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REVISTA DA

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Volume 2 - Número 2 - julho-dezembro/2001


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Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 1-252, julho-dezembro/2001


Revista da Escola Paulista da Magistratura / Escola Paulista da Magistratura.
Ano I, (1993). São Paulo, SP: Escola Paulista da Magistratura: Imprensa Oficial do Estado

Semestral
2001, v. 2 (1-2

1. Direito. I. Escola Paulista da Magistratura. II. Imprensa Oficial do Estado

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Sumário

Relativizar a coisa julgada material


Cândido Rangel Dinamarco ............................................................... 7

O ônus da prova e o art. 6º, inciso VIII do CDC (Lei nº 8.078/90)


Cláudio Augusto Pedrassi ................................................................... 47

Condomínio sem construção


Gilberto Valente da Silva .................................................................. 79

O crime de “fazer operar instituição financeira”


Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa .................................................... 97

Individualização da pena
José Antonio Paganella Boschi ......................................................... 113

Reflexões sobre a súmula vinculante e o estudo do Direito


Marco Antonio Botto Muscari ......................................................... 135

A limitação material ao poder constituinte derivado


Marco Fábio Morsello ..................................................................... 151

Senso comum, experiência e ciência no raciocínio do juiz


Michele Taruffo .............................................................................. 171

O contraditório nas ações sumárias


Ovídio Araújo Baptista da Silva ...................................................... 205

Considerações sobre o efeito suspensivo dos recursos cíveis


Sergio Bermudes ............................................................................. 243
6
7

Relativizar a coisa
julgada material

Cândido Rangel Dinamarco


PROFESSOR TITULAR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

SUMÁRIO: § 1º - A coisa julgada entre as outras


garantias constitucionais - premissas - 1. Minhas pre-
missas - 2. Coisa julgada material, coisa julgada formal
e preclusão - 3. A coisa julgada material no processo
civil de resultados - 4. A proposta do Min. José Au-
gusto Delgado - 5. O Supremo Tribunal Federal e a
garantia do justo valor - 6. De Pontes de Miranda a
Humberto Theodoro Júnior - 7. Eduardo Couture -
8. Juan Carlos Hitters - 9. Hugo Nigro Mazzilli e as
lições que invoca - 10. Direito norte-americano - 11.
Um caso examinado pela profª. Ada Pellegrini Grino-
ver - 12. Não levar longe demais a autoridade da coisa
julgada - § 3o - Proposta de sistematização - 13. A
coisa julgada material na garantia constitucional, na
disciplina legal e no sistema - 14. Método indutivo -
15. Coisa julgada, efeitos da sentença e impossibilida-
des jurídicas - 16. Impossibilidade jurídica e convi-
vência entre princípios e garantias - 17. Justo preço e
moralidade: valores constitucionais relevantes - 18.
Sentenças juridicamente impossíveis - a favor ou con-
tra o Estado - 19. A dimensão da conclusão proposta
- 20. Remédios processuais adequados - 21. Ação res-
cisória - 22. Minhas preocupações

§ 1o - A coisa julgada entre as outras garantias


§ 1o - constitucionais - Premissas

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8 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

1. Minhas premissas

E
screvi em sede doutrinária que “sem ser um efeito da sentença, mas especial
qualidade que imuniza os efeitos substanciais desta a bem da estabilidade da
tutela jurisdicional, a coisa julgada não tem dimensões próprias, mas as
dimensões que tiverem os efeitos da sentença.” 1 Sendo um elemento imunizador dos
efeitos que a sentença projeta para fora do processo e sobre a vida exterior dos
litigantes, sua utilidade consiste em assegurar estabilidade a esses efeitos, impe-
dindo que voltem a ser questionados depois de definitivamente estabelecidos por
sentença não mais sujeita a recurso. A garantia constitucional e a disciplina legal
da coisa julgada recebem legitimidade política e social da capacidade, que têm,
de conferir segurança às relações jurídicas atingidas pelos efeitos da sentença.
Venho também pondo em destaque a necessidade de equilibrar adequada-
mente, no sistema do processo, as exigências conflitantes da celeridade, que favo-
rece a certeza das relações jurídicas, e da ponderação, destinada à produção de
resultados justos. O processo civil deve ser realizado no menor tempo possível,
para definir logo as relações existentes entre os litigantes e assim cumprir sua
missão pacificadora; mas em sua realização ele deve também oferecer às partes
meios adequados e eficientes para a busca de resultados favoráveis, segundo o
direito e a justiça, além de exigir do juiz o integral e empenhado conhecimento
dos elementos da causa, sem o que não poderá fazer justiça nem julgará bem. A
síntese desse indispensável equilíbrio entre exigências conflitantes é: o processo
deve ser realizado e produzir resultados estáveis tão logo quanto possível, sem que com
isso se impeça ou prejudique a justiça dos resultados que ele produzirá. Favorecem o
primeiro desses objetivos os prazos preclusivos impostos às partes, as preclusões
de toda ordem e, de modo superior, a autoridade da coisa julgada material que
incide sobre os efeitos da sentença a partir de quando nenhum recurso seja mais
possível; são fatores ligados ao valor do justo o contraditório oferecido às partes
e imposto ao juiz, as garantias constitucionais da igualdade, da ampla defesa,
do devido processo legal, do juiz natural etc., assim como os recursos e a ação
rescisória, mediante os quais o vencido procura afastar decisões que o desfavore-
cem e o Poder Judiciário tem a oportunidade de aprimorar seu produto.2

1. Cf. DINAMARCO, “Intervenção de Terceiros”, nº 1, p. 14. Sentença é, por definição legal, o “ato pelo qual o
juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa” (CPC, art. 162, § 1o). Estamos falando da
sentença de mérito, que é a única suscetível de obter a autoridade da coisa julgada material.
2. Cf. DINAMARCO, “A Instrumentalidade do Processo”, nº 32, pp. 229 ss. O que ali digo tem assento em sábias
e notórias lições dos prestigiosos Piero Calamandrei e Francesco Carnelutti, que cito.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 9

A partir dessas idéias, em uma obra ainda inédita proponho a interpreta-


ção sistemática e evolutiva dos princípios e garantias constitucionais do processo
civil, dizendo que “nenhum princípio constitui um objetivo em si mesmo e todos
eles, em seu conjunto, devem valer como meios de melhor proporcionar um
sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso
à justiça (entendida esta como obtenção de soluções justas — acesso à ordem
jurídica justa). Como garantia-síntese do sistema, essa promessa é um indis-
pensável ponto de partida para a correta compreensão global do conjunto de
garantias constitucionais do processo civil”, com a consciência de que “os prin-
cípios existem para servir à justiça e ao homem, não para serem servidos como
fetiches da ordem processual”.3

Digo ainda: “não fora essa seguríssima premissa metodológica, ha-


veria grande dificuldade para a justificação sistemática das medidas
urgentes, concedidas inaudita altera parte e portanto não prepara-
das segundo um contraditório entre as partes. Mas o próprio valor
democrático do contraditório, que não é fim em si mesmo mas um
dos meios de construção do processo justo e équo, há de ceder ante
as exigências substanciais de promover o acesso à justiça, em vez de
figurar como empecilho à efetividade desta”.

Tais são as premissas que proponho, como ponto de início e de apoio


para os raciocínios a desenvolver no presente estudo sobre a relativização da
garantia constitucional da coisa julgada no momento presente. Venho dizer,
em síntese, (a) que essa garantia não pode ir além dos efeitos a serem imuni-
zados e (b) que ela deve ser posta em equilíbrio com as demais garantias
constitucionais e com os institutos jurídicos conducentes à produção de re-
sultados justos mediante as atividades inerentes ao processo civil.

2. Coisa julgada material, coisa julgada formal e preclusão

Como é notório e já foi dito, um dos valores buscados pela ordem jurí-
dico-processual é o da segurança nas relações jurídicas, que constitui podero-
so fator de paz na sociedade e felicidade pessoal de cada um. A tomada de

3. Cf. DINAMARCO, “Instituições de Direito Processual Civil”, I, nº 96.

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10 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

uma decisão, com vitória de um dos litigantes e derrota do outro, é para


ambos o fim e a negação das expectativas e incertezas que os envolviam e os
mantinham em desconfortável estado de angústia. As decisões judiciárias,
uma vez tomadas, isolam-se dos motivos e do grau de participação dos inte-
ressados e imunizam-se contra novas razões ou resistências que se pensasse
em opor-lhes (Niklas Luhmann, Tércio Sampaio Ferraz Jr.),4 chegando a
um ponto de firmeza que se qualifica como estabilidade e que varia de grau
conforme o caso.
O mais elevado grau de estabilidade dos atos estatais é representado pela
coisa julgada, que a doutrina mais conceituada define como imutabilidade da
sentença e de seus efeitos, com a vigorosa negação de que ela seja mais um dos
efeitos da sentença (Liebman).5 Não há dois institutos diferentes ou autôno-
mos, representados pela coisa julgada formal e pela material. Trata-se de
dois aspectos do mesmo fenômeno de imutabilidade, ambos responsáveis
pela segurança nas relações jurídicas; a distinção entre coisa julgada formal
e material revela somente que a imutabilidade é uma figura de duas faces,
não dois institutos diferentes (sempre, Liebman).6
A coisa julgada material é a imutabilidade dos efeitos substanciais da senten-
ça de mérito. Quer se trate de sentença meramente declaratória, constitutiva
ou condenatória, ou mesmo quando a demanda é julgada improcedente,7 no
momento em que já não couber recurso algum institui-se entre as partes e em
relação ao litígio que foi julgado uma situação, ou estado, de grande firmeza
quanto aos direitos e obrigações que os envolvem, ou que não os envolvem.
Esse status, que transcende a vida do processo e atinge a das pessoas, consiste
na intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas, de modo que
nada poderá ser feito por elas próprias, nem por outro juiz, nem pelo próprio
legislador, que venha a contrariar o que houver sido decidido (ainda Liebman).8
Não se trata de imunizar a sentença como ato do processo, mas os efeitos que ela
projeta para fora deste e atingem as pessoas em suas relações — e daí a grande
relevância social do instituto da coisa julgada material, que a Constituição asse-
gura (art. 5o, inc. XXXVI) e a lei processual disciplina (arts. 467 ss.).

4. Cf. Apresentação da edição brasileira de “Legitimação pelo Procedimento”, p. 13.


5. Cf. “Efficacia ed Autorità Della Sentenza”, § 1o, esp. p. 5.
6. Cf. “Efficacia ed Autorità Della Sentenza”, nº 19, pp. 44-45; “Manuale di Diritto Processuale Civile”, II, nº 395,
esp. p. 422.
7. Neste último caso, sentença invariavelmente declaratória.
8. Cf. “Manuale di Diritto Processuale Civile”, II, nº 394, esp. p. 420.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 11

Com essa função e esse efeito, a coisa julgada material não é insti-
tuto confinado ao direito processual. Ela tem acima de tudo o
significado político-institucional de assegurar a firmeza das situ-
ações jurídicas, tanto que erigida em garantia constitucional. Uma
vez consumada, reputa-se consolidada no presente e para o futu-
ro a situação jurídico-material das partes, relativa ao objeto do
julgamento e às razões que uma delas tivesse para sustentar ou
pretender alguma outra situação. Toda possível dúvida está defi-
nitivamente dissipada, quanto ao modo como aqueles sujeitos se
relacionam juridicamente na vida comum, ou quanto à pertinência
de bens a um deles. As normas e técnicas do processo limitam-se a
reger os modos como a coisa julgada se produz e os instrumentos
pelos quais é protegida a estabilidade dessas relações — mas a
função dessas normas e técnicas não vai além disso. Nesse sentido
é que prestigioso doutrinador afirmou ser a coisa julgada material
o direito do vencedor a obter dos órgãos jurisdicionais a observância
do que tiver sido julgado (Hellwig).

Quando porém já não se pensa nos efeitos imunizados da sentença, mas


na sentença em si mesma como ato jurídico do processo, sua imutabilidade é
conceituada como coisa julgada formal. Em um momento, já não cabendo
recurso algum, ela opera sua eficácia consistente em pôr fim à relação proces-
sual (art. 162, § 1o) e, a partir de então, nenhum outro juiz ou tribunal
poderá introduzir naquele processo outro ato que substitua a sentença irre-
corrível. Como é inerente à teoria dos recursos e está solenemente proclamado
no art. 512 do Código de Processo Civil, o julgamento proferido em um
recurso cassa sempre a decisão recorrida e, quando não a anula, substitui-a
desde logo ainda que lhe confirme o teor (improvimento - lição corrente em
doutrina: Barbosa Moreira etc.).9 A coisa julgada formal existe quando já não
for possível, pelas vias recursais, cassar a sentença proferida e muito menos
substituí-la por outra. Ela incide sobre sentenças de qualquer natureza, seja
de mérito ou terminativa, porque não diz respeito aos efeitos substanciais mas
à própria sentença como ato do processo.

A distinção entre coisa julgada material e formal consiste, portanto,

9. Cf. BARBOSA MOREIRA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, V, n. 222, p. 392.

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12 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

em que (a) a primeira é a imunidade dos efeitos da sentença, que os


acompanha na vida das pessoas ainda depois de extinto o processo,
impedindo qualquer ato estatal, processual ou não, que venha a
negá-los; enquanto que (b) a coisa julgada formal é fenômeno inter-
no ao processo e refere-se à sentença como ato processual, imuniza-
da contra qualquer substituição por outra.

Assim conceituada, a coisa julgada formal é manifestação de um fenô-


meno processual de maior amplitude e variada intensidade, que é a preclu-
são — e daí ser ela tradicionalmente designada como præclusio maxima.
Toda preclusão é extinção de uma faculdade ou poder no processo; e a
coisa julgada formal, como preclusão qualificada que é, caracteriza-se
como extinção do poder de exigir novo julgamento quando a sentença já
tiver passado em julgado. O sistema procedimental brasileiro é muito
mais preclusivo que os europeus, o que é uma decorrência das fases em
que a lei distribui os atos do procedimento, sem possibilidade de repeti-
ções ou retrocessos — e daí ser a rigidez do procedimento um dos mais
destacados elementos caracterizadores do modelo processual infraconsti-
tucional brasileiro.10
A coisa julgada material, a formal e as preclusões em geral incluem-
se entre os institutos com que o sistema processual busca a estabilidade
das decisões e, através dela, a segurança nas relações jurídicas. Escuso-
me pelo tom didático com que expus certos conceitos elementares refe-
rentes a esses institutos; assim fiz, com a intenção de apresentar a base
sistemática dos raciocínios que virão, onde porei em destaque e criticarei
alguns tradicionais exageros responsáveis por uma exacerbação do valor
da coisa julgada e das preclusões, a dano do indispensável equilíbrio
com que devem ser tratadas as duas exigências contrastantes do proces-
so. O objetivo do presente estudo é demonstrar que o valor da segurança
das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é portanto a
garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor
de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciárias,
constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à justiça
(Constituição, art. 5o, inc. XXXV).

10. Cf. DINAMARCO, “Instituições de Direito Processual Civil”, I, n. 73, e II, nn. 632-633.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 13

3. A coisa julgada material no processo civil de resultados

Um óbvio predicado essencial à tutela jurisdicional, que a doutrina mo-


derna alcandora e realça, é o da justiça das decisões. Essa preocupação não é
apenas minha: a doutrina e os tribunais começam a despertar para a necessi-
dade de repensar a garantia constitucional e o instituto técnico-processual da
coisa julgada, na consciência de que não é legítimo eternizar injustiças a pretexto
de evitar a eternização de incertezas.
Com preocupações dessa ordem é que, em seguidas manifestações como
magistrado e como conferencista, o min. José Delgado defende uma “conceituação
da coisa julgada em face dos princípios da moralidade pública e da segurança jurídica”,
fórmula essa que em si é uma proposta de visão equilibrada do instituto, inerente
ao binômio justiça-segurança. Do mesmo modo, também Humberto Theodoro
Júnior postula esse equilíbrio, em parecer onde enfrenta o tema do erro material
arredio à autoridade do julgado. E conhece-se também a posição assumida pelo
procurador de Justiça Hugo Nigro Mazzilli ao defender a “necessidade de mitigar
a coisa julgada”. Esses e outros pensamentos, aos quais associo uma interessan-
tíssima narrativa de Eduardo Couture e importantes precedentes do Supremo
Tribunal Federal e do direito norte-americano, abrem caminho para a tese rela-
tivizadora dos rigores da auctoritas rei judicatæ e autorizam as reflexões que a seguir
virão, todas elas apoiadas na idéia de que “levou-se muito longe a noção de res
judicata, chegando-se ao absurdo de querê-la capaz de criar uma outra realidade,
fazer de albo nigrum e mudar falsum in verum” (Pontes de Miranda).

De minha parte, pus em destaque a necessidade de produzir resul-


tados justos, quando há mais de dez anos disse: “em paralelismo
com o bem-comum como síntese dos objetivos do Estado contem-
porâneo, figura o valor justiça como objetivo-síntese da jurisdição
no plano social”. Essas palavras estão em minha tese acadêmica es-
crita no ano de 1986, incluídas em um capítulo denominado “jus-
tiça nas decisões”.11 Em outro tópico da obra, disse também que
“eliminar conflitos mediante critérios justos” é o mais nobre dos objeti-
vos de todo sistema processual.12 São essas as premissas, de resto já

11. Cf. “A Instrumentalidade do Processo”, que agora está na oitava edição e já foi citada acima, esp. nº
36.3, p. 293.
12. Op. cit., nº 21, esp. p. 161.

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14 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

referidas logo ao início do parecer, sobre as quais cuido de assentar a


proposta de um correto e razoável dimensionamento do poder imu-
nizador da coisa julgada, relativizando o significado dessa garantia
constitucional e harmonizando-o naquele equilíbrio sistemático de
que falo.

4. A proposta do min. José Augusto Delgado

Em voto proferido como relator na Primeira Turma do Col. Superior


Tribunal de Justiça, o min. José Augusto Delgado declarou sua “posição dou-
trinária no sentido de não reconhecer caráter absoluto à coisa julgada” e disse
filiar-se “a determinada corrente que entende ser impossível a coisa julgada, só pelo
fundamento de impor segurança jurídica, sobrepor-se aos princípios da moralida-
de pública e da razoabilidade nas obrigações assumidas pelo Estado”.

A Fazenda do Estado de São Paulo havia sido vencida em processo


por desapropriação indireta e, depois, feito acordo com os adversári-
os para parcelamento do débito; pagas algumas parcelas, voltou a
juízo com uma demanda que denominou ação declaratória de nuli-
dade de ato jurídico cumulada com repetição de indébito. Sua alegação
era a de que houvera erro no julgamento da ação expropriatória,
causado ou facilitado pela perícia, uma vez que a área supostamente
apossada pelo Estado já pertencia a ele próprio e não aos autores.
Apesar do trânsito em julgado e do acordo depois celebrado entre as
partes, o min. José Delgado votou no sentido de restabelecer, em
sede de recurso especial, a tutela antecipada que o mm. juiz de
primeiro grau concedera à Fazenda e o Tribunal paulista, invocando
a auctoritas rei judicatæ, viera a negar. A tese do ministro prevaleceu
por três votos contra dois e a tutela antecipada foi concedida.13

Essas idéias, há algum tempo já as vinha defendendo o ilustre magis-


trado em conferências e já as defendera quando juiz de primeiro grau no
Estado do Rio Grande do Norte. No primeiro semestre do corrente ano de
2000, voltou a elas em uma exposição feita na cidade mineira de Poços de

13. Cf. STJ, 1a T., REsp nº 240.712/SP, j. 15.2.2000, rel. José Delgado, m.v.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 15

Caldas, quando reafirmou que a autoridade da coisa julgada está sempre con-
dicionada aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem cuja pre-
sença a segurança jurídica imposta pela coisa julgada “não é o tipo de segurança
posto na Constituição Federal”. Discorrendo didaticamente perante uma platéia
composta na maioria por estudantes, o conferencista ilustrou seu pensamento
com hipotéticos casos de sentenças impondo condenações ou deveres absur-
dos, como aquela que mandasse a mulher carregar o marido nas costas todos os
dias, da casa ao trabalho; ou a que impusesse a alguém uma pena consistente
em açoites por chicote em praça pública; ou a que, antes do advento das mo-
dernas técnicas biológicas (HLA, DNA), houvesse declarado uma paternidade
irreal. “Será que essa sentença, mesmo transitada em julgado, pode prevalecer?”,
indaga retoricamente, para depois responder apoiando-se em obra de Hum-
berto Theodoro Júnior: “as sentenças abusivas não podem prevalecer a qual-
quer tempo e a qualquer modo, porque a sentença abusiva não é sentença”.

5. O Supremo Tribunal Federal e a garantia do justo valor

Já em julgados da década dos anos oitenta proclamou o Col. Supremo


Tribunal Federal que, em dadas circunstâncias, “não ofende a coisa julgada a
decisão que, na execução, determina nova avaliação para atualizar o valor do
imóvel, constante de laudo antigo, tendo em vista atender à garantia constitucional
da justa indenização”. A circunstância especial levada em conta em mais de um
julgado foi a procrastinação do pagamento por culpa do ente expropriante, às
vezes até mediante a indevida retenção dos autos por anos. Em um desses casos, o
relator, min. Rafael Mayer, aludiu ao “lapso de tempo que desgastou o sentido da coisa
julgada”, como fundamento para prestigiar a realização de nova perícia avaliatória,
afastando de modo expresso a autoridade da coisa julgada como óbice a essa
diligência.14 Em outro caso, o min. Néri da Silveira votou e foi vencedor no sentido
de fazer nova avaliação apesar do trânsito em julgado da sentença que fixara o valor
indenizatório, apesar de não ter havido procrastinações abusivas mas sempre com o
superior objetivo de assegurar a justa indenização, que é um valor constitucional-
mente assegurado; esse caso viera do Estado do Rio Grande do Norte e a R.
sentença de primeiro grau jurisdicional, no mesmo sentido, fora da lavra do
então juiz José Augusto Delgado.15

14. Cf. STF, 1a T., RE nº 93.412/SC, j. 4.5.82, rel. Rafael Mayer, m.v.
15. Cf. STF, 1a T., RE nº 105.012-RN, j. 9.2.88, rel. Néri da Silveira, m.v.

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16 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

Discorreu-se também sobre a questão da correção monetária não


imposta em sentença, em virtude de lei superveniente e da inflação
que viera a corroer o valor aquisitivo da moeda. Pacificamente vem
sendo entendido que corrigir valores não ultraja a garantia constitu-
cional da coisa julgada, porque não implica alteração substancial da
indenização, mas mero ajuste nominal. Essa é minha opinião exarada
há pelo menos vinte-e-cinco anos e posta em artigo no ano de 1984.16

6. De Pontes de Miranda a Humberto Theodoro Júnior

Para ilustrar a assertiva de que se levou longe demais a noção de coisa


julgada, Pontes de Miranda discorre sobre as hipóteses em que a sentença
é nula de pleno direito, arrolando três impossibilidades que conduzem a isso:
impossibilidade cognoscitiva, lógica ou jurídica. Fala, a propósito, da sen-
tença ininteligível, da que pusesse alguém sob regime de escravidão, da que
instituísse concretamente um direito real incompatível com a ordem jurí-
dica nacional etc. Para esses casos, alvitra uma variedade de remédios pro-
cessuais diferentes entre si e concorrentes, à escolha do interessado e segun-
do as conveniências de cada caso, como (a) nova demanda em juízo sobre
o mesmo objeto, com pedido de solução conforme com a ordem jurídica,
sem os óbices da coisa julgada, (b) resistência à execução, inclusive mas não
exclusivamente por meio de embargos a ela e (c) alegação incidenter tantum
em algum outro processo.17
Nessa mesma linha, Humberto Theodoro Júnior, invocando o moder-
no ideário do processo justo, os fundamentos morais da ordem jurídica e so-
bremaneira o princípio da moralidade que a Constituição Federal consagra
de modo expresso, postula uma visão larga das hipóteses de discussão do
mérito mediante os embargos do executado. O caso que examinava em pa-
recer era de uma dupla condenação da Fazenda a pagar indenizações pelo
mesmo imóvel. Segundo se alegava, ela já havia satisfeito a uma das conde-
nações e com esse fundamento opunha-se à execução que se fazia com base
na outra condenação, mas pelo mesmo débito. Em suas conclusões, o
conhecido mestre mineiro propôs o enquadramento do caso na categoria

16. Cf. “Inflação e processo”, que figura como capítulo no livro-coletânea “Fundamentos do Processo Civil
Moderno”, I, nºs 154-159, pp. 352 ss.
17. Cf. “Tratado da Ação Rescisória das Sentenças e de Outras Decisões”, § 18, nº 2, esp. p. 195.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 7-45, julho-dezembro/2001


RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 17

do erro material, para sustentar afinal que, conseqüentemente, “não have-


rá a res iudicata a seu respeito”.18

7. Eduardo Couture

Mais de uma vez Eduardo Juan Couture escreveu sobre a admissibili-


dade e meios da revisão judicial das sentenças cobertas pela coisa julgada,
particularmente em relação a ordenamentos jurídicos, como o do Uruguai
àquele tempo, cuja lei não consagre de modo expresso essa possibilidade.
Preocupavam o Príncipe dos processualistas latino-americanos as repercus-
sões que a fraude pudesse projetar sobre a situação jurídica das pessoas (par-
tes ou terceiros), ainda mais quando os resultados da conduta fraudulenta
estiverem reforçados pela autoridade da coisa julgada. Disse, a propósito
desse elegante tema, que “a consagração da fraude é o desprestígio máximo e a
negação do direito, fonte incessante de descontentamento do povo e burla à lei”.
Maneja o sugestivo conceito de coisa julgada delinqüente e diz que, se fe-
charmos os caminhos para a desconstituição das sentenças passadas em jul-
gado, acabaremos por outorgar uma carta de cidadania e legitimidade à frau-
de processual e às formas delituosas do processo. E disse também, de modo
enfático: “chegará um dia em que as forças vitais que o rodeiam [rodeiam o
jurista] exigirão dele um ato de coragem capaz de pôr à prova suas meditações”.

Couture examinou o caso do fazendeiro rico que, tendo gerado um


filho em parceria com uma empregada, gente muito simples, para
forrar-se às responsabilidades de pai induziu esta a constituir um
procurador, pessoa da absoluta confiança dele, com poderes para
promover a ação de investigação de paternidade. Citado, o fazen-
deiro negou vigorosamente todos os fatos constitutivos narrados na
demanda e o procurador do menor e da mãe, que agia em dissimu-
lado conluio com o fazendeiro, negligenciou por completo o ônus
de provar o alegado; a conseqüência foi a improcedência total da
demanda, passando em julgado a sentença porque obviamente o
advogado conluiado não recorreu. Mais tarde, chegando à maio-
ridade, aquele mesmo filho moveu novamente uma ação de investi-

18. Esses pensamentos estão no parecer editado com o título “Embargos à execução contra a Fazenda Pública”.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 7-45, julho-dezembro/2001


18 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

gação de paternidade, quando então surgiu o problema da coisa


julgada. O caso terminou em acordo, lamentando-se não ter sido
possível aprofundar a discussão e obter um pronunciamento do Poder
Judiciário sobre o importantíssimo tema.19

8. Juan Carlos Hitters

Em monografia sobre a revisão da coisa julgada, o professor da Universi-


dade de La Plata faz uma longa resenha de casos apreciados por tribunais
argentinos, em que a firmeza de preclusões de diversas naturezas foi objeto de
questionamentos, em busca de sustentação para sua tese central — que tam-
bém é a da admissibilidade dessa revisão ainda quando o direito positivo não
a haja previsto ou disciplinado. Procura conciliar harmoniosamente o enqua-
dramento normativo do tema com a sua dimensão sociológica, tendo em vista o
culto da justiça e em especial a eqüidade, que é a justiça singularizada para o caso
específico; e conclui alvitrando de modo entusiástico as aberturas para a revisão
de sentenças substancialmente injustas, infringindo-se a autoridade do julga-
do se isso for essencial para fazer justiça e afastar desmandos.20 Ao tempo em
que escreveu Hitters, a Suprema Corte havia afirmado a prevalência da auctoritas
rei judicatæ em relação a sentenças portadoras de vícios formais, mantendo-se,
quanto a essa situação, na posição tradicional vinda das origens. Mas, segun-
do informa o estudioso, ela nunca se pronunciara sobre a admissibilidade de
questionar a coisa julgada com fundamento em vícios substanciais da sentença
(sendo virgem a jurisprudência a esse respeito).21
Dos casos examinados por Hitters, nem todos dizem respeito à coisa jul-
gada, mas, ao ditar mitigação a graves preclusões ocorridas no processo,
todas as decisões oferecem elementos para a construção de uma teoria da
revisão da coisa julgada sem previsão legal ou além das previsões legais even-
tualmente existentes (como no Brasil). Em uma dessas decisões estabele-
ceu-se (a) que os vícios substanciais podem afetar os atos processuais, (b)
que ditos defeitos são suscetíveis de serem alegados e reconhecidos mesmo
depois de decorrido eventual prazo preclusivo e (c) que um procedimento

19. Cf. “Revocación de los Actos Procesales Fraudulentos”, esp. nº 1, p. 388; sobre o pensamento de Couture,
v. ainda Juan Carlos Hitters, “Revisión de la Cosa Juzgada”, cap. VIII, c, esp. pp. 255-257.
20. Cf. “Revisión de la Cosa Juzgada”, cap. VIII e IX, pp. 256 ss., esp. pp. 325.
21. Op. loc. cit., esp. pp. 305-306.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 19

judicial pode ficar sem efeito quando, por via de ação, vier a ser reconhecida
a existência de um vício de fundo.22

9. Hugo Nigro Mazzilli e as lições que invoca


O conhecido e respeitado procurador da justiça figura a hipótese de uma
ação civil pública haver sido julgada por serem inócuas ou mesmo benfazejas
as emanações liberadas na atmosfera por uma fábrica e, depois do trânsito em
julgado, verificar-se o contrário, havendo sido fraudulenta a perícia realizada.
Para casos assim, alvitra que se mitigue a regra da coisa julgada erga omnes
ditada no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, porque “não se pode admitir,
verdadeiramente, coisa julgada ou direito adquirido de violar o meio ambiente e de
destruir as condições do próprio habitat do ser humano”. Alega em abono do que
sustenta a solene proclamação constitucional do direito ao meio-ambiente eco-
logicamente equilibrado (Const., art. 225) e invoca prestigiosas e bem conhe-
cidas lições do processualista-pensador Mauro Cappelletti e do constitucio-
nalista Jorge Miranda. Essa exposição está contida em uma rubrica a que
sugestivamente dá o título de “a necessidade de mitigar a coisa julgada”.23
É muito profunda a observação de Cappelletti, no quadro de seu notó-
rio pensamento reformador. Ele vai à raiz dessa problemática, ao estabelecer
o confronto entre o tradicional processo civil individualista dos Códigos e
os modernos pilares da tutela jurisdicional coletiva, onde se situa a temática
das ações civis públicas e da coisa julgada nas sentenças ali produzidas. É
nesse contexto metodológico de primeira grandeza que estão as palavras
reproduzidas por Mazzilli. Para quem estiver atento aos novos ventos e às
ondas renovatórias do processo civil moderno, realmente, caem como um
castelo de cartas as velhas estruturas referentes a certos institutos básicos,
entre os quais a legitimidade ad causam, a substituição processual, a repre-
sentação e sobretudo os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada. A visão
tradicional dessas categorias jurídicas resta comprometida por sua “impo-
tente incongruência diante de fenômenos jurídicos coletivos como aqueles que se
verificam na realidade social e econômica moderna”.24
Jorge Miranda, discorrendo bem amplamente sobre a coisa julgada entre

22. Op. loc. cit., esp. p. 272.


23. Cf. MAZZILLI, “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”, cap. 35, nº 3, pp. 171-172.
24. Cf. MAURO CAPPELLETTI, “Formações Sociais e Interesses Coletivos Diante da Justiça Civil”, XII, esp. p. 147.

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20 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

os demais princípios e garantias residentes na Constituição, diz que aquela


não é um valor absoluto e por isso “tem de ser conjugado com outros”. E, mais
adiante: “assim como o princípio da constitucionalidade fica limitado pelo respeito
do caso julgado, também este tem de ser apercebido no contexto da Constituição”.25

10. Direito Norte-Americano

A cultura jurídica anglo-americana não é tão apegada aos rigores da


autoridade da coisa julgada como a nossa, de origem romano-germânica. A
presença francesa nas origens da legislação das Colônias da América do
Norte, e depois a espanhola,26 podem ter sido fontes de alguma influência
do direito romano antigo, não do germânico — sendo sabido que é deste
que nos advêm as regras mais rígidas de estabilização das decisões judiciá-
rias em razão da coisa julgada, como a da mais absoluta eficácia preclusiva
desta em relação ao deduzido e ao dedutível e como a geral e integral sana-
tória de eventuais nulidades da sentença (Pontes de Miranda).27 Nesse qua-
dro, sem a pressão dos dogmas que tradicionalmente nos influenciam, eles
são capazes de aceitar com mais naturalidade certas restrições racionais à res
judicata, relativizando esta para a observância de outros princípios e outras
necessidades. Diz a propósito a conceituada Mary Kay Kane: “há circuns-
tâncias em que, embora presentes os requisitos para a aplicação da coisa julgada,
tal preclusão não ocorre. Essas situações ocorrem quando as razões de ordem judicial
alimentadas pela coisa julgada são superadas por outras razões de ordem pública
subjacentes à relação jurídica que estiver em discussão” (trad. livre).28 Com dois
cases, a professora ilustra essa linha sistemática.

Primeiro case. Em um processo relacionado com a compra-e-venda


de imóvel, no qual ambas as partes buscavam título de propriedade,
a Corte rejeitou a alegação de coisa julgada porque do contrário
chegar-se-ia a um resultado injusto e não se teria a definição de um
título para a propriedade — quando a orientação jurídica referente

25. Cf. “Manual de Direito Constitucional”, II, nº 141, esp. pp. 494-495.
26. Cf. PETER HERZOG, “Histoire du Droit des États-Unis”, nºs 1-2, p. 3.
27. Cf. “Tratado da Ação Rescisória”, § 4o, nº 7, esp. p. 26.
28. Cf. “Civil Procedure”, §§ 6-10, p. 225. O texto em inglês está assim: “there are some circumstances in which
even though the standard for applying res judicata has been met, preclusion will not result. These situations
arise when the judicial economy policies fostered by claim preclusion are outweighed by some other public
policy underlying the type of action that is envolved”.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 21

à transferência de propriedade exige que alguma definição quanto


ao domínio seja oferecida às partes (Adams vs. Pearson, Ill. 1952).
Segundo case. A coisa julgada foi afastada em razão das regras da lei
salarial, de modo que uma ação anterior, omitindo alguns pedidos
possíveis, não teve o efeito de excluir a tutela de direito estatutário,
limitando-se a reduzir-lhe o valor (Varsity Amusement Co. vs. Butters,
Colo. 1964).

Tais pensamentos são valorizados e legitimados pela ponderada ressalva


de que “são necessariamente limitadas essas exceções à normal aplicação dos prin-
cípios da coisa julgada. Elas dependem da presença de razões sociais específicas e
importantes, para que a coisa julgada possa ser desconsiderada” (trad. livre).29
Ressalva dessa ordem está presente também na obra em cooperação de
que participa a mesma profa. Mary Kay Kane, em parceria com Jack H.
Friedenthal e Arthur R. Miller, onde se lê: “é importante observar que embora
muitos casos possam depor no sentido de autorizar exceções fundadas no ‘inte-
resse público’ ou no fato de ‘evitar a injustiça’, essas assertivas são geralmente
exageradas. Como se verá, as exceções à coisa julgada são mais comumente
invocadas, e com mais propriedade, somente em situações específicas nas quais
se repute presente uma razão especial para superar os interesses da ordem pro-
cessual”. Mas isso está escrito em um parágrafo intitulado “exceções à apli-
cação da coisa julgada”, onde os autores, antes de expor seus exemplos a
partir de cases, arrolam as razões capazes de suplantar a autoridade da coisa
julgada.30

“Em primeiro lugar, há situações em que as normais conseqüências da


coisa julgada podem comprometer certos escopos de disposições constituci-
onais ou legais, de modo que, quando isso acontecer, ulteriores demandas
sobre a mesma matéria devem ser admitidas”. Os exemplos oferecidos,
de difícil compreensão ao leitor brasileiro, referem-se a casos em
que, pelo direito norte-americano, ordinariamente ocorreria uma
eficácia preclusiva mas esta foi afastada porque “os direitos em jogo se
reputavam suficientemente importantes para superar a necessidade de
uma decisão definitiva”.

29. Op. cit., p. 226.


30. Cf. “Civil Procedure”, § 14.8, pp. 657 ss.

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22 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

A posição dos tribunais e dos autores americanos, como se vê, é de uma


consciente e equilibrada relativização da coisa julgada, cujo efeito imunizante
eles condicionam à compatibilidade com certos valores tão elevados quanto o
da definitividade das decisões. Evitar a propagação de litígios, sim, mas evitá-
la sem prejuízo a esses valores. Esse pensamento está presente na obra de
James-Hazard-Leubsdorf, onde se coloca de modo explícito a regra de equilí-
brio entre duas exigências opostas, de que venho falando, quando eles dizem:
“em diversos pontos pusemos em destaque o conflito entre dois fundamentais objeti-
vos da lei processual. De um lado, o sistema processual procura favorecer a plena
efetividade das discussões e das possibilidades probatórias de todas as partes, de
modo que a causa possa ser bem decidida no mérito; de outro, o sistema cuida
também de proporcionar a oferta de uma conclusão final com razoável rapidez e a
um custo suportável”.31 Reputo emblemática e fortemente representativa do
pensamento norte-americano sobre a coisa julgada essa passagem colhida em
doutrina mais antiga:

“os tribunais somente podem fazer o melhor a seu alcance para encon-
trar a verdade com base na prova, e a primeira lição que se deve apren-
der em tema de coisa julgada é que as conclusões judiciais não podem ser
confundidas com a verdade absoluta” (Currie).32

11. Um caso examinado pela profª. Ada Pellegrini Grinover

A conhecida estudiosa cuidou do caso de uma demanda de anulação de


escritura de reconhecimento de filiação, cujo fundamento era que tal decla-
ração estaria eivada de falsidade ideológica porque o declarante seria impo-
tente ao tempo e o filho teria sido concebido antes de qualquer relaciona-
mento entre aquele e a mãe deste. Essa demanda foi julgada improcedente,
sobrevindo a coisa julgada. Cogitou-se depois da propositura de uma de-
manda declaratória de inexistência de relação de paternidade entre o mes-
mo autor e o mesmo réu; e a profª. Ada Pellegrini Grinover, consultada, em

31. Cf. FLEMING JAMES JR., GEOFFREY C. HAZARD JR. e JOHN LEUBSDORF, “Civil Procedure”, § 11.2, p. 579.
32. “Courts can only do their best to determine the truth on the basis of the evidence, and the first lesson one must
learn on the subject of res judicata is that judicial finding must not be confused with abolute truth”: cfr.
“Mutuality of collateral estoppel: limits of the Bernhard doctrine”, 9 Stan. L.Rev. 281, 315 (1957), apud
COUND-FRIENDENTHAL-MILLER-SEXTON, “Civil Procedure — Cases and Materials”, cap. 17, p. 1.208.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 23

parecer respondeu que inexiste o óbice da coisa julgada como impedimento


a essa propositura.33
Esse estudo coloca-se preponderantemente no plano dogmático e téc-
nico-processual, ao propor o estudo do caso à luz da teoria “dos limites obje-
tivos da coisa julgada, da correlação entre o objeto da demanda e o objeto da
sentença”. Afirmou coisas de absoluto acerto sobre a coisa julgada incidente
de modo exclusivo sobre o preceito decisório da sentença, sem estender-se aos
motivos, como é cediço em doutrina e está claramente disposto nos incisos do
art. 469 do Código de Processo Civil. Invocou doutrina antiga e doutrina
moderníssima, convergentes sobre o tema. Mesmo assim, sente-se que a ilus-
tre professora foi movida pelo grande empenho, que coincide com o meu, por
delimitar o âmbito de incidência da coisa julgada, deixando fora de seus limi-
tes objetivos toda e qualquer demanda que não coincida rigorosamente com a
que já houver sido proposta e julgada. Suas palavras são significativas nesse
sentido, quando diz que “aquela demanda não teve propriamente por objeto
a declaração de inexistência da paternidade”. Parece claro que ela quis real-
mente fazer uma opção.
De todo modo, a posição assumida em dito parecer é muito significativa
e útil como alerta contra possíveis ímpetos no sentido de ampliar os limites
objetivos do julgado e, no presente caso, serve muito como fundamento para
a inadmissibilidade da reclamação endereçada ao Col. Superior Tribunal de
Justiça (infra, nº 34).

12. Não levar longe demais a autoridade da coisa julgada

Uma coisa resta certa depois dessa longa pesquisa, a saber, a relatividade
da coisa julgada como valor inerente à ordem constitucional-processual,
dado o convívio com outros valores de igual ou maior grandeza e necessida-
de de harmonizá-los. Tomo a liberdade de, ainda uma vez, enfatizar a impe-
riosidade de equilibrar as exigências de segurança e de justiça nos resultados
das experiências processuais, o que constitui o mote central do presente

33. Cf. parecer publicado in Informativo Incijuris, ano 1, nCfr. 10, Joinville, maio de 2000, pp. 5-6, com a ementa
“Coisa julgada. Limites objetivos. Objeto do processo. Pedido e causa de pedir. Trânsito em julgado de
sentença de improcedência de ação de nulidade de escritura pública de reconhecimento de filiação. Possibi-
lidade de ajuizamento de ação declaratória de inexistência de relação de filiação, fundada em ausência de
vínculo biológico”.

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24 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

estudo e foi anunciado desde suas primeiras linhas. É por amor a esse equi-
líbrio que, como visto, os autores norte-americanos — menos apegados que
nós ao dogma da res judicata — incluem em seus estudos sobre esta a indi-
cação das exceções à sua aplicação. Na doutrina brasileira, insere-se expressi-
vamente nesse contexto a advertência de Pontes de Miranda, acima referida,
de que se levou longe demais a noção de coisa julgada. É igualmente central a
esse sistema de equilíbrio a fórmula proposta em Portugal pelo constituciona-
lista Jorge Miranda e também citada acima, ao propor que “assim como o
princípio da constitucionalidade fica limitado pelo respeito do caso julgado, tam-
bém este tem de ser apercebido no contexto da Constituição”. São essas as grandes
premissas e as colunas em que se apóiam a minha tentativa de sistematização
do riquíssimo tema em exame e as conclusões que oferecerei em resposta à
consulta recebida.
Para a reconstrução sistemática do estado atual da ciência em relação ao
tema, é também útil recapitular em síntese certos pontos particulares revela-
dos naquela pesquisa, a saber:

I - o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade como condi-


cionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa jul-
gada material;
II - a moralidade administrativa como valor constitucionalmente
proclamado e cuja efetivação é óbice a essa autoridade em relação a
julgados absurdamente lesivos ao Estado;
III - o imperativo constitucional do justo valor das indenizações em
desapropriação imobiliária, o qual tanto é transgredido quando o
ente público é chamado a pagar mais, como quando ele é autoriza-
do a pagar menos que o correto;
IV - o zelo pela cidadania e direitos do homem, também residente na
Constituição Federal, como impedimento à perenização de decisões
inaceitáveis em detrimento dos particulares;
V - a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o
resultado do processo, autorizam a revisão da coisa julgada;
VI - a garantia constitucional do meio-ambiente ecologicamente equili-
brado, que não deve ficar desconsiderada mesmo na presença de sen-
tença passada em julgado;
VII - a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa, que

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 25

repele a perenização de julgados aberrantemente discrepantes dos di-


tames da justiça e da eqüidade;
VIII - o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a autoridade da
coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e con-
fiabilidade, mercê da insegurança que isso geraria.

A partir desses elementos, duas ordens de raciocínios procurarei desen-


volver no capítulo a seguir, tentando com eles chegar à definição dos modos e
limites de uma desejável e equilibrada relativização da garantia constitucional
da coisa julgada. Proponho-me:

a) a indicar critérios para a relativização racional e equilibrada da


coisa julgada, sopesando valores e opinando sobre quais devem pre-
valecer sobre o desta e quais não, em quais circunstâncias sim e em
quais circunstâncias não etc.;
b) a sugerir os modos como o Poder Judiciário pode ser chamado e
deve manifestar-se a esse respeito, ou seja, os remédios de que dis-
põem os litigantes para tentar a liberação do vínculo que a coisa
julgada representa.

§ 3o - Proposta de sistematização

13. A coisa julgada material na garantia constitucional,


13. na disciplina legal e no sistema

Na fórmula constitucional da garantia da coisa julgada está dito ape-


nas que a lei não a prejudicará (art. 5o, inc. XXXVI), mas é notório que o
constituinte minus dixit quam voluit, tendo essa garantia uma amplitude
mais ampla do que as palavras poderiam fazer pensar. Por força da coisa
julgada, não só o legislador carece de poderes para dar nova disciplina a
uma situação concreta já definitivamente regrada em sentença irrecor-
rível, como também os juízes são proibidos de exercer a jurisdição outra
vez sobre o caso e as partes já não dispõem do direito de ação ou de defesa
como meios de voltar a veicular em juízo a matéria já decidida. Tal é a
essência da coisa julgada, de que cuida Liebman ao dizer que ela consiste
“na imutabilidade da sentença, do seu conteúdo e dos seus efeitos, o que faz dela

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26 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

um ato do poder público portador da manifestação duradoura da disciplina que a


ordem jurídica reconhece como aplicável à relação sobre a qual se tiver decidido”.34

Com esses contornos, a coisa julgada é mais que um instituto de


direito processual. Ela pertence ao direito constitucional, segundo
Liebman,35 ou ao direito processual material, para quem acata a exis-
tência desse plano bifronte do ordenamento jurídico.36 Resolve-se
em uma situação de estabilidade, definida pela lei, instituída me-
diante o processo, garantida constitucionalmente e destinada a pro-
porcionar segurança e paz de espírito às pessoas.

Na lei processual, a concreta ocorrência da coisa julgada é condicio-


nada ao advento da irrecorribilidade da sentença (art. 467) e, uma vez que
ela ocorra, o juiz é proibido de pronunciar-se novamente sobre a mesma
demanda, seja no mesmo processo ou em outro (arts. 267, inc. V, 467,
468, 471, 474 etc.). De modo expresso, dois remédios apenas predispõe a
lei para a infringência a sentenças de mérito cobertas pela autoridade da
coisa julgada, a saber, (a) a ação rescisória e, em uma única hipótese (b) os
embargos à execução. Aquela, como é notório, é admissível no campo estrito
dos fundamentos tipificados em lei (incisos do art. 485); os embargos do
executado só são meio hábil a desfazer os efeitos da sentença, quando fun-
dados na falta ou nulidade de citação do demandado no processo de conhe-
cimento, havendo ele ficado revel (art. 741, inc. I).
Alguma abertura, fora desses casos e desses modos processuais para a
revisão de sentenças passadas em julgado, existe ainda na disposição conti-
da no art. 463, inc. I, do Código de Processo Civil, autorizador de nova
decisão depois de publicada a sentença, em caso de inexatidões materiais ou
erros de cálculo. Como postura geral, têm os tribunais entendido que tais
inexatidões ou erros só são oponíveis quando não passarem de meros equí-
vocos no modo de expressar as intenções do julgador, não se admitindo a

34. Cf. “Manuale di Diritto Processuale Civile”, II, nº 394, esp. p. 420.
35. Cf. “Efficacia ed autorità Della Sentenza”, nº 15, pp. 40-41.
36. “Institutos Bifrontes: só no processo aparecem de modo explícito em casos concretos, mas são integrados por
um intenso coeficiente de elementos definidos pelo direito material e – o que é mais importante – de algum
modo dizem respeito à própria vida dos sujeitos e suas relações entre si e com os bens da vida. Constituem
pontes de passagem entre o direito e o processo, ou seja, entre o plano substancial e o processual do
ordenamento jurídico (Calamandrei)” (cf. DINAMARCO, “Instituições de Direito Processual Civil”, I, nº 6).

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 27

revisão das sentenças se o juiz houver adotado conscientemente um critério


ou chegado intencionalmente a um resultado aritmético, especialmente
quando sobre o tema tiver havido discussão entre as partes. Há também
casos de ineficácia da sentença, para os quais o Supremo Tribunal Federal repu-
ta hábil qualquer meio a ser experimentado pelo sujeito atingido ou ameaçado
pelos efeitos de um julgamento dado em processo sem sua participação (o que
sucede quando houver sido omitido um litisconsorte necessário-unitário); entre
essas vias admitidas inclui-se a de um processo autônomo, com pedido de
declaração de nulidade ou ineficácia da sentença.37

Tal é o material jurídico-positivo e tais as aberturas sistemáticas sobre


as quais se apoiarão os raciocínios a desenvolver no presente capítulo,
a partir do próximo item.

14. Método indutivo

Há um indisfarçável casuísmo em todo o elenco de casos em relação aos


quais foi aceito ou preconizado algum meio de mitigar os rigores da coisa
julgada. Assim foi na história muito eloqüente do fazendeiro uruguaio que
simulou um processo a dano do filho extraconjugal, contada por Eduardo
Couture; assim é nos cases da jurisprudência norte-americana indicados por
Mary Kay Kane; assim também naquela desapropriação indireta onde a Fa-
zenda do Estado de São Paulo fora condenada a indenizar por ter “invadido”
um imóvel que era de sua propriedade ou naquela história da Fazenda conde-
nada e executada duas vezes pela mesma indenização; também nos casos de
avaliações imobiliárias superadas pelo agravamento da inflação e decurso de
longo tempo, com ou sem culpa do ente expropriante, considerados pelo
Supremo Tribunal Federal; e ainda nos muitos precedentes levantados por
Juan Carlos Hitters a partir da jurisprudência argentina.
O que há de comum em todos esses casos é a premissa consistente na
prevalência do substancial sobre o processual, ou seja, o culto ao valor do justo
em detrimento das regras processuais sobