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1. DIREITO COMERCIAL. NOÇÃO E CONTEÚDO.

LOCALIZAÇÃO NO QUADRO GERAL


DO DIREITO.
Noções Básicas Acerca Do Direito Empresarial
Definição de "empresário"
Segundo o artigo 966 do Código Civil: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para
a produção ou a circulação de bens ou de serviços."
Empresário individual nada mais é do que aquele que exerce em nome próprio atividade empresarial. Este conceito é o norte da definição
do Doutor e Professor Fábio Ulhoa Coelho.
Vale salientar que, da definição de empresário destacam-se as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção e
circulação de bens ou serviços.
Não se pode chamar sócios de sociedade empresária de empresários, são estes, na verdade, empreendedores e investidores. A distinção
entre empreendedor e investidor, torna-se patente quando se trata de distinguir as definições de empresário individual e sociedades
empresárias.
Empreendedores costumam devotar trabalho à pessoa jurídica, na condição de seus administradores, bem como o investimento de
capital. Já, os investidores, limitam-se a aportar capital.
Por sua vez, o empresário individual distingue-se da sociedade empresária. Tratando-se de pessoa física, será empresário individual, se,
pessoa jurídica, sociedade empresária.
Consoante retro mencionado: "quando pessoas (naturais) unem seus esforços para, em sociedade, ganhar dinheiro, com a exploração
empresarial de uma atividade econômica, elas não se tornam empresárias".
Grandes negócios exigem grandes investimentos, em razão disto, não possui o empresário individual a condição de explorar atividades
economicamente importantes. Nesse caso, as atividades de maior expressão econômica são exploradas pelas sociedades empresárias,
geralmente anônimas ou limitadas.
Definição de "empresa"
Importantes conceitos de empresa foram abordados no parecer de Fábio Ulhoa publicado no site do Instituto de Registro de Títulos e
Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil, que passo a transcrever:
"Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou
serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia). Esse
modo de conceituar empresa, em torno de uma peculiar atividade, embora não seja totalmente isento de imprecisões, é corrente hoje em
dia entre os doutrinadores. No passado, contudo, muito se discutiu sobre a unidade da noção jurídica da empresa, que era vista como
resultante de diferentes fatores, objetivos e subjetivos (9). Certo entendimento bastante prestigiado considerava-a, em termos jurídicos,
um conceito plurivalente".
Empresa no direito brasileiro deve forçosamente ser definida como atividade, uma vez que há conceitos legais próprios para empresário,
prevista no CC, art. 966 e estabelecimento no art. 1.142 do mesmo diploma legal. Infere-se "empresa" deve ser entendida como uma
atividade revestida de duas características singulares, quais sejam: é econômica e é organizada. Por fim, tecnicamente, o termo empresa
somente pode usado como sinônimo de empreendimento.
A Sociedade Limitada
Consoante preconiza o artigo 1.052 do Código Civil, na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas
quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social; e este se divide em quotas, iguais ou desiguais,
cabendo uma ou diversas a cada sócio.
A Sociedade Anônima
Quanto à sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de
emissão das ações que subscrever ou adquirir. (art. 1088, do Código Civil).
A lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 em seu artigo 1º dispõe que a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em
ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
Quanto ao objeto social da sociedade anônima, pode ser qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos
bons costumes. Salienta a indigita lei que qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.
Atividade econômica rural
É cediço que, geralmente, a atividade econômica rural é a explorada além dos limites da cidade. Para moradores das grandes cidades é
simples o entendimento dessa configuração. Fábio Ulhoa menciona razões de cunho material, cultural, econômico ou jurídico.
Citam-se como rurais atividades econômicas como: plantação de vegetais destinadas a alimentos, fonte energética ou matéria-prima,
criação de animais para abate, reprodução, competição ou lazer e o extrativismo vegetal, dentre outras. No Brasil, dois tipos de
atividades rurais distintos são explorados, de um lado, a agroindústria (ou agronegócio) e, de outro, a agricultura familiar.
Por conta das peculiaridades de cada tipo, o legislador no C.C de 2002 reservou um tratamento específico para o exercente de atividade
rural. Esse tratamento dependerá de sua faculdade em inscrever-se ou não na Junta Comercial.
A opção da indigitada inscrição o definirá como empresário e, por consequência estará sob as normas do Direito Comercial, caso
contrário estará submetido tão somente ao Código Civil.
Obrigações comuns aos empresários.
São obrigações comuns a todo empresário inscrever-se no Registro de Empresas antes de iniciar sua atividade (art. 967 do CC); realizar
balanço patrimonial e de resultado econômico anualmente (art. 1.179 do CC) e escriturar os livros obrigatórios (art. 1.179 do Código
Civil).
Em suma, pode-se dizer que o empresário é obrigado a seguir um sistema de contabilidade com base na escrituração uniforme de seus
livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
O registro da atividade empresária
Para que o empresário esteja regular em suas atividades, deve cumprir as normas do Código Civil, bem como os preceitos da lei nº
8.934/94 que rege o registro empresarial.
O artigo 967, do C.C prescreve:
"É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua
atividade".
Por conseguinte, o artigo 1º, e incisos, da lei da lei nº 8.934/94:
"O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo
o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades":
(...) "cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes." e
"proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento" (...).
Em suma, conclui-se que a lei de 1994 simplificou de modo considerável a sistemática anterior, reduzindo para três os atos do registro de
empresa, a saber; matrícula, arquivamento e a autenticação.
Cumprindo os requisitos estabelecidos nas leis mencionadas, bem como os procedimentos dos regimes de execução do registro de
empresa previsto na LRE, arts. 41 e 42, o empresário gozará da segurança legal necessária para suas atividades, e, em contra partida,
arcará com eventuais prejuízos, limitações e riscos, caso não cumpra tais formalidades legais. Este é o denominado "Empresário
Irregular" do qual falaremos a seguir.
O Sistema Nacional de Registro Mercantil (SINREM) compõe-se do Departamento Nacional do Registro do Comércio e (DNRC), na
esfera federal, ligado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio.
O Empresário Irregular
Para os empresários irregulares surgirão consequências que os excluirão de benefícios importantes para os fins comerciais.
O empresário não registrado não pode usufruir os benefícios que o direito comercial libera em seu favor, de sorte que a eles se aplicam
restrições como: legitimidade ativa para o pedido de falência de seu devedor ou para impetrar concordata, bem como não pode ter os
seus livros autenticados no Registro de Empresa, em virtude da falta de inscrição e, por consequência, se for decretada sua falência, esta
será considerada, irremediavelmente, fraudulenta, caracterizando crime falimentar. Tratando-se de "Sociedade em Comum", além dessas
consequências, acrescentar-se-ão as previstas no art. 990 do CC.
O Profissional Liberal
No conceito de empresário há noções a serem trabalhadas que evidenciam a exclusão do profissional liberal de tal classificação.
Cumpre destacar ainda, o § 1º que dispõe: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa".
A definição legal de empresário e profissional liberal possui relevância quanto à responsabilidade dos fatos e dos serviços prestados, haja
vista a previsão do Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, § 4º:
"A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Já, no caso dos fornecedores
tratados no presente, o fornecedor de serviços em sentindo amplo, responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruição e riscos".
As noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços demonstram que não estão
presentes na análise das atividades de um profissional liberal. Ressalte-se também que, em rápida análise, constata-se que ficarão de fora
do conceito de empresarialidade.
Ausentes os elementos supra, fala-se das atividades civis e da exclusão do conceito legal de empresário. Conforme já destacado, o artigo
do 966, do CC, excetua os profissionais liberais e não os sujeitam ao Direito Comercial, a exemplo dos advogados, médicos, dentistas,
arquitetos etc.
Haverá exceção quanto à exclusão dos profissionais liberais as regras do Direito Comercial, na hipótese em que o exercício da profissão
constitui elemento de empresa.
Por fim, pode-se dizer que na medida em que se expande o alcance e empreendimento deste profissional, e consequentemente, a
contratação de outros profissionais, sua impessoalidade no atendimento, a organização necessária para a atividade prestada aos clientes,
poderá ocorrer uma transição da condição jurídica de profissional intelectual para a de elemento de empresa, tornando o então
profissional em, juridicamente, empresário.

2. A TRANSIÇÃO ENTRE O SISTEMA TRADICIONAL E O REGIME DE EMPRESA.


Breve Estudo Sobre As Mudanças Do Direito Empresarial No Novo Código Civil
As alterações foram evolutivas no Direito Comercial, na prática e no exercício do comércio ao longo dos séculos, originou-se através de
práticas dos costumes, tradições e usos mercantis. Com o desenvolvimento desde a Idade Média, as leis civis (direito comum) não deram
conta de garantir sua ordem e o funcionamento ideal para as atividades mercantis devido às necessidades comerciais da época, onde
surgiram as primeiras formas e leis de comércio que regulamentavam essas atividades.
Pode-se dizer que numa primeira fase o direito comercial era o direito dos comerciantes, pois eles que originaram o direito comercial
com suas leis e costumes, ao longo da evolução histórica dividi esse desenvolvimento em três períodos.
Primeiro: do Séc. XII ao Séc. XVIII período subjetivo do comerciante, figura do comerciante.
Terceiro: do Séc. XX até os dias de hoje, com a evolução da história, inicia-se com o Código Civil Italiano de 1942, tem como o foco, a
empresa.
O Direito Comercial ao longo de sua existência, segundo as doutrinas, segue nessas 3 fases.
• Fase subjetiva;
• Fase Objetiva;
• Fase subjetiva mais que moderna.
Na fase objetiva do Direito Comercial, há o desdobramento da base da pessoa do comerciante para outros elementos, mais do que um
sujeito (o comerciante), um objeto (atividade, um ato de comércio).
Justamente essa fase ficou conhecida como a fase dos atos do comércio, por adotar e definir a Teoria dos Atos de Comércio, basicamente
criada pelos franceses e logo depois abraçada a Teoria da Empresa, criada pelos italianos.
Com o Código Civil, o Brasil abandona a Teoria dos Atos do Comércio, põe fim à fase objetiva dentro do direito Comercial, inaugura a
fase subjetiva mais que moderna no Brasil, fase contemporânea que trata do empresário e a sociedade empresária.
Tem-se a empresa como veículo e o empresário que se responsabiliza pela circulação dos bens e serviços.
A empresa é definida como a organização dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho) para o exercício de uma atividade
econômica consistente na produção, circulação de bens e serviços, substituindo a figura do comerciante tradicional pela do empresário.
Tendo como base todo esse desenvolvimento do Direito comercial o que se discute hoje é sobre a inserção do Direito Comercial no
Novo Código Civil, que gera muita polêmica entre os doutrinadores, as alterações feitas refere-se em relação a nomenclatura, de Direito
Comercial para o Direito Empresarial e organização das leis na visão do legislador, mas nada afeta a sua autonomia.
As responsabilidades sejam no direito civil ou no direito comercial, aparentemente são as mesmas, devido à semelhança entre ambas
foram incluídas pelo legislador em uma mesma lei, que são do direito privado.
Há diferenças que são discutidas, para uma definição de obrigações, onde discute sobre comerciante/empresário e o fim de sua
atividade, para tratar de uma obrigação comercial ou de uma obrigação civil.
O Direito Comercial não morreu com a nova nomenclatura agora chamado Direito Empresarial que consta na nova Lei nº 10.406, de 10
de Janeiro de 2002, data em que o “Novo” Código Civil traz modificações. Entende-se que o Direito Comercial ou Empresarial, pertence
ao ramo privado do direito, disciplinando as relações jurídicas dos comerciantes ou empresários a qualquer relação comercial.
Com isso o Brasil, influenciado pela Itália, adequou seu código civil em 2002 abrangendo diversos temas que antes eram tratados no
código comercial de 1850, surge uma nova concepção que qualifica o direito comercial como o direito das empresas, adotada na doutrina
pátria.
O direito brasileiro já incorporava na doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas, a teoria da empresa mesmo antes da entrada em
vigor do Código Civil de 2002, com a aprovação do mesmo, o direito privado brasileiro adota expressamente a teoria da Empresa, para
isso ficou em transição quase 27 anos no Congresso.
Substitui a expressão Direito Comercial por Direito Empresarial, figura de comerciante por empresário, adotando a moderna Teoria da
Empresa, como referência o Código Civil Italiano .
Inova na parte relacionada as sociedades, agora denominadas de empresárias. Regulamenta de forma mais explícita e complementa o
instituto do estabelecimento. Tratamento mais claro e moderno a alguns institutos como: o registro das sociedades empresária, o seu
nome, dos prepostos da empresa, da escrituração mercantil que agora pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da
informática.
Sistema Antigo - No antigo Código Civil, o ponto de partida era as sociedades limitadas, que tinha um sistema de gestão mais
simples, e que era utilizado subsidiariamente em caso de lacuna em outras espécies de sociedade. Tanto na administração, quanto na
formação societária, a sociedade limitada apresentava certa segurança ao sócio, que estava limitado à sua cota de capital social, assim
como o gerente tinha uma maior liberdade na gestão dos negócios.
Sistema Atual - abandonou-se o regime da comercialidade para um regime de empresariedade, portanto, conforme o artigo 982
do Código Civil Vigente. A empresa que agora serve de paradigma é as sociedades simples, que já existe no sistema Italiano e Suíço,
onde regulamenta diretamente as atividades econômicas, e as sociedades que exclusivamente se dedicam a essa atividade ou a atividades
de natureza civil de natureza econômica.
O novo Código Civil brasileiro (Lei 10.406/02) que entrou em vigor em janeiro de 2003, aparece como referência do início de uma nova
fase do direito comercial brasileiro.
O foco do legislador era a unificação dos temas do ramo do direito privado envolvendo o Código Comercial Brasileiro no campo da
sociedade comercial e do direito empresarial e algumas leis comerciais especiais para uma nova e moderna visão no Novo Código Civil
Brasileiro.
Na verdade não há unificação das disciplinas de direito civil e direito comercial, o que houve em 2002, com o advento do código civil,
foi a unificação de certas obrigações.
1. DICOTOMIA DO DIREITO PRIVADO, A UNIFICAÇÃO E SUAS TENTATIVAS.
O questionamento a cerca de que a inserção das normas fundamentais do direito comercial no Código Civil levaria a extinção do direito
comercial no país, ou seja, se essa disciplina jurídica perderia a sua autonomia jurídica com a vigência do novo Código Civil.
O fato de a matéria comercial estar prevista no Código Civil, para alguns, seria suficiente para a absorção das normas comerciais pelo
direito civil, o que prejudicaria o futuro do direito comercial, já que o seu conteúdo passaria para o direito civil.
O presente trabalho procura trazer esclarecimentos à cerca desde questionamento: “a autonomia do direito comercial”.
A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL
O direito comercial não abrange apenas os atos de comércio e o regime jurídico do comerciante, isso consistia a parte geral do Código
Comercial. É no direito comercial que se estuda, além da caracterização de quem seria comerciante (parte geral), os títulos de crédito, as
marcas e patentes, a falência e concordata, o direito societário, o direito marítimo, o direito aeronáutico e, dependendo da corrente
doutrinária a ser seguida, também o direito do mercado de capitais e o direito bancário. A doutrina consagrou que disposições de ramos
distintos se interpretam de forma distinta. Isso decorre, evidentemente, da natureza específica de cada ramo do direito, já que cada ramo
do direito tem objeto de regulação distinto, expressões próprias, visam atender necessidades sociais diferenciadas.
Com o novo Código Civil foi revogada a primeira parte do Código Comercial de 1850, e inserida uma novidade no mundo jurídico: a
figura do empresário (anteriormente “comerciante”) e dos atos empresariais (antes “atos do comercio”). Essa revogação não fez
desaparecer o direito comercial, apenas a regulamentação dos atos praticados na economia entre pessoas de direito privado passou a ser
feita pelo Código Civil.
O direito falimentar continua existindo, tendo modificado apenas seu âmbito fático de incidência, agora a todos os empresários; o direito
das marcas e patentes permanece inalterado; títulos de créditos, como objeto de regulação, continuam sendo títulos de créditos, ainda que
novas disposições legislativas; o "Registro Público de Empresas Mercantis" também continua existindo, passando apenas a registrar
empresários e não mais comerciantes; direito societário também continua sendo direito societário, ainda que com algumas alterações
legislativas trazidas pelo novo Código.
Afirmar que o direito comercial foi absorvido pelo direito civil é uma grande erro, pois não se pode confundir autonomia formal com
autonomia cientifica. Autonomia formal decorre da existência de um corpo legislativo diferenciado, já a autonomia cientifica de um
ramo do direito decorre de vários outros aspectos: existência de um objeto único ou de objetos relacionados de regulação, existência de
princípios e institutos próprios, método interpretativo diferenciado.
Cientificamente, apenas há alteração na parte geral do direito comercial, que passa a ser direito empresarial. As demais divisões internas
do direito comercial continuam, cientificamente, inalteradas. Portanto, dizer que o direito comercial perdeu sua autonomia jurídica por
causa do novo Código Civil é não perceber que a maior parte do seu objeto de regulação (falência e concordata, títulos de créditos,
marcas e patentes, direito societário, registro de empresas etc) continua vivo e sem alteração sob o prisma científico, já que alterações
legislativas de específicos tópicos regulados não tem o condão de modificar a estrutura científica de um ramo do direito.
O que se pode discutir é a conveniência de unificação do estudo do direito comercial com o direito civil, ou seja, dizer se as divisões do
direito comercial pertencem ao direito civil ou se deveriam ser estudadas dentro de uma única disciplina, que seria chamada de "direito
civil" ou de "direito privado". Cientificamente, existe um ramo jurídico que regula as relações econômicas entre pessoas de direito
privado. Esse ramo pode (e deve) continuar sendo chamado de "direito comercial", embora não mais exista a figura do "comerciante" ou
dos "atos de comércio"; ou pode-se adotar um novo nome "direito dos negócios privados" ou "direito da atividade econômica privada"
ou mesmo "direito empresarial".
CONCLUSÃO
Conforme o apresentado no presente trabalho, a unificação dos códigos realizada trata-se de questão de organização legislativa e em
nada afeta a autonomia de determinado ramo do direito. O direito comercial, tenha ou não as suas normas inseridas em um código
próprio (autonomia formal), sempre terá autonomia jurídica (autonomia cientifica), evidenciada em seus métodos e princípios próprios e
uma extensão delimitada.
Com a vigência do Código Civil brasileiro o direito comercial continuara como disciplina jurídica autônoma no país, assim como ocorre
em outros países em que o direito privado foi unificado sob o aspecto legislativo, pois a matéria comercial e a matéria civil não se
confundem no novo código, a teoria da empresa não extingue a dicotomia do direito privado tradicional, amplia a abrangência do direito
comercial ao alterar os limites de incidência das normas comerciais, que passam a tratar de atividades econômicas anteriormente
destinadas ao regime civil pela teoria dos atos de comercio.
ANEXO
I – Direito Comercial e Direito Civil
- Não se confundem, apesar de inúmeros pontos de contato em seu objeto. Assim, regula o Direito Comercial as atividades profissionais
do comerciante e os atos por lei considerados comerciais, escapam ao direito mercantil as relações jurídicas concernentes à família, à
sucessão e ao estado da pessoa, que são objeto do Direito Civil. Direito Comercial – tendência profissional e Direito Civil –
individualista.
- Por outro lado, atos jurídicos existem, no âmbito do Direito Comercial, que se regem pelas normas do Direito Civil, verbi gratia alguns
contratos e obrigações, que se especializam em comerciais, em virtude da participação dos comerciantes. Ex: penhor (direito real de
garantia sobre móveis- art. 768, cc) comercial, se a obrigação é comercial; compra e venda mercantil.
- No direito marítimo e quanto aos títulos cambiários vigoram sempre os princípios especializados do direito mercantil: onerosidade
(especulação – lucro); meios de prova rápidos e destituídos de formalidades; boa-fé (presumida no caso do portador do título).
- Já operações sobre imóveis (insuscetíveis de circulação) e indústria agrícola (atividade que não realiza intermediação) subordinam-se
ao Direito Civil.
04. FONTES DO DIREITO COMERCIAL. A LEGISLAÇÃO COMERCIAL. AS LEIS
CIVIS. OS USOS E COSTUMES COMERCIAIS.

Fontes: São elas:


- Formais:
Leis comerciais: Código Comercial (1850) e leis comerciais, Lei das S/A (6404/76), Lei das falências e concordatas (7661/45), Código
de propriedade industrial (5772/71)
Tratados e convenções internacionais
Legislação comercial
- Secundárias:
Leis civis - Fonte direta no caso de obrigações
Usos e costumes comerciais. Podem ser:
Secundum legem: Previstos em lei;
Praeter legem: Na omissão da lei;
Contra legem: Contra lei(cheque pré-datado)
Analogia
Etimologicamente, fonte significa lugar de origem, onde nasce alguma coisa. De acordo com o Prof. Rubens
Requião em seu livro “Curso de Direito Comercial” podemos conceituar fontes do Direito Comercial como o modo pelo qual surgem as
normas jurídicas de natureza comercial. O conjunto dessas normas forma um direito especial denominado Direito Comercial.

a- PRINCIPAIS - CÓDIGO COMERCIAL


OU PRIMÁRIAS - LEGISLAÇÃO COMERCIAL
COMPLEMENTAR
FONTES

b- SUBSIDIÁRIAS - LEIS CIVIS


- DOUTRINA
- JURISPRUDÊNCIA
- USOS E COSTUMES
- ANALOGIA

Fontes Principais ou Primárias: Para o Direito Comercial estas fontes constituem-se hierarquicamente no mais importante instrumento
para interpretação de questões jurídicas. São normas que todo juiz ou tribunal que vier a apreciar e decidir determinada questão deverá
aplicar de imediato.
Como exemplo de legislação comercial complementar podemos destacar: Decreto-lei 3.708/19 que cuida das Sociedade por cotas de
responsabilidade limitada; a lei 4728/65 que regula o Mercado de Capitais; a lei 5772/71 que institui o Código de Propriedade Industrial
e a lei 6404/76 que substituiu o Decreto-lei 2627/40 que regulamentou as sociedades por ações.
Fontes Subsidiárias: São normas que servem de apoio para a solução de questões de relevante importância para o Direito Comercial.
- Leis Civis - Na falta de uma norma expressa ou de uma lei especial para o caso, recorre-se às leis civis. Os artigos 121 e 428 do
Código Comercial, que tratam, respectivamente, dos contratos e das obrigações comerciais, reforçam esta informação.
- Doutrina - Ela surgiu na Roma Antiga e compreendia a interpretação pelos jurisconsultos de matéria de alta relevância.
Compõe-se dos trabalhos forenses, tratados, pareceres e opinião dos mestres.

- Jurisprudência - É o conjunto de julgados que são proferidos pelos mais importantes tribunais do país, de modo constante e
uniforme. A jurisprudência porque são emanadas pelas altas cortes de Justiça tem grande poder de persuasão. Para que a jurisprudência
seja obedecida é necessário que seja predominante.

- Usos e Costumes - O Prof. Carvalho de Mendonça define os usos e costumes como as normas que são observadas de modo
uniforme e público pelos comerciantes de uma região e por eles considerado obrigatório para na ausência da lei regular as questões
comerciais. Para que possam ser praticados os usos e costumes devem atender os seguintes requisitos:
- Estar de acordo com a boa-fé;
- Serem geralmente empregados pelos comerciantes de uma mesma região;
- Não contrariar qualquer princípio legal do Código Comercial ou lei publicada após a sua promulgação.
A lei 4726/65 que regula as Juntas Comerciais, em seu artigo 50, disciplina o assentamento dos usos e
costumes, os quais serão posteriormente encaminhados ao Departamento Nacional do Registro do Comércio para que possam ter uso
obrigatório.
- Analogia - É o ponto de semelhança entre coisas diferentes. Juridicamente, podemos definir a analogia como uma operação
lógica pela qual suprem-se as omissões da lei, aplicando-se as normas de direito que disciplinam casos semelhantes. Através da
analogia é possível aos juízes decidirem questões diferentes através de pontos de semelhança.

5. COMERCIANTE OU EMPRESÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL


E EMPRESÁRIO COLETIVO. RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL.

Empresário e Comerciante - Direito Comercial e Empresarial: apenas uma diferença terminológica?


É comum ouvirmos, em nosso dia-a-dia, o emprego dos vocábulos empresário e comerciante como sinônimos. Até mesmo o
ramo do Direito Privado que disciplina as relações jurídicas que envolvem tais sujeitos é chamado ora de Direito Comercial, ora
de Direito Empresarial. Muito embora possa parecer irrelevante, sob o aspecto econômico, para nós, operadores do Direito, é
fundamental conhecer a distinção entre essas expressões, na medida em que não podemos empregar esses termos sem nos
atentarmos para a real diferença existente entre eles.

O ponto de partida para a identificação da diferença entre empresário e comerciante, empresa e comércio, estabelecimento
empresarial e comercial está na teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico para a identificação do sujeito de certas normas
específicas do Direito Privado, como a Lei de Falência e Recuperação de Empresas.

Inicialmente, com a promulgação do Código Comercial de 1850 e com a necessidade da adoção de uma teoria capaz de
apresentar os elementos necessários para a identificação do sujeito de tais normas, o ordenamento jurídico brasileiro, inspirado no
Código Comercial Francês de 1808, adotou a Teoria dos Atos de Comércio. Para essa teoria, a identificação do sujeito das
normas do Direito Comercial se dá em função da atividade por ele exercida. Assim, todo aquele que explore uma atividade
considerada como um ato de comércio é um comerciante, submetendo-se às normas próprias do Direito Comercial. Ressalte-se
que, embora o Código Comercial de 1850 não tenha identificado em seu texto os atos de comércio, o Regulamento n. 737, de
1850, os especificou taxativamente.

Desse modo, nos termos do revogado art. 19 do Regulamento n. 737/1850, eram considerados atos de mercancia, ou seja, atos
de comércio, ou simplesmente comércio, as seguintes atividades: compra e venda ou troca de bens móveis ou semoventes;
operações de câmbio, banco e corretagem; fabricação, depósito, expedição e transporte de mercadorias; realização de espetáculos
públicos, seguros, fretamentos; e a armação e expedição de navios. Todo aquele, portanto, que explorasse qualquer uma das
referidas atividades seria considerado um comerciante pelo simples fato de explorar um ato de comércio, submetendo-se às
normas do Direito Comercial.

Nesse sentido, sob a vigência da Teoria dos Atos de Comércio, nada mais correto do que designar o seu sujeito como
comerciante; a atividade por ele explorada como comércio; o conjunto de bens por ele organizado para exploração de sua
atividade como estabelecimento comercial; e o ramo do Direito Privado composto por normas a ele destinadas como Direito
Comercial.

É previsível o insucesso de uma teoria cujo sujeito seja identificado em função do exercício de determinadas atividades
previamente estabelecidas em lei, excluindo-se do âmbito de sua incidência todos aqueles sujeitos que venham a explorar novas
atividades não existentes ou relevantes à época. Diante da evidente limitação da Teoria dos Atos de Comércio às novas atividades
que, no início do século XX, passaram a ter maior importância para a economia mundial, Cesare Vivante desenvolveu uma nova
teoria para a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial, recepcionada inicialmente pelo ordenamento jurídico
italiano, no Código Civil de 1942. Trata-se da Teoria da Empresa, que inspirou a reforma da legislação comercial de inúmeros
outros países de tradição jurídica romana.

No Brasil, muito embora as inovações trazidas pela Teoria da Empresa já inspirassem tanto o legislador pátrio na edição de leis
esparsas quanto os Magistrados em seus julgamentos, somente com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 a citada teoria
foi definitivamente incorporada em nosso ordenamento jurídico.

Para a Teoria da Empresa, a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial não se dá mais em razão da atividade por
ele explorada, tal como era na vigência da Teoria dos Atos de Comércio, mas sim em razão da forma como o sujeito explora a sua
atividade. Desse modo, será considerado empresário, ou seja, sujeito das normas do Direito Comercial aquele que exercer
profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966 do CC).
Note-se que, para a Teoria da Empresa, pouco importa a atividade explorada pelo sujeito, podendo ser tanto a produção ou
circulação de bens como a de serviços. O que caracterizará o empresário é a forma pela qual ele explora essa atividade. Assim, se
o sujeito atuar com profissionalismo, visando ao lucro (atividade econômica) e organizando os fatores de produção (atividade
organizada), será considerado um empresário, submetendo-se a certas normas que somente a ele serão aplicadas, como a Lei de
Falência e Recuperação de Empresas.

Sob a vigência da Teoria da Empresa, portanto, nada mais correto do que designar o seu sujeito como empresário; a atividade
por ele explorada como empresa; o conjunto de bens por ele organizado para exploração de sua atividade como estabelecimento
empresarial; e o ramo do Direito Privado composto por normas a ele destinadas como Direito Empresarial.

Nota-se, assim, que a diferença existente entre os vocábulos empresário e comerciante, empresa e comércio, estabelecimento
empresarial e comercial não é meramente terminológica. Isso porque nem todo aquele que era considerado um comerciante pela
Teoria dos Atos de Comércio pode ser hoje considerado um empresário pela Teoria da Empresa. A diferença entre esses sujeitos
e demais expressões relacionadas está nos critérios estabelecidos em cada uma dessas teorias para a sua devida identificação.

