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ANO 28 ● N. º 1 ● janeiro-abril 2018 ● : JORGE DE FIGUEIREDO DIAS
Periodicidade quadrimestral • Preço desta edição: Euros 20,00 (IVA incluído)

30 ANOS
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

SEPARATA
A CENTRALIDADE DO JULGAMENTO
NA ECONOMIA DO PROCESSO

Sandra Oliveira e Silva


Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

1. Na arquitetura originária do Código, o legislador reservou


para o julgamento o lugar central em torno do qual se deveria es-
truturar todo o processo. Procurou, dessa forma, contrariar as ten-
dências típicas do «inquisitório mitigado», de aproveitamento das
aquisições probatórias anteriores, deslocando-se «a força gravita-
cional, no que à prova diz respeito, para (…) [o] julgamento» (1).
E isto a ponto de a lei mesma proibir o tribunal de firmar a sua
convicção em outras provas que não as «produzidas ou examina-
das em audiência» (art. 355.º, n.º 1) (2), ou seja, no contexto de uma
discussão pública, oral e contraditória, presidida pelo juiz a quem
incumbe a respetiva valoração (3).
(1)
  A. Medina de Seiça, «Legalidade da prova e reconhecimentos “atí-
picos” em processo penal: notas à margem de jurisprudência (quase) constante»,
in: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias (org. Manuel da Costa
Andrade et al.), Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 1396.
(2)
  As disposições legais mencionadas sem indicação do diploma a que
pertencem referem-se ao Código de Processo Penal vigente.
(3)
  A norma do artigo 355.º, em que se condensa o princípio da imediação,
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À fase de investigação preliminar — que o legislador decidiu


apelidar de «inquérito» — não se quis atribuir, portanto, direta inten-
cionalidade probatória: tratava-se de investigar a notícia do crime e
recolher provas, sim, mas em ordem a densificar a suspeita e legitimar
a acusação (art. 262.º, n.º 1). Tarefa ainda assim revestida da maior
importância, já que não seria curial perturbar a paz jurídica do argui-
do, sujeitando-o ao opróbrio de um julgamento público, a troco de
uma suspeita sem um «mínimo razoável de fundamento» (4).

destina-se a evidenciar a centralidade da audiência como sede natural da produ-


ção da prova: para não ser entendida como uma mera encenação teatral, uma mise
en scéne de provas recolhidas noutro lugar, a audiência deve fornecer efetiva-
mente ao tribunal os meios para a sua decisão. Isto impede, todavia, a valoração
pelo juiz das chamadas «provas irrepetíveis», ou seja, daquelas que não podem
ser replicadas sem perda do seu valor epistemológico. Pense-se, por exemplo,
nas escutas telefónicas, nas buscas, revistas e apreensões, em certos exames ou
análises laboratoriais (de marcas de agressões, de substâncias perecíveis ou me-
tabolizáveis pelo organismo). Pense-se, ainda, na prova por reconhecimento, cuja
autenticidade e fiabilidade probatória só estão garantidas na primeira ocasião em
que a testemunha se confronta com a pessoa a identificar (havendo repetição, o
ato positivo de reconhecimento está fortemente marcado pela experiência ante-
rior, pois o sujeito ativo passa a comparar o identificando, já não com a perceção
sensorial que reteve no momento do facto, mas com a imagem intermédia que
se formou com o primeiro reconhecimento). Outras provas existem que, sendo
embora «repetíveis», também não estão abrangidas pela proibição de valoração,
agora porque o controlo sobre a sua atendibilidade não depende de elementos me-
talinguísticos apenas acessíveis a quem está presente no momento da sua produ-
ção, como no caso das declarações, ligando-se outrossim a fatores que podem ser
controladas a posteriori pelo julgador. Reentram nesta categoria a reconstituição
do facto, cuja validade depende apenas da observância do procedimento legal, e a
perícia, dependente no essencial do respeito pelos princípios e metodologias cien-
tíficos aplicáveis. Essencial, nestas hipóteses, é que seja dada ampla possibilidade
aos sujeitos processuais para o exercício do contraditório, quer no momento da
produção da prova (salvo tratando-se de meios de investigação assentes no fator
surpresa, como as escutas telefónicas), quer no momento ulterior da sua introdu-
ção em juízo (e da discussão do seu valor probatório).
(4)
  Cf. J. Figueiredo Dias, Direito processual penal, I, Coimbra: Coimbra
Editora, 2004 (reimp. 1974), p. 270.

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É certo que o legislador, bem ciente dos perigos de uma fase


de investigação pré-processual, não deixou de submeter o inqué-
rito ao discurso das garantias e ao crivo da intervenção do juiz,
sobretudo na decisão sobre certas medidas particularmente agres-
sivas para os direitos fundamentais (cfr. arts. 268.º e 269.º) (5). Pre-
tendeu, em todo o caso, tornar claro que os elementos recolhidos
durante o inquérito — ou na instrução — não se destinavam, em
princípio, a «condicionar — nem [a] prejudicar — o desenvolvi-
mento posterior do processo» (6). Podia dizer-se, num certo senti-
do, que tais elementos — pelo menos, os que se traduzissem em
declarações de quaisquer pessoas — não constituíam «verdadeiras
provas, mas simples indicações de uma futura possibilidade pro-
batória», a confirmar em julgamento (7).
A esta luz, justificava-se que as tarefas de investigação esti-
vessem sujeitas a prazos apertados de duração (art. 276.º). E com-
preendia-se que o inquérito, em cujo âmbito tais tarefas se desen-
volvem, fosse, «por natureza, inquisitório e secreto» (8), reservando-se

