normativos aplica- 3.6.3.3.3.1 Adequação 210
tivos 182 3.63.3.3.2 Necessidade 216
3.5.1 Necessidade de levantamento de casos cuja solução 3.63.3.3.3 Proporcionalidade em senti-
tenha sido tomada com base em algum postulado . do estrito 219
normativo 182 3.6.3.3.4 Intensidade do controle dos
3.5.2 Análise da fiindamentação das decisões para verifica- outros Poderes pelo Poder
ção dos elementos ordenados e da forma como 'Oram Judiciário 220
relacionados entre si 182 3.7 Análise da falta de diferenciação entre os postulados 222
3.5.3 Investigação das normas que foram objeto de aplica-
4. CONCLUSÕES 227
ção e dos fundamentos utilizados para a escolha de
determinada aplicação 183 BIBLIOGRAFIA 231
3.5.4 Realização do percurso inverso: descoberta a estru-
tura exigida na aplicação do postulado, verificação
da existência de outros casos que deveriam ter sido
decididos com base nele 183
3.6 Espécies de postulados
3.61 Considerações gerais 184
3.62 Postulados inespecificos
3.6.2.1 Ponderação 185
3.6.2.2 Concordância prática 187
3.6.2.3 Proibição de excesso 188
3.63 - Postulados específicos
3.6.3.1 Igualdade 192
3.6.3.2 Razoabilidade
3.6.3.2.1 Generalidades 194
3.6.3.2.2 Tipologia
3.63.2.2.1 Razoabilidade como equida-
de 195
3.6.3.2.2.2 Razoabilidade como congruên-
cia 199
3.6.3.2.2.3 Razoabilidade como equiva-
lência 202
3.6.3.2.2.4 Distinção entre razoabi I idade
e proporcionalidade 203
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

A ideia deste trabalho deve-se à repercussão que a publicação de


artigos sobre os.princípios jurídicos obteve no meio jurídico.' A essa so-
mciu-se uma outra razão: o constante relevo que a distinção entre princí-
pios e regras vem ganhando nos debates doutrinários e jurisprudenciais.
Os estudos de_—__
direito público, especialmente de direito conStitucio-
nal, lograram avanços significativos no que se refere à interpretação; e à
aplicação das normas constitucionais. Hoje, mais do que Ontem,,impOrta
1
votroof consfruir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre pres-
Con/5 it2.65C0-,e - creverem fins a serem atingidos servem defiindamento ara a apliCação
Nern do oitlenamento constitucional —("urinem icos. É até mesmo
5 ca KriAl plausível afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do
R)4 que se convencionou chamar de Estado Principiológico. Importa ressal-
tar, no entanto, que notáveis exceções confirmam a regra de que.a eufo-
ria do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas teóricos
que têm inibido a própria efetividade do ordenamento jurídico. Trata-se,
em especial e paradoxalmente, da efetividade de elementos chamados de
'filirdamentais — os princípios jurídicos. Nesse quadro, algumas questões
causam perplexidade.
A primeira delas é a própria distinção entre princípios e regras. De
um lado, akdistinções ue separam os princípios das regras em virtu-
de da estrutura e os modos de aplicação e de colisão entendem comó
. —
necessárias qualidades que são meramente contingentes nas -referidas
espécies normativas. Ainda mais, essas distinções exaltam a importântia
doáprincipios — o que termina por apequenar a função das regras. De ou-
tro lado, tais distinções têm atribuído aos princípios a condição de nor-
._
1. Humberto Bergmann Ávila, "A distinção entre princípios e regras e a rede-
finição do dever de proporcionalidade", RDA 215/151-179, e "Repensando o princi-
pio da supremacia do interesse público sobre o particular", RTDP 24/159-180.
44 TEORIA DOS PRINCiPIOS CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 45

'Q. u5773o mas que, por serem relacionadaseares demandam apreciações Fácil de ver que não se está, aqui, a exaltar uma mera exigência ana-
subjetivas do aplicador,(iião)ão capazes de investigação intersubjetiva- lítica de dissociar apenas para separar. A forma como as categorias são
Pir6 toJfl GivriCt;
mente controlável. Como resultado disso, a imprescindível descoberta denominadas pelo intérprete é seciindária. A necessidade de distinção
pgiw 6 eu: e,
"-Á p (A p3s, mu jdos comportamentos a serem adotados para a concretização dos princi- não surge em razão da existência de diversas denominações para nume-
og f •C)
> , ws, 06 Fo i fyig pios cede lugar a uma investigação circunscrita à mera proclamação, por rosas categorias. Ela decorre, em vez disso, da necessidãde de diferentes
vezes desesperada e inconsequente, de sua importância. Os princípios designações para diversos fenômenos.? Não se trata, pois, de uma' dis-
N5067119. 0;51nAii5, 0C são - reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico sem tinção meramente terminológica, mas de uma exigência de clareza con-
6‘55i77L) fl7 96 CP )r»Pola cs"que a essa veneração sejam agregados elementos que permitam melhor ceituai: quando existem várias espécies de exames no plano concreto,
Ir° tà.0 6 C- (-.L543 rl Gd 6 m compreendê-los e aplicá-los. /C aconselhável que elas também sejam qualificadas de modo distinto.3
forujAdo no C450 Cau- A segunda questão que provoca a tonicidade é a falta da desejável A dogmática constitucional deve buscar a clareza também porque ela
acra. clareza conceituai na manipulação das espécies normativas. Isso ocorre proporciona maiores meios de controle da atividade estatal.'
não apenas porque várias categorias, a rigor diferentes, são utilizadas Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definição
como sinônimas - como é o caso da referência indiscriminada a princí- 52._plicação dos princípios e das regi
---:a-ni-IJI
m liTãlidâ-dre-Elara: manter
pios, aqui e acolá baralhados com regras, axiomas, postulados, ideias, a distinção entre princípios e regras mas estruturá-la sob fundamentos
medidas, máximas e critérios -, senão também porque vários postula- diversos dos comumente empregados pela doutrina. Demonstrar-se-á,
dos, como se verá, distintos, são manipulados como se exigissem do de um lado, que okprincipios não apenas explicitam valores,/ mas, in-
intérprete o mesmo exame, como é o caso da alusão acrílica à proporcio- diretamente, estabelecem espécies precisas de cosortamentos; e, de •
nalidade, não poucas vezes confundida com justa proporção, com dever nutro, que a instituição de condutas pelas regras também pode ser objeto
de razoabilidade, com proibição de excesso, com relação de equivalên- de ponderação, embora o compcirtamento preliminarmente previsto de-
cia, com exigência de ponderação, com dever de concordância prática penda do preenchimento de algumas condições para ser superado. Com
ou, mesmo, cóm a própria Proporcionalidade em sentido estrito. isso, ultrapassa-se tanto a mera exaltação de valores sem a instituição
É verdade que o importante não é saber qual a denominação mais de compodamentos, quanto a automática aplicação de regras. Propõe-se
¡fru
, 7..6 -rent» . correta desse ou daquele princípio. O decisivo, mesmo, é saber qual é um modelo de explicação das espécies normativas que, ademais de in-
„ o modo mais seguro de garantir sua aplicação e sua efetividade. Ocorre serir uma ponderação estruturada no processo de aplicação, ainda inclui
fomy) -bÂStai
que a aplicação do Direito depende precisaniente de processos discur- critérios materiais de justiça na argumentação, mediante'a reconstrução
J5,02 U ri) fYfrre tifi) Men sivos e institucionais sem os quais ele não se toma realidade. A matéria analítica do uso concreto dos postulados normativos, especialmente da
it,e19.,C3 Capa TA 5 A -bruta utilizada pelo intérprete r cetexto normativo mie ispcWiIi- cons- razoabilidade e da proporcionalidade. Tudo isso sem abandonar a capa-
,
ta, co w? 1940N. titui uma merapossibilidade de Direito. A transformação dos textos nor- cidade de controle intersubjetivo da argumentação, que, normalmente,
rmafivos em normas jurídicas depende da construção de conteúdos de descamba para um cap;ichoso decisionismo.
lir' sentido pelo próprio intérprete. Esses conteúdos de sentido, em razão do. A distinção entre princípios e regras virou moda. Os trabalhos de
fA tvolf-Ivi4 540 M.5e(l (crev—er de fundamentação), precisam ser compreendidos por aqueles que direito público tratam da distinção, com raras exceções, como se ela, de
?.7345,. 01 t.•;JIAi26 19it; 9/6<.10. o:á manipulam, até mesmo como condição para que possam ser côni- tão óbvia, dispensasse maiores aprofundamentos. A separação entre as
t fpreendidos pelos seus destinatários. E justamente por isso que cresce em
f9A1A3AIGNTAta 96I1 /L•4:-/ importância a distinção entre as categorias que o aplicador do Direito Humberto Bergmann Ávila, "A distinção entre princípios e regras ...", RDA
cialLnuem 5. ye,c, A Q1/4MI-• utiliza. Ouso desmesurado de categorias não só se contrapõe à exigência 215/151-152.
Lzuct o a f.; oin n, ---,sem a qual nenhuma Ciência digna desse nome Stefan Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatikdes alIgemeinen Gleichheits-
pode s- er-e-ri-É- ida -11, mas também compromete a Weza e a previsibilida- j satzes, pp. 134e 144-145.
}Claus Vogel e Christian Waldhoff, Grundlagen des Finanzveifassungsre-
de do Direito, elementos indispensáveis ao princípio do Estado Demo- chis: Sonderausgabe das Bonner Kommentars zum Grundgesetz (Vorbemerkungen
crático de Direito. zu Art. 104a bis 115 GG), número de margem 342, p. 232.
olv;543
Cffitts2°
TEORIA DOS PRINCIPIOS
P°‘jki \ CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 47
46
JN
espécies normativas como que ganha foros de unanimidade. E a unani- nada de categoria clos osdilodos normativos aplicativos) Enquanto a
midade termina por semear não mais o conhecimento critico das espé- doutrina iguala razoabilidade e proporcionalidade, este estudo critica
cies normativas, mas a crença de que elas são dessa maneira, e pronto. esse modelo, e explica por que ele não pode ser defendido. Enquanto a
_
doutrina entende a razoabilidade corno uni topos sem estrutura neín fun-
Viraram lugar-comum afirmações, feitas em tom categórico, a res-
damento normativo, e•sta investigação reconstrói decisões para atribuir-
peito da distinção entre • cípios e regras. Normas ou são princípios ou
-lhe dignidade dogmática. Enquanto a doutrina iguala a praia-61e
são regras. As regras reei; em podem ser objeto de pondera-
excesso e proporcionalidade em sentido estrito, este estudo as dissocia,
ção; os princípios precisam 'ejeiier ponderados. As regras instituem
explicando por que consubstanciam espécies distintas de controle argu-
deveres definitivos, independentes das possibilidades fálicas e norma-
mentativo. Tudo isso da forma mais direta possível, e mediante a apte-
tivas; os princip0,. instituem deveres preliminares) dependentes das
sentação exemplos no curso da argumentação.
possibilidadefálicas e nounktins. Quando duas regras colidem, uma
ecidsgsro • Assim procedendo, são criadas condições para incorporar a justiça
das duas é invãrã:ou dre-Teraberta uma exceção a uma delas para
(2:
50090Sno debate jurídico, sem comprometimento da racionalidade argumenta
superra o conflito. Quando dois princípios colidem, os dois ultrapassam 5°
Qe R tiva.
o conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual deles
possui maior peso. Para cumprir esse desiderato, investiga-se, em primeiro lugar, o fe-
nômeno da interpretação no Direito, com a finalidade de compreender
A análise dessas afirmações semeia, porém, algumas dúvidas. Será
que a ãtribuição -clo qualificativo princípios ou regras a determinadas
mesmo que todasas espécies normativas comportam-se como princípios
espécies normativas depende, antes de tudo: de conaões axiologicas
ou regras? Será mesmo que as regras não podem ser objeto de pondera-
que não estão prontas antes do processo de interpretação que as desvela.
ção? Sefá mesmo que as regras sempre instituem obrigações peremptó- (»çueNíeS Em segundo lugar, será proposta uma definição de princípios, com o ob-
rias? Será mesmo que o conflito entre regras só se resolve com a invali-
jetivo de compreender quais são as características que lhes são próprias
dade de unia delas oueom a abertura de uma exceção a uma delas? Este
relativamente a outras normas que_compõem õ ordenamento jurídico.
trabalho não só responde a essas e outras tantas perguntas que surgem na
Logo após, será investigada a eficácia dos princípios e das regras. Em
análise da distinção entre princípios e regras, como apresenta um novo-
terceiro-lfigar, serão examinadas as condições de aplicação dos princi-
paradigma para a dissociação e aplicação das espécies normativas.
of pejegras, quais sejam, os postulados normativos aplicativos.
Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver inte re-
tação das regras e ponderação 'dos princípios, este fabalho critica e a át"
Separação, procurando demonstrar a capacidade de po ambem
ckuegras. Enquanto a doutrina sustenta que quando a hipótese de uma pOi PC
regra é preenchida sua consequência deve ser implementadas este estu- tft--0
do diferencia o fenômeno da incidência das regras do fenômeno da sya
aplicabilidade, para demonstrar que iniitidão para a aplicação de uma
regra depende da ponderação de ou-nos fatores que vão além da mera
verificação da ocorrência dos fatos pfeViamente _tipificados. Enquanto
a doutrina sustenta que um spositivo, por opção mutuamente
dente—, é regra ou principio, esta pesquisa defende alternativas inclusiva-s
entre -às espécies geradas, por vezes, de um mesmo e único dispositivo.
Enquanto a doutrina refere-se à-proporcionalidade e à razoabilidade ora
156 15r;"°
.5-91--- _, M.tos,sua como regras este trabalho critica essas concepções
----i.
e; aprofundando trabalho anterior, propõe uma nova categoria, denomi-
2
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU:
PRINCÍPIOS E REGRAS

2.1 Distinções preliminares: 2.1.1 Texto e norma — 2.1.2 Descrição,


construção e reconstrução. 2.2 Panorama da evolução da distinção en-
tre princípios e regras. 2.3 Critérios de distinção entre princípios e re-
gras: 2.3.1 Critério do "caráter hipotético-condicional": Con-
teúdo — 2.3.1.2 Análise critica —2.3.2 Critério do "modo final de apli-
cação": 2.3.2.1 Conteúdo — 2.3.2.2 Análise critica — 2.3.3 Critério
do "conflito normativo": 2.3.3.1 Conteúdo — 2.3.3.2 Análise crítica.
2.4 Proposta de dissociação entre princípios e regras: 2.4.1 Funda-
mentos: 2.4.1.1 Dissociação justificante —2.4.1.2 Dissociação abstrata
— 2.4.1.3 Dissociação heurística — 2.4.1.4 Dissociação em alternativas
inclusivas — 2.4.2 Critérios de dissociação: 2.4.2.1 Critério da nature-
za do comportamento prescrito — 2.4.2.2 Critério da natureza da jus-
tificação exigida — 2.4.2.3 Critério da medida de contribuição para a
decisão — 2.4.2.4 Quadro esquemático — 2.4.3 Proposta conceitual das
regras e dos princípios — 2.4.4 Análise do uso inconsistente da distin-
ção fraca entre regras e princípios — 2.4.5 Análise do uso inconsisten-
te da distinção forte entre regras e princípios —2.4.6 Diretrizes para
a análise dos principios: 2.4.6.1 Especificação dos fins ao máximo:
quanto menos especifico for o fim, menos controlável será sua reali-
zação — 2.4.6.2 Pesquisa de-casos paradigmáticos que possam iniciar
esse processo de esclarecimento das condições que compõem o estado
ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessários á sua
realização — 2.4.6.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes
de possibilitar a constituição de grupos de casos que girem em torno
da solução de um mesmo problema central — 2.4.6.4 Verificação da
existência de critérios capazes de possibilitar a delimitação de quais
são os bens jurídicos que compõem o estado ideal de coisas e de quais
são os comportamentos considerados necessários à sua realização —
2.4.6.5 Realização do percurso inverso: descobertos o estado de coisas
e os comportamentos necessários à sua promoção, torna-se necessária
a verificação da existência de outros casos que deveriam ter sido deci-
didos com base no principio em análise — 2.4.7 Exemplo do principio
da moralidade— 2.4.8 Eficácia dos princípios: 2.4.8.1 Eficácia interna:
2.4.8.1.1 Conteúdo — 2.4.8.1.2 Eficácia interna direta — 2.4.8.1.3 Efi-
cácia interna indireta — 2.4.8.2 Eficácia externa: 2.4.8.2.1 Conteúdo —
50 TEORIA DOS PRINCiPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 51

2.4.8.2.2 Eficácia externa objetiva —2.4.8.2.3 Eficácia externa subjetiva daqueles que são incompatíveis com a Constituição Federal. O dispo-
— 2.4.9 Eficácia das regras: 2.4.9.1 Eficácia interna: 2.4.9.1.1 Eficácia
inferna direta — 2.4.9.1.2 Eficácia interna indireta — 2.4.9.2 Eficácia
sitivo as. _Q_Lnas_a normas constru 'das . .e. eee e 4111C são
externa: 2.4.9.2.1 Eficácia seletiva —2.4.9.2.2 Eficácia argumente-uiva — incompatíveis ii a Constituição Fede I, são declaradas nulas. ntão
2.4.9.3 Superabilidade das regras: 2.4.9.3.1 Justificativa da obediência hiso_a_Lvos a partir d s-cikiais
._....fi se pode construir mais de uma norma.
a regras — 2.4.9.3.2 Condições de superabilidade. 2.5 O convivia entre
principias e regras. 2.6 A força normativa dos princípios.
Noutros casos há mais etum dispositivo, Inas a partir deles so e
construída uma norma, elo exame dos dispositivos .que garantem a le-
galidyçcla inrnatiVidade e a anterioridade chega-se ao princípio da
2.1 Distinções preliminares --ÇCA C-S-egurança jurídie_a‘yessa forma, pode haver mais de um dispositivo c
\I ser construídI uma só nonna.
krreeefr r° (Jcv3
2.1.1 Texto e norma E o que isso quer dizer? Significa que não há correspondência biu-
Norma não ão textos nem o con -unto deles mas os sentidos cens- nívoca entre dispositivo e norma — isto é, onde houver um não terá obri-
—Cittrudí os a partir dalintetpreáção sistematica e textos normativo . Daí se gatoriamente de haver o outro.
9: 5t20.5 Vo 1- t —afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as
fleer4.5,90 -="4"2-0/11 normas, no seu resultado? O importante é que não existe correspondên- 2.1.2 Descrição, construção e reconstrução
cia entre norma e dispositiva, no sentido de que sempre que houver um
dispositivo haiTerà uma norma ou sempre que houver uma norma deverá Essas considerações que apontam para a desvinculação entre o texto
e seus sentidos também conduzem à conclusão de que á função da Ciên-
haver um dis osrtivo ue lhe sirva de suporte. IVORMA
cia do Direito não pode ser considerada como mera descrição do signifi-
Em alguns casos há norma mas não há dispositivo. Quais são os cado, quer na perspectiva da comunicação de uma informação ou conhe-
dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica e da cer- cimento a respeito de um texto, quer naquela da intenção do seu autor
teza cS? enhu . Então há normas, mesmo sem dispositivos
De um lado, a compreensão do significado como o conteúdo con-
específicos que 1 es cem suporte físico. Ma° gc, is ti605554ÁIVOI061/N
AOrl.-TC ff ,S(Lo C XtS ftnu C, 4 Pé ceptual dê- um texto pressupõe a existência de um significado intrínseca
Em outros casos há dispositivo mas não há norma. Qual norma artalji que independa do uso ou da interpretação. Isso, porém, não ocorre, pois
pode ser construída a partir do enunciado constitucional que prevê a significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, mas algo
proteção de Deus? Nenhuma. Então, há( partir dos quais que depende precisamente crefru uso e interpretaçãorcomo comprovani
não é construída norma alguma. as Tnodilicações de sentidos dos termos no tempo e no espaço e as con-
Em outras hipóteses há apettjas , a partir do qual se frovérsias-dotitrinarias a respeito de qual o sentido mais adequado qUe se
constráisis de uma norma) Bom èempt5r6exame do enunciado deve atribuir a um texto legal. Por outro lado, a concepção que aproxima
prescritivo que exige lei para a instituição ou aumento de tributos,_ a significado da intenção do legislador pressupõe a existência de Um
Partir do qual pode-se chegar ao princípio da legalidade, ao princípio autor detarminado c de uma vontade unívoca fundadora do texto. Isso,
da tipicidade, à proibição de regulamentos independentes e à proibição no-entanto, também não sucede, poiso processa legislativb qualifica-se
dc delee_ção normativa. Outro exemplo ilustrativo é a declaração de justamente como um processo complexo que não se submete a um autor
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto: o Supremo Tribu- individual, nem a unia vontade específica. Sendo assim, a interpretação
nal Federal, ao _proceder ao exame de constitucionalidade das normas, não se caracteriza como um ato de descrição de .um significado previa-
investiga os vários sentidos que compõem o significado de determina- mente -Ciado, mas como um ato de decisão que constitui a significação
do dispositivo, declarando, sem mexer no texto, a inconstitucion-alidade . e os sentidos de um texto? A questão nuclear disso tudo está no fato de

I. Riccardo Guastini, Teoria e Dogmatica deite Fonll, p. 16, e Dalle Fonti alie 2. Riccardo Guastini, "Interprétation et description de normes", in Paul Amse-
Norme, pp. 20 e ss. lek (org.), Interprétation et Droit, pp. 97-98.
52 TEORIA DOS PRINCIPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 53

que o interpre?não atribui "o" significado correto aos termos legais. Ele condição a priori intersubjetiva: há condições estruturais preexistentes
tão sO coTatilõi exemplos de uso da linguagem ou versões de significado no processo de cognição, que fazem com que o sujeito interprete algo
— sentidos —,já que a linguagem nunca é algo pré-dado, mas algo que se anterior que se lhe apresenta para ser interpretado.8 Pode-se, com isso,
concretiza no uso ou, melhor, como uso.' afirmar que o uso comunitário da linguagem constitui algumas condi-
Essas considerações levam ao entendimento de que a atividade do ções de uso da própria linguagem. Como lembra Aamio, termos como
intérprete—quer julgador, quer cientista — não consiste em meramente "vida", "morte", "mãe", "antes", "depois", apresentam significados in-
descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua ati- tersubjetivados, que não precisam, a toda nova situação, ser fundamen-
vidade consiste em constituir esses significados.' Em razão disso, tam- tados. Eles funcionam como condições dadas da comunicação.' Seria
bém não é plausive aceitar a ideia de que a aplicação do Direito envolve impossível e aqui nem seria o lugar para discutir profundamente o an-
uma atividade de subsunção — entre conceitos prontos _antes mesmo do tagonismo entre o objetivismo e o construtivismo ou entre o realismo, e
processo de aplicação.' o nominalismo») Mesmo assim, é importante dizer que as condições de
Todavia, a constatação de que os sentidos são construídos pelo in- uso da linguagem funcionam como condições dadas da comunicação»
térprete no processo de interpretação não deve levar à conclusão de que "Expressions acquire their meaning when language is used" — afirma
não há significado algum antes do término desse processo de interpreta- Aarnio.12 Bydlinsky sustenta semelhante argumento: "Praticamente, a
ção. Afirmar que o significado depende do uso não é o mesmo que sus- comunicação linguística humana é de tal modo construída, que, dentro
tentar que ele só surja com o uso específico e individual. Isso porque há de determinados limites, com determinadas palavras dos membros de
traços de significado mínimos incorporados ao uso ordinário ou técnico uma dada comunidade linguística são vinculadas as mesmas ideias"»
da linguagem. Wittgenstein refere-se aos jogos de linguagem: há senti- Por conseguinte, pode-se afirmar que o intérprete não só constrói,
dos que preexistem ao processo particular de interpretação, na medida mas reconstrói sentido, tendo em vista a existência de significados in-
em que resultam de estereótipos de conteúdos já existentes na comuni- corporados ao uso linguístico e construidos na comunidade do discurso.
cação linguística geral.' Heidegger menciona o enquanto hermenêutico: Expressões como "provisória" ou "ampla", ainda que possuam signifi-
há estruturas de compreensão existentes de antemão ou a priori, que per- cações indeterminadas, possuem núcleos de sentidos que permitem, ao
mitem a compreensão mínima de cada sentença sob certo ponto de vista menos, indicar quais as situações em que certamente não se aplicam:
já incorporado ao uso comum da linguagem.7 Miguel Reale faz uso da provisória não será aquela medida que produz efeitos ininterruptos no
tempo; ampla não será aquela defesa que não dispõe de todos os instru-
Friedrich Müller, "Warum Rechtslinguistik? Gemeinsáme Probleme von
Sprachwissenschaft und Rechtstheorie", in Wilfried Erbguth, Friedrich Müller, mentos indispensáveis à sua mínima realização. E assim por diante. Daí
e Volker Neumann (orgs.), Rechtstheórie und Rechtsdogmatik im Austausch. Ge- se dize: que interpretar é construir a partir de algo, por isso significa-
dãchtnisschrift ar Bernd Jeand'Heur, p. 40; Manfred Herbert, Rechtstheorie ais reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos nor-
Sprachlcritik. Zum Einflufl Wittgensteins auf die Rechtstheorie, p. 290. mativos, que oferecem limites à construção de sentidos; a duas, porque
Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do
Direito, 3' ed., pp. 26, 60, 78, 80 e 82; Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito manipula a linguagem, à qual são incorporados núcleos de sentidos, que
Tributário, 44' ed., p. 8.
Eros Roberto Grau, Ensaio..., pp. 82 e ss.; Arthur Kaufmann, Analogie und 8:Miguel Reale, Cinco Temas do Culturalismo, pp. 30 e 40.
Watur der Sache", 2' ed., pp. 37 e ss., e "Die ipso res iusta", Real-age zur Juristis- Aulis Aamio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, p. 159.
chen Hermeneutik,2a ed., p. 58. Sobre isso, em profundidade: Wolfgang Stegmüller, Hauptstrámungen der
Ludwig Wittgenstein, Tratado Lógico-Filosófico — Investigações Filosófi- Gegenwartsphilosophie, 7' ed., t. I, pp. 56 e ss.
cas, p. 263; Aul is Aamio, Reason and Authority. A Treatise on the Dynamic Para- II. Aulis Aamio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, p. 159.
digm of Legal Dogmatics, p. 113. Reason and Authority. A Treatise ou lhe Dynamic Paradigm me Legal Dog-
Cf. Marlene Zarader, Heidegger et les Paroles de l'Origine, p. 54; Emildo matics, p. 161. Sobre a relação entre significação e uso, v.: Wolfgang Stegmüller,
Stein, "Não podemos dizer a mesma coisa com outras palavras", in Urbano Zilles Hauptstrãmungen der Gegenwartsphilosophie, 7' ed., t. I, pp. 576 e ss.
(org.), Miguel Reale: Estudos em Homenagem a seus 90 Anos, p. 489. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 22 ed., p. 43.
-rd

TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 55


54

ção desses valores. O intérprete não pode desprezar esses pontos de par-
são, por assim dizer, constituídos pelo uso, e preexistem ao processo
tida. Exatamente por isso a atividade de interpretação traduz melhor uma
intetpretativo individual.
atividade de reconstrução: o intérprete deve interpretar os dispositivos
A conclusão trivial é a de que o Poder Judiciário e a Ciência do
constitucionais de modo a explicitar suas versões de significado de acor-
Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsi-
do com os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional.
deração cria um descompasso
_ entre a previsão constitucional e o direito
O decisivo, por enquanto, é saber que a qualificação de determina-
constitucional concretizado. Compreender "provisória" como perma-
das normas como princípios ou como regras depende da colaboração
nente, "trinta dias" como mais de trinta dias, "todos os recursos" como
constitutiva do intérprete. Resta saber como devem ser definidos os prin-
alguns Fé-cursos, "ampla defesa" como restrita defesa, "manifestação
cípios e qual a proposta aqui defendida.
concreta de capacidade econômica".como manifestação provável de ca-
pacidade.econômica, não é concretizar o texto constitucional. É, a pre-
texto de concretizá-lo, menosprezar seus sentidos mínimos. Essa consta- 2.2 Panorama da evolução da distinção entre princípios e regras
tação explica por que a doutrina tem tão efusivamente criticado algumas
Vários são os autores que propuseram definições para as espécies
decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
normativas, dentre as quais algumas tiveram grande repercussão doutri-
Além de levar às mencionadas conclusões, o exposto também exige
nária. O escopo deste estudo não é investigar todas as concepções acerca
a substituição de algumas crenças tradicionais por conhecimentos mais
da distinção entre princípios e regras, nem mesmo examinar o conjunto
sólidos: é preciso substituir coram' ão de que o dispositivo identifica- da obra dos seus mais importantes defensores:5 O objetivo deste traba-
-se com aitzt.ma _pela constata :ao de que o dispositivo é o ponto de lho é, primeiro, descrever os fimdamentos dos trabalhos mais importan-
'nte etaçarz e necessário uttra_passar a crendice de que a
tes sobre o tema e, segundo, analisar os critérios de distinção adotados,
função do é meramente descrever significados, em favor da
de forma objetiva e crítica.
compreensão •e que oel ,...Itérprete reconstrói sentida, quer o cientista,
Para Joscf Esscr, princípios são aquelas normas que estabelecem
pela construção. de conexTergifiFáTi=er antica5, quer o aplicado},
fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado:6
que sorna à u las conexões as circunstâncias do caso a julgar; importa
Mais do que uma distinção baseada no grau de abstração da prescrição
deixar d a opinião de que o Poder Judiciário só exerce a função de
normativa, a diferença entre os princípios e as regras seria uma distinção
legislador ne ativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento
qualitativa:7 O critério distintivo dos princípios em relação ás regras
un ico diante do caso concreto:6
j-77"
seria, portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de
Enfim, é justamente porque as normas são construídas pelo intér- decisão.
prete a partir dos dispositivos que não se pode- chegar à conclusão de
Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define os princípios
que este ou aquele dispositivo contém uma regra ou um princípio. Essa
como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na me-
qualificação normativa depende de conexões axiológicas que não estão
dida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e
incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas são, antes, construídas
aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas
pelo próprio intérprete. Isso não quer dizer, como já afirmado, que o
intérprete é livre para fazer as conexões entre as normas e os fins a cuja
Sobre essa questão, no Direito Brasileiro, v., especialmente: Eros Roberto
realização elas servem. O ordenamento jurídico estabelece a realização Grau, Ensaio..., 3a ed., 2005; Walter Claudius Rothenburg, Principias Constitucio-
de fins, a preservação de valores e a manutenção ou a busca de determi- nais, 1999. No direito estrangeiro, v.: J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional 4
nados bens jurídicos essenciais à realização daqueles fins e à preserva- e Teoria da Constituição, 3i ed., pp. 1.086 e ss.; Alfonso Garcia Figueroa, Principias
y Positivismo Jurídico, 1998.
Josef Esser, Gnmdsatz und Norm in der richterlichen Fortbilclung des Pri-
14. Sobre essa questão, em pormenor: Humberto Bergmann ítvila, "Estatuto
vai 41 tir., p. 51.
do Contribuinte: conteúdo e alcance", Revista da Associação Brasileira de Direito
Tributário 7173-104. Idem, ibidem.

1
56 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCIPIOS E REGRAS 57
de comportamento» Para esse autor os princípios seriam pensamen-
ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam
tos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, mas que
absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais
ainda não são regras suscetíveis de aplicação, na medida em que lhes
devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros
falta o caráter formal de proposições jurídicas, isto é, a conexão entre princípios.23 Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das re-
uma hipótese de incidência e uma consequência jurídica. Daí por que
gras, possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), demonstrá-
os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a
vel na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio
ser encontrada, como que determinando um primeiro passo direcionador
com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua
de outros passos para a obtenção da regra:8 O critério distintivo dos validade.24 Nessa direção, a distinção elaborada por Dworkin não con-
princípios em relação às regras também seria a função de fundamento
siste numa distinção degrau, mas numa diferenciação quanto à estrutura
normativo para a tomada de decisão, sendo essa qualidade decorrente do lógica, baseada em critérios classificatórios, em vez de comparativos,
modo hipotético de formulação da prescrição normativa. como afirma Robert Alexy.25 A distinção por ele proposta difere das an-
Para Canaris duas características afastariam os princípios das re- teriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicação e
gras. Em primeiro lugar, o conteúdo axiológico: os princípios, ao con- no relacionamento normativo, estremando as duas espécies normativas.
trário das regras, possuiriam um conteúdo axiológico explícito e care-
Alexy, partindo das considerações de Dworkin, precisou ainda mais
ceriam, por isso, de regras para sua concretização. Em segundo lugar,
o conceito de princípios. Para ele os princípios jurídicos consistem ape-
há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao contrário
nas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabe-
das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um
lecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as
processo dialético de complementação e limitação.20 Acrescentam-se, possibilidades normativas e fáticas.26 Com base na jurisprudência do
pois, novos elementos aos critérios distintivos antes mencionados, na
Tribunal Constitucional Alemão, Alexy demonstra a relação de tensão
medida em que se qualifica como axiológica a fundamentação exercida
ocorrente no caso de colisão entre os princípios: nesse caso, a solução
pelos princípios e se predica como distintivo seu modo de interação.
não se resolve com a determinação imediata da prevalência de um prin-
Foi na tradição anglo-saxCinica que a definição de princípios rece- cípio sobre outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre
beu decisiva contribuição.2 I A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas
um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobre- circunstâncias concretas, recebe a prevalência.27 Os princípios, portan-
tudo no que se refere ao modo aberto de argumentação permitido pela to, possuem apenas urna dimensão de peso e não determinam as conse-
aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles).22 Para quências normativas de forma direta, ao contrário das regras.28 É só a
ele as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no aplicação dos princípios diante dos casos concretos que os concretiza
sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou
é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 61 tir., p. 26, e "Is law a system
é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve of rules?", The Philosophy of Law, p. 45.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 61 tir., p. 26.
Karl Larenz, Richtiges Recht, p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissen- Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", Argumentation und Her-
schaft, 61 ed., p. 474. meneutik ia der Jurisprudenz, Rechistheorie, Separata 1/65.
Karl Larenz, Richtiges Recht, p. 23. Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", Argumentation und Hes-
Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru- meneutik ia der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Separata 1/59 e ss.; Recht, Vernunft,
denz, pp. 50, 53 e 55. Diskurs, p. 177; "Rechtsregeln und Rechtspánzipien", Archives Rechts und Sozial-
philosophie, Separata 25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vemunft", Recht,
Ronald Dworkin, "The model of rules", University of Chicago Law Review Vernunft, Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Grundrechte, 21 ed., pp. 77 e ss.
35/1 4 e ss.
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und
Ronald Dworkin, "The model of mies", University of Chicago Law Review Sozialphilosophie, Separata 25/17.
35/22, e "Is law a system of rules?", The Philosophy of Law, p. 43.
Idem, p. 18.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 59
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mediante regras de colisão. Por isso, a aplicação de um principio deve ção normativa limitada reciprocamente, ao contrário das regras, cuja co-
ser vista sempre com uma cláusula de reserva, a ser assim definida: "Se lisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas ou com
no caso concreto um outro princípio não obtiver maior peso".29 É dizer a abertura de uma exceção que exclua a antinomia; diferença quanto à
o mesmo: a ponderação dos princípios confinantes é resolvida mediante obrigação que instituem, já que as regras instituem obrigações absolu-
a criação de regras de prevalência, o que faz com que os princípios, des- tas, não superadas por normas contrapostas, enquanto os princípios ins-
se modo, sejam aplicados também ao modo tudo ou nada (Alles-oder- tituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas
-Nichts).3° Essa espécie de tensão e o modo como ela é resolvida é o ou derrogadas em função dos outros princípios colidentes.34
que distingue os princípios das regras: enquanto no conflito entre regras Essa evolução doutrinária, além de indicar que há distinções fracas
é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem (Esser, Larenz, Canaris) e fortes (Dworkin, Alexy) entre princípios e re-
jurídica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princípios já se gras, demonstra que os critérios usualmente empregados para a distinção
situa no interior desta mesma ordem (teorema da colisão).3' são os seguintes:
Daí a definição de princípios como deveres de otimização aplicá- Em primeiro lugar, há o critério do caráter hipotético-condicional,
veis em vários graus segundo as possibilidades normativas e fálicas: que se fiindamenta no fato de as regras possuírem uma hipótese e uma
normativas, porque a aplicação dos princípios depende dos princípios consequência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao •modo
e regras que a eles se contrapõem; fáticas, porque o conteúdo dos prin-
se, então, enquanto os princípios apenas indicam o fundamento a ser
cípios como normas de conduta só pode ser determinado quando diante
utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso
dos fatos. Com as regras acontece algo diverso. "De outro lado regras concreto. Dworkin afirma: "Se os fatos estipulados por uma regra ocor-
são normas, que podem ou não podem ser realizadas. Quando uma regra
rem, então ou a regra é válida, em cujo caso a resposta que ela fomece
vale, então é determinado fazer exatamente o que ela exige, nada mais e
deve ser aceita, ou ela não é, em cujo caso ela em nada contribui para
nada menos."32 As regras jurídicas, como o afirmado, são normas cujas
a decisão".35 Caminho não muito diverso também é seguido por Alexy
premissas são, ou não, diretamente preenchidas, e no caso de colisão
quando define as regras como normas cujas premissas são, ou não, dire-
será a contradição solucionada seja pela introdução de uma exceção à
tamente preench idas.36
regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretação de invalidade
de uma das regras envolvidas.33 Em segundo lugar, há o critério do modo final de aplicação, que se
sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou
A distinção entre princípios e regras — segundo Alexy — não pode
nada, ao passo que os princípios são aplicados de modo gradual mais
ser baseada no modo tudo ou nada de aplicação proposto por Dworkin,
ou menos.
mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: diferença quanto à coli-
são, na medida em que os princípios colidentes apenas têm sua realiza- Em terceiro lugar, o critério do relacionamento normativo, qud se
fundamenta na ideia de a antinomia entre as regras consubstanciar ver-
Idem, ibidem. dadeiro conflito, solucionável com a declaração de invalidade de uma
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 22 ed., pp. 80 e 83, e "Zum Begriff das regras ou com a criação de uma exceção, ao passo que o relacio-
des Rechtsprinzips", Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechts-
theorie, Separata 1/70.
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und
Sozialphilosophie, Separata 25/19, e "Zum Begri ff des Rechtsprinzips", Argumenta- Sozialphilosophie, Separata 25/20.
tion und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Separata 1/70. Ronald Dworkin, Takings Rights Seriously, 65 tir., p. 24: "If the facts a rale
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und stipulates are given, then either the mie is valid, in which case the answer it supplics
Sozialphilosophie, Separata 25/21. must be accepted, or it is not, in which case it contributcs nothing to the decision".
Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vemunft", Redil, Vernunft, "Rechtssystem und praktische Vernunft", Reck Vernunti, Diskurs, pp.
Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 25 ed., p. 77. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 22 ed., p. 77.
60 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 61

namento entre os princípios consiste num imbricamento, solucionável 2.3.1.2 Análise critica
mediante ponderação que atribua uma dimensão de peso a cada um
O critério diferenciador referente ao caráter hipotético-condicional
deles.
é relevante na medida em que permite verificar que as regras possuem
Em quarto lugar, há o critério do fundamento axiológico, que con- um elemento frontalmente descritivo, ao passo que os princípios apenas
sidera os princípios, ao contrário das regras, como fundamentos axiolo- estabelecem uma diretriz. Esse critério não é, porém, infenso a críticas.
gicos para a decisão a ser tomada.
Em primeiro lugar porque esse critério é impreciso. Com efeito,
Todos esses critérios de distinção são importantes, pois apontam embora seja correta a afirmação de que os princípios indicam um pri-
para qualidades dignas de serem examinadas pela Ciência do Direito. meiro passo direcionador de outros passos para a obtenção ulterior da re-
Isso não nos impede, porém, de investigar modos de aperfeiçoamento gra, essa distinção não fornece fundamentos que indiquem o que signifi-
desses critérios de distinção, não no sentido de desprezar sua importân- ca dar um primeiro passo para encontrar a regra. Assim enunciado, esse
cia e, muito menos ainda, de negar o mérito das obras que os exami- critério de distinção ainda contribui para que o aplicador compreenda a
naram; mas, em vez disso, naquele de confirmar sua valia pela forma regra como, desde já, fornecendo o último poiso para a descoberta do
mais adequada para demonstrar consideração e respeito científicos: a conteúdo normativo. Isso, no entanto, não é verdadeiro, na medida em
crítica. que o conteúdo normativo de qualquer norma — quer regra, quer princí-
pio — depende de possibilidades normativas e fáticas a serem verificadas
no processo mesmo de aplicação. Assim, o último passo não é dado pelo
2.3 Critérios de distinção entre principioS e regras dispositivo nem pelo significado preliminar da norma, mas pela decisão
2.3.1 Critério do "caráter hipotético-condicional" interpretativa, como será adiante aprofundado.
Em segundo lugar porque a existência de uma hipótese de incidên-
2.3.1.1 Conteúdo cia é questão de formulação linguística e, por isso, não pode ser ele-
Segundo alguns autores, os princípios poderiam ser distinguidos mento distintivo de uma espécie normativa. De fato, algumas normas
das regras pelo caráter hipotético-condicional, pois, para eles, as regras que são qualificáveis, segundo esse critério, como princípios podem
possuem uma hipótese e uma consequência que predeterminam a deci- ser reformuladas de modo hipotético, como demonstram os seguintes
são, sendo aplicadas ao modo se, então; os princípids apenas indicam o exemplos: "Se o poder estatal for exercido, então deve ser garantida a
fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a participação democrática" (princípio democrático); "Se for desobede-
regra aplicável ao caso concreto. • cida a exigência de determinação da hipótese de incidência de normas
que instituem obrigações, então o ato estatal será considerado inválido"
Esser definiu os princípios como normas que estabelecem funda- (princípio da tipicidade).38
mentos para que determinado mandamento seja encontrado, enquanto,
Esses exemplos demonstram que a existência de hipótese depende
para ele, as regras determinam a própria decisão» Larenz definiu os
mais do modo de formulação do que propriamente de uma característica
princípios como normas de grande relevância para o ordenamento ju-
atribuível empiricamente a apenas uma categoria de normas. Além dis-
rídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a
so, o critério do caráter hipotético-condicional parte do pressuposto de
interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indire-
que a espécie de norma e seus atributos normativos decorrem necessa-
tamente, normas de comportamento.38
riamente do modo de formulação do dispositivo objeto de interpretação,
como se a forma de exteriorização do dispositivo (objeto da interpreta-
Josef Esser, Grundsatz und 44 tir., p. 51.
Karl Larenz, Richtiges Recht, p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissens- Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, p. 415; Manfred Stelzer, Das
chaft,& ed., p. 474. Wesensgehalisargumeni und der Grundsatz der Verhültnismaffigkeit, p. 215.
62 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 63

ção) predeterminasse totalmente o modo como a norma (resultado da in- O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituição
terpretação) vai regular a conduta humana ou como deverá ser aplicada. ou aumento de tributos, então só podem ser abrangidos fatos geradores
Percebem-se, aí, uma manifesta confusão entre dispositivo e norma e ocorridos após o início da vigência da lei que os houver instituído ou
uma evidente transposição de atributos dos enunciados formulados pelo aumentado, é aplicado como regra se o aplicador entendê-lo como mera
legislador para os enunciados formulados pelo intérprete. exigência de publicação de lei antes da ocorrência do fato gerador do
Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido tributo, e pode ser aplicado como principio se o aplicador concretizá-lo
formulado de modo hipotético pelo Poder Legislativo, isso não signi- com a finalidade de realizar o valor segurança para proibir o aumento
de tributo no meio do exercício financeiro em que a realização do fato
fica que não possa ser havido pelo intérprete como um princípio. A re-
gerador periódico já se iniciou, ou com o objetivo de realizar o valor
lação entre as normas constitucionais e os fins e os valores para cuja
confiança para proibir o aumento individual de alíquotas, quando o Po-
realização elas servem de instrumento não está concluída antes da in-
der Executivo publicou decreto anterior prometendo baixa-las.
terpretação, nem incorporada ao próprio texto constitucional antes da
interpretação. Essa relação deve ser, nos limites textuais e contextuais, O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituição ou
coerentemente construída pelo próprio intérprete. Por isso, não é correto aumento de tributos, então só pode haver cobrança no exercício seguinte
afirmar que um dispositivo constitucional contém ou é um princípio ou àquele em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, é
uma regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado dessa ou aplicado como regra se o aplicador entendê-lo como mera exigência de
daquela maneira, deve ser considerado como um princípio ou como uma publicação da lei antes do início do exercício financeiro da cobrança, ou
regra. Como o intérprete tem a função de medir c especificar a intensi- como principio se o aplicadorconcretizá-lo com a finalidade de realizar
dade da relação entre o dispositivo interpretado e os fins e valores que o valor previsibilidade para proibir o aumento de tributo quando o con-
lhe são, potencial e axiologicamente, sobrejacentes, ele pode fazer a in- tribuinte não tenha condições objetivas mínimas de conhecer o conteúdo
terpretação jurídica de um dispositivo hipoteticamente formulado como das normas que estará sujeito a obedecer, ou para postergar o reinicio da
regra ou como princípio. Tudo depende das conexões valorativas que, cobrança de tributo cuja isenção foi revogada no curso do exercício fi-
por meio da argumentação, o intérprete intensifica ou deixa de intensi- nanceiro.
ficar e da finalidade que entende deva ser alcançada. Para tanto, basta Os exemplos antes referidos atestam que o decisivo para uma nor-
a simples conferência de alguns" exemplos de dispositivos formulados ma ser qualificada como principio não é ser construída a partir de um
hipoteticamente que ora assumem a feição de regras, ora à de princípios. dispositivo exteriorizado por uma hipótese normativa pretensamente de-
terminada. De um lado, qualquer norma pode ser reformulada de modo
O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituição
a possuir uma hipótese de incidência seguida de uma consequência.°
ou aumento de tributo, então a instituição ou aumento deve ser veicula-
De outro lado, em qualquer norma, mesmo havendo uma hipótese segui-
do por lei, é aplicado como regra se o aplicador, visualizando o aspecto
da de uma consequência, há referência a fins. Enfim, o qualificativo de
imediatamente comportamental, entendê-lo como mera exigência de lei
princípio ou de regra depende do uso argumentativo, e não da estrutura
em sentido formal para a validade da criação ou aumento de tributos;
hipotética»
da mesma forma, pode ser aplicado como principio se o aplicador, des-
vinculando-se do comportamento a ser seguido no processo legislativo, Esses exemplos demonstram que, a partir de um único dispositi-
enfocar o aspecto teleológico, e concretizá-lo como instrumento de rea- vo, pode ser gerada mais de uma norma. Eles não demonstram — e é
lização do valor liberdade para permitir o planejamento tributário e para isto que se quer realçar agora — que o intérprete pode caprichosamen-
proibir a tributação por meio de analogia, e como meio de realização do
valor segurança, para garantir a previsibilidade pela determinação legal Frederick Schauer, Playing by lhe Rufes. A Philosophical Examination of
Rule-Baved Decision-Making in Law and in Life, p. 23; Riccardo Guastini, Distin-
dos elementos da obrigação tributária e proibir a edição de regulamentos guendo: Studi dei Teoria e Metateoria dei Dirias), p. 120.
que ultrapassem os limites legalmente traçados. Manfred Steker, Das Wesensgehalisargument.., p. 215.