Caracterização do empresário individual diante do Código Civil vigente


O empresário individual nada mais é do que aquele que exerce em nome próprio atividade empresarial.
Como se sabe, existe o empresário individual e o empresário coletivo (sociedade empresária), sendo este a sociedade empresária
e aquele a pessoa física que exerce a empresa individualmente.
O empresário é definido pelo art. 966 do CC, que assim se expressa:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa.
Tal definição serve tanto para o empresário individual quanto para o empresário coletivo (por força do art. 982 CC).
De momento, entretanto, vamos nos ater somente ao empresário individual.
Então, tal sujeito se caracteriza por ser:
1.Um profissional: exerce, portanto, sua atividade de forma habitual.
2.Que exerce atividade econômica: entenda-se como atividade econômica não somente aquela que produz ou faz circular bens
ou serviços, mas também que visa o lucro.
3.Que exerce sua atividade de forma organizada: aí reside a grande dificuldade da caracterização do empresário. Para Ricardo
Negrão [01], a organização estaria presente quando para o exercício da atividade o indivíduo utilizasse trabalho alheio e capital próprio e
alheio. Com a devida vênia, contudo, entendemos que não é imprescindível a utilização de capital alheio para que alguém exerça
atividade empresarial; entendemos, portanto, poder haver organização mesmo sem a presença de capital de terceiros injetados direta ou
indiretamente no negócio. O sujeito que somente compra à vista, por exemplo, e não utiliza dinheiro emprestado de ninguém para levar
adiante sua atividade negocial por esse simples fato não deixa de ser empresário. Fábio Ulhoa Coelho [02], após registrar que a delimitação
dos contornos da característica de ser a atividade empresarial organizada é complexa, ensina que a organização, como requisito para
caracterização da atividade empresarial está presente quando são articulados pelo sujeito que está à frente do negócio "os quatro fatores
de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia". Mais uma vez, e com o devido respeito, queremos manifestar nossa opinião
no sentido de que é insuficiente a tentativa de delimitação apresentada pelo nobre autor. Imaginemos, por exemplo, um médico, que tem
trabalhando consigo alguns poucos auxiliares (mão-de-obra), tendo injetado capital no seu negócio, sendo seu consultório equipado de
um aparato tecnológico de ponta (tecnologia), e utilizando insumos para a prestação de seus serviços. Mesmo estando tal profissional a
articular todos os fatores de produção demonstrados, mas se essa estrutura por ele montada ainda gira em torno da sua prestação de
serviços pessoal este por certo não pode se caracterizar como empresário, conforme já ponderou em outro trabalho o próprio Fábio
Ulhoa [03]. Para Carlos Barbosa Pimentel [04], a organização "significa a necessidade de o exercente da atividade aparelhar-se de forma
adequada para o desempenho de sua profissão". Para nós tal definição está maculada por um subjetivismo extremo. Ora, o que para uma
pessoa pode parecer uma forma adequada para o desempenho da profissão para outra pode não parecer; ou, ainda, outros poderiam
argumentar que qualquer profissional zeloso exerce sua profissão de forma adequada sem ser, conquanto, empresário mesmo que se
encaixe em outros requisitos que caracterizam tal profissional. Portanto, note-se que a característica em epígrafe, conforme entendemos,
ainda não foi delimitada a contento, visto todas as opiniões que conhecemos (registre-se: mais algumas além daquelas aqui explicitadas)
padecem de ambigüidade ou revestem-se de um subjetivismo que dá margem ao intérprete para que ele veja atividade empresarial onde
esta não existe e vice-versa. Assim, ao final do presente artigo retomaremos o presente enfoque, propondo uma solução para o impasse
descrito.
4.A atividade, além de se enquadrar nos itens anteriores, deve estar voltada para produção ou circulação de bens e serviços: quanto
a tal característica não existe polêmica, sendo a atividade exercida pelo indivíduo criadora (produção) ou de intermediação (circulação)
de bens ou serviços, e atendendo às características anteriores, por certo que estaremos diante de uma atividade empresarial que somente é
exercida pelo empresário.
Pelo visto ao norte, percebe-se que todas as características necessárias para a caracterização do empresário são extraídas da
simples leitura do art. 966, caput, do CC.
Não podemos nos esquecer, entretanto, que tal artigo possui um parágrafo único especialmente destinado aos exercentes de
profissão intelectual. Lá está consignado que, de regra, tais profissionais não são considerados empresários, exceto quando o exercício de
sua profissão se constituir elemento de empresa. E qual é esse elemento de empresa? Ora, conforme nos parece nítido, tal elemento é
justamente a conjugação das características delineadas no caput do art. 966. Assim sendo, se o exercente de profissão intelectual articular
sua atividade de forma que esteja presente todas as características que analisamos linhas atrás, logo ele será considerado empresário.
Isto posto, pensamos como Luiz Antônio Soares Hentz [05] quando afirma, referindo-se ao art. 966CC, que: "a ressalva do parágrafo
único é totalmente dispensável para qualificação do empresário, pois, se não se constitui elemento de empresa, o exercício de profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, não se enquadra na definição do caput". Portanto, se suprimíssemos o parágrafo
único do art. 966, nenhuma falta faria.
De outra banda, não pense que somente a atividade intelectual pode ser tida como não empresarial, pois se não se constitui
elemento de empresa, o exercício de qualquer profissão, mesmo que seja ela de natureza comercial, não caracteriza o sujeito que a exerce
como empresário. Aliás, nesse sentido afirma Fábio Ulhoa [06]: "Na maioria dos casos, contudo, tanto o comércio como a prestação de
serviços podem ser explorados empresarialmente ou não".
Estão impedidos de empresariar, ainda que civilmente capacitados aqueles que estão impedidos pela legislação (art. 1.011 § 1º
CC), impedindo a inscrição como empresário (registro empresário individual), impedindo que a pessoa seja escolhida como
administrador da empresa (sociedade empresária), são eles, entre outros: condenação em processo penal; e com legislações específicas -
magistrado, servidor público; falido se não for declarada extinta sua obrigação.

Empresário coletivo
Pessoa Jurídica - é denominada Sociedade Empresária. (é o chamado empresário coletivo) pessoa jurídica que se constitui sob a forma se
sociedade.
Os sócios da sociedade empresária não são empresários, são pessoas naturais unidas em sociedade, que ganham dinheiro,
explorando empresarialmente uma atividade econômica e não se tornam empresários. A sociedade por elas constituída, pessoa jurídica
com personalidade autônoma, sujeito de direito independente, é que será empresária, para todos os efeitos legais. Os sócios da sociedade
são os empreendedores, investidores e os empreendedores, além do capital, costumam devotar trabalho à pessoa jurídica como
administradores ou a controlando, já os investidores se limitam a aportar capital. As regras aplicadas ao empresário individual não se
aplicam aos sócios da sociedade empresária. O empresário coletivo é a pessoa jurídica que se constitui sob a forma societária, são
atividades de maior envergadura econômica, exploradas, normalmente, por sociedades anônimas ou limitadas, que viabilizam maiores
aportes de capitais e limitação de perdas.

As sociedades se formam pela manifestação da vontade de duas ou mais pessoas, que se propõem através de um contrato a unir
esforços e recursos para a consecução de uma atividade econômica e a partilha entre si dos resultados. Como requisitos de validade
decorrentes da natureza das sociedades, encontramos a contribuição dos sócios para a constituição do capital (art. 981/CC) e a participação
nos resultados (art. 1.008/CC).
EXTRA
A importância econômica e social desse agente econômico, que assume pessoalmente os riscos da atividade empresarial, é evidenciada
pelas informações lançadas pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC no site www.dnrc.gov.br. Estatisticamente,
de um total de 8.915.890 empreendimentos, os empresários individuais totalizaram 4.569.288 e as sociedades limitadas 4.300.257. As
demais espécies societárias, como sociedades anônimas, cooperativas e tipos menores (sociedades em nome coletivo e em comandita,
simples e por ações) foram responsáveis apenas por 46.345 dos empreendimentos. Como se vê, no país do desemprego, os empresários
individuais, com seus pequenos e médios negócios, representam uma parcela bastante expressiva da economia. A limitação de
responsabilidade é um importante redutor de riscos e, por conseguinte, um incentivo legal ao desenvolvimento das atividades
econômicas. Para obtê-la, e de todo modo, os empresários dão azo a sociedades artificiais, quase sempre constituídas no modelo de
limitadas que de fato possuem um único sócio. São aquelas em que o quadro social é composto por dois empreendedores e um deles
figura apenas formalmente para atender a pluralidade subjetiva exigida por lei. É o sócio de favor, desvinculado à empresa, com
participação diminuta ou irrisória no capital social e incapaz de contribuir de modo relevante na maior parte das deliberações. Portanto, a
responsabilização ilimitada do empresário individual, além de estar na contra-mão da história, por já ter sido revista por diversos países,
como Alemanha, Itália, Portugal, Espanha, Bélgica e Dinamarca, impõe perda de competitividade internacional e incentiva simulações,
sugerindo atuação empresarial unipessoal escamoteada na forma de sociedades limitadas de mera aparência.
A responsabilidade patrimonial e a insegurança do empresário individual
O empresário individual, denominado costumeiramente de firma individual, não é considerado pessoa jurídica pelos temos da lei
civil (artigo 44 do Código Civil), e, portanto, conforme veremos adiante, não possui autonomia patrimonial. Em que pese assim seja
considerado pela Secretaria da Receita Federal, porquanto a sua constituição regular lhe garante um número de CNPJ (cadastro nacional
de pessoas jurídicas), sendo equiparado a pessoa jurídica, ex vi do artigo 1503 do Decreto nº 3000/99 (Regulamento do Imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza), tal circunstância é meramente de natureza tributária. Neste sentido, Laudo Camargo Fabretti
(2003, p. 38) comenta que
“Não obstante pertencerem exclusivamente a uma pessoa física, as atividades econômicas da
empresa individual recebem o mesmo tratamento tributário das pessoas jurídicas. Portanto,
sujeita às mesmas obrigações tributárias, ou seja, a principal (pagamento dos impostos, taxas e
contribuições) e às acessórias (dever de escriturar livros contábeis e fiscais; conservar livros e
documentos até que ocorra a prescrição ou a decadência; prestar informações etc).”

De fato, essas inúmeras obrigações administrativas, muitas delas previstas no atual Código Civil, e fiscais, são idênticas às
cabíveis à sociedade empresária. Contudo, esse viés não lhe permite, pela legislação brasileira atual, invocar a sua responsabilidade
secundária (subsidiária). Com efeito, a responsabilidade por dívidas contraídas por seu negócio alcança seu patrimônio particular de
forma ilimitada e solidária. E esse é o entendimento da jurisprudência pátria, sem ressalvas.
Por isso, considerando essa situação, concordo com Sebastião José Roque (2003, p. 107), ao afirmar que:

“não surgem mais empresas individuais, pois será uma temeridade alguém arriscar seu nome
pessoal num empreendimento que poderá sofrer abalos. No caso de falência dessa empresa, não
só o patrimônio particular, mas o nome patronímico de seu titular será atingido e poderá
prejudicá-lo pelo resto da vida.”
A insegurança do empresário individual, perante credores, portanto, é evidente, e por isso inibe a sua constituição como prática
comercial, salvo naquelas hipóteses onde o risco do empreendimento é pequeno e, via de corolário, o negócio seja de menor
complexidade.

6. CAPACIDADE PARA COMERCIAR. O MENOR EMPRESÁRIO. PROIBIDOS DE


COMERCIAR. A SITUAÇÃO DO ESTRANGEIRO.

Capacidade para exercer atividade comercial


Os arts. 3º a 5º do Código Civil determinam a capacidade para exercer atos da vida civil.
"Art. 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – Os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade.

Art. 4º - São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:


I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV – os pródigos.
Parágrafo único – A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Art. 5º - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à pratica de todos os atos da vida civil;
Parágrafo único – Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público independentemente de homologação judicial,
ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia própria".

Assim, a menoridade que cessava apenas aos 21 anos, passa para os 18 anos; a incapacidade relativa para os menores que era para
maiores de 16 anos e menores de 21 anos passa a ser para maiores de 16 anos e menores de 18 anos.
A Lei nº 6.015 de 31.12.1973, que dispõe sobre os registros públicos, em seus artigos 89, 90 e 91 regula o ato de emancipação, previsto
no item I do art. 5º, sendo o ato de emancipar efetuado por sentença judicial ou por escritura pública. Esta última modalidade é a mais
utilizada: o instrumento público é lavrado no Cartório de Registro Civil da comarca em que reside, e ali, consolidado o ato, do qual lhe
será fornecida uma certidão. Este documento é encaminhado à Junta Comercial para arquivamento. Somente a partir de então é que o
emancipado estará apto a exercer plenamente o ato de ser empresário.
Há os que são juridicamente capazes, contudo, legalmente impedidos para comerciar:
- Os chefes e agentes do Poder Executivo (federal, estadual, municipal) e os seus auxiliares (ministros e secretários);
- Os membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros);
- Os órgãos do Legislativo (deputados e senadores): art. 54, II, CRFB/88;
- Os magistrados art. 47, II, LOMAN;
- Os membros do MP: art. 36, I, lei 8625/93 c/c art. 44, III LONMP,
- Os funcionários públicos: art. 117, X, lei 8112/90, c/c art. 195, VI e VII da lei
1711/52;
- Os estrangeiros com visto provisório: lei 6815/80;
- Os militares na ativa (das três ar mas) e corpos policiais: arts. 180 e 204 do CPM e art. 35 do Dec-lei 1.029 /69, c/c art. 29 da lei 6.880/80
(Estatuto dos Militares);
- Os falidos, enquanto não-reabilitados (art. 102 da lei 11.101 /2005).
- Os corretores oficiais: (art. 36, do dec. 2.191 /32 );
- Os leiloeiros (dec. 2.198/36, art. 36);
- Os prepostos comerciais: (CLT, art. 482);
- Os devedores do INSS: ( Lei 8.212 /91, art. 95, §2º);
- Os cônsules remunerados, nos seus distritos: (dec. 4.868/82, art. 11 e dec. 3529/89, art. 42);
- Os médicos para o comércio farmacêutico: dec. 19.606/31 c/c dec. 20.877 e lei 5991/73.

Ser absolutamente ou relativamente incapaz para o exercício de empresário não significa ter impedida a participação em sociedades
mercantis. O Código de Processo Civil em seu art. 8º diz que: "Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou
curadores, na forma da lei civil". Os absolutamente incapazes serão representados por quem a lei determina, não comparecendo aos atos
e tendo a assinatura de um representante no lugar da sua. Os relativamente incapazes serão assistidos, podendo comparecer aos atos,
contanto que assistidos e ambos deverão assinar quando necessário.
O fato de ser somente acionista ou quotista, sem qualquer função administrativa, não significa nenhum impedimento, podendo participar
de sociedades, como acionistas ou quotistas:
a) menor de 16 anos: desde que seja representado; neste caso, o representante é que assina no lugar do menor, contanto que suas quotas
ou ações sejam integralizadas no ato da subscrição;
b) menor de 18 e maior de 16 anos: desde que seja assistido; neste caso, o representante assina o documento juntamente com o menor e
suas quotas ou ações terão que ser integralizadas também no ato da subscrição;
c) menor de 18 e maior de 16 anos: este, de acordo com o Código Civil, artigo 4º, poderá ser emancipado, e desta forma, será
considerado habilitado para qualquer ato da vida civil, podendo assim, ser empresário em toda a sua plenitude, inclusive ser titular de
firma individual;
d) funcionário público da União: O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 1.711 de 28.12.1952), em seu artigo 5º
veda ao funcionário exercer o comércio ou ser parte em sociedade comercial como gerente ou administrador, podendo fazê-lo como
acionista, quotista ou comanditário, ou quando se tratar de cargo público de magistério;
e) militar da ativa: o Estatuto dos Militares (Lei nº 5.774, de 23.12.1971) veda sua participação em empresas, nas mesmas circunstâncias
que os Funcionários Públicos Civis da União.
f) funcionário público estadual: é vedada, enquanto na atividade, participar de diretoria, gerência, administração, conselho técnico ou
administrativo em empresa ou sociedade que seja:
1 - contratante ou concessionária de serviço público estadual;
2 - fornecedor de equipamento ou material de qualquer natureza ou espécie, a qualquer órgão estadual.
g) estrangeiro:
h) corretores oficiais: estão impedidos de comerciar, salvo se constituírem sociedade com objetivo comercial único e específico de
corretagem;
i) as pessoas: estão também impedidas de comerciar, as enquadradas no art. 71, inciso III, do Decreto nº 57.671, de 19.01.1966 (pessoa
que esteja sendo processada ou que tenha sido definitivamente condenada pela prática de crime cuja pena vede, ainda que de modo
temporário, o acesso a funções ou cargos públicos, ou por crime de prevaricação, falência culposa ou fraudulenta, peita ou suborno,
peculato, ou ainda por crime contra a propriedade, a economia popular ou a fé pública).

O ato de ser empresário é o que envolve o titular de firma individual, gerente ou diretor de empresa ou ainda, participante do Conselho
de Administração ou Fiscal. O fato de ser somente acionista ou quotista, sem qualquer função administrativa, não gera nenhum
impedimento.

Exercício da empresa pelo estrangeiro


É vedado ao estrangeiro não residente no país, exercer a atividade empresarial. Não há restrição, no entanto, para que o estrangeiro,
mesmo o não residente, ostente a condição d e sócio de sociedade empresária. Por outro lado, os estrangeiros com visto permanente e os
oriundos de países de língua portuguesa que estejam há mais de um ano no país (art. 12, II, “a” CRFB), podem exercer a profissão de
empresário.

8. A EMPRESA E A SUA REPERCUSSÃO NO CAMPO DO DIREITO. A EMPRESA E O


DIREITO COMERCIAL. A MICROEMPRESA E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE.