(5)
  A ideia de uma atividade instrutória pré-processual que, «embora leva-
da a cabo por entidades oficiais, seria, relativamente ao processo, coisa privada,
“negócio de parte”», não servindo, por isso, diretas finalidades probatórias, che-
gou a ser proposta por J. Figueiredo Dias, Direito processual penal I (n. 4), pp.
270-271 (a quem pertencem as expressões entre aspas). E foi mesmo convertida
em realidade normativa — pelo Dec.-Lei n.º 605/75, de 3 de novembro, que criou
o «inquérito policial», depois convertido pelo Dec.-Lei n.º 377/77, de 6 de setem-
bro, numa mera diligência pré-processual designada como «inquérito preliminar»
—, mas a experiência foi «de tal maneira negativa e mal recebida nos círculos
políticos e jurídicos que, aquando da elaboração do projeto de CPP de 1987, ela
não foi sequer seriamente considerada» (J. Figueiredo Dias, «Sobre a revisão de
2007 do Código de Processo Penal português», RPCC 18 (2008), p. 374).
(6)
  J. Figueiredo Dias, Direito processual penal I (n. 4), p. 270.
(7)
  F. Cordero, «Linee di un processo di parti», in: Ideologie del processo
penale, Milano: Giuffrè Editore, 1966, pp. 173 ss.
(8)
  As expressões entre aspas foram retiradas da Exposição de Motivos da
Proposta de Lei n.º 157/VII, na base da revisão de 1998 ao Código de Processo

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o contraditório relativo aos atos nele praticados para momentos ulte-


riores (e mais luminosos) da tramitação (9). Assim se explicava, por
exemplo, que as invalidades ocorridas nas fases preliminares pudes-
sem ser arguidas até ao encerramento do debate instrutório ou, não
havendo instrução, no prazo de cinco dias a contar da notificação da
acusação ou do arquivamento (art. 121.º, n.º 3, al. c)) (10).

2. Foi esta a fisionomia que a Comissão Redatora quis atribuir


ao processo, concretizando no plano ordinário o modelo acusatório
constitucionalmente imposto sem trair, porém, a tradição pátria em
favor da acrítica importação do sistema adversarial. A pressão da rea-
lidade, com a sistemática e patológica ultrapassagem dos prazos de
inquérito nos processos mais complexos, associada às cada vez mais
frequentes alterações das normas, tem conduzido a uma gradual mu-
tação da natureza e sentido das fases preliminares e, com ela, à pro-
gressiva desvalorização da audiência na topografia do processo.
É aos sinais normativos dessa desvalorização, e às «ruturas
silenciosas» que ela induz, que pretendo referir-me nesta comuni-
cação (11). Não se trata, portanto, de discutir todas as modificações
que, desde a entrada em vigor do Código, tiveram como objeto as

Penal que alargou a publicidade à fase de instrução se esta fosse requerida apenas
pelo arguido e ele, no requerimento, declarasse não se opor à publicidade.
(9)
  Ficam a salvo deste regime de contraditório diferido os atos imedia-
tamente compressivos de direitos fundamentais, como a aplicação de medidas
de coação e garantia patrimonial, sujeitas a um regime especial de impugnação
pautado pela prioridade e pela celeridade na decisão (cfr. arts. 219.º e 222.º).
(10)
  O prazo de cinco dias correspondia na versão originária àquele de que
dispunham o arguido e o assistente para requerer a abertura de instrução. A disci-
plina da arguição das nulidades ocorridas no inquérito e na instrução manteve-se
inalterada até hoje, pondo a descoberto algum anacronismo legislativo.
(11)
  A expressão feliz é de A. Henriques Gaspar, «Processo penal: refor-
ma ou revisão; as rupturas silenciosas e os fundamentos (aparentes) da desconti-
nuidade», RPCC 18 (2008), pp. 347-366 (esp. p. 349).

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normas disciplinadoras do julgamento. Em três décadas de vida


são muitas as marcas deixadas pela passagem do tempo e pela
ação dos Homens, e se algumas provocam cicatrizes profundas,
outras não são mais do que simples rugas de expressão. Para o bem
ou para o mal, só as primeiras relevam. E dessas contam apenas
as mais recentes, por nelas residir ainda a esperança da novidade
capaz de tirar às considerações seguintes o sabor bafiento do repe-
titório ou da sebenta.

3. A primeira das modificações a que pretendo referir-me — e


primeira tanto na escala do tempo como na da importância — diz
respeito ao alargamento das hipóteses de valoração permitida de
anteriores declarações processuais do arguido (operada pela Lei
n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, que deu nova redação ao artigo
357.º, n.º 1, al. b)) (12).

  Questão controversa é a de saber se, nas hipóteses excecionais do arti-


(12)

go 357.º, é imprescindível a efetiva leitura em audiência dos depoimentos anterio-


res ou se, pelo contrário, para que eles possam ser incluídos no acervo de elemen-
tos valoráveis na decisão basta que o tribunal dê como verificado o fundamento
legal da leitura das declarações (rectius, da sua «utilizabilidade») e o faça constar
da ata (cfr. art. 356.º, n.º 9). O Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2017
(publicado no Diário da República [= DR] I Série, de 21/11/2017), resolveu re-
centemente a controvérsia paralela suscitada a propósito das declarações para
memória futura das testemunhas, do assistente e das partes civis, no sentido de
que tais declarações, prestadas nos termos do artigo 271.º, «não têm de ser obri-
gatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em
conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do
tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, al.
a), do mesmo Código». Esta jurisprudência contraria o entendimento tido como
preferível pela doutrina e defendido, entre outros, por J. Damião da Cunha, «O
regime processual da leitura de declarações na audiência de julgamento» (arts.
356.º e 357.º do CPP)», RPCC 7 (1997), pp. 407-10, Sandra Oliveira e Silva, A
protecção de testemunhas no processo penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.
246, n. 249, G. Marques da Silva, «Produção e valoração da prova em processo
penal», Revista do CEJ 4 (2011), pp. 44-5, e P. Dá Mesquita, A prova do crime

