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Direito Internacional Privado: Aspectos Patrimoniais (DIN0449)

Professor Doutor Gustavo Ferraz de Campos Monaco

Caderno elaborado por Vinicius Gregório e Marcela Consentino (189-24)

1º Semestre de 2019

Ao leitor

O conteúdo desse caderno não dispensa o ministrado em aula, devendo-se complementar o


estudo com outras fontes. As presentes anotações não fazem parte do material oficial do curso.

Seja consciente evitando imprimir este caderno, o meio ambiente agradece.

Anotações gerais

-> Prova intermediária em 12/04 e Prova Final

-> Terão seminários, mas quem não fizer, não será prejudicado. Se fizer, ele valerá até um ponto
na média. E como é que ele funciona? Deve ser dividido em três partes: 1. pesquisando alguma
decisão judicial em que se discutiu o problema da lei aplicável, relatando os fatos na
apresentação; 2. Descrição da decisão em si, o que o juiz aplicou e suas razões de decidir; 3.
Análise crítica da decisão. Também é possível que se traga acórdão estrangeiro, fazendo a
suposição de qual lei seria aplicável se fosse julgado no Brasil.

-> Prova intermediária: pode consultar a LINDB; Princípios da Haia (HCCH.net); Não pode
consulta a eletrônicos e é permitido a cola com urbanidade.

Aula 1 – 01/03

Temos que no ordenamento jurídico brasileiro a respiração é o sinal de vida da criança,


conferindo ao bebê a capacidade de direito e de possuir patrimônio. Sendo possível que se
perceba a eventual ausência de condições de sobrevinda da criança anteriormente ao parte,
sem averiguar a respiração, graças ao atual estado da tecnologia medicinal – um dia a mãe
acorda com dores, vai fazer exames e averigua que a criança morreu, atestando por meio de um
exame de hidrostática.

O que se quer significar é que a personalidade da pessoa física começa a partir do seu
sinal de vida, como a respiração, dito acima, havendo outras concepções, tal como aquela em
que a personalidade jurídica nasce com a nidação, como defendem alguns biólogos.

Se os médicos, biólogos e juristas não chegam a uma conclusão sobre o começo da vida,
podemos pressupor que existem ordenamento jurídicos que trazem conceitos diferentes para
atestar o seu começo, conferindo capacidade de direito e personalidade jurídica.

No Direito brasileiro o tema é tratado pela LINDB em seu art. 7:

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras


sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de família.
A doutrina tem extraído de seus ditames que o domicilio do chefe da família se estende
aos demais familiares sob sua influência.

Eventualmente há limitação a um exercício/aquisição de um direito por apresentar, os


efeitos de uma lei estrangeira, choques na sociedade (ordem pública).

A morte não põe fim à personalidade, há vários direitos a ela ligado que permanecem,
como aquele de não ofender a pessoa que já morreu, bem como existem direitos que se esvaem,
como aquela da propriedade, que automaticamente se transfere aos herdeiros.

Aula 2 – 08/03

Se pensarmos a nacionalidade como vinculo político que nos une ao Estado soberano,
fica difícil imaginar que uma PJ tenha nacionalidade. Quando pensamos em PJ, fica difícil de
enxergar o liame político.

O aspecto do registro de uma PJ em um determinado Estado poderia ser apto a outorgar


a ela uma nacionalidade? Tem-se entendido que a partir de quando a PJ se constitui, cria-se uma
ligação jurídica com o ordenamento em que fora constituída.

 O critério para determinar a vinculação de um indivíduo no Brasil não é a nacionalidade,


mas o domicílio, como vimos no art. 7 da LINDB;
 A doutrina tem entendido que as PJ tem nacionalidade, mas não de vinculação política,
mas jurídica;
 Com podemos aferir, então, a “nacionalidade” da empresa? Jogando a pergunta para a
sala, alguns alunos tentaram opinar quais elementos poderiam ser utilizados para
definir a “nacionalidade da PJ”, sendo citado a sua sede, formação do capital, registro,
nacionalidade dos sócios e atuação transfronteiriça;
 Não há uma homogeneidade entre os Estados na utilização de certo critério, uns tem a
sede social efetiva (onde realmente a empresa atua), outros, o capital (o que é um
elemento muito fluído) e, ainda outros, o local de registro (=local de incorporação).
 Diante dos elementos acima, qual o Brasil adotou? O art. 11 da LINDB não toca no
assunto da nacionalidade, mas faz alusão ao local de constituição (a empresa que aqui
é feita é tida como brasileira) – toda a pessoa jurídica constituída no Brasil é brasileira,
logo, se for constituída no exterior, é estrangeira.

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como


as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se
constituirem.
§ 1º Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou
estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo
Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer
natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de
funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou
susceptiveis de desapropriação.
§ 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos
prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos
agentes consulares.

 Assim, temos que na nacionalidade da PJ se dá de acordo com o país em que foi


registrada, que teve seu registro efetuado. Se constituída no Brasil, aplica - se a lei
brasileira; se não, a estrangeira.
 O §1 do art. 11 impõe o ato de aprovação dos atos constituídos da empresa no Brasil,
para que o governo aprove, ficando elas submetidas ao direito nacional – isso se a
pessoa jurídica atuar, cotidianamente, em território nacional.
 A empresa sempre terá uma e somente uma nacionalidade para aplicação do direito –
não existe empresa multinacional, isso é, de várias nacionalidades. Seria mais correto
denominar as empresas que atuam em mais de um país como empresa “transnacional”;
 Pode acontecer que o Estado Brasileiro requeira a uma empresa que, chegado a
determinado ponto de desenvolvimento, seja obrigada a criar uma unidade aqui para
satisfazer a eventual necessidade dela ter que responder judicialmente se qualquer
coisa acontecer – basta que haja pelo menos um administrador para que isso seja
satisfeito.
 Já houve uma época em que a nacionalidade das pessoas jurídicas foi um fator
importante para atingir objetivos políticos, como em períodos de guerra, mas é exceção.
O exemplo dado é o ocorrido durante a 2ª Guerra Mundial, na qual houve a
expropriação de capitais de empresas de países “inimigos”;

Aula 3 – 15/03

 Começaremos a ver a lei aplicável às obrigações


 Os arts. 8 e 9 da LINDB tratam da questão, sendo regra que define o objeto da conexão
ao mesmo tempo que são normas qualificadoras.

Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles


concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário,


quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte
para outros lugares.

§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em


cuja posse se encontre a coisa apenhada.

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país


em que se constituirem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e


dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do
ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar
em que residir o proponente.