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64 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 65
te optar entre aplicar determinado dispositivo corno regra, princípio ou levância ao fim a ser buscado e de adoção de comportamentos necessá-
postulado. De modo algum. Quando o caráter descritivo de determinado rios à realização do fim são consequências normativas importantíssimas.
comportamento for privilegiado pelo legislador, o intérprete está diante Ademais, apesar de os princípios não possuírem um caráter frontalmente
de uma regra que, como tal, deve ser aplicada, mediante um exame de descritivo de comportamento, não se pode negar que sua interpretação
correspondência entre a construção conceituai dos fatos e a construção pode, mesmo em nível abstrato, indicar as espécies de comportamentos
conceituai da norma e da finalidade que lhe dá suporte, como se sustenta a serem adotados, especialmente se for feita uma reconstrução dos casos
nesta obra. É o caso do dispositivo que exige previsão em lei para ins- mais importantes.
tituir ou aumentar tributos. Ele gera uma regra, rígida e não horizontal-
O ponto decisivo não é, pois, a ausência da prescrição de comporta-
mente afastável, que impõe a observância do procedimento legislativo e
mentos e de consequências no caso dos princípios, mas o tipo da prescri-
a previsão legal para a instituição e aumento de tributos. Não há liberda-
ção de comportamentos e de consequências, o que é algo diverso.
de do intérprete entre aplicá-lo corno regra ou corno princípio, quando
se tratar da instituição e aumento de tributos, pois, nesse caso, deve ser
adotado o procedimento legislativo e a previsão legal, com toda a rigi- 2.3.2 Critério do "modo final de aplicação"
dez que isso reclama. Porém — e aqui já não estamos falando da mesma 2.3.2.1 Conteúdo
norma, mas de outra norma, ainda que indutivamente construída a partir
do mesmo dispositivo —, se o intérprete, saindo do contexto da criação Segundo alguns autores os princípios poderiam ser distinguidos das
legislativa de tributos, em que a reconstrução normativa do dispositivo regras pelo critério do modo final de aplicação, pois, para eles, as regras
gera urna regra, autonomizar o seu aspecto valorativo e focar noutros são aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princí-
contextos e situações, o mesmo dispositivo poderá gerar um princípio. pios, de modo gradual mais ou menos.
É o caso do princípio da liberdade de exercício de atividade econômica Dworkin afirma que as regras são aplicadas de modo tudo ou nada
e da sua consectária liberdade de planejamento: ao reservar à lei a insti- (all-or-nothing) no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma
tuição e aumento de tributos, a Constituição, indiretamente, garantiu um regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve
espaço protegido de liberdade empresarial e de planejamento lícito de ser aceita, ou ela não é considerada válida. Os princípios, ao contrário,
atividades. Isso significa, em outras palavras, que não há liberdade para não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm funda-
o intérprete interpretar este ou aquele dispositivo como regra ou como mentos, que devem ser conjugados com outros fundamentos provenien-
princípio, para a mesma situação e sob o mesmo aspecto. Quer dizer tes de outros princípios» Segundo ele, se os fatos estipulados por uma
apenas que um mesmo dispositivo pode gerar uma regra ou princípio, regra ocorrem, então ou a regra é válida, em cujo caso a resposta que
depèndendo do aspecto normativo a ser analisado. Apenas isso. ela fomece deve ser aceita, ou deve ser enContrada uma exceção a essa
Além disso, não é correto afirmar que os princípios, ao contrário regra»
das regras, não possuem nem consequências normativas, nem hipóteses Alexy, apesar de atribuir importância à criação de exceções e de
de incidência. Os princípios também possuem consequências normati- salientar o seu distinto caráter prima facie, define as regras como nor-
vas. De um lado, a razão (fim, tarefa) à qual o princípio se refere deve ser mas cujas premissas são ou não diretamente preenchidas e que não po-
julgada relevante diante do caso concreto» De outro, o comportamento dem nem devem ser ponderadas» Segundo o autor, as regras instituem
necessário para a realização ou preservação de determinado estado ideal obrigações definitivas, já que não superáveis por normas contrapostas,
de coisas (Idealzustand) deve ser adotado» Os deveres de atribuir re-
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 62 tir., p. 26, e "Is law a system
Torstein Eckhoff, "Legal principies", Prescriptive Formality and Norma- of mies?", The Philosophy of Law, p45.
tive Rationality in Modern Legal Systems. Festschrift for Robert S. Summers, p. 38. Ronald Dworkin, Takings Rights Seriously, tir., p. 24
Georg Henrik von Wright, "Sein und Sollen", Normen, Werte und Hand- Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", Recht, Vernunft,
lungen, p 36.
• Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 22 ed., p. 77.
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PR1NCiPIOS E REGRAS 67
66 TEORIA DOS PRINCÍPIOS

velha, que terminou por entender, preliminarmente, como não configu-


enquanto os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em
que podem ser superadas ou derrogadas em função de outros princípios rado o tipo penal, apesar de os requisitos normativos expressos estarem
presentes." Isso significa que a aplicação revelou que aquela obrigação,
colidentes."
havida como absoluta, foi superada por razões contrárias não previstas
pela própria ou outra regra.
2.3.2.2 Análise crítica
A norma construída a partir do inciso II do art. 37 da Constituição
O critério do modo final de aplicação, embora tenha chamado a Federal estabelece que a investidura cm cargo ou emprego público de-
atenção para aspectos importantes das normas jurídicas, pode ser par- pende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de pro-
cialmente reformulado. Senão, vejamos. vas e títulos. Se for feita admissão de funcionário público, então essa
Inicialmente é preciso demonstrar que o modo de aplicação não está investidura deverá ser precedida de concurso público; caso contrário
determinado pelo texto objeto de interpretação, mas é decorrente de co- essa investidura deverá ser declarada inválida. Além disso, o respon-
nexões axiológicas que são construídas (ou, no mínimo, coerentemente sável pela contratação terá, conforme a lei, praticado ato de improbi-
intensificadas) pelo intérprete, que pode inverter o modo de aplicação dade administrativa, com várias consequências, inclusive o ingresso da
havido inicialmente como elementar. Com efeito, muitas vezes o caráter ação penal cabível. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal deixou
absoluto da regra é completamente modificado depois da consideração de dar seguimento à ação cabível ao julgar caso em que a prefeita de
de todas as circunstâncias do caso. É só conferir alguns exemplos de um Município foi denunciada porque, quando exercia a chefia do Po-
normas que preliminarmente indicam um modo absoluto de aplicação der Executivo Municipal, contratou sem concurso público um cidadão
mas que, com a consideração a todas as circunstâncias, terminam por para a prestação de serviços como gari pelo período de nove meses. No
exigir um processo complexo de ponderação de razões e contrarrazões. julgamento do habeas corpus considerou-se inexistente qualquer pre-
De um lado, há normas cujo conteúdo normativo preliminar esta- juízo para o Município em decorrência desse caso isolado. Além disso,
belece limites objetivos, cujo descumprimento aparenta impor, de modo considerou-se atentatório à ordem natural das coisas, e, por conseguinte,
absoluto, a implementação da consequência. Essa obrigação, dita ab- ao princípio da razoabilidade, exigir a realização de concurso público
soluta, não impede, todavia, que outras razões contrárias venham a se para uma única admissão para o exercício de atividade de menor hierar-
sobrepor em determinados casos. Vejam-se alguns exemplos. quia." Nesse caso, a regra segundo a qual é necessário concurso público
para contratação de agente público incidiu, mas a consequência do seu
A norma construída a partir do art. 224 do Código Penal, ao prever
descumprimento não foi aplicada (inval idade da contratação e, em razão
o crime de estupro, estabelece uma presunção incondicional de violên-
de outra norma, prática de ato de improbidade) porque a falta de adoção
cia para o caso- de a vítima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada
do comportamento por ela previsto não comprometia a promoção do fim
uma relação sexual com menor de 14 anos, então deve ser presumida
que a justificava (proteção do patrimônio público). Dito de outro modo:
a violência por parte do autor. A norma não prevê qualquer exceção.
segundo a decisão, o patrimônio público não deixaria de ser protegido
A referida norma, dentro do padrão classificatório aqui examinado, seria
pela mera contratação de um gari por tempo determinado.
uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigação absoluta: se a ví-
tima for menor de 14 anos, e a regra for válida, o estupro com violência A legislação tributária federal estabelecia que o ingresso no progra-
presumida deve ser aceito. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal, ma de pagamento simplificado de tributos federais implicava a proibição
ao julgar um caso em que a vítima tinha 12 anos, atribuiu tamanha re- de importação de produtos estrangeiros. Se fosse feita importação, então
levância a circunstâncias particulares não previstas pela norma, como
a aquiescência da vítima ou a aparência fisica e mental de pessoa mais STF, 211 Turma, MC 73.662-9-MG, rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.5.1996,
DJU 20.9.1996, p. 34.535.
STF, 23 Turma, He 77.003-4-PE, rel. MM. Marco Aurélio, j. 16.6.1998,
47. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und
DJU 11.9.1998, p. 5.
Sozialphilosophie, Separata 25/20.
68 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 69

a empresa seria excluída do programa de pagamento simplificado. Uma De outro lado, há regras que contêm expressões cujo âmbito de
pequena fábrica de sofás, enquadrada como empresa de pequeno por- aplicação não é (total e previamente) delimitado, ficando o intérprete
te para efeito de pagar conjuntamente os tributos federais, foi excluída encarregado de decidir pela incidência ou não da norma diante do caso
desse mecanismo por ter infringido a condição legal de não efetuar a concreto. Nessas hipóteses o caráter absoluto da regra se perde em favor
importação de produtos estrangeiros. De fato, a empresa efetuou uma de um modo mais ou menos de aplicação. O livro eletrônico é um bom
importação. A importação, porém, foi de quatro pés de sofás, para um só exemplo de que somente um complexo processo de ponderação de ar-
sofá, uma única vez. Recorrendo da decisão, a exclusão foi anulada por gumentos a favor e contra sua inclusão no âmbito da regra de imunidade
violar a razoabilidade, na medida em que uma interpretação dentro do permite decidir pela imunidade relativa a impostos.'
razoável indica que a interpretação deve ser feita "em consonância com Todas essas considerações demonstram que a afirmação de que as
aquilo que, para o senso comum, seria aceitável perante a lei"." Nesse regras são aplicadas ao modo tudo ou nada só tem sentido quando todas
caso, a regra segundo a qual é proibida a importação para a permanência as questões relacionadas à validade, ao sentido e à subsunção final dos
no regime tributário especial incidiu, mas a consequência do seu des- fatos já estiverem superadas.53 Mesmo no caso de regras essas ques-
cumprimento não foi aplicada (exclusão do regime tributário especial), tões não são facilmente solucionadas. Isso porque a vagueza não é traço
porque a falta de adoção do comportamento por ela previsto não com-
distintivo dos princípios, mas elemento comum de qualquer enunciado
prometia a promoção do fim que a justificava (estímulo da produção na- prescritivo, seja ele um princípio, seja ele uma regra»
cional por pequenas empresas). Dito de outro modo: segundo a decisão,
o estímulo à produção nacional não deixaria de ser promovido pela mera Nessa direção, importa dizer que a característica especifica das re-
importação de alguns pés de sofá. gras (implementação de consequência predeterminada) só pode surgir
após sua interpretação. Somente nesse momento é que podem ser com-
Os casos acima enumerados, aos quais outros poderiam ser soma-
preendidas se e quais as consequências que, no caso de sua aplicação a
dos, indicam que a consequência estabelecida prima facie pela norma
um caso concreto, serão supostamente implementadas. Vale dizer: a dis-
pode deixar de ser aplicada em face de razões substanciais consideradas
tinção entre princípios e regras não pode ser baseada no suposto método
pelo aplicador, mediante condizente fundamentação, como superiores
tudo ou nada de aplicação das regras, pois também elas precisam, para
àquelas que justificam a própria regra. Ou se examina a razão que fun-
que sejam implementadas suas consequências, de um processo prévio —
damenta a própria regra (rule's purpose) para compreender, restringindo
ou ampliando, o conteúdo de sentido da hipótese normativa, ou se re- e, por vezes, longo e complexo como o dos princípios — de interpretação
corre a outras razões, baseadas em outras normas, para justificar o des- que demonstre quais as consequências que serão implementadas. E, ain-
cumprimento daquela regra (overruling). Essas considerações bastam da assim, só a aplicação diante do caso concreto é que irá corroborar as
para demonstrar que não é adequai° afirmar que as regras "possuem" hipóteses anteriormente havidas como automáticas. Nesse sentido, após
um modo absoluto "tudo ou nada" de aplicação. Também as normas a interpretação diante de circunstâncias específicas (ato de aplicação),
que aparentam indicar um modo incondicional de aplicação podem ser tanto as regras quanto os princípios, em vez de se estremarem, se apro-
ximam.55 A única diferença constatável continua sendo o grau de abstra-
objeto de superação por razões não imaginadas pelo legislador para os
casos normais. A consideração de circunstâncias concretas e individuais
não diz respeito à estrutura das normas, mas à sua aplicação; tanto os Humberto Bergmann Ávila, "Argumentação jurídica e a imunidade do li-
vro eletrônico", RDTributário 79/1 63-183.
princípios como as regras podem envolver a consideração a aspectos
Sobre essa ressalva, também Robert Alexy, "Zuni Begriff des Rechtsprin-
específicos, abstratamente desconsiderados.' zips", Argumentation und Hermeneutik ia der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Separata
1 /71.
Processo 13003.000021/99-14,2° Conselho de Contribuintes, 22 Câmara, Riccardo Guastini, Distinguendo;..., p. 120; Afonso Figueroa, Principias y
sessão de 18.10.2000. Positivismo Jurídico, p. 140.
Klaus Günther, Der Sinniiir Angemessenheit. Anwendungsdiskurse ia Mo- Sobre o assunto, v. Alfonso Figueroa, Principias y Positivismo Jurídico,
ral und Recht, p. 270. p. 152.
70 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 71

ção anterior à interpretação (cuja verificação também depende de prévia portamento. Adota-se o 'comportamento porque, independentemente
interpretação): no caso dos princípios o grau de abstração é maior re- dos seus efeitos, é correto. A autoridade proveniente da instituição e da
lativamente à norma de comportamento a ser determinada, já que eles vigência da regra funciona como razão de agir. As regras poderiam ser
não se vinculam abstratamente a uma situação específica (por exemplo, enquadradas na qualidade de normas que geram, para a argumentação,
principio democrático, Estado de Direito); no caso das regras as conse- razões de correção (rightness reasons) ou razões autoritativas (authority
quências são de pronto verificáveis, ainda que devam ser corroboradas reasons). Para seguir com um exemplo já utilizado, a violência sexual só
por meio do ato de aplicação. Esse critério distintivo entre principias e deixa de ser presumida se houver motivos extravagantes com forte ape-
regras perde, porém, parte de sua importância quando se constata, de um lo justificativo, como a aquiescência manifesta da vítima e a aparência
lado, que a aplicação das regras também depende da conjunta interpre- fisica e mental de pessoa mais velha. Enfim, no caso da aplicação de re-
tação dos princípios que a elas digam respeito (por exemplo, regras do gras o aplicador também pode considerar elementos específicos de cada
procedimento legislativo em correlação com o princípio democrático) e, situação, embora sua utilização dependa de um ônus de argumentação
de outro, que os princípios normalmente requerem a complementação de capaz de superar as razões para cumprimento da regra. A ponderação é,
regras para serem aplicados. por consequência, necessária. Isso significa que o traço distintivo não
O importante é que tanto os princípios quanto as regras permitem é o tipo de obrigação instituído pela estrutura condicional da norma, se
absoluta ou relativa, que irá enquadrá-la numa ou noutra categoria de
a consideração de aspectos concretos e individuais. No caso dos princi-
espécie normativa. É o modo como o intérprete justifica a aplicação dos
pias essa consideração de aspectos concretos c individuais é feita sem
significados preliminares dos dispositivos, se frontalmente finalistíco ou
obstáculos institucionais, na medida em que os princípios estabelecem
comportamental, que permite o enquadramento numa ou noutra espécie
um estado de coisas que deve ser promovido sem descrever, diretamen-
normativa.
te, qual o comportamento devido. O interessante é que o fim, indepen-
dente da autoridade, funciona como razão substancial para adotar os Importa ressaltar, outrossim, que também não é coerente afirmar,
comportamentos necessários à sua promoção. Adota-se um comporta- como fazem Dworkin e Alexy, cada qual a seu modo, que, se a hipó-
mento porque seus efeitos contribuem para promover o fim. Os princí- tese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a consequência
pios poderiam ser enquadrados na qualidade de normas que geram, para normativa deve ser diretamente implementada.58 De um lado, há casos
a argumentação, razões substanciais (substantive reasons) ou razões fi- em que as regras podem ser aplicadas sem que suas condições sejam
nalísticas (goal reasons).56 Por exemplo, a interpretação do principio da satisfeitas. É o caso da aplicação analógica de regras: nesses casos, as
moralidade irá indicar que a seriedade, a motivação e a lealdade com- condições de aplicabilidade das regras não são implementadas, mas elas
põem o estado de coisas, e que comportamentos sérios, esclarecedores e são, ainda assim, aplicadas, porque os casos não regulados assemelham-
leais são necessários. O principio, porém, não indicará quais são, preci- -se aos casos previstos na hipótese normativa que justifica a aplicação
da regra. E há casos em que as regras não são aplicadas apesar de suas
samente, esses comportamentos.
condições terem sido satisfeitas. É ocaso de cancelamento da razão jus-
Já no caso das regras a consideração a aspectos concretos e indivi-
tificadora da regra por razões consideradas superiores pelo aplicador
duais só pode ser feita com uma fundamentação capaz de ultrapassar a
diante do caso concreto.59 Isso significa, pois, que ora as condições de
trincheira decorrente da concepção de que as regras devem ser obedeci-
aplicabilidade da regra não são preenchidas, e a regra mesmo assim é
das." É a própria regra que funciona como razão para a adoção do com-
aplicada; ora as condições de aplicabilidade da regra são preenchidas e a

Robert Summers, "Two typcs of substantive reasons: the core of a theory of Ronald Dworkin, Taking Rights Seriousty, 60 tir., p. 24; Robert Alexy, "Re-
common-law justification", The Jurisprudence of Law's Forni and Substance (Cot- chtssystem und praktischc Vemunft", Recht, Venninfl, Diskurs, pp. 216-217, e Theo-
lected Essays in Law), pp. 155-236 (224); Neli MacConnick, "Argumentation and rie der Grundrechte, 28 ed., p. 77.
interpretation ia law", Ratio Juris 6/17, n. 1. laap C. Hage, Reasoning with Rales. An Essay ou Legal Reasoning and lis
Frederick Schauer, Playing by lhe Rales.... pp. 38 e ss. Underlying Logic, pp. 5 c 118.
72 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 73

regra, ainda assim, não é aplicada. Rigorosamente, portanto, não é plau- 2.3.3 Critério do "conflito normativo"
sível sustentar que as regras são normas cuja aplicação é certa quando
2.3.3.1 Conteúdo
suas premissas são preenchidas.
Costuma-se afirmar também que as regras são ou não aplicadas, Segundo alguns autores os princípios poderiam ser distinguidos das
de modo integral, enquanto os princípios podem ser aplicados mais ou regras pelo modo como funcionam em caso de conflito normativo, pois,
menos. Trata-se de proposição interessante, mas que pode ser aperfei- para eles, a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito,
çoada Com efeito, quando se sustenta que as regras são aplicadas in- a ser solucionado com a declaração de invalidade de uma das regras ou
tegralmente focaliza-se o comportamento descrito como poder ser ou com a criação de uma exceção, ao passo que o relacionamento entre
não cumprido; quando se defende que os princípios são aplicados mais os princípios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma
ou menos centra-se a análise, em virtude da ausência de descrição da ponderação que atribui uma dimensão de peso a cada um deles.
conduta devida, no estado de coisas que pode ser mais ou menos atin-
Canaris, além de evidenciar o conteúdo axiológico dos princípios,
gido. Isso significa, porém, que não são os princípios que são-aplicados
distingue os princípios das regras em razão do modo de interação com
de forma gradual, mais ou menos, mas é o estado de coisas que pode
outras normas: os princípios, ao contrário das regras, receberiam seu
ser mais ou menos aproximado, dependendo da conduta adotada como
conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de com-
meio. Mesmo nessa hipótese, porem, o princípio é ou não aplicado: ou
plementação e limitação."
o comportamento necessário à realização ou preservação do estado de
coisas é adotado, ou não é adotado. Por isso, defender que os princípios Dworkin sustenta que os princípios, ao contrário das regras, pos-
sejam aplicados de forma gradual é baralhar a norma com os aspectos suem uma dimensão de peso que se exterioriza na hipótese de colisão,
exteriores, necessários à sua aplicação. caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro,
O ponto decisivo não é, portanto, o suposto caráter absoluto das sem que este perca sua validade."
obrigações estatuídas pelas regras, mas o modo como as razões que im- Alexy afirma que os princípios jurídicos consistem apenas em uma
põem a implementação das suas consequências podem ser validamente espécie de norma jurídica por meio da qual são estabelecidos deveres
ultrapassadas; nem a falta de consideração a aspectos concretos e indi- de otimização, aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades
viduais pelas regras, mas o modo como essa consideração deverá ser normativas e fáticas." No caso de colisão entre os princípios a solução
validamente fundamentada — o que é algo diverso. não se resolve com a determinação imediata de prevalência de um prin-
É preciso ressaltar que as regras, apesar de exigirem um processo cípio sobre outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre
arg,umentativo envolvendo um entrechoque de razões para definir o. sen- os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas
tido da sua descrição normativa e o seu âmbito de aplicação (ponderação circunstâncias concretas, recebe a prevalência." Essa espécie de tensão
em sentido amplo), não podem ser simplesmente afastadas ou superadas, e o modo como ela é resolvida é o que distingue os princípios das re-
como ocorre com determinados princípios (vide, abaixo, item 2.6). As- gras: enquanto no conflito entre regras é preciso verificar se a regra está
sim, afirmar que as regras exigem um processo de ponderação interna, no
sentido estrito de sopesamento entre razões e contrarrazões que termina Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken..., pp. 50, 53 e 55.
com a atribuição do seu sentido, não é o mesmo que dizer que elas podem Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 9 tír., p. 26.
ser simplesmente superadas. Aqui o perigo de confusão. Ainda que exis- Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", Argumentation und Her-
tam vários tipos de regras, e não um só, pode-se afirmar que aquilo que meneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Separata 1/5 9 e ss.; Recht, Vernunft,
Diskurs, p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozial-
caracteriza as regras é precisamente o seu grau de rigidez, indicativo de
philosophie, Separata 25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vemunft", Recht,
um comportamento ou de um âmbito de poder, que não pode ceder senão Vernunft, Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Grundrechte,24 ed., pp. 77 e ss.
diante da excepcionalidade da situação e mediante o preenchimento de Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und
requisitos formais e materiais (vide, abaixo, item 2.4.9). Sozialphilosophie, Separata 25/17.
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCIPIOS E REGRAS 75
TEORIA DOS PRibleiPlOS
74
Primeiro exemplo: uma regra do Código de Ética Médica determi-
dentro ou fora de determinada ordem jurídica, naquele entre princípios o
na que o médico deve dizer para seu paciente toda a verdade sobre sua
conflito já se situa no interior dessa mesma ordem»
doença, e outra estabelece que o médico deve utilizar todos os meios
disponíveis para curar seu paciente. Mas como deliberar o que fazer no
2.3.3.2 Análise critica caso em que dizer a verdade ao paciente sobre sua doença irá diminuir as
também se constitui em chances de cura, em razão do abalo emocional daí decorrente? O médico
A análise do modo de conflito normativo
um passo decisivo no aprimoramento do estudo das espécies normati- deve dizer ou omitir a verdade? Casos hipotéticos como esse não só de-
vas. Apesar disso, é preciso aperfeiçoá-lo. Isso porque não é apropriado monstram que o conflito entre regras não é necessariamente estabelecido
afirmar que a ponderação é método privativo de aplicação dos princí- em nível abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como ocorre nor-
malmente com os princípios. Esses casos também indicam que a decisão
pios, nem que os princípios possuem uma dimensão de peso.
envolve uma atividade de sopesamento entre razões.65
Com efeito, a ponderação não é método privativo de aplicação dos
(weighing and balancing, Segundo exemplo: urna regra proíbe a concessão de liminar contra a
princípios. A ponderação ou balanceamento
enquanto sopesamento de razões e contrarrazões que cul- Fazenda Pública que esgote o objeto litigioso (art. 12 da Lei 9.494/1997).
Abwãgung),
mina com a decisão de interpretação, também pode estar presente no Essa regraproíbe ao juiz determinar, por medida liminar, o fornecimento
de remédios pelo sistema de saúde a quem deles necessitar para viver.
caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicação é pre-
Outra regra, porém, determina que o Estado deve fornecer, de forma gra-
liminarmente havida como automática (no caso de regras, consoante o
- tuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover
critério aqui investigado), como se comprova mediante a análise de al-
as despesas com os referidos medicamentos (art. 1 da Lei 9.908/1993,
guns exemplos. do Estado do Rio Grande do Sul). Essa regra obriga a que o juiz deter-
Em primeiro lugar, a atividade de ponderação ocorre na hipótese mine, inclusive por medida liminar, o fornecimento de remédios pelo
de regras que abstratamente convivem, mas concretamente podem en- sistema de saúde a quem deles necessitar para viver.66 Embora essas
trar em conflito. Costuma-se afirmar que quando duas regras entram em regras instituam comportamentos contraditórios, uma determinando o
conflito, de duas, uma: ou se declara a invalidade de uma das regras, ou que a outra proíbe, elas ultrapassam o conflito abstrato mantendo sua va-
se abre uma exceção a uma das regras de modo a contornar a incompa- lidade. Não é absolutamente necessário declarar a nulidade de uma das
tibilidade entre elas. Em razão disso, sustenta-se que as regras entram regras, nem abrir uma exceção a uma delas. Não há a exigência de colo-
em conflito no plano abstrato, e a solução desse conflito insere-se na car uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurídico. O que ocorre
problemática da-validade das normas. lá quando dois princípios entram é um conflito concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador deverá
em conflito deve-se atribuir uma dimensão de peso maior a um deles. atribuir um peso maior a uma das duas, em razão da finalidade que cada
Por isso, assevera-se que os princípios entram em conflito no plano con- uma delas visa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida
creto, e a solução desse conflito insere-se na problemática da aplicação. do cidadão, ou se sobrepõe a finalidade de garantir a intangibilidade da
Embora tentador, e amplamente difundido, esse entendimento me- destinação já dada pelo Poder Público às suas receitas. Independente-
rece ser repensado. Isso porque em alguns casos as regras entram em mente da solução a ser dada — cuja análise é ora impertinente —, trata-se
conflito sem que percam sua validade, e a solução para o conflito de-
Aleksander Peczenik, On linv and Reason, p. 61; Karl Engisch, Die Ei-
pende da atribuição de peso maior a uma delas. Dois exemplos podem nheit der Rechisordnung, Darmstadt, WBG, 1987 (nova impressão da obra de 1935),
esclarecer. p. 46.
Sobre a questão, v. o magistral voto do Des. Araken de Assis, no Al
598.398.600, TJRS, 4 Câmara Cível, Rel. Des. Araken de Assis, j. 25.11.1998, in
64. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und
Argumenta- Jurisprudência Administrativa, Síntese Trabalhista 121/115-119, Porto Alegre, Sín-
Sozialphilosophie, Separata 25/19, e "Zum Begriff des Rechtsprinzips".
Separata 1/70. tese, julho/1999).
tion und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie,
76 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 77

de um conflito concreto entre regras, cuja solução, sobre não estar no aplicação da regra, sopesando os argumentos favoráveis e os argumentos
nível da validade, e sim no plano da aplicação, depende de uma ponde- contrários à criação de uma exceção diante do caso concreto. O caso do
ração entre as finalidades que estão em jogo. estupro, antes referido, exemplifica esse sopesamento. O importante é
É preciso, pois, aperfeiçoar o entendimento de que o conflito entre que o processo mediante o qual as exceções são constituídas também é
regras é um conflito necessariamente abstrato, e que quando duas regras um processo de valoração de razões: em função da existência de uma ra-
entram em conflito deve-se declarar a invalidade de uma delas ou abrir zão contrária que supera axiologicamente a razão que fundamenta a pró-
uma exceção. Trata-se de qualidade contingente; não necessária. pria regra, decide-se criar uma exceção. Trata-se do mesmo processo de
Em segundo lugar, as regras também podem ter seu conteúdo preli- valoração de argumentos e contra-argumentos — isto é, de ponderação.
minar de sentido superado por razões contrárias, mediante um processo Contrariamente a esse entendimento, poder-se-ia afirmar que a rela-
de ponderação de razões.' Ademais, isso ocorre nas hipóteses de re- ção entre as regras e suas exceções expressas não se identifica com aque-
lação entre a regra e suas exceções. A exceção pode estar prevista no la que se estabelece entre os princípios que se imbricam. E isso por duas
próprio ordenamento jurídico, hipótese em que o aplicador deverá, me- razões: em primeiro lugar porque as regras seriam interpretadas; e os
diante ponderação de razões, decidir se há mais razões para a aplicação princípios ponderados: enquanto a relação entre a regra e suas exceções
da hipótese normativa da regra ou, ao contrário, para a de sua exceção. já estaria decidida pelo ordenamento, cabendo ao aplicador interpreta-
Por exemplo, a legislação de um Município, ao instituir regras de trân- -1a, a solução de uma colisão entre os princípios não estaria previamente
sito, estabelece que a velocidade máxima no perímetro urbano é de 60 definida, cabendo ao aplicador, mediante ponderação de razões, cons-
km/h. Se algum veiculo for fotografado, por mecanismos de medição truir as regras de colisão diante do caso concreto; e em segundo lugar
eletrônica, trafegando acima dessa velocidade, será obrigado a pagar porque a relação entre a regra e a exceção não consistiria um conflito, já
uma multa. A mencionada norma, dentro da tipologia aqui analisada, que somente uma delas seria aplicada — a regra ou a exceção—, ao passo
seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigação absoluta que que a relação entre dois princípios consubstanciaria autêntico conflito,
independe de ponderação de razões a favor e contra sua utilização: se o na medida em que ambos seriam aplicados, embora um deles recebesse
veículo ultrapassar a velocidade-limite e se a regra for válida, a penali- mais peso que o outro.
dade deve ser imposta. Mesmo assim, o Departamento de Trânsito pode Tais razões não são convincentes. A unia, porque não se pode estre-
deixar de impor a multa para os motoristas, especialmente de táxi, que mar a interpretação da ponderação. Com efeito, a decisão a respeito da
comprovem, mediante a apresentação de boletim de ocorrência, que no incidência das regras depende da avaliação das razões que sustentam e
momento da infração estavam acima da velocidade permitida porque daquelas que afastam a inclusão do conceito do fato no conceito previsto
conduziam passageiro gravemente ferido para o hospital. •Nesse caso, na regra. Se, ao final, pode-se afirmar que a decisão é de mera subsunção
embora tenha sido concretizada a hipótese normativa, o aplicador re- de conceitos, não se pode negar que o processo mediante o qual esses
corre a outras razões, baseadas em outras normas, para justificar o des- conceitos foram preparados para o encaixe final é da ordem da ponde-
cumprimento daquela regra (overruling). As outras razões, consideradas ração de razões. A duas, porque não é consistente a afirmação de que no
superiores à própria razão para cumprir a regra, constituem fundamento caso das regras e de suas exceções há aplicação de uma só norma, e no
para seu não cumprimento. Isso significa, para o que se está agora a exa- caso de imbricamento de princípios há a aplicação de ambas. Ora, quan-
minar, que o modo de aplicação da regra, portanto, não está totalmente do o aplicador atribui uma dimensão de peso maior a um dos princípios,
condicionado pela descrição do comportamento, mas que depende do ele se decide pela existência de razões maiores para a aplicação de um
sopesamento de circunstâncias e de argumentos. principio em detrimento do outro, que, então, pode deixar de irradiar
E a exceção pode não estar prevista no ordenamento jurídico, si- efeitos sobre o caso objeto da decisão. O mesmo ocorre no caso da ex-
tuação em que o aplicador avaliará a importância das razões contrárias à ceção à regra: o aplicador decide haver maiores razões para a aplicação
da exceção em detrimento da regra. Isso indica que, no caso de conflito
67. Frederick Schauer, Playing by lhe Rules....,p. 14. entre princípios, o princípio ao qual se atribui um peso menor pode dei-
78 TEORIA DOS PRINCIPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 79

xar, na verdade, de ser aplicado, do mesmo modo que na relação entre a mediante procedimento de aproximação e afastamento — do significado
regra e a exceção, uma vez que a regra ou a exceção não será aplicada. da regra aplicada.
Modos de explicação à parte, o que interessa é que, tanto num quanto Em terceiro lugar, a atividade de ponderação de regras verifica-se
noutro caso, há sopesamento de razões e de contrarrazões. na delimitação de hipóteses normativas semanticamente abertas ou de
O que se pode afirmar é algo diverso. O relacionamento entre re- conceitos jurídico-políticos, como Estado de Direito, certeza do Direi-
gras gerais e excepcionais e entre princípios que se imbricam não difere to, democracia. Nesses casos o intérprete terá de examinar várias ra-
quanto à existência de ponderação de razões, mas — isto, sim — quanto à zões contra e a favor da incidência da regra, ou investigar um plexo de
intensidade da contribuição institucional do aplicador na determinação razões para decidir quais elementos constituem os conceitos jurídicos-
-politicos.69 Como os dispositivos hipoteticamente construídos são re-
concreta dessa relação e quanto ao modo de ponderação: no caso da
relação entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador — porque sultado de generalizações feitas pelo legislador, mesmo a mais precisa
formulação é potencialmente imprecisa, na medida em que podem surgir
as hipóteses normativas estão entremostradas pelo significado prelimi-
situações inicialmente não previstas?' Nessa hipótese, o aplicador deve
nar do dispositivo, em razão do elemento descritivo das regras — possui
analisar a finalidade da regra, e somente a partir de uma ponderação de
menor e diferente âmbito de apreciação, já que deve delimitar o con-
todas as circunstâncias do caso pode decidir que elemento de fato tem
teúdo normativo da hipótese se e enquanto esse for compatível com a
prioridade para definir a finalidade notmativa»
finalidade que a sustenta; no caso do imbricamento entre princípios o
aplicador — porque, em vez de descrição, há o estabelecimento de um É precisamente em decorrência das generalizações que alguns
estado de coisas a ser buscado — possui maior espaço de apreciação, na casos deixam de ser mencionados (under inclusiveness) e outros são
medida em que deve delimitar o comportamento necessário à realização mal-incluídos (over inclusiveness). A proibição de entrada de cães em
ou preservação do estado de coisas. restaurantes deve-se ao fato de que os cidadãos normalmente possuem
cães e que eles, via de regra, causam mal-estar aos clientes. Qualquer
Além disso, importa ressaltar que a relação entre regras e entre prin-
cão está proibido de entrar. E se for um filhote recém-nascido, enrolado
cípios não se dá de uma só forma. Na hipótese de relação entre princí- numa manta nos braços da dona? Um cão empalhado? Um cão utilizado
pios, quando dois princípios determinam a realização de fins divergen- pela Polícia para encontrar drogas ou um suspeito do tráfico de drogas?
tes, deve-se escolher um deles em detrimento do outro, para a solução Nesses casos, o aplicador, em vez de meramente focalizar o conceito
do caso. E, mesmo que ambos os princípios estabeleçam os mesmos fins de "cão", deverá avaliar a razão justificativa da regra para decidir pela
como devidos, nada obsta a que demandem meios diversos para atingi- sua incidência. Sendo a razão justificativa da regra que proíbe a entrada
-los. Nessa hipótese deve-se declarar a prioridade de um princípio sobre de cães a proteção do sossego e da segurança dos clientes, poderá deci-
o outro, com a -consequente não aplicação de um deles para aquele caso dir a respeito da aplicação da regra aos casos mencionados. Mas sendo
concreto. A solução é idêntica à dada para o conflito entre regras com possível passar da hipótese da regra à sua razão justificativa, abre-se ao
determinação de uma exceção, hipótese em que as duas normas ultrapas- aplicador a possibilidade de proibir a entrada de pessoas que terminem
sam o conflito, mantendo sua validade. com o sossego dos clientes, como bebês chorando, ou permitir a entrada
Na hipótese de relação entre regras, mesmo que o aplicador decida de animais que não coloquem em risco a segurança dos clientes, como
que uma das regras é inaplicável ao caso concreto, isso não significa que um filhote de urso, ou mesmo cães mansos ou anestesiados.72
ela em nada contribui para a decisão.68 Mesmo deixando de ser aplicada,
uma regra pode funcionar como contraponto valorativo para a interpre- Aleksander Peczenik, On Law and Reason, pp. 63, 80, 412 e 420, e "The
passion for reason", The Law in Philosophi cal Perspectives, p. 183.
tação da própria regra aplicável, hipótese em que, longe de em nada con-
Frederick Schauer, Playing by lhe Rules....,p. 35..
tribuir para a decisão, a regra não aplicada concorre para a construção — Aleksander Peczenik, "The passion for reason", The Law in Philosophical
Perspectives, p. 181.
68. Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6 tir., p. 24. Frederick Schauer, Playing by lhe Rules....,pp. 47 e 59.
80 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 81

O que importa é que a questão crucial, ao invés de ser a definição de ponderação (abwiigungsbedinftig). A ponderação diz respeito tanto
dos elementos descritos pela hipótese normativa, é saber quais os casos aos princípios quanto às regras, na medida em que qualquer norma pos-
em que o aplicador pode recorrer à razão justificativa da regra (rule 's sui um caráter provisório que poderá ser ultrapassado por razões havidas
purpose), de modo a entender os elementos constantes da hipótese como como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto.' O tipo de
meros indicadores para a decisão a ser tomada, e quais os casos em que ponderação é que é diverso.
ele deve manter-se fiel aos elementos descritos na hipótese normativa,
Nesse aspecto, é preciso ressaltar que o termo "ponderação" ad-
de maneira a compreendê-los como sendo a própria razão para a toma-
mite mais de uma acepção. Ele é utilizado, neste trabalho, em sentido
da de decisão, independentemente da existência de razões contrárias.
amplo, como sopesamento entre razões e contrarrazões (vide, acima, no
Ora, essa decisão depende da ponderação entre as razões que justificam
item 2.3 3.2). Por isso que se afirma que a ponderação não é método
a obediência incondicional à regra, como razões ligadas à segurança
privativo de aplicação dos princípios, mas critério de aplicação de qual-
jurídica e à previsibilidade do Direito, e as razões que justificam seu
quer norma, tendo em vista o caráter argumentativo do próprio Direito,
abandono em favor da investigação dos fundamentos mais ou menos
como bem demonstra MacCormick.78 Assim, as regras exigem, para a
distantes da própria regra. Essa decisão — eis a questão — depende de urna
ponderação. Somente mediante a ponderação de razões pode-se decidir sua aplicação, um processo discursivo de entrechoque de razões, quer
se o aplicador deve abandonar os elementos da hipótese de incidência para a atribuição do sentido da sua hipótese, quer para a definição do
da regra em busca do seu fundamento, nos casos em que existe urna seu âmbito de aplicação, tanto na relação das regras entre si, quanto na
discrepância entre eles.73 relação entre uma regra e suas exceções em razão do caráter extraordi-
nário do caso. Os princípios também requerem, para a sua aplicação, um
Em quarto lugar, a atividade de ponderação de regras verifica-se
processo discursivo de valoração de razões, seja para a delimitação dos
na decisão a respeito da aplicabilidade de um precedente judicial ao
bens jurídicos que compõem o estado ideal a ser promovido, seja para
caso objeto de exame. Como afirma Summers, os precedentes não são
a definição do seu âmbito de aplicação frente a outros princípios, seja,
autodefiníveis (self-defining) nem autoaplicáveis (self-applying).74 Isso
ainda, para a definição dos comportamentos necessários à promoção do
significa que o afastamento de uma nova decisão dos precedentes já con-
fim que estatuem. Embora tanto as regras quanto os princípios exijam
solidados depende de uma ponderação de razões.
esse processo discursivo de sopesamento de razões, o tipo de argumen-
Em quinto lugar, a atividade de ponderação de regras verifica-se tação e de justificação exigidos para a sua aplicação não é o mesmo. Isso
na utilização de formas argumentativas como analogia e argumentum e
é decisivo, especialmente para afastar a concepção de que essas espécies
contrario, cada qual suportada por um conjunto diferente de razões que
normativas se igualam totalmente apenas porque requerem semelhan-
devem ser sopesadas."
te processo argumentativo para sua aplicação. O processo argumento
Todas essas considerações demonstram que a atividade de pon- e justificativo, como ficará mais claro abaixo (item 2.4.2.2), é diverso,
deração de razões não é privativa da aplicação dos princípios, mas é devendo o intérprete, no caso das regras, avaliar a correspondência con-
qualidade geral de qualquer aplicação de normas.76 Não é correto, pois, ceituai da norma com a construção conceituai dos fatos, com base na
afirmar que os princípios, em contraposição às regras, são carecedores finalidade da regra e dentro de um âmbito de normalidade aplicativa, e,
no caso dos princípios, avaliar a correlação entre o estado de coisas a ser
73. Frederick Schauer, Playing by lhe Rules...., pp. 94 e ss.
promovido e os comportamentos necessários à sua promoção. O essen-
Robert Summers, "Two types of substantive reasons:...", The Jurispruden-
ce of Lawk Form and Substance (Collected Essays in Law), pp. 155-236 (231); cial, de tudo quanto se acaba de afirmar, é o seguinte: dizer que tanto as
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts and Sozialphi- regras quanto os princípios exigem um processo discursivo e argumen-
losophie, Separata 25/28.
Aleksander Peczenik, "The passion for reason", The Law in Philosophical Idem, p. 81.
Perspectives, p. 181. Neil MacCormick, Rhetoric and the Rale of Law, Oxford, OUP, 2005, pp.
Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 80. 14 e 43.
82 TEORIA DOS PRINC PIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCIPIOS E REGRAS 83

tativo de sopesamento de razões não é igual a afirmar que as regras e os decreto, baixar a aliquota do imposto de importação, decidiu, simples-
princípios se submetem ao mesmo processo discursivo e argumentativo mente, majorá-la. Os contribuintes que haviam contratado, com base na
de sopesamento de razões. Nesse ponto, ressalta-se novamente um pon- promessa de redução da alíquota, insurgiram-se contra o desembaraço
to que, ao longo da obra, é objeto de insistência: o tipo de ponderação e das mercadorias com a aplicação da alíquota majorada, sob o fundamen-
de justificação é distinto na aplicação as regras e dos princípios, como to de que teria sido violado o princípio da segurança jurídica. A questão
será adiante demonstrado. posta perante o Tribunal poderia ser resolvida de dois modos: primeiro,
Também não é coerente afirmar que somente os princípios possuem com a atribuição de maior importância ao princípio da segurança jurí-
uma dimensão de peso. Em primeiro lugar, há incorreção quando se en- dica, para garantir a confiança do cidadão nos atos do Poder Público
fatiza que somente os princípios possuem uma dimensão de peso. Como e, por consequência, vedar a aplicação de alíquotas mais gravosas para
demonstram os exemplos antes trazidos, a aplicação das regras exige o aqueles contribuintes que haviam celebrado contratos na expectativa de
sopesamento de razões, cuja importância será atribuída (ou coerente- que a promessa fosse cumprida; segundo, com a atribuição de impor-
mente intensificada) pelo aplicador. A dimensão axiológica não é priva- tância apenas ao fato gerador do imposto de importação, que ocorre no
tiva dos princípios, mas elemento integrante de qualquer norma jurídica, momento do desembaraço da mercadoria, em razão do quê, tendo sido a
como comprovam os métodos de aplicação que relacionam, ampliam ou alíquota, dentro das atribuições do Poder Executivo, majorada antes da
restringem o sentido das regras em função dos valores e fins que elas vi- data da ocorrência do fato gerador, não teria havido qualquer. violação
sam a resguardar. As interpretações, extensiva e restritiva, são exemplos ao ato jurídico perfeito. O Tribunal adotou a segunda hipótese de solu-
disso.79 ção.91 Mas o que isso significa para a questão ora discutida? Significa
Em segundo lugar, há incorreção quando se enfatiza que os prin- que a dimensão de peso desse ou daquele elemento não está previamente
cípios possuem uma dimensão de peso. A dimensão de peso não é algo decidida pela estrutura normativa, mas é atribuída pelo aplicador diante
que já esteja incorporado a um tipo de norma. As normas não regulam do caso concreto. Fosse a dimensão de peso um atributo empírico dos
sua própria aplicação. Não são, pois, os princípios que possuem uma princípios, o caso ora examinado deveria ter sido necessariamente so-
dimensão de peso: às razões e aos fins aos quais eles fazem referência lucionado com base no princípio da segurança jurídica e na garantia de
é que deve ser atribuída uma dimensão de importância. A maioria dos proteção ao ato jurídico perfeito — e não foi. Isso porque não são as nor-
princípios nada diz sobre o peso das razões. É a decisão que atribui aos mas jurídicas que determinam, em absoluto, quais são os elementos que
princípios um peso em função das circunstâncias do caso concreto. A deverão ser privilegiados em detrimento de outros, mas os aplicadores,
citada dimensão de peso (dimension of weight) não é, então, atributo diante do caso concreto.
abstrato dos princípios, mas qualidade das razões e dos fins a que eles O Supremo Tribunal Federal analisou o caso de lei tributária, que,
fazem referência, cuja importância concreta -é atribuída pelo aplicador. segundo a norma constitucional, deveria ter sido publicada até o final do
Vale dizer, a dimensão de peso não é um atributo empírico dos princí- exercício, mas cujo Diário Oficial que a continha foi posto à disposição
pios, justificador de uma diferença lógica relativamente às regras, mas do público na noite do dia 31 de dezembro, tendo a remessa dos exem-
resultado de juízo valorativo do aplicador.8° plares aos assinantes só se efetivado no dia 2 de janeiro. Os contribuintes
Dois exemplos talvez possam demonstrar que é o aplicador, diante insurgiram-se contra a medida, alegando violação ao chamado princípio
do caso a ser examinado, que atribui uma dimensão de peso a determi- da anterioridade, em virtude de a norma constitucional exigir a publica-
nados elementos, em detrimento de outros. O Supremo Tribunal Federal ção da lei até o final do exercício como forma de garantir a previsibilida-
analisou hipótese em que o Poder Executivo, depois de prometer, por de dos atos estatais. À primeira vista, o caso deveria ser decidido com a
atribuição de importância ao principio da anterioridade, nos seus dois as-
Klaus Günther, Der Sino für Angemessenheit. p. 272; Claus-Wilhelm
Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1982. STF, 1' Turma, RE 216.541-7-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 7.4.1998,
Jaap C. Bago, Reasoning with Ru/es..... p. 116. DJU 15.5.1998, p. 60.
84 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 85

pectos: garantia de previsibilidade e exigência de publicação da nova lei peso nenhum para a decisão. Como acertadamente afirma Hage, weight
antes do final do exercício. O Tribuna!, no entanto, em vez de focalizar is case-related.83 A consideração ou não de circunstâncias específicas
o valor previsibilidade ou, mesmo, a exigência de publicação da nova
não está predeterminada pela estrutura da norma, mas depende do uso
lei antes do final do exercício, laborou urna dissociação, inexistente no que dela se faz.'
conteúdo preliminar de significado do dispositivo em análise, entre pu-
blicação e distribuição. Entendeu que o fato de não haver circulado an- Relacionada à caracterização dos princípios em razão da sua di-
mensão de peso está sua definição como deveres de otimização. Eles
tes do final do exercício não impedia — eis o paradoxo — o conhecimento
do conteúdo da lei, em virtude de o Diário Oficial estar à disposição seriam considerados dessa maneira porque seu conteúdo deve ser apli-
cado na máxima medida.85 Mas nem sempre é assim. Para demonstrá-lo
do contribuinte já antes do final do exercício.' Mas o que isso signi-
é preciso verificar quais as espécies de colisão existentes entre os princí-
fica para a questão ora discutida? Significa, repetindo, que a dimensão
pios. Eles não se relacionam de uma só maneira. Os princípios estipulam
de.peso desse ou daquele elemento não está previamente decidida pela
fins a serem perseguidos, sem determinar, de antemão, quais os meios
estrutura normativa, mas é atribuída pelo aplicador diante do caso con-
a serem escolhidos. No caso de entrecruzamento entre dois princípios,
creto. Fosse a dimensão de peso um atributo empírico dos princípios, o
várias hipóteses podem ocorrer.
caso ora examinado deveria ter sido necessariamente solucionado com
base no que a doutrina chama de princípio da anterioridade ou com base A primeira delas diz respeito ao fato de que a realização do fim
na regra segundo a qual a publicação da nova lei deve ser feita antes do instituído por um princípio sempre leve à realização do fim estipula-
final do exercício em que o tributo passa a ser exigido. Isso, no entanto, do pelo outro. Isso ocorre no caso de princípios interdependentes. Por
não ocorreu. De novo: não são as normas jurídicas que determinam, em exemplo, o princípio da segurança jurídica estabelece a estabilidade
absoluto, quais são os elementos que deverão ser privilegiados em detri- como estado ideal de coisas a ser promovido, e o princípio do Estado
mento de outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto. de Direito também alça a estabilidade como fim a ser perseguido. Nessa
hipótese não há limitação recíproca entre princípios, mas reforço entre
Enfim, os exemplos aqui mencionados demonstram que o mero
qualificativo de princípio pela doutrina ou pela jurisprudência não im- eles. Mas, quando a realização do fim instituído por um princípio sem-
pre levar à realização do fim estipulado por outro, não há o dever de rea-
plica uma consideração de peso no sentido da compreensão de deter-
lização na máxima medida, mas o de realização estritamente necessária
minada prescrição como valor a ser objeto de ponderação com outros.
à implementação do fim instituído pelo outro princípio, vale dizer, na
O Poder Judiciário pode desprezar os limites textuais ou restringir o sen-
medida necessária.
tido usual de um dispositivo. Pode fazer dissociações de significado até
então desconhecidas. A conexão entre a norma e o valor que preliminar- A segunda hipótese versa sobre a possibilidade de que a realização
mente lhe é sobrejacente não depende da norma enquanto tal ou de ca- do fim instituído por um princípio exclua a realização do fim estipulado
racterísticas diretamente encontráveis no dispositivo a partir do qual ela pelo outro. Isso ocorre no caso de princípios que apontam para finalida-
é construída, como estrutura hipotética. Essa conexão depende tanto das des alternativamente excludentes. Por exemplo, enquanto o princípio da
razões utilizadas pelo aplicador em relação à norma que aplica, quanto liberdade de informação permite a publicação de notícias a respeito das
das circunstâncias avaliadas no próprio processo de aplicação. Enfim, a pessoas, o princípio da proteção da esfera privada proíbe a publicação de
dimensão de peso não é relativa à norma, mas relativa ao aplicador e ao matérias que digam respeito à intimidade das pessoas. Isso significa que,
caso. Além disso, a atribuição de peso depende do ponto de vista esco- quando a realização do fim instituído por um princípio excluir a realiza-
lhido pelo observador, podendo, em função dos fatos e da perspectiva ção do fim estipulado pelo outro, não se verificam as citadas limitação e
com que se os analisa, uma norma ter maior ou menor peso, ou mesmo
Jaap C. Hage, Reasoning with Rules....,pp. 34 e 116.
Klaus Günther, Der Sinn Angemessenheit...., p. 273.
82. STF, f8 Turma, AgRg no Al 282.522-MG, rel. MM. Moreira Alves, j.
26.6.2001, DJU 31.8.2001, p. 38. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und
Sozialphilosophie, Separata 25/19: "nniglichst hohen Masse realisiert wird".
86 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 87

complementação recíproca de sentido. Os dois devem ser aplicados na deve ser otimizado no procedimento de ponderação." O próprio Alexy
integralidade de seu sentido. A colisão, entretanto, só pode ser solucio- passou a aceitar a distinção entre comandos para otimizar e comandos
nada com a rejeição de um deles." Essa situação é semelhante, portanto, para serem otimizados.9°
ao caso de colisão entre regras. O ponto decisivo não é, portanto, a falta de ponderação na aplicação
A terceira hipótese concerne ao fato de que a realização do fim ins- das regras, mas o tipo de ponderação que é feita e o modo como ela de-
tituído por um princípio leve apenas à realização de parte do fim estipu- verá ser validamente fundamentada — o que é algo diverso.
lado pelo outro. Isso ocorre no caso de princípios parcialmente imbri- Após examinar, criticamente, as concepções dominantes acerca da
cados. Nesse caso ocorrem limitação e complementação recíprocas de definição de principias, pode-se, com base em outros elementos, propor
sentido na parte objeto de imbricamento. uma definição. É o que se passa a fazer.
E a quarta hipótese refere-se à possibilidade de que a realização do
fim instituído por um princípio não interfira na realização do fim esti- 2.4 Proposta de dissociação entre princípios e regras
pulado pelo outro." Essa hipótese se verifica no caso de princípios que
determinam a promoção de fins indiferentes entre si. 2.4.1 Fundamentos
Essas ponderações têm por finalidade demonstrar que a diferença
2.4.1.1 Dissociação justificante
entre princípios e regras não está no fato de que as regras devam ser
aplicadas no todo e os princípios só na medida máxima. Ambas as es- Os princípios remetem o intérprete a valores e a diferentes modos
pécies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu conteúdo de de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores dependem
dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princípios de uma avaliação eminentemente subjetiva. Envolvem um problema de
possuem o mesmo conteúdo de dever-ser." A única distinção é quanto à gosto (matter of toste). Alguns sujeitos aceitam um valor que outros re-
determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação: jeitam. Uns qualificam como prioritário um valor que outros reputam
os princípios não determinam diretamente (por isso prima-facie) a con- supérfluo. Enfim, os valores, porque dependem de apreciação subjeti-
duta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, va, seriam ateoréticos, sem valor de verdade, sem significação objetiva.
cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional Como complementa Georg Henrik von Wright, o entendimento de que
de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessário à pro- os valores dependem de apreciação subjetiva deve ser levado a sério.91
moção do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato Mas disso — e aqui começa nosso trabalho — não decorrem nem a im-
institucional de aplicação nos casos normais, pois o comportamento já possibilidade de encontrar comportamentos que sejam obrigatórios em
está prevista frontalmente pela norma. decorrência da positivação de valores, nem a incapacidade de distinguir
É preciso, ainda, lembrar que os princípios, eles próprios, não são entre a aplicação racional e a utilização irracional desses valores.
mandados de otimização. Com efeito, como lembra Aamio, o manda- Sobre essa questão, vem à tona o modo como os princípios são
do consiste numa proposição normativa sobre os princípios, e, como investigados. E, nessa matéria, é fácil encontrar dois modos opostos de
tal, atua como uma regra (norma hipotético-condicional): será ou não investigação dos princípios jurídicos. De um lado, podem-se analisar
cumprido. Um mandado de otimização não pode ser aplicado mais ou os princípios de modo a exaltar os valores por eles protegidos, sem, no
menos. Ou se otimiza, ou não se otimiza. O mandado de otimização diz
respeito, portanto, ao uso de um princípio: o conteúdo de um princípio Aulis Aamio, Reason and Authority..., p. 181.
Robert Alexy, "My philosophy of law: the institutionalization of reason",
Ulrich Pensky, "Reehtsgrunsatze und Rechtsregeln", Juristen Zeitung The Lay', in Philosophical Perspectives, p. 39, e "On the structure of legal princi-
3/109. pies", Ratio Juris 13/300.
Idem, ibidem. Georg Henrik von Wright, "Sein und Sollen", Normen, Werte und Hand-
Idem, p. 110. lungen, p. 36.
88 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 89
entanto, examinar quais são os comportamentos indispensáveis à reali- Uma análise mais atenta das referidas distinções entre princípios e
zação desses valores e quais são os instrumentos metódicos essenciais regras demonstra que os critérios utilizados pela doutrina muitas vezes
à fundamentação controlável da sua aplicação. Nessa hipótese privile- manipulam, para a interpretação abstrata das normas, elementos que só
gia-se a proclamação da importância dos princípios, qualificando-os podem ser avaliados no plano concreto de aplicação das normas. Ao
corno alicerces ou pilares do ordenamento jurídico. Mais do que isso, fazê-lo, elegem critérios abstratos de distinção que, no entanto, podem
pouco.
não ser — e com frequência não o são — confirmados na aplicação concre-
De outro lado, pode-se investigar os princípios de maneira a privi- ta. Com isso, a classificação, em vez de auxiliar na aplicação do Direito,
legiar o exame da sua estrutura, especialmente para nela encontrar um termina por obstruída. Em vez de aliviar o ânus de argumentação do
procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar aplicador do Direito, elimina-o.
as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados
É preciso, por conseguinte, distinguir o plano preliminar de análise
quanto justificar e controlar sua aplicação mediante reconstrução racio-
abstrata das normas, comumente chamado de plano prima facie de sig-
nal dos enunciados doutrinários e das decisões judiciais. Nessa hipótese
nificação, do plano conclusivo de análise concreta das normas, comu-
prioriza-se o caráter justificativo dos princípios e seu uso racionalmente
mente denominado de nível ali things considered de significação. Essa
controlado. A questão crucial deixa de ser a verificação dos valores em
distinção ajuda a verificar por que alguns critérios são importantes para
jogo, para se constituir na legitimação de critérios que permitam aplicar
primeiro plano mas inadequados para o segundo, ou vice-versa.
racionalmente esses mesmos valores.92 Esse é, precisamente, o caminho
perseguido por este estudo. O critério do caráter hipotético-condicional é inconsistente tanto no
plano preliminar quanto no plano conclusivo, No plano preliminar esse
2.4.1.2 Dissociação abstrata critério é inadequado porque qualquer dispositivo, ainda que não formu-
lado hipoteticamente pelo legislador, pode ser reformulado de maneira
A distinção entre categorias normativas, especialmente entre prin- a possuir uma hipótese e uma consequência. No plano conclusivo esse
cípios e regras, tem duas finalidades fundamentais. Em primeiro lugar, critério é inadequado porque, frente às circunstâncias do caso concreto,
visa a antecipar características das espécies normativas de modo que o aplicador deve especificar todos os aspectos necessários à aplicação
intérprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu pro- de determinada norma, preparando elementos para formar uma premissa
cesso de interpretação e aplicação do Direito. Em consequência disso, maior, uma premissa menor e uma consequência. Vale dizer, diante das
a referida distinção busca, em segundo lugar, aliviar, estruturando-o, o circunstâncias do caso concreto, qualquer norma termina por assumir
ônus de argumentação do aplicador do Direito, na medida em que a uma uma fsrmulação hipotética. Toda norma seria uma regra.
qualificação das espécies normativas permite minorar — eliminar, jamais O critério do modo de aplicação, evidentemente, só tem sentido
— a necessidade de fundamentação, pelo menos indicando o que deve ser no plano conclusivo de significação. Ocorre que, se a distinção entre
justificado.93
princípios e regras visa a facilitar a aplicação das normas por meio da
Claro está que qualquer classificação das espécies normativas será antecipação de qualidades normativas e da descarga argumentativa, esse
inadequada se não fornecer critérios minimamente seguros de antecipa- critério revela-se inconsistente, pois só pode ser verificado depois da
ção das características normativas, nem minorar a sobrecarga argumen- aplicação, e não antes. Sendo assim, esse critério só teria cabimento se
tativa que pesa sobre o aplicador. permitisse que o aplicador já pudesse antecipar, com segurança, o modo
de aplicação de uma norma pela análise de sua estrutura. Segundo a dou-
Aulis Aamio, Denlaveisen der Rechtswissenschaft, p. 158. trina, essa estrutura é uma estrutura hipotética. E, diante de uma norma
Sobre a "função de descarga" (Entlastungsfunktion) da Dogmática, v. Ro- com estrutura hipotética, o aplicador deveria implementar diretamente
bert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,Y ed., p. 329.
a consequência normativa. Isso, porém, não pode ser garantido antes da
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 91
90 TEORIA DOS PRINCÍPIOS

análise de todas as circunstâncias do caso concreto, pois, como já foi Resta saber qual a definição de princípios e regras que abrange essa
visto, pode haver razões justificativas não previstas abstratamente que distinção abstrata entre as categorias normativas no que se refere à in-
superem as razões para a aplicação da regra. Isso comprova o circulo compatibilidade lógica total em nível abstrato.
vicioso do critério do modo de aplicação: pretende demonstrar antecipa- O critério do fundamento axiológico serve para ambos os níveis
damente aquilo que só finalmente pode ser demonstrado." de análise. O fundamento axiológico é importante tanto no plano pre-
liminar como no plano conclusivo, embora seja inadequado ao atribuir
O critério do conflito normativo é inconsistente tanto no plano pre-
o valor primordial à norma, e não às razões utilizadas pelo aplicador, a
liminar quanto no plano conclusivo. No plano preliminar é correto afir-
partir dela.
mar que duas regras, enquanto normas com estrutura hipotética, quando
entram em conflito, exigem a declaração de invalidade de uma das re- Uma classificação não pode, a pretexto de definir espécies norma-
gras. Os princípios, enquanto normas que estabelecem ideais a serem tivas em nível preliminar, utilizar-se de elementos que dependem da
atingidos, não entram em conflito direto. Abstratamente, apenas se en- consideração de todas as circunstâncias. Isso significa, por conseguinte,
trelaçam. Nesse ponto, é correto afirmar que as regras diferenciam-Se que os critérios do modo final de aplicação e do conflito normativo são
inadequados para uma classificação abstrata, na medida em que depen-
dos princípios. Enquanto uma incompatibilidade lógica total entre re-
dem de elementos que só com a consideração de todas as circunstâncias
gras pode ser concebida analiticamente e em abstrato, sem a análise das
podem ser corroborados.
particularidades do caso concreto, uma incompatibilidade abstrata total
entre princípios é inconcebíve1.95 Sua utilização como critérios de classificação das espécies nor-
mativas, ao invés de servir de modelo para facilitar a aplicação, pode
Nesse sentido, o critério do conflito normativo é importante, mas funcionar como obstáculo à própria construção de sentido das normas,
com temperamentos. É que não se pode categoricamente afirmar que os
especialmente das chamadas regras, quer porque podem excluir a con-
princípios só entram em conflito no plano concreto; e as regras, no plano sideração de razões substanciais justificativas de decisões fora do con-
abstrato. teúdo preliminar de sentido dos dispositivos, quer porque podem limitar
De um lado, há conflito abstrato entre princípios, embora seja ele a construção de conexões axiológicas entremostradas entre os elementos
apenas parcial. Mesmo no plano abstrato pode-se encontrar um âmbito do sistema normativo.
afastado, à primeira vista, da aplicação de um princípio pela análise si- Embora normalmente as regras possuam hipótese de incidência, se-
multânea de outro(s) princípio(s). O exame da relação entre o princípio jam aplicadas automaticamente e entrem em conflito direto com outras
da liberdade de expressão e o principio da proteção da esfera privada regras, essas características, em vez de necessárias e suficientes para a
revela, mesmo em nível abstrato, que a liberdade de expressão não pode sua qualificação como-regras, são meramente contingentes. Se assim é,
comprometer excessivamente a vida íntima do cidadão. É concebível, outra proposta de classificação deve ser adotada, como se passa a sus
inclusive, pré-selecionar hipóteses de conflito. tentar.
De outro lado, há regras que abstratamente convivem, mas que so-
mente no plano concreto entram em conflito. No caso já examinado do 2.4.1.3 Dissociação heurística
médico, os deveres de dizer a verdade e de adotar todos os meios para
curar seu paciente convivem harmonicamente em abstrato, embora pos- A proposta aqui defendida pode ser qualificada como heurística.
sam entrar em conflito diante de um caso concreto, quando, por exem- Como já foi examinado, as normas são construídas pelo intérprete a par-
tir dos dispositivos e do seu significado usual. Essa qualificação normati-
plo, dizer a verdade pode piorar o estado de saúde do paciente.
va depende de conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto
nem a ele pertencem, mas são, antes, construídas pelo próprio intérprete.
Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung i,n Gesetz, p. 231.
Por isso a distinção entre princípios e regras deixa de se constituir em
Aleksander Peczenik, ai Law and Reason, p. 82.

L.
92 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 93
uma distinção quer com valor empírico, sustentado pelo próprio objeto aumento de tributos que não sejam iguais para todos os contribuintes.
da interpretação, quer com valor conclusivo, não permitindo antecipar Como principio, porque estabelece como devida a realização do valor
por completo a significação normativa e seu modo de obtenção. Em vez da igualdade. E como postulado, porque estabelece um dever jurídico de
disso, ela se transforma numa distinção que privilegia o valor heurísti- comparação (Gebot der Vergleichung) a ser seguido na interpretação e
co, na medida em que funciona corno modelo ou hipótese provisória de
aplicação, preexcluindo critérios de diferenciação que não sejam aqueles
trabalho para uma posterior reconstrução de conteúdos normativos, sem, previstos no próprio ordenamento jurídico.'
no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de
As considerações precedentes são importantes para demonstrar que
fundamentação ou de decisão a respeito desses conteúdos.96
as distinções que propugnam altemativas exclusivas entre as espécies
normativas podem ser aperfeiçoadas. Alguns exemplos o evidenciam.
2.4.1.4 Dissociação em alternativas inclusivas
Para alguns a irretroatividade é regra objetiva." Para outros, principio.99
A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite Para uns as imunidades são regras. i°° Para outros, princípios:c' E assim
a coexistência das espécies normativas em razão de um mesmo dispo- ,-sucessivamente, como os cavalheiros descritos por Lessa, que; cami-
sitivo. Um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de refe- nhando um ao encontro do outro, em uma avenida na qual se erguia
rência para a construção de regras, princípios e postulados. Ao invés uma estátua armada de um escudo, de um lado de prata e de outro de
de alternativas exclusivas entre as espécies normativas, de modo que a ouro, furiosamente se engalfinharam, cada um sustentando ser o escudo
existência de uma espécie excluiria a existência das demais, propõe-se somente do metal que podia ver do seu lado.'
uma classificação que alberga alternativas inclusivas, no sentido de que Ora, o que não pode ser olvidado é o fato de que os dispositivos
os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espécie nor- que servem de ponto de partida para a construção normativa podem
mativa. Um ou vários dispositivos, ou mesmo a implicação lógica deles germinar tanto uma regra, se o caráter comportamental for privilegiado
decorrente, pode experimentar uma dimensão imediatamente comporta- pelo aplicador em detrimento da finalidade que lhe dá suporte, como
mental (regra), finalística (princípio) e/ou metódica (postulado). também podem proporcionar a fundamentação de um principio, se o
Examine-se o dispositivo constitucional segundo o qual é exigida aspecto valorativo for autonomizado para alcançar também comporta-
lei em sentido formal para a instituição ou aumento de tributos. É plau- mentos inseridos noutros contextos. Um dispositivo cujo significado
sível examiná-lo como regra, como princípio e como postulado. Como preliminar determina um comportamento para preservar um valor, caso
regra, porque condiciona a validade da criação ou aumento de tribu- em que seria enquadrado como uma regra, permite que esse valor seja
tos à observância de um procedimento determinado que culmine com a autonomizado para exigir outros comportamentos, não descritos, ne-
aprovação de uma fonte normativa específica — a lei. Como principio, cessários à sua realização. Por exemplo, o significado do dispositivo
porque estabelece como devida a realização dos valores de liberdade e que dispõe que os tributos só podem ser instituídos por lei pode ser
de segurança jurídica. E como postulado, porque vincula a interpretação enquadrado como regra, na medida em que a adoção do procedimento
e a aplicação à lei e ao Direito, preexcluindo a utilização de parâmetros
alheios ao ordenamento jurídico. Lothar Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz ais Methodennorm kom-
Analise-se o dispositivo constitucional segundo o qual todos de- parativer Systeme, p. 48.
Marco Aurélio Greco, Contribuições (Uma Figura "Sai Generis"), p. 168.
vem ser tratados igualmente. É plausível aplicá-lo como regra, como
Maria Luíza Vianna Pessoa de Mendonça, O Principio Constitucional da
princípio e como postulado. Como regra, porque proíbe a criação ou Irretroatividade da Lei, pp. 59 e ss.
Misabel de Abreu Machado Derzi, "Notas" a Aliomar Baleeiro, Limita-
96. Sobre o significado de valor heurístico: Fl. Schepers, "Heuristik", Nisto- ções Constitucionais ao Poder de Tributar, 7 4 ed., p. 228.
risches Wõrterbuch der Philosophie, v. 3. p. 1.119; Jaap C. Hage, Reasoning with Márcio Pestana, O Principio da Imunidade Tributária, p. 63.
Rules....,p. 121; Tércio Ferraz Júnior, Função Social da Dogmática Jurídica,
p. 123. Pedro Lessa, Biblioteca Internacional de Obras Célebres, v. Xl, p. 1.049.
94 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 95

parlamentar é o comportamento frontalmente prescrito. Isso não quer 2.4.2 Critérios de dissociação
dizer que, focalizando a questão sob outra perspectiva, aquele mesmo
2.4.2.1 Critério da natureza do comportamento prescrito
comportamento não possa ser examinado no seu significado finalístico
de garantia de segurança e estabilidade às atividades dos contribuintes. As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo
Nessa hipótese, a própria previsão do comportamento termina, por via como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras são normas
oblíqua, preservando um valor que se toma autônomo, e passa a exigir imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações,
a adoção de outros comportamentos de forma independente. Pode-se permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada,
afirmar que, ao condicionar a instituição de tributos à publicação de os princípios são normas imediatamente finalisticas, já que estabelecem
uma lei (art. 150, I), a Constituição Federal estabeleceu um âmbito de um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de de-
livre iniciativa que deve ser promovido pelo legislador pela permissão terminados comportamentos. Os princípios são normas cuja qualidade
de comportamentos que sejam necessários à sua promoção, como, por frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridi-
exemplo, a permissão de planejamento tributário. Nesse caso, o dispo- camente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a
sitivo termina por germinar um princípio. Essas considerações demons- previsão do comportamento.
tram que um mesmo dispositivo pode ser ponto de partida para a cons- Com efeito, os princípios estabelecem um estado ideal de coisas 'a
trução de regras e de princípios, desde que o comportamento previsto ser atingido (state of affairs, Idealzustand), em virtude do qual deve o
seja analisado sob perspectivas diversas, pois um mesmo dispositivo aplicador verificar a adequação do comportamento a ser escolhido ou já
não pode, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, ser um princípio e escolhido para resguardar tal estado de coisas. Estado de coisas pode ser
uma regra. definido como uma situação qualificada por determinadas qualidades.
O estado de coisas transforma-se em fim quando alguém aspira conse-
O que aqui se propõe é justamente a superação desse enfoque ba-
guir, gozar ou possuir as qualidades presentes naquela situação.1°5 Por
seado numa alternativa exclusiva das espécies normativos, em favor de
exemplo, o princípio do Estado de Direito estabelece estados de coisas,
uma distinção baseada no caráter pluridimensional dos enunciados nor-
como a existência de responsabilidade (do Estado), de previsibilidade
mativos, pelos fundamentos já expostos.1°3
(da legislação), de equilíbrio (entre interesses públicos e privados) e de
Além de este estudo propor a superação de um modelo dual de se- proteção (dos direitos individuais), para cuja realização é indispensável
paração regras/princípios, baseado nos critérios da existência de hipó- a adoção de determinadas condutas, como a criação de ações destinadas
tese e do modo de aplicação e fundado em alternativas exclusivas, ele a responsabilizar o Estado, a publicação com antecedência da legislação,
também propõep adoção de um modelo tripartite de dissociação regras/ o respeito à esfera privada e o tratamento igualitário. Enfim, os princí-
princípios/postulados, que, ademais de dissociar as regras dos princípios pios, ao estabelecerem fins a serem atingidos, exigem a promoção de um
quanto ao dever que instituem, à justificação que exigem e ao modo estado de coisas — bens jurídicos — que impõe condutas necessárias à sua
como contribuem para solucionar conflitos, acrescenta a essas catego- preservação ou realização. Daí possuírem caráter deôntico-teleológico:
rias normativas a figura dos postulados, definidos como instrumentos deôntico, porque estipulam razões para a existência de obrigações, per-
normativos metódicos, isto é, como categorias que impõem condições a missões ou proibições; te/eoliftgico, porque as obrigações, permissões e
serem observadas na aplicação das regras e dos princípios, com eles não proibição decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamen-
se confundindo." Sobre eles voltaremos a falar. to que preservam ou promovem determinado estado de coisas." Daí
afirmar-se que os princípios são normas-do-que-deve-ser (ought-to-be-
Sobre o assunto, v. Alfonso Garcia Figueroa, Principios y Positivismo
Jurídico, p. 151. Georg Henrik von Wright, "Rationalitãt: Mittel und Zwecke", Normen,
Humberto Bergmann Ávila, "A distinção entre princípios e regras e a Werte und Handlungen, p. 127.
redefinição do dever de proporcionalidade", RDA 215/151-152. Jaap C. Hage, Reasoning with Roles..... p. 67.
r-

96 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 97


-florins): seu conteúdo diz respeito a um estado ideal de coisas (state of imediata ou mediata, com fins que devem ser atingidos e com condutas
affairs).1°7 que devem ser adotadas. Isso permite que o aplicador saiba, de ante-
Em razão das considerações precedentes, e com base nos escritos mão, que tanto os princípios quanto as regras fazem referência a fins e
de Wright, pode-se afirmar que os princípios estabelecem unia espécie a condutas: as regras preveem condutas que servem à realização de fins
de necessidade prática: prescrevem um estado ideal de coisas que só devidos, enquanto os princípios preveem fins cuja realização depende de
será realizado se determinado comportamento for adotado.'" condutas necessárias.
Já as regras podem ser definidas como normas mediatamente. fina-
listicas, ou seja, normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja 2.4.2.2 Critério da natureza da justificação exigida
concretização estabelecem com maior exatidão qual o comportamento
As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto à justifica-
devido; e, por isso, dependem menos intensamente da sua relação com ção que exigem. A interpretação e a aplicação das regras exigem uma
outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação
avaliação da correspondência entre a construção conceituai dos fatos e
para a determinação da conduta devida. Enfim, as regras são prescrições
a construção conceitua] da norma e da finalidade que lhe dá suporte, ao
cujo elemento frontal é o descritivo:09 Daí possuírem caráter deôntico-
passo que a interpretação e a aplicação dos princípios demandam uma
-deontológico: deóntico, porque estipulam razões para a existência de
avaliação da correlação entre o estado de coisas posto como fim e os
obrigações, permissões ou proibições; deontológico, porque as obriga-
efeitos decorrentes da conduta havida como necessária.
ções, permissões e proibições decorrem de uma norma que indica "o
que" deve ser feito."° Daí afirmar-se que as regras são normas-do-que- Esse tópico permite verificar que a diferença entre as categorias
-fazer (ought-to-do-norins): seu conteúdo diz diretamente respeito a normativas não é centrada no modo de aplicação, se tudo ou nada ou
ações (actions)." 1 mais ou menos, mas no modo dejustificação necessário à sua aplicação.
O critério escolhido não focaliza o modo final de aplicação, se absoluto
Ambas as normas, contudo, podem ser analisadas tanto sob o ponto ou relativo, já que ele só pode ser confirmado ao final. O critério adota-
de vista comportamental quanto finalístico: as regras instituem o dever do perscruta a justificação necessária à aplicação, que pode ser aferida
de adotar o comportamento descritivamente prescrito, e os princípios preliminarmente.
instituem o dever de adotar o comportamento necessário para realizar
o estado de coisas; as regras prescrevem um comportamento para atin- No caso das regras, como há maior determinação do comporta-
gir determinado fim, e os princípios estabelecem o dever de realizar ou mento em razão do caráter descritivo ou definitório do enunciado pres-
preservar uni estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele ne- critivo, o aplicador deve argumentar de modo a fundamentar uma ava-
liação de correspondência da construção factual à descrição normativa
cessários. Por isso, a distinção é centrada na proximidade de sua relação,
e à finalidade que lhe dá suporte:12 A previsão sobre um estado futuro
Aulis Aamio, Reason and Authority...., p. 183; Aleksander Peczenik, On de coisas é imediatamente irrelevante. Daí se dizer que as regras pos-
Law and Reason, p. 74. suem, em vez de um elemento finalistico, um elemento descritivo:13
Georg Henrik von Wright, "Sein und Sollen", Normen, Werte und Hand- Sendo facilmente demonstrável a correspondência, o ônus argumenta-
lungen, p. 36. tivo é menor, na medida em que a descrição normativa serve, por si só,
Com base nesta argumentação, o Ministro Luiz Fux reconheceu, em como justificação. Se a construção conceituai do fato, embora corres-
julgamento acerca da constitucionalidade de alterações na lei eleitoral, que "a pre-
sunção de inocência consagrada no art. 52, LVII, da Constituição Federal deve ser ponda à construção conceituai da descrição normativa, não se adequar
reconhecida como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em à finalidade que lhe dá suporte ou for superável por outras razões, o
especial a de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação criminal ônus argumentativo é muito maior. São os chamados casos difíceis. Por
até que transitada em julgado a decisão penal condenatória" (STF, Tribunal Pleno,
ADC 29, rel. MM. Luiz Fux, j. 16.2.2012, DD-127 29.6.2012, p. 15 do Acórdão).
Robert Summers, "Two types of substantive reasons:...", The Jurispru-
Jaap C. Hage, Reasoning with Rules...., p. 67. dence of Law's Form and Substanee (Collected Essays in Law), pp. 155-236 (224).
Aulis Aamio, Reason and Authority....,p. 181. Jaap C. Hage, Reasoning with Rules...., p. 116.
98 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 99

exemplo, imagine-se uma legislação que proíba os motoristas de táxi e de casos paradigmáticos para a investigação do conteúdo normativo dos
de lotação de conduzirem passageiros acompanhados de animais, espe- princípios: é preciso investigar casos cuja Solução, porque baseada em
cialmente de cães. Se algum veículo for surpreendido conduzindo ani- valores passíveis de generalização, possa servir de paradigma para ou-
mais, o proprietário será obrigado a pagar uma multa. A citada norma, tros casos similares, como será adiante analisado." 4
dentro do modelo classificatório aqui esquadrinhado, seria uma regra, O importante é que a distinção entre as regras e os princípios remete
e, como tal, instituidora de uma obrigação absoluta: se o motorista per- a conhecimentos e capacidades diversos do aplicador, relativamente ao
mitir o ingresso de animais no veículo, e a regra for válida, a penalida- objeto e ao modo de justificação da decisão de interpretação."5 As re-
de deve ser imposta. Apesar disso, o Departamento de Trânsito poderá gras e os princípios divergem relativamente à sua força justificativa e ao
deixar de impor a multa para os casos em que os passageiros são cegos seu objeto de avaliação. Com efeito, como as regras consistem em nor-
e precisam de cães-guia. Novamente, o modo de aplicação da regra não mas imediatamente descritivas e mediatamente finalísticas, a justifica-
se circunscreve à definição de "animal" ou de "cão". Quando há uma ção da decisão de interpretação será feita mediante avaliação de concor-
divergência entre o conteúdo semântico de uma regra (por exemplo, dância entre a construção conceituai dos fatos e a construção conceituai
proibição da entrada de cães em veículos de transporte) e a justifica- da norma. Como os princípios se constituem em normas imediatamente
ção que a suporta (por exemplo, promover a segurança no trânsito), o finalisticas e mediatamente de conduta, a justificativa da decisão de in-
intérprete, em casos excepcionais e devidamente justificáveis, termina terpretação será feita mediante avaliação dos efeitos da conduta havida
analisando razões para adaptar o conteúdo da própria regra. Nessa hi- como meio necessário à promoção de um estado de coisas posto pela
pótese, a investigação da finalidade da própria norma (rides purpose) norma corno ideal a ser atingido.
permite deixar de enquadrar na hipótese normativa casos preliminar- Note-se que o tópico em pauta indica que os princípios estabelecem
mente enquadráveis. Isso significa — para o que aqui interessa — que é com menor determinação qual o comportamento necessário à sua con-
preciso ponderar a razão geradora da regra com as razões substanciais cretização. Não se está, com isso, afirmando que os princípios possuem
para seu não cumprimento, diante de determinadas circunstâncias, com um elemento descritivo aparente, como ocorre no caso das regras. Em
base na finalidade da própria regra ou em outros princípios. Para fazê- vez disso, quer-se enfatizar que os princípios, na medida em que im-
-lo, porém, é preciso fundamentação que possa superar a importância põem a busca ou a preservação de um estado ideal de coisas, terminam
das razões de autoridade que suportam o cumprimento incondicional por prescrever a adoção de comportamentos necessários à sua realiza-
da regra. Enfim, o traço distintivo das regras não é modo absoluto de ção, mesmo sem a descrição dianteira desses comportamentos. Dito de
cumprimento. Seu traço distintivo é o modo como podem deixar de ser outro modo, os princípios não determinam imediatamente o objeto do
aplicadas integralmente — o que é algo diverso. comportamento, mas determinam a sua espécie.
No caso dos princípios, o elemento descritivo dede lugar ao elemen- Em razão das considerações precedentes, pode-se afirmar, também,
to finalístico, devendo o aplicador, em razão disso, argumentar de modo que as regras assumem caráter retrospectivo (past-regarding), na medi-
a fundamentar uma avaliação de correlação entre os efeitos da conduta da em que descrevem uma situação de fato conhecida pelo legislador;
a ser adotada e a realização gradual do estado de coisas exigido. Como ao contrário dos princípios, que possuem caráter prospectivo (future-
não se trata de demonstração de correspondência, o ônus argumentativo regarding), já que determinam um estado de coisas a ser construído.' 16
é estável, não havendo casos fáceis e casos difíceis. E, como não há Essa distinção, porém, deve ser vista com reservas. Com efeito, a pre-
descrição do conteúdo do comportamento, a interpretação do conteúdo
normativo dos princípios depende, com maior intensidade, do exame Claus-Wilheim Canaris, "Theorienrezeption und Theorienstruktur", in
problemático. Com efeito, os princípios da motivação dos atos admi- Hans G. Leser (org.), Wege zum japanischen Recht. Festschrif? für Zentaro Kitaga-
wa, pp. 59-94.
nistrativos e da moralidade da administração não podem ser construídos
Robert Summers, "Two types of substantive reasons:...", The Jurispru-
sem o exame de casos em que foram aplicados ou em que deveriam ter dence of Law's Form and Substance (Colleded Essa» in Law), pp. 155-236 (224).
sido aplicados, mas deixaram de ser. Daí a maior necessidade da análise Idem, p. 169.
100 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS
101

visão de fatos a acontecer leva em consideração a experiência acumu- pensamento ou da arte. Nesse caso a solução a respeito do conflito entre
lada no passado: não é possível avaliar qual comportamento humano razões contra e a favor da inclusão de determinados objetos no âmbito
é adequado à realização de um estado ideal de coisas sem considerar normativo ficaria aberta.
comportamentos passados e sua relação com um estado de coisas já con- Esse tópico realça a maior interdependência entre os princípios. Daí
quistado. Não é, pois, correto afirmar que somente as regras procedem se enfatizar a relação de imbricamento ou entrelaçamento entre eles. Isso
a uma caracterização valorativa de fatos passados. Pode-se — isto, sim
se dá justamente porque os princípios estabelecem diretrizes valorativas
— afirmar que as regras são normas com caráter primariamente retros- a serem atingidas, sem descrever, de antemão, qual o comportamento
pectivo; e os princípios, normas com caráter primariamente prospectivo. adequado a essa realização. Essas diretrizes valorativas cruzam-se reci-
Mas não mais do que isso. procamente, em várias direções, não necessariamente conflitantes.
Os princípios possuem, pois, pretensão de complementaridade, na
2.4.2.3 Critério da medida de contribuição para a decisão medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes
para uma tomada de decisão, não têm a pretensão de gerar uma solução
As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo
especifica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de
como contribuem para a decisão. Os princípios consistem em normas decisão. Os princípios são, pois, normas com pretensão de complemen-
primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida
taridade e de parcialidade.
em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma
tomada de decisão, não têm a pretensão de gerar uma solução especifica, As regras possuem, em vez disso, pretensão terminativa, na medida
mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão. em que, sobre pretenderem abranger todos os aspectos relevantes para
Por exemplo, o princípio da proteção dos consumidores não tem preten- a tomada de decisão, têm a pretensão de gerar uma solução específica
são monopolista, no sentido de prescrever todas e quaisquer medidas de para a questão.'" O preenchimento das condições de aplicabilidade é a
proteção aos consumidores, mas aquelas que possam ser harmonizadas própria razão de aplicação das regras. As regras são, pois, normas preli-
com outras medidas necessárias à promoção de outros fins, como livre minarmente decisivas e abarcantes.
iniciativa e propriedade. Convém ressaltar que as regras são apenas preliminarmente deci-
Já as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e sivas. Isso significa que não são decisivas na medida em que podem
abarcantes, na medida em que, a despeito da pretensão de abranger to- ter suas condições de aplicabilidade preenchidas e, ainda assim, não
dos os aspectos relevantes para a tomada de decisão, têm a aspiração ser aplicáveis, pela: consideração a razões excepcionais que superem a
de gerar uma solução específica para o conflito entre razões. Por exem- própria razão que sustenta a aplicação normal da regra. Esse fenômeno
plo, o dispositivo que exclui a competência das pessoas políticas para denomina-se de aptidão para cancelamento -(defeasibility). Lembre-se
instituir impostos sobre livros, jornais e periódicos (art. 150, VI, "d") que o tópico, ao mencionar a dependência mais intensa dos princípios
predetermina quais são os objetos que são preliminarmente afastados do em relação a outras normas do ordenamento, não exclui nem a pondera-
poder de tributar, podendo ser enquadrados, nesse aspecto relativo à ex- ção entre razões, nem mesmo a complementaridade no caso de aplicação
clusão de poder, na espécie de regras. Nesse sentido, possui a pretensão das regras.
de determinar que somente os livros, os jomais e os periódicos não po- Por fim, esse tópico realça a colaboração constitutiva dos aplicado-
dem ser objeto de tributação, afastando, de antemão, quaisquer dúvidas res do Direito para a concretização dos princípios. Precisamente porque
quanto à inclusão de outros objetos, como quadros ou estátuas, no seu os princípios instituem fins a realizar, os comportamentos adequados à
âmbito de aplicação. O mesmo não ocorreria se a Constituição Federal, sua realização e a própria delimitação dos seus contornos normativos
ao invés de predeterminar os objetos abrangidos pela imunidade, ape- dependem — muito mais do que dependem as regras — de atos do Poder
nas estabelecesse que ficariam excluídos da tributação todos os objetos
que fossem necessários à manifestação da liberdade de manifestação do 117. Jaap C. Hage, Reasoning with Rides p. 116.
TEORIA DOS PRINCIP1OS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS
102 103

Judiciário, do Poder Legislativo e do Poder Executivo, sem os quais os o conteúdo desejado. Esses, por sua vez, podem ser o alcance de uma
princípios não adquirem normatividade. situação tenninal (viajar até algum lugar) a realização de uma situa-
ção ou estado (garantir previsibilidade), a perseguição de uma situação
continua (preservar o bem-estar das pessoas) ou a persecução de um
2.4.2.4 Quadro esquemático
processo demorado (aprender o idioma Alemão). O fim não precisa, ne-
Princípios Regras cessariamente, representar um ponto final qualquer (Endzustand), mas
Promoção de um estado Adoção da conduta descrita apenas um conteúdo desejado. Dai se dizer que o fim estabelece um
Dever imediato
ideal de coisas estado ideal de coisas a ser atingido, como forma geral para enquadrar os
Adoção da conduta Manutenção de fidelidade à vários conteúdos de um fim. A instituição do fim é ponto de partida para
Dever mediato
necessária finalidade subjacente e a procura por meios. Os meios podem ser definidos como condições
aos princípios superiores (objetos, situações) que causam a promoção gradual do conteúdo do fim.
Justificação Correlação entre efeitos da Correspondência entre o Por isso a ideia de que os meios e os fins são conceitos correlatosit 8
conduta e o estado ideal conceito da norma Por exemplo, o princípio da moralidade exige a realização ou pre-
de coisas e o conceito do fato
servação de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade,
Pretensão de Concorrência e parcialidade Exclusividade e abarcância zelo, postura exemplar, boa-fé, sinceridade e motivação.H° Para a rea-
decidibilidade lização desse estado ideal de coisas são necessários determinados com-
portamentos. Para efetivação de um estado de lealdade e boa-fé é preciso
2.4.3 Proposta conceituai das regras e dos princípios cumprir aquilo que foi prometido. Para realizar um estado de seriedade
é essencial agir por motivos sérios. Para tomar real uma situação de
A essa altura, pode-se concluir, apresentando um conceito de regras zelo é fundamental colaborar com o administrado e informá-lo de seus
e um de princípios. direitos e da forma como protegê-los. Para concretizar um estado em que
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente predomine a sinceridade é indispensável falar a verdade. Para garantir a
retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para motivação é necessário expressar por que se age. Enfim, sem esses com-
cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre cen- portamentos não se contribui para a existência do estado de coisas posto
trada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são como ideal pela norma, e, por consequência, não se atinge o fim. Não se
axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descri- concretiza, portanto, o principio.
ção normativa e a construção conceituai dos fatos. O importante é que, se o estado de coisas deve ser buscado, e se
Os princípios são normas imediatamente finalisticas, primaria- ele só se realiza com determinados comportamentos, esses-comporta-
mente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcia- mentos passam a constituir necessidades práticas sem cujos efeitos a
lidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação progressiva promoção do fim não se realiza. Como afirma Weinberger,
entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da a relação meio/fim leva à transferência da intencionalidade dos fins para
conduta havida como necessária à sua promoção. a dos meios.120 Em outras palavras, a positivação de princípios implica a
obrigatoriedade da adoção dos comportamentos necessários à sua reali-
Como se vê, os princípios são normas imediatamente finalísticas.
zação, salvo se o ordenamento jurídico predeterminar o meio por regras
Eles estabelecem um fim a ser atingido. Como bem define Ota Wein-
de competência.
berger, um fim é ideia que exprime uma orientação prática. Elemen-
to constitutivo do fim é a fixação de um conteúdo como pretendido. Ota Weinberger, Rechtslogik,2 ed., p. 283.
Essa explicação só consegue ser compreendida com referência à função Paulo Modesto, "Controle jurídico do comportamento ético da Adminis-
pragmática dos fins: eles representam uma função diretiva (richtungs- tração Pública no Brasil", RDA 209/77.
gebende Funktion) para a determinação da conduta. Objeto do fim é Ota Weinberger, Rechtslogik, 22 ed., p. 287.
104 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 105
As considerações antes feitas demonstram que os princípios não rizadores das regras — o caráter descritivo e a exigência de avaliação de
são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras pre- correspondência entre a construção factual e a descrição normativa. Isso
ferências pessoais. Eles são, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo pode ser demonstrado a partir do exame dos vários tipos de regras. Há,
diferente disso. Os princípios instituem o dever de adotar comportamen- evidentemente, vários critérios de classificação das regras. Este não é o
tos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, lugar para examinar todos eles. Isso seria impertinente, já que a discus-
instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de são aqui travada diz respeito, unicamente, à definição geral dos princí-
comportamentos a ele necessários. Essa perspectiva de análise evidencia pios e das regras.
que os princípios implicam comportamentos, ainda que por via indire- Para esse propósito, as regras podem ser divididas em dois grandes
ta e regressiva. Mais ainda, essa investigação permite verificar que os grupos: o das regras comportarnentais e o das regras constitutivas.122
princípios, embora indeterminados, não o são absolutamente. Pode até As regras comportamentais descrevem comportamentos como obriga-
haver incerteza quanto ao conteúdo do comportamento a ser adotado, tórios, permitidos ou proibidos. As regras constitutivos atribuem efeitos
mas não há quanto à sua espécie: o que for necessário para promover o jurídicos a determinados atos, fatos ou situações, podendo ser recons-
fim é devido. truídas a partir dos seguintes dispositivos:
Logo se vê que os princípios, embora relacionados a valores, não se Dispositivos relativos à atribuição de competência: eles atri-
confundem com eles. Os princípios relacionam-se aos valores na medida buem a um sujeito determinado um poder para editar determinado ato.
em que o estabelecimento de fins implica qualificação positiva demm Por exemplo, o dispositivo segundo o qual compete ao Parlamento o
estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princípios afas- poder de editar leis.
tam-se dos valores porque, enquanto os princípios se situam no plano Dispositivos relativos ao exercício de competência: eles regu-
deontológico e, por via de consequência, estabelecem a obrigatoriedade lam o procedimento para o exercício de determinada competência. Por
de adoção de condutas necessárias à promoção gradual de um estado de exemplo, o dispositivo segundo o qual a edição de leis deve obedecer ao
coisas, os valores situam-se no plano axiológico ou meramente teleoló- procedimento parlamentar.
gico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado Dispositivos relativos à delimitação material de competência:
elemento.12 ' eles circunscrevem o âmbito material da competência. Por exemplo, o
As regras são definidas neste trabalho como normas imediatamente dispositivo segundo o qual a instituição de tributos é matéria reservada
descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibi- ao Poder Legislativo.
lidade e abrangência, para cuja aplicação exigem a avaliação da cor- Dispositivos relativos à reserva de competência: eles reservam
respondência entre a construção coâceitual da descrição normativa e a determinadas fontes normativas a aptidão para regular determinadas
a construção conceituai dos fatos. Em razão disso, surge a questão de matérias. Por exemplo, o dispositivo segundo o qual somente a lei em
saber se essa definição é compatível com os vários tipos de regras, es- sentido formal pode instituir tributos.
pecialmente com as regras de competência (aquelas que atribuem a um 5)Dispositivos relativos à delimitação substancial de competência:
sujeito o poder para editar determinados atos) e com as regras definito- eles delimitam o conteúdo da competência. Por exemplo, o dispositivo
rias (aquelas que atribuem significado normativo a determinados atos segundo o qual as leis deverão tratar todos os cidadãos da mesma forma,
ou fatos). Essa indagação surge devido ao fato de que nessas normas sem qualquer tipo de discriminação.
não haveria um comportamento descrito, mas apenas a atribuição de um
Frente a essa variedade de dispositivos normativos, repete-se a
poder ou a definição de um efeito jurídico. A resposta é afirmativa: tam-
pergunta: todos eles estabelecem normas de conduta e exigem do apli-
bém no caso dessas regras estão presentes os elementos gerais caracte-
122. Cf. Ricardo Guastini, II Giudice e la Legge, pp. 136 e ss.; Aulis Aarnio,
121. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Reason and Authority. A Treatise on lhe Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics,
Sozialphilosophie, Separata 25/24; Eros Roberto Grau, Ensaio..., p. 42. pp. 160 e ss.
r-

106 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCIPIOS E REGRAS 107

cador um exame de correspondência da construção factual à descrição exame de correspondência entre a conduta adotada e a descrição nor-
normativa e à finalidade que lhe dá suporte? Nos termos gerais aqui mativa daquele objeto. Essa correspondência, em sentido amplo, tanto
propostos, sim. pode se referir a uma exigência de conformidade (verificar se a conduta
No caso dos dispositivos de atribuição de competências, o aplica- adotada é dedutível da previsão normativa) quanto a uma exigência de
dor pode reconstruir, conjuntamente, três normas: uma regra de conduta compatibilidade (verificar se o comportamento adotado não contradiz a
permissiva que permite a um sujeito exercer determinada atividade; uma descrição normativa).
regra de conduta proibitiva que proíbe a outros sujeitos exercer a mesma Ora, o caráter descritivo do objeto — e a conduta a que ele faz refe-
atividade; e uma regra definitória que define determinada fonte como rência — e a exigência de correspondência não estão presentes no caso
apta a produzir determinados efeitos. dos princípios. Isso porque os princípios não descrevem um objeto em
No caso de dispositivos relativos ao exercício de competências, o sentido amplo (sujeitos, condutas, matérias, fontes, efeitos jurídicos,
aplicador pode reconstruir, conjuntamente, duas normas: urna regra de conteúdos), mas, em vez disso, estabelecem um estado ideal de coisas
conduta obrigatória que obriga determinado sujeito a adotar determi- que deve ser promovido; e, por isso, não exigem do aplicador um exa-
nado comportamento para exercer validamente um poder; e uma regra me de correspondência, mas, em vez disso, um exame de correlação
definitória que define como fonte normativa somente aquela fonte que entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da •
foi produzida conforme determinado procedimento. conduta havida como necessária à sua promoção. Enfim, apesar da va-
No caso de dispositivos relativos à delimitação material de compe- riedade de espécies de regras, pode-se continuar afirmando, no plano
tência, o aplicador pode reconstruir, conjuntamente, duas normas: uma da generalidade, que elas se contrapõem aos princípios, pelos seguintes
regra de conduta obrigatória que obriga alguém a exercer um poder so- critérios.
mente sobre determinadas matérias; e uma regra de conduta proibitiva Em primeiro lugar, as regras diferenciam-se dos princípios pela
que proíbe a alguém exercer poder sobre outras matérias. natureza da descrição normativa: enquanto as regras descrevem obje-
No caso de dispositivos relativos à reserva de competência, o apli- tos determináveis (sujeitos, condutas, matérias, fontes, efeitos jurídicos,
cador pode reconstruir, conjuntamente, três normas: uma regra de con- conteúdos), os princípios descrevem um estado ideal de coisas a ser pro-
duta permissiva que atribui a um sujeito o poder para instituir determina- movido.
da fonte normativa; uma regra de conduta proibitiva que proíbe o sujeito Em segundo lugar, as regras diferenciam-se dos princípios pela na-
de editar outra fonte normativa; e uma regra de conduta proibitiva que tureza da justificação que exigem para serem aplicadas: as regras exi-
proíbe o sujeito de delegar a outro sujeito o poder de editar determinada gem um exame de -correspondência entre a descrição normativa e os atos
fonte. praticados ou fatos ocorridos, ao passo que os princípios exigem uma
E, finalmente, no caso de dispositivos relativos à delimitação subs- avaliação da correlação positiva entre os efeitos da conduta adotada e o
tancial de competência, o aplicador pode reconstruir, conjuntamente, estado de coisas que deve ser promovido.
três normas: uma regra de conduta obrigatória que obriga um sujeito a Em terceiro lugar, as regras distinguem-se dos princípios pela na-
inserir determinado conteúdo no ato normativo que vai editar; uma regra tureza da contribuição para a solução do problema: enquanto as regras
de conduta proibitiva que proíbe o sujeito de inserir conteúdo diverso no têm pretensão de decidibilidade, pois visam a proporcionar uma solução
ato normativo; e uma regra de conduta permissiva que atribui ao sujeito provisória para um problema conhecido ou antecipável, os princípios
poder para praticar determinado ato. têm pretensão de complementaridade, já que servem de razões a serem
Para o que se discute neste trabalho, o importante é que em todos os conjugadas com outras para a solução de um problema.
casos referidos as normas descrevem objetos (sujeitos, condutas, maté- A delimitação dos comportamentos devidos depende, porém, da
rias, fontes, efeitos jurídicos, conteúdos) e exigem do destinatário a ado- implementação de algumas condições. De fato, como saber quais são as
ção de um comportamento mais ou menos determinado, e do aplicador condições que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado e quais
108 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 109

são os comportamentos necessários a essa realização? Algumas diretri- razão, algumas normas possuem, sim, um caráter finalístico, como é o
zes metódicas facilitam o encontro das respostas a essas questões.' caso da norma que garante o Estado de Direito, que determina a realiza-
É preciso realçar que não se defende, neste trabalho, que as re- ção de um estado de responsabilidade estatal, previsibilidade normativa,
gras sejam meras descrições de comportamentos. Sustenta-se, em vez equilíbrio entre Poderes e proteção de direitos, ou da norma que prevê
disso, que elas possuem um componente descritivo dos comportamen- um Estado Federal, que determina a realização de um estado de unifor-
tos permitidos, proibidos ou obrigatórios, isto é, dos comportamentos midade e autonomia entre os entes federados. Outras normas, contudo,
prescritos. Tanto é assim que, acima, foi dito que "As regras podem ser não possuem esta propriedade finalística imediata, sendo, por isso, qua-
dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o compor- lificadas como regras, como é o caso da exigência de legalidade para a
tamento. Enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na instituição e aumento de tributos, ou também das regras interpretativas,
medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições me- como aquelas que estabelecem os critérios para a solução de antinomias
diante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas ("lar superior derogat inferiori" e "lex posterior derogat priori").
imediatamente finalisticas, já que estabelecem um estado de coisas para
cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos"
2.4.4 Análise do uso inconsistente da distinção fraca
(item 2.4.2.1). Vale dizer, ambas as espécies normativas são prescrições,
entre regras e princípios
embora se diferenciem quanto ao modo como as veiculam. Como acer-
tadamente demonstrou Guastini, no próprio prólogo da edição italiana Há, grosso modo, duas correntes doutrinárias que definem os prin-
desta obra, este caráter descritivo do comportamento prescrito pode ser, cipios.'24 A primeira corrente sustenta que os princípios são normas de
do ponto de vista técnico, mais especificamente denominado de "com- elevado grau de abstração (destinam-se a um número indeterminado
ponente referencial, dotado de referimento semântico". de situações) e generalidade (dirigem-se a um número indeterminado de
É preciso ressaltar, outrossim, que tanto as regras quanto os princí- pessoas) e que, por isso, exigem uma aplicação influenciada por ele-
pios se dirigem ao comportamento humano, como ocorre com qualquer vado grau de subjetividade do aplicador; contrariamente às regras, que
prescrição normativa. Apesar dessa semelhança, contudo, as regras se denotam pouco ou nenhum grau de abstração (destinam-se a um núme-
diferenciam dos princípios quanto à natureza da descrição: enquanto as ro [quase] determinado de situações) e generalidade (dirigem-se a um
regras descrevem comportamentos permitidos, obrigatórios ou proibi- número [quase] determinado de pessoas), e que, por isso, demandam
dos, os princípios descrevem estados ideais que devem ser promovidos uma aplicação com pouca ou nenhuma influência de subjetividade do
ou conservados. Daí se ter afirmado, acima, que "O ponto decisivo não intérprete. Essa é a teoria clássica do Direito Público, inicialmente di-
é, pois, a ausência da prescrição de comportamentos e de consequências. fundida pelos estudos de Direito Administrativo e depois transplantada
no caso dos princípios, mas o tipo da prescrição de comportamentos e de para os trabalhos de Direito Constitucional. É dessa concepção que vem
consequências, o que é algo diverso" (item 2.3.1.2). a afirmação de que os princípios são os alicerces, as vigas-mestras ou
Por último, neste ponto, é preciso salientar que a definição de prin- os valores do ordenamento jurídico, sobre o qual irradiam seus efeitos.
cípios como normas finalísticas decorre, naturalmente, de urna definição O fundamento dessa distinção, dependendo da radicalidade com
mais ampla de finalidade na presente obra (item 2.4.3). Como a finalida- que seja defendido, está no grau de indetenninação das espécies nor-
de é definida como um objeto pretendido, com função diretiva do com- mativas: os princípios, porque fluidos, permitem maior mobilidade va-
portamento a ser adotado, ela pode tanto representar uma situação final lorativa, ao passo que as regras, porque pretensamente determinadas,
(viajar a determinado lugar) quanto um estado de coisas (estabilidade eliminam ou diminuem sensivelmente a liberdade apreciativa do apli-
normativa) ou uma situação contínua (o bem estar das pessoas). Por essa cador. Trata-se, como se pode ver, de uma distinção fraca: os princípios

123. Craus-Wilhelm Canaris, "Theorienrezeption und Theorienstruktur", Wege 124. Aulis Aamio, Reason and Authority. A Treatise on lhe Dynamic Paradigm
zum japanischen Recht pp. 59-94. of Legal Dogmatics, p. 174.
110 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS

e as regras têm as mesmas propriedades, embora em graus diferentes diatamente, a uma supervalorização dos princípios, como se a aplicação
— enquanto os princípios são mais indeterminados, as regras são menos. de qualquer regra pudesse ser alçada ao nível exclusivamente principio-
Essa distinção baseada no grau de abstração e generalidade é bas- lógico sem justificação e fundamentação.
tante difundida na doutrina do Direito Público, especialmente no Direito A inconsistência semântica traz implicações no plano sintático:
Tributário. Essa difusão tem provocado duas inconsistências: uma se- muitos autores que definem os princípios como aquelas normas portado-
mântica e outra sintática. ras de propriedades especificas (elevado grau de abstração e generalida-
A inconsistência semântica está na impropriedade da definição de de) insistem em qualificar de "princípios" normas que não têm aquelas
principio com base no elevado grau de abstração e generalidade. Esse propriedades. Ora, se principio é definido como uma norma de 'elevado
critério de distinção entre as espécies normativas sofreu pesadas criti- grau de abstração e generalidade e que, por isso, exige uma aplicação
cas. Uma delas — talvez a principal — é a de que toda norma, porque com elevado grau de subjetividade, pergunta-se: a prescrição normativa
veiculada por meio da linguagem, é, em alguma medida, indeterminada, permitindo o abatimento, do imposto sobre produtos industrializados a
descabendo, por isso, fazer uma distinção entre as espécies normativas pagar, do montante incidente nas operações anteriores pode ser conside-
com base em algo que é comum a todas elas — a indetenninação. E como rada um princípio? A prescrição normativa que exige a publicação da lei
a aplicação das normas demanda amplo processo de ponderação de ra- que instituiu ou aumentou um imposto até o final do exercício anterior
zões e de fatos, tanto a aparente determinação pode desaparecer quanto ao da cobrança pode ser considerada uni princípio? A prescrição norma-
a pressuposta indeterminação pode transmudar-se• em clareza diante dos tiva que proíbe o legislador de tributar fatos ocorridos antes da edição
casos concretos. Até mesmo porque a aplicação das normas abrange vá- da lei pode ser considerada um princípio? A prescrição normativa que
rios outros aspectos além do meramente semântico. proíbe a instituição de impostos sobre determinados fatos pode ser con-
siderada um princípio? A proibição de utilização de prova ilícita pode
O mesmo ocorre com relação ao conteúdo valorativo. Toda norma,
ser considerada um princípio? Claro que não. Onde estão as referidas
porque destinada a atingir determinada finalidade, serve de meio para a
propriedades de elevado grau de abstração e generalidade no caso da
realização de valores, sendo que as regras servem de meio para a con- norma que exige a anterioridade para a instituição ou aumento de im-
cretização de, no mínimo, dois valores: o valor formal de segurança, postos, por exemplo? Elas não estão presentes em lugar algum. A norma
pois as regras têm uma pretensão de decidibilidade inexistente no caso que exige o comportamento de publicar a lei que instituiu ou aumentou
dos princípios; e o valor substancial específico, já que cada regra tem um imposto até o final do exercício anterior ao da cobrança é uma regra,
uma finalidade que lhe é subjacente. Por essa razão, descabe fundar uma por exemplo.'"
distinção entre as espécies normafivas no conteúdo valorativo se ele, em
Essa contradição interna da doutrina não diz respeito a uma mera
vez de estremá-las, termina aproximando-as.
questão de nomenclatura, de resto secundária. Tratar-se-ia de uma dis-
Note-se que a distinção entre as espécies normativas com repercus- puta terminológica se não surgissem dois problemas fundamentais: de
são nos planos da indeterminação e do conteúdo valorativo da lingua- um lado, se não fossem atreladas às normas comentadas determinadas
gem pode terminar, de um lado, apequenando a latente indeterminação propriedades que elas, em verdade, não têm — alto grau de generalidade
das regras e seu encoberto conteúdo valorativo, transformando-as em e abstração; de outro lado, se não fosse atrelada à definição das referidas

• normas de segunda categoria pela sua pretensa determinação e pela sua


suposta neutralidade valorativa. Mais que isso: essa distinção pode levar
à crença de que o intérprete não tem liberdade alguma de configuração
normas uma consequência especifica para sua aplicação — alto grau de
subjetividade. Sendo essas as características, a doutrina, de um lado, cai
em contradição e, de outro — o que é bem pior—, legitima a fiexibilização
dos conteúdos semântico e valorativo das regras, quando, em verda- na aplicação de uma norma que a Constituição, pela técnica de normati-
de, toda norma jurídica — inclusive as regras — só tem seu conteúdo de zação que utilizou, queria menos flexível.
sentido e sua finalidade subjacente definidos mediante um processo de
ponderação. De outro lado, esse critério de distinção pode conduzir, me- 125. Humberto Ávila, Sistema Constitucional Tributário, p. 157.
112 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 113

2.4.5 Análise do uso inconsistente da distinção fine fático), os princípios estabelecem deveres provisórios (deveres que po-
entre regras e princípios dem ser superados por razões contrárias) e são aplicados mediante pon-
deração (sopesamento concreto entre razões colidentes, com atribuição
A segunda corrente doutrinária, capitaneada pelos estudos de
de peso maior a uma delas); enquanto o conflito entre regras é abstrato
Dworkin e Alex y, sustenta que os princípios são normas que se caracteri-
(abstratamente concebível já no plano abstrato), necessário (é inevitável
zam por serem aplicadas mediante ponderação com outras e por poderem
caso não seja aberta uma exceção) e situado no plano da validade (o
ser realizadas em vários graus, contrariamente às regras, que estabele-
conflito resolve-se com a decretação de invalidade de uma das regras
cem em sua hipótese definitivamente aquilo que é obrigatório, permitido
envolvidas), a antinomia entre princípios é concreta (só ocorre diante
ou proibido, e que, por isso, exigem uma aplicação mediante subsunção.
de determinadas circunstâncias concretas), contingente @ode ou não
Essa é a teoria moderna do Direito Público, inicialmente difundida pelos ocorrer) e situada no plano da eficácia (ambos os princípios mantêm a
estudos de Filosofia e Teoria Geral do Direito e depois transportada para validade após o conflito).
os trabalhos de Direito Constitucional. É dessa concepção que vem a
Essa distinção baseada na estrutura normativa tem sido recentemen-
afirmação de que os princípios são diferentes das regras relativamente
te difundida na doutrina do Direito Tributário. Essa divulgação também
ao modo de aplicação e ao modo como são solucionadas ás antinomias
tem provocado duas inconsistências: uma semântica e outra sintática.
que surgem entre eles. A diferença quanto ao modo de aplicação é a se-
guinte: enquanto as regras estabelecem mandamentos definitivos e são A inconsistência semântica está na impropriedade da definição de
aplicadas mediante subsunção, já que o aplicador deverá confrontai:o principio com base no modo final de aplicação e no modo de solução
conceito do fato com o conceito constante da hipótese normativa e, ha- de antinomia. Essa distinção entre as espécies normativas sofreu várias
vendo encaixe, aplicar a consequência, os princípios estabelecem deve- críticas. O modo de aplicação das espécies normativas, se ponderação ou
res provisórios e são aplicados mediante ponderação, na medida em que subsunção, não é adequado para diferenciá-las, na medida em que toda
o aplicador deverá atribuir uma dimensão de peso aos princípios diante norma jurídica é aplicada mediante um processo de ponderação. As re-
do caso concreto. A diferença quanto ao modo de solução de antinomias gras não fogem a esse padrão, na medida em que se submetem tanto a
uma ponderação interna quanto a uma ponderação extema: sofrem uma
é a que segue: enquanto o conflito entre regras ocorre no plano abstrato,
ponderação interna porque a reconstrução do conteúdo semântico da sua
é necessário e implica declaração de invalidade de uma delas caso não
hipótese e da finalidade que lhe é subjacente depende de um confronto
seja aberta uma exceção, o conflito entre princípios ocorre apenas no
. entre várias razões em favor de alternativas interpretativas (exemplo:
plano concreto, é contingente e não implica declaração de invalidade de
definição do sentido de livro para efeito de determinação do aspecto ma-
um deles, mas apenas o estabelecimento de uma regra de prevalência
terial da regra de imunidade); submetem-se a uma ponderação externa
diante de determinadas circunstâncias Verificáveis somente no plano da
nos casos em que duas regras, abstratamente harmoniosas, entram em
eficácia das normas.
conflito diante do caso concreto sem que a solução para o conflito en-
O fundamento dessa distinção está na estrutura normativa: os prin- volva a decretação de invalidade de uma das duas regras (exemplo: uma
cípios, porque instituem mandamentos superáveis no confronto com ou- regra que determina a concessão da antecipação de tutela para evitar
tros princípios, permitem o sopesamento, ao passo que as regras, porque dano irreparável e outra regra que proíbe a antecipação se ela provocar
estabelecem deveres pretensamente definitivos, eliminam ou diminuem despesas para a Fazenda Pública). É inapropriado, por isso, fazer uma
sensivelmente a liberdade apreciativa do aplicador. Trata-se, como se distinção entre as espécies normativas com base em propriedades co-
pode ver, de uma distinção forte: os princípios e as regras não têm as muns às espécies diferenciadas — a ponderabilidade e a superabilidade.
mesmas propriedades, mas qualidades diferentes; enquanto as regras O mesmo ocorre com relação ao modo de solução de antinomias.
instituem deveres definitivos (deveres que não podem ser superados Embora o conflito entre regras resolva-se, normalmente, com a decre-
por razões contrárias) e são aplicadas por meio da subsunção (exame tação de invalidade de uma delas, nem sempre isso ocorre, podendo ser
de correspondência entre o conceito normativo e o conceito do material constatados conflitos entre regras com as mesmas características dos
114 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 115

conflitos entre princípios — concretos, contingentes e no plano da efi- proíbe a utilização de prova ilícita pode ser considerada um princípio e
cácia. Por esse motivo, descabe fundar uma distinção entre as espécies ser objeto de livre maleabilidade? Evidentemente que não. Onde, estão,
normativas no modo de solução de antinomias se ele, em vez de estre- as referidas propriedades de ausência de estrutura hipotética, de possi-
má-las, termina aproximando-as em alguns casos. bilidade dc realização em vários graus segundo as restrições advindas
Registre-se que a distinção entre as espécies normativas com base de outros princípios? Elas não estão presentes. Essas normas são regras
no modo de aplicação e no modo de solução de antinomias também também para essa corrente.
pode conduzir, de um lado, a uma trivialização do funcionamento das Novamente é preciso enfatizar que essa contradição interna da dou-
regras, transformando-as em normas que são aplicadas de modo auto- trina que adota a distinção forte entre as espécies normativas não diz res-
matizado e sem a necessária ponderação de razões. Mais que isso: essa peito a uma mera questão de nomenclatura. Tratar-se-ia de uma disputa
distinção leva a crer que as regras não podem ser superadas, quando, terrninológica se não surgisse um problema fundamental: a atribuição
em realidade, toda norma jurídica — inclusive as regras — estabelece de- de uma consequência específica para a aplicação das normas — susce-
veres provisórios, como comprovam os casos de superação das regras tibilidade de superação mais flexível em virtude de razões contrárias.
por razões extraordinárias com base no postulado da razoabilidade. De Sendo essas as características dos princípios, a doutrina, de um lado,
outro lado, esses critérios de distinção, se não somados a critérios pre-
cai cm contradição e, de outro — e o que é bem mais grave—, legitima a
cisos de aplicação e de argumentação, podem conduzir, indiretamente,
fácil restringibilidade de uma norma que a Constituição, pela técnica de
a um uso arbitrário dos princípios, relativizados conforme os interesses
normatização que adotou, queria menos flexível.
em jogo.
Conexa a essa questão está a concepção doutrinária largamente di-
A inconsistência semântica também traz implicações no plano sin-
fundida no sentido de que descumprir um princípio é mais grave que
tático: alguns autores que definem os princípios como aquelas normas
descumprir uma regra. Em geral, o correto e o contrário: descumprir
portadoras de propriedades específicas (aplicação por meio de pondera-
uma regra é mais grave que descumprir um princípio. E isso porque as
ção e conflito solucionado por meio de relativização em face de outros
regras têm uma pretensão de decidibilidade que os princípios não têm:
princípios) insistem em qualificar de "princípios" normas que não têm
enquanto as regras têm a pretensão de oferecer uma solução provisória
aquelas propriedades. Ora, se principio é definido como uma norma
para um conflito de interesses já conhecido ou antecipável pelo Poder
realizável em vários graus, dependendo dos princípios com os quais ela
Legislativo, os princípios apenas oferecem razões complementares para
entra em conflito concreto, e que, por isso, exige uma aplicação que lhe
solucionar um conflito futuramente verificável.
atribua dimensão de peso, indaga-se: a norma da não cumulatividade,
enquanto norma que permite deduzir, do imposto a pagar, o montante Também relacionado a essa questão está o problema de saber qual
do imposto incidente na operação anterior do ciclo 'econômico pode norma deve prevalecer se houver conflito entre um princípio e uma regra
ser qualificada como um princípio e ser objeto de flexibilização em de mesmo nível hierárquico (regra constitucional versus principio consti-
decorrência de outros princípios? A exigência de anterioridade, como tucional). Normalmente, a doutrina, com base naquela já referida concep-
mandamento que exige a publicação da lei que instituiu ou aumentou o ção tradicional, afirma que deve prevalecer o princípio. Assim, porém,
imposto até o final do exercício anterior ao da cobrança, pode ser consi- não deve suceder. Se isso fosse aceito, quando houvesse colisão entre a
derada um princípio e ser restringida diante do caso concreto? A norma regra de imunidade dos livros e o princípio da liberdade de manifestação
da irretroatividade, que proíbe às normas tributárias colher fatos ocor- do pensamento e de cultura, deveria ser atribuída prioridade ao princípio,
ridos antes da publicação das leis que instituem ou majoram tributos, inclusive — esta seria uma das consequências — para efeito de tomar imu-
pode ser considerada um princípio e ser relativizada em face de razões nes obras de arte! E se houvesse conflito entre a regra de competência
contrárias? A norma da imunidade, enquanto norma que preexclui de- para instituir contribuições sociais sobre faturamento e os princípios da
terminados fatos ou pessoas do poder de tributar, pode ser considera- solidariedade social e da universalidade do financiamento da seguridade
da um princípio e ter seu conteúdo semântico superado? A norma que social, deveria ser dada prevalência aos princípios, inclusive — este seria
116 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 117
um dos resultados—para o efeito de justificar a tributação mesmo que o
meio de comportamentos necessários a essa realização, propõem-se os
valor obtido pela empresa não fosse enquadrado no conceito de fatura-
seguintes passos para a investigação dos princípios.
mento! Ora, isso não é aceitável. O próprio Supremo Tribunal Federal
afastou essa prevalência dos princípios em importante precedente: 26
2.4.6.1 Especificação dos Fins ao máximo: quanto menos especifico
Como se pode perceber, as duas classificações — tanto a fraca quan-
to a forte — não são desprovidas de efeitos, pois trazem consequências for o fim, menos controlável será sua realização
para o operador do Direito: na primeira haverá aplicação com alto grau
O inicio da progressiva delimitação do fim se faz pela construção
de subjetividade em função da elevada abertura da norma; na segunda
de relações entre as próprias normas constitucionais, de modo a estru-
haverá uma ponderação que irá atribuir um peso aos princípios coliden-
turar uma cadeia de fundamentação, centrada nos princípios aglutinado-
tes no caso concreto. Como há consequências expressivas com relação
res. A leitura da Constituição Federal, com a percepção voltada para a
à aplicação das normas, tanto a conceituação equivocada (indicação de
que o conceito de principio conota propriedades que a linguagem nor- delimitação dos fins, é imprescindível. Por exemplo, em vez de jungir a
Administração à promoção da saúde pública, sem delimitar o que isso
mativa não pode conotar) quanto a denominação inapropriada de uma
norma (qualificação de uma norma como princípio sem que ela tenha significa em cada contexto, é preciso demonstrar que a saúde pública
as propriedades conotadas pelo conceito de principio) provocam um re- significa, no contexto em análise e de acordo com determinados dispo-
sultado normativo indesejado: a flexibilização da aplicação de uma nor- sitivos da Constituição Federal, o dever de disponibilizar a vacina "x"
para frear o avanço da epidemia "y". Enfim, é preciso trocar o fim vago
ma que deveria ser aplicada com maior rigidéz. O tiro sai pela culatra:
a pretexto de aumentar a efetividade da norma, a doutrina denomina-a pelo fim especifico.
de princípio, mas, ao fazê-lo, legitima sua mais fácil flexibilização, en- Bem concretamente, isso significa (a) ler a Constituição Federal,
fraquecendo sua eficácia; com a intenção de aumentar a valoração, a com atenção específica aos dispositivos relacionados ao princípio ob-
doutrina qualifica determinadas normas de princípios, mas, ao fazê-lo, jeto de análise; (b) relacionar os dispositivos em função dos princípios
elimina a possibilidade de valoração das regras, apequenando-as; com a fundamentais; (c) tentar diminuir a vagueza dos fins por meio da análise
finalidade de combater o formalismo, a doutrina redireciona a aplicação das normas constitucionais que possam, de forma direta ou indireta, res-
do ordenamento para os princípios, mas, ao fazê-lo sem indicar critérios tringir o âmbito de aplicação do princípio.
minimamente objetiváveis para sua aplicação, aumenta a injustiça por
meio da intensificação do decisionismo; com a intenção de difundir uma
aplicação progressista e efetiva do ordenamento jurídico, a doutrina qua- 2.4.6.2 Pesquisa de casos paradigmáticos que possam iniciar
lifica aquelas normas julgadas mais importantes como princípios, mas, - esse processo de esclarecimento das condições
ao fazê-lo com a indicação de que os princípios demandam aplicação que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado
intensamente subjetiva ou flexibilizadora em função de razões contrá- pelos comportamentos necessários à sua realização
rias, lança bases para o que próprio conservadorismo seja legitimado.127
Casos paradigmáticos são aqueles cuja solução pode ser havida
como exemplar, considerando-se exemplar aquela solução que serve de
2.4.6 Diretrizes para a análise dos princípios
modelo para a solução de outros tantos casos, em virtude da capacidade
Considerando a definição de princípios como normas finalísticas, de generalização do seu conteúdo valorativo. Por exemplo, ao invés de
que exigem a delimitação de um estado ideal de coisas a ser buscado por meramente afirmar que a Administração deve pautar sua atividade se-
gundo os padrões de moralidade, é preciso indicar que, em determinados
STF, Tribunal Pleno, RE 346.084, rel. Min. limar Gaivão, rel, para o acór- casos, o dever de moralidade foi especificado como o dever de realizar
dão Min. Cézar Peluzo, DJU 1.9.2006,
expectativas criadas por meio do cumprimento das promessas antes fei-
Humberto Ávila, Sistema Constitucional Tributário, p. 53.
tas ou como o dever de realizar os objetivos legais por meio da adoção
118 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 119

de comportamentos sérios e fundamentados. Enfim, é preciso substituir Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existência de crité-
fim vago por condutas necessárias à sua realização. rios que permitam definir, também para outros casos, quais são os com-
Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudência, portamentos necessários para a realização de um princípio; (b) expor
especialmente dos Tribunais Superiores, para encontrar casos paradig- os critérios que podem ser utilizados e os fundamentos que levam à sua
máticos; (b) investigar a íntegra dos acórdãos escolhidos; (c) verificar, adoção.
em cada caso, quais foram os comportamentos havidos como necessá-
rios à realização do princípio objeto de análise. 2.4.6.5 Realização do percurso inverso: descobertos o estado de coisas
e os comportamentos necessários à sua promoção,
2.4.6.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes torna-se necessária a verificação da existência
de possibilitar a constituição de grupos de casos que girem de outros casos que deveriam ter sido decididos
em torno da solução de um mesmo problema central com base no princípio em análise
Ao investigar alguns casos (o caso de um funcionário que agiu con- O segundo passo no exame dos princípios, como já foi mencionado,
forme memorando interno de uma instituição financeira, que mais tarde refere-se à investigação da jurisprudência, especialmente dos Tribunais
não o quis cumprir; o caso de um estudante que teve deferido seu pedido Superiores, para verificar, em cada caso paradigmático, quais foram os
de transferência de uma Universidade para outra, e anos mais tarde teve comportamentos havidos como necessários à realização do princípio ob-
sua transferência anulada, por vício formal; e o caso de uma empresa jeto de análise.
que obteve a concessão de um beneficio fiscal, durante anos, para a pro- Casos há, no entanto, em que determinado princípio é utilizado sem
moção de um projeto empresarial, até tê-lo anulado por irregularidades que ele seja expressamente mencionado. Em outros casos, embora obri-
formais), constata-se que, em todos eles, as decisões do Poder Judiciário gatória a promoção do fim, o princípio não é utilizado como fundamen-
giraram em torno do problema relativo à proteção da legítima expecta- to. Em face dessas considerações, é preciso, depois de desveladas as
tiva criada pelo próprio Poder Público na esfera jurídica do particular, hipóteses de aplicação típica do princípio em análise, refazer a pesquisa,
notadamente quando essa expectativa se consolidou, no plano dos fatos, dessa feita não mediante a busca do princípio como palavra-chave, mas
durante anos. Enfim, é necessário abandonar a mera catalogação de
por meio da busca do estado de coisas e dos comportamentos havidos
casos isolados, em favor da investigação do problema jurídico neles
como necessários à sua realização.
envolvido e dos valores que devem ser preservados para sua solução.
Em outras palavras, isso significa (a) refazer a pesquisa j urispruden-
Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existência de um
problema comum que aproxime os casos diferentes; (b) verificar os va- cial mediante a busca de outras palavras-chave; (b) analisar criticamente
'as decisões encontradas, reconstruindo-as de acordo com o principio em
lores responsáveis pela solução do problema.
exame, de modo a evidenciar sua falta de uso.
2.4.6.4 Verificação da existência de critérios capazes de possibilitar Esses passos demonstram que se trata de um longo caminho a ser
a delimitação de quais são os bens jurídicos que compõem percorrido. Todo o esforço exigido nesse percurso tem uma finalidade
estado ideal de coisas e de quais são os comportamentos precisa: superar a mera exaltação de valores em favor de uma delimita-
considerados necessários à sua realização ção progressiva e racionalmente sustentável de comportamentos neces-
sários à realização dos fins postos pela Constituição Federal.
Alguns casos investigados na análise do princípio da moralidade
podem revelar, de um lado, o dever de realizar o valor da lealdade e,
2.4.7 Exemplo do princípio da moralidade
de outro, a necessidade de adotar comportamentos sérios, motivados e
esclarecedores para a realização desse valor. Enfim, troca-se a busca de A utilização dessas diretrizes pode ser exemplificada no exame do
um ideal pela realização de um fim concretizável. princípio da moralidade, ainda que de modo sintético. O dispositivo que
120 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 121

serve de ponto de partida para a construção do princípio da moralidade violação à moralidade (art. 14). A consagração dessas condições para o
está contido no art. 37 da Constituição Federal, que põe a moralidade ingresso na função implica a escolha da seriedade e da reputação corno
corno sendo um dos princípios fundamentais da atividade administra- requisitos do homem público.
tiva. A Constituição Federal, longe de conceder uma palavra isolada à Quinto, instituindo variados mecanismos de controle da atividade
moralidade, atribui-lhe grande importância em vários dos seus dispositi- administrativa, inclusive mediante controle de legitimidade dos atos ad-
vos. A sumária sistematização do significado preliminar desses disposi- ministrativos pelos Tribunais de Contas (art. 70).
tivos demonstra que a Constituição Federal preocupou-se com padrões
A sistematização do significado preliminar desses dispositivos ter-
de conduta de vários modos.
mina por demonstrar que a Constituição Federal estabeleceu um rigo-
Primeiro, estabelecendo valores fundamentais, como dignidade,
roso padrão de conduta para o ingresso e para o exercício da função
trabalho, livre iniciativa (art. 1), justiça (art. 32), igualdade (art. 52, co-
pública, de tal sorte que, inexistindo seriedade, motivação e objetivi-
pia), liberdade, propriedade e segurança (art. 5 2, capuz), estabilidade das
dade, os atos podem ser revistos por mecanismos internos e externos
relações (art. 52, caput e inciso XXXVI). A instituição desses valores
de controle.
implica não só o dever de que eles sejam considerados no exercício da
Para melhor especificar esse rígido padrão de conduta, é necessário
atividade administrativa, como, também, a proibição de que sejam res-
encontrar casos paradigmáticos que permitam esclarecer o significado
tringidos sem plausível justificação.
da seriedade, da motivação e da objetividade que delimitam a moralida-
Segundo, instituindo um modo objetivo e impessoal de atuação ad-
de almejada. Eis alguns.
ministrativa, baseado nos princípios do Estado de Direito (art. 12), da
Uma autoridade pública deixou escoar o prazo de validade de um
separação dos Poderes (art. 22), da legalidade e da impessoalidade (arts.
52 e 37). A instituição de um modo objetivo de atuação implica a prima- concurso público para o preenchimento do cargo de Juiz de Direito
Substituto, nomeando somente 33 dos 50 candidatos, depois de conhe-
zia dos atos exercidos sob o amparo jurídico em detrimento daqueles
praticados arbitrariamente. cidos todos aqueles que haviam sido aprovados, e publicou novo edital
para a mesma finalidade. Intimada a esclarecer os motivos da inércia,
Terceiro, criando procedimentos de defesa dos direitos dos cida-
a autoridade deu a entender que não prorrogou o prazo de validade do
dãos, por meio da universalização da jurisdição (art. 52, XXXV), da
concurso porque não queria. Nesse caso, ficaram evidenciados a inércia
proibição de utilização de provas ilícitas (art. 52, LVI), do controle da
intencional, o drible a normas imperativas, a malícia despropositada, a
atividade administrativa via mandado de segurança e ação popular, in-
falta de postura exemplar e a ausência de motivos sérios. E esses com-
clusive contra atos lesivos à moralidade (art. 52, LXIX e LXXIII), e da
portamentos são incompatíveis com a seriedade e a veracidade necessá-
anulação de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 42). A criação
rias à promoção da " moralidade administrativa.128
de procedimentos de defesa permite a anulação de atos administrativos
Um sujeito pede transferência de uma Universidade federal para
que se afastem do padrão de conduta juridicamente eleito.
outra e tem seu pedido deferido, em razão do quê realiza a transferên-
Quarto, criando requisitos para o ingresso na função pública, me-
cia e passa a frequentar o curso durante longo período. Mais tarde a
diante a exigência de concurso público (art. 37, II); a vedação de acu-
autoridade administrativa constata que foi desobedecida uma formali-
mulação de cargos (art. 37, XVI), proibição de autopromoção (art. 37,
dade, razão por que pretende anular os atos anteriores que permitiram
XXI, e § 1); a necessidade de demonstração de idoneidade moral ou re-
a transferência. Nesse caso ficou demonstrado o não cumprimento de
putação ilibada para ocupar os cargos de ministro do Tribunal de Contas
determinada promessa, bem como foi ferida uma expectativa criada pela
(art. 73), do Supremo Tribunal Federal (art. 101), do Superior Tribunal
própria Administração. E esses comportamentos são incompatíveis com
de Justiça (art. 104), do Tribunal Superior Eleitoral (art. 119), do Tribu-
nal Regional Eleitoral (art. 120); a exigência de idoneidade moral para 128. STF, 22 Turma, RE 192.568-O-PI, rel. MM. Marco Aurelio, j. 23.4.1996,
requerer a naturalidade brasileira (art. 12); e a proibição de reeleição por DJU 13.9.1996, p. 33.241.
122 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 123

a lealdade e a boa-fé, necessárias à promoção da moralidade adminis- dentre as quais algumas se destacam e merecem ser analisadas separa-
trativai 29 damente.
Como se pode perceber, o princípio da moralidade exige condutas No plano da eficácia direta, os princípios exercem umafunção in-
sérias, leais, motivadas e esclarecedoras, mesmo que não previstas na tegrativa, na medida em que justificam agregar elementos não previs-
lei. Constituem, pois, violação ao princípio da moralidade a conduta tos em subprincipios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao
adotada sem parãmetros objetivos e baseada na vontade individual do fim que deve ser buscado não esteja previsto, ainda assim o princípio
agente e o ato praticado sem a consideração da expectativa criada pela irá garanti-lo. Por exemplo, se não há regra expressa que oportunize
Administração. a defesa ou a abertura de prazo para manifestação da parte no proces-
Analisados os princípios e as regras, cumpre, agora, examinar como so — mas elas são necessárias —, elas deverão ser garantidas com base
eles produzem os seus efeitos. Passemos ao exame da sua eficácia. direta no princípio do devido processo legal. Outro exemplo: se não
há regra expressa garantido a proteção da expectativa de direito — mas
2.4.8 Eficácia dos princípios ela é necessária à implementação de um estado de confiabilidade e de
estabilidade para o cidadão —, ela deverá ser resguardada com base di-
2.4.8.1 Eficácia interna reta no princípio da segurança jurídica. Nesses casos, há princípios que
2.4.8. 1.1 Conteúdo atuam diretamente.

As normas atuam sobre as outras normas do mesmo sistema jurí-


dico, especialmente definindo-lhes o seu sentido e o seu valor. Os prin- 2.4.8.1.3 Eficácia interna indireta
cípios, por serem normas imediatamente finalísticas, estabelecem um
A eficácia indireta traduz-se na atuação com intermediação ou in-
estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas
terposição de um outro (sub-)princípio ou regra. No plano da eficácia
do mesmo sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os princípios
indireta, os princípios exercem várias funções.
são normas importantes para a compreensão do sentido das regras. Por
exemplo, as regras de imunidade tributária são adequadamente compre- Em primeiro lugar, relativamente às normas mais amplas (sobre-
endidas se interpretadas de acordo com os princípios que lhes são sobre- princípios), os princípios exercem uma função definitória, na medida
jacentes, como é o caso da interpretação da regra da imunidade recíproca em que delimitam, com maior especificação, o comando mais amplo es-
com base no princípio federativo. Essa arnidão para produzir efeitos em tabelecido pelo sobreprincípio axiologicamente superior. Por exemplo,
diferentes níveis e funções pode ser qualificada de função eficacia1.13° os subprincipios da proteção da confiança e da boa-fé objetiva deverão
especificar, para situações mais-concretas, a abrangência do sobreprincí-
pio da segurança jurídica.
2.4.8.1.2 Eficácia interna direta
Em segundo lugar, e agora em relação às normas de abrangência
Os princípios atuam sobre outras normas de forma direta e indireta. mais restrita, os (sobre)princípios exercem uma função interpretativa,
A eficácia direta traduz-se na atuação sem intennediação ou interposi- na medida em que servem para interpretar normas construídas a partir
ção de um outro (sub-)princípio ou regra. Dentro do âmbito da aptidão de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus senti-
das normas para produzir efeitos, as normas exercem diferentes funções, dos. Por exemplo, o princípio do devido processo legal impõe a inter-
pretação das regras que garantem a citação e a defesa de modo a garan-
Humberto Ávila, "Rendidos fiscais inválidos e a legítima expectativa tir protetividade efetiva aos interesses do cidadão. Embora vários dos
dos contribuintes", Revista Tributária 42/100-114.
Sobre a utilização do termo "função eficacial", v. 'Urdo Sampaio Ferraz subelementos do princípio do devido processo legal já estejam previs-
Jr., Introdução ao Estudo do Direito, p. 196. Sobre o uso do termo "função", relativa tos pelo próprio ordenamento jurídico, o princípio do devido processo
aos princípios, v. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 300. legal não é supérfluo, pois permite que cada um deles seja "relido" ou
124 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCIPIOS E REGRAS 125

"interpretado" conforme ele. No caso do principio do Estado de Direito, 2.4.8.2 Eficácia externa
ocorre o mesmo: embora vários dos seus subelementos já estejam pre-
vistos pelo ordenamento jurídico (separação dos poderes, legalidade, 2.4.8.2.1 Conteúdo
direitos e garantias individuais), ele não é desnecessário, na medida em
As normas jurídicas, no entanto, não atuam somente sobre a
que cada elemento deverá ser interpretado com a finalidade maior de
compreensão de outras normas. Elas atuam sobre a compreensão dos
garantir juridicidade e responsabilidade à atuação estatal. Essas consi-
derações qualificam os princípios como decisões valorativas objetivas próprios fatos e provas. Com efeito, sempre que se aplica uma norma
jurídica é preciso decidir, dentre todos os fatos ocorridos, quais deles
com função explicativa (objektive Wertentscheidung mit erlifuternder
Funktion), nas hipóteses em que orientam a interpretação de normas são pertinentes (exame da pertinência) e, dentre todos os pontos de
constitucionais ou legais. vista, quais deles são os adequados para interpretar os fatos (exame da
valoração),I 31
Em terceiro lugar, os princípios exercem uma função bloqueadora,
Neste ponto, entra em cena a noção de eficácia externa: as normas
porquanto afastam elementos expressamente previstos que sejam in-
jurídicas são decisivas para a interpretação dos próprios fatos. Não se
compatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido. Por exemplo,
interpreta a norma e depois o fato, mas o fato de acordo com a norma e
se há uma regra prevendo a abertura de prazo, mas o prazo previsto é in-
a norma de acordo com o fato, simultaneamente:3' O mais importante
suficiente para garantir efetiva protetividade aos direitos do cidadão, um
aqui é salientar a eficácia externa que os princípios têm: como eles es-
prazo adequado deverá ser garantido em razão da eficácia bloqueadora
tabelecem indiretamente um valor pelo estabelecimento de um estado
do princípio do devido processo legal.
ideal de coisas a ser buscado, indiretamente eles fomecem um parâmetro
Os sobreprincípios, como, por exemplo, os princípios do Estado para o exame da pertinência e da valoração. Por exemplo, o princípio
de Direito, da segurança jurídica, da dignidade humana e do devido da segurança jurídica estabelece um ideal de previsibilidade da atuação
processo legal, exercem importantes funções, mesmo na hipótese — estatal, mensurabilidade das obrigações, continuidade e estabilidade das
bastante comum — de os seus subprincípios já estarem expressamente relações entre o Poder Público e o cidadão.
previstos pelo ordenamento jurídico. Como princípios que são, os so-
breprincípios exercem as funções típicas dos princípios (interpretativa
2.4.8.2.2 Eficácia externa objetiva
e bloqueadora), mas, justamente por atuarem "sobre" outros princípios
(daí o termo "sobreprincípio"), não exercem nem a função integrati- 2.4.8.2.2.1 Eficácia seletiva — A interpretação dos fatos deverá, por
va (porque essa função pressupõe atuação direta e os sobreprincípios conseguinte, ser feita de modo a selecionar todos os fatos que puderem
atuam indiretamente), nem a definitória (porque essa função, apesar de alterar a previsibilidade, a mensurabilidade, a continuidade e a estabili-
indireta, pressupõe a maior especificação e os sobreprincipios atuam dade. Por exemplo, se um princípio protege a previsibilidade, não pode
para ampliar em vez de especificar). Na verdade, a função que os so- o intérprete desconsiderar os fatos que demonstram que o cidadão foi
breprincípios exercem distintivamente é afunção rearticuladora, já que surpreendido no exercício de sua atividade econômica.
eles permitem a interação entre os vários elementos que compõem o
Essa é a eficácia seletiva dos princípios, que se baseia na constata-
estado ideal de coisas a ser buscado. Por exemplo, o sobreprincípio
ção de que o intérprete não trabalha com fatos brutos, mas construídos.
do devido processo legal permite o relacionamento entre os subprin-
Os fatos são construídos pela mediação do discurso do intérprete. A exis-
cípios da ampla defesa e do contraditório com as regras de citação, de
tência mesma do fato não depende da experiência, mas da argumen-
intimação, do juiz natural e da apresentação de provas, de tal sorte que
cada elemento, pela relação que passa a ter com os demais em razão do
sobreprincípio, recebe um significado novo, diverso daquele que teria Thédore Ivainer, L'Interprétation des faits eu droit, pp. 188 e ss.
caso fosse interpretado isoladamente. Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache. Zugleich em Beitrag
zur Lehre vom Typus, pp. 37 ss.
126 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 127

tação.I33 Não são encontrados prontos (readymiade).134 Vale dizer: é o do Poder Público (postulado da justificabilidade crescente). Como se
próprio intérprete que, em larga medida, decide qual fato é pertinente à vê, os princípios também possuem uma eficácia que, ademais de inter-
solução de uma controvérsia no curso da sua própria cognição. Para de- pretativa, também é argumentativa: o Poder Público, se adotar medida
cidir qual evento é pertinente, o intérprete deverá utilizar os parâmetros que restrinja algum principio que deve promover, deverá expor razões
axiológicos oferecidos pelos princípios constitucionais, de modo a sele- justificativas para essa restrição, em tanto maior medida quanto maior
cionar todos os eventos que se situarem no centro dos interesses protegi- for a restrição.
dos pelas normas jurídicas. Pertinente será o evento cuja representação
factual seja necessária à identificação de um bem jurídico protegido por 2.4.8.2.2.2.1 Direta: Em primeiro lugar, os princípios descrevem
um princípio constitucional. Com efeito, os princípios protegem deter- um estado de coisas a ser buscado, sem, no entanto, definir previamente
minados bens jurídicos (ações, estados ou situações cuja manutenção o meio cuja adoção produzirá efeitos que contribuirão para promovê-lo.
ou busca é devida) e permitem avaliar os elementos de fato que lhes são Essa nota característica dos princípios foi bem notada por Alexander e
importantes. Trata-se, como se vê, de um procedimento retro-operativo, Shervvin: "No caso de um standard, o papel da Lex (ou da Super Lex)é o
pois são os princípios que determinam quais são os fatos pertinentes, de identificar fins e valores a serem perseguidos, ao mesmo tempo em
mediante uma releitura axiolágica do material fatie°. O Direito não es- que diz muito pouco sobre os meios de persegui-los".138
colhe os fatos, mas oferece critérios que podem ser posteriormente pro- Em segundo lugar, os princípios, justamente porque apenas apon-
jetados aos eventos para a construção dos fatos.I35 tam para finalidades a serem buscadas, normatizam uma parte da con-
trovérsia e necessitam da complementação de outros princípios no pro-
2.4.8.2.2.2 Eficácia atgumentativa - Depois (logicamente) de sele- cesso de aplicação. Precisamente por isso, a decisão deverá ser tomada
cionados os fatos pertinentes, é preciso valorá-los, de modo a privilegiar por meio da ponderação quantitativa entre os princípios concretamente
os pontos de vista que conduzam à valorização dos aspectos desses mes- colidentes. Essa outra qualidade também foi notada por Alexander e
mos fatos, que terminem por proteger aqueles bens jurídicos. Dentro de Shenvin: "Em outras palavras, aquele que faz a Lex não está buscan-
uma mesma categoria de fatos, o intérprete deverá buscar o ângulo ou do uma completa solução para a controvérsia".139 Isso ocorre porque os
ponto de vista cuja avaliação seja suportada pelos princípios constitucio- princípios, ao deixarem aberta a escolha dos meios a serem escolhidos
nais.136 É preciso como que conceitualizar a situação com base nos fins para sua promoção, não trazem uma solução para o conflito de interesses
jurídicos.'" Essa é afunção eficacial valorativa. que pode surgir no processo de aplicação.
Há, também, a eficácia argumentativa. Como os princípios cons-
titucionais protegem determinados bens e interesses jurídicos, quanto 2.4.8.2.2.2.2 Indireta: Os princípios, devido ao seu caráter com-
maior for o efeito direto ou indireto na preservação ou realização desses plementar, incluem, no processo de aplicação, as razões que devem ser
bens, tanto maior deverá ser a justificação para essa restrição por parte consideradas diante do conflito.
O aplicador, em vez de ter impedida ou restringida sua atividade de
Kirgen Habermas, "Wahrheitstheorien", Vorstudien und Ergánzungen zur
investigar as razões morais que estão por trás das normas, está livre para
Theorie des kommunikativen Handels, p. 135.
Csaba Varga, "The Non-cognitive Character of the Judicial Establishment ponderá-las diretamente umas com as outras.
of Facts", Praktisehe Vernunft und Rechtsanwendung. Archiv fiir Recht- zind Sozial- E, finalmente, porque os princípios não estabelecem, de antemão, o
philosophie,v. 53, p. 232; Thédore Ivainer,L7nterprétation desfaits en droit, p. 119.
meio de atuação do Poder Público, eles deixam de vincular o aplicador a
Csaba Varga, "The Non-cognitive Character ...", ob. cit., v. 53, p. 235;
Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributário: Fundamentas Jurídicos da Incidên-
cia, p. 10. Larry Alexander e Emily Sherwin, The Rules of RUICS — Moral* Rules
Thédore Ivainer, L'Interprétation der falis p. 135. and lhe Dilemmas ofLaw, p. 103.
" 137. Csaba Varga, "The Non-cognitive Character ...", ob. cit., v. 53, p. 232. Idem, ibidem.
128 TEORIA DOS PRINCíPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCIPIOS E REGRAS 129
uma operação de correspondência entre o conceito da hipótese normati- do procedimento parlamentar deverão especificar, para situações mais
va e o conceito dos fatos do caso. concretas, a abrangência do principio democrático.
Ao invés disso, o aplicador está incumbido de fazer urna pondera-
Como já mencionado, as regras possuem uma rigidez maior, na
ção concretamente orientada entre os princípios conflitantes, ele pró- medida em que a sua superação só é admissivel se houver razões su-
prio encontrando os meios adequados, necessários e proporcionais à ficientemente fortes para tanto, quer na própria finalidade subjacente
consecução do fim cuja realização é determinada pela positivação dos à regra, quer nos princípios superiores a ela. Dai por que as regras só
princípios. podem ser superadas (defeasibility of rufes) se houver razões extraordi-
nárias para isso, cuja avaliação perpassa o postulado da razoabilidade,
2.4.8.2.3 Eficácia externa subjetiva adiante analisado. A expressão "trincheira" bem revela o obstáculo que
as regras criam para sua superação, bem maior do que aquele criado
Relativamente aos sujeitos atingidos pela eficácia dos princípios, por um principio. Esse é o motivo pelo qual, se houver um conflito real
é preciso registrar que os princípios jurídicos funcionam corno direitos entre um princípio e uma regra de mesmo nível hierárquico, deverá
subjetivos quando proíbem as intervenções do Estado em direitos de prevalecer a regra e, não, o princípio, dada a função decisiva que qua-
liberdade, qualificada também como função de defesa ou de resistência lifica a primeira. A regra consiste numa espécie de decisão parlamen-
(Abwehrfunktion).
tar preliminar acerca de uni conflito de interesses e, por isso mesmo,
Os princípios também mandam tomar medidas para a a prote- deve prevalecer em caso de conflito com uma norma imediatamente
ção dos direitos de liberdade, qualificada também de função protetora complementar, como é o caso dos princípios. Daí a função eficacial de
(Schutzfunktion). Ao Estado não cabe apenas respeitar os direitos funda- trincheira das regras.
mentais, senão também o dever de promovê-los por meio da adoção de
A esse respeito, convém registrar a importância de rever a concep-
medidas que os realizem da melhor forma possível.
ção largamente difundida na doutrina juspublicista no sentido de que a
violação de um princípio seria muito mais grave do que a transgressão
2.4.9 Eficácia das regras a uma regra, pois implicaria violar vários comandos e subverter valo-
2.4.9.1 Eficácia interna res fundamentais do sistema jurídico."' Essa concepção parte de dois
pressupostos: primeiro, de que um princípio vale mais do que uma re-
2.4.9.1.1 Eficácia interna direta gra, quando, na verdade, eles possuem diferentes funções e finalidades;
Como j á analisado, as regras possuem uma eficácia preliminarmen- segundo, de que a regra não incorpora valores, quando, em verdade, ela
te decisiva, na medida em que pretendem oferecer uma solução provisó- os cristaliza. Além disso, a ideia subjacente de reprovabilidade deve ser
ria para determinado conflito de interesses já detectado pelo Poder Le- repensada. Como as regras possuem um caráter descritivo imediato, o •
gislativo. Por isso, elas preexcluem a livre ponderação principiológica e conteúdo do seu comando é muito mais inteligível do que o comando
exigem a demonstração de que o ente estatal se manteve, no exercício de dos princípios, cujo caráter imediato é apenas a realização de deter-
sua competência, no seu âmbito material. minado estado de coisas. Sendo assim, mais reprovável é descumprir
aquilo que "se sabia" dever cumprir. Quanto maior for o grau de conhe-
cimento prévio do dever, tanto maior a reprovabilidade da transgressão.
2.4.9.1.2 Eficácia interna indireta
De outro turno, é mais reprovável violar a concretização definitória do
Relativamente às normas mais amplas (princípios), as regras exer-
cem uma função definitória (de concretização), na medida em que de- 140. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo,
limitam o comportamento que deverá ser adotado para concretizar as 19 ed., p. 889. Sobre essa definição, ver o excelente artigo de Ana Paula Barcellos,
finalidades estabelecidas pelos princípios. Por exemplo, as regras legais "Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional", A Nova Interpre-
tação Constitucional, pp. 49 e ss.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 131
130

valor na regra do que o valor pendente de definição e de complementa- radas pelos princípios, no confronto com razões contrárias, exigem um
ção de outros, como ocorre no caso dos princípios. Como se vê, a regro- ônus argumentativo menor para serem superadas).
vabilidade deve — é o que se defende neste trabalho — estar associada, Conexo a essa questão está o conflito entre normas, especialmente
em primeiro lugar, ao grau de conhecimento do comando e, em segundo entre princípios e regras. Normalmente, afirma-se que, quando houver
lugar, ao grau de pretensão de decidibilidade. Ora, no caso das regras, colisão entre um principio e uma regra, vence o primeiro. A concepção
grau de conhecimento do dever a ser cumprido é muito maior do defendida neste trabalho segue percurso diverso. Em primeiro lugar, é
que aquele presente no caso dos princípios, devido ao caráter imediata- preciso verificar se há diferença hierárquica entre as normas: entre uma
mente descritivo e comportamental das regras. Veja-se que conhecer o norma constitucional e uma norma infraconstitucional deve prevalecer
conteúdo da norma que se deve cumprir é algo valorizado pelo próprio a norma hierarquicamente superior, pouco importando a espécie norma-
ordenamento jurídico por meio dos princípios da legalidade e da publi- tiva, se princípio ou regra. Por exemplo, se houver conflito entre uma
cidade, por exemplo. Descumprir o que se sabe dever cumprir é mais regra constitucional e um principio legal, deve prevalecer a primeira;
grave do que déscumprir uma norma cujo conteúdo ainda carecia de e se houver um conflito entre uma regra legal e um principio constitu-
maior complementação. Ou dito diretamente: descumprir unia regra é cional, deve prevalecer o segundo. Isso quer dizer que a prevalência,
mais grave do que descumprir um principio. No caso das regras, o grau nessas hipóteses, não depende da espécie normativa, mas da hierarquia.
de pretensão de decidibilidade é muito maior do que aquele presente no No entanto, se as normas forem de mesmo nível hierárquico, e ocor-
caso dos princípios, tendo em vista ser a regra uma espécie de proposta rer um autêntico conflito, deve ser dada primazia à regra. Por exemplo,
de solução para um conflito de interesses conhecido ou antecipável pelo se houver um conflito entre o princípio da liberdade de manifestação
do pensamento e a regra de imunidade dos livros, deve ser atribuída
Poder Legislativo. Veja-se que o respeito a decisões já tomadas também
prevalência à regra de imunidade. Caso contrário, seria sustentável a
é algo valorizado pelo ordenamento jurídico por meio da proteção ao
imunidade de obras de arte, porque também elas servem de veículo para
direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Descumprir
a manifestação da liberdade de manifestação do pensamento. É preciso
que já foi objeto de decisão é mais grave do que descumprir uma nor-
enfatizar que, no exemplo referido, melhor seria falar de conexão subs-
ma cuja função é servir de razão complementar ao lado de outras razões
tancial entre as normas do que em conflito. Em vez de oposição, há
para tomar uma futura decisão. Ou dito diretamente: descumprir uma
complementação. Há uma justificação reciproca entre a regra e o prin-
regra é mais grave do que descumprir um principio. Até porque, sem
cípio: a interpretação da regra depende da simultânea interpretação do
outro argumento a modificar a equação, o ônus de superar uma regra é
principio, e vice-versa.
maior do que aquele exigido para superar um principio.141 Ao contrário
do que se crê, portanto, opção legislativa pela regra reforça sua insu- . A única hipótese aparentemente plausível de atribuir "prevalência"
a um princípio constitucional em detrimento de uma regra constitucional
perabilidade preliminar.
seria a de ser constatada uma razão extraordinária que impedisse a apli-
Essas considerações revelam, pois, a difrrente funcionalidade dos cação da regra. Por exemplo, a existência de um conflito entre o princí-
princípios e das regras: as regras consistem em normas com pretensão de pio da dignidade humana e a regra que estabelece ordem de pagamen-
solucionar conflitos entre bens e interesses, por isso possuindo caráter to dos precatórios. Nesse caso, porém, a regra deixaria de ser aplicada
"prima facie" forte e superabilidade mais rígida (isto é, as razões gera- porque existiria uma razão extraordinária que impediria sua aplicação,
das pelas regras, no confronto com razões contrárias, exigem um ônus tendo em vista o postulado da razoabilidade. Rigorosamente, porém, se-
argumentativo maior para serem superadas); os princípios consistem em ria mais correto falar em inexistência de conflito, pois não haveria duas
normas com pretensão de complementaridade, por isso tendo caráter normas finalmente aplicáveis, mas uma só, ao contrário do que aconte-
"prima facie" fraco e superabilidade mais flexível (isto é, as razões ge- ce num autêntico conflito, em que duas normas inicialmente aplicáveis
permanecem assim até o final do conflito, devendo o aplicador optar por
141. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 89. uma delas, diante do caso concreto.
132 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 133

Mesmo considerando que a Constituição estabelece balizas con- União no sentido de que "a tese defendida pelo autor sobre a possibi-
ceituais quando utiliza expressões especificas, ainda assim se poderia lidade de existência de disposições inconstitucionais diante de normas
pensar que havendo, no mesmo ordenamento constitucional, regras e tidas como de hierarquia superior não é aceitável" (fis. 318). Por fim, o
princípios, poderia ocorrer um dos seguintes fenômenos: ou a prevalên- Tribunal entendeu que o Poder Constituinte é livre para fixar os limites
cia do principio sobre a regra, atuando aquele diretamente no âmbito não de um princípio constitucional, já que "quem é livre para fixar um prin-
abrangido por esta; ou a ampliação do conceito previsto na regra pela cipio o é também para impor-lhe exceções" (fls. 325). Essas exceções
atuação indireta do princípio sobre sua interpretação. Ambos os fenôme- são estabelecidas por meio de regras. Pode-se afirmar que o Supremo
nos, ainda que conceitualmente separáveis, provocam o mesmo efeito
Tribunal Federal, com outras palavras, decidiu que o aplicador — seja
jurídico: criação de uma nova restrição sem atribuição expressa de poder
ele o Poder judiciário, seja ele o Poder Legislativo — não pode afastar
por meio de uma regra. Nenhuma das duas possibilidades, no entanto,
uma regra com base num princípio constitucional, em razão do caráter
pode ser aceita.
definitorio e decisivo das regras.
Isso porque, num confronto horizontal entre regras e princípios,
O mesmo raciocinio foi feito pelo Supremo Tribunal Federal quan-
as regras devem prevalecer, ao contrário do que faz supor a descrição
do analisou a possibilidade de resólver o conflito entre as garantias cons-
dos princípios como sendo as normas mais importantes do ordenamen-
titucionais de proteção contra a prova ilícita e o interesse público repres-
to jurídico. De fato, as regras têm uma eficácia que os princípios não
têm, como já analisado. A previsão constitucional de princípios ou de sivo. Em vez de efetuar uma ponderação entre os direitos individuais
instituições correlacionados àquelas regras de competência não invalida regrados pela Constituição e o interesse público colidente, o Supremo
a conclusão anterior, na medida em que a previsão de princípios e de Tribunal Federal decidiu que não cabe a ele efetuar nova ponderação
instituições deixa livre a adoção dos comportamentos necessários à sua quando a Constituição já fez uma ponderação anterior por meio do esta-
realização, salvo se o ordenamento jurídico predeterminar o meio por belecimento de uma regra. Ilustrativo é o voto do Min. Sepúlveda Per-
regras de competência. tence: "Posto não ignore a autoridade do entendimento contrário, resisto,
Embora não tenha manifestado expressamente esse entendimento, no entanto, a admitir que à garantia constitucional da inadmissibilidade
não deixa de ser essa a posição do Supremo Tribunal Federal na ADIn da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome
815, por meio da qual um ente federado (Estado do Rio Grande do do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da re-
Sul) arguiu a inconstitucionalidade de uma regra constitucional sobre pressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes.
proporcionalidade de representação no Congresso Nacional, em face É que, ai, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contra-
do próprio principio federativo. O Tribunal decidiu extinguir a ação, postos e optou — em prejuízo, se necessário, da eficácia da persecução
por impossibilidade jurídica do pedido, por entender que não poderia criminal — por "valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais
afastar, com base num princípio, a concretização definitória escolhida serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita".142
pelo Poder Constituinte Originário por meio das regras constitucionais. Compreensão similar também foi feita pelo Supremo Tribunal Fe-
Assim, entendeu-se que o Poder Constituinte instituiu o princípio fede- deral no julgamento a respeito da ampliação da base de cálculo de unia
rativo, mas o fez conforme estabelecido na regra prevista no art. 45, e
contribuição social, prevista numa regra constitucional de competência,
com as restrições ali estabelecidas. Desta decisão, pode-se concluir que
por uma lei ordinária.143 Nesse caso, havia duas posições no Tribunal: de
não é permitido a outro Poder rever a "ponderação" realizada pelo pró-
Um lado, e com base em diferentes formas de argumentar, alguns Minis-
prio Poder Constituinte Originário. Tanto é assim que o acórdão men-
ciona, a fls. 347, que o princípio da igualdade está limitado pela própria
Constituição no art. 9, I, ou que o princípio democrático está limitado STF, Tribunal Pleno, HC 79.512-9-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
16.12.1999,
DJU 16.5.2003, p. 92.
pela própria Constituição no art. 12 ("... nos termos desta Constitui-
STF, Tribunal Pleno, RE 357.950-9. rel. Min. Marco Aurélio, j. 9.11.2005,
ção"). Do mesmo modo, foi acolhido o parecer da Advocacia-Geral da DM 15.8.2006, p. 25.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 135
134

tros entendiam que os princípios da solidariedade social e da universa- (regras de competência, comperence nonns ou power conferring rules,
lidade do financiamento da Seguridade Social justificariam a ampliação Komperenzregeln).145
ou o afastamento da regra de competência, que previa, apenas, a insti-
tuição do tributo sobre determinado fato; de outro lado, outros Ministros 2.4.9.2.2 Eficácia argumentativa
sustentavam, também mediante o emprego de técnicas argurnentativas
2.4.9.2.2.1 Direta — Em primeiro lugar, as regras descrevem a con-
distintas, que as regras de competência, precisamente por estabelecerem
duta a ser adotada ou a parcela de poder a ser exercida pelo seu destina-
balizas conceituais, não poderiam ser ampliadas ou afastadas, mesmo
tário. Uma norma que, em vez de se limitar a proteger a saúde, vai além,
com base em princípios constitucionais. Tirantes as peculiaridades do
e define o modo como essa proteção será buscada, é uma regra. Isso
caso, essa decisão, por via transversa, terminou por atribuir prevalência
porque ela não deixa aberta a escolha de qualquer meio de atuação do
às regras de competência quando elas entram em conflito com princípios
destinatário, definindo, em vez disso, um meio especifico.
constitucionais.'"
A escolha de um meio especifico de atuação do Poder Público por
Enfim, não é admissivel afastar, nem ampliar além do limite se-
meio da positivação de uma regra faz com que o Poder Legislativo ou o
mântico intransponível, uma regra constitucional com base num prin-
Poder Executivo não fiquem livres para escolher outro meio, por melhor
cípio, por ser a regra a própria solução constitucional para determinado
que lhes possa parecer. Quando há uma regra, portanto, o conflito moral
conflito de interesses. Ainda mais considerando que a Constituição Fe- que surgiria, caso não houvesse sido editada a regra, deixa de surgir pelo
deral não tem apenas um princípio que possa afastar ou ampliar uma
efeito decisório da regra que foi editada. Daí a afirmação de Alexander
determinada regra, mas vários princípios, nem todos apontando numa
e Shenvin: "Regras prestam-se a 'estabelecer o que deve ser feito por
só direção. A interpretação que se centra exclusivamente num princípio
meio do afastamento de considerações morais".146 No mesmo sentido as
desconsidera o ordenamento constitucional como um todo. O mesmo
palavras de Gottlieb: "Regras são destinadas a conferir o poder de deci-
ocorre com interpretações que, a pretexto de preservar valores suposta-
dir, bem como a controlar a discricionariedade. Com regras, ao invés de
mente prevalentes, terminam por afastar regras constitucionais que con-
uma caixa opaca indefinida, os juizes têm uma série de instruções que
cretizaram esses mesmos valores. podem ser razoavelmente bem descritas e que podem ser aplicadas de
uma forma suficientemente clara (...)".' 47
2.4.9.2 Eficácia externa Em segundo lugar, as regras, ponderando previamente todos aspec-
tos relevantes sobre o conflito entre princípios, pretendem estabelecer
2.4.9.2.! Eficácia seletiva
uma decisão para esse conflito. Desse modo, elas geram, como dito an-
A eficácia externa das normas é preponderantemente a de estabe- teriormente, uma solução específica para o conflito entre razões. Isto é,
lecer condutas (regras de conduta, behavioral ntles, Handlungssãtze) tendo sido editada uma regra que estabelece uma decisão específica p'ara
e a de atribuir a um determinado sujeito a propriedade de ser compe- um conflito entre princípios, não podem o Poder Legislativo ou o Po-
tente para realizar determinado ato jurídico sobre uma matéria dada der Executivo ponderar novamente os princípios em conflito, tomando
outra decisão. Daí se dizer que as regras são indiferentes (ou, no mini-
144. Nesse sentido, incorporando a definição de regras como normas imedia-
tamente descritivas de conduta ou de âmbitos de poder, ver a decisão sobre a de-
Au lis Aamio, Reason and Audiority. A Treatise on lhe Dynamic Paradigm
nominada "lei da ficha limpa", STF, Tribunal Pleno, RE 633.703, rel. Min. Gilmar
oftegal Dogmatics, pp. 160 e ss.; Jordi Ferrer Beltrán, Las Normas de Competencia,
Mendes, Dia 18.11.2011, especialmente o voto do Ministro Luiz Fux: "O art. 16 p. 127.
da Constituição Federal, como decorre da moderna teoria geral do direito e, mais
Larry Alexander e Emily Shenvin, The Rides of Rufes Alorality, Rides
particularmente, da novel teoria da interpretação constitucional, consubstancia uma
and lhe Dilemmas of Law, p. 4.
regra jurídica, e não um principio jurídico; constatação que impõe não seja possível
simplesmente desconsiderar seu enunciado linguistico para buscar desde logo as ra- Stephen E. Gottlieb, "The paradox of balancing significant interests",
zões que lhe são subjacentes". Ver, notadamente, pp. 15 e ss. do voto. Hastings Law Journal 45-4/843.,
136 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 137