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Na versão originária do Código, como se sabe, as declarações


prestadas antes do julgamento só podiam ser consideradas na de-
cisão final (1) se o próprio arguido o solicitasse ou, (2) mesmo
contra a sua vontade, com a finalidade de esclarecer eventuais
contradições ou discrepâncias. Pois bem, a última destas possibi-
lidades abriu caminho à solução entretanto introduzida: se já era
legítimo ao tribunal servir-se das declarações anteriores do argui-
do, sem o concurso da sua vontade ou mesmo com a sua oposição,
para discutir e atenuar a eficácia probatória do depoimento pres-
tado em audiência, nada parecia obstar a que — mudada a lei em
conformidade — as referidas declarações passassem a ser consi-
deradas como prova autónoma para efeitos de decisão, mesmo em
caso de silêncio ou julgamento na ausência (13). A mudança era, de
resto, reclamada pelos operadores judiciários, confrontados com a
realidade de certas investigações criminais que, inicialmente sus-
tentadas na confissão obtida no inquérito ou na instrução, se esbo-
roavam perante uma radical mudança de estratégia processual e o
absoluto silêncio do arguido em audiência.

e o que se disse antes do julgamento: estudo sobre a prova no processo penal


português à luz do sistema norte-americano, Coimbra: Coimbra Editora, 2011,
pp. 596-615, e n. 286).
(13)
  Em todo o caso, o motivo que justifica a leitura não aquisitiva de
declarações para esclarecimento de contradições ou discrepâncias não legitima
sem mais a sua leitura aquisitiva nas hipóteses em que o arguido não declara
em audiência ou está ausente. No primeiro caso, a leitura visa uma mera prova
crítica das declarações efetivamente prestadas, considerando-se a existência de
depoimentos anteriores e, sobretudo, a eventual incapacidade do declarante de
explicitar o contraste entre as duas versões como pressuposto para considerar não
credível o produzido em audiência — que continua, todavia, a ser o único valo-
rável, sem que as declarações anteriores o possam substituir ou sequer integrar,
como se fizessem parte de uma «prova complexa». Já no segundo, o legislador
aceita a veracidade das declarações precedentes e autoriza o julgador a conside-
rá-las credíveis e a servir-se delas, de forma isolada ou em conjunto com outras
provas, na formação da sua convicção.

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Assim, a norma do artigo 357.º foi alterada no sentido de au-


torizar, a título excecional, a leitura ou reprodução em audiência
de declarações anteriores que o arguido tenha prestado (1) perante
o Ministério Público ou o Juiz, (2) na presença do defensor, (3) e
cumpridos os deveres legais de informação (que foram concomi-
tantemente reforçados) (14). A estes requisitos obrigatórios, acresce
uma precaução adicional destinada a atenuar as perdas em termos
de imediação: (4) a obrigatoriedade (condicionada à disponibili-
dade de meios técnicos) de o interrogatório ser registado em gra-
vação áudio ou audiovisual (art. 141.º, n.º 7) (15).

(14)
  Este especial dever de informação liga-se à possibilidade de valoração
em audiência das declarações prestadas nas fases preliminares e, nessa medida,
não se estende aos órgãos de polícia criminal que não as podem receber (cf. art.
144.º, n.º 2). A opção legislativa pode ser fonte de equívocos ao criar a aparência
errónea de que as declarações feitas à polícia são destituídas de valor probatório.
Porque elas podem (e devem) ser consideradas durante o inquérito e a instrução
para sustentar quaisquer decisões (p. ex., a realização de buscas, escutas telefóni-
cas ou outras diligências probatórias, a aplicação de medidas de coação e garantia
patrimonial, a acusação e a pronúncia), justifica-se quanto a nós a introdução de
uma advertência genérica sobre a «utilizabilidade» probatória de tudo o que seja
dito pelo arguido quando ela não se remeta simplesmente ao silêncio, cominando-
-se a omissão de tal dever de informação com uma ampla proibição de valoração
(não apenas na decisão final, mas em todo o iter processual) — é essa a solução
contida, expressamente, no artigo 64, 3-bis, do CPP italiano. Para uma descrição e
caraterização mais pormenorizadas do «novo» regime legal, veja-se Sandra Oli-
veira e Silva, O arguido como meio de prova contra si mesmo: considerações em
torno do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, Coimbra: Livraria Almedina,
2018, pp. 434 ss.
(15)
  Pese embora não substituam a presença física do declarante nem su-
pram a experiência pessoal dos meios de prova pelo julgador, as reproduções
fonéticas ou videográficas são os únicos meios de registo que oferecem a «ga-
rantia mínima» de imediação e controlo da voluntariedade das declarações sus-
cetível de legitimar o seu aproveitamento probatório em audiência (quando não
seja possível, em virtude de ausência ou exercício do direito ao silêncio, obter o
depoimento vivo e dialogante do arguido). E daí que não seja isenta de reservas a
atribuição de natureza meramente programática à norma que impõe a preferência

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Como valorar esta alteração legal? Justifica-se o receio dos


que lhe atribuem «uma autêntica subversão da estrutura acusatória
do processo penal português»? (16)
a) A doutrina dominante explicava a solução pretérita à luz
do princípio nemo tenetur se ipsum accusare: a liberdade asse-
gurada ao arguido, durante todo o iter processual, de decidir se e
como tomar posição sobre a matéria da imputação arrastaria, para
este entendimento, a proibição implícita de valorar os depoimen-
tos anteriores caso em audiência se remetesse ao silêncio (ou não
comparecesse) (17).
Esta é uma visão das coisas que não posso perfilhar.
A circunstância de o arguido não querer pronunciar-se em
julgamento sobre os factos imputados não pode, certamente, ser
valorada contra si, mas não impede a consideração de declarações
feitas nos momentos iniciais do processo, desde que — eis o aspe-
to fundamental — tais contributos tenham correspondido, no mo-
mento da respetiva produção, ao exercício livre e esclarecido da
sua vontade. Explicando: o direito ao silêncio apresenta-se como