Os diversos Ramos do Direito e suas implicações nas Empresas


Sob este aspecto cabe ressaltar os inúmeros ramos do Direito que tem reflexo direto sobre as atividades empresariais tais como:
Direito do Trabalho, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Ambiental, Direito Econômico, Direito do Consumidor, Direito
Penal, Direito Comercial, Direito Civil, Direito Internacional fora outros ramos que direta ou indiretamente produzem efeitos ou de
controle e fiscalização ou de imposição de condutas a serem observadas pelas empresas e, por ordem, por seus administradores.
Por esta importância e dimensão é que nos cursos de Administração de Empresas as cadeiras jurídicas são tão valiosas para a
compreensão exata pelo futuro administrador acerca da enorme relevância do Direito para o êxito de qualquer atividade empresarial.
Vejamos, portanto, a relação e a influência de cada ramo acima citado na atividade empresarial. Com relação ao Direito do
Trabalho, é de fundamental importância a compreensão deste tema pelo administrador, pois hoje a negociação de acordos trabalhistas
com sindicatos e trabalhadores é vital para a sobrevivência das empresas especialmente em momentos de crise. Ainda o conhecimento
das normas contidas na CLT1 , evita o crescimento de passivos trabalhistas que podem gerar enormes prejuízos. Assuntos como a
exploração de trabalho infantil ou a admissão de empregados deficientes fazem parte deste tema e contribuem para a formação da
imagem da empresa.
Quanto ao Direito Tributário, este face à voracidade enorme do Estado em arrecadar, tem grande influência no sucesso de cada
empreendimento. O conhecimento de instrumentos adequados de planejamento tributário além de procedimentos de defesa
administrativa propicia uma melhor performance dos resultados da empresa evitando perdas e até inviabilizando o crescimento ou
mesmo a sobrevivência do negócio.
Já com relação ao Direito Administrativo, sabemos que o mesmo regula as atividades do Estado e de seus agentes. Aí temos a sua
importância quando o Estado torna-se um parceiro comercial seja como sócio, seja como cliente. A absorção dos conceitos da
administração pública facilita o entendimento dos processos de licitação e de contratos com os entes públicos. Ademais o crescimento
das Agências Reguladoras2 faz com que a atividade empresarial mantenha constante e estreita relação com os órgãos públicos. Também
a formação de administradores públicos conhecedores de sua correta atuação evita a ocorrência de práticas ilegais e de prejuízos para o
Estado.
No que concerne ao Direito Ambiental, vemos que inúmeras atividades atualmente precisam adaptar-se às exigências das normas
ambientais vigentes, permitindo assim a continuidade da atividade empresarial e evitando pesadas sanções quanto ao descumprimento
das referidas normas. Além disso, a sua observância proporciona um relativo conforto face à sociedade trazendo benefícios ligados à
imagem das empresas. Internacionalmente o mercado valoriza empresas que seguem os padrões mundiais de conduta ambiental. As
atividades de mineração e do setor industrial estão amplamente inseridas neste contexto.
Citando o Direito Econômico basta lembramos do quanto as decisões do CADE3 foram importantes para inúmeras empresas em
seus processos de reestruturação. Podemos citar o caso da Colgate, da AMBEV, da Microsoft entre inúmeras que se sujeitaram às leis de
regulação dos mercados. Os projetos de fusões e aquisições de empresas devem ser levados ao conhecimento do Conselho que recebe
inclusive as denúncias de práticas desleais de concorrência.

Seguindo a mesma linha do Direito Econômico temos uma das mais modernas legislações acerca da proteção às relações de
consumo. O Direito do Consumidor através do código consumerista4 impôs regras claras para as relações de consumo ampliando as
responsabilidades dos fornecedores de produtos e serviços. O conhecimento destas regras evita enormes transtornos não só ao
faturamento das empresas através das pesadas indenizações por danos materiais e morais como à suas imagens. Assim, através de uma
política clara de atendimento e de respeito ao consumidor as empresas conseguem crescer, prosperar e se diferenciar de concorrentes.
Erros nestas políticas, com certeza, trarão consequências negativas para o desempenho empresarial.
Atualmente os atos e a atividade empresarial repercutem também nas normas de Direito Penal como veremos a seguir. Tanto o
Código de Defesa do Consumidor quanto a Legislação Ambiental trazem em seus textos normas específicas tratando dos Crimes contra
o Consumidor5 e dos Crimes contra o Meio Ambiente6. Estas normas têm reflexo diretamente sobre os gestores de empresas. Em matéria
tributária7 também encontramos normas específicas de natureza penal imputando aos seus transgressores penas por seus atos ilícitos.
E, seguindo o nosso raciocínio, na esfera do Direito Comercial temos temas de extrema relevância para o mundo dos negócios
sendo abordados. Entre eles podemos destacar os temas ligados à própria existência das empresas seja sob a forma de Sociedades
Anônimas seja sob a forma de Limitadas. Além disso, trata do processo de recuperação de empresa através do pedido de concordata ou
sua de sua extinção através do pedido de falência. A emissão de títulos, os direitos autorais ou propriedade industrial, registro de patentes
e de marcas também fazem parte do Direito Comercial.

1 Consolidação da Legislação do Trabalho.

2 Podemos citar como exemplo, a ANATEL no segmento de telecomunicações, a ANA no segmento de exploração e fornecimento de água e saneamento, a ANEEL no segmento de energia
elétrica, a ANP no setor petroquímico, a ANTT no setor de transportes terrestres e a ANTAQ esta última no setor de transportes aqüaviários.

3 Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

4 Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal 8.078, de 11 de setembro de 1990.

5 Artigos 61 a 80 da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990.

6 Lei 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, Lei dos Crimes Ambientais (dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

7 Crimes contra a Ordem Tributária. Leis 4.729/65, 8.137/90, 9.613/98 e Decretos 325/91, 2.730/96 e 2781/98.
Com a vigência do novo Código Civil Brasileiro, conforme citado anteriormente, temos um texto específico direcionado ao
contexto empresarial. Afora isso as relações obrigacionais e contratuais ali estão inseridas juntamente com a definição de capacidade, de
propriedade e inúmeros outros temas que interferem na regularidade dos negócios das empresas.
E por último, mas ainda sem esgotar o assunto, vemos o crescimento das relações internacionais ampliando a importância do
Direito Internacional principalmente através dos organismos internacionais sejam eles de fomento8, sejam eles de regulação9. No
comércio internacional, não possuir noções de Direito Internacional, é conquistar o fracasso. Institutos, como o da Arbitragem, surgem
com extrema força agilizando os negócios e prevenindo uma solução rápida e eficaz para eventuais conflitos.

Microempresa e empresa de pequeno porte

As micro e pequenas empresas desenvolveram-se no mundo de forma mais contundente a partir da crise do petróleo em 1973 e da
queda do Muro de Berlim que por um lado mostravam a necessidade do mundo comercial de tornar-se mais hábil e flexível e por outro, a
nova ordem mundial permitia o acesso a informações que a configuração anterior do mundo não autorizava seu conhecimento por fazer
parte de estratégias políticas.
As micro e pequenas empresas constituem importantes postos de trabalho. No Brasil, esse segmento teve, e tem, importante papel
como maior fonte de empregos, absorvendo a maior parte da mão de obra oriunda das demissões em massa de grandes empresas,
assoladas pelo alto índice de desestatização, abertura econômica (globalização) e políticas governamentais recessivas.
Desta forma, através do conhecimento do número de micro e pequenas empresas, podem servir de parâmetro do desenvolvimento social
e econômico dos países, sendo muito importante o surgimento de políticas fiscais e creditícias que contemplem ao mesmo tempo as
micro e as pequenas empresas.
Infelizmente no Brasil ainda há inúmeras dificuldades para a efetiva implantação de uma política que estimule a criação dos pequenos
negócios.
Embora as excelentes sistematizações do regime das pequenas empresas italianas, foram os alemães os primeiros a instituir um
regime diferenciado para os pequenos comerciantes e isentá-los das normas referentes à registro comercial, livros de comércio e mandato
mercantil.
No mundo de uma forma geral existem alguns conceitos diversos devido aos diferentes critérios de classificação. Na França adota-
se o critério legal, na Hungria o da propriedade, enquanto na Alemanha distingue-se entre indústria e ofício e no Japão diferencia-se
quanto a empresa independente ou subordinada e nos países da Comunidade Europeia o critério é o número de empregados.
Nossa legislação não se preocupou em definir seus conceitos, sendo feitas referências as pequenas e micro empresas para fins de
concessão de benefícios e levando em conta o porte da empresa pelo seu faturamento bruto, no Estatuto da Micro e Pequena Empresa
(Lei 9.841 de 5 de outubro de 1999 regulamentado pelo Decreto 3.474 de 19 de maio de 2000) e pelo SIMPLES (Lei 9.317 de 5 de
dezembro de 1996).
No Brasil, segundo definição do BNDES feita pela receita bruta ao ano, considera micro aquelas com faturamento de até R$ 900
mil; pequena, as com faturamento até R$ 7,8 milhões e médias as com receita de até R$ 20 milhões. Pelo Estatuto, considera-se como
micro as empresas com receita de até R$ 244 mil, pequenas as que vão até R$ 1,2 milhão e não faz referência às médias. A Receita
Federal classifica as micro como aquelas que tem receita bruta ao ano de até R$ 120 mil, pequena as que vão até R$ 1,2 milhões e
médias aquelas que chegam no limite de R$ 24 milhões. Já o Sebrae valendo-se do número de empregados, vai classificar as micro
empresas no setor industrial aquelas com até 20 empregados, as pequenas aquelas com até 100 e as médias aquelas com até 500. No
setor de comércio e serviços: até 10 empregados nas micro, 50 nas pequenas e 100 nas médias.
A criação de micro e pequenas empresas passou a ser considerado como fator estratégico na expansão do mercado de trabalho
mundial, do crescimento econômico e do desenvolvimento local e regional, coesão social e pela capacidade de descobrir
empreendedores entre as mulheres e os jovens geralmente à margem deste universo empresarial segundo os propósitos expostos na Carta
de Bolonha.

8 Como, por exemplo, o Banco Mundial, BIRD, FMI etc.

9 Como, por exemplo, a OMC, OIT etc.


No trabalho do Sebrae denominado de “Temas Fundamentais para as Micro & Pequenas Empresas” estabelece-se uma visão panorâmica
a ser dispensado ao segmento: " A ‘CARTA DE BOLONHA’ chama a atenção que a competitividade das PMEs é beneficiada por ‘um
ambiente regulatório que não imponha exigências excessivas para as empresas de menor porte e favoreça o empreendedorismo, a
inovação e o crescimento, entre outras coisas : promovendo a ‘boa governança’ e grande credibilidade na administração pública;
perseguindo uma política ampla e transparente de concorrência, adotando mediadas efetivas anti- corrupção e acelerando a
implementação de um regime tributário Simples, estável e não discriminatório’.
Defende ‘ a educação e uma política de administração de recursos humanos que estimule a inovação e a cultura empresarial,
incluindo treinamento contínuo e o aprendizado permanente; encoraje a mobilidade dos recursos humanos e reduza as disparidades de
habilidades aumentando a integração entre educação e demanda no mercado de trabalho’; e que se ‘deve assegurar a efetividade das
políticas voltadas para as PMEs e sua consistência com as outras políticas nacionais, bem como com os programas internacionais
existentes’. Ao reconhecer a necessidade de medidas específicas em favor das empresas de menor porte, o documento de Bolonha
destaca a necessidade de ‘efetivo acesso aos serviços financeiros, particularmente para o iniciar um empreendimento, para investimento
e capital de giro, incluindo inovativos instrumentos financeiros para reduzir os riscos e custos de transação nos empréstimos às micro e
pequenas empresas."
Em 5 de dezembro de 1996, pela lei nº 9.317 foi aprovado o Simples – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. O SIMPLES veio trazer um tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte. A legislação do SIMPLES reduziu a carga tributária federal das micro e
pequenas empresas e simplificou, substancialmente, a forma de recolhimento dos tributos, a declaração de ajuste anual e a escrituração
fiscal das empresas enquadradas neste sistema.
A adesão ao SIMPLES é facultativa, ou seja, o empresário poderá ou não optar por esse sistema tributário, contudo o
enquadramento da empresa dependerá de uma série de condições impostas pela lei do SIMPLES.
Caso a empresa não opte pelo SIMPLES, seja por falta de interesse do contribuinte, seja porque a lei não permite que ela se enquadre,
ela deverá recolher e declarar os impostos federais segundo as regras aplicáveis aos demais sistemas tributários em que se encaixar, quais
sejam: Lucro Real ou Lucro Presumido, embora estes sistemas sejam bem mais onerosos.
As micro e pequenas empresas que puderem utilizar o SIMPLES Federal poderão efetuar o pagamento mensal e unificado dos
seguintes impostos e contribuições federais: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ; Contribuição para os Programas de
Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/Pasep; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS; Imposto sobre Produtos Industrializados IPI; Contribuições da
Seguridade Social, devidas pelas Pessoas Jurídicas, isto é, somente o INSS devido pelas empresas e não o INSS descontado dos
empregados (que devem ser recolhidos normalmente).
No entanto, existem algumas restrições que não permitem o enquadramento de qualquer empresa na Lei do Simples. O art 2º vai
classificar as empresas como micro e pequenas empresas de acordo com seu rendimento bruto anual, além disso o art 9º traz uma série
de restrições quanto ao tipo societário adotado pela empresa, atividades desenvolvidas e condições sobre os sócios que compõem a
sociedade ou titular da empresa.
Desse modo, não podem optar pelo SIMPLES as empresas que forem constituída como Sociedade por Ações; que se dedique à
compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis; que tenha sócio estrangeiro residente no exterior; cujo
titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de
microempresa ou empresa de pequeno porte; de cujo capital participe, como sócio, outra pessoa jurídica; que realize operações relativas
a locação e administração de imóveis; armazenamento e depósito de produtos de terceiros; propaganda e publicidade, excluídos os
veículos de comunicação; “factoring”; prestação de serviço de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão de obra; que preste
serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor,
músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor,
consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistemas, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor
ou assemelhados e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; que seja resultante
de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta
lei e outras situações previstas na lei.
A opção pelo SIMPLES ocorre mediante a inscrição (preenchimento da ficha cadastral da pessoa jurídica FCPJ) da pessoa jurídica
enquadrada na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ da Secretaria
da Receita Federal, quando o contribuinte prestará todas as informações necessárias inclusive quanto aos impostos de que seja
contribuinte (IPI, ICMS , ISS) e ao porte da pessoa jurídica (microempresa ou empresa de pequeno porte).
A aprovação da Lei nº 9.841/99, mais conhecida por “Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte”, bem como sua
regulamentação pelo Decreto nº3.474 (19.05.2000), foi um importante marco na história das micro e pequenas empresas no Brasil. A
denominação Estatuto significa de diversos assuntos de interesse das microempresas e das empresas de pequeno porte foram reunidos em
uma só lei, embora a Lei nº 9.841/99 tenha recepcionado integralmente a Lei nº 9.317/96 (Lei do SIMPLES Federal) que regula o
sistema tributário/fiscal aplicável a estas empresas.
Desta forma o novo estatuto passa a prever tratamento favorecido às MPEs (Micro e Pequenas Empresas) nos campos
previdenciário, trabalhista, creditício. Desenvolvimento empresarial, não abrangidos pela lei do SIMPLES. O Estatuto tem por objetivo
facilitar a constituição e o funcionamento da microempresa e da empresa de pequeno porte, assegurando o fortalecimento de sua
participação no processo de desenvolvimento econômico e social e o SIMPLES estabelece tratamento diferenciado nos campos dos
impostos e contribuições.
A partir de julho de 2007 entra em vigor o projeto de lei que institui o já conhecido Supersimples, que permitirá a criação de um
sistema único de tributação e unificação de nove impostos sendo seis federais (IRPJ, IPI, PIS/Pasep, Cofins e INSS patronal), um
estadual (ICMS), um municipal (ISS) e a contribuição para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas
ao sistema sindical.
Além disso, estabelece como microempresa àquela com receita bruta de até R$ 240 mil e empresa de pequeno porte aquela com
receita de até R$ 2,4 milhões, a presunção automática de opção pelo Simples Nacional a partir do momento da inscrição no Cadastro
Nacional da Microempresa, mantém a obrigatoriedade de entrega da Relação Anual de Informações Sociais (Rais) para garantir as
estatísticas relativas ao mercado de trabalho a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, prevê que a redução do recolhimento para o
FGTS dos empregados das microempresas será feito mediante acordo ou convenção coletiva, dispensa as empresas optantes pelo
Simples Nacional do pagamento do salário-educação, institui o Comitê Gestor de Tributação a ser definido em ato do Poder Executivo,
composto por representantes da administração tributária do Executivo da União, dos estados e municípios e cria o Fórum Permanente das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com participação de órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para
formular e coordenar uma política nacional de desenvolvimento das micro e pequenas empresas.