mo, resistentes) às razões que visam a harmonizar. Assim Alexander e 'razões excluídas' sobre o Direito Constitucional envolve um método
Sherwin: "Elas (as regras) são opacas aos princípios morais que devem distinto de se compreender a tornada de decisão judicial. Quando os tri-
efetuar". 148 bunais aplicam este enroque explicitamente ou, de forma mais Comlifil,
De fato, as regras têm a função de gerar uma solução para um con- implicitamente, eles não ponderam direitos individuais em face de inte-
flito, evitando que a controvérsia entre os valores morais que elas afas- resses estatais. Colocando-se de lado a retórica judicial, o processo não
tam ressurja no momento de aplicação. O próprio Poder Constituinte faz é aquele quantitativo pretendido, no qual se atribuem pesos a essas enti-
uma ponderação anterior que afasta a ponderação horizontal posterior. dades incomensuráveis. Definir razões excluídas é, ao contrário, uma ta-
refa qualitativa que exige dos tribunais uma avaliação das justificativas
2.4.9.2.2.2 Indireta — As regras, devido ao seu caráter decisório, para a ação pública em contrariedade com os princípios que concedem
excluem razões que seriam consideradas não houvesse sido escolhida a às diferentes esferas a sua estrutura normativa unica".152
técnica de normatização por meio da regra. Vale dizer, se não existisse Essas características das regras têm uma importância sem igual
a regra, o intérprete estaria liberado para decidir a questão levando em para a interpretação constitucional, já que elas modificam o próprio
conta outras razões; mas, como há uma regra posta, essas razões ficam processo de resolução dos conflitos constitucionais, o que nem sempre
excluídas pela razão imposta pela regra. Dai se dizer que as regras es- é lembrado pelos juristas, corno observa Pildes: "Causa surpresa des-
tabelecem razões de segunda ordem que bloqueiam (de modo superá- cobrir quantos conflitos constitucionais são resolvidos de forma mais
vel, é claro, se obedecidas determinadas condições) a ação de razões clara por meio deste processo argumentativo. Muitos casos que parecem
de primeira ordem.'49 Ou, nas palavras de Raz: "Primeiramente, razões exigir a ponderação de direitos individuais em face de interesses estatais
excludentes excluem pela espécie e não pelo peso. Elas podem excluir revelam-se, ao contrário, demandando, de uma forma mais simples, a
todas as razões de uma certa espécie (como, por exemplo, considera- definição de razões excluídas. A melhor explicação para estes casos é
ções sobre ajuda econômica), que incluem razões muito relevantes, ao a de que os tribunais de hoje, como seus pares no final do século XIX,
mesmo tempo em que podem não excluir considerações até triviais, mas estão precipuamente interpretando a lógica constitucional que define as
pertencentes a outra espécie (como, por exemplo, considerações sobre a
fronteiras entre as distintas esferas de poder político. Quando este méto-
honra). (...) O seu impacto não é no sentido de alterar a ponderação das
do está em operação, o problema da ponderação se dissolve".153
razões, mas de excluir a ação na ponderação das razões".'"
Nesses casos, a legitimidade do poder não é descoberta por meio da
O importante é que todas aquelas razões que seriam consideradas
ponderação quantitativa entre o interesse estatal e o interesse individual,
têm sua consideração bloqueada pela instituição da regra, que passa a
no sentido de que será admitida uma restrição tanto maior ao direito in-
ser a própria razão de decidir. Nesse sentido, Schauer: "As regras blo:
dividual quanto mais importante for a finalidade estatal perseguida; em
queian2 a apreciação do conjunto de razões que sustentam uma decisão
vez disso, a legitimidade do poder é averiguada por meio de uma análise
particular de dois modos diferentes. Em primeiro lugar, elas excluem da
qualitativa que investiga a estrutura do poder que é atribuído por meio de
apreciação razões que poderiam estar disponíveis, caso o julgador não
uma regra. Assim Pildes, quando se refere ao método qualitativo ou es-
tivesse sido compelido por uma regra. Em segundo lugar, a própria regra
trutural de interpretação das regras em comparação com o método quali-
se toma uma razão para agir, ou uma razão para decidir".15'
tativo ou ponderativo de interpretação dos princípios: "A diferença entre
Essa eficácia bloqueadora, na interpretação constitucional, também esses paradigmas de direitos alternativos — um individualista, o outro
foi bem apreendida por Pildes, nos seguintes termos: "O enfoque das estrutural — tem implicações significantes para o Direito Constitucional,
incluindo aí o problema da ponderação. Sob a concepção individualista
Larry Alexander e Emily Sherwin, The Rules of Rides p. 30.
Joseph Raz, The Authority of Law— Essays ou Law and Morality, p. 17. Richard H. Pildes, "Avoiding balancing: the role of exclusionary reasons
Idem, pp. 22-23. in Constitutional Law", Hastings Law Journal 45-4/750.
Frederick Schauer, "Fommlism", Tire Yale Law fournal 97-4/537. Idem, Hastings Law Journal 45-4/714.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 139
135

de direitos, os tribunais 'ponderam' o peso dos danos individualizados É verdade que a linguagem é largamente indeterminada. Do fato,
e a força/solidez dos interesses estatais legítimos. Sob a concepção es- porém, de que a linguagem é indeterminada não segue nem que ela não
trutural, os tribunais avaliam as razões para a ação estatal em diferentes possui núcleos de determinação, nem que ela seja totalmente indeter-
esferas. A perspectiva estnitural conscientemente reconhece que os tri- minada e, por isso, supérflua.156 Isso significa, em outras palavras, que,
bunais não estão envolvidos com um exercício aparentemente quanti- mesmo sendo a linguagem indeterminada, não quer dizer que ela não
tativo, mas com uma tarefa interpretativa de definir princípios de ação tenha núcleos de significação, nem que não possa sofrer determinação
estatal permitidos pela Constituição em várias esferas".'" pelo uso ou pelo próprio sistema no qual esteja inserida.
Essas considerações têm uma relevância capital para a interpretação
constitucional, já que, presente uma regra especifica sobre a controvérsia, 2.4.9.3 Superabilidade das regras
a interpretação deixa de ser baseada na ponderação livre e horizontal,
para centrar-se na ponderação interna da própria hipótese da regra. Nesse 2.4.9.3.1 Justificativa da obediência a regras

sentido, Pildes: "Se, ao invés, nós nos concentrarmos no papel central


Pode-se sustentar que as regras devem ser obedecidas apenas por
das 'razões excluídas', o Direito Constitucional será muito menos uma
serem regras. Trata-se da antiga ideia de Montaigne segundo a qual as
questão de direitos versus interesses estatais e muito mais uma questão de
leis devem ser obedecidas não porque são justas, mas porque são leis)"
definição das fronteiras do poder político em diferentes áreas".155
Nesse aspecto, a justificativa da obediência às regras centra-se na ideia
É preciso, por fim, chamar a atenção para o fato de que o caráter de autoridade. Essa justificativa cria, obviamente, uma resistência muito
descritivo das regras, inicialmente examinado, traz repercussões com grande às regras, ainda mais quando se sabe que sua aplicação provoca,
relação à análise da linguagem estabelecida pela Constituição. Como
em situações específicas, um resultado injusto. Pode-se, no entanto, sus-
mencionado, a escolha das regras estabelece âmbitos de competência
tentar que as regras devem ser obedecidas não apenas por serem regras,
muito diversos daqueles porventura existentes no caso da instituição de
mas, sim, porque sua obediência é, enquanto tal, positiva, por vários
princípios: enquanto nessa hipótese o Poder Legislativo pode escolher
motivos.
os meios para promover os fins, naquela outra ele está previamente vin-
culado ao meio constitucionalmente escolhido. Isso porque as regras Em primeiro lugar, como as regras têm a função de pré-decidir o
têm caráter imediatamente descritivo de conduta ou de atribuição de po- meio de exercício do poder, elas afastam a incerteza que surgiria não
der para a adoção de conduta, cabendo ao intérprete aplicar a regra cujo tivesse sido feita essa escolha. É justamente para evitar o surgimento
conceito seja finalmente-correspondente ao conceito dos fatos. de um conflito moral e para afastar a incerteza decorrente da falta de
. resolução desse mesmo conflito que o Poder Legislativo opta pela edi-
A previsão de conceitos constitucionais pode ser feita de duas for-
ção de uma regra. Nesse sentido, Alexander e Shenvin: "A finalida-
mas. De um lado, de modo direto, nos casos em que a Constituição já
de de se ter a lei promulgando regras para estabelecer questões sobre
enuncia expressamente as propriedades conotadas pelos conceitos que
como os princípios morais se aplicam em casos concretos reside na
utiliza. De outro, de modo indireto, nas situações em que o Poder Cons-
eliminação da controvérsia e da incerteza, e dos custos morais a elas
tituinte, ao escolher expressões cujas propriedades já eram conotadas
em conceitos elaborados pelo legislador infraconstitucional à época da associados".I58
promulgação da Constituição, opta por incorporá-los ao ordenamento Em segundo lugar, além de afastar a controvérsia e a incerteza, a
constitucional. Em qualquer dessas hipóteses a Constituição fixa bali- opção pelas regras tem a finalidade de eliminar ou reduzir a arbitrarieda-
zas que não podem ser ultrapassadas pelo legislador ordinário sob a sua
vigência. Frederick Schauer, "Easy cases", Modern Constitutional Theory: a Rea-
der, 54 ed., p. 130.
Idem, Hastings Lcrw Journal 45-4/724-725. Montaigne, Essais, Livro 111, Cap. XIII.
Idem, Hasiings Law Journal 45-41715. Larry Alexander e Emily Shenvin, The Rides of Rufes pp. 30-31.
140 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 141

de que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores riclade específica c uma fundamentação particular. Ainda, inexistindo
morais. Essa característica foi assim notada por Schauer, ao analisar a regras, os cidadãos sentir-se-iam legitimados a criar soluções mesmo
importância da qualidade resolutiva das regras para restringir a discricio- cm áreas para as quais é necessário um conhecimento técnico especia-
nariedade: "Em suma, é verdade notória que as regras se atravessam no lizado, o que colocaria em risco a segurança das pessoas e a eficiência
caminho; mas isto não precisa ser sempre considerado algo ruim. Pode das decisões.
consistir em uma desvantagem quando surge no caminho dos sábios jul- Essas considerações demonstram, em suma, que as regras não de-
gadores que, ao perseguirem de forma precisa o bem, intuitivamente vem ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma
levam em consideração todos os fatores relevantes. Entretanto, também autoridade. Elas devem ser obedecidas, de um lado, porque sua obe-
pode ser uma qualidade, quando surge para restringir julgadores desavi- diência é moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a
sados, incompetentes, de má índole, ávidos por poder, ou simplesmente valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como seguran-
equivocados, cujo próprio senso de bem diverge daquele do sistema ao ça, paz e igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios
qual eles servem".159 poderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria.
No mesmo sentido, Sheppard salienta a importância das regras na Bem ao contrário, elas desempenham uma função importantíssima de
redução de arbitrariedades potenciais no manuseio dos princípios: "Nas solução previsível, eficiente e geralmente equânime de solução de con-
mãos de um mercador honesto, a balança é um instrumento para finas flitos sociais.
comparações de legítimo valor. Utilizada por um mercador corrupto, en-
tretanto, a balança é uma ferramenta de engodo, uma escala em que a 2.4.9.3.2 Condições de sziperabilidade
verdade é pesada contra o ouro ou opudding contra a aprovação".'" Isso
tudo porque, deixando aberta a decisão para que o Poder Judiciário ou 2.4.9.3.2.1 Introdução — No capítulo relativo às regras foi demons-
o Poder Executivo, de acordo com considerações equitativas que julgar trado que as regras também envolvem valores e carecem de ponderação,
mais adequadas, possam decidir o caso, corre-se um risco de arbitrarie- podendo, em circunstâncias excepcionais, ser superadas. Neste tópico
dade, como complementa Schauer: "Talvez o mais importante ao expli- foi demonstrado que as regras devem, em situações normais, ser obede-
car a legalização da equidade, entretanto, seja a preocupação recorrente cidas, porque sua obediência promove a solução previsível, eficiente e
com a potencial arbitrariedade e a natureza imprevisível do poder equi- geralmente equânime de conflitos sociais. As regras, em geral, não são
tativo, independentemente de quem o exercite".16I absolutas; mas também não são superáveis com facilidade. Resta saber,
Em terceiro lugar, a opção pelas regras tem a finalidade de evitar agora, quais são as condições necessárias para sua superação.
problemas de coordenação, deliberação e conhecimento.162 De fato, a O modelo ora proposto tem duas características. Primeira: é bidi-
falta de regras provocaria uma grande falta de coordenação entre as mensional, no sentido de ser material e procedimental ao mesmo tempo.
pessoas, cada qual sustentando ser seu ponto de vista pessoal o preva- Material, porque condiciona a superação de regras ao preenchimento de
lente. A ausência de soluções, ainda que elas pudessem ser modificadas determinados requisitos de conteúdo. Procedimental, porque condiciona
por razões extraordinárias, provocaria custos excessivos, pois haveria a superação de regras à observância de requisitos de forma. Segunda: é
necessidade de solucionar cada caso individualmente, com uma auto- criterioso, na medida em que não procura apenas analisar se as regras
podem, ou não, ser superadas, mas quando e mediante a implementação
Frederick Schauer, "Formalism", The Yale Law Journal 97-4/543. de quais condições elas podem ser superadas.
Steve Sheppard, "The State interest in the good citizen: constitutional
balance between the eitizen and the perfectionist Sane", Hastings Law Journal 45-
4/971. 2.4.9.3.2.2 Requisitos materiais — Sendo as regras instrumentos de
Frederick Schauer, Profiles, Probabilities and Stereotypes, p. 53. solução previsível, eficiente e geralmente equânime de conflitos, sua su-
Larry Alexander e Emily Sherwin, lhe Redes of Rules pp. 30-31. peração será tanto mais flexível quanto menos imprevisibilidade, inefi-
142 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 143

ciência e desigualdade geral ela provocar.'63 O exame de dois exemplos buintes; o valor substancial de estímulo à produção nacional não seria
diferentes pode explicar o grau de resistência das regras. reduzido, porque o comportamento permitido levaria à sua promoção.
Unia regra condicionava o ingresso num programa de pagamento A tentativa de fazer justiça para um caso mediante superação de uma re-
simplificado de tributos federais à ausência de importação de produtos gra não afetaria a promoção da justiça para a maior parte dos casos. E o
estrangeiros. Os participantes do programa não poderiam efetuar ope- entendimento contrário, no sentido de não superar a regra, provocaria
rações de importação, sob pena de exclusão. Essa a hipótese da regra. mais prejuízo valorativo que beneficio (more harm than good).
O caso concreto diz respeito a uma pequena fábrica de sofás que efetuou O mesmo não ocorre quando se passa para outro tipo de situação.
uma importação e foi, em decorrência disso, sumariamente excluída do Uma regra condicionava a apresentação de determinado recurso à jun-
programa. Ocorre, no entanto, que a importação •foi de quatro pés de tada de cópias legíveis da decisão recorrida e dos documentos que com-
sofás, para um só sofá, uma única vez. Mediante recurso, a exclusão foi provassem a discussão existente nos autos. O caso concreto diz respeito
anulada com base na falta de aplicação razoável da regra. Nesse caso, o a um recurso apresentado sem a juntada de cópias da petição e do des-
fato previsto na hipótese da regra ocorreu, mas a consequência do seu pacho que a indeferiu. Inconformado com o indeferimento, o recorrente
descumprimento não foi aplicada (exclusão do regime tributário espe- interpôs recurso, alegando violação ao princípio da universalidade da
cial) porque a falta de adoção do comportamento por ela previsto não jurisdição e excessivo formalismo na interpretação da regra que exigia
comprometia a promoção do fim que a justificava (estímulo da produção a juntada de documentos. O tribunal, contudo, manteve a decisão, sob
nacional por pequenas empresas). o argumento de que o recorrente deve instruir seu recurso com todas
Nesse caso, a aceitação da decisão individual (permissão para im- as peças essenciais ao entendimento do assunto nele tratado, já que
portação, quando a hipótese da regra a proíbe) não prejudica a promoção essa exigência não está a serviço do formalismo inconsequente, mas da
da finalidade subjacente à regra (estímulo da produção nacional por pe- segurança das partes e da garantia do devido processo legal.lm Nesse
quenas empresas). Ao contrário, permitir, individualmente, que a empre- caso, o fato previsto na hipótese da regra ocorreu, e a consequência do
sa permanecesse fruindo o beneficio fiscal até favoreceria a produção seu descumprimento, apesar do prejuízo da parte, foi aplicada (inadmis-
nacional, na medida em que a importação efetuada seria, justamente, são do recurso interposto), porque a falta de adoção do comportamento
para melhor produzir bens no pais. Mais ainda: a aceitação da decisão por ela previsto comprometia a promoção do fim que a justificava (se-
individual discrepante da hipótese da regra geral não prejudicava a pro- gurança das partes).
moção da segurança jurídica, sendo, ao contrário, indiferente à sua rea- Nesse segundo caso, a aceitação da decisão individual (admissibi-
lização, pois a circunstância particular (importação de algumas peças lidade do recurso, apesar de ausentes os documentos legalmente obri-
de um bem) não seria facilmente reproduzível ou alegável por outros gatórios) prejudicaria a promoção da finalidade subjacente à regra (ga-
contribuintes e a demonstração da sua anormalidade dependia de dificil rantia de segurança das partes). Ao contrário, permitir, individualmente,
comprovação. Isso significa, em outras palavras, que a aceitação do caso que o recurso fosse admitido prejudicaria drasticamente a segurança
individual não prejudica a implementação dos dois valores inerentes à das partes, que não saberiam quais regras obedecer, e a própria presta-
regra: o valor formal da segurança não é restringido, porque a circuns- ção jurisdicional, em virtude da falta de delimitação precisa do objeto
tância particular não seria facilmente reproduzível por outros contri- da discussão. Mais ainda, a aceitação da decisão individual discrepante
da hipótese da regra geral prejudicaria a promoção da segurança jurídi-
163. Este argumento foi utilizado em voto recente do Ministro Marco Aurélio, ca em geral: de um lado, porque a circunstância particular (alegação de
para sustentar que "diferentemente da ponderação de princípios, que envolve o con- prejuízo ou formalismo excessivo na interposição de recurso sem os re-
flito entre dois valores materiais, a 'derrota' de regras (ou ponderação de regras, para
quisitos legais) seria facilmente reproduzível ou alegavel por outros re-
os que assim preferem) exige do interprete que sopese não só o próprio valor veicu-
lado pelo dispositivo como também os da segurança jurídica e da isonomia" (STF,
Tribunal Pleno, RE 567.985, rel. p/ Acórdão MM. Gilmar Mendes, j. 18.4.2013, 164. STJ, le Turma, AgR nos ED no AI 633.751-MG, rel. Min. Luiz Fux, j.
Die-194 3.10.2013, p. 13 do Acórdão). 7.4.2005, DJU 2.5.2005, p. 183.
144 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 145

correntes; de outro, porque a ausência de preenchimento dos requisitos zação do valor formal subjacente às regras (valor formal de segurança
legais deixaria de depender de qualquer demonstração de anormalidade jurídica). E o grau cle promoção do valor segurança está relacionado à
da situação. Isso significa, noutro giro, que a aceitação do caso indivi- possibilidade de reaparecimento frequente •de situação similar. Conju-
dual prejudicaria a implementação dos dois valores inerentes à regra, gando esses fatores, pode-se afirmar que a resistência à superação de
ambos mutuamente reforçados porque relativos à segurança: o valor unia regra será tanto maior quanto mais importante for a segurança ju-
formal da segurança seria restringido porque a circunstância particular rídica para sua interpretação. A segurança jurídica será tanto mais im-
seria facilmente reproduzível ou alegável por outros recorrentes, fazen- portante, em primeiro lugar, quanto maior for o valor sobrejacente do
do com que o tribunal tivesse que conhecer dos milhares de processos princípio da segurança para a interpretação da matéria veiculada pela
irregulares, apenas em nome do principio constitucional do acesso à regra. Isso ocorre, por exemplo, nos setores do ordenamento jurídico em
tutela jurisdicional, o que geraria um custo deliberativo enorme, pelo que o principio da segurança jurídica exerce papel primordial, como no
potencial reaparecimento frequente da situação, sem que esse custo fos- Direito Penal e no Direito Tributário. Nesses campos normativos a pa-
se necessariamente o preço pela justiça individual das decisões; o valor dronização é importante, devendo a rigidez ser tanto maior quanto maior
substancial de segurança para as partes do processo seria reduzido por- for a necessidade de generalização e quanto menos danosa for a decisão
que o comportamento permitido provocaria grande imprevisibilidade individual para a implementação do principio geral da igualdade. Em
com relação às regras aplicáveis e ao conteúdo das discussões. A tenta- segundo lugar, a segurança jurídica será tanto mais importante quanto
tiva de fazer justiça para um caso, mediante superação da regra, afetaria maior for a vinculação desse valor sobrejacente com o valor subjacente
a promoção da justiça para a maior parte dos casos. E a não superação à regra. Isso surge quando o principio da segurança jurídica é importante
da regra provocaria mais beneficio que prejuízo valorativo (more good para o setor no qual a regra se insere e a finalidade subjacente à regra
than harm). está relacionada com a promoção da segurança.

Logo se vê a diferença entre os casos acima expostos: de um lado, Sendo assim, a resistência à superação será muito pequena naque-
há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com les casos em que o alargamento ou a restrição da hipótese da regra em
a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade razão da sua finalidade forem indiferentes ao valor segurança jurídica.
subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em E será tanto maior quanto mais a superação comprometer a realização
virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação do valor segurança jurídica. Isso porque as regras configuram meios
similar, por dificuldade de ocorrência ou de comprovação; de outro, há utilizados pelo Poder Legislativo para, de um lado, eliminar ou reduzir
casos em que decisão particularista restringe tanto a promoção da fi- a controvérsia, a incerteza e a arbitrariedade e, de outro, evitar proble-
nalidade subjacente à regra quanto a segurança jurídica que suporta as mas de coordenação, de deliberação e de conhecimento existentes num
regras, em razão de a circunstância particular ter elevado potencial para modelo particularístico de decisão. As regras são, portanto, instrumentos
reaparecer com frequência, e seu julgamento individualizado gerar um de justiça geral. O grau de resistência da regra deverá ser tanto superior
custo deliberativo excessivo, não necessariamente justificável pela pro- quanto mais a tentativa de fazer justiça para um caso mediante superação
moção da justiça individual.165 de uma regra afetar a promoção da justiça para a maior parte dos casos.
O exame dos casos acima referidos demonstra que o grau de re- E o grau de resistência da regra deverá ser tanto inferior quanto menos a
sistência de uma regra à superação está vinculado tanto à promoção do tentativa de fazer justiça para um caso afetar a promoção da justiça para
valor subjacente à regra (valor substancial específico) quanto à reali- a maior parte dos casos.
Os casos acima referidos revelam, ademais, que a superação de
165. Sobre os vários modelos de decisão, notadamente os modelos particula- uma regra não exige apenas a mera ponderação do princípio da se-
rista, particularista sensível às regras, positivista presumido e formalista, ver, por
Lodos, Frederick Schauer, "Rufes and the Rute of Law", Harvard Journal of Law and gurança jurídica com outro princípio constitucional específico, como
Public Policy, v. 14, n. 3, 1991, pp. 645-694. ocorre nos casos de ponderação horizontal e direta entre princípios
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 147
146

constitucionais. A superação até envolve urna ponderação entre esses A superação de urna regra deverá ter, em primeiro lugar, uma justi-
princípios, mas uma ponderação diferente daquela existente no caso de ficativa condizente. Essa justificativa depende de dois fatores. Primeiro,
ponderação direta entre os princípios constitucionais colidentes. Isso da demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua
porque a superação de uma regra não se circunscreve à solução de um finalidade subjacente. É preciso apontar a discrepância entre aquilo que
caso, como ocorre na ponderação horizontal entre princípios mediante a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige. Segundo, da
demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva
a criação de regras concretas de colisão; mas exige a construção de uma
insegurança jurídica. Com efeito, as regras configuram meios utiliza-
solução de um caso mediante a análise da sua repercussão para a maio-
dos pelo Poder Legislativo para eliminar ou reduzir a controvérsia, a
ria dos casos. A decisão individualizante de superar uma regra deve
incerteza e a arbitrariedade c evitar problemas de coordenação, de deli-
sempre levar em conta seu impacto para aplicação das regras em geral.
beração e de conhecimento. Sendo assim, a superação das regras exige
A superação de uma regra depende da aplicabilidade geral das regras
a demonstração de que o modelo de generalização não será significati-
e do equilíbrio pretendido pelo sistema jurídico entre justiça geral e
vamente afetado pelo aumento excessivo das controvérsias, da incerteza
justiça individual.
c da arbitrariedade, nem pela grande falta de coordenação, pelos altos
custos de deliberação ou por graves problemas de conhecimento. Enfim,
2.4.9.3.2.3 Requisitos procedimentais — As considerações anterio- a superação de uma regra condiciona-se à demonstração de que a justiça
res demonstram que as regras, em geral (deixando-se de lado, aqui, a individual não afeta substancialniente a justiça geral.
questão atinente à existência de regras conceituais insuperáveis), podem Em segundo lugar, a superação de uma regra deverá ter uma funda-
ser superadas, desde que presentes determinados requisitos. O modelo mentação condizente: é preciso exteriorizar, de modo racional e trans-
ora proposto, além de condicionar a superação de regras ao preenchi- parente, as razões que permitem a superação. Vale dizer, uma regra não
mento de determinados requisitos de conteúdo, também condiciona a pode ser superada sem que as razões de sua superação sejam exteriori-
superação à observância de requisitos de forma. zadas e possam, com isso, ser controladas. A fundamentação deve ser
Como as regras têm caráter imediatamente descritivo de conduta ou escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada.
de atribuição de poder para a adoção de conduta, cabendo ao intérprete Em terceiro lugar, a superação de uma regra deverá ter uma com-
aplicar a regra cujo conceito seja finalmente-correspondente ao conceito provação condizente: não sendo necessárias, notórias nem presumi-
dos fatos, sua eficácia de resistência horizontal é superior à dos princí- das, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza
pios. De fato, as regras têm uma eficácia decisiva que os princípios não e da arbitrariedade c a inexistência de problemas de coordenação, al-
têm, na medida em que elas.estabelecem uma decisão para um conflito tos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem
entre razões, não cabendo ao aplicador substituir pura e simplesmente a ser comprovadas por meios de prova adequados, como documentos,
ponderação legislativa pela sua. As regras têm uma eficácia definitória perícias ou estatísticas. A mera alegação não pode ser suficiente para
"dos princípios, no sentido de que vários dos ideais cuja realização é por superar uma regra.
eles determinada já se encontram "regrados", não cabendo ao intérprete Depois de analisadas a estrutura e a eficácia dos princípios e das re-
concretizar o ideal constitucional de modo diferente daquele previsto gras, é preciso investigar o modo pelo qual eles são aplicados. Passemos,
pela Constituição. E as regras têm eficácia de trincheira, pois, embora pois, ao exame dos postulados normativos.
geralmente superáveis, só o são por razões extraordinárias e mediante
um ônus de fundamentação maior.
2.5 O convívio entre princípios e regras
Essa diferente eficácia leva a uma resistência maior das regras para
sua superação. E essa resistência maior conduz à necessidade de uma O modelo ora apresentado demonstra que um sistema não pode
fundamentação mais restritiva para permitir a superação das regras. ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só
145 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 149

de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de dadc dos princípios cotejados e o método utilizado para fundamentar
comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimen- essa comparabilidade; (v) quais os fatos do caso que foram considerados
to, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de relevantes para a ponderação e com base em que critérios eles foram ju-
modo fonnalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de ridicamente avaliados.'" Sem a observância desses requisitos ou fases,
abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos a ponderação não passa de uma técnica, não jurídica, que explica tudo,
concretos. Com isso se quer apenas dizer que, a rigor, não se pode dizer
mas não orienta nada.I67 E, nessa acepção, ela não representa nada mais
nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que
de que unia "caixa preta" legitimadora de um "decisionismo" e forma-
as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa
lizadora de um "intuicionismo morar.'" Esclareça-se que defender a
desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo se-
ponderação sem, ao mesmo tempo e de saída, apresentar os critérios
quer conceber uma sem a outra, e outra sem a uma. Tal observação ê da
intersubjetivamente controláveis para sua aplicação, é legitimar doutri-
mais alta relevância, notadamente tendo em vista o fato de que a Consti-
nariamente a sua utilização excessiva e arbitrária, de nada valendo a
tuição Brasileira é repleta de regras, especialmente de competência, cuja
constatação tardia do seu desvirtuamento.
finalidade é, precisamente, alocar e limitar o exercício do poder.
As considerações precedentes demonstram, pois, que o problema
O modelo aqui defendido, mais do que separar as espécies nor-
da aplicação do Direito não está apenas em analiticamente separar as
mativas, visa a construir critérios intersubjetivamente controláveis para
a. sua aplicação, dada a constatação de que não são os princípios e as espécies normativas, mas em municiar o aplicador de critérios, intersub-
jetivamente aplicáveis, que possam tomar efetivos os comandos norma-
regras, em si mesmos, que definem uma boa ou má aplicação, mas os
tivos sem a incorporação do arbítrio.
critérios que vertem sobre eles e direcionam o seu adequado funcio-
namento. Nesse aspecto, fica claro que o modelo ora sustentado, no
caso das regras, não é nem um modelo fonnalista puro, que propugna 2.6 A força normativa dos princípios
a obediência incondicional às regras, sempre que os fatos previstos na
sua hipótese ocorrerem, nem tampouco um modelo particularista puro, Uma questão fundamental da Teoria do Direito conceme à força
em que elas funcionam apenas como conselhos que podem, ou não, ser normativa dos princípios. Ela diz respeito a saber se os princípios podem
seguidos, conforme à valoração caprichosa do aplicador. Defende-se, ser definidos como normas "carecedoras de ponderação", no sentido res-
em vez disso, um modelo moderado e proccdimentalizado, que valo- trito de normas que se submetem a um sopesamento diante do caso con-
riza 'a função e a importância das regras, sem, no entanto, afastar a sua creto, por meio do qual podem ser derrotadas por princípios colidentes.
extraordinária superação. Nessa perspectiva, afirma-se que os princípios possuem força prima fa-
cie, no sentido de irradiarem uma força provisória, dissipável em razão
No caso dos princípios, propugna-se por inn modelo criterioso de
aplicação, no qual os princípios têm funções específicas que não afastam de princípios contrários.
pura e simplesmente as regras eventualmente aplicáveis. O essencial é Este trabalho, embora admita que alguns princípios possuam força_
que, mesmo havendo ponderação, ela deverá indicar os princípios objeto normativa prima fade, sustenta que esse elemento não é definitório dos
de ponderação (pré-ponderação), efetuar a ponderação (ponderação) e princípios, isto é, não é uma propriedade necessariamente presente em
fundamentar a ponderação feita. E, nessa fundamentação, deverão ser todos os tipos de princípios.
justificados, dentre outros, os seguintes elementos: (i) a razão da utiliza-
ção de determinados princípios em detrimento de outros; (ii) os critérios 166 Matthias Jestaedt, "Die Abwãgungslehre — ihre Stfirken und ihre
empregados para definir o peso e a prevalência de um princípio sobre Schwãchen", in Otto Depenhauer e outros (orgs.), &ato Si Wori — Festschrif? irar
Josef Isensee, pp. 265 e 267.
outro e a relação existente entre esses critérios; (iii) o procedimento e o
Ralf Poscher, Gnindrechte als Abwehn-echte, pp. 75 e 76,
método que serviram de avaliação e comprovação do grau de promoção
Matthias Jestaedt, "Dic Abwãgungslehre ihre Stãrken und ihre
de um princípio e o grau de restrição de outro; (iv) a comensurabili- Schwãchen", cit., pp. 265 e 267.
NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCIPIOS E REGRAS 151
TEORIA DOS PRINCIPIOS
150
Desse modo, a questão crucial passa a ser a de descobrir se os prin-
A esse respeito, convém recordar a tese sustentada nesta obra, para corno "normas careccdoras de ponderação".
cípios podem ser definidos
novamente contrapô-la às teorias hoje predominantes, especialmente
Em outras palavras, é preciso perquirir se a ponderação é um elemento
de Dworkin c Alexy. Essas teorias diferenciam os princípios das regras
essencial, definitório, dos princípios, de tal sorte que o uso da palavra
com base no modo de aplicação e no modo de colisão. Assim, enquanto "princípio" conote, necessariamente, a propriedade da "defectibilidade"
as regras seriam aplicadas mediante "subsunção", os princípios seriam no sentido restrito de "afastabilidade" por razões contrárias. Aceitar essa
aplicados mediante "ponderação". A ponderação pode ter um sentido propriedade é conceituar os princípios como normas derrotáveis, vencí-
amplo, de sopesamento de razões, internas ou externas, presente na in- veis ou afastáveis em razão de outra norma. Todos esses adjetivos po-
terpretação de qualquer tipo de norma, quer regra, quer princípio. Esse é dem ser sintetizados na expressão "relativismo axiológico".
o conceito adotado neste trabalho (item 2.3.3.2). E pode ter um sentido
Tal ideia tem tomado conta da doutrina e da jurisprudência em
restrito, de operação de balanceamento entre os princípios, por meio da
muitos países. Princípios tradicionais de vários ramos do Direito têm
qual se atribui uma dimensão de peso maior a um deles diante do caso sido flexibilizados em razão de outros princípios, ditos "maiores" ou
concreto. Esse é o conceito empregado, direta ou indiretamente, pelas "mais importantes". No Direito Tributário, os princípios da legalida-
teorias acima referidas (item 2.2). de e da capacidade contributiva têm sido flexibilizados em razão dos
O critério de distinção entre regras c princípios, baseado no con- chamados princípios da eficiência e do interesse público. No Direito
ceito restrito de ponderação, conduz a um outro critério — o "modo de Penal, os, assim chamados, princípios da legalidade, da presunção da
colisão": quando duas regras entram em colisão, ou se abre uma exceção inocência e da proibição de prova ilícita também têm sido relativizados
que afasta o conflito, ou uma das duas regras deve ser declarada inváli- em favor de princípios relacionados ao interesse público em combater
da, ao passo que quando dois princípios entram em conflito, ambos man- os crimes. No Direito Processual, os princípios da ampla defesa e do
têm a sua validade, estabelecendo-se, porém, uma espécie de hierarquia contraditório têm sido igualmente afastados em razão do denominado
móvel e concreta entre eles. princípio da celeridade processual. Em todos esses exemplos, que não
podem ser aqui detalhados, a justificação mais geral é a de que não há
A conjunção desses dois critérios de distinção entre regras e prin- princípios absolutos e que todos eles podem ceder em favor de outros
cípios conduz à qualificação dos princípios como "normas carecedoras princípios considerados, diante do caso concreto, mais importantes ou
de ponderação". Em outras palavras, o que caracterizaria os princípios,
com peso maior.
em contraposição às regras, segundo essas teorias, seria o modo como
Deixando de lado a questão de saber se são os princípios que são
eles seriam aplicados —"mediante ponderação". E a ponderação, no sen-
realizados em vários graus ou se são os estados ideais de coisas que são
tido restrito adotado, é o balanceamento concreto entre princípios por
mais ou menos realizados, e também a questão de saber se são os prin-
meio do qual eles são realizados em vários graus, inclusive no grau zero,
cípios que são relativizados ou apenas a sua aplicação ou os elementos
equivalente à sobreposição total de um principio sobre outro, diante de
da sua aplicação, sustenta-se, nesta obra, que a "defectibilidade" como
determinada situação particular. Desse modo, a ponderação conduz à mas
"afastabilidade" por razões contrárias não é elemento definitário,
restrição, em maior ou menor medida, de um princípio em razão de ou-
apenas contingente dos princípios.
tro, podendo levar, inclusive, ao afastamento total de um princípio em
Para comprová-lo, é preciso examinar a relação que os princípios
favor de outro. A capacidade de ponderação implica, pois, a capacidade
mantêm entre si com a finalidade de demonstrar que nem todos os prin-
de restrição e de afastamento de um princípio em razão de outro. Assim, con-
cípios são aplicados da mesma forma. A ponderação pressupõe a
ser uma norma-princípio é ser uma norma que se caracteriza pela res-
tringibilidade e pela afastabilidade. Mais, ser uma norma-princípio é ser corrência horizontal entre princípios, e nem todos os princípios mantêm
entre si. Para demonstrá-lo basta atentar para a
uma norma que se caracteriza pela carência de confronto horizontal com uma relação paralela
diversidade dos princípios.
outras normas-princípio.
152 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIROCRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 153

Em primeiro lugar, nem todos os princípios exercem a mesma Jim- Esses casos demonstram, em outras palavras, que o modo de apli-
ção: há princípios que prescrevem o ambito
' e o modo da atuação estatal, cação dos princípios não é necessariamente a ponderação, nem é a pon-
corno os princípios republicano, federativo, democrático, do Estado de deração o modo mais representativo da sua eficácia. Por isso se afirmou,
Direito, e há princípios que conformam o conteúdo e osfins da atuação linhas acima, que os princípios podem apontar cm varias direções, não
estatal, como os princípios do Estado Social, da liberdade e da proprie- necessariamente conflitantes (item 2.4.2.3). Em outras palavras, em to-
dade. Se os princípios dizem respeito a diferentes aspectos da atuação das as situações antes mencionadas, os princípios não são aplicados me-
estatal, a relação entre eles não é de concorrência, mas de complementa- diante ponderação, no sentido restrito, nem a ponderação reflete o modo
ção. Metaforicamente eles não se "ombreiam" uns com os outros, mas se característico de sua aplicação.
"imbricam" em relações diversas de forma-conteúdo e gênero-espécie. Tal constatação se deve ao fato de que os princípios, embora possam
Não se pode, pois, falar em oposição ou em conflito, mas apenas em ser igualados com relação a algumas propriedades, devem ser diferen-
complementaridade. ciados com referência a outras. Nem todos os princípios são aplicados
Em segundo lugar, nem todos os princípios se situam no Mesmo de maneira concorrente com outros e nem todos podem ser "calibrados"
nível: há princípios que se igualam por serem objeto de aplicação, mas de tal modo a receber um "peso" maior ou menor diante do caso concre-
se diferenciam por se situarem numa relação de subordinação, como é o to. Essa incapacidade de afastamento decorre da diferente natureza de
caso dos sobreprincípios do Estado de Direito relativamente aos princí- alguns princípios.
pios da separação dos poderes, da legalidade e da irretroatividade. Se um Os chamados princípios estruturantes, como os princípios federa-
princípio é uma norma de execução ou concretização de outra, a relação tivo e da separação dos poderes, por exemplo, nomiatizam o modo e
entre elas não é de concorrência, mas de subordinação. o âmbito da atuação estatal. Como toda a atuação estatal, e não apenas
Em terceiro lugar, nem todos os princípios têm a mesma eficácia: uma parte dela, em todas as situações, não apenas em uma parte delas,
os princípios exercem várias funções eficaciais, como a interpretativa, deverá conformar-se ao seu conteúdo, eles não possuem uma eficácia
em que um princípio será interpretado de acordo com outro, a integra- provisória, prima facie, mas permanente, nem tem sua eficácia gradua-
tiva, em que um princípio atuará diretamente suprindo lacuna legal, e vel ou afastável, mas linear e resistente. Eles sempre deverão ser obser-
a bloqueadora, em que um princípio afastará uma norma legal com ele vados, não podendo ser afastados por razões contrárias. O mesmo ocorre
incompatível. Nesses casos, também não se pode falar em conflito ho- com o princípio do devido processo legal, por exemplo: ele não pode ser
rizontal, mas apenas em vindulos de conformidade de um princípio em afastado, mas deve ser, ao contrário, sempre observado.169 E também
relação a outro, ou em atuação direta de um princípio sem a interferência com o princípio da igualdade, que exige a relação entre dois sujeitos,
de outro principio. com base numa medida de comparação, para atingir detemiinada finali-
dade. Ele pressupõe a relação entre esses elementos, mas sua observân-
Pois bem, em todas as situações anteriormente examinadas, os prin-
cia igualmente não é gradual, nem podem suas exigências relacionais ser
cípios não entram em colisão horizontal com outros e, também por isso,
afastadas por razões contrárias.'"
não se submetem a uma ponderação que possa levar à sua restrição e
ao seu eventual afastamento. A sua restrição e o seu afastamento, pre- Tal constatação decorre do fato de que esses princípios são de al-
gum modo instrumentais da atuação estatal, não sendo adequado referir-
cisamente porque a relação não é de conflito, nem de oposição, mas
-se a eles com a expressão "dimensão de peso". Como eles preveem uma
de imbricamento, ficam prejudicados. Pode-se afirmar que o modo de
estrutura que organiza e ordena determinados elementos ou conforma
realização desses princípios, ou o modo de realização desses princípios
nessas situações, não é a ponderação, em sentido restrito, assim enten-
Humberto Ávila, "O que é devido processo legal?", Revista de Processo
dida a operação mediante a qual é atribuída uma dimensão de peso aos
163/58, São Paulo, Ed. RT, 2008.
princípios que entram em conflito e são criadas regras de prevalência Humberto Ávila, Teoria da Igualdade Tributária, 211 ed São Paulo, Ma-
entre eles diante do caso concreto. Iheiros Editores, 2009, p. 150.
154 TEORIA DOS PRINC1P1OS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCIP1OS E REGRAS 155

determinados modos de atuação e de manifestação, a sua observância Pois bem, essas considerações conduzem ao entendimento de que
não é propriamente gradual, nem podem as suas exigências ser simples- a "ponderabilidade", no sentido restrito de capacidade de afastamento,
mente afastadas por razões contrárias. não é elemento essencial, mas apenas contingente dos princiPios. Há
Pois bem, em todos esses casos, constata-se que há normas que não princípios carecedores de ponderação como há princípios, digamos as-
são aplicadas mediante ponderação, em sentido restrito como operação sim, fechados a esse tipo ponderação.
de balanceamento entre princípios mediante a criação de regras con- Os princípios são, portanto, normas que atribuem fundamento a
cretas de prevalência condicionada, e que não possuem eficácia prima outras normas, por indicarem fins a serem promovidos, sem, no entan-
facie, assim qualificada a eficácia provisória, restringível ou afastável. to, preverem o meio para a sua realização. Eles apresentam, em razão
Não se pode dizer que essas normas seriam regras, pois, independente disso, alto grau de indeterrninação, não no sentido de mera vagueza,
do conceito de ponderação, elas não são aplicadas por meio de subsun- presente em qualquer norma, mas no sentido específico de não enume-
ção, já que o modo como são aplicadas de modo algum se resume a rarem exaustivamente os fatos em presença dos quais produzem a con-
uma operação de correspondência conceituai ou de enquadramento de sequência jurídica ou de demandarem a concretização por outra norma,
uma classe de fatos numa classe mais ampla de fatos. Essas normas, em
de modos diversos e altemativos."3 Desse modo, a defectitibilidade é
outras palavras, são normas-principio, apesar de não serem aplicadas
apenas um elemento contingente dos princípios, como sustenta Guasti-
mediante ponderação, no sentido restrito de sopesamento que pode levar
ni.' 4 O seu elemento essencial é a indeterminação estrutural: princípios
ao seu afastamento. A sua eficácia não é, rigorosamente falando, prima
são prescrições finalisticas com elevado grau de generalidade material,
facie, no sentido de provisória, restringivel ou afastável.
sem consequências específicas previamente determinadas.
É precisamente aqui que entram em cena novas qualificações para
Logo se vê que a definição de princípio como norma carecedora de
a força normativa de determinados princípios. A força normativa de al-
ponderação, envolve, pois, uma hipostasiação dos princípios como nor-
guns princípios pode ser melhor caracterizada como "condição estru-
mas cuja aplicação depende de regras de prevalência a serem instituídas
tural", como defendeu Nozick, no sentido de orientar necessariamente
a organização e a atuação estatal, sem que possa ser afastada diante do diante do caso concreto e em razão do seu peso. Há princípios, como os
caso concreto."' Os princípios do Estado de Direito, da separação dos princípios proteti vos da liberdade e da propriedade, que se conformam a
poderes, republicano e federativo, por exemplo, possuem essa força nor- essa definição, mas há outros princípios, como os princípios estruturan-
mativa, precisamente porque normatizarn o modo e o âmbito da atuação tes ou os princípios que estabelecem parâmetros de concretização, que
estatal, não podendo ser objeto de afastamento diante de princípios coli- não se conformam a essa definição.
dentes, ainda que possam ser diferentemente conformados. . A redefinição dos princípios como normas que sobre prescrevem
A força normativa de outros princípios pode ser melhor qualificada fins, servem de fundamento normativo para o processo de concretização
como eficácia "pro tanto", no sentido de funcionar como uma parâmetro normativa, como aqui sustentado, é importante porque exclui, da defi-
de aplicação normativa que deve ser necessariamente considerado ou nição dos princípios, a sua possibilidade de restrição e de consequente
servir de contraponto permanente, como sustentou Kagan.'" Os princí- afastamento. A inclusão da possibilidade de restrição e de afastamento
pios da capacidade contributiva e da igualdade, por exemplo, possuem na definição de princípios, de um lado aproxima os princípios dos con-
essa força normativa, justamente porque devem servir de critério de selhos e dos valores e, de outro, retira-lhes o elemento da vinculação.
aplicação normativa, sem que possam ser objeto de afastamento quando
aplicáveis.
Sobre essa concepção, vide, na linha das anteriores, já citadas, as recentes
obras de Riccardo Guastini, Le Forni de/Dirigia, Milão, Giutlit, 2010, p. 207. Idem,
Robert Nozick, Ánarchy, State and Utopia, Oxford, Blackwell, 1975, pp. Interpretara e argomentare, Milão, Giuffre, 2011, p. 180.
30-32. Riccardo Guastini, "1 principi costituzionali in quanto fonte di perplessi-
Shelly Kagan, The Limits of Morality, Oxford, Clarendon, 1989, p. 17. ta", in Nuovi Studi Sull'Interpretazione, Roma, Aracne, 2008, p. 125.
156 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 157