pela gravação áudio ou audiovisual, excecionando a obrigatoriedade da sua uti-


lização quando não existam os meios técnicos adequados (falha essa que apenas
ao Estado e não ao arguido pode ser imputada) e não prevendo qualquer sanção
em caso de desrespeito da norma fora dessas condições excecionais (como se se
tratasse de uma mera irregularidade sem consequências).
(16)
  P. Sousa Mendes, «O processo penal entre a eficácia e as garantias —
em especial a questão do aproveitamento probatório das declarações processuais
do arguido anteriores ao julgamento», Revista da FDUL, 55 (2014), p. 405. Com
opinião contrária, P. Dá Mesquita, «A utilizabilidade probatória no julgamento
das declarações processuais anteriores do arguido e a revisão de 2013 do Código
de Processo Penal», in: As alterações de 2013 aos Códigos Penal e de Processo
Penal: uma reforma cirúrgica? (org. A. Lamas Leite), Coimbra: Coimbra Edi-
tora, 2014, p. 152, para quem «a alteração do artigo 357.º, n.º 1, constitui uma
revisão cirúrgica que não envolveu reforma dos princípios estruturais».
(17)
  Cf. Maria João Antunes, «direito ao silêncio e leitura em audiência de
declarações do arguido», Sub Judice 4 (1992), p. 25.

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uma garantia secundária da liberdade de declaração, ou seja, como


um instrumento destinado a assegurar ao arguido a faculdade de
decidir, sem engano ou coação, se pretende ou não declarar sobre
os factos imputados. Não oferece, todavia, qualquer garantia de
acerto da opção defensiva, nem pode ser usado como um pretexto
para «apagar» ou «neutralizar» anteriores manifestações declara-
tivas livres e voluntárias (18).
Dito isto, poderá sempre ver-se na proibição de leitura de de-
clarações anteriores uma medida profilática destinada a impedir
a introdução em juízo de contributos probatórios potencialmente
não livres, quer dizer, os obtidos nas fases preliminares da trami-
tação, onde é menor a incidência das garantias de judicialidade,
publicidade e contraditório e, nessa medida, abstratamente mais

  É certo que a «utilizabilidade» de declarações anteriores pode tornar


(18)

na prática desvantajosa a recusa de declarar em audiência, mas a ideia de que o


legislador deve imunizar o arguido contra todas as desvantagens fácticas da sua
opção defensiva, protegendo o silêncio, durante toda a tramitação, como «melhor
estratégia de defesa», transcende manifestamente o fim de proteção da garantia
contra a autoincriminação (assim, cf. P. Dá Mesquita, «A utilizabilidade proba-
tória…» (n. 16), p. 146, e António João Latas (coord.), Mudar a Justiça penal:
linhas de reforma do processo penal português, Coimbra: Livraria Almedina, pp.
77 ss.). O entendimento contrário importaria, no limite, também a proibição de
valoração de todas as provas incriminadoras ou desfavoráveis ao arguido (decla-
rações de coarguidos, testemunhos, vestígios, etc.). Esta mesma interpretação,
defendida pelo recorrente num caso em que se discutia a admissibilidade proba-
tória das declarações prestadas em audiência por coarguidos, foi rejeitada pelo
Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 133/2010 (disponível em http://www.tri-
bunalconstitucional.pt), onde se esclarece que o facto de a estratégia de defesa do
arguido silente «sair debilitada ou, porventura, não surtir o mesmo efeito que teria
(…) deixa intacta aquela livre opção do recorrente por não prestar declarações. O
arguido tem o direito a não se autoincriminar; não a que não seja produzida prova
contra si ou que os demais arguidos conjuguem com a sua a estratégia de defesa
deles. A prestação de declarações pelo seu coarguido e a sua valoração como de-
monstração da realidade dos factos que a acusação imputou ao recorrente será um
acontecimento desagradável para si, mas não constitui ameaça de um mal dirigido
a demovê-lo da atitude que escolheu assumir».

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prováveis eventuais agressões aos direitos de defesa (19). Mas, a


ser essa apenas a ratio da proibição, não se compreenderia que o
legislador se limitasse a impedir a consideração de tais depoimen-
tos na decisão final, mas não tivesse pejo em autorizar que neles
assentassem os despachos de acusação e pronúncia ou a aplicação
de medidas de coação e garantia patrimonial.
b) A teleologia da proibição há de, pois, procurar-se em consi-
derações e justificações de distinta ordem, que se prendem com a
tutela do princípio da imediação, instrumental da livre apreciação
da prova (art. 127.º).
Com efeito, a formação de uma convicção pessoal sobre a
prova reclama que o julgador tenha um contacto direto e imediato
com as pessoas de quem deverá em momento sucessivo valorar
as declarações ou testemunhos, devendo, em todo o caso, dar pre-
ferência aos meios probatórios mais próximos dos factos a pro-
var e, por isso, mais idóneos para esclarecer o thema probandum
(20)
. Ora, o aproveitamento probatório de depoimentos anteriores
não só prejudica a imediação formal, por impedir a tal relação de
«proximidade comunicante» entre o tribunal e os participantes do

(19)
  A experiência processual do Estado Novo contribuiu para vincar o
estigma das confissões coatas obtidas em interrogatórios policiais sem garantias
durante a chamada «instrução preparatória», em que não era sequer admitida a
intervenção do defensor. A profilaxia de confissões não livres terá sido, assim,
a principal (ou, pelo menos, a primeira) justificação para a proibição (implícita)
de leitura e valoração em audiência das declarações anteriores do arguido silente
constante do Código até às alterações de 2013 (cf. P. Dá Mesquita, «A utilizabi-
lidade probatória…» (n. 16), p. 146).
(20)
  No primeiro sentido, a imediação requer a utilização imediata dos
meios probatórios, no segundo postula-se a utilização de meios de prova imediatos
(cf. J. Figueiredo Dias, Direito processual penal (lições coligidas por Maria João
Antunes), Coimbra: Secção de Textos da FDUC, 1988-9, nm. 149-51; com outras
indicações, veja-se ainda Sandra Oliveira e Silva, A protecção de testemunhas…
(n. 12), pp. 231 ss.)