 Aplica-se a lei do lugar onde a obrigação se constituiu – importante dizer que nesse caso
a obrigação é conceito que pode ter hipóteses de qualificação diversa entre os
ordenamentos jurídicos, sendo que a doutrina do DIPriv diz ser utilizável a lei nacional
para qualificar a obrigação.
 Sempre se começa a qualificação segundo a lex fori e se tiver que aplicar o direito
estrangeiro e persistir nisso, deve trazer o direito estrangeiro integralmente e
requalificar de acordo com a qualificação do estrangeiro – qualificação subsunção, já
que no momento de submeter os fatos a norma aplicável, se submete a qualificação,
sempre sendo feito pela lex causae. Assim, inicialmente a qualificação é lex fori e depois
se transforma em lex causae - direito nacional deve ser aplicado quando fala que ele é
aplicado, quando incide as exceções.
 A regra geral (e não escrita) da LINDB é que a qualificação se faz pelo critério da lex fori,
onde o juiz enquadra o caso dentro de seu direito e, depois de remetido a um direito
estrangeiro, ele iria utiliza-lo somente para regulamentar (recepção material do direito
estrangeiro). O caso das obrigações foge a esse padrão, já que a qualificação e regulação
se dá no local de aperfeiçoamento da obrigação.
 Mas veja, querendo ou não utilizamos a lex fori para se debruçar sobre o caso, visto que
utilizamos concepções próprias do ordenamento jurídico nacional para averiguar se o
caso se trata ou não de uma obrigação, sendo questão pressuposta para que se aplique
a regra da LINDB.
 Professor entende que a qualificação sempre se dá pela lex fori e, depois, com o contato
com a lei estrangeira, há uma requalificação.
 O foco da aula é a responsabilidade civil – quem causa dano a outrem fica obrigado a
repará-lo.
 Se a responsabilidade civil é uma fonte das obrigações, o art. 9 da LINDB impõe que o
direito aplicado é aquele onde a obrigação aconteceu. No caso, onde o dano aconteceu
(onde ele é percebido) e não necessariamente onde consigo fazer o nexo causal.
 E quando os danos se constituem em vários lugares? Como uma turnê cancelada por
causa de notícias falsas sobre a banda. Tem-se, nesse caso, que para cada dano há uma
lei especifica, isto é, se houver dano no Peru, lei peruana, se tiver na Argentina, lei
argentina. Isso é o que a doutrina francesa denomina de depéçage: despedaçamento,
danos múltiplos que demandam a aplicação de múltiplas leis (lembre-se que se a causa
for julgada aqui, a lei aplicável é aquela do lugar onde a obrigação se constituiu).
 No âmbito do Mercosul, o Protocolo de São Luis apresenta a regra da aplicação da lei
do local de constituição da obrigação, mesmo que a regra seja a mesma, no âmbito do
Mercosul, ele se sobrepõe a LINDB:

Artigo 1

O presente Protocolo estabelece o direito aplicável e a jurisdição


internacionalmente competente em casos de responsabilidade civil
emergente de acidentes de trânsito ocorridos no território de um
Estado Parte, nos quais participem, ou dos quais resultem atingidas,
pessoas domiciliadas em outro Estado Parte.

Artigo 3

A responsabilidade civil por acidentes de trânsito será regida pelo


direito interno do Estado Parte em cujo território ocorreu o acidente.

Se no acidente participarem ou resultarem atingidas unicamente


pessoas domiciliadas em outro Estado Parte, o mesmo será regido pelo
direito interno deste último

Aula 4 – 22/03

 Lei aplicável à forma das obrigações internacionais


 Na LINDB não há nada como norma geral no tocante ao assunto, havendo alguns
dispositivos que cobrem situações especificas

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras


sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira


quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país


em que se constituirem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e


dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do
ato

 Os dispositivos acima tratam sobre a forma de negócios jurídicos específicos e deixam


claro, em princípio, que a lei local é a aplicável (lex fori). Por outro lado, no caso do art.
9, §1, tem-se a regra específica no caso a obrigação a ser executada no Brasil com forma
essencial, devendo ser observada as peculiaridades da lei estrangeira.
 Em suma, observa-se a lei do local do aperfeiçoamento do negócio jurídico.
 Princípio Geral do DIPriv -> autores internacionalistas dizem que o DIPriv é ramo do
DIPúb de forma que seguiria o princípio geral de que a lei do local rege o ato/contrato –
locus regit actum.
 Pontua-se que o professor não concorda que o DRIPriv seja um braço do DIPúb, levando
ao entendimento de que seria necessário avaliar as obrigações à luz de da legislação que
lhe é aplicável.

Aula 5 – 29/03

 Aula passada – o local do procedimento rege o ato; locus regit actum é regra
consuetudinária tradicional.
 O tema da aula de hoje é a lei aplicável ao Fundo (conteúdo) das obrigações
 Imaginemos um contrato formado entre duas pessoas domiciliadas no Brasil para dar
algo em seu território, mas um de seus contratantes é estrangeiro, isso é elemento de
extraneidade, mas irrelevante do ponto de vista do direito brasileiro – todo os efeitos
econômicos deste contratos ficam no Brasil e por isso serão regidos pela lex fori. Não há
no exemplo uma real internacionalidade, apenas uma internacionalidade potencial que
não se concretiza pela escolha legislativa.
 A presença de um elemento estrangeiro pode levar o indivíduo a manejar o direito
estrangeiro e levar à conclusão de ser regido pela lex fori.
 O conteúdo do contrato no direito brasileiro é regido pela lei do local de sua celebração
(art. 9, caput, da LINDB) – local de aperfeiçoamento do contrato.

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país


em que se constituirem.

 Discutiremos o contrato entre presentes.