Uni conselho é aquilo que pode ser levado ou não em consideração que atribuem fundamento axiológico a outras normas, indiretamente
e mesmo que seja levado em consideração não necessariamente precisa atribuindo a própria fisionomia axiológica do sistema jurídico. Dizer
guiar o curso de ação adotado pelo destinatário, como afirma Raz."5 que unia norma é uma norma-princípio significava dizer que era uma
Quando se afirma que uni princípio é uma norma carecedora de ponde- norma inafastável. Na interpretação que Ritter faz da obra de A ristóteles,
ração, e no conceito de ponderação se inclui a possibilidade de afasta-
o termo grego arché tinha o seguinte significado: "Arché é, no que se re-
mento completo por meio de regras concretas de prevalência, está-se,
fere ao caminho, o inicio; à casa, a fundação; ao barco, o leme; à prova,
sem perceber, defendendo que os princípios são normas que podem, ou
a hipótese; ao filho, o pai; à sociedade, o poder.'"
não, ser levadas em consideração e mesmo que sejam, não necessaria-
mente devem guiar o curso de ação do destinatário. As propriedades dos princípios, nesse conceito original, que não
pode ser aqui detalhado, diziam respeito à sua posição no sistema ou
Um valor é algo que estabelece qual comportamento é mais aconse-
ao seu conteúdo. Elas não diziam respeito ao modo como os princípios
lhável ou mais atrativo conforme determinado sistema de valores, e cuja
atuam no conflito com outras normas, nem mesmo faziam referência
aplicação demanda uma operação de prevalência diante de outros valo-
direta ao seu peso, maior ou menor, diante de outros princípios.
res contrapostos, como sustenta Habennas. 7'5 Daí se dizer que os valores
são relativos, no sentido de dependerem de possibilidades valorativas e A definição de princípios como normas carecedoras de ponderação
contextuais. Quando se afirma que um princípio é unia norma careccdo- ou às quais deve ser atribuída uma dimensão de peso, maior ou menor, é
ra de ponderação, e no conceito de ponderação se inclui a possibilidade que introduz um elemento novo, inexistente na distinção original: a afas-
de afastamento completo por meio de regras concretas de prevalência, tabil idade dos princípios em razão de princípios colidentes. Os princí-
esta-se, também sem se dar conta, sustentando que os princípios não são pios, antes indefectíveis, passam a ser defectíveis; aquelas normas, antes
normas que estabelecem aquilo que é permitido ou proibido e vinculam, caracterizadas metaforicamente como "fundamentos" ou "bases" do or-
igualmente e sem exceção, os seus destinatários. denamento jurídico e da atuação estatal, passam a poder ser descartadas
Com essas considerações se quer chamar a atenção para o fato de quando há "razões contrárias mais significativas".
que a definição de princípios como normas carecedoras de ponderação Todas as considerações anteriores visam a demonstrar que a ho-
pode conduzir — como de fato tem conduzido, e o Brasil é testemunha mogeneidade conceituai mínima não pode esconder a heterogeneidade
disso — a um certo "relativismo axiológico": todos princípios podem ser eficacial dos princípios constitucionais — há princípios que se ombreiam
afastados, inclusive aqueles princípios reputados fundamentais, quer com outros, assim corno a princípios que fundam e instrumentalizam a
pela doutrina, quer pelo ordenamento, justamente por veicularem valo- eficácia de outrOs; há princípios cuja eficácia é graduável e móvel; assim
res que não poderiam ser descartados. Tal noção esteriliza o caráter ju- como há princípios cuja eficácia é estrutural e imóvel c que não podem
ridico-normativo que define os princípios como nonuas jurídicas, como ter o seu afastamento &impensado com a promoção de outro princípio.
bem aponta Grau.)'7
Os princípios constitucionais não formam, portanto, uma massa homo-
Lembre-se, a esse respeito, que os princípios eram inicialmente de- gênea ou um bloco monolítico. Em outras palavras, o que distingue os
finidos como normas fundamentais, assim entendidas aquelas normas princípios não é a sua defectibil idade, mas a sua indeterm inação estrutu-
ral: eles não enumeram exaustivamente os fatos em presença dos quais
I 75..loseph Raz, The Authority ofLaw,2a ed., Oxford, OUP, 2009, pp. 13 e ss. produzem a consequência jurídica e demandam a concretização por ou-
Jürgen Haberrnas, Faktiziteil und Geltung, 4 ed., Dannstadt, WB, 1994,
tra norma, de modo diversos e alternativos. As capacidades de pondera-
pp. 309 e ss. Rodolfo Arango, "Deontologische und tcleologische Grundreehtskon-
zeptionen", in Grundrechte, Prinzipien und Atgunientation, ção e, por consequência, de restrição e de afastamento não são elementos
Laura Clériconean-Rei-
nard Sieckmann (orgs.), Baden-Baden, Nomos, 2009, p. 68. essenciais dos princípios jurídicos. Princípios não são necessariamente
177. Eros Roberto Grau, "O perigoso artificio da ponderação entre princípios",
Sobre a Prestação Jurisditional — Direito Penal, São Paulo, Malheiros Editores,
2010, p. 40. Joachim Ritter, "Aristoteles und die Vorsokratiker", in Idelaphysik und
Politik, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2003, p. 54.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCÍPIOS E REGRAS 159
158

meras razões ou simples argumentos afastáveis, mas também estruturas tanto, tem sofrido forte evolução doutrinária no exterior. Essa evolução
é perceptível na própria obra dos seus originais defensores: a obra de
c condições inafastáveis.
Dworkin, a partir de seu trabalho seminal sobre princípios, deixa de fo-
É por todas essas razões que este trabalho muda o foco da distinção,
car na distinção entre principias e regras, e mantém a distinção unica-
que deixa de ser o conflito, c passa a ser a justificação. Em vez do modo de
mente para realçar a existência de diferentes critérios interpretativos no
aplicação e de conflito, os critérios de diferenciação entre as espécies nor-
Direito;u9 a obra de A lexy sofre uma série de aperfeiçoamentos, tanto na
mativas passam a ser os seguintes: natureza da descrição normativa (as
própria definição de princípios como mandamentos a serem otimizados,
regras descrevem condutas não perm i tidas, obrigatória s ou perm ilidas, e os
em vez de mandamentos de otimização, quanto na eficácia mesma dos
princípios estados ideais a serem promovidos ou conservados); nature-
princípios, ultimamente referidos como "dever ser ideal", também com
za da justificação (as regras exigem um exame de correspondência con-
eficácia não estritamente prima fadeis° A mencionada evolução• tam-
ceitual, centrado na sua finalidade subjacente, entre a descrição norma-
bém é vislumbrada na obra dos vários críticos da distinção entre prin-
tiva e os atos praticados ou fatos ocorridos; e os princípios exigem uma
cípios e regras baseada nos modos de aplicação e de colisão:8 ' É no
avaliação da correlação positiva entre os efeitOs da conduta adotada e
mínimo curioso, para -dizer pouco, que boa parte da doutrina nacional
o estado de coisas que deve ser promovido); natureza da contribuição
ainda continue defendendo argumentos já abandonados, até mesmo por
para a decisão (as regras têm pretensão de decidibilidade, pois visam a
seus próprios autores.
dar uma solução provisória para um problema conhecido, e os princí-
pios pretensão de complementaridade, pois servem de razões a serem As considerações antes feitas são de extrema valia, de outro lado,
conjugadas com outras para a solução de um problema). Reitere-se: o porque permitem reavaliar a concepção de que todos os princípios po-
ponto central da distinção entre as espécies normativas deixa de ser o dem ser relativizados em razão de princípios contrários. Essa tarefa cres-
conflito e a força normativa nele exteriorizada, c passa a ser a justifica- ce ainda mais em importância no momento atual, em que tudo parece
ção e os elementos a serem considerados. ser digno de relativização, especialmente aquilo que é fundamental, e
por isso mesmo inafastável, para determinada concepção de Direito e
A alteração dos critérios de distinção provoca também uma alte-
de Estado.
ração da própria definição dos princípios. Enquanto a diferenciação
Nesse aspecto, é preciso insistir num ponto de extrema importân-
baseada no conflito e na força normativa conduz à definição de princí-
cia: embora as regras e os princípios careçam de um sopesamento de
pios como normas carecedoras de ponderação, com eficácia provisória,
razões para a sua aplicação, eles não se submetem ao mesmo proces-
a distinção calcada na justificação leva à caracterização dos princípios
so discursivo, argumentativo e justificativo para a sua aplicação. Isso
como normas prescritivas de fins a serem atingidos e que servem de
fundamento para a aplicação de outras. Os princípios deixam -de ser ca-
Ronald Dworkin, "A reply to Raz", in Ronald Dworkin and Contemporg-
racterizados como normas carecedoras de ponderação e passam a ser
ty Jurisprudence, Marshall Cohen (org.), Totowa, Rowman and Allanheld, 1983, pp.
qualificados como normas fundamentais e genéricas que demandam 261-262. Joseph Raz, "Legal Principles and the Limits of Law", in idem, pp. 73 e ss.
complementação por outras normas, quer em nível horizontal, quer em Robert Alexy, "Idcales Sollen", in Grundrechte. Prinzipien und Argumen-
nível vertical. A capacidade de afastamento é elemento meramente con- tation, Lauro Clérico/Jean-Reinard Siecicmann (orgs.), Baden-Baden, Nomos, 2009,
tingente, não necessário dos princípios. Eis o ponto. pp. 21 e ss.
Ralf Poscher, "Einsichten, Irrtamer und Selbstmissverstãndnis der Prin-
As considerações anteriores são da mais alta importância. De um zipientheorie", in Jan Sieckmann (org.), Dia Prinzipientheorie der Grundrechte,
lado, porque a teoria dos princípios, tal como inicialmente concebida Baden-Baden, Nomos, 2007, pp. 59 e ss. Idem, "Theorie eines Phantoms Die er-
folglose Suche dcr Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand", in Rechtswissens-
nas obras de Dworkin e Alexy, foi recebida, com raras exceções, de ma-
chaft. Zeitschrift fir rechtswissenschaftliche Forschung, Baden-Baden, Nomos, n. 4,
neira acrílica no Brasil, especialmente mediante a incorporação, sem 2010, pp. 349-72. Matthias Jestaedt, "Die Abwãgungslehre — ihre Stãrken und ihre
mais, dos critérios de distinção entre princípios e regras baseados nos Schwãchen", in Otto Depenhauer alii (orgs.), Staat im Wort — FS firJosef lsensee,
modos de aplicação e de colisão. A investigação desses critérios, no en- Heidelberg, C. F. Müller, 2007, pp. 253-275.
160 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PI2INCiPIOS E REGRAS 161

precisa ficar claro. Quando a Constituição contém um dispositivo que como se o intérprete pudesse aplicá-los apenas quando assim o desejas-
privilegia o caráter descritivo da conduta, ou a definição de um âmbito se. Os princípios, ao invés disso, instituem o dever de adotar compor-
de poder; há, nesse contexto e nesse aspecto, a instituição de uma regra tamentos necessários à realização de um determinado estado de coisas.
que não pode ser simplesmente desprezada pelo legislador, ainda que O essencial é que, mesmo no caso dos princípios, o que for necessário
haja internamente alguma margem de indeterminação para a definição para promover o Ihn é devido. Compreender os princípios dessa forma,
do seu sentido. Assim, se a Constituição estabelece regras que proíbem como se sustenta nesta obra, é bem diferente de entendê-los — em caráter
a utilização de prova ilícita ou garantem a presunção de inocência, não definitório e, portanto, em todos os casos — como normas concretamente
cabe ao intérprete desconsiderar essa rigidez e flexibilizar o comando afastáveis por processos de priorização horizontal, como defendem as
normativo como se ele fora um conselho descartável ou afastável diante teorias aqui criticadas.
de outros elementos:82 Quando a Constituição contém um dispositivo
que privilegia um estado de coisas a ser promovido, há, nesse contexto
e nesse aspecto, a instituição de um principio que exige do aplicador um
exame de correlação entre esse estado e os comportamentos que devem
ser adotados para a sua promoção. Esses comportamentos — insista-se
nisto — devem ser adotados pelos particulares ou pelo Estado, não caben-
do ao intérprete desconsiderá-los como se o princípio, em vez de uma
norma, fosse uma simples opinião desprovida de normatividade. Aqui
o ponto essencial: as normas — quer princípios, quer regras — estatuem
prescrições gerais e, como tais, devem ser interpretadas, não podendo o
aplicador relativizar esse aspecto constritor e hetero/imitador. O simples
fato de a aplicação de qualquer norma — seja um princípio, seja uma re-
gra — depender de conexões valorativas entremostradas no ordenamento
jurídico e requerer um processo discursivo e argumentativo de avalia-
ção de razões e contrarrazões para a determinação do seu conteúdo não
quer dizer que o intérprete possa desprezar o modo como a Constituição
escolheu normatizar a conduta humana — se por meio da estatuição de
uma regra ou de um princípio. Assim, quando estatui regras ou determi-
nados princípios, como aqueles que preveem condições estruturais do
exercício do poder ou parâmetros permanentes de aplicação, não cabe
ao intérprete relativizar esses comandos em nome da ponderação (no
sentido estrito de afastabilidade mediante priorização concreta), como
se os princípios fossem normas descartáveis e, por isso, desprovidas de
nonnatividade. Cabe-lhe, em vez disso, coerentemente respeitar a nor-
matividade escolhida pela Constituição. Daí a razão da afirmação, feita
acima (item 2.4.3), no sentido de que os princípios não são apenas valo-
res cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais,

182. Incorporando a qualificação da presunção de inocência como regra, ver


a decisão sobre a denominada "lei da ficha limpa", STF, Tribunal Pleno, ADC 29,
re/. Min. Luiz Fux, DJe 29.6.2012, especialmente o voto do Mia Luiz Fux, p. 15.
3
NORMAS DE SEGUNDO GRAU:
POSTULADOS NORMATIVOS

3.1 Introdução. 3.2 Postulados hermenêuticos: 3.2.1 Considerações ge-


rais - 3.2.2 Postulado da Coerência: 3.2.2.1 Da hierarquia à coerência
- 3.2.2.2 Coerência substancial - 3.2.2.2.1 Fundamentação por suporte
- 3.2.2.2.2 Fundamentação por justificação reciproca - 3.3 Postulados
normativos aplicativos. 3.4 Análise do uso inconsistente de normas e
metanormas: 3.4.1 Consequências. 3.5 Diretrizes para a análise dos
postulados normativos aplicativos: 3.5.1 Necessidade de levantamento
de casos cuja solução tenha sido tomada com base em algum postulado
normativo- 3.5.2 Análise da fundamentação das decisões para verifica-
ção dos elementos ordenados e da forma como foram relacionados entre
si - 3.5.3 Investigação das normas que foram objeto de aplicação e
dos fundamentos utilizados para a escolha de determinada aplicação -
3.5.4 Realização do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na
aplicação do postulado, verificação da existência de outros casos que
deveriam ter sido decididos com base nele. 3.6 Espécies .de postulados:
3.6.1 Considerações gerais-3.6.2 Postulados inespecificos: 3.6.2.1 Pon-
deração -3.6.2.2 Concordância prática - 3.6.2.3 Proibição de excesso
- 3.6.3 Postulados especificas: 3.6.3.1 Igualdade - 3.6.3.2 Razoabilj
dade: 3.6.3.2.1 Generalidades - 3.6.3.2.2 Tipologia - 3.6.3.3 Propor-
cionalidade: 3.6.3.3.1 Considerações gerais - 3.6.3.3.2 Aplicabilidade
-3.6.3.3.3 Exames inerentes à proporcionalidade - 3.63.3.4 Intensida-
de do controle dos outros Poderes pelo Poder Judiciário. 3.7 Análise da
falta de diferenciação entre os postulados.

3.1 Introdução
A interpretação de qualquer objeto cultural submete-se a algumas
condições essenciais, sem as quais o objeto não pode ser sequer apre-
endido. A essas condições essenciais dá-se o nome de postulados.] Há
os postulados meramente hermenêuticos, destinados a compreensão em

1. Rudolf Eisler, Kant-Lexikon, p. 427.


164 TEORIA DOS PRINCII'IOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS
165

geral do Direito e os postulados aplicativos, cuja função é estruturar a nômica, os postulados não são regras: eles não descrevem um compor-
sua aplicação concreta. tamento (nem reservam poder, instituem procedimento ou estabelecem
Os postulados normativos aplicativos são normas imediatamente definições), não são cumpridos de modo integral c, muito menos, po-
metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras normas situa- dem ser excluídos do ordenamento jurídico. Em vez disso, estabelecem
das no plano do objeto da aplicação. Assim, qualificam-se como normas diretrizes metódicas, em tudo e por tudo exigindo uma aplicação mais
sobre a aplicação de outras normas, isto é, como metanormas. Dai se complexa que uma operação inicial ou final de subsunção. Se os princí-
dizer que se qualificam como normas de segundo grau. Nesse sentido, pios forem definidos como normas que estabelecem um dever-ser ideal,
sempre que se está diante de um postulado normativo, há uma diretriz que podem ser cumpridas em vários graus e, no caso de conflito, podem
metódica que se dirige ao intérprete relativamente à interpretação de ou- ter uma dimensão de peso maior ou menor, os postulados não são prin-
tras normas. Por trás dos postulados, há sempre outras normas que estão cípios: eles não estabelecem um dever-ser ideal, não são cumpridos de
sendo aplicadas. Não se identificam, porém, com as outras normas que maneira gradual e, muito menos, possuem peso móvel e circunstancial.
também influenciam outras, como é o caso dos sobreprincípios do Es- Em vez disso, estabelecem diretrizes metódicas, com aplicação estrutu-
tado de Direito ou da segurança jurídica. Os sobreprincipios situam-se rante e constante relativamente a outras variáveis.
no nível das normas objeto de aplicação. Atuam sobre outras, mas no
Seja qual for a denominação preferida, os postulados funcionam de
âmbito semântico e axiológico e não no âmbito metódico, como ocorre
forma diferente relativamente a outras normas do ordenamento jurídico.
com os postulados. Isso explica a diferença entre sobrenonnas (normas
Esta razão é suficiente para tratá-los de forma separada. Sua função e seu
semântica e axiologicamente sobrejacentes, situadas no nível do obje-
conteúdo serão melhor evidenciados. Embora a sua denominação seja
to de aplicação) e metanonnas (normas metodicamente sobrejacentes,
secundária, a exigência científica de compatibilidade sintática não abo-
situadas no metanivel aplicativo).
na a sua denominação como princípio, se o autor define princípio como
Os postulados funcionam diferentemente dos princípios e das re-
normas imediatamente finalisticas, como normas de otimização a serem
gras. A uma, porque não se situam no mesmo nível: os princípios e as
realizadas em vários graus segundo as possibilidades fáticas e norma-
regras são normas objeto da aplicação; os postulados são normas que
tivas ou como normas fundamentais com elevado grau de abstração e
orientam a aplicação de outras. A duas, porque não possuem os mes-
generalidade. Nessas hipóteses, o problema não é de nomenclatura, é de
mos destinatários: os princípios e as regras são primariamente dirigidos
inconsistência científica. Especialmente porque os postulados não são
ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente
normas imediatamente finalísticas, mas metódicas; não são normas rea-
dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito. A três, porque não se rela-
lizáveis em vários graus, mas estruturam a aplicação de outras normas
cionam da mesma forma com outras normas: os princípios e as regras,
com rigida racicnalidade, e não são normas com elevado grau de abstra-
até porque se situam no mesmo nível do objeto, implicam-se reciproca-
ção e generalidade, mas normas que fornecem critérios bastante precisos
mente, quer de modo preliminarmente complementar (princípios), quer
para a aplicação do Direito.
de modo preliminarmente decisivo (regras); os postulados, justamente
porque se situam num metanível, orientam a aplicação dos princípios e
das regras sem conflituosidade necessária com outras normas. 3.2 Postulados hermenêuticos
Os postulados não se enquadram na definição nem de regras nem
3.2.1 Considerações gerais
de princípios segundo o modelo tradicional. Se as regras forem defini-
das como normas que descrevem um comportamento a ser observado No âmbito do Direito, há postulados hermenêuticos, cuja utilização
(ou reservam parcela de poder, instituem procedimentos ou estabelecem é necessária à compreensão interna e abstrata do ordenamento jurídico,
definições, sempre sendo cumpridos por meio de comportamentos), de- podendo funcionar, é claro, para suportar essa ou aquela alternativa de
vendo ser cumpridas de modo integral e, no caso de conflito, podendo aplicação normativa. Dentre os mais importantes está o postulado da
ser excluídas do ordenamento jurídico se houver uma outra regra anti- unidade do ordenamento jurídico, a exigir do intérprete o relacionamen-
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS
166 167

to entre a parte e o todo mediante o emprego das categorias de ordem e normas e uma relação de conexão de sentido entre normas. A primeira
postulado da coerência, hipótese, de prevalência abstrata, é normalmente apresentada .como uma
de unidade.2 Subelemento desse postulado, é o
relação de hierarquia e pressupõe descobrir qual norma "vale mais" ou
a impor ao intérprete, entre outros deveres, a obrigação de relacionar as
normas com as normas que lhes são formal ou materialmente superiores. se "sobrepõe". A segunda hipótese, de conexão de sentido, por vezes
é apresentada como urna relação de hierarquia, mas recebe também a
As condições do conhecimento reveladas pela hermenêutica são
denominação de ordenação interna (innere Einordnung), de combinação
verdadeiros postulados: onde há uma parte há o todo; onde há um obje- de normas (No
. rinenkombination) e de conexão de fundamentação (Be-
to cognoscível há um sujeito cognoscente; onde há um sistema, há um
gründungszusammenhang).
problema? .
O importante é que, no plano concreto, o relacionamento entre as
A compreensão do ordenamento como uma estrutura escalonada de
normas depende de uma regra concreta de preferência entre razões con-
normas baseia-se no postulado da hierarquia, do qual resultam alguns flitantes. No plano abstrato, pode-se construir uma estrutura argumenta-
critérios importantes para a interpretação das normas, tais como o da tiva, mesmo sem um problema já posto.
interpretação conforme a Constituição.
A questão de saber se há prevalência ou hierarquia abstrata entre
normas jurídicas, no sentido de uma ordem imanente de preferência,
3.2.2 Postulado da Coerência é altamente conturbada.° Uma relação definitiva de prevalência entre
normas jurídicas constitucionais — como será demonstrado — é insusten-
3.2.2.1 Da hierarquia à coerência
tável .5
A problemática da hierarquização das normas constitucionais O decisivo para este trabalho, porém, é registrar que a relação de
abrange dois planos que devem ser objeto de dissociação: um plano con- hierarquia é normalmente associada à ideia de prevalência e termina por
creto e um plano abstrato. indicar qual norma "vale mais". A noção de hierarquia envolve uma rela-
No plano concreto, importa saber qual norma deverá prevalecer em ção linear entre duas normas separadas semanticamente, de tal sorte que
caso de conflito, o que pressupõe uma contraposição concreta entre nor- uma delas se sobrepõe à outra. E, no caso de conflito, a norma inferior
mas jurídicas. incompatível com a norma superior perde, ipso facto, a validade por
No plano abstrato, há dois problemas a resolver. De um lado, im- meio de um raciocínio de exclusão. Trata-se, portanto, de uma siste-
matização linear •(a norma superior constitui o fundamento da norma
portas saber se algumas normas jurídicas possuem hieia-rquia superior,
inferior), simples (baseada numa relação de hierarquia linear entre as
no sentido de uma preferência imanente ao sistema jurídico, de caráter
normas) e não gradual entre duas normas jurídicas (as normas estão, ou
definitivo ou relativo, relativamente a outras nomtas. De outro lado — e
não, sistematizadas enquanto hierarquicamente postas) com implicações
esta é uma questão completamente diferente — é preciso saber quais são
no plano da sua validade.
as relações de dependência (Abheingigkeitsbeziehungen) existentes entre
as normas jurídicas dentro de um sistema jurídico específico. A hierarquização pode ser explicada de várias formas. Na perspec-
tiva da semiótica, fala-se em hierarquia sintática e hierarquia semânti-
Enquanto no plano concreto investiga-se uma relação de prevalên-
cia concreta e um conflito real entre normas jurídicas, no plano abstrato Cf. por exemplo: Klaus Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deuts-
há dois aspectos diferentes: uma relação de prevalência abstrata entre chland, BI, Grundbegt und Grundlagen des. Staatsrechts, Strukturprinzipien der
Verfassung, pp. 113 ss. Arthur Haeflinger, "Die Hierarchie von Verfassungsnormen
und ihre Funktion beim Schutz der Menschenrechte", in EuGRZ 1990, pp. 475-
aaus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff der Jurispnt-
482. Contrariamente: Roman Herzog, Hierarchie von Verfassungsnormen und ihre
denz, p. 16. Ver, também: Michel van de Kerehove e François Ost, te Système Juri-
Funktion beim Schutz der Grundrechte, in EuGRZ 1990, pp. 483-486.
dique entre Ordre et Désordre, p..1101.
Sobre o assunto, ver: Robert Alexy, Theorie der Gryndrechte, pp. 94, 139,
Robert Alexy, "Juristische Interpretation", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp.
140. Franz Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsifize, p. 125.
75 ss.
168 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 169
ca. Hierarquia sintática diz respeito à relação lógica entre as normas.
legais, já consideradas válidas, c os princípios e as regras de competên-
A hierarquia semântica pode ser dividida cai dois grupos: hierarquia
cia estabelecidos na Constituição? São somente as normas constitucio-
formal e hierarquia material. A hierarquia semântica formal diz respeito
nais que atuam sobre as normas infraconstitucionais ou será que essas
a pressupostos formais que urna norma institui para a edição de outra. também agem sobre aquelas?
A hierarquia semântica material focaliza os pressupostos de conteúdo
Para responder a essas questões, propõe-se, como complementação
que uma norma estabelece para a edição de outra.6 As limitações decor-
a este modelo de sistematização linear, simples e não gradual, cuja falta
rentes dessas relações podem ser definidas como limitações materiais.'
de implementação traz consequência que se situa preponderantemente
Sob perspectiva semelhante, que abrange não apenas as normas ju- no plano da validade, um modelo de sistematização circular (as normas
rídicas, mas também poderes e fontes normativas, podem-se utilizar as superiores condicionam as inferiores, e as inferiores contribuem para
categorias de hierarquia estrutural/formal, material, lógica e axiológica.9 determinar os elementos das superiores), complexo (não há apenas uma
A hierarquia estrutural ou formal diz respeito à relação entre duas nor- relação vertical de hierarquia, mas várias relações horizontais, verticais
mas jurídicas editadas por dois poderes, de modo que uma obtém seu e entrelaçadas entre as normas) e gradual (a sistematização será tanto
fundamento de validade .de outra (por exemplo, a relação entre poder mais perfeita quanto maior for a intensidade da observância dos seus
constituinte reformador e poder constituinte originário). A hierarquia vários critérios), cuja consequência preponderante está alocada no plano
material diz respeito à relação entre duas normas jurídicas, na hipótese da eficácia. Entra em cena o postulado da coerência.
de uma terceira norma estabelecer que unia das duas não possui funda- A conexão de sentido ou a relação de dependência entre as normas
mento de validade quando entrar em conflito com outra (por exemplo, é um reconhecido postulado hermenêutico: trata-se de uma condição de
a relação entre Constituição e Lei). A hierarquia lógica trata da relação possibilidade do conhecimento a ser necessariamente preenchida na in-
entre normas que depende da estrutura da linguagem (por exemplo: a terpretação de textos nonnativos.9 A coerência é tanto um critério de
relação entre lei revogadora e lei revogada). E a hierarquia axiológica relação entre dois elementos como uma propriedade resultante dessa
aponta para a relação entre normas, que não é expressamente regulada mesma relação. Como demonstra Bracker, qualifica-se como coerente a
pelo Direito, mas decorre de uma avaliação do intérprete, que aponta relação que preenche requisitos formais e substanciais. Daí falar-se em
para um valor maior de uma delas. coerência formal e coerência material. Coerência formal está ligada à
noção de consistência e de completude. Coerência substancial está rela-
Essa noção de hierarquia, conquanto importante para explicar, entre
cionada à conexão positiva de sentido. 19
outros fenômenos, o ordenamento jurídico como estrutura escalonada de
normas, é insuficiente para cobrir a complexidade das relações entre as No plano formal, uni conjunto de proposições qualifica-se como
normas jurídicas. Com efeito, várias perguntas ficam sem resposta, se- coerente se preenche os requisitos de (a) consistência e de (b) completu-

gundo esse modelo. Quais são as relações existentes entre as regras e os


Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegrj in der Jurispru-
princípios constitucionais? São somente os princípios que atuam sobre denz, p. 16 ("...trata-se, na verdade, primordialmente de um postulado axiológicon;
as regras ou será que as regras também agem simultaneamente sobre o Rudolf Eislcr, Kantlazikon, p. 427; Riccardo Guastini, Teoria e Dogmatica delle
conteúdo normativo dos princípios? Quais são as relações existentes en- Fonti, p. 124, número 10: o autor fala de um principio, mas no sentido de um cri-
tério. Robert Alexy, "Juristische Interpretation", in Redis, Vernunft, Diskurs, pp. 75
tre os próprios princípios constitucionais? Todos os princípios possuem
ss.: o autor, quando analisa a hermenêutica como teoria estrutural da compreensão,
a mesma função ou há alguns que ora predeterminam o conteúdo, ora fala de postulados (p. ex. reflexão, coerência, completude). Michel van de Kerchove
estruturam a aplicação de outros? Quais são as relações entre as regras e François Ost, Le Systeme Juridique entre Ordre et Désordre, p. 101: os autores
falam do postulado da sistematização como uma exigência permanente de elabora-
Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 138. ção e aplicação do Direito. Aleksander Peczenik, Scientia Juris: Legal Docirine as
Knowledge of Law andas a Source of Law, p. 139:0 autor menciona o "postulado
Noberto Bobbio, Teoria deltOrdinamento Giuridico, p. 46.
da unidade do Direito". Idem, "Certainty or Coherence?", in Festschr0 for Aulis
Riccardo Guastini, Le Fonti dei Diritio e linierpretazione, pp. 37 ss idem, Aarnio, p. 168: o autor menciona o "postulado de que o Direito deve ser coerente".
Teoria e Dogmatica delle Fona, pp. 121 ss.
Susanne Bracker, Koharenzundjuristische Interpretation, pp. 169 c ss.
TEORIA DOS PRINC1PIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 171
170

de. Consistência significa ausência de contradição: um conjunto de pro- ficas atuam simultaneamente urnas sobre as outras: o conteúdo da norma
posições é consistente se não contém, ao mesmo tempo, uma proposição inferior deve corresponder ao conteúdo da norma superior, assim e ao
e sua negação. Completude significa a relação de cada elemento com o mesmo tempo que o conteúdo da norma superior deve exteriorizar-se
restante do sistema, em termos de integridade (o conjunto de proposições pelo conteúdo da norma inferior; e o conteúdo da norma mais especifica
contém todos os elementos e suas negações) e de coesão inferencial (o deve corresponder ao conteúdo da norma mais geral, assim e ao mesmo
conjunto de proposições contém suas próprias consequências lógicas). tempo que o conteúdo da norma mais geral deve exteriorizar-se pelo
No plano substancial, um conjunto de proposições qualifica-se conteúdo da norma mais específica. A eficácia, em vez de unidirecional,
como coerente quanto maior for a (a) relação de dependência recíproca é reciproca»
entre as proposições e (b) quanto maior forem os seus elementos co- Em segundo lugar, o postulado da coerência serve para melhor
muns. A coerência substancial em razão da dependência recíproca existe compreender a graduabilidade do relacionamento entre as normas.
quando a relação entre as proposições satisfaz requisitos de implicação O emprego do critério hierárquico normalmente conduz a uma alter-
lógica (a verdade da premissa permite concluir pela verdade da conclu- nativa exclusiva: a norma inferior é "compatível ou incompatível" com
são) e de equivalência lógica (o conteúdo de verdade de uma proposição a norma superior. O emprego do critério da coerência complementa a
atua sobre o conteúdo de verdade da outra e vice-versa). A coerência noção de hierarquia para demonstrar que o relacionamento entre as nor-
substancial em razão de elementos comuns existe quando as proposições mas, no tocante ao aspecto substancial, pode ser gradual, isto é, "maior
possuem significados semelhantes. Ao contrário da coerência formal, ou menor".I4 Alguns exemplos o demonstram.
existente ou não, a coerência substancial permite graduação. Vale dizer:
No caso do controle concentrado de constitucionalidade, o Supre-
ela pode ser maior ou menor."
mo Tribunal Federal e o Tribunal Constitucional Alemão têm analisado
A utilização do postulado da coerência como complementação ao atos administrativos ou normativos editados em desconformidade com
da hierarquia (entendida como relação estática e linear entre duas fontes a Constituição. Apesar disso, os Tribunais têm proferido várias decisões
normativas, uma em cima e outra embaixo), é importante por dois mo- no sentido de manter os efeitos decorrentes desses atos por entender que
tivos principais. manter os seus efeitos "promove mais" o ordenamento constitucional do
Em primeiro lugar, para melhor compreender o relacionamento que não mantê-los. Nesse sentido, a afirmação de Gusy: "A manutenção
entre as normas. O relacionamento vertical entre as normas (normas de leis inconstitucionais até a nova regulação legislativa não é apenas
constitucionais c normas infraconstitucionais, por exemplo) deve ser praticamente necessária, mas também constitucionalmente obrigatória:
apresentado de tal forma que o conteúdo de sentido da norma inferior ela é 'mais próxima da Constituição' (na/ter am Gnindgesetz)".15
deve scr aquele que "mais intensamente" corresponder ao conteúdo de.
sentido da norma superior.I2 O relacionamento horizontal entre as nor- Tal argumento foi utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar em
mas (princípios constitucionais mais gerais e princípios constitucionais sede de REsp representativo de controvérsia (artigo 543-C do CPC/1973 e 1.036 do
mais específicos ou princípios e regras constitucionais, por exemplo) CPC/2015) se as taxas de manutenção criadas por associações de moradores podem
ser impostas àqueles que não anuíram a elas. A decisão, no sentido de que estas
deve ser compreendido de modo que o conteúdo normativo da norma
taxas não são obrigatórias aos não associados ou àqueles que não anuíram com a
mais específica constitua precisamente uma "melhor especificação" da associação, fundamentou-se no fato de que a concepção da aceitação tácita ou da
norma mais geral. Nas duas hipóteses, porém, deve ficar claro que as preponderância do principio da vedação ao enriquecimento sem causa acabaria por
normas superiores e inferiores e as normas mais gerais e as mais especi- esvaziar o sentido e a finalidade da garantia fundamental e constitucional da liberda-
de de associação (STJ, 20 Seção, REsp 1.439.163, rel. p/acordão Min. Marco Buzzi,
j. 11.3.2015, Me 22.5.2015).
1 1 . Neil MacCormick, Rhetoric and lhe Rede of Law: a Theory of Legal Rea-
soning, p. 192. Idem, Legal Reasoning and Legal Theory, p. 157. Neil MacCormick, Rhetoric and lhe Rufe of Law: a Theory of Legal Rea-
soning, p. 190.
12. Neil MacCormick, Rhetoric and lhe Rufe Law: a Theoty of Legal Rea-
soning, p. 190. Idem, "Cohcrene,e in Legal Justification", in Theory of Legal Science, Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungs-
pp. 235 e ss. gerycht, p. 191. Sobre isso, no Direito Tributário: Joachim Lang, "Famifienexistenz-
172 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 173

No caso de interpretação de regras constitucionais, corno as regras O importante é que esse postulado mantém íntima vinculação com a
de imunidade, o Supremo Tribunal Federal tem optado, dentre as alter- própria eficácia das normas jurídicas. A eficácia concreta de uma norina
nativas interpretativas existentes, por aquela que seja "mais suportada" constitucional é tanto maior quanto melhor, mais objetiva, for estrutura-
pelos princípios constitucionais fundamentais. da sua explicação. A sua eficácia depende da sua capacidade de funda-
E, na aplicação do postulado da razoabilidade, o Supremo Tribunal mentação de futuras decisões (Segründungs-optimierungstauglichkeio.
:Federal e o Tribunal Constitucional Alemão têm deixado muitas vezes E a capacidade de fundamentação de uma norma constitucional (mais
de aplicar uma regra, por entender que os princípios materiais superiores aberta) é tanto melhor quanto mais intensa for a relação que ela manti-
que determinam a não aplicação da regra (dignidade humana e liberda- ver com outras normas constitucionais, de modo a diminuir sua abertura
de, por exemplo) são "mais importantes" do que os princípios formais semântica. A pretensão de eficácia de uma norma implica sua sistemati-
que prescrevem a obediência incondicional à regra (segurança jurídica e zação substancial. Os subprincípios e regras são tanto melhor fundamen-
certeza do Direito, por exemplo). tados quanto mais intensamente eles forem suportados por princípios
superiores.19 Com base em categorias epistemológicas, desenvolvidas
Em todos esses casos, não se está mais diante de uma alternativa en-
tre o "promove ou não promove", o "suporta ou não suporta" ou o "com- por Camap para a confirmação e corroboração de enunciados,2° pode-se
patível ou incompatível". Esta-se, em vez disso, no terreno do "promove atingir a questão principal aqui tratada: a direta ou indireta "reconduti-
mais ou promove menos", do "suporta mais ou suporta menos" e do bilidade" (Zurückführbarkeit) de uma norma a um princípio superior,
"mais compatível ou menos compatível". que possui significado fundamental em determinado sistema jurídico,
faz com que todas as normas obtidas por meio de uma vinculação sin-
tática ou semântica incorporem o mesmo significado jurídico da norma
3.2.2.2 Coerência substancial
superior. A relação de dependência de uma norma a um princípio funda-
3.2.2.2.1 Fundamentação por suporte mental faz com que essa norma, relativamente a outras normas, ganhe o
significado normativo de seu fundamento.
Em primeiro lugar, a fundamentação será tanto mais coerente
quanto mais bem suportado por outro for uni enunciado. Isso depende, Por exemplo, no que se refere às limitações ao poder de tributar,
evidentemente, de extensão e da intensidade da fundamentação." A ex- esta busca de coerência é feita mediante a concatenação das várias li-
tensão será assegurada pela busca em fundamentar os enunciados mais mitações entre si, notadamente pela aglutinação das mais específicas
específicos nos enunciados mais gerais. A intensidade será garantida àquelas mais gerais. Isso explica a classificação das limitações em for-
mediante a escolha de premissas plausíveis e conclusões que possam de- mais e materiais, bem como justifica a vinculação de cada subespécie
correr logicamente delas. A cone0o de sentido fundamenta-se na ideia aos princípios constitucionais fundamentais. Assim, por exemplo, a re-
de unidade c coerência do-sistema jurídico, bem como preconiza clareza gra da legalidade está vinculada ao princípio democrático e ao princípio
conceituai, unidade formal e plenitude sistemática." A ordenação das da segurança jurídica, e as regras de imunidade estão vinculadas aos
normas jurídicas decorre do princípio da igualdade, da tendência gene- princípios constitucionais que as informam. E mesmo depois de feito
ralizadora da justiça e da segurança jurídica, c determina que as normas isso, ainda se busca, dentre os vários significados plausíveis da norma
devem ser reconduzidas a poucos princípios aglutinadores." em análise, escolher aquele que se vincula lógica e axiologicamente aos
princípios aglutinadores.2 I
minimum im Steuer- und Kindergeldrecht", StuW (4):334, 1990. Importante deci-
são: BVerfGE 37, 217 (261). Franz Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsütze, p. 126-7. Neil MacCor-
Aleksander Peczenik, On Low and Reason, p. 162. Robert Alexy, "Juristis- mick, Legal Reasoning and Legal Theory, p. 157. Idem. Rhetoric and lhe Rufe ql.
che Begründung", in Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, p. 98. Law: a Theory Reasoning, p. 199.
Robert Alexy, "Juristische lnterpretation", in Recht, Vernunli, Diskurs, p. Sobre o assunto, ver: Wolfgang Stegmüller, Hauptstramungen der Ge-
86. genwartsphilosophie, t. 1, p. 404.
Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru- Klaus Vogel, "Wordwide vs. source of taxation of income — A review
denz, p. 13. Franz Bydlinkski, System und Prinzipien das Privatrechts, p. 3. and rcevaluation of argumenta", Interna/lona! Ter Review, Offprint from Interfax
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 175
174

Partindo dessas considerações, pode-se afirmar que a construção duradoura da democracia, e vice-versa.26 "Um" não existe sem a exis-
da coerência substancial de um sistema deve ser feita a partir do grau de tência factual do "outro", e o "outro" não cxiste sem a existência factual
abstração vinculado à sobreposição axiológica das normas jurídicas, no do "um".
sentido de que os princípios que possuem maior grau de abstração de- A fundamentação recíproca analítica existe quando a existência do
terminam o significado normativo de outras normas menos abstratas.22 primeiro elemento é uma condição conceituai necessária para a existên-
Esta fundamentação conteudística surge quando uma norma, com .cia do segundo elemento, e vice-versa. Assim, por exemplo, a eficácia
âmbito material de incidência mais estrito, mantém relação com outra dos direitos fundamentais é uma condição conceituai necessária para a
norma com âmbito material de incidência mais gera1.23 Uma norma pos- existência de um Estado de Direito minimamente desenvolvido, e a exis-
sui significado fundante para outra ou quando é mais geral, de modo que tência de um Estado de Direito minimamente desenvolvido é condição
as outras normas possam ser qualificadas como "expressão", "especifi- conceituai para a eficácia dos direitos fundamentais. A fundamentação
cação" ou "aplicação" daquela, ou quando estabelece um fim abrangente recíproca analítica é de grande valia no caso das limitações ao poder
de outras normas, de modo que essas normas possam ser qualificadas dé tributar. Com efeito, vários são os conceitos inter-relacionados: o
como "realização" daquela.24 Esta construção, baseada em "valores su- princípio federativo pressupõe Conceitualmente a autonomia financeira
bordinantes", é, por vezes, explicada como hierarquia axiológica.26 pela imunidade de impostos, e a autonomia financeira pela imunidade
de impostos é elemento do próprio princípio federativo; a existência do
3.2.2.2.2 Fundamentação por justificação recíproca
princípio da separação dos poderes, do princípio democrático e a eficá-
Em segundo lugar, a fundamentação será tanto mais coerente quan- cia de direitos fundamentais são condições conceituais necessárias para
to maior for a justificação recíproca dos seus elementos. A justificação a existência do princípio do Estado de Direito, e a existência do princípio
recíproca existe num sistema quando há uma relação entre dois elemen- do Estado de Direito é condição conceituai necessária para uma existên-
tos, de tal modo que o primeiro elemento pertence a uma premissa da cia determinada de cada um daqueles elementos.
qual o segundo elemento decorre logicamente, ao mesmo tempo que o A fundamentação reciproca normativa existe quando duas linhas
segundo elemento faz parte de uma premissa da qual o primeiro ele- argumentativas diversas podem ser combinadas uma com a outra: a
mento também decorre logicamente. Há três principais formas de fun- fundamentação de mais de um enunciado específico por um enunciado
damentação recíproca: a fundamentação recíproca empírica, a analítica mais geral (fundamentação dedutiva) e a fundamentação de um enun-
e a normativa. ciado mais geral por um enunciado mais específico (fundamentação
Há fundamentação reciproca empjrica quando a existência do pri- indutiva).22 A fundamentação recíproca normativa é, do mesmo modo,
meiro elemento é condição fática para a existência do segundo elemen- de grande importância no caso das limitações ao poder de tributar. Por
to, e vice-versa. Assim, por exemplo, a institucionalização duradoura exemplo, as regras de legalidade, irretroatividade e anterioridade são
dos direitos fundamentais é condição tática para a institucionalização elementos que, conjuntamente, formam, num percurso ascendente de
significação, o principio da segurança jurídica, e o princípio da segu-
8-11/1988, p. 393. Também: Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitu- rança jurídica atua na interpretação do sentido das regras de legalidade,
cional Tributário, p. 50. irretroatividade e anterioridade. Trata-se, como se vê, de uma sistemati-
Franz Bydlinkski, System und Prinzipien des Privatrechts, p. 16.
zação circular e não meramente linear.
Franz Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsütze, pp. 40,69 e 70.
Riccardo Guastini, Teoria e Dogmatica delle Forni, p. 282. Neil MacCor-
mick, Legal Reasoning and Legal Tirem)), p. 157. Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 166.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "A ordem econômica na Constitui- Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 167. Robert Alexy, "Juris-
ção de 1988", Revista de Direito Processual da Procuradoria-Geral, Rio de Janeiro tische Begründung", in Rechtsdogmatik und praktische Vernunfi, p. 103; Susanne
(42):59-60, 1990. Bracker, Kolilirenz undjuristische Interpretation, p. 107.
'76 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 177

3.3 Postulados normativos aplicativos declarou inválida ordem judicial para submissão do paciente ao exame
de DNA, foi considerada violada a dignidade humana do paciente, por
A compreensão concreta do Direito pressupõe também a implemen- essa ter sido restringida dc forma desnecessária e desproporcional." Ri-
tação de algumas condições. Essas condições são definidas como postu-
gorosamente, não é a proporcionalidade que foi violada, mas o princípio
lados normativos aplicativos, na medida em que se aplicam para solucio-
da dignidade humana, na sua inter-relação horizontal com os princípios
nar questões que surgem com a aplicação do Direito, especialmente para
da autodeterminação da personalidade e da universalidade da jurisdição,
solucionar antinomias contingentes, concretas e externas: contingentes,
que deixaram de ser aplicados adequadamente. Com a razoabilidade da-
em vez de necessárias, porque surgem ocasionalmente diante de cada
-se o mesmo, como será adiante demonstrado.
caso; concretas, em vez de abstratas, porque surgem diante de um pro-
blema concreto; e extemas, em vez de internas, porque não surgem em Essas considerações levam ao entendimento de que os postulados
razão de conflitos internos ao ordenamento jurídico, mas decorrem de normativos situam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplica-
circunstâncias externas a ele?' Entre os principais postulados aplicati- ção estruturam. A violação deles consiste na não interpretação de acordo
vos estão a proporcionalidade, a razoabilidade e proibição de excesso, com sua estruturação. São, por isso, metanomias, ou normas de segundo
que serão analisadas adiante e em pormenor. grau. O qualificativo de normas de segundo grau, porém, não deve levar
Até aqui este trabalho dedicou-se à investigação de princípios que, à conclusão de que os postulados normativos funcionam como qualquer
como tais, estabelecem fins a serem buscados. A partir de agora não norma que fundamenta a aplicação de outras normas, a exemplo do que
será mais examinado o dever de promover a realização de um estado de ocorre no caso de sobreprincípios como o princípio do Estado de Direito
coisas, mas o modo como esse dever deve ser aplicado. Superou-se o ou do devido processo legal. Isso porque esses sobreprincípios situam-
âmbito das normas para adentrar o terreno das metanormas. Esses deve- -se no próprio nível das normas que são objeto de aplicação, e não no
res situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicação nível das normas que estruturam a aplicação de outras. Além disso, os
de outras normas, princípios e regras. Como tais, eles permitem verificar sobreprincípios funcionam como fundamento, formal e material, para a
os casos em que há violação às normas cuja aplicação estruturam. Só instituição e atribuição de sentido às normas hierarquicamente inferio-
elipticamente é que se pode afirmar que são violados os postulados da res, ao passo que os postulados normativos funcionam como estrutura
razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficiência, por exemplo. A ri- para aplicação de outras normas.
gor, violadas são as normas — princípios e regras — que deixaram de ser A definição de postulados normativos aplicativos como deveres es-
devidamente aplicadas. truturantes da aplicação de outras normas coloca em pauta a questão de
Com efeito, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou saber se eles podem ser considerados como princípios ou regras. Alexy
inconstitucional lei estadual que determinava a pesagem de botijões de não enquadra a proporcionalidade diretamente em uma categoria espe-
gás à vista do consumidor, o princípio da livre iniciativa foi conside- cífica, pois utiliza, para sua definição, o termo princípio (Grundsatz),
rado violado, por ter sido restringido de modo desnecessário e despro- limitando-se a afirmar, em nota de rodapé, que as máximas parciais po-
porcional.29 Rigorosamente, não é a proporcionalidade que foi violada, dem ser enquadradas no conceito de regras.31 A maior parte da doutrina
mas o principio da livre iniciativa, na sua inter-relação horizontal com o enquadra-os, sem explicações, na categoria dos princípios.
princípio da defesa do consumidor, que deixou de ser aplicado adequa-
damente. Da mesma forma, no caso em que o Supremo Tribunal Federal
STF, I Turma, HC 76.060-SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 31.3.1998,
DJU 15.5.1998, p. 44.
Luís Prieto Sanchis, "Observaciones sobre las antinomias y el criterio de Robert Alexy, Thearie der Grundrechte, 2' ed., p. 100. Sobre o assunto,
ponderación", in Revista de Ciencias Sociales, n. 45, Facultad de Derecho y Cien- enxergando urna posição clara de Alexy em favor da proporcionalidade como regra,
cias Sociales, Universidad de Valparaiso, Chile, 2000, p. 472. v.: Martin Borowsky, Grundrechte ais Prinzipien, p. 77; Laura Clérico, Die Struktur
STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 855-2-PR, rel. Min. SepUlveda Pertence, der Verheiltnismãssigkeit, p. 21; Luis Virgílio Afonso da Silva, "O Proporcional e o
j. 1.7.1993, DJU 1.10.1993, p. 20.212. Razoável", RT 798/27.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 179
17S

As considerações feitas acima apontam em sentido diverso. Como adeptos da compreensão dos aqui denominados postulados normativos
os postulados situam-se em um nível diverso do das normas objeto de aplicativos como regras de segundo grau reconhecem que eles, ao lado
aplicação, defini-los como princípios ou como regras contribuiria mais do deveres de otimização, seriam uma fortna específica de regras (eine
para confundir do que para esclarecer. Além disso, o funcionamento dos besondere Forni V017 Regeln).32 Também os adeptos de sua compreen-
postulados difere muito do dos princípios c das regras. Com efeito, os são como princípios reconhecem que eles funcionam como máxima ou
princípios são definidos como normas imediatamente finalisticas, isto topos argumentativo que mescla o caráter de regras e de principios.33
Outros já os enquadram, com sólida argumentação, na categoria de prin-
é, normas que impõem a promoção de um estado ideal de coisas por
cípios distintos, denominados de princípios de legitimação.34 Há, ainda,
meio da prescrição indireta de comportamentos cujos efeitos são havi-
aqueles que os representam como normas metódicas.35
dos como necessários àquela promoção. Diversamente, os postulados,
de um lado, não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, Essas considerações levam ao entendimento de que esses deveres
estruturam a aplicação do dever de promover um fim; de outro, não merecem uma caracterização à parte e, por consequência, também uma
prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e denominação distinta. Neste trabalho eles são denominados de postula-
de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem dos normativos aplicativos. A denominação é secundária. O decisivo é
comportamentos. Rigorosamente, portanto, não se podem confundir constatar e fundamentar sua diferente operacionalidade.36
princípios com postulados.
As regras, a seu rumo, são normas imediatamente descritivas- de 3.4 Análise do uso inconsistente de normas e mettznormas
comportamentos devidos ou atributivas de poder. Distintamente, os pos-
As normas de segundo grau, redefinidas como postulados norma-
tulados não descrevem comportamentos, mas estruturam a aplicação de
tivos aplicativos, diferenciam-se das regras e dos princípios quanto ao
normas que o fazem. Mesmo que as regras fossem definidas como nor-
nível e quanto à função. Enquanto os princípios e as regras são o objeto
mas que prescrevem, proíbem ou permitem o que deve ser feito, deven-
da aplicação, os postulados estabelecem os critérios de aplicação dos
do sua consequência ser implementada, mediante subsunção, caso a sua
princípios e das regras. E enquanto os princípios e as regras servem de
hipótese seja preenchida, como o fazem Dworkin e Alexy, ainda assim a comandos para determinar condutas obrigatórias, permitidas e proibi-
complexidade dos postulados se afastaria desse modelo dual. A análise das, ou condutas cuja adoção seja necessária para atingir fins, os postu-
dos postulados de razoabilidade e de proporcionalidade, por exemplo, lados servem como parâmetros para a realização de outras normas.
está longe de exigir do aplicador uma mera atividade subsuntiva. Eles
demandam, em vez disso, a ordenação e a relação entre vários elemen- Cf.: Martin Borowsky, Grundrechte ais Prinzipien, p. 91; lan-Reinard Sie-
tos (meio e fim, critério e medida, regra geral e caso individual), e não ckmann, Regelmodelle und Prinzipien-modelle des Rechtssystems, p. 84.
Willis S. Guerra Filho, Teoria da Ciência Jurídica, pp. 136 e 153.
um mero exame de correspondência entre a hipótese normativa e os
Ricardo Lobo Torres, "A legitimação dos direitos humanos e os princípios
elementos de fato. A possibilidade de, no final, requerer uma aplicação da ponderação e da razoabilidade", in Ricardo Lobo Torres (org.), Legitimação dos
integral não elimina o uso diverso na preparação da decisão. Também Direitos Humanos, p. 432.
os princípios, ao final do processo aplicativo, exigem o cumprimento Lothar Michael, Der allgemcine Gleichheitssatz ais Methodennorm kom-
integral. E a circunstância de todas as espécies normativas serem volta- parativer Systeme, pp. 42 e ss.
Incorporando a definição dos deveres de unidade e de concordância prática
das, em última instância, para o comportamento humano não elimina a
como postulados normativos, ver a decisão sobre a denominada "lei da ficha limpa",
importância de explicar os procedimentos completamente distintos que STF, Tribunal Pleno, RE 633.703, rel. Mi Gilmar Mendes, We-219,18.11.2011,
preparam e fundamentam sua descoberta. especialmente o voto do Ministro Luiz Fux: "Os postulados da unidade e da concor-
dância prática das normas constitucionais, que impõem a vedação a que o interprete
As dificuldades de enquadramento da proporcionalidade, por inutilize comandos normativos estabelecidos na Carta Constitucional de 1988, têm
exemplo, na categoria de regras e princípios evidenciam-se nas pró- por consequência jusfilosófica que mesmo o melhor dos direitos não pode ser apli-
prias concepções daqueles que a inserem em tais categorias. Mesmo os cado contra a Constituição".
I80 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 181

Em todos os casos de utilização dos postulados sempre há um ra- adotam medidas com a pretensão de realizar determinados princípios).
ciocínio que é feito relativamente à aplicação de outras normas do orde- Também não pode ser considerada uma regra, pois não tem uma hipóte-
namento jurídico. Como será visto adiante, no exame da razoabilidade- se e uma consequência que permita a subsunção do conceito do fato ao
-equivalência analisa-se a norma que institui a intervenção ou exação conceito da norma. Em vez de uma hipótese de fato ou da definição de
com a finalidade de verificar se há equivalência entre sua dimensão e um efeito, a proporcionalidade estabelece urna estrutura de aplicação,
aquilo que ela visa a punir ou financiar. No exame de proporcionalidade algo bem diverso.
investiga-se a norma que institui a intervenção ou exação para verifi-
Caso seja admitida a distinção forte entre princípios e regras, a
car se o princípio que justifica sua instituição será promovido e em que
proporcionalidade, por exemplo, também não pode ser considerada
medida os outros princípios serão restringidos. No exame da proibição unia espécie de principio, porque não é realizada em vários graus, mas
de excesso analisa-se a norma que institui a intervenção ou exação para num só (a medida é ou não é adequada, necessária ou proporcional), e
comprovar se algum princípio fundamental não está sendo atingido no porque não é o objeto de ponderação, mas o próprio critério dela, sen-
seu núcleo. Por esse motivo, surge a questão de saber se há uma restrição do inconcebível sua superação em razão de princípios horizontalmente
excessiva dos princípios fundamentais. colidentes. Do mesmo modo, não pode ser considerada uma regra, pois
Isso demonstra que esses exames investigam o modo como devem não tem uma hipótese e uma consequência a ser implementado no caso
ser aplicadas outras normas, quer estabelecendo os critérios, quer de- de subsunção. Muito menos poderá ser objeto de colisão e de decreta-
finindo as medidas. De qualquer forma, as exigências decorrentes da ção de invalidade.
razoabilidade, da proporcionalidade e da proibição de excesso vertem A definição das normas aplicativos de segundo grau como prin-
sobre outras normas não, porém, para atribuir-lhes sentido, mas para cípios ou regras, mais que unia questão de nomenclatura, apresenta-se
estruturar racionalmente sua aplicação. Sempre há uma outra norma por como um problema fenomênico, de coerência e de justificação.
trás da aplicação da razoabilidade, da proporcionalidade e da excessivi-
É um problema fenomêmico porque, se há dois fenômenos distintos
dade. Por esse motivo, é oportuno tratá-las como metanormas. E, como
a considerar, por que chamá-los da mesma forma? Não há razão para
elas estruturam a aplicação de outras normas, com elas não se confun- isso. É banalizar a linguagem, deixando de tirar proveito dela.
dindo, é oportuno fazer referência a elas com outra nomenclatura. Daí
É um problema de coerência, porque tanto os autores que definem
a utilização do termo "postulado", a indicar uma norma que estrutura a
pelo critério fraco (princípios são normas mais gerais e abstratas, e as re-
aplicação de outras.
gras menos gerais e abstratas) quanto os autores que o fazem pelo critério
forte (princípios são normas de otimização realizáveis em vários graus,
3.4.1 Consequências . e regras são normas que estabelecem uma hipótese e um mandamento
definitivo) não poderiam, para manter sua coerência científica, definir a
Normalmente, porém, as exigências de proporcionalidade, razoabi-
proporcionalidade, por exemplo, como princípio ou como regra. Como
lidade e proibição de excesso são definidas como princípios. Princípios,
princípio não, pois ela não é realizada em vários graus, mas serve de cri-
porém, não podem ser, quer seja adotada a distinção fraca, quer seja
tério para a realização em vários graus dos fins cuja promoção é devida
utilizada a diferenciação forte entre as espécies normativos.
em razão da positivação dos princípios. Como regra também não, pois
Caso seja aceita a distinção fraca entre princípios e regras, a pro- ela não tem uma hipótese e uma consequência, nem pode ser excluída do
porcionalidade, por exemplo, não pode ser considerada uma espécie de ordenamento jurídico em caso de colisão.
princípio, porque não tem elevado grau de abstração e generalidade: ela
Por fim, é um problema de justificação, pois, definindo a proporcio-
dirige-se a situações determinadas (colisão entre princípios em razão da
nalidade como principio/regra, confunde-se o objeto de aplicação com
utilização de um meio cuja adoção provoca efeitos que promovem a o critério de aplicação. Para usar uma metáfora: quem define a propor-
realização de um princípio, mas restringem a realização de outro) e a cionalidade como princípio confunde a balança com os objetos que ela
pessoas determinadas (sujeitos, normalmente autoridades públicas, que pesa! E, ao fazê-lo, perde de vista a diferença entre o que deve ser rea-
182 TEORIA DOS PRINCIPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 183

lizado (princípios/regras) e o que serve de parâmetro para a realização 3.5.3 Investigação das normas que foram objeto de aplicação
(postulados). e dos fundamentos utilizados para a escolha
de determinada aplicação

3.5 Diretrizes para a análise dos postulados normativos aplicativos Como os postulados são deveres que estruturam a aplicação de
normas jurídicas, é importante examinar não só quais foram as normas
Considerando a definição de postulados como normas estruturantes
objeto de aplicação, como, também, a fundamentação da decisão. Por
da aplicação de princípios e regras, propõem-se os seguintes passos para
exemplo, o postulado da proporcionalidade exige que as medidas adota-
sua investigação.
das pelo Poder Público sejam adequadas, necessárias e proporcionais em
sentido estrito. No caso em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela
3.5.1 Necessidade de levantamento de casos cuja solução inconstitucionalidade de uma lei estadual que determinava utilização de
tenha sido tomada com base em algum postulado normativo balança especial para a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor,
A investigação dos postulados normativos inicia-se com a análise Tribunal analisou o meio utilizado (determinação da Utilização de ba-
jurisprudencial. É preciso encontrar casos que tenham sido soluciona- lanças), o fim buscado (princípio da proteção dos consumidores) e o prin-
cípio colateralmente restringido (princípio da livre iniciativa). Segundo
dos mediante a aplicação dos postulados em análise. A importância da
se depreende pela leitura da íntegra do acórdão, a recorrente alegava que
proporcionalidade e da razoabilidade, por exemplo, cresce a cada dia na
meio não era totalmente adequado à promoção do fim (segundo parecer
jurisprudência brasileira. Não são poucos o's acórdãos que as utilizam.
do INMETRO, as balanças seriam impróprias para medir o conteúdo dos
Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudência botijões, pois o uso dos manômetros não atendia à finalidade proposta,
dos Tribunais Superiores, em busca de decisões que tenham mencionado por ser a indicação do gás liquefeito de petróleo em massa e não em
a utilização de postulados normativos; (b) obter a íntegra dos acórdãos unidade de pressão), outros meios menos restritivos poderiam ter sido
em que são mencionados os referidos postulados. escolhidos (lacre, selo, vigilância) e as desvantagens (dispêndio com a
compra das balanças, repasse dos custos para o preço dos botijões, neces-
3.5.2 Análise da fundamentação das decisões sidade de deslocamento do consumidor até o veículo transportador) su-
para verificação dos elementos ordenados peravam as vantagens (maior controle do conteúdo dos botijões, proteção
e da forma como foram relacionados entre si da confiança dos consumidores).37 Enfim, o exame do acórdão permite
verificar os elementos analisados e as relações exigidas entre eles.
Depois disso, é necessário analisar a fundamentação das decisões, Em pormenor, isso significa (a) verificar os elementos ou grande-
com a finalidade de encontrar quais os elementos que foram ordenados zas que foram Manipulados; (b) encontrar os motivos que levaram os
e como foram relacionados entre si. Como já foi referido, os postulados Julgadores a entender existentes ou inexistentes determinadas relações
normativos estruturam a aplicação de outras normas. Sendo assim, é de entre eles.
todo imprescindível verificar quais normas foram aplicadas, e como o
foram. Por exemplo, o postulado da razoabilidade é utilizado na aplica- 3.5.9 Realização do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida
ção da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério na aplicação do postulado, verificação da existência de outros
distintivo e a medida discriminatória. O exame da decisão permite veri- casos que deveriam ter sido decididos com base nele
ficar que há dois elementos analisados, critério e medida, e uma deter-
minada relação de congruência exigida entre eles. O primeiro passo no exame dos postulados, como já foi referido,
é a análise de decisões que os tenham utilizado expressamente. Casos
Bem especificamente, isso significa (a) analisar as decisões e ve-
rificar os elementos ou grandezas que foram manipulados; (b) verificar 37. STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 855-2-PR, rel. Min. Sepalvecla Pertence,
quais as relações consideradas essenciais entre eles. j. 1.7.1993, DJU 1.10.1993, p. 20.212.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 185
184

há, porém, em que determinado postulado é utilizado sem que ele seja Nessas hipóteses os postulados normativos exigem o relacionamen-
expressamente mencionado. Em outros casos, embora presentes os ele- to entre elementos, sem especificar, porém, quais são os elementos e os
mentos e a obrigação de estabelecer um modo específico de relação critérios que devem orientar a relação entre eles. São postulados nor-
entre eles, o postulado não é utilizado. Noutros casos, ainda, existe a mativos eminentemente formais. Constituem-se, pois, em meras ideias
menção expressa a determinado postulado, mas os elementos e a relação gerais, despidas de critérios orientadores da aplieação,3s razão pela qual
entre eles são diversos dos elementos e das relações existentes em casos são denominados, neste estudo, de postulados inespecficos (ou incon-
decididos supostamente com base no mesmo postulado. Em face dessas dicionais).
considerações, é preciso, depois de desveladas as hipóteses de aplica- A aplicação de outros postulados já depende da existência de deter-
ção típica dos postulados, refazer a pesquisa, dessa feita não mediante minados elementos e é pautada por determinados critérios. A igualdade
a busca do postulado como palavra-chave, mas por meio da busca dos somente é aplicável em situações nas quais haja o relacionamento entre
elementos e das relações que servem de suposto à sua aplicação. dois ou mais sujeitos em função de um critério discriminador que serve
Simplificadamente, isso significa (a) refazer a pesquisa jurispru- a alguma finalidade. Sua aplicabilidade é condicionada à existência de
dencial mediante a busca de outras palavras-chave; (b) analisar critica- elementos específicos (sujeitos, critério de discrímen e finalidade). A ra-
mente as decisões encontradas, reconstruindo-as argumentativamente de zoabilidade somente é aplicável em situações em que se manifeste um
acordo com o postulado em exame, de modo a evidenciar a falta de uso conflito entre o geral e o individual, entre a norma e a realidade por ela
ou seu uso inadequado. regulada, e entre um critério e uma medida. Sua aplicabilidade é condi-
cionada à existência de elementos específicos (geral e individual, norma
3.6 Espécies de postulados e realidade, critério e medida). A proporcionalidade somente é aplicável
nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e
3.6.1 Considerações gerais um fim. Sua aplicabilidade está condicionada à existência de elementos
específicos (meio e fim).
Os postulados normativos foram definidos como deveres estrutu-
rais, isto é, como deveres que estabelecem a vinculação entre elemen- Nessas hipóteses os postulados normativos exigem .o relaciona-
tos e impõem determinada relação entre eles. Nesse aspecto, podem ser mento entre elementos específicos, com critérios que devem orientar a
considerados formais, pois dependem da conjugação de razões substan- relação entre eles. Também são postulados normativos formais, mas re-
ciais para sua aplicação. lacionados a elementos com espécies determinadas, razão pela qual são
denominados, neste estudo, de postulados específicos (ou condicionais).
Os postulados não funcionam todos da mesma forma. Alguns pos-
tulados são aplicáveis independentemente dos elementos que serão ob-
jeto de relacionamento. Como será demonstrado, a ponderação exige 3.6.2 Postulados inespecficos
sopesamento de quaisquer elementos (bens, interesses, valores, direitos,
3.6.2.1 Ponderação
princípios, razões) e não indica como deve ser feito esse sopesamento.
Os elementos c os critérios não são específicos. A concordância prática A ponderação de bens consiste num método destinado a atribuir
funciona de modo semelhante: exige-se a harmonização entre elemen- pesos a elementos que se entrelaçam, sem referência a pontos de vista
tos, sem dizer qual a espécie desses elementos. Os elementos a serem materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e acolá, em pon-
objeto de harmonização são indeterminados. A proibição de excesso deração de bens, de valores, de princípios, de fins, de interesses. Para
também estabelece que a realização de um elemento não pode resultar este trabalho é importante registrar que a ponderação, sem uma estrutura
na aniquilação de outro. Os elementos a serem objeto de preservação e sem critérios materiais, é instrumento pouco útil para a aplicação do
mínima não são indicados. Da mesma forma, o postulado da otimização
estabelece que determinados elementos devem ser maximizados, sem 38. Aleksander Peczenik, "The passion for reason", The Law in Philosophical
dizer quais, nem como. Perspectives, p. 184.
186 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 187

Direito. É preciso estruturar a ponderação com a inserção de critérios.39 (lerá ser utilizada na aplicação dos postulados específicos. Para atingir
Isso fica evidente quando se verifica que os estudos sobre a ponderação esse desiderato, algumas etapas são fundamentais»
invariavelmente procuram estruturar a ponderação com os postulados de A primeira delas é a da preparação da ponderação (Abwügungs-
razoabil idade e de proporcionalidade e direcionar a ponderação median- vorbereitung). Nessa fase devem ser analisados todos os elementos e
te utilização dos princípios constitucionais fundamentais. Nesse aspecto, argumentos, o mais exaustivamente possível." É comum proceder-se
a ponderação, como mero método ou ideia geral despida de critérios a uma ponderação sem indicar, de antemão, o que, precisamente, está
formais ou materiais, é muito mais ampla que os postulados da propor- sendo objeto de sopesamento. Isso, evidentemente, viola o postulado
cionalidade e da razoabilidade.4° científico da explicitude das premissas, bem como o princípio jurídico
Importa ter em conta também a importância de separar os elemen- da fundamentação das decisões, ínsito ao conceito de Estado de Direito.
tos que são objeto de ponderação, os quais, ainda que sejam- relaciona-
A segunda etapa é a da realização da ponderação (Abweigung), em
dos entre si, podem ser dissociados. Os bens jurídicos são situações, es-
que se vai fundamentar a relação estabelecida entre os elementos objeto
tados ou propriedades essenciais à promoção dos princípios jurídicos.'"
de sopesamento. No caso da ponderação de princípios, essa deve indicar
Por exemplo, o princípio da livre iniciativa pressupõe, como condição
a relação de primazia entre um e outro.
para sua realização, liberdade de escolha e autonomia. Liberdade e au-
tonomia são bens jurídicos protegidos pelo princípio da livre iniciativa. A terceira etapa é a da reconstrução da ponderação (Rekonstruktion
der Abweigung), mediante a formulação de regras de relação, inclusive
Os interesses são os próprios bens jurídicos na sua vinculação com al-
gum sujeito que os'pretende obter. Por exemplo, sendo liberdade e auto- de primazia entre os elementos objeto de sopesamento, com a pretensão
nomia bens jurídicos, protegidos pelo princípio da livre iniciativa, algum de validade para além do caso.
sujeito pode ter, em função de determinadas circunstâncias, condições Vários podem ser os critérios de ponderação. Especial atenção deve
de usufruir daquela liberdade e autonomia. Liberdade e autonomia ser dada aos princípios constitucionais e às regras de argumentação que
passam, então, a integrar a esfera de interesses de determinado sujeito. podem ser construídas a partir deles, como a de que os argumentos lin-
Os valores constituem o aspecto axiológico das normas, na medida em guísticos e sistemáticos devem ter primazia sobre os históricos, genéti-
que indicam que algo é bom e, por isso, digno de ser buscado ou preser- cos e meramente pragmáticos»
vado.42 Nessa perspectiva, a liberdade é um valor, e, por isso, deve ser
buscada ou preservada. Os princípios constituem o aspecto deontológico 3.6.2.2 Concordância prática
dos valores, pois, além de demonstrarem que algo vale a pena ser busca-
do, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido. Nesse contexto, também aparece a concordância prática como a
Quando se utiliza a expressão "ponderação", todos os elementos finalidade que deve direcionar a ponderação: o dever de realização má-
acima referidos são dignos de ser objeto de sopesamento. O importante, xima de valores que se imbricam. Esse postulado surge da coexistência
todavia, é conhecer a sutil diferença entre eles. A clareza agradece. de valores que apontam total ou parcialmente para sentidos contrários.
Pode-se, no entanto, sejam quais forem os elementos objeto de pon- Daí se falar em dever de harmonizar os valores dc modo que eles se-
deração, evoluir para uma ponderação intensamente estruturada, que po- jam protegidos ao máximo. Como existe uma relação de tensão entre
os princípios e as regras constitucionais, especialmente entre aqueles
3 9. Wilson Antônio Steinmetz, Colisão de Direitos Fundamentais e o Princí-
pio da Proporcionalidade, p. 143. Laura Clórico, Die Struktur der Verhãltnismafligkeit, p. 165; José M. Ro-
José M. Rodriguez de Santiago, La Ponderacián de Bienes e Intereses en driguez de Santiago, La Ponderación de Bienas pp. 117 c ss.
et Derecho Administrativo, p. 111. Jürgen Haberrnas, Faktizitát und Geltung, p. 317.
Michael Marx, Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut": Prolegomena ei- Humberto Ávila, "Argumentação juridica e a imunidade do livro eletrôni-
ner materialen Verbrechenslehre, p. 68. co", RDTributário 79/163 e ss., e Materiell verfassungsrechtliche Be.schrtinkungen
Robert Alexy, "Reehtsregeln und Rechtsprinzipien'', Archives Rechts und der Besteuerungsgeivalt in der brasilianischen Verfassung und im deutschen Grund-
Sozialphilosophie, Separata 25/24. gesetz, pp. 375 e ss.
188 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 189

que protegem os cidadãos e aqueles que atribuem poderes ao Estado, cional a majoração do imposto de licença sobre as cabinas de banho.
deve ser buscado um equilíbrio entre eles. A esse respeito, Dürig fala do A recorrente aduziu que tal imposição poderia lhe cercear unia ativida-
dever de buscar uma síntese dialético entre as normas imbricadas, com de lícita e, por isso, estaria colidindo com o principio da liberdade de
a finalidade de encontrar uma otimização entre os valores em conflito." qualquer profissão (art. 141, § 14, da CF de 1946)." O voto do Ministro
Nem a ponderação nem a concordância prática indicam, porém, os Orosimbo Nonato faz referência à decisão da Suprema Corte America-
critérios formais ou materiais por meio dos quais deve ser feita a pro- na no sentido de que "o poder de taxar somente pode ser exercido den-
moção das finalidades entrelaçadas. Consubstanciam estruturas exclu- tro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de
sivamente formais e despidas de critérios. Como será oportunamente comércio e de indústria e com o direito de propriedade". Sendo assim,
investigado, são os postulados da razoabil idade e da proporcionalidade mesmo considerando o imposto "imodesto", o Ministro reconheceu ser
que permitem estruturar a realização das normas constitucionais. ele exigível, pois o mesmo não estaria "aniquilando a atividade parti-
cular" — fato que seria determinante para o reconhecimento do excesso
na majoração.
3.6.2.3 Proibição de excesso
Noutro julgamento o Plenário do Supremo Tribunal Federal deci-
A promoção das finalidades constitucionalmente postas possui, diu por deferir medida liminar que suscitava a inconstitucionalidade de
porém, um limite. Esse limite é fornecido pelo postulado da proibição lei estadual que elevava os valores de taxa judiciária. Tal lei estadual
de excesso. Muitas vezes denominado pelo Supremo Tribunal Federal "estaria violando os arts. 153, §§ 30 e 32; 19, I; e 8, XVII, 'c —, da
corno uma das facetas do principio da proporcionalidade, o postulado Constituição então vigente." O fato de a taxa judiciária ter sido elevada
da proibição de excesso proíbe a restrição excessiva de qualquer direito em 827% impediria o acesso ao Judiciário de uma grande parcela da
fundamental. população. O Relator acolheu os argumentos do autor, sustentando, ain-
A proibição de excesso está presente em qualquer contexto em que da, a necessidade de proteção ao interesse público (acesso à prestação
um direito fundamental esteja sendo restringido. Por isso, deve ser inves- jurisdicional) e, também, a possibilidade de danos irreparáveis caso não
tigada separadamente do postulado da proporcionalidade: sua aplicação fosse concedida a medida liminar.
não pressupõe a existência de uma relação de causalidade entre um meio Noutro caso, a P Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu dar
e um fim. O postulado da proibição de excesso depende, unicamente, de parcial provimento a recurso extraordinário que se insurgia contra a de-
estar um direito fundamental sendo excessivamente restringido. cisão do Tribunal a quo que determinava o pagamento do "imposto do
A realização de uma regra ou princípio constitucional não pode
conduzir à restrição a um direito fundamental que lhe retire um míni- STF, 211 Tunna, RE 18.331-SP, rel. Min. Orosimbo Nonato, j. 21.9.1951,
DR] 8.11.1951, p. 10.865.
mo de eficácia. Por exemplo, o poder de tributar não pode conduzir ao
STF, Tribunal Pleno, MC na Repr. 1.077-R1, rel. Min. Cordeiro Guerra, j.
aniquilamento da livre iniciativa. Nesse caso, a ponderação de valores 26.2.1981, DJU 27.3.1981, p. 2.533. Na ADI-MC-O° 2.551-MG, Tribunal Pleno,
indica que a aplicação de uma norma, regra ou princípio (competência rel. Min. Celso de Mello, DJU de 20.4.2006, p. 5, o Tribunal, além de proclamar a
estatal para instituir impostos) não pode implicar a impossibilidade de irrazoabilidade do valor da taxa, reconheceu que o impacto econômico causado pela
sua cobrança (43,59% sobre a parcela do prêmio retida pelas sociedades segurado-
aplicação de uma outra norma, princípio ou regra (proteção da proprie-
ras) causaria restrição exagerada à atividade econômica realizada pelas empresas
dade privada)." Alguns casos podem melhor esclarecer a questão. seguradoras, pois consumiria uma parte demasiada do prêmio auferido. Também
A 2g Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu por negar pro- no RE 4I3.782-8-SC, o Tribunal Pleno, em caso relatado pelo Mb. Marco Aurélio,
DJU de 3.6.2005, p. 4, examinou a constitucionalidade de parte do Regulamento
vimento a recurso extraordinário por entender excessiva e despropor-
do ICMS do Estado de Santa Catarina, segundo a qual o contribuinte inadimplente
relativamente ao dever de pagar ICMS poderia ter acesso apenas a notas fiscais avul-
Munz, Dürig, Herzog e Scholz, Grundgesetz Kommentar, art. 3, Mis. sas. O Tribunal manifestou-se no sentido de que a impressão de notas fiscais caso
número de margem 121 e 128. a caso é medida que "inviabiliza o exercício, pela empresa devedora, de atividade
Klaus Tipke, Die Steuerrechtsordnung, pp. 232-423. econômica licita".
NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 191
190 TEORIA DOS PR1NCIPIOS

teger os consumidores. Os efeitos da implantação do código de barras


selo dos empréstimos registrados em conta corrente sem contrato es-
promovem menos intensamente a proteção da maioria dos consumidores
crito. na conformidade do art. 49 da Tabela Anexa ao Regulamento do do que a obrigação de etiquetar cada produto. A obrigação de etiquetar
Selo (Decreto-lei n. 4.655/1942)". A decisão do Tribunal a quo também
os produtos é necessária. E, contrapondo-se as vantagens e as desvan-
mantinha a multa pelo não pagamento do imposto no valor de 50 vezes
tagens da adoção da medida, pode-se chegar à conclusão de que, apesar
o valor do selo. O Tribunal reconheceu o direito à cobrança do imposto
de não haver outro meio igualmente adequado para proteger os consu-
do selo, mas modificou o entendimento em relação ao valor da multa,
midores, ainda assim o grau da restrição causada ao principio do livre
considerando-a excessiva (50 vezes o valor do selo)."
exercício da atividade econômica pela obrigação de colocar etiquetas em
Em todos esses casos o Supremo Tribunal Federal não investigou a todos os produtos (custos administrativos, trabalho humano de etique-
legitimidade da finalidade, nem a necessidade da adoção das medidas, e tar e novamente etiquetar quando os preços mudam, repasse dos custos
muito menos a existência de finalidades públicas que pudessem justificar para os preços dos produtos, abandono do moderno sistema de código de
as medidas adotadas. Não houve exame da adequação, da necessidade e barras) é desproporcional ao grau de promoção do princípio da proteção
da proporcionalidade, em sentido estrito, em função de uma relação en- dos consutindores (proteção de uma minoria desatenta de consumidores
tre meio e fim. Em vez disso, o Tribunal apenas verificou que nenhuma em detrimento da média dos consumidores, que é protegida por outros
medida pode restringir excessivamente um direito fundamental, sejam meios já existentes). Enfim, a medida, apesar de adequada e necessária,
quais forem as razões que a motivem. Daí se falar em proibição de ex-
é considerada desproporcional em sentido estrito.
cesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade.51
Sem adentrar o mérito da solução imaginada, a contribuição do
Além disso, é plausível imaginar casos em que a medida adotada
exemplo consiste em demonstrar que os três exames inerentes à pro-
pelo Poder Público seja considerada proporcional sem que o núcleo es- porcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
sencial de uni direito fundamental seja atingido e a medida, por conse-
estrito) foram feitos sem que em momento algum fosse cogitada a res-
quência, seja considerada excessiva. trição ao núcleo essencial do princípio do livre exercício da atividade
Vamos a um exemplo. O Poder Público, para proteger os consumi- econômica. Os supermercados não irão à ruína, seu conjunto de direitos
dores, obriga os supermercados de uma determinada região a etiquetar de liberdade não será aniquilado; e, ainda assim, a medida foi declarada
todos os produtos vendidos em seus estabelecimentos. A medida serve desproporcional. É dizer: a medida foi considerada desproporcional sem
de meio para promover um fim — qual seja, a proteção dos consumido- ser excessiva no sentido de adentrar o núcleo inviolável dos direitos fun-
res. A adoçãcida medida causa uma restrição ao direito de livre exercício damentais. Isso significa, em síntese, que pode haver exame por meio
de atividade econômica dos supermercados. Como a situação envolve do postulado da proporcionalidade sem qualquer controle por meio do
uma relação de causalidade entre um meio e um fim concreto, tem apli- postulado da proibição de excesso. E pode haver controle por meio
cabilidade o postulado da proporcionalidade. Procedendo-se ao exame do postulado da proibição de excesso sem que haja controle por meio do
da adequação, pode-se concluir que os efeitos da medida adotada contri- postulado da proporcionalidade, como ocorre, por exemplo, nos casos
buem para a gradual realização do fim. Etiquetar os produtos contribui acima mencionados de tributação com finalidade fiscal, em que não há
para proteger os consumidores. Pondo em prática o exame da necessida- relação de causalidade entre um meio e um fim concreto, e mesmo assim
de, é plausível concluir pela inexistência de outro meio alternativo, se os foi constatada a excessividade das medidas adotadas. Enfim, são postu-
meios disponíveis não são considerados igualmente adequados para pro- lados distintos, porque com aplicabilidade diversa.
Para compreender a distinção entre o postulado da proporcionali-
STF, 1" Turma, RE 47.937-013, rel. Min. Candido Moita, j. 19.11.1962,
DJU 6.12.1962, p. 3.744. dade e o postulado da proibição de excesso é preciso verificar que o pri-
Humberto Bergmann Ávila, "Estatuto do Contribuinte: conteúdo e alcan- meiro opera num âmbito a partir do qual o núcleo essencial do princípio
ce", Revista da Associação Brasileira de Direito Tributário 7/73-104, e Materiell fundamental restringido está preservado. Numa representação podería-
veifassungsrechtliche p. 75. Neste ponto, com precisão: Luís Virgílio Afonso da mos imaginar um grande círculo representando os graus de intensidade
Silva, "O proporcional e o razoável", RT 798/27.

1
192 TEORIA DOS PRINCiPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 193
da restrição de um principio fundamental de liberdade, dentro do qual A concretização do principio da igualdade depende do critério-me-
outros círculos concêntricos menores estão inseridos, até chegar ao cir- dida objeto de diferenciação.' Isso porque o principio da igualdade, ele
culo central menor cujo anel representa o núcleo inviolável. A finalidade próprio, nada diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a igualdade
pública poderia justificar uma restrição situada da coroa mais externa para diferenciar ou igualar as pessoas. As pessoas ou situações são iguais
até aquela mais interna; dentro da qual é proibido adentrar. Pois bem. ou desiguais em função de um critério diferenciador. Duas pessoas são
O postulado da proporcionalidade em sentido estrito opera entre o limite formalmente iguais ou diferentes em razão da idade, do sexo ou da capa-
da coroa mais interna e o da coroa mais externa, e compara o grau de cidade econômica. Essa diferenciação somente adquire relevo material
restrição da liberdade com o grau de promoção da finalidade pública, na medida em que se lhe agrega uma finalidade, de tal sorte que as pes-
para permitir a declaração de invalidade uma medida que causa restri- soas passam a ser iguais ou diferentes de acordo com um mesmo critério,
ção demais para promoção de menos. Para efeitos didáticos, seria como dependendo da finalidade a que ele serve. Duas pessoas podem ser iguais
afirmar que a promoção de uma finalidade pública equivalente ao grau ou diferentes segundo o critério da idade: devem ser tratadas de modo
1 não justi fica uma restrição a um principio fundamental equivalente ao diferente para votar nalguma eleição, se uma tiver atingido a maiorida-
grau 4. A medida, nessa hipótese, seria desproporcional em sentido es- de não alcançada pela outra; devem ser tratadas igualmente para pagar
trito. A proibição de excesso apenas indicaria, por suposição, que nenhu- impostos, porque a concretização dessa finalidade é indiferente à idade.
ma restrição poderia equivaler ao grau 5, pois ele representaria o anel Duas pessoas podem ser consideradas iguais ou diferentes segundo o
central não passível de invasão, independentemente da sua finalidade critério do sexo: devem ser havidas como diferentes para obter licença-
justificativa e do grau de intensidade da sua realização. -maternidade se somente uma delas for do sexo feminino; devem ser tra-
tadas igualmente para votar ou pagar impostos, porque a concretização
Todas essas considerações, cuja compreensão exige boa dose de dessas finalidades é indiferente ao sexo. Do mesmo modo, duas pessoas
imaginação, têm a exclusiva finalidade de demonstrar que o método podem ser compreendidas como iguais ou diferentes segundo o critério
de controle exigido pelo postulado da proibição de excesso é diverso da capacidade económica: devem ser vistas como diferentes para pagar
do controle determinado pelo postulado da proporcionalidade. Sendo impostos, se uma delas tiver maior capacidade contributiva; são tratadas
diversa a estrutura de controle, o amor à clareza conduz à adoção de igualmente para votar e para a obtenção de licença-maternidade, porque
terminologia também diversa. Essas estruturas — enfatize-se a mais não a capacidade econômica é neutra relativamente à concretização dessas
poder — podem ser explicadas de maneiras diferentes e com nomencla- finalidades."
turas coincidentes. Isso é uma coisa. O que não se pode — saliente-se ao
Vale dizer que a aplicação da igualdade depende de um critério
máximo — é baralhá-las pelo emprego do mesmo nome. O que é outra
diferenciador e de umfim a ser alcançado. Dessa constatação surge uma
coisa.
conclusão, tão importante quanto menosprezada: fins diversos levam à
utilização de critérios distintos, pela singela razão de que alguns critérios
3.6.3 Postulados específicos são adequados à realização de determinados fins; outros, não. Mais do
que isso: fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. Há
3.6.3.1 Igualdade

A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de Sobre o tema, cf., por todos, o excelente livro de Celso Antônio Bandeira
de Mello, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3a ed., 191 tir., 2010.
tratamento discriminatório; como principio, instituindo um estado igua- Cf., também: Lothar Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz pp. 42 e ss. Con-
litário como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a apli- ferir, igualmente, minha obra: Humberto Avila, Teoria da Igualdade Tributária,
cação do Direito em função de elementos (critério de diferenciação e 2a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2009, onde a igualdade é examinada em toda
a sua extensão.
finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério Paul Kirchhof, Die Verschiedenheit der Menschen und die Gleichheit vor
em razão do fim). dem Gesetz, pp. 8 e ss.
194 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 195

fins e fins no Direito." Como postulado, sua violação reconduz a uma peei fic idades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabi-
violação de alguma norma jurídica. Os sujeitos devem ser considerados lidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas
iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violação da igualdade jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando
implica a violação a algum princípio fundamental. a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico,
seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o
3.6.3.2 Razoabilidade fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como
diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas. São
3.6.3.2.1 Generalidades essas acepções que passam a ser investigadas.
A razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios
e regras, notadamente das regras. A razoabilidade é usada com vários 3.6.3.2.2 Tipologia
sentidos. Fala-se em razoabilidade de uma alegação, razoabilidade de
uma interpretação, razodbilidade de uma restrição, razoabilidade do fim 3.6.3.2.2.1 Razoabilidade como equidade — No primeiro grupo de
legal, razoabilidade da função legislativa.55 Enfim, a razoabilidade é uti- casos o postulado da razoabilidade exige a harmonização da norma geral
lizada em vários contextos e com várias finalidades. Embora as decisões eorn o caso individual.
dos Tribunais Superiores não possuam uniformidade terrninológica, Em primeiro lugar, a razoabilidade impõe, na aplicação das normas
nem utilizem critérios expressos e claros de fundamentação dos postula-. jurídicas, a consideração daquilo que normalmente acontece. Alguns ca-
dos de proporcionalidade e de razoabilidade, ainda assim é possível — até sos ilustram essa exigência.
mesmo porque isso se inclui nas finalidades da Ciência do Direito — re-
Um advogado requereu o adiamento do julgamento perante o Tribu-
construir analiticamente as decisões, conferindo-lhes a almejada clareza.
nal do Júri porque era defensor de outro caso rumoroso que seria julgado
Por isso, não se pode afirmar que a falta de utilização expressa de crité-
na mesma época. O primeiro pedido foi deferido. Depois de defender
rios no exame da proporcionalidade e da razoabilidade não permita ao
seu cliente, e diante da recomendação de repouso por duas semanas, o
teórico do Direito saber, mediante a reconstrução analítica das decisões,
advogado requereu novo adiamento do julgamento. Nesse caso, porém,
quais são os critérios implicitamente utilizados pela jurisprudência do
julgador indeferiu o pedido, por considerar o adiamento um descaso
Supremo Tribunal Federa1.56
para com a Justiça, presumindo que o advogado estava pretendendo, de
Relativamente à razoabilidade, dentre tantas acepções, três se des-
forma maliciosa, postergar indevidamente ojulgamento. Na data mar-
tacam. Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a
eada para o julgamento, e mesmo após o réu afirmar que seu advogado
relação das,normas gerais com as individualidades do caso concreto,
não estava presente, o Juiz-Presidente nomeou advogado dativo, que
quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer
logo assumiu a defesa. Inconformado com o indeferimento do pedido
indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas es-
c com o próprio resultado do julgamento, o advogado impetrou habeas
corpus. Na decisão asseverou-se não parecer fora de razoabilidade que
Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Bonner Kommentar zum Grundgesetz,
advogado, que patrocinava causas complexas, cujo julgamento estava
818 tir., p. 388; Dieter Birk, Steuerrecht 1, Allgemeines Steuerrecht, 2. Auf, pp. 10-11;
Stefan Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik dar allgemeinen Gleichheirssalzes, ocorrendo com certa contemporaneidade, pudesse pedir o adiamento em
pp. 149, 166-167 e 210. razão do que ocorrera no julgamento anterior. Enfim, afirmou-se que é
Sobre a multiplicidade de significados, v.: Gino Scaccia, Gli "Strumenti" razoável presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-fé,
de/Ia Ragionevolezza nel Giudizio Costituzionale, 2000. Sobre o tema, cf. Gustavo
em vez de mentir ou agir de má-fé." Na aplicação do Direito deve-se
Zagrebelsky, "Su tre aspetti delia ragionevolleza", 11 Principio di Ragionevolezza
nella Giurispnidenza de/Ia Corte Costituzionale, pp. 179 e ss.; Augusto Cerri, Corso
de Giustizia Costituzionale,20 ed., pp. 233 e SS. 57. Tal argumento foi utilizado pelo Min. Dias Toffoli no julgamento de Recur-
Com diversa compreensão, cf. Luis Virgílio Afonso da Silva, "O proporcio- so Ordinário em HC no qual se discutiu a possibilidade de anular o processo penal
nal e o razoável", RT 798/34. em virtude da alagada ofensa ao direito de defesa e ao contraditório do réu. Apesar
196 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 197

presumir o que normalmente acontece, e não o contrário. A defesa apre- de princípios axiologicamente sobrejacentes. Interpretação diversa das
sentada pelo advogado dativo foi considerada nula, em razão de o inde- circunstâncias de fato levaria à restrição de algum princípio constitucio-
ferimento do pedido de adiamento do julgamento feito pelo advogado nal, como o principio do devido processo legal, nos casos analisados.
ter cerceado o direito de defesa do réu." Em segundo lugar, a razoabilidade exige a consideração do aspecto
A um Procurador do Estado, que interpôs agravo de instrumento individual do caso nas hipóteses em que ele é sobremodo desconside-
em folha de papel timbrado da Secretaria de Estado dos Negócios da rado pela generalização legal. Para determinados casos, em virtude de
Justiça, foi exigida a comprovação da condição de Procurador pela jun- determinadas especificidades, a norma geral não pode ser aplicável, por
tada do titulo de nomeação para o cargo ou de documento emitido pelo se tratar de caso anormal. Dois exemplos, um deles já mencionado, ilu-
Procurador-Geral do Estado. Alegada a falta de instrumento de mandato, minam esse dever.
a questão foi levada a julgamento, momento em que se asseverou ser Uma pequena fábrica de sofás, enquadrada como empresa de pe-
razoável presumir a existência de mandato quando o procurador possui queno porte para efeito de pagamento conjunto dos tributos federais, foi
mandato legal. Na interpretação das normas legais deve-se presumir o excluída desse mecanismo por ter infringido a condição legal de não efe-
que normalmente acontece, e não o extraordinário, como a circunstância tuar a importação de produtos estrangeiros. De fato, a empresa efetuou
de alguém se apresentar como procurador do Estado sem que possua, uma importação. A importação, porém, foi de quatro pés de sofás, para
realmente, essa qualificação. Em virtude disso, foi determinado o co- um só sofá, uma única vez. Recorrendo da decisão, a exclusão foi anu-
nhecimento do agravo de instrumento em razão de sua ineficácia afetar lada, por violar a razoabilidade, na medida em que uma interpretação
diretamente o direito de ampla defesa pelo mero fetichismo da forma." dentro do razoável indica que a interpretação deve ser feita "em conso-
nância com aquilo que, para o senso comum, seria aceitável perante a
Um instrumento de mandato que esteja subscrito por quem se diz
lei"» Nesse caso, a regra segundo a qual é proibida a importação para a
representante da pessoa jurídica de direito público, com menção do car-
permanência no regime tributário especial incidiu, mas a consequência
go ocupado no âmbito da respectiva Administração, não pode ser havido
do seu descumprimento não foi aplicada (exclusão do regime tributário
como irregular ou falso. Na interpretação das normas deve-se presumir
especial), porque a falta de adoção do comportamento por ela previsto
o que ocorre no dia a dia, e não o extravagante.'
não comprometia a promoção do fim que a justifica (estimulo da pro-
Nos casos acima referidos a razoabilidade atua como instrumento dução nacional por pequenas empresas). Dito de outro modo: segundo a
para determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas decisão, o estimulo à produção nacional não deixaria de ser promovido
com a presunção de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade pela mera importação de alguns pés de sofá.
atua na interpretação dos fatosslescritos em regras jurídicas. A razoabili-
Um segundo exemplo ilustra a aplicação da razoabilidade como
dade exige determinada interpretação como meio de preservar a eficácia
equidade na consideração do aspecto individual do caso e afastamento
da norma geral. Trata-se do caso no qual o contribuinte foi excluído do
de vencido no caso, o Min. Dias Toffoli sustentou que o atraso de dez a quinze minu-
tos do defensor e da testemunha, devido às chuvas no deslocamento para a comarca, REFIS pela autoridade competente devido à ausência de prestação de
não deveria ter impedido a oitiva da testemunha, pois era razoável presumir que o informações e a erro na realização de procedimento formal destinado à
defensor teria dito a verdade e agido de boa-fé, atrasando-se por questões alheias ao consolidação do valor devido ao Fisco. De fato, a empresa havia deixado
seu controle (STF, I Turma, REIC 124.041-GO, rel. Min. Dias Toffoli, rel. p/ acór- de prestar informações e cometido equívocos formais no procedimento
dão Min. Luís Roberto Barroso, j. 30.8.2016, Die-256, 1.12.2016, p. 9).
de consolidação efetuado na internet. Ao analisar esta questão, no en-
STF, 22 Turma, HC 71.408-1-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.8.1999,
DJU 29.10.1999. tanto, o STJ declarou a impossibilidade de exclusão do contribuinte do
STF, 22 Turma, RE 192.553-1-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.1998, REFIS, na medida em que a empresa havia atuado de boa-fé, realizado
DJU 16.4.1999, p. 24.
STF, 22 Turma, ED no RE 199.066-0-PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 61. Processo 13003.000021/99-14,2° Conselho de Contribuintes, 2° Câmara,
14.4.1997, DJU 1.8.1997, p. 33.483. sessão de 18.10.2000.
195 TEORIA DOS PRINCIP1OS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 199

o pagamento das parcelas dentro do prazo e não havia ocorrido qual- Essas considerações levam à conclusão de que a razoabilidade
quer prejuízo ao erário." Nesse caso, a regra segundo a qual é proibido serve de instrumento metodológico para demonstrar que a incidência
enviar consolidação com erro e não prestar informações à autoridade da norma é condição necessária mas não suficiente para sua aplicação.
competente incidiu, mas a consequência do seu descumprimento não Para ser aplicável, o caso concreto deve adequar-se à generalização da
foi aplicada (exclusão do REFIS), porque a não adoção da conduta nela norma geral. A razoabilidade atua na interpretação das regras gerais
prevista não comprometia a promoção do fim que a justificava (quita- como decorrência do princípio da justiça ("Preâmbulo" e art. 30 da CF).
ção das dívidas do contribuinte e recebimento dos valores pelo Fisco).
Em outras palavras, o estimulo à regularização do contribuinte e o con- 3.6.3.2.2.2 Razoabilidade como congruência — No segundo grupo
sequente pagamento dos valores devidos seria promovido, ainda que a de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonização das normas
empresa tivesse cometido pequenos erros procedimentais e deixado de com suas condições externas de aplicação.
fornecer algumas informações à autoridade fiscal competente,
Em primeiro lugar, a razoabilidade exige, para qualquer medida, a
- Nos exemplos acima referidos a regra geral, aplicável à genera-
recorrência a um suporte empírico existente." Alguns exemplos o com-
lidade dos casos, não foi considerada aplicável a um caso individual,
provam.
em razão da sua anormalidade. Nem toda norma incidente é aplicável.
É preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfação das Uma lei estadual instituiu adicional de férias de um-terço para os
condições previstas em sua hipótese. Uma regra não é aplicável somen- inativos. Levada a questão a julgamento, considerou-se indevido o re-
te porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas. Uma ferido adicional, por traduzir uma vantagem destituída de causa e do
regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satis- necessário coeficiente de razoabilidade, na medida em que só deve ter
feitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria adicional de férias quem tem férias. Como consequência disso, a insti-
regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrá- tuição do adicional foi anulada, em razão de violar o devido processo
ria. Nessas hipóteses as condições de aplicação da regra são satisfeitas, legal, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de
mas a regra, mesmo assim, não é aplicada.63 Nos casos analisados as conteúdo arbitrário ou irrazoável."
condições de aplicação da regra foram satisfeitas. No primeiro exem-
Uma lei estadual determinou que os estabelecimentos de ensino ex-
plo, a condição de aplicação da regra, segundo a qual o contribuinte
deve ser excluído de um mecanismo especial de pagamento de tributos pedissem certificados de conclusão do curso e do histórico escolar aos
quando efetuar uma importação, foi preenchida. Da mesma forma, no alunos da 36 série do ensino médio que comprovassem aprovação em
segundo exemplo, as condições de aplicação da regra, segundo a qual o vestibular para ingresso em curso de nível superior, independentemente
contribuinte deve ser excluído do REFIS quando não prestar informa- do número de aulas fiequentadas pelo aluno — expedição, essa, a ser
ções à autoridade fiscal competente e cometer erros de procedimento, providenciada em tempo hábil, de modo que o aluno pudesse matricular-
também foram preenchidas. Ainda assim, nos dois casos, a regra não -se no curso superior para o qual fora habilitado. O Supremo Tribunal
foi aplicada: o contribuinte não foi excluído naqueles casos. Essa con- Federal entendeu caracterizada a relevância jurídica da arguição de in-
cepção de razoabilidade corresponde aos ensinamentos de Aristóteles, constitucionalidade sustentada pela autora da ação uma vez que a lei
para quem a natureza da equidade consiste em ser um corretivo da lei impugnada, à primeira vista, revela-se destituída de razoabilidade, pois
quando e onde ela é omissa, por ser geral.' inverteu a ordem natural acadêmica para atribuir aos estudantes, inde-

STJ, 2 Turma, REsp I.676.935-RS, rel. Min. Og Femandes, j. 28.11.2017, Weida Zaneaner, "Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores
Dia 5.12.2017. do perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito", Revista Diá-
Jaap C. Nage, Reasoning with Rides. An Essay on Legal Reasoning and its logo Jurídico 9/4 (disponível em http://www.direitopublico.com.br).
Underlying Logic, p. 114. STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 1.158-8-AM, rel. Min. Celso de Mello, j.
Aristotele, Etica Nicomachea, p. 381 (1.137 e ss.) 19.12.1994, DJU 26.5.1995, p. 15.154.
-'
, 1111111,

200 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS


201

pendentemente da frequência, o direito à expedição da conclusão do en- uvas, as quais devem, porém, ser suportadas por diferenças reais entre
sino médio desde que aprovados em vestibular.° as partes, e não, apenas, servir de agravamento da satisfação do direito
Uma norma constante de Constituição Estadual determinava que o do particular. Somente uma razão de ser plausível e aceitável justifica
pagamento dos servidores do Estado fosse feito, impreterivelmente, até a distinção. Em decorrência disso e de outros fundamentos, a medida
o décimo dia útil de cada mês. O Supremo Tribunal Federal considerou provisória foi declarada inconstitucional, em razão de a instituição de
ser irrazoável que a norma impugnada, para evitar o atraso no pagamento discriminação arbitrária violar os princípios da igualdade e do devido
processo legal?
dos servidores estaduais, estabelecesse uma antecipação de pagamento
de serviços que ainda não haviam sido prestados.68 Uma lei estadual determinou que o período de trabalho de secretá-
rios de Estado deveria ser contado em dobro para efeitos de aposentado-
Nesses casos o legislador elege uma causa inexistente ou insufi-
ria. Levada a questão a julgamento, afirmou-se que não há razoabilidade
ciente para a atuação estatal. Ao fazê-lo, viola a exigência de vincula-
em se considerar que o tempo de serviço de um secretário de Estado
ção à realidade.69 A interpretação das normas exige o confronto com
deva valer o dobro que o dos demais servidores. Trata-se de discrimina-
parâmetros externos a elas. Daí se falar em dever de congruência e de
ção arbitrária ou aleatória. Em virtude disso, a distinção foi considerada
fundamentação na natureza das coisas (Natur der Sache). Os princípios inválida, pois a instituição de distinção sem causa concreta viola o prin-
constitucionais do Estado de Direito (art. IQ) e do devido processo legal cípio da igualdade?
(art. 52, LIV) impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão
Uma lei vinculou o número de candidatos por partido ao número de
dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade vagas destinadas ao povo do Estado na Câmara de Deputados. O número
é violar os princípios do Estado de Direito e do devido processo legal. de candidatos foi eleito critério de discriminação eleitoral. Os partidos
Essa exigência também assume relevo nas hipóteses de anacronis- insurgiram-se contra a medida, alegando ser ela irrazoável. No julga-
mo legislativo, isto é, naqueles casos em que a norma, concebida para mento, porém, considerou-se haver congruência entre o critério de dis-
ser aplicada em determinado contexto socioeconômico, não mais possui tinção e a medida adotada, pois a vinculação das vagas ao número de
razão para ser aplicada? candidatos levaria à melhor representatividade populacional.74
Nos dois casos acima referidos o postulado da razoabilidade exigiu
Em segundo lugar, a razoabilidade exige uma relação congruente
uma correlação entre o critério distintivo utilizado pela norma e a medi-
entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada.» O exa-
da por ela adotada? Não se está, aqui, analisando a relação entre meio
me de alguns casos comprova isso.
e fim, mas entre critério e medida. À eficácia dos princípios constitu-
. O Poder Executivo editou medida provisória com a finalidade de cionais do Estado de Direito (art. 1°) e do devido processo legal (art. 59,
ampliação do prazo de decadência, de dois para cinco anos, para a pro- LIV) soma-se a eficácia do principio da igualdade (art. 52, caput), que
positura de ação rescisória pela União, Estados ou Municípios. No jul-
gamento foi asseverado que o Poder Público possui algumas prerroga- STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 1.753-DF, rel. Ministro Septilveda Per-
tence, j. 16.4.1998, DJU 12.6.1998, p. 51.
STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 2.667-DF, rel. Mi Celso de Mello, j. STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 489-RJ, rel. Mi Sepúlveda Pertence, j•
19.6.2002, DJU 12.3.2004, p. 36. 7.8.1991,D1U22.11.1991, p. 16.845.
STF, Tribunal Pleno, ADI 267-RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. 17.6.2002, STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 1.813-5-DF, rel. Min. Marco Aurélio, j.
DJU 26.3.2004, p. 5. 23.4.1998, DJU 5.6.1998, p. 2.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "Moralidade administrativa: do concei- Da mesma forma, a razoabilidade serviu como critério de argumentação
to à efetivação", RDA 190/13. em julgamento mais recente acerca da legalidade de exigência de estatura mínima de
1,60 m para concurso público de policial militar, tendo o Superior Tribunal de Jus-
Gino Scaccia, Gli "Strumenti" p. 247. tiça concluído que este critério se mostrava adequado com o desempenho da função
Weida Zancaner, "Razoabilidade e moralidade: ...", Revista Diálogo Jurí- de soldado (STJ, RMS 13.820-PI, Sexta Turma, rel. p/ Acórdão mm. Hélio Quaglia
dico 9/4 (disponível em http://www.direitouublico.com.br). Barbosa, j. 11.4.2006, DJU 4.6.2007, p. 426).
202 TEORIA DOS PRINCiPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS
203
impede a utilização de critérios distintivos inadequados. Diferenciar sem trole, testado a constitucionalidade das normas sob a ótica da razoabili.-
razão é violar o principio da igualdade. dade-equi valência.78

3.6.3.2.2.3 Razoabilidade corno equivalência — A razoabilidade


3.6.3.2.2.4 Distinção entre razoabilidade e proporcionalidade
também exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o — O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o
critério que a dimensiona.
Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios ade-
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a criação de quados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove
taxa judiciária de percentual fixo, por considerar que em alguns casos fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente
essa seria tão alta que impossibilitaria o exercício de um direito fun- adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente
damental — obtenção de prestação jurisdicional —, além de não ser ra-
aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito,
zoavelmente equivalente ao custo real do serviço.76 Nesse caso, o fun-
se- as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca.
damento da decisão, além da questão relativa à proibição de excesso,
A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre
está na desproporção entre o custo do serviço e a taxa cobrada. As taxas
meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio,-promove-se o fim.79
devem ser fixadas de acordo com o serviço que é prestado ou colocado
à disposição do contribuinte. Nesse sentido, o custo do serviço serve Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstrução aqui pro-
de critério para a fixação do valor das taxas. Daí se dizer que as taxas posta, não faz referência a uma relação de causalidade entre um meio
e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade. É o que se
devem ser equivalentes aó serviço prestado.
passa a demonstrar.
Outro exemplo refere-se às penas que devem ser fixadas de acordo
com a culpabilidade do agente. Nesse sentido, a culpa serve de critério A razoabilidade como dever de harmonização do geral com o indi-
para a fixação da pena a ser cumprida, devendo a pena corresponder à vidual (dever de equidade) atua como instrumento para determinar que
culpa. O Supremo Tribunal Federal, em caso já mencionado, decidiu as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção de
pelo trancamento da ação penal por falta de justa causa uma vez verifica- estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade
da a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso. Consubs- da regra geral depende do enquadramento do caso concreto. Nessas hi-.
tancia ato insignificante a contratação isolada de mão de obra, visando à póteses, princípios constitucionais sobrejacentes impõem verticalmente
atividade de gari, por Município, considerado o período diminuto, vindo determinada interpretação. Não há, no entanto, nem entrecruzamento
pedido formulado em reclamação trabalhista a ser julgada improce- horizontal de princípios, nem relação de causalidade entre um meio e
dente, ante a nulidade da relação jurídica por ausência do concurso pú- um fim. Não há espaço para afirmar que uma ação promove a realização
blico. A punição-não seria equivalente ao ato delituoso." de um estado de coisas.
O Supremo Tribunal Federal tem aceito a distinção, aqui defendida, A razoabilidade como dever de harmonização do Direito com suas
entre razoabilidade e proporcionalidade e, no tocante ao primeiro con- condições externas (dever de congruência) exige a relação das normas
com suas condições externas de aplicação, quer demandando um suporte
76. V., supra, nota de rodapé 47. empírico existente para a adoção de uma medida, quer exigindo uma re-
STF, 20 Turma, HC 77.003-4-PE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.6.1998,
lação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida
DJU 11.9.1998, p. 5. Na ADI-MC-Q0 2.55I-MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de
Mello, DJU de 20.4.2006, p. 5,0 Tribunal deferiu a medida cautelar para suspender adotada.
a eficácia de lei que criou a taxa de expediente a ser paga pelas sociedades segura-
doras em valor muito superior ao custo do serviço prestado pelo Estado. Segundo o Nesse sentido, ver a decisão sobre a "lei da ficha limpa", STF, Tribunal
Tribunal, "a taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, não Pleno, A DC 29, rel. Min. Luiz Fux, Die 29.6.2012, especialmente o voto do Min.
pode superar a relação de razoável equivalência que deve existir entre o custo real Luiz Fux, p. 18.
da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada Humberto Ávila, "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do
contribuinte (...)". dever de proporcionalidade", RDA 215/151-179.
204 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 205

Na primeira hipótese princípios constitucionais sobrejacentes im- incluída no exame da proporcionalidade.' Se a proporcionalidade em
põem verticalmente determinada interpretação, pelo afastamento de mo- sentido estrito compreender a ponderação dos vários interesses em con-
tivos arbitrários. lnexiste entrecruzamento horizontal de princípios, ou flito, inclusive dos interesses pessoais dos titulares dos direitos funda-
relação de causalidade entre um meio e um fim. mentais restringidos, a razoabilidade como equidade será incluída no
Na segunda hipótese exige-se uma correlação entre o critério distin- exame da proporcionalidade." Isso significa que um mesmo problema
tivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada. Não se está, aqui, teórico pode ser analisado sob diferentes enfoques e com diversas finali-
analisando a relação entre meio e fim, mas entre critério e medida. Com dades, todas com igual dignidade teórica. Não se pode, portanto, afirmar
efeito, o postulado da proporcionalidade pressupõe a relação de causa- que esse ou aquele modo de explicar a proporcionalidade seja correto, e
lidade entre o efeito de uma ação (meio) e a promoção de um estado de outros equivocados."
coisas (fim). Adotando-se o meio, promove-se o fim: o meio leva ao fim.
Já na utilização da razoabilidade como exigência de congruência entre 3.6.3.3 Proporcionalidade
o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada há uma relação
3.6.3.3.1 Considerações gerais
entre uma qualidade e uma medida adotada: uma qualidade não leva à
medida, mas é critério intrínseco a ela. O postulado da proporcionalidade cresce em importância no Direito
A razoabilidade como dever de vinculação entre duas grandezas Brasileiro. Cada vez mais ele serve como instrumento de controle dos
(dever de equivalência), semelhante à exigência de congruência, impõe atos do Poder Publico.88 Sua aplicação, evidentemente, tem suscitado
uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a vários problemas.
dimensiona. Nessa hipótese exige-se uma relação entre critério e medi- O primeiro deles diz respeito à sua aplicabilidade. Sua origem resi-
da, e não entre meio e fim. Tanto é assim que não se pode afirmar — nos de no emprego da própria palavra "proporção". A ideia de proporção é
casos analisados — que o custo do serviço promove a taxa, ou que a culpa recorrente na Ciência do Direito. Na Teoria Geral do Direito fala-se em
leva à pena. Não há, nessas hipóteses, qualquer relação de causalidade proporção como elemento da própria concepção imemorial de Direito,
entre dois elementos empiricamente discemíveis, um meio e um fim, que tem a função de atribuir a cada um a sua proporção. No direito pe-
como é o caso da aplicação do postulado da proporcionalidade. Há — nal faz-se referência à necessidade de proporção entre culpa e pena na
isto, sim — uma relação de correspondência entre duas grandezas.8° fixação dos limites da pena. No direito eleitoral fala-se em proporção
O próprio Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo, para fins entre o número de candidatos e o número de vagas como condição para
de aplicação do postulado da proporcionalidade, que "a proporcionali- a avaliação da representatividade. No direito tributário menciona-se a
dade em sentido amplo se distingue da razoabilidade, em função de sua obrigatoriedade de proporção entre o valor da taxa e o serviço público
origem e estrutura de aplicação".8 I prestado e a necessidade de proporção entre a carga tributária e os servi-
Embora não seja essa a opção feita por este trabalho, pelas razões ços públicos que o Estado coloca à disposição da sociedade. No direito
já apontadas, é plausível enquadrar a proibição de excesso e a razoabi-
lidade no exame da proporcionalidade em sentido estrito. Se a propor- Gilmar Ferreira Mendes, "O princípio da proporcionalidade na jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal", Direitos Fundamentais e Controle de Cons-
cionalidade em sentido estrito for compreendida como amplo dever de titucionalidade, pp. 67 e ss.
ponderação de bens, princípios e valores, em que a promoção de um Luis Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, 42 ed.,
não pode implicar a aniquilação de outro, a proibição de excesso será pp. 224 e ss.; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo,
14L' ed., 2002; Lauro Clérico, Die Struktur pp. 223 e ss.
Com diversa compreensão, cf. Luís Virgílio Afonso da Silva, "O proporcio-
80. Humberto Bergmann Ávila, Materiell verfassungsreehtliche p. 71. nal e o razoável", RT 798/28 e ss.
81 STF, Tribunal Pleno, HC 122.694-SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 10.12.2014, Sobre o assunto, cf. Humberto Ávila, "A distinção entre princípios e re-
Ale 32, 19.2.2015, p. 29. gras ...", RDA 215/151-179.
206 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 207

processual manipula-se a ideia de proporção entre o gravame ocasiona- pena de a proporcionalidade, que foi concebida para combater a prática
do e a finalidade a que se destina o ato processual. No direito constitu- de atos arbitrários, funcionar, paradoxalmente, como subterfúgio para a
cional e administrativo faz-se uso da ideia de proporção entre o gravame própria prática de tais atos.
criado por um ato do Poder Público e o fim por ele perseguido. E na ava-
liação da intensidade do gravame provocado fala-se em proporção entre 3.6.3.3.2 Aplicabilidade
vantagens e desvantagens, entre ganhos e perdas, entre restrição de um
direito e promoção de um fim — e assim por diante. A ideia de proporção 3.6.3.3.2.1 Relação entre meio e jim — A proporcionalidade cons-
titui-se em um postulado normativo aplicativo, decorrente do caráter
perpassa todo o Direito, sem limites ou critérios.
principial das normas e da função distributiva do Direito, cuja aplicação,
Será, porém, que em todas essas acepções estamos falando do pos-
porém, depende do imbricamento entre bens jurídicos e da existência de
tulado da proporcionalidade? Certamente que não. O postulado da pro-
uma relação meio/fim intersubjetivamente controlave1.86 Se não houver
porcionalidade não se confunde com a ideia de proporção em suas mais
uma relação meio/fim devidamente estruturada, então — nas palavras de
variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma
Hartmut Maurer — cai o exame de proporcionalidade, pela falta de pon-
relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discernlveis,
tos de referência, no vazio.87
um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames
fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessida- O exame de proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma
de (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso devem
o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais ser analisadas as possibilidades de a medida levar à realização da fina-
afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens tra- lidade (exame da adequação), de a medida ser a menos restritiva aos
zidos pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para
pela adoção do meio?). atingir a finalidade (exame da necessidade) e de a finalidade pública ser
tão valorosa que justifique tamanha restrição (exame da proporcionali-
Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador
dade em sentido estrito).
da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de
uma relação de causalidade entre um meio e um fim, não possui apli- Sem uma relação meio/fim não se pode realizar o exame do postu-
cabilidade irrestrita. Sua aplicação depende de elementos sem os quais lado da proporcionalidade, pela falta dos elementos que o estruturem.
não pode ser aplicada Sem um meio, um fim concreto e uma relação de Nesse sentido, importa investigar o significado defim: fim consiste num
causalidade entre eles não há aplicabilidade do postulado da proporcio- ambicionado resultado concreto (extrajurídico); um resultado que possa
nalidade em seu caráter trifásico. ser concebido mesmo na ausência de normas jurídicas e de conceitos
jurídicos, tal como obter, aumentar ou extinguir bens, alcançar deter-
O segundo problema diz respeito ao seu funcionamento. Existe apa-
minados estados ou preencher determinadas condições, dar causa a ou
rente clareza quanto à circunstância de o postulado da proporcionalidade
impedir a realização de ações.88
exigir o exame da adequação, da necessidade e da proporcionalidade
em sentido estrito. Os meios devem ser adequados para atingir o fim. Como se vê, a aplicabilidade do postulado da proporcionalidade
Mas em que consiste, precisamente, a adequação? Os meios escolhidos depende de uma relação de causalidade entre meio e fim. Se assim é,
devem ser necessários dentre aqueles disponíveis. Mas o que significa sua força estruturadora reside na forma como podem ser precisados os
ser necessário? As vantagens da utilização do meio devem superar as
Michael Ch. Jakobs, Der Grundsatz der Verhtlitnismirnigkeit, p. 96.
desvantagens. Mas qual o sentido de vantagens e relativamente ao quê
Hartmut Maurer, Staatsrecht, pp. 234-235.
e a quem elas devem ser analisadas? Enfim, os três exames envolvidos Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Grundlagen des Finanzverfassungsre-
na aplicação da proporcionalidade só aparentemente são incontrover- chis: Sonderausgabe des Bonner Kommentars zum Grundgesetz (Vorbetnerkungen
sos. Sua investigação revela problemas que devem ser esclarecidos, sob zu Art. 104a bis 1)5 GG), número de margem 480, p. 310.
208 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 209
efeitos da utilização do meio e de como é definido o fim justificativo Os fins externos estabelecein resultados que não são propriedades
da medida. Um meio cujos efeitos são indefinidos e um fim cujos con-
ou caracteristicas dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em fi-
tornos são indeterminados, se não impedem a utilização da proporcio-
nalidades atribuídas ao Estado, e que possuem uma dimensão extraju-
nalidade, certamente enfraquecem seu poder de controle sobre os atos ridica.9 Por isso, podem-se separar duas realidades que se diferenciam
do Poder Público.
no plano concreto: a relação entre meio e fim é uma relação entre causa
Fim significa um estado desejado de coisas. Os princípios estabe- e efeito." Os fins externos são aqueles que podem ser empiricamente
lecem, justamente, o dever de promover fins. Para estruturar a aplicação dimensionados, de tal sorte que se possa dizer que determinada medida
do postulado da proporcionalidade é indispensável a determinação pro- seja meio para atingir determinado fim (relação causal)." Os fins sociais
gressiva do fim. Um fim vago e indeterminado pouco permite verificar e econômicos podem ser qualificados de fins externos, como o são a
se ele é, ou não, gradualmente promovido pela adoção de um meio. Mais praticabilidade administrativa, o planejamento econômico especifico,
do que isso, dependendo da determinação do fim, os próprios exames a proteção ambiental. Quando houver um fim específico a ser atingido
se modificam; uma medida pode ser adequada, ou não, em função da pode-se considerar o meio como causa da realização do fim. Nessa hi-
própria determinabilidade do fim.
pótese o exame admite o controle de adequação, necessidade e propor-
cionalidade em sentido estrito.
3.6.3.3.2.2 Fins internos e fins externos — Há fins e fins no Direito.
Justamente nesse ponto é preciso separar a proporcionalidade dos
Pode-se, em razão disso, fazer uma distinção entre fins internos e fins
outros postulados ou princípios hermenêuticos. O postulado da propor-
externos.
cionalidade não se confunde com o da justa propórção: enquanto esse
Os fins internos estabelecem um resultado a ser alcançado que re- exige uma realização proporcional de bens que se entrelaçam numa dada
side na própria pessoa ou situação objeto de comparação e diferencia- relação jurídica, independentemente da existência de uma restrição de-
ção." A comparação entre duas pessoas em razão da sua capacidade corrente de medida adotada para atingir um fim externo, o postulado da
econômica demonstra uma relação próxima entre a medida (capacidade
proporcionalidade exige adequação, necessidade e proporcionalidade em
econômica) e o fim almejado (cobrança de tributos). A mesma relação
sentido estrito de uma medida havida como meio para atingir um fim em-
existe quando se relaciona a culpa com a pena ou a taxa com a retribui-
piricamente controlável. O postulado da proporcionalidade não se identi-
ção: a pena deve ser correspondente à culpa; a taxa deve corresponder fica com o da ponderação de bens: esse último exige a atribuição de uma
contraprestação. O decisivo é que os fins internos exigem determinadas
dimensão de importância a valores que se imbricam, sem que contenha
medidas de apreciação que se relacionam com as pessoas ou situações,
qualquer determinação quanto ao modo como deve ser feita essa ponde-
e deyem realizar uma propriedade que seja relevante para determinado
ração, ao passo que o postulado da proporcionalidade contém exigências
tratamento. Daí a razão pela qual se faz referência a medidas de justi-
precisas em relação à estrutura de raciocínio a ser empregada no ato de
ça ou juízos de justiça: a capacidade contributiva é tanto medida, pois
aplicação. O postulado da proporcionalidade não é igual ao da concor-
consiste em critério para a tributação justa, quanto fim, pois estabele-
dância prática: esse último exige a realização máxima de valores que
ce algo cuja existência fundamenta a própria realização da igualdade.
A capacidade contributiva não causa a justiça da tributação; e o meio e se imbricam, também sem qualquer referência ao modo de implemen-
o fim confundem-se, em razão de não poderem ser concretamente dis- tação dessa otimização, enquanto a proporcionalidade relaciona o meio
relativamente ao fim, em função de uma estrutura racional de aplicação.
cernidos." Como consequência disso, o exame de igualdade do ponto de
O postulado da proporcionalidade não se confunde com o da proibição
vista de um fim interno e uma medida de justiça exige tão somente um
exame de correspondência.
Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Grundlagen des Finanzverfassungsre-
chts: ..., número de margem 480, p. 310.
Stefan Huster, Rechte und Ziele: pp. 166-167. Stefan Huster, Rechte und Ziele: pp. 148 e 150.
Idem, ibidem, pp. 210 e 149.
Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verheihnismdfligkeit, p. 43.
210 TEORIA DOS PR1NCIPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS
211

de excesso: esse último veda a restrição da eficácia mínima de princípios, não tem eficácia comprovada para a maioria da população (inferior em
mesmo na ausência de um fim externo a ser atingido, enquanto a propor- termos probabilisticos) e outra vacina que, apesar de curar apenas os
cionalidade exige uma relação proporcional de um meio relativamente principais efeitos da doença (inferior em termos quantitativos), já teve
a um fim. O postulado da proporcionalidade não se identifica com o da sua eficácia comprovada em outras ocasiões (superior em termos proba-
razoabilidade: esse exige, por exemplo, a consideração das particularida- bi I ísticos).
des individuais dos sujeitos atingidos pelo ato de aplicação concreta do
Essas ponderações remetem à seguinte e importante pergunta:
Direito, sem qualquer menção a uma proporção entre meios e fins. A Administração e o legislador têm o dever de escolher o mais intenso,
melhor e o mais seguro meio para atingir o fim, ou têm o dever de es-
3.6.3.3.3 Exames inerentes à proporcionalidade colher um meio que "simplesmente" promova o fim? A administração e
3.6.3.3.3.1 Adequação — A adequação exige uma relação empírica legislador têm o dever de escolher um meio que simplesmente promova
entre o meio e o fim: o meio deve levar à realização do fim. Isso exige fim. Várias razões levam a essa conclusão."
que o administrador utilize um meio cuja eficácia (e não o meio, ele pró- Em primeiro lugar, nem sempre é possível — ou, mesmo, plausí-
prio) possa contribuir para a promoção gradual do fim. A compreensão vel — saber qual, dentre todos os meios igualmente adequados, é o mais
da relação entre meio e fim exige respostas a três perguntas fundamen- intenso, melhor e mais seguro na realização do fim. Isso depende de
tais: O que significa um meio ser adequado à realização de um fim? informações e de circunstâncias muitas vezes não disponíveis para a Ad-
Como deve ser analisada a relação de adequação? Qual deve ser a inten- ministração. A administração Pública ficaria inviabilizada, e a promoção
sidade de controle das decisões adotadas pelo Poder Público? Satisfatória de seus fins também, se tivesse que, para tomar cada deci-
Para responder à primeira pergunta (O que significa um meio ser são, por mais insignificante que fosse, avaliar todos os meios possíveis e
imagináveis para atingir um fim.
adequado à realização de um fim?) é preciso analisar as espécies de re-
lação existentes entre os vários meios disponíveis e o fim que se deve Em segundo lugar, o princípio da separação dos Poderes exige res-
promover. Pode-se analisar essa relação em três aspectos: quantitativo peito à vontade objetiva do Poder Legislativo e do Poder Executivo. A li-
(intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilistico (certeza)." berdade da Administração seria previamente reduzida se, posteriormen-
Em termos quantitativos, um meio pode promover menos, igual- te à adoção da medida, o aplicador pudesse dizer que o meio escolhido
mente ou mais o fim do que outro meio. Em termos qualitativos, um não era o mais adequado. Um mínimo de liberdade de escolha é inerente
ao sistema de divisão de funções.
meio pode promover pior, igualmente ou melhor o fim do que outro
meio. E, em termos probabilísticos, um meio pode promover com me- Em terceiro lugar, a própria exigência de racionalid3de na inter-
nos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio. Isso significa que pretação e aplicação das normas impõe que se analisem todas a5 cir-
a comparação entre os meios que o legislador ou administrador terá de cunstâncias do caso concreto. A imediata exclusão de um meio que não
escolher nem sempre se mantém em um mesmo nível (quantitativo, qua- é o mais intenso, o melhor e o mais seguro para atingir o fim impede a
litativo ou probabilístico), como ocorre na comparação entre um meio consideração a outros argumentos que podem justificar a escolha. Esses
mais fraco e outro mais forte, entre um meio pior e outro melhor, ou outros argumentos não devem, por isso, ser analisados no exame de ade-
entre um meio menos certo e outro mais certo para a promoção do fim. quação, mas no exame de proporcionalidade em sentido estrito, como
A escolha da Administração na compra de vacinas para combater uma será adiante demonstrado.
epidemia pode envolver a comparação entre uma vacina que acaba com Até o momento, basta reconhecer que o Poder Executivo e o Poder
todos os sintomas da doença (superior em termos quantitativos) mas que Legislativo devem escolher um meio que promova minimamente o fim,
mesmo que esse não seja o mais intenso, o melhor, nem o mais seguro.
94. Ota Weinberger, Rechtslogik, 2a ed., p. 287. Sobre a proporcionalidade, cf.,
por todos, a notável obra de Laura Clórico, Die Struktur. pp. 26 e ss. 95. CE Laura Clérico, Die Struktur p. 39.
212 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 213

Recentemente, isso foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ao ainda, exigir a adoção de uma medida que seja adequada no momento
julgar a constitucionalidade de uma lei municipal que proibia a queima em que ela vai ser julgada. A medida será adequada se o julgador, no
da cana de açúcar, em contraposição à norma estadual que previa a eli- momento da decisão e depois que ela for adotada, verificar que a medida
minação progressiva desta atividade. Nesse caso, aplicando o postulado promove o fim. Se a avaliação do administrador revelou-se equivocada
da proporcionalidade e referindo-se ao exame de adequação, o MM. Fux em momento posterior, e com informações disponíveis mais tarde, ela
foi enfático ao aderir a esta argumentação e afirmar que "a adequação deverá ser anulada.
é satisfeita com a simples escolha de uni meio que promova minima- Em face dessas considerações, faz-se necessário saber o que sig-
mente o fim, mesmo que não seja o mais intenso, o melhor, nem o mais nifica adotar uma medida adequada. Uma resposta categórica é inviá-
seguro".86 vel, em face da multiplicidade de modos de atuação do Poder Público.
Para responder à segunda pergunta (Como deve ser analisada a re- Mesmo assim, pode-se propor uma resposta em que predomina o valor
lação de adequação?) é necessário verificar em quais aspectos pode ser heurístico, isto é, uma resposta que funciona corno hipótese provisória
analisada a adequação. A adequação pode ser analisada em três dimen- de trabalho para uma posterior reconstrução de conteúdos normativos,
sões: abstração/concretude; generalidade/particularidade; antecedência/ sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo
posteridade. de fundamentação ou de decisão a respeito desses conteúdos."
Na primeira dimensão (abstração/concretude) pode-se exigir a ado- Nesse sentido, pode-se afirmar que nas hipóteses em que o Poder
ção de uma medida que seja abstratamente adequada para promover o Público está atuando para uma generalidade de casos — por exemplo,
fim. A medida será adequada se o fim for possivelmente realizado com quando edita atos normativos — a medida será adequada se, abstrata e
sua adoção. Se o fim for, de fato, realizado, é impertinente. Ou pode-se geralmente, servir de instrumento para a promoção do fim. Tratando-se,
exigir a adoção de uma medida que seja concretamente adequada para porém, de atos meramente individuais — por exemplo, atos administrati-
promover o fim. A medida será adequada somente se o fim for efetiva- vos — a medida será adequada se, concreta e individualmente, funcionar
mente realizado no caso concreto. como meio para a promoção do fim. Em qualquer das duas hipóteses,
Na segunda dimensão (generalidade/particularidade) pode-se exigir a adequação deverá ser avaliada no momento da escolha do meio pelo
a adoção de uma medida que seja geralmente adequada para promover o Poder Público, e não em momento posterior, quando essa escolha é ava-
fim. A medida será adequada se o fim for realizado na maioria dos casos liada pelo julgador. Isso porque a qualidade da avaliação e da projeção —
com sua adoção. Mesmo que exista um grupo não atingido, ou casos em e, portanto, a atuação da Administração — deve ser averiguada de acordo
que o fim não foi realizado com aquela medida, só por isso ela não será com as circunstâncias existentes no momento dessa atuação. É imperio-
considerada inadequada Pode-se, ainda, exigir a adoção de uma medida so lembrar que, o exame da proporcionalidade exige do aplicador uma
que seja individualmente adequada para promover o fim. A medida será análise em que preponderam juízos do tipo probabilístico e indutivo.88
adequada somente se todos os casos individuais demonstrarem a reali- Essas ponderações são relevantissimas do ponto de vista prático.
zação do fim. Um exemplo para demonstrá-lo é a utilização de substituição tributária
Na terceira dimensão (antecedência/posteridade) pode-se exigir a para frente no direito tributário (mecanismo por meio do qual o legisla-
adoção de uma medida que seja adequada no momento em que foi ado- dor substitui, na própria lei, aquele que seria normalmente o contribuinte
tada. A medida será adequada se o administrador avaliou e projetou bem por um outro, que passa a ser o sujeito passivo direto da obrigação tri-
a promoção do fim no momento da adoção da medida. Se a avaliação butária). Sua utilização afasta-se do modelo de tributação com base na
do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com ocorrência do fato gerador em razão de finalidades extrafiscais, como a
informações somente disponíveis mais tarde, é impertinente. Pode-se,
H. Schepers, "Heuristik", Historisches Wõrterbuch der Philosophie, v. 3,
96. STF, Tribunal Pleno, RE 586.224, rel. Min. Luiz Fux, j. 5.3.2014, ale 85, p. 1.119. •
8.5.2015. Gino Scaccia, Gli "Strumenti" p. 20.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS
214 _•• 215

simplificação da arrecadação e a diminuição dos custos administrativos encruzilhada em que se resguarda um âmbito mínimo de liberdade para
de Fiscalização. Sua estrutura reside na presunção de que o fato gerador legislador e para o administrador. Somente uma comprovação cabal
ocorrerá, em determinadas dimensões, no futuro. Se o Poder Legislativo da inadequação permite a invalidação da escolha do legislador ou admi-
projetou bem e avaliou corretamente a medida para a generalidade dos nistrador."
casos, é dimensionou o "fato gerador futuro" medianamente, para cada Essas considerações levam ao entendimento de que o exame da
setor atingido, sua ocorrência individual com características diversas da- adequação só redunda na declaração de invalidade da medida adotada
quelas presumidas não afeta a validade do mecanismo de substituição pelo Poder Público nos casos em que a incompatibilidade entre o meio
tributária enquanto tal. Nessa hipótese a medida adotada é adequada, e o fim for claramente manifesta. Caso contrário deve prevalecer a op-
pois a adequação exigida — reitere-se — não é concreta, individual e pos- ção encontrada pela autoridade competente. Em função disso entende-
terior, mas abstrata, geral e anterior. A questão decisiva, pois, está na -se por que o Tribunal Constitucional Federal da República Federal da
análise do mecanismo legal de substituição tributária em geral e da sua Alemanha refere-se aos controles da evidência (Evidenzkontrolle) e da
adequação' abstrata, geral e prévia para a maioria dos casos, - e não no justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle). Para preservar a prerrogativa
exame da ocorrência do fato gerador em dimensões diferentes daquelas funcional do Poder Legislativo e do Poder Executivo, o Poder Judiciário
presumidas ou na investigação da falta de diminuição dos custos tributá- só opta pela anulação das medidas adotadas pelos outros Poderes se sua
rios com a fiscalização e arrecadação dos tributos. inadequação for evidente e não for, de qualquer modo plausível, justi-
ficável. Fora esses casos, a escolha feita pelos outros Poderes deve ser
Até aqui, é suficiente registrar que a adequação do Ilidi° escolhido
mantida, em atenção ao princípio da separação dos Poderes. Uma mera
Pelo Poder Público deve ser julgada mediante a consideração 'das cir-
má projeção, por si só, não leva à invalidade do meio escolhido.
cunstâncias existentes no momento da escolha e de acordo com o modo
como contribui para a promoção do fim. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal demonstra, de um
lado, a exigência de evidência na declaração de invalidade de uma me-
Para responder à terceira pergunta (Qual deve ser a intensidade de
dida por ser ela inadequada e, de outro, a circunstância de o exame de
controle das decisões adotadas pela Administração?) é imprescindível
adequação — como, de resto, de qualquer postulado — sempre envolver a
analisar dois níveis de controle: um controle forte e um controle fraco.
violação de 'algum princípio constitucional.
Num modelo forte de controle qualquer demonstração de que o
meio não promove a realização do fim é suficiente para declarar a invali- O Supremo Tribunal Federal examinou o caso de uma lei que de-
terminava, para o exercício legal da profissão de corretor de imóveis, a
dade da atuação administrativa. Num modelo fraco apenas uma demons-
exigência de comprovação de condições de capacidade. O Tribunal, no
tração objetiva, evidente e fundamentada pode conduzir à declaração de
entanto, entendeu que o exercício da profissão de corretor de imóveis
invalidade da atuação administrativa concernente à escolha de um meio
não dependia da referida comprovação. Em outras palavras, declarou
para atingir um fim. Pois bem, qual desses modelos está, de modo mais
que o meio (atestado de condições de capacidade) não promovia o fim
plausível, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro? O modelo
(controle do exercício da profissão). Em consequência, essa exigência
fraco de controle, pelos seguintes motivos.
violava o exercício livre de qualquer trabalho, oficio ou profissão.'"
Em primeiro lugar, o princípio da separação dos Poderes exige um
Um segundo exemplo ilustrativo deste exame diz respeito ao caso
mínimo de autonomia e independência no exercício das funções legisla-
em que o Supremo Tribunal Federal examinou a constitucionalidade da
tiva, administrativa e judicial. Assegurado um mínimo de liberdade para
restrição à venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias
legislador e para o administrador, não é dado ao julgador escolher o
no Estado do Acre. A aplicação do postulado da proporcionalidade ao
melhor meio serri um motivo manifesto de inadequação do meio eleito
pela Administração para escolher o fim. O exame do entrecruzamento Gino Scaccia, Gil "Strumenti"...,p. 238.
entre o dever de preservar a liberdade do legislador e o dever de prote- STF, Tribunal Pleno, Rcpr. 930-DF, rel. Min. Cordeiro Guerra, rel, para o
ger os direitos fundamentais do administrado revela abstratamente uma acórdão Min. Rodrigues Alckmin, j. 5.5.1976, DJU 2.9.1977, p. 5.969.
216 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 217

caso concluiu que esta seria uma "medida restritiva de direitos inapta a direitos fundamentais afetados. Nesse sentido, o exame da necessida-
atingir o fim público visado, desnecessária ante a possibilidade de o pro- de envolve duas etapas de investigação: em primeiro lugar, o exame da
pósito buscado ser alcançado por meios menos onerosos às liberdades igualdade de adequação elos meios, para verificar se os meios alterna-
fundamentais envolvidas, e desproporcional por promover desvantagens tivos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio
que superam, em muito, eventuais vantagens" (voto do Min. Marco Au- menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em
rélio). Nesse caso, o Tribunal entendeu que a medida seria inadequada menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados.
pela falta de implicação lógica entre a proibição da venda de produtos O exame da igualdade de adequação dos meios envolve a compara-
de conveniência em farmácias e drogarias (o meio) e a prevenção do uso ção entre os efeitos da utilização dos meios alternativos e os efeitos do
indiscriminado de medicamentos (o fim), o que revelaria a sua inadequa- uso do meio adotado pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo.
ção e consequente desproporcionalidade. l°1 A dificuldade desse exame reside no fato de que os meios promovem
Um terceiro exemplo relativo à aplicação deste exame pelo STF é os fins em vários aspectos (qualitativo, quantitativo, probabilístico).
o caso no qual se analisou a constitucionalidade da norma do Estado do Um meio não é, de todos os pontos de vista, igual a outro. Em algu-
Rio de Janeiro que obrigou supermercados a prestarem serviços de em- ma medida, e sob algum ponto de vista, os meios diferem entre si na
pacotamento dos produtos neles comercializados. Por meio do postulado promoção do fim. Uns promovem o fim mais rapidamente, outros mais
da proporcionalidade, o Tribunal decidiu que "a simples presença de um vagarosamente; uns com menos dispêndios, outros com mais gastos; uns
empacotador em supermercados não é uma providência que aumente a são mais certos, outros mais incertos; uns são mais simples, outros mais
proteção dos direitos do consumidor, mas sim uma mera conveniência complexos; uns são mais fáceis, outros mais diticeis, e, assim, sucessi-
em beneficio de eventuais clientes. Ou seja, a medida imposta demons- vamente.104 Além disso, a distinção entre os meios será em alguns casos
tra-se incapaz de atingir ao fim a que alegadamente se propõe, tomando- evidente; em outros, obscura. Por último, mas não por fim: alguns meios
-a inadequada" (voto do MM. Luís Roberto Barroso). Nesse caso, o Tri- promovem mais o fim em exame, e também os outros com ele relacio-
bunal entendeu que o meio (prestação de serviços de empacotamento) nados, enquanto outros meios promoverão em menor intensidade o fim
não promovia o fim (proteção dos direitos do consumidor), de tal sorte em exame, mas com mais intensidade outros cuja promoção também é
que a obrigação foi declarada inconstitucional por revelar-se inadequada determinada pelo ordenamento jurídico.i°5
e, consequentemente, violar a livre iniciativai 02
Diante disso, surge a indagação: os meios devem ser comparados
O Supremo Tribunal Federal tem aceito a tese de que a inconstitucio- em todos os aspectos, ou em alguns aspectos? Se em alguns aspectos,
nalidade só pode ser declarada quando a norma é evidentemente incapaz então quais? A resposta a essa questão deve ser buscada nos mesmos
de atingir a sua finalidade. Com isso, o Tribunal parece inclinar-se por um fundamentos antes referidos, especialmente no princípio da separação
controle moderado de proporcionalidade, como aqui defendido.1°3 dos Poderes. Se fosse permitido ao Poder judiciário anular a escolha
do meio porque ele, em algum aspecto e sob alguma perspectiva, não
3.6.3.3.3.2 Necessidade — O exame da necessidade envolve a veri- promove o fim da mesma forma que outros hipoteticamente aventados,
ficação da existência de meios que sejam alternativos àquele inicialmen-
a rigor nenhum meio resistiria ao controle de necessidade, pois sem-
te escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam
pre é possível imaginar, indutiva e probabilisticamente, algum meio
promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os
que promova, em algum aspecto e em alguma medida, melhor o fim
do que aquele inicialmente adotado. Nesse sentido, deve-se respeitar a
101 STF, Tribunal Pleno, ADI 4.954-AC, rel. MM. Marco Aurélio, j. 20.8.2014,
Die 213, 30.'0.2014, p. 16. escolha da autoridade competente, afastando-se o meio se ele for mani-
STF, Tribunal Pleno, ADI 907-RJ, rel. Min. Alexandre de Moraes, rel. p/
acórdão MM. Luis Roberto Barroso, j. 1.8.2017, DJe-266, 24.11.2017. Georg von Wright, "Rationalital: Mittel und Zwecke", Normen, Werte und
Nesse sentido, ver a decisão sobre o "exame de ordem", STF, Tribunal Handlungen, p. 126.
Pleno, RE 603.583, rel. Min. Marco Aurélio, DJe-102, 25.5.2012, p9. Laura Clérico, fie Struktur p. 85.
NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 219
218 TEORIA DOS PRINCÍPIOS

festamente menos adequado que outro. Os princípios da legalidade c da dos direitos fundamentais e do grau de promoção da finalidade pre-
liminarmente pública pode envolver certa complexidade. Quando são
separação dos Poderes o exigem.
comparados meios cuja intensidade de promoção do fim é a mesma, só
Em face das ponderações precedentes, fica claro que a verificação
variando o grau de restrição, fica fácil escolher o meio menos restritivo.
do meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral e nos
Os problemas começam, porém, quando os meios são diferentes não só
casos evidentes. Na hipótese de normas gerais o meio necessário é aque-
no grau de restrição dos direitos fundamentais, mas também no grau de
le mais suave ou menos gravoso relativamente aos direitos fundamentais
promoção da finalidade. Como escolher entre um meio que restringe
colaterais, para a média dos casos. Mesmo nos atos gerais pode-se, em
pouco um direito fundamental mas, em contrapartida, promove pouco
casos excepcionais e com base no postulado da razoabilidade, anular a
o fim, e um meio que promove bastante o fim mas, em compensação,
regra geral por atentar ao dever de considerar minimamente as condi- causa muita restrição a um direito fundamental? A ponderação entre o
ções pessoais daqueles atingidos. Na hipótese de atos individuais, em grau de restrição e o grau de promoção é inafastável. Daí a necessida-
que devam ser consideradas as particularidades pessoais e as circunstân- de de que o processo de ponderação, como já foi afirmado, envolva o
cias do caso concreto, o meio necessário será aquele no caso concreto. esclarecimento do que está sendo objeto de ponderação, da ponderação
O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o exame de necessidade. propriamente dita e da reconstrução posterior da ponderação.
A l a Turma do Tribunal deferiu pedido de habeas corpus impetrado pelo
paciente que seria o pai presumido de menor nascido na constância de 3.6.3.3.3.3 Proporcionalidade em sentido estrito — O exame da
seu casamento, que respondia à ação ordinária de reconhecimento de fi- proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação entre a im-
liação combinada com retificação de registro movida por terceiro que se portância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos
pretendia pai biológico da criança. O impetrante usou o habeas corpus fundamentais. A pergunta que deve ser formulada é a seguinte: O grau
para se livrar do constrangimento de ser submetido ao teste de DNA. de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição causada
Neste caso sustentou-se que a investigação de paternidade poderia ser aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas
feita sem a participação do paciente, eis que o autor da ação poderia ele pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela
mesmo fazer o teste de DNA.I°6 O Tribunal considerou que o meio alter- adoção do meio? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da
nativo (exame de DNA pelo autor da ação investigação de paternidade) restrição causada?
seria menos restritivo que aquele escolhido pelo Julgador a quo (exame Trata-se, como se pode perceber, de um exame complexo, pois o
de DNA pelo réu da ação de investigação de paternidade). julgaMento daquilo que será considerado como vantagem e daquilo que
Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal declarou inconsti- será contado como desvantagem depende de uma avaliação fortemente
tucional lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijão de gás subjetiva. Normalmente um meio é adotado para atingir uma finalidade
à vista do consumidor, não só por impor um ônus excessivo às com- pública, relacionada ao interesse coletivo (proteção do meio ambiente,
panhias, que teriam de dispor de uma balança para cada veiculo, mas proteção dos consumidores), e sua adoção causa, como efeito colateral,
também porque a proteção dos consumidores poderia ser preservada restrição a direitos fundamentais do cidadão.
de outra forma, menos restritiva.an Nesse caso a medida foi declarada O Supremo Tribunal Federal, no já citado julgamento a respeito
inconstitucional, porque existiam outras medidas menos restritivas aos
da lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijão de gás à vis-
direitos fundamentais atingidos, como a fiscalização por amostragem.
ta do consumidor, considerou desproporcional a medida. A leitura do
O exame da necessidade não é, porém, de modo algum singelo. acórdão permite verificar que a intensidade das restrições causadas aos
Isso porque, como foi mencionado, a comparação do grau de restrição princípios da livre iniciativa e da propriedade privada (ônus excessivo
às companhias, pois elas teriam de dispor de uma balança para cada
V., supra, nota de rodapé 29. veículo, elevando o custo, que seria repassado para o preço dos botipes,
STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 855-2-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence,
e exigindo dos consumidores que se locomovessem até os veículos para
j. 1.7.1993, DJU 1.10.1993, p. 20.212.
220 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 221

acompanhar a pesagem) superava a importância da promoção do fim Presentes esses fatores, maior deverá ser o controle exercido pelo
(proteção dos consumidores, que podiam ser enganados na compra de Poder Judiciário, notadamente quando a premissa utilizada pelo Poder
botijões sem o conteúdo indicado).108 Legislativo for evidentemente errônea. Isso porque incumbe ao Po-
der Judiciário "avaliar a avaliação" feita pelo Poder Legislativo (ou pelo
3.6.3.3.4 Intensidade do controle dos outros Poderes Poder Executivo) relativamente à premissa escolhida, justamente por-
pelo Poder Judiciário que o Poder Legislativo só irá realizar ao máximo o princípio democrá-
tico se escolher a premissa concreta que melhor promova a finalidade
Uma das grandes dúvidas concernentes á aplicação do postulado da pública que motivou sua ação ou se tiver uma razão justificadora para ter
proporcionalidade é a relativa á intensidade do controle a ser exercido se afastado da escolha da melhor premissa. Se o Poder Legislativo podia
pelo Poder Judiciário sobre os atos dos Poderes Executivo e Legislati- ter avaliado melhor, sem aumento de gastos, a sua competência não foi
vo. Além das considerações já feitas sobre o controle fraco, no que se exercida em consonância com o princípio democrático, que lhe incumbe
refere ao exame da adequação, ainda é preciso acentuar que o exercício realizar ao máximo.
das prerrogativas decorrentes do princípio democrático deve ser objeto De outro lado, o âmbito de controle pelo Poder Judiciário e a exi-
de controle pelo Poder Judiciário, especialmente porque restringe direitos gência de justificação da restrição a um direito fundamental deverá
fundamentais. Em vez da insindicabilidade dessas decisões (Nichtjustitia- ser tanto menor, quanto mais: (1) duvidoso for o efeito futuro da lei;
bilitão, é preciso verificar em que medida essas competências estão sendo (2) difícil e técnico for o juízo exigido para o tratamento da matéria; (3)
exercidas. Nesse sentido, é importante encontrar critérios que aumentem aberta for a prerrogativa de ponderação atribuída ao Poder Legislativo
e que restrinjam o controle material a ser exercido pelo Poder Judiciário. pela Constituição.
De um lado, o âmbito de controle pelo Poder Judiciário e a exigên- Presentes esses fatores, menor deverá ser o controle exercido pelo
cia de justificação da restrição a um direito fundamental deverá ser tan- Poder Judiciário, já que se toma mais dificil uma decisão autônoma desse
to maior quanto maior for: (1) a condição para que o Poder Judiciário Poder Em qualquer caso — e este é o ponto decisivo — caberá ao Poder
construa um juizo seguro a respeito da matéria tratada pelo Poder Le- Judiciário verificar se o legislador fez uma avaliação objetiva e susten-
gislativo; (2) a evidência de equívoco da premissa escolhida pelo Poder tável do material fático e técnico disponível, se esgotou as fontes de co-
Legislativo como justificativa para a restrição do direito fundamental; nhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possível
(3) a restrição ao bem jurídico constitucionalmente protegido; (4) a im- e se se orientou pelo estágio atual do conhecimento e da experiência."
portância do bem jurídico constitucionalmente protegido, a ser aferida Se tudo isso foi feito — mas só nesse caso — a decisão tomada pelo Poder
pelo seu caráter fundantç ou função de suporte relativamente a outros Legislativo é justificável (vertretbar) e impede que o Poder Judiciário
bens (por exemplo, vida e igualdade) e pela sua hierarquia sintática no simplesmente substitua a sua avaliação. Mas, veja-se: a decisão a respeito
ordenamento constitucional (por exemplo, princípios fundamentais). da justificabifidade da medida adotada pelo Poder Legislativo é o resulta-
do final do controle feito pelo Poder Judiciário e, não, uma posição rígida
108. STF, Tribunal Pleno, MC na ADI 855-2-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, e prévia anterior a ele. Sem o controle do Poder Judiciário não há sequer
j. 1.7.1993, DJU 1.10.1993, p. 20.212. Também no RE 4I3.782-8-SC, o Tribunal como comprovar a justificabilidade da medida adotada por outro Poder.
Pleno, em caso relatado pelo MM. Marco Aurélio, DJU de 3.6.2005, p. 4, examinou a Todas essas considerações levam ao entendimento de que o con-
constitucionalidade de parte do Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina,
segundo a qual o contribuinte inadimplente relativamente ao dever de pagar ICMS trole de constitucionalidade poderá ser maior ou menor, mas sempre
poderia ter acesso apenas a notas fiscais avulsas. Além do exame da proibição de
excesso, o STF manifestou-se no sentido de que a medida tributária equivale a um 109. Christian Rau, Selbst entwickelte Gren2en in der Rechtsprechung des Uni-
"meio desproporcional" para obter o adimplemento do tributo. O Min. Cezar Peluso ted States &treme Court und des Bundesverfassungsgerichts, pp. 192 e ss.; Marius
destacou que, "noutras palavras, como bem antecipou o Ministro Gilmar Mendes, a Raabe, "Grundrechtsschutz und gesetzgeberischer Einschatzungsspielraum — Eins
ofensa é ao principio da proporcionalidade, porque o Estado está se valendo de um Konstruktiosvorschlag", Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesells-
meio desproporcional, com força coercitiva, para obter o adimplemento do tributo". chaft, pp. 94 e ss.
222 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 223

existirá, devendo ser afastada, de plano, a solução simplista de que o térios. Pode-se atribuir qualquer nome a eles, mas não se pode dizer
Poder Judiciário não pode controlar outro Poder por causa do princípio que em todos eles seja feita a mesma ponderação. Isso significa que,
da separação dos Poderes. O princípio democrático só será realizado se independentemente da palavra ("proporcionalidade", "razoabilidade",
Poder Legislativo escolher premissas concretas que levem à realização "excessividade", "arbitrariedade"), se uma para todos ou uma para cada
dos direitos fundamentais e das finalidades estatais. Os direitos funda- raciocínio concreto, o importante é que há exames concretos diversos
mentais, quanto mais forem restringidos e mais importantes forem na que exigem uma justificação distinta (por causa dos elementos e dos
ordem constitucional, mais devem ter sua realização controlada. A tese critérios). Baralhar esses exames concretos diferentes é inviabilizar a
da insindicabilidade das decisões do Poder Legislativo, sustentada de correta aplicação do Direito."
modo simplista, é uma monstruosidade que viola a função de guardião Pior ainda é despender energia para sustentar que a discussão é me-
da Constituição atribuída ao Supremo Tribunal Federal, a plena realiza- ramente terminológica. É até plausível, para quem não persegue o rigor
ção do principio democrático e dos direitos fundamentais bem como a no uso da linguagem e a coerente clareza na fundamentação, utilizar um
concretização do princípio da universalidade da jurisdição. só termo para os três exames ou outros para cada um deles. O que defini-
tivamente não é aceitável é usar um só termo ou outros termos de modo
Análise da falta de diferenciação entre os postulados intercambiável, desconhecendo que há três exames concretos diversos
3.7
nos seus elementos e nos seus parâmetros: uma avaliação da relação
Ao deixar de diferenciar a proporcionalidade da razoabilidade e entre os graus-de promoção e restrição de princípios colidentes em razão
da proibição de excesso, a doutrina esquece-se de que esses postulados da adoção de uma medida utilizada com a expectativa de promover um
(metanormas de aplicação de outras no caso de experiências conflituosas fim cuja realização é determinada por um dos princípios (exame, esse,
ou recalcitrantes ocorridas no plano concreto e da eficácia) servem de chamado, a partir de agora, de "x"); uma avaliação da relação entre a
parâmetro para relacionar elementos diferentes em situações distintas. regra geral e o caso individual ou entre a imposição e sua consequência
O exame concreto que se faz quando há colisão entre dois princípios (raciocínio, esse, denominado de "y"); e uma avaliação da relação entre
com base numa relação de meio e fim não é o mesmo que se faz quando uma norma impositiva e a restrição do núcleo de uni princípio (exame
ocorre uma incompatibilidade entre uma regra geral e um caso excepcio- qualificado de "z").
nal. As justificações são diferentes e — eis o grande ponto — podem levar
Ora, o problema não está em afirmar que tudo se resume a optar
a resultados diversos.
entre os qualificativos para "x", "y" ou "z". O problema está, outrossim,
Um exemplo pode tornar o argumento mais claro: a imposição de em pensar que todos os exames são assimiláveis a uma só das categorias
multa de mora de 60% por um dia dg atraso no pagamento de um tri- "x", "y': ou "z" quando elas, na verdade, envolvem relações e parâme-
buto. Há três exames que podem ser feitos: verificar se essa regra geral tros diferentes, tanto que permitem resultados díspares: unia nonna pode
se aplica ao caso individual (por exemplo, o atraso ocorreu em razão ser aplicada conforme a exigência "x" sem estar de acordo com a "y" ou
de um acidente devidamente comprovado com o funcionário que se • com a "z", e assim sucessivamente. Mais: uma norma pode sujeitar-se
dirigia ao banco para efetuar o pagamento), se não havia outro meio ao controle "x" sem ser suscetível de controle por "y". Enfim, "x", "y" e
para atingir o fim e se os efeitos benéficos superam os maléficos (30% "z" consubstanciam exames diferentes.
poderia ser suficiente para desestimular a impontualidade, e provocar a
bancarrota de microempresários poderia ser mais danoso que garantir 110. No RE 447.584-RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 2' Turma, DJU de 16.3.2007,
a pontualidade da maioria) e se a obrigação não feriria o núcleo es- STF, relativamente à indenização, efetua, separadamente e com precisão, os con-
sencial de um direito fundamental (aumento de 60% da carga, por um troles de proporcionalidade e de excessividade da medida. Depois de enfrentar a
questão relativa à proporcionalidade da lei, o Min. Cezar Peluso faz a seguinte pon-
dia de atraso, poderia atingir o núcleo do direito de propriedade, in-
deração: "Outra pergunta, envolvida no inquérito teórico, é se, à luz daqueloutro
dependentemente da necessidade ou vantagem da adoção da medida). postulado, tal limitação absoluta não sacrificaria o núcleo essencial do direito fun-
Esses três exames não são idênticos nos seus elementos e nos seus cri- damental restringido".
224 TEORIA DOS PRINCÍPIOS NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS 225

Logo, o problema não está em verificar se o uso de nomes diversos palavra para três fenômenos, mas não perceber que há três fenômenos
implica exames de conteúdos diferentes; mas, ao invés disso, em veri- diferentes a analisar.
ficar se a comprovação da existência de exames de conteúdos diversos !mporta registrar, por fim, que em todos esses exames sempre há
não deve reclamar o uso de termos diferentes: "x" para um exame mul- um raciocínio que é feito relativamente à aplicação de outras normas do
tilateral que culmine na divisão ou proporção entre bens jurídicos exte- ordenamento jurídico. No exame da razoabilidade-equivalência analisa-
riores; "y" para um exame unilateral de equidade; e "z" para um exame -se a norma que institui a intervenção ou exação com a finalidade de
de limite de restringibilidade. verificar se há equivalência entre sua dimensão e a falta que ela visa a
Com efeito, o exame de razoabilidade-equivalência investiga a re- punir. No exame de proporcionalidade investiga-se a norma que institui
lação entre duas grandezas ou entre uma medida e o critério que informa a intervenção ou exação para verificar se o princípio que justifica sua
sua fixação. O exame de proporcionalidade investiga a relação entre a instituição será promovido e em que medida os outros princípios serão
medida adotada, a finalidade a ser atingida e o grau de restrição causado restringidos. É por esse motivo que, nesse exame, vem à tona a restrição
nos direitos fundamentais atingidos. O exame da proibição de excesso maior ou menor aos princípios fundamentais. No exame da proibição
analisa a existência de invasão no núcleo essencial de um princípio fun- de excesso analisa-se a norma que institui a intervenção ou exação para
damental. comprovar se algum princípio fundamental não está sendo atingido no
seu núcleo. Por esse motivo, surge a questão de saber se há uma restrição
Com essas considerações fica claro que os exames de razoabili-
dade, proporcionalidade e excessividade consistem em exames con- excessiva dos princípios fundamentais.
cretos diferentes uns dos outros. Com essas observações fica também Isso demonstra que esses exames investigam o modo como devem
evidente por que há tanta confusão entre esses exames: as expressões ser aplicadas outras normas, quer estabelecendo os critérios, quer esta-
"razoabilidade", "proporcionalidade" e "excessividade", quando não belecendo as medidas. De qualquer forma, as exigências decorrentes da
utilizadas em razão do exame concreto que visam a representar, podem razoabilidade, da proporcionalidade e da proibição de excesso vertem
fazer referência a exames concretos diferentes. Sendo a irrazoabilidade, sobre outras normas não, porém, para atribuir-lhes sentido, mas para
no exemplo da multa, a falta de equivalência entre o montante da multa estruturar racionalmente sua aplicação. Sempre há uma outra norma por
e a gravidade da conduta a ser punida, pode-se expressar essa falta de trás da aplicação da razoabilidade, da proporcionalidade e da excessivi-
equivalência tanto dizendo que não há "proporção" entre o montante da dade. Por esse motivo, é oportuno tratá-las como metanormas. E, como
multa e a falta cometida quanto afirmando que o montante da multa "ex- elas estruturam a aplicação de outras normas, com elas não se confun-
cede" aquilo que seria adequado para punir a falta praticada. O mesmo dindo, é oportuno fazer referência a elas com outra nomenclatura. Daí
vale para os outros casos. a utilização do termo "postulado", a indicar uma norma que estrutura a
aplicação de outras.
Isso quer dizer, então, que toda a discussão a respeito da "razoabili-
dade", da "proporcionalidade" e da "excessividade" diz respeito apenas Os postulados diferenciam-se das normas cuja aplicação estruturam
a um problema de consenso? Não. Quer dizer, em vez disso, que essas em várias perspectivas: quanto ao nível (os postulados situam-se no me-
expressões são ambíguas e que devem ser definidas, sendo secundário tanível ou no segundo nível, e as normas objeto de aplicação situam-se
decidir qual delas será utilizada para cada exame. O que deve ficar claro no nível objeto ou no primeiro nível), quanto ao objeto (os postulados
— e este é o problema central — é que há três diferentes exames concre- indicam a estrutura de aplicação de outras normas, e as normas descre-
tos que não podem ser confundidos, pois envolvem elementos distintos vem comportamentos, se forem regras, ou instituem a promoção de fins,
relacionados com parâmetros diversos. O problema não está em usar se forem princípios) e quanto ao destinatário (os postulados dirigem-se
essa ou aquela expressão, mas em confundir exames concretos diferen- aos aplicadores, e as normas a quem deve obedecer a elas).
tes pelo uso unificado de uma só expressão ou pelo uso alternativo de Essas sutilezas apontadas quanto à natureza da espécie normativa
várias expressões. Dito de outro modo: o problema não está em usar uma que está sendo utilizada e quanto ao controle que é exercido contribuem
226 TEORIA DOS PRINCÍPIOS

decisivamente para a maior efetividade dos princípios constitucionais,


pois o aplicador tem melhores condições de saber o que deve ser funda-
mentado, o que deve ser comprovado e quais as normas cuja restrição ou
efetividade estão sendo analisadas.

4
CONCLUSÕES

4.1 A dissociação entre as espécies. normativas, sobre ser havida


como hipótese de trabalho para o processo aplicativo, pode ser labo-
rada em razão do seu significado frontal. Nesse sentido, o significado
preliminar dos dispositivos pode experimentar uma dimensão imedia-
tamente comportamental (regra), finalística (princípio) e/ou metódica
(postulado).

4.2 As regras são normas imediatamente descritivas, primariamen-


te retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para
cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada
na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axio-
logicamente sobrejacentes, entre a construção conceituai da descrição
normativa e a construção conceituai dos fatos.

4.3 Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primaria-


mente prospectivas e com pretensão de complementaridade c de parcia-
lidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre
o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta
havida como necessária à sua promoção.

4.4 As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo


como prescrevem o comportamento. As regras são normas imediatamen-
te descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e
proibições mediante a descrição da conduta a ser cumprida. Os princí-
pios são normas imediatamente final ísticas, já que estabelecem um esta-
do de coisas cuja promoção gradual depende dos efeitos decorrentes da
adoção de comportamentos a ela necessários. Os princípios são normas
cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de
228 TEORIA DOS PRINCiPIOS CONCLUSÕES 229

um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (con-
regras é a previsão do comportamento. gruência do critério em razão do fim).

4.5 As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto à justifi- 4.10 O postulado da razoabilidade aplica-se, primeiro, como di-
cação que exigem. A interpretação e a aplicação das regras exigem uma retriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades
avaliação da correspondência entre a construção conceituai dos fatos e do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve
a construção conceituai da norma e da finalidade que lhe dá suporte, ao ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em
passo que a interpretação e a aplicação dos princípios demandam urna virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral.
avaliação da correlação entre o estado de coisas posto como fim e os Segundo, como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas
efeitos decorrentes da conduta havida como necessária. com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a exis-
tência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja
4.6 As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo demandando urna relação congruente entre a medida adotada e o fim
como contribuem para a decisão. Os princípios consistem em normas que ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relação de
primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida equivalência entre duas grandezas.
em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para
uma tomada de decisão, não têm a pretensão de gerar uma solução es- 4.11. O postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que
pecífica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de exista uma relação de causalidade entre um meio e um fiin concreta-
decisão. Já as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e mente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos cons-
abarcantes, na medida em que, a despeito da pretensão de abranger to- titucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas,
dos os aspectos relevantes para a tomada de decisão, têm a aspiração de necessárias e proporcionais em sentido estrito.
gerar uma solução específica para o conflito entre razões.
4.12 Um meio é adequado quando promove minimamente o fim.
4.7 Os postulados normativos são normas imediatamente metódi- Na hipótese de atos jurídicos gerais a adequação deve ser analisada do
cas, que estruturam a interpretação e aplicação de princípios e regras ponto de vista abstrato, geral e prévio. Na hipótese de atos jurídicos in-
mediante a exigência, mais ou menos específica, de relações entre ele- dividuais a adequação deve ser analisada no plano concreto, individual e
mentos com base em critérios. prévio. O controle da adequação deve limitar-se, em razão do principio
da separação dos Poderes, á anulação de meios manifestamente inade-
4.8 Alguns postula-dos aplicam-se sem pressupor a existência de quados.
elementos e de critérios específicos: a ponderação de bens consiste num
método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam, sem 4.13 Um meio é necessário quando não houver meios alternativos
referência a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento; a que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma in-
concordância prática exige a realização máxima de valores que se imbri- tensidade os direitos fundamentais afetados. O controle da necessidade
cam; a proibição de excesso proíbe que a aplicação de uma regra ou de deve limitar-se, em razão do princípio da separação dos Poderes, á anu-
um princípio restrinja de tal forma um direito fundamental que termine lação do meio escolhido quando há um meio altemativo que, em as-
lhe retirando seu mínimo de eficácia. pectos considerados fundamentais, promove igualmente o fim causando
menores restrições.
4.9 A aplicabilidade de outros postulados depende de determinadas
condições. O postulado da igualdade estrutura a aplicação do Direito 4.14 Um meio é proporcional quando o valor da promoção do fim
quando há relação entre dois sujeitos em função de elementos (critério não for proporcional ao desvalor da restrição dos direitos fundamentais.
230 TEORIA DOS PRINCÍPIOS

Para analisá-lo é preciso comparar o grau de intensidade da promoção


do fim com o grau de intensidade da restrição dos direitos fundamentais.
O meio será desproporcional se a importância do fim não justificar a
intensidade da restrição dos direitos fundamentais.

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