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processo, como comprime também a imediação material, ao legi-


timar a substituição das fontes originais de informação por «su-
cedâneos probatórios» forçosamente dotados de menor qualidade
epistemológica. E, desta forma, é o próprio equilíbrio entre fases
processuais inerente à estrutura acusatória que é posto em causa,
não podendo continuar a afirmar-se a centralidade do julgamento
na dinâmica do processo, por um lado, enquanto se permite, por
outro, que as aquisições probatórias feitas nas fases de investiga-
ção se repercutam na decisão final, com um peso similar (senão
mesmo superior) ao das provas adquiridas em audiência.
Em escrito anterior, tive a oportunidade de antecipar que a
(tendencial) eliminação do segredo no inquérito e na instrução
depressa conduziria à deslocação do baricentro da produção da
prova, ao «legitimar, em sucessivas revisões e contrarreformas, a
ampliação das possibilidades de aproveitamento de materiais ob-
tidos durante as fases investigatórias» (21). Não mudei de opinião e
a realidade não tardou a confirmar os meus receios: abertas à mais
generosa publicidade e patologicamente dilatadas no tempo, as fa-
ses de investigação converteram-se numa espécie de julgamento
antecipado. Circunstância que torna pouco mais do que artificiosa,
à luz das representações comunitárias, a distinção entre os elemen-
tos provisórios destinados a sustentar a acusação e as autênticas
provas formadas em audiência.
É certo que, mesmo nos sistemas adversariais ou de acusa-
tório «puro», o legislador cede na pureza dos princípios para os

  Cf. Sandra Oliveira e Silva, «O segredo de justiça no horizonte da


(21)

reforma do Código de Processo Penal: algumas reflexões», in: Estudos em home-


nagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias (org. M. Costa Andrade, Maria
João Antunes e Susana Aires de Sousa), III, Coimbra. Coimbra Editora, 2010, p.
1204. Bem sei que não se trata de mérito de monta, uma vez que à mesma conclu-
são havia chegado já, e há mais de quarenta anos (!), F. Cordero (cf. «Linee di
un processo di parti» (n. 7), pp. 173 ss.).

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conciliar com exigências de descoberta da verdade e realização do


interesse punitivo. Justificando-se, assim, a previsão de cláusulas
de salvaguarda, sob a forma de exceções à rule against hearsay
(22)
. Não estando o arguido disponível ou não querendo falar, as
suas declarações livres prestadas fora da audiência perante entida-
de distinta do juiz a quem cabe valorá-las são prova melhor do que
prova nenhuma (bad evidence is better than no evidence).
Em suma: se bem que diminua a valia prática da imediação e
perturbe o equilíbrio entre as fases de investigação e o julgamen-
to, o aproveitamento de declarações livres prestadas pelo arguido
em momentos anteriores da tramitação não se afigura merecedor de
um veto de ilegitimidade. Trata-se, pelo contrário, de uma solução
imposta pela necessidade de evitar a perda de material probatório
relevante, que não conflitua com a garantia dos direitos de defesa do
arguido (em especial com a sua irrestrita liberdade de declaração).

4. Outra das modificações que importa considerar, desta feita


introduzida pela Lei n.º 27/2015, de 14 de abril, prende-se com a
eliminação da sanção de perda da eficácia da prova para adiamen-
tos da audiência superiores a 30 dias, que passam a ser legítimos
se não for possível retomar os trabalhos naquele prazo por im-
pedimento do tribunal ou dos defensores em «serviço judicial já
marcado de natureza urgente» (art. 328.º, n.º 6), não se contando,
em todo o caso, «o período das férias judiciais, nem o período em
que, por motivo estranho ao tribunal, os autos aguardem a realiza-
ção de diligências de prova, a prolação de sentença ou que, em via
de recurso, o julgamento seja anulado parcialmente» (art. 328.º,

  Essas exceções encontram uma fundamentação mais fácil nos casos


(22)

de leitura de declarações anteriores de arguido para prova da sua própria imputa-


ção, por nelas não estar em causa, por definição, o direito ao contraditório (cf. P.
Dá Mesquita, «A utilizabilidade probatória…» (n. 16), p. 145, e Idem, A prova
do crime… (n. 12), pp. 596 ss.).

RPCC 28 (2018)
A CENTRALIDADE DO JULGAMENTO NA ECONOMIA DO PROCESSO 55

n.º 7). Neste mesmo contexto, consagra-se em letra de lei, apenas


para se lhe opor limites, o princípio da plenitude da assistência dos
juízes (art. 328.º-A) (23).
A despeito do seu caráter aparentemente inócuo, estas modi-
ficações contrariam o princípio da concentração, que se liga não
apenas a considerações de celeridade processual, mas sobretudo à
garantia de que as impressões pessoais obtidas durante a produção
e discussão oral da prova resultam numa convicção segura sobre
os factos, apresentando-se, portanto, em estreita conexão com os
princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação (24).
Por esse motivo, o legislador impôs que a audiência decorres-
se de forma contínua, perante o mesmo juiz (ou juízes), sem outras
interrupções ou adiamentos que não os expressamente previstos no
Código (art. 328.º), seguindo-se de imediato a deliberação, «sal-
vo em caso de absoluta impossibilidade, declarada em despacho»
(art. 365.º, n.º 1), bem como a elaboração e a leitura da sentença,
que apenas poderia ser diferida para os 10 dias seguintes «quando,
atenta a especial complexidade da causa», não fosse possível fazê-
-lo de imediato (art. 373.º, n.º 1). E mais: caso o adiamento da au-

(23)
  Vide P. Saragoça da Matta, «Da perigosidade das “harmonizações”
do Processo Penal ao Processo Civil — apontamentos à Proposta de Lei n.º 263/
XII», disponível online em <app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=...>
(consultado em 20/4/2017), para uma descrição detida das modificações introdu-
zidas, em que se incluem referências circunstanciadas aos pareceres do Conselho
Superior da Magistratura, da Procuradoria-Geral da República, da Ordem dos Ad-
vogados e das associações sindicais de juízes e magistrados do Ministério Público.
(24)
  Com efeito, «tanto a mutação na pessoa do juiz como a existência de um
sulco temporal entre a produção e a valoração da prova interrompem a continuida-
de psicológica necessária à coerência racional da decisão, influindo negativamente
sobre a eficácia da prova» (Sandra Oliveira e Silva, A protecção de testemunhas…
(n. 12), pp. 234-5). Para esta ligação entre a oralidade, a imediação e a livre apre-
ciação, cf., ainda, J. Figueiredo Dias, Direito processual penal (n. 20), nm. 190,
e C. Roxin / B. Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Auflage, München: C. H.
Beck, 2014, § 44, nm. 7.