 É difícil submeter o contrato a lei do local de celebração, já que quem garante que a
melhor lei seria aquela onde ele foi celebrado? Ora, poderia ser aquela de execução do
contrato, local onde de fato produziria seus efeitos.
 Pelo princípio da proximidade o contrato deveria ser regido pela lei do local de sua
execução. Poder-se-ia chegar, em dadas situações, numa depéçage contratual, isso é,
no caso de que a execução do contrato se dá em vários países de modo a reger cada
parte dessa execução com o respectivo direito do território que ela se dará.
 Depéçage é a quebra do contrato de maneia que a depender de suas prestações
especificas, aplicar-se-á a cada uma delas, uma determinada lei.
 Em matéria contratual existe a discussão se é ou não viável que as partes, ao negociarem
um contrato internacional, pudessem escolher uma lei aplicável (autonomia conflitual).
 Autonomia privada é diferente e não deve se confundir com a autonomia conflitual, essa
caracteriza-se na possibilidade da parte/partes escolher a lei aplicável – faz a professio
iuris.
 Em quase todos os lugares do mundo a autonomia conflitual é uma autonomia total.
Segundo grande parte da doutrina, isso não existe no Brasil.
 Porque acham que não existe? Quando da edição da LINDB, os ministros do STF que a
fizeram, decidiram retirar uma segunda parte do equivalente com a regra do local do
contrato, que dava preponderância para a escolha das partes. Ocorre que desde
Pimenta Bueno e até a edição da LINDB a autonomia conflitual era preponderante,
sendo unânime quanto a liberdade das partes na escolha de lei que rege o contrato.
Quando é publicado a LINDB, todos falam que podem, com uma exceção: Pontes de
Miranda.
 Pontes dizia que as partes não poderiam escolher a lei que rege o contrato porque as
normas de DIPriv são de índole de Direito Público, só podendo fazer estritamente aquilo
que a lei diz ser possível (legalidade mitigada). Era ele a única voz dissonante.
 Getúlio Vargas tranca os ministros com a encomenda de mudarem a parte de introdução
do CC atinente ao direito temporal, querendo que retirasse a proibição à retroatividade
da lei. Nessa oportunidade, mudaram a lei pessoal (passou da nacionalidade e foi para
domicilio), mudaram a regra de reenvio e, também, a relativa a contratos.
 Segundo o professor, eles tiraram a palavra “vontade” do artigo que deixava os
particulares decidirem sobre a lei de regência do contrato. Porém, a doutrina,
surpreendentemente, ao invés de fazer uma interpretação axiológica, passa a fazer uma
histórica, dizendo que os legisladores antes permitiam e agora não permitem mais.
 A moral da história é que a jurisprudência não reconhece a autonomia conflitual em
contratos assinado em território brasileiro – se é assinado e feito aqui, reger-se-á pela
lei brasileira, mesmo que as partes tenham praticado a professio iuris. Entende a
jurisprudência que quando as partes dispõe da lei aplicável ao seu contrato, não estão
excluindo a incidência da lei brasileira, mas ampliando as possíveis leis aplicáveis aquele
contrato, havendo interpretação extensiva ao invés de restritiva.
 Raciocínio na regra de julgamento: aplica a lei do local onde a obrigação se constituiu;
se esse lugar não proíbe a autonomia conflitual, aplica a lei querida pelas partes. Como
aqui se proibiu, aplica a lei brasileira.
 Em suma, teoricamente é possível dispor da lei que regerá o contrato, legislativamente
nada se fala, mas doutrinariamente e jurisprudencialmente sim, todavia, elas não o
admitem por causa da interpretação restritiva.
 Caso haja uma disposição contratual que expresse algo semelhante a “para as
prestações de fazer, aplica-se a lei francesa; e para as prestações de dar, aplica-se a lei
italiana”, estamos falando de Depéçage.

Aula 6 – 05/04

 Comentário relevante do professor sobre o seminário: os Princípios Gerais da Haia,


aprovados em 2011, tem como intenção especifica servir de guia para os Estados
quando foram redigir suas políticas/regras internacionais sobre as obrigações
 Sempre que alguém escolher um direito para reger um contrato que foi assinado em
país estrangeiro e o juiz se deparar com essa situação, deverá avaliar as condições da
assinatura desse contrato: as normas de conflito do local assinado admitem a escolha
do foro? Se sim, tudo leva a crer que há uma fuga da jurisdição brasileira.
 Tema da aula: Contratos entre ausentes
 Nos contratos entre ausentes é muito discutido o aspecto temporal, na seara Civilista,
averiguando a doutrina quando ele se aperfeiçoa. No DIPriv o aspecto importante é o
territorial, como naqueles casos em que se contrata por correspondência – as pessoas
estão ausentes uma em relação a outra na hipótese que uma negocia em um país e outra
em outro.
 Logicamente, se as partes estão distantes no espaço, também estarão no tempo, graças
a logística do contrato (demora para uma carta chegar de um país ao outro, levando
tempo, além do percurso espacial). Por isso a regra foi transferida para a LINDB, que diz:

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país


em que se constituírem.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar
em que residir o proponente.

 O legislador presume o lugar, definindo-o como o qual esteja o proponente. Ou seja,


não importa onde o proponente está negociando, mas onde tem ele o seu domicilio.
Uma escolha arbitrária, mas legislativa.
 Veja, trata-se de uma presunção, uma vez que o legislador diz ser PRESUMIDO a
formação do contrato entre ausentes no local de residência do proponente, não
mudando a regra do art. 9.
 A evolução tecnológica mudou o cenário, no qual não há mais diferença temporal,
somente local, o que gera dúvidas quanto ao local de formação do contrato (quem é o
proponente), já que a negociação é dinâmica, com propostas e contrapropostas. Isso
demanda certo cuidado hoje em dia – é, em suma, contrato entre ausentes
espacialmente considerados, mas presentes temporariamente considerados.
 No contrato epistolar (por e-mail) não se apresenta essa dificuldade, podendo
reconstruir a cadeia de e-mails a fim de averiguar quem é o proponente.
 A dificuldade em saber qual o local de contratação em um cenário de Tecnologias da
Comunicação e Informação inexistiria caso o legislador imputasse a lei aplicável àquela
do foro onde haverá a execução do contrato – crítica do professor ao caput do art. 9. O
ideal seria a aplicação da lei mais próxima, a da execução.
 Caso o local de aperfeiçoamento não estiver disposto no contrato, o juiz terá dúvidas.
 Princípios gerais – Ordem Pública

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons
costumes.

 A Ordem Pública é o conjunto de valores fundamentais para o foro e que se adensa em


graus diferentes dependendo da função que irá desempenhar. Esse aspecto passa a ser
relevante ao DIPriv diante de casos plurilocalizados submetidos à lei estrangeira,
devendo cotejar a lei estrangeira com o direito interno.
 Esse cotejo não é abstrato, isso é, não se verá se o texto da lei estrangeira ofende os
valores da sociedade brasileira, mas se vê se os efeitos da eventual incidência da lei
estrangeira irá ofender os valores nacionais do foro.
 Nem sempre a Ordem Pública terá raiz constitucional, podendo ter origem em outros
diplomas, como o Código Civil. Sugere o professor que sempre deva ser efetuado o
controle de constitucionalidade intrínseco, isto é, a lei em face da Constituição do
Estado que ela pertence.
 Caso a lei infrinja a Ordem Pública o seu afastamento não é total, mas cirúrgico,
retirando tão só aquilo que a afeta.
 Professor fala dos níveis do princípio da Ordem Pública nos casos de DIPriv, tema no
qual colaciono parte do meu caderno referente a esse tópico da matéria de Direito
Internacional Privado, ministrada pelo Monaco em 2018/2ºsemestre:
Cada sociedade tem um tipo de valor social diferente que procura resguardar, algo que seja tão
essencial que não pode ser violado podendo ocorrer o risco de causar desordem no meio social,
assim, o julgador diante de uma possível aplicação normativa de algo que os resultados sejam
contrários aos valores de sua sociedade, deve ele afastar a aplicação desta norma estrangeira e
incidir o direito nacional no caso. Isso é tido expressamente pela LINDB:

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações
de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Importante dizer que a ordem pública não obsta o método, como o faz a norma de
aplicação imediata, sendo que o afastamento da norma estrangeira se dá por meio de
ponderamento do juiz. Essa análise não deve ter base subjetiva do julgador, sendo a ordem
pública um conceito que deve ser empregado de modo objetivo, depreendido da ordem
social e inspirado pela ordem jurídica vigente, por meio das leis, doutrina e jurisprudência.

Na aula será utilizado a doutrina de Jacob Dollinger, no qual o princípio da ordem pública
demanda do aplicador uma análise cuidadosa do direito a ser aplicado, indagando-se se a
eventual aplicação de suas regras na sociedade brasileira poderia causar uma turbulência social,
se há possibilidade dele não ser tolerado pela sociedade brasileira.

É interessante notar que ninguém define o que seja ordem pública, mas notam sua
presença e importância, dizendo que seus princípios são alterados diante do percurso histórico,
mudando concepções sobre ele: o que era visto contra a ordem pública, agora pode ser que
assim não o seja. Assim, se ele é mutável e varia no espaço como podemos aferir se ela é
afetada?

Diz que a ordem pública vai se concretizar em momentos e situações diferentes ao longo
do ordenamento, chamando esses momentos de níveis, havendo três, onde o que o princípio
atinge é diferente em cada nível. Vamos a eles.

1ºNivel – interessa ao Direito como um todo

A ordem pública perpassa todas as relações humanas, sendo manejado pelo legislador
que decidirá sobre a necessidade e pertinência em legislar sobre algo, fazendo isso com base na
ordem pública. Isso se faz por meio de uma análise superficial do legislador, o que aparenta ser
na sociedade e merece estar positivado.

No direito público é retirado o poder da vontade, enquanto que no direito privado a


vontade tem preponderância, existindo no momento da contratação e quando a vontade se
exercita para autoregulamentar a contratação. O legislador vai decidir se ele deixará certo
espaço para manobra das partes, disponde de regras cogentes e dispositivas – me parece que o
legislador ditará se a disposição normativa é cogente ou não de acordo com a ordem pública.

Nota: professor não cita os termos cogentes ou dispositivas, mas elementos categoriais
derrogáveis e inderrogáveis – utiliza o raciocínio de Junqueira.

2º e 3º Níveis – só se atem ao Direito Internacional Privado


No segundo nível se preocupa tão somente de relações que são regidas por lei
estrangeira. Neste nível quem trabalha com a ordem pública é a autoridade competente (juiz,
arbitro, tabelião...), manejando normas alienígenas que possuem valores diferentes.

Neste sentido, o professor fala sobre a teoria da ordem pública de proximidade: a


autoridade diante de um caso verifica se os efeitos da aplicação de uma lei estrangeira terá
consequências no plano interno do foro, se sim, deve rechaça-la caso infrinja alguma ordem
pública, caso contrário, poderia a utilizar para a decisão, uma vez que seus efeitos não iriam
colidir com a ordem pública. – a doutrina de ordem pública de proximidade pode ser assim
aplicada para essas situações em que os efeitos não serão concretizados em solo do foro de
modo que não haverá a proximidade dos efeitos, contudo, não é doutrina aceita com
pacificidade.

A autoridade, diante do direito estrangeiro deve se indagar se os efeitos produzidos


estão ou não em adequação com a ordem pública evocada pelo ordenamento jurídico
(principalmente pela constituição e direito penal) – aqui se atinge as expectativas de direito das
pessoas, visto que elas esperam que o direito aplicado seja aquele que ela se identifica.

O terceiro e último nível fica adstrito às relações jurídicas constituídas no exterior e que
as pessoas queiram as exercer no Brasil, isto é, elas se formaram fora do país e querem que seus
efeitos se estendem ao foro – aqui há colisão com aquilo que já é de existência no exterior.
Nesse caso quem maneja são os ministros do STJ por meio do juízo de delibação (tocar os lábios,
o que já denota superficialidade na cognição, atendo a aspectos formais e na ordem pública do
processo e decisão efetuada no estrangeiro que consistiu aquele direito)

A fim de exemplificar, dá-se a situação do indivíduo que casa com várias pessoas no
exterior e vêm ao Brasil, querendo validar suas relações matrimoniais: no plano da existência o
casamento bígamo existe, mas não tem validade por ofender a ordem pública brasileira, só que
é interessante observar que em algumas situações o direito admite que se “pule” o plano da
validade e vá direto para o da eficácia, como ocorre quando da morte de um homem casado
com várias mulheres, onde todas as esposas irão repartir os benefícios e serem chamadas para
compor o inventário.

Tendo a ideia de que o direito deve satisfazer as expectativas das partes, importante ter
em mente que se for possível extirpar do direito estrangeiro um pedaço dele que viole a ordem
pública brasileira, ainda se deve aplica-lo no que possível, afinal, o DIP é a disciplina da
tolerância, que tenta tolerar o estrangeiro até onde é possível e, quando não dê mais para
tolerar, deve tolher os pequenos pedaços e só se mesmo assim ainda ofender a ordem pública,
deve afasta-la. Esse pensamento evoca a ideia de buscar a máxima eficiência do direito
estrangeiro no caso concreto.

 Perceba que o segundo nível afeta uma expectativa de direito, já que ele ainda não se
consolidou em nenhum ordenamento jurídico, enquanto que no terceiro nível a recusa
é mais grave porque o sujeito já adquiriu o direito no exterior, buscando tão só sua
validação no foro.
 Dificilmente teremos uma violação tão grande, em matéria obrigacional, que contrarie
a Ordem Pública nacional – o direito obrigacional é o direito que mais se assemelha entre
os países. Dificilmente teremos uma violação tão grande que afete a Ordem Pública em
matéria obrigacional, já que segundo Antunes Varella: o direito das obrigações é o ramo
do direito privado que menos diferenças teve na história do direito e menos diferenças
apresenta no âmbito do direito comparado.
 Em conclusão: quase não há espaço para gerência do princípio da Ordem Pública em
matéria contratual.