RPCC 28 (2018)
56 Sandra Oliveira e Silva

diência, ainda que fundado num dos motivos legais, ultrapassasse


30 dias, perderia eficácia a prova produzida, devendo repetir-se os
atos, orais e contraditórios, tendentes à sua aquisição (25).
Não se estabeleceu, porém, um prazo máximo de duração da
audiência, prescrição que, favorecendo muito embora uma decisão
fundada na «impressão viva» deixada pelas provas na memória
do juiz, seria impraticável nos processos de maior complexidade,
condenando o tribunal, como Sísifo, a um ciclo infinito de esfor-
ços de que nada de útil resultaria para a realização da justiça (26). O
propósito do legislador foi mais modesto e, também, mais realista:
bastava que, iniciada a audiência, o tribunal se concentrasse — no
verdadeiro sentido da palavra — no processo que tinha em mãos,

(25)
  A norma foi objeto de uma interpretação duplamente restritiva. Por um
lado, entendia-se que a proibição de valoração afetava apenas as provas sujeitas
ao princípio da imediação, vale dizer, as provas pessoais produzidas em audiência
(cf. P. Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal à luz
da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem,
4.ª ed., Lisboa: Universidade Católica, 2011, Art. 328.º, nm. 12., num entendi-
mento de que não se afastou o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 11/2008,
publicado no DR I Série, de 11/12/2008). Por outro lado, a sanção era tida como
inaplicável quer aos casos de reenvio dos autos para novo julgamento em caso de
anulação parcial do primeiro (veja-se o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º
1/2016, publicado no DR I Série, de 5/1/2016, com anotação crítica de J. Damião
da Cunha, «Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação
de Jurisprudência n.º 1/2016, P. 769/12.0GAMMV.C1-A.S1, de 12 de novembro
(Auto/ata — princípio da concentração temporal — Recuperação de auto ou de
parte de auto)», RMP 149 (2017), pp. 183-99), quer ainda ao hiato temporal entre
o encerramento da discussão e a leitura da sentença, que poderia, assim, fazer-
-se mais de trinta dias depois da última sessão de produção de prova (cf. P. Dá
Mesquita, «Alguns sinais sobre tendências actuais do processo penal português
— convergências metodológicas sobre o contraditório, a prova, a imediação e a
confiança nos juízes», Julgar 25 (2015), p. 136, e Nuno Brandão, «Era uma vez
o princípio da concentração temporal?», Julgar 28 (2016), pp. 113-4, com amplas
indicações jurisprudenciais).
(26)
  Serve-se desta metáfora Nuno Brandão, «Era uma vez…» (n. 24), p. 111.

RPCC 28 (2018)
A CENTRALIDADE DO JULGAMENTO NA ECONOMIA DO PROCESSO 57

conduzindo-o com a máxima celeridade possível (27).


Ainda assim, este era um dos preceitos da lei em que se notava
um maior desfasamento entre a law in books e a law in action, entre
a intenção normativa e a realidade processual. De facto, vulgariza-
ram-se as «sessões de fachada» preordenadas a contornar a proibi-
ção legal e a evitar a sanção drástica de perda de eficácia da prova
(28)
. A sanção era, de resto, tida como desajustada e desproporcional,
dado que as declarações orais prestadas em (qualquer) audiência são
agora obrigatoriamente documentadas por meio de registo áudio
ou audiovisual (arts. 363.º e 364.º) (29). E, sendo assim, o julgador
poderia sempre colmatar os naturais limites da sua memória e o
caráter fragmentário das suas notas pessoais com a audição (ou a
visualização) dos depoimentos gravados (30). Foi precisamente este o
argumento que o legislador invocou para eliminar a sanção da perda
de eficácia da prova para adiamentos superiores a 30 dias (31).

(27)
  Cf. U. Scheffler, «Verkürzung durch Verlängerung? Zugleich eine
Besprechung von BGH, Urt. V. 3.8.2006 — 3 StR 199/06», ZIS 10 (2007), p. 392.
(28)
  As chamadas «sessões-empurrão» (Schiebetermine) generalizaram-se
também na Alemanha, onde uma interrupção (Unterbrechung) por tempo supe-
rior ao legalmente permitido tem as mesmas consequências que um adiamento
(Aussetzung), obrigando o tribunal a recomeçar o julgamento ex novo (§§ 228 III,
229 IV StPO). A elas se referem, inter alia, U. Scheffler, «Verkürzung durch
Verlängerung?...» (n. 26), pp. 390 ss., e K. Tolksdorf, § 229, nm. 1, in:, Karls-
ruher Kommentar zur Strafprozeßordnung mit GVG, EGGVG und EMRK (hrsg.
v. R. Hannich), 7., Auflage. München: C. H. Beck, 2013.
(29)
  Na versão originária do Código, sem prejuízo de um princípio geral de
documentação da prova condicionado à disponibilidade de meios técnicos, ape-
nas as declarações prestadas perante tribunal singular eram registadas e podiam
sê-lo por súmula ditada para ata se não estivessem disponíveis meios técnicos
idóneos à sua reprodução integral. A regra da obrigatoriedade de documentação
imposta sob pena de nulidade em todas as audiências resulta das alterações intro-
duzidas pela Lei n.º 48/2007, de 28 de agosto.
(30)
  Vão nesse sentido as alegações do Ministério Público e os votos de ven-
cido ao Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 11/2008 (a que aludimos na n. 24).
(31)
  Cf. Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 263/XII, publicada

RPCC 28 (2018)
58 Sandra Oliveira e Silva

Tratar-se-á de uma opção normativa bem fundada?