Aula 7 – 26/04 – Continuação de contratos internacionais

 No que diz respeito aos contratos internacionais, faltou analisar dois problemas que
podem surgir em contratos plurilocalizados. Vimos que os direitos das obrigações,
dentro do DIPriv, é aquele que apresenta maior uniformidade entre os países, mas isso
não significa que inexista diferenças. Nesse contexto, a fim de alcançar a uniformização,
levou-se à duas estratégias, caracterizadas por tentar alcançar, no âmbito interno,
certos consensos. Só que a depender do modelo que as estratégias adotam, temos a
garantia de efetiva uniformização, num deles, e a esperança de se concretizar a
uniformização, em outro.
 Uma dessas estratégias é os Estados optarem por assinar tratados internacionais de
direito material que regem determinado tema contratual. Se utilizarmos desse modelo,
há uma maior segurança jurídica porque a adesão e ratificação deste tratado proíbe
proposição de emendas.
 É certo que o tratado de direito internacional pode admitir reservas, isso ocorre já no
âmbito das negociações do tratado, em que o consenso é difícil de ser alcançado,
optando por determinada estipulação que possibilita aos Estados adotarem reservas
em algumas de suas disposições – só podem haver reservas se o texto do tratado as
possibilitar.
 Já a reserva interpretativa tem natureza diversa, não tendo dúvidas de que o texto é
uno, no entanto, alguns Estados, por problemas do seu próprio ordenamento jurídico,
sabem de ante mão que certa expressão utilizada no tratado tem sua significação um
pouco ou mais diversa em comparação com a de outros países que ratificaram o mesmo
tradado. Nessa situação, este país pede que seja informado para seus homólogos que
certa expressão do tratado será tratada de forma diversa, mas isso só é só igualmente
possível quando o tratado assim possibilitar.
 Imaginemos que ao ratificar o tratado o Executivo não faça nenhuma reserva, poderia
o Legislativo as fazer? Há pessoas que defendem que os legisladores não podem
compor reservas porque o Presidente da República, além de ser chefe de governo, é de
Estado, sendo o único responsável pelas relações internacionais de forma que quando
o legislador faz emendas que instituem reservas, estar-se-ia a obrigar o Executivo a
exercer prerrogativa de sua discricionariedade.
 O outro modelo/estratégia possível é de construir uma lei modelo no plano
internacional de modo que seu texto sirva de inspiração para formulação de conteúdo
do ordenamento jurídico no plano interno dos Estados, servindo a lei modelo como
verdadeiro modelo para o processo legislativo local. Nesse passo, pode ser interesse do
Executivo adotar a lei modelo para legislar sobre determinado assunto, propondo ao
Legislativo o seu projeto, hipótese que permite a formulação de emendar por partes
desse Poder. O resultado é que o texto final desse processo pode se afastar da lei
modelo, não havendo, por consequência, garantia do alcance da uniformização efetiva.
 Um tratado que não admite reservas, se ratificado pelo Brasil, seria ato de alcançar um
texto uniforme, uma vez que todos os países que o ratificaram teriam as mesmas
regras. Isso significa que teríamos uma aplicação uniforme da aplicação deste texto? A
resposta muitas vezes será não.
 Antes do Brasil adotar os termos da CISG1, foram exaradas duas decisões judiciais que
aplicaram-na, tendo o problema da forma pela qual foi aplicada. Quando o julgador
interpretou determinadas circunstâncias do texto normativo da convenção, ele a
interpretou a partir do Código Civil brasileiro, algo que a própria Convenção diz que não
deve ser feito, uma vez que seus termos tem significações autônomas – o que se quer
é que todos os Estados que irão aplicar a Convenção façam da mesma forma, sem
interpretar seus ditames a partir do direito doméstico.
 O âmbito de uniformização, portanto, é bem restrito, demandando organizar
mecanismos que garantam interpretação e aplicação uniforme das disposições contidas
no Tratado.
 Toca no tema das normas de aplicação necessária e imediata. Os valores da sociedade
que construíram a regra de conflito consubstanciam o que se chama Ordem Pública,
como sentido de valores fundamentais para o foro. Esses valores podem ser manejados
da seguinte formas: (i) exercício da ordem pública, cotejando os efeitos da lei
estrangeira com os valores nacionais; (ii) utilização de conexões alternativas (usa essa
ou aquela lei) que vem condicionada a um resultado especifico (que se atinja algum
objetivo); (iii) construção de normas imediatas ou necessárias e imediatas, sendo
normas materiais com hipótese e consequência, onde na descrição da hipótese é
possível perceber a existência de um elemento estrangeiro (não é geral e abstrato, mas
condicionado a algum elemento estrangeiro).
 A norma de aplicação necessária e imediata traz em si uma causa de hipótese, com
elemento estrangeiro, e sua dada consequência – uma norma direta, portanto. Elas,
então, obstam o próprio método do DIPriv. Isso se deve por escolha do legislador em
vista da ordem pública de 1º grau, onde o tema é de tamanha importância que mesmo
que haja um elemento de extraneidade, já se dá a consequência necessária.
 Alguns defendem que os tratados de normas materiais que buscam uniformizar o
tratamento de dado tipo contratual é de aplicação necessária e imediata. Essa posição
não é pacífica.
 Normas uniformizadoras, que buscam tratamento homogêneo de relações
plurilocalizada por normas de ordem material, são de aplicação necessária e imediata.

1
A Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de
Mercadorias (CISG, na sigla em Inglês) é a mais bem-sucedida lei uniforme sobre trocas mercantis. Ela
reuniu, num só instrumento internacional, as matérias tratadas nas duas Convenções da Haia de 1964
(LUVI – Lei Uniforme sobre a Venda Internacional de Mercadorias e LUF – Lei Uniforme sobre a Formação
dos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias), quais sejam, respectivamente, a formação dos
contratos de compra e venda internacional e as obrigações das partes nesses contratos. a adoção de um
mesmo regime jurídico pelos países envolvidos no comércio internacional, sem prejuízo à sua soberania
e sem modificação obrigatória dos direitos nacionais, é um fator importante para tornar as relações entre
agentes econômicos (compradores e vendedores) muito mais previsíveis. (Fonte: CISG Brasil)
 Os contratos tipificados não são taxativos, podendo existir contratos atípicos. Dizer que
ele é atípico significa que o ordenamento jurídico desconhece aquele tipo de contrato.
Aqui entra a figura da instituição desconhecida, criada por Savigny. Esse diz que se algo
aparece em um processo, deve-se buscar sua classificação/qualificação, ou seja, o
capitulo em que se enquadra para achar a norma de conflito, e, quando é remetido a
lex fori, descobre-se que o instituto é desconhecido no foro.