Numa primeira análise, seria tentada a uma resposta afirma-
tiva. À vista do equilíbrio entre finalidades conflituantes que ca-
rateriza o processo, a perda de eficácia da prova afigurava-se uma
sanção demasiado severa nos casos em que a ultrapassagem do
prazo máximo de adiamento se mostrasse indispensável, p. ex.,
a obter a comparência de alguma testemunha de que não pudesse
prescindir-se, à produção de uma perícia forense suplementar ou
à obtenção de resposta a uma carta rogatória. Nestas hipóteses,
em que o atraso tinha por si razões processuais atendíveis que não
podiam ser imputadas à deficiente organização dos tribunais, à
acumulação de serviço ou, até, a uma eventual falta de diligência
dos operadores judiciários, a ilimitada e automática proibição de
valorar a prova produzida na audiência interrompida prejudicava
de forma constitucionalmente inadmissível a aptidão funcional do
aparelho de justiça e o interesse do arguido em ser julgado «no
mais curto prazo compatível com as garantias de defesa» (art. 32.º,
n.º 2, da CRP). E podia mesmo comprometer a justeza da decisão
assente agora na repetição da prova «sobre cenários já utilizados e
com prévio ensaio geral» (32).
Parece-me, contudo, que o legislador, alarmado pelos sinto-
mas da patologia, foi ousado de mais na escolha da terapêutica ao
substituir o tradicional princípio da concentração por uma solução
homeopática mais diluída, mas de cuja eficácia é legítimo duvidar
(33)
. Todo o procrastinador sabe — e haverá alguns nesta sala —

no Diário da Assembleia da República II Série A, de 25/11/2014 e disponível em


<http://debates.parlamento.pt>.
(32)
  Cf. J. Cunha Rodrigues, «Recursos», in: Jornadas de Direito pro-
cessual penal: o novo Código de Processo Penal, Coimbra: Livraria Almedina,
1995, p. 393, a propósito da renovação da prova em sede de recurso.
(33)
  O jogo de palavras é de U. Scheffler, «Verkürzung durch Verlän-
gerung?...» (n. 26), pp. 393.

RPCC 28 (2018)
A CENTRALIDADE DO JULGAMENTO NA ECONOMIA DO PROCESSO 59

que é ingénuo atribuir virtualidades disciplinadoras a um prazo


quando o seu incumprimento não importe consequências sérias
para o prevaricador ou para os interesses que lhe incumba realizar.
Não basta, pois, a mera proclamação do princípio da continuidade
para que as audiências decorram ipso iure de forma continuada.
E esta seria razão bastante para aconselhar um legislador pru-
dente a seguir um caminho intermédio que mantivesse a sanção da
perda de eficácia da prova, mas sempre acautelando as hipóteses
excecionais em que o desrespeito do prazo decorra de motivos
alheios ao funcionamento do tribunal ou à intervenção dos man-
datários noutras diligências. Para tanto, bastaria estabelecer um
elenco de causas muito contadas de suspensão do prazo de adia-
mento — em que se incluiria, como agora se prevê no n.º 7 do
artigo 328.º, o «período em que, por motivo estranho ao tribunal,
os autos aguardem a realização de diligências de prova» (34).
Este é, em minha opinião, o único aspeto em que a interven-
ção do legislador merece aplauso (35); em tudo o mais, ou se limita
a cristalizar em letra de lei o entendimento jurisprudencial sobre o
âmbito de aplicação do artigo 328.º (assim, na parte em que descon-
ta no prazo de adiamento o tempo durante o qual os autos aguardem
a prolação de sentença ou a repetição do julgamento anulado em
recurso) ou falha totalmente o alvo, contribuindo para a banalização
dos adiamentos superiores a 30 dias por razões que se prendem com
o (mau) funcionamento do aparelho de justiça (36).

(34)
  Em sentido próximo, cf. Nuno Brandão, «Era uma vez…» (n. 24),
pp. 121-4.
(35)
  E mesmo aqui o legislador pecou por excesso ao contemplar as férias
judiciais entre as causas de suspensão do prazo máximo de adiamento, uma solu-
ção que não é reclamada pela compatibilização dos interesses em confronto já que
nenhum impedimento existe a que as audiências se realizem em férias (havendo
mesmo casos, os do n.º 2 do artigo 103.º, em que a prática de atos processuais em
férias é legalmente obrigatória).
(36)
  Sendo a solução em si mesma má, torna-se ainda pior por distinguir,

RPCC 28 (2018)
60 Sandra Oliveira e Silva

5. Como balanço geral, apetece dizer: as modificações até


aqui introduzidas não são mais do que pequenos ajustamentos des-
tinados a eliminar entropias e a maximizar a eficiência do sistema,
mas que não contendem, em si mesmos, com a estrutura fundante
do processo. Não pode, todavia, ignorar-se que mesmo as mais
subtis modificações das normas (boas ou más, não importa) po-
dem repercutir-se, se perspetivadas no contexto global do Código,
em ruturas epistemológicas profundas. A publicidade do inquérito
torna incompreensível a proibição de valorar as provas aí recolhi-
das; o aproveitamento probatório de declarações prestadas em fa-
ses anteriores torna incompreensível a perda de eficácia de provas
produzidas na audiência adiada por mais de trinta dias ou perante
coletivo com uma composição ligeiramente diferente da inicial.
E, assim, num movimento de «eterno retorno» (Nietzsche), novas
soluções conduzem a velhos problemas: provas registadas substi-
tuem as «impressões vivas» colhidas pelo julgador na audiência,
como na experiência anterior ao Código de 1987.
Se o passado não traz conclusões inteiramente animadoras,
não é mais firme a esperança no futuro: «ex tenui spes seculo-
rum» (Goethe). É razoável temer que a banalização de adiamentos
superiores a trinta dias contribua para que (também) as audiências
se arrastem interminavelmente, tornando o sistema (ainda mais)
permeável à introdução de mecanismos como os «acordos sobre
a sentença». E não será este afinal o coup de grâce na pretendida

sem fundamento bastante, entre os impedimentos dos defensores constituídos


(que o legislador considera atendíveis) e os impedimentos de defensores nomea-
dos ou dos mandatários dos outros sujeitos processuais (tidos como irrelevantes).
E não se diga que a nomeação do defensor importa a fungibilidade no exercício
das funções de defesa, já que, mesmo nesses casos, é do interesse do arguido (e do
Estado, empenhado em assegurar-lhe todas as garantias de defesa) que o defensor,
constituído ou nomeado, seja o mesmo em todas as sessões da audiência.

RPCC 28 (2018)
A CENTRALIDADE DO JULGAMENTO NA ECONOMIA DO PROCESSO 61

centralidade da audiência na economia do processo? Passaremos a


ter, então, a par do processo ritualizado e formal, provido de todas
as garantias mas funcionalmente incapaz — e, por isso, reserva-
do apenas para algumas, muito contadas, causas «emblemáticas»
—, decisões penais sem julgamento assentes num «deal» com
benefícios e concessões recíprocas entre o arguido e o Estado que
o pune. Nesta descrição facilmente reconhecemos um específico
«tipo» processual (37). E não estou segura de que copiá-lo seja aqui
o caminho certo (38).

(37)
  Nos EUA, onde 97% das condenações proferidas na ordem federal e
94% das proferidas pelos estados resultam de guilty pleas, o plea bargaining não
deixa de ser visto como um «mal» que se tornou «necessário» (W. Schwarzer /
P. Rapoza, «A experiência americana do plea bargaining: a exceção transforma-
da em regra», Julgar 19 (2013), p. 217, citando o caso Lafler v. Cooper (2012)).
E o mesmo se passa no direito alemão a respeito dos Urteilabsprachen (cf., por
todos, L. Eidam, Die strafprozessuale Selbstbelastungsfreiheit am Beginn des 21.
Jahrhunderts, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2007, p. 272) e no ordenamento
italiano em relação ao patteggiamento (R. Angelini, «A negociação das penas no
direito italiano (o chamado patteggiamento)», Julgar 19 (2013), p. 229).
(38)
  Embora esse seja o tema para outra discussão, julgo que devem ver-se
com muita circunspeção todas as medidas que importem um abrir brechas nos
direitos de defesa do arguido e nos princípios estruturantes do processo penal es-
tribadas apenas em finalidades instrumentais de estratégia criminal (neste senti-
do, cf. L. Eidam, Die strafprozessuale Selbstbelastungsfreiheit… (n. 36), p. 267).
A invocação das dificuldades provocadas pelo crescente «sobrecarga da justiça
penal» e das exigências de um «processo dotado de “eficiência” funcionalmente
orientada» não me parece, pois, fundamento suficiente para sustentar a validade
jurídico-constitucional dos «acordos sobre a sentença» (as expressões transcritas
foram colhidas em J. Figueiredo Dias, Acordos sobre a sentença em processo
penal: o «fim» do Estado de Direito ou um novo «princípio»? Porto: Conselho
Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, 2011, p. 16). Nas formas mais gra-
ves de criminalidade e, sobretudo, tratando-se de crimes altamente complexos e
arguidos com «elevada competência de ação» (como são aqueles a que se dirigem
os «acordos sobre a sentença»), a realização da justiça criminal não prescinde da
solenização do conflito e da proclamação ritualizada da verdade. «Não há com-
posição de interesses que possa prevalecer sobre ela» (E. Maia Costa, «Justiça

RPCC 28 (2018)
62 Sandra Oliveira e Silva

negociada: do logro da eficiência à degradação do processo equitativo», Julgar


19 (2013), p. 93). A ideia dos «acordos sobre a sentença», trazida à discussão
em Portugal por J. Figueiredo Dias na obra citada nesta nota, foi, no entanto,
recebida entre encómios pela generalidade da doutrina. Por todos, veja-se Nuno
Brandão, «Acordos sobre a decisão administrativa e sobre a sentença no proces-
so contra-ordenacional», RPCC 21 (2011), pp. 593-607, Idem, «Acordos sobre a
sentença penal: problemas e vias de solução», Julgar 25 (2015), pp. 161-78, J.F.
Moreira das Neves, «Acordos sobre a sentença: o futuro aqui já!», RMP 135
(2013), pp. 37-64, e Cláudia Cruz Santos, «Decisão penal negociada», Julgar
25 (2015), pp. 145-60. A discussão não ficou circunscrita aos fora académicos,
tendo-se chegado a elaborar instruções aos Magistrados do Ministério Público
com vista à aplicação prática dos «acordos» (essas instruções estão contidas na
Orientação n.º 1/2012, da Procuradoria-Geral Distrital [= PGD] de Lisboa, e nos
Memorandos n.ºs 2/2012 e 4/2012, da PGD de Coimbra, entretanto «revogados»
pela Diretiva n.º 2/2014, da Procuradoria Geral da República). No plano jurispru-
dencial, veja-se os Acórdãos do TRC de 27/2/2013 (proc. n.º 292/10.7GAMGL) e
do STJ de 10/4/2013 (proc. n.º 224/06.7GAVZL), que se pronunciam em sentido
contrário sobre a admissibilidade dos «acordos sobre a sentença» (o primeiro
aplaudindo-os e o segundo dizendo nulas as provas dessa forma obtidas). Sobre o
tema, veja-se ainda, em sentido crítico, Sandra Oliveira e Silva, O arguido como
meio de prova… (n. 14), pp. 458 ss.

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