A figura da instituição desconhecida foi melhor tratada na disciplina de DIPriv do


Monaco, coloco aqui o trecho do meu caderno de 2018 sobre o assunto:

“Professor não concorda com a doutrina predominante. Savigny foi o primeiro a tratar
sobre o tema, dizendo que a instituição desconhecida é presente se alguém for pedir no foro
algo no qual a lei aplicável é a estrangeira, mas quando for buscar a norma lá em tal lei que
regulamenta o problema acaba percebendo que o seu instituto não é reconhecido na lei do foro
– o instituto da lei estrangeira, indicada pela lei do foro como aplicável ao caso, não é
reconhecido pelo ordenamento jurídico do foro.

O problema é que podem haver eventos que só possuam relevância social, no qual o
direito não tutela alguns atos por não lhe ser relevante, visto que as hipóteses contempladas no
direito são escolhas legislativas segundo a cultura e pensamento de dada sociedade

Por outro lado, o professor se filia a ideia que a instituição desconhecida deve ser
desconhecida no direito estrangeiro e não no direito do foro, o que não é entendimento
majoritário.

A instituição desconhecida se referiria, assim, às situações em que


o Direito Internacional Privado brasileiro determina que se aplique o direito
estrangeiro, e este em sua parte material não apresenta regulamentação
normativa para aquele instituto jurídico. O juiz nacional fica assim diante da
ordem de aplicar um ordenamento que, no que tange àquela situação específica,
desconhece aquele instituto jurídico.2

Um exemplo que pode ser dado é da separação, veja que pode ocorrer de uma ação em
que o tema seja de direito de família, divórcio mais especificamente, e aponte para a aplicação
de um país que só exista a separação, desconhecendo o divórcio.

Tenhamos em mente então duas concepções sobre a instituição desconhecida: a de


Savigny, no qual defende que a instituição desconhecida deve ocorrer no direito do foro, e a
minoritária, em que a instituição desconhecida deve ser assim no direito estrangeiro.”

 Dá o exemplo da kafala muçulmana, que não é adoção, uma vez que para o Islamismo
não cabe desvinculação da criança aos seus pais biológicos, e não é guarda, já essa é
um liame jurídico que não expressa a importância da kafala. Se for comparar essa
instituição com algo brasileiro, seria mais adequado a relacionar com a figura do
agregado.

2
Texto da obra “Direito internacional privado” de autoria de Gustavo Ferraz de Campos Monaco e
Liliana Lyra Jubilut. – São Paulo: Saraiva, 2012.
 E agora? Aplica a lei estrangeira ou a afasta e aplica a lei do foro? A aplicação da lei do
foro faz mais sentido em razão das condições da ação, especificamente da
impossibilidade jurídica do pedido (o que não existe mais no CPC/15 como condição da
ação), julgando-se extinto o processo.
 Importante salientar que a instituição deve ser desconhecida no direito do foro.
 Professor defende a linha de que a instituição desconhecida deve se pautar, quando na
análise da lex causae, se está diante de uma lacuna jurídica ou se é algo que está no
espaço ajuridico (o legislador não quis legislar, como no caso de namoro e amizade).
 Em conclusão, o contrato atípico estrangeiro pode ser aplicado se o seu conteúdo for
viável.
 Passa a trabalhar o art. 8 da LINDB:

Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles


concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário,


quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a
transporte para outros lugares.

§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa,


em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

 O dispositivo dita que a lei aplicável é aquela em que está localizado a coisa, seja para
disciplinar os bens ou as relações a eles concernentes (direitos reais, como a posse,
propriedade, sobre coisa alheia e de garantia). Essa é uma regra quase universal.
 Essa discussão não se aplica aos bens imóveis, já que é aplicado a lei de onde ele se
encontra. Diferente é quanto aos bens móveis.
 O problema que pode surgir é que esse bem móvel pode passar por diversas jurisdições
até chegar ao seu destino de modo que essa pluralidade pode causar confusão em
eventual processo. Em vista de evitar a situação, o legislador, no §1 do art. 8, cria a
ficção de que os bens destinados a transporte e os bens dos proprietário que ele leva
consigo enquanto se move, presumem-se situados, até seu destino final, no local de
domicilio do proprietário.
 IMPORTANTE: é regido pela lei do proprietário durante o TRANSPORTE, passando a ser
regido pela lei do Estado onde se encontra quando a coisa chega ao seu DESTINO.
 Direto de propriedade, posse, direito real sobre coisa alheia e direito de garantia a regra
é essa exposta acima, mas no §2 o art. 8 há uma exceção: penhor. No penhor, como há
uma efetiva transferência da posse, que pode perdurar por muito tempo e
eventualmente ser convertida em propriedade, o legislador optou por já determinar
como lei aplicável àquela da nacionalidade da pessoa a quem está a posse.
 Duas exceções à regra da lei aplicável onde está a coisa: Lei regida pelo domicílio do
proprietário (transporte) e hipótese do penhor (transferência da posse implica na
transferência da lei aplicável).
Aula 8 – 10/05 – Aspectos patrimoniais de direito de família, regime de bens

 O legislador de 1942 só se preocupou com o casamento porque era o modelo de


constituição de família.

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras


sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de família.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país


em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do
primeiro domicílio conjugal.

 A regra sobre o regime de bens vem estabelecida, parcialmente, no §4, art.7º da LINDB.
O que falta é explicitar a possibilidade de que as partes, no momento de habilitação para
o matrimonio, sejam perguntadas se elas desejam fazer um pacto antenupcial, assim
como falta explicitar às partes que na ausência de um pacto antenupcial, vigorará o
regime de separação total de bens na hipótese de já serem casados ou se os nubentes
tiverem mais de 75 anos.
 Assim, salvo nas hipóteses que haja a obrigação de um regime “protetivo” para a pessoa
que vai se casar, há plena liberdade de escolher o regime de bens. A plena liberdade se
restringe a apenas escolher os regimes típicos (separação total, comunhão parcial,
comunhão universal e participação final nos aquestos), sendo possível que as partes
criem regimes híbridos/diferentes segundo a própria vontade. Os civilistas dizem
exaustivamente que os tipos de regime no CC são meramente
exemplificativos/supletivos.
 Se a liberdade é total, seria possível alguém decidir se casar pelo regime dotal3? Era
tradição desde o império, mas depois de um tempo ninguém mais utilizou. No regime
dotal a família da noiva destacava de seu patrimônio um bem ou conjunto de
bens/valores e os doava para a noiva (titularidade exclusiva. Incomunicável.) e ela,
porque quando se casava tornava-se relativamente incapaz, dependia do marido para
gerenciar/usufruir dos bens. O intuito era que o marido tivesse o usufruto desses bens.
Um regime patriarcalista.
 Obviamente esse regime, tido desta forma, seria inconstitucional, sendo impossível que
alguém o adotasse hoje em dia.
 Nos casamentos plurilocalizados em que se escolha um regime de bens que os nubentes
tenham uma vinculação, é possível que o regime adotado ofenda a ordem pública
brasileira, demandando alterações em sua configuração.
 Os nubentes podem também descrever o regime no pacto antenupcial, ao invés de
somente fazer remissão ao regime X do país Y. O problema é: eles podem fazer isso?

3
Regime dotal é aquele em que conjunto de bens designado dote é transferido pela mulher, ou alguém
por ela, ao marido, para que este, dos frutos e rendimentos desse patrimônio, retire o que for
necessário para fazer frente aos encargos da vida conjugal, sob a condição de devolvê-lo com o término
da sociedade conjugal. (Fonte: Central Jurídica)
 O professor não vê problema nas duas hipóteses (indicar o regime de outro pais ou o
reproduzir no pacto antenupcial). Contudo, a mesma controvérsia da autonomia
conflitual existe aqui (as partes escolhem a lei aplicável ao contrato).
 E se se casaram e não fizeram pacto antenupcial? A presunção do sistema é que quem
não fez pacto escolheu o regime legal (comunhão parcial). Quando há um elemento de
extraneidade no casamento e as partes se silenciam sobre o pacto antenupcial, a
solução está no §4 do art. 7º, com duas regras diferentes:
o O regime será aquele do domicílio comum dos nubentes, ou seja, aquele que
eles tinham em conjunto antes do casamento. O que importa é o domicilio dos
nubentes, não aquele que eles projetam após o casamento. O legislador
preferiu, como primeira regra, a de que quem não fez pacto antenupcial será
regido pelo regime legal do direito vigente no domicilio comum dos nubentes.
o A segunda regra é aplicável para os noivos que não possuem domicilio em
comum, em que o regime de bens será determinado pelo primeiro domicilio
conjugal. Isso é, depois que casarem, obrigatoriamente irão viver em uma
mesma casa – pensou o legislador da época -, mas hoje em dia há outras
possibilidades que não o compartilhamento de mesmo teto. O primeiro
domicilio que tiverem em comum será aquele tido pelo resto da vida, salvo se
alterarem expressamente em momento posterior.
 Primeiro verificamos se há um pacto antenupcial que rege o regime de bens do
casamento; se houver, precisamos cotejar seu conteúdo com as regras de ordem pública
da lex fori para verificar a sua validade. Caso não haja um pacto antenupcial, o regime
de bens será determinado pelo art. 7º, §4, da LINDB, em que “o regime de bens, legal
ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este
for diverso, a do primeiro domicílio conjugal”.
 Imaginemos a seguinte situação: depois que se casam, decidem ir junto morar na
Dinamarca e lá ficam por anos. Posteriormente, cada nubente vai para um país
diferente. Anos depois decidem se divorciarem, porém, um detalhe é que eles viajaram
como estudantes, com bolsas de estudos, e estudante não tem domicílio, tem residência
(falta animus de se estabelecer em dado local). E agora, José? Domicilio e residência
habitual são quase a mesma coisa, faltando a este o animus de permanência, mas não
seria de total afastamento que se entendesse os institutos por analogia em vista de
preencher lacuna normativa. Aplicaria, portanto, nesta situação-problema, a lei
Dinamarquesa.
 E no caso em que nunca houve nem residência habitual? Professor não sabe solucionar,
não há regra jurídica. Faltam soluções legislativas.

Aula 9 – 17/05 - Sucessão

 O ordenamento jurídico brasileiro procura beneficiar o cônjuge sobrevivente, sendo que


alguns países beneficiam utilizando regra de sucessão e outros o de regime de bens.
 Introdução aos direitos das sucessões
 Civilista Zacarias postulou a criação do droit saisine, que consiste na presunção de que
no exato momento do falecimento de uma pessoa, ficticiamente todos os herdeiros
assumem o lugar do sucedido. Quando não se tinha essa presunção, qualquer um podia
obter a posse dos bens do de cujus e lhe adquirir a propriedade (por invenção, instituto
civilista). Isso se combina com outra regra de que o acervo da pessoa que falace se torna
um todo só, sendo partilhado segundo as regras que vierem a ser seguidas. Ou seja,
congregando os entendimento tem-se que no momento da morte todos os herdeiros
são proprietários da totalidade do acervo do de cujus.
 Por consequência dessa ficção, todo mundo que morreu até a virada do CC/2002 está
amarrado com as regras do CC/1916.
 No exato momento da morte, pelo princípio, transfere-se os bens a todos os tipos de
sucessores - gênero que são espécies os herdeiros e os legatários. Se testador, teremos
herdeiros legais (se houver herdeiros necessários) e testamentários. Herdeiros
necessários são descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, não podendo ser
afastada da sucessão por vontade do testador. Se tiver esses tipos de sucessores, não
pode testamentar acima de 50% em favor de outrem (há uma margem de
disponibilidade sobre os bens que podem ser livremente dispostos em testamento, sem
atingir a legitima).
 No entanto, se o testador deixar bens individualizados, os herdeiros são chamados de
legatários. Legatário é aquele que recebe do testador um bem individual, já destinado a
ele por vontade do de cujus.
 Os sucessores possuem algumas atividades a serem tomadas no curso do processo de
inventário para poderem se apropriar daquilo que lhe é endereçado, seja pela lei ou
testador. Um desses momentos é a aceitação da herança, sendo possível que a pessoa
renuncie, passando a redistribuir aquela parte aos outros sucessores (salvo se não
houver legatário subsidiário).
 É muito comum que se ache que pode renunciar a favor de alguém, equivalendo a uma
aceitação e doação subsequente (incide dois impostos – ITCMD por mortis causa e
doação).
 Esse aspecto da aceitação também vem vinculado a existência de capacidade sucessória
passiva, ou seja, a aptidão para estar na sucessão (art. 10, §2, LINDB).
 Assim, temos alguns aspectos da sucessão que são de natureza pessoal, seja do sucedido
ou do sucessor, mas há problemas eminentemente patrimoniais.
 O primeiro problema patrimonial a ser analisado é se há ou não testamento – se o
herdeiro não está comtemplado no testamento e deveria receber mais que aquilo lhe
disposto, deve-se alegar o vício no testamento. Devemos nos ater as seguintes
questões: Há testamento? Se houver, ele é válido?
 Nessa última pergunta há questões de DIPriv, utilizando a lei de onde o testamento foi
celebrado para verificar sua validade – questões formais são regidos pela lei do local de
sua celebração (locus regit actum). Assim, se o testamento foi feito no Estado X deve ser
verificado como a sua lei prescreve a formalização do testamento.
 Coloca como exemplo o caso do testamento hológrafo Holandês, do qual reproduzo
trecho do meu caderno de DIPriv de 2018 com o Monaco:

“Caso - Testamento hológrafo do holandês (testamento à mão)

Um holandês de viagem à França, já em território francês, é acometido por doença e


acha que vai falecer. Neste momento, cria um testamento a mão, assinado por testemunhas no
hospital e tudo de acordo com a forma da lei francesa (lembre-se: forma é regida pelo direito
do local do ato).
Ocorre que ele não morreu e volta para os países baixos, não revogando o testamento,
esquecendo-o deste. Tempos depois falece e a família encontra o testamento que deixou na
França, onde nele beneficiava certas pessoas e excluía outras, sendo que os bens estavam todos
na Holanda. O documento foi judicializado no tribunal francês, instaurando o conflito de
qualificação.

Se o juiz qualificasse de acordo com o direto holandês, diria que se tratava de problema
de capacidade (nenhum holandês pode fazer o testamento de próprio punho, dizia o direito
holandês), enquanto o direito francês iria qualificar o problema de acordo com sua forma, isto
é, aplicava o direito onde o ato foi feito, ou seja, aplicaria o próprio direito francês, que admitia
o testamento hológrafo.

Deste modo, a situação em tela poderia ser vista como problema de capacidade – pelo
direito holandês - ou de forma – pelo direito francês -, onde o primeiro retiraria a validade do
testamento hológrafo, enquanto o outro o admitia.”

 Se concluir que o testamento é válido, surge o problema relacionado ao conteúdo do


testamento, já que ao tempo de sua formação o patrimônio do de cujus era um e agora
é outro, de modo que a nova quantia pode invadir a legitima, devendo, eventualmente,
diminuir as disposições testamentárias.
 Se cada um os elementos do conteúdo for estrangeiro, qual lei aplicar?
 Antes dessa pergunta vem o da competência jurisdicional. Isso é disposto no CPC em
seu art. 23, I, prescrevendo que “compete à autoridade judiciária brasileira, com
exclusão de qualquer outra conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil”,
regra que, embora não absoluta e harmônica no mundo inteiro, a maioria dos Estados
soberanos a possuem. O problema é que isso pode gerar a pluralidade de juízos
sucessórios, decorrendo da existência de diferentes patrimônios em diversos países,
separando cada processo para cada bem no exterior.
 Dá para complicar ainda mais...imaginemos que o de cujus, que tem bens no exterior,
se aposenta e fixa seu domicilio no exterior. A lei que rege a sucessão de estrangeiro é
o último domicilio do de cujus. Ele faz um testamento deixando toda a parte disponível
para um terceiro que não é de sua família. Certo, a lei aplicável é a do último domicilio,
mas o local onde é feito o testamento não prevê a legitima, assim, pode ele dispor de
todo o patrimônio para alguém que não é da família. O que ocorre? Isso ofende a ordem
pública brasileira, podendo simplesmente dizer que o resultado ofende a ordem pública
e afastar a regra, aplicando a lei brasileira.
 É portanto válido quando espeitado a legitima brasileira, porém, no §1 do art. 10 da
LINDB há:

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país
em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será


regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus.
 O mesmo dispositivo tem assento constitucional:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será


regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do
"de cujus";

 Nessa situação deve-se comparar a lei de sucessões para definir a lei mais benéfica aos
brasileiros e aplicar ao caso.
 A lei é discriminatória porque só beneficia os filhos e é xenófoba porque trata diferente
o nacional estrangeiro.
 O CC/02 passou a prever os descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
 E se uma lei beneficia o cônjuge e outra lei os descendentes? Não há pista para resolução
e o professor não ainda encontrou solução.

Aula 10 - 24/05 – Autonomia privada em matérias de DIPriv patrimonial

 A escolha da lei aplicável em temas de responsabilidade civil, na visão do professor, não


é saudável por que se daria após ocorrido o dano e percebido o prejuízo (fatos que
estabelecem, juridicamente, a obrigação de indenizar), e nessa situação é difícil que o
responsável possa de alguma forma conversar com a vítima e estabelecer a lei aplicável
ao caso. Nesse momento, a relação entre as partes já foi desestabilizada e permeada
pelo dissenso. Ou seja, se antes de se conhecerem já era inviável estabelecer uma lei
aplicável, quem dera quando a responsabilidade surgir e eles entrarem em
antagonismo.
 Por essas razões, a autonomia contratual em matéria de responsabilidade civil
provavelmente não seria aceita pelo jurisdicionado. Claro que as partes podem fazer um
acordo sobre a indenização e pedir homologação, isso é exercício da autonomia privada,
mas isso é uma solução material e não diz respeito à lei aplicável.
 Em conclusão: é muito difícil chegar a um acordo em matéria de responsabilidade civil.
 Já em matéria sucessória, o regulamento Europeu define que o autor da herança, o
sucedido, pode, se quiser, fazer a professio iuris, escolhendo em testamento qual a lei
que irá reger sua sucessão. Mas esse regulamento não deixa a escolha integralmente
livre, balizando-a ao dispor de algumas leis pré-definidas (lei do defunto, onde estão os
bens...).
 Já no direito brasileiro inexiste alguma menção explicita sobre a escolha da lei aplicável,
salvo nos casos que vão para o âmbito da arbitragem. Nem em matéria contratual, nem
regime de bens e quem dera em sucessões, há expressão legislativa nesse sentido.
 Doutrinariamente se diz que o ideal era que houvesse essa possiblidade, mas ante o
silêncio do legislador, não é possível escolher a lei aplicável a sucessão, regime de bens
e contratos. De outro lado, o professor Jacob Dollinger é explicito em dizer que as partes
tem total liberdade de escolher a lei aplicável, baseando-se nos princípios gerais do
direito, especialmente no princípio da proximidade, típico do DIPriv – deve ser aplicado
a lei mais próxima das partes à sua causa processual.
 Em sua visão, o ideal teria sido que o legislador tivesse deixado aberto aos julgadores a
possibilidade de definirem a lei mais próxima quando percebessem que a lei
previamente indicada pelo legislador, no caso concreto, não seria a ideal em vista das
circunstâncias das partes, não conferindo a lei indicada a efetiva vinculação com as
partes.
 O professor confessa que tem muita dificuldade de aceitar a hipótese sustentada pelo
professor Jacob, afirmando que um dos problemas seria essa “carta branca” dada ao
juiz para decidir a lei mais próxima. Ao seu ver, a aplicação da lei mais próxima só pode
ser feita se o legislador der tal oportunidade – seja por cláusula geral ou especifica por
meio da alternatividade (“se isso ou aquilo”). E não temos, no plano nacional, nenhuma
cláusula sobre o princípio da proximidade, assim, esse não é o fundamento mais
adequado para admitir a autonomia conflitual. Pensa o professor que a autonomia
conflitual deve partir da autonomia privada, por meio de um acordo prévio ao fato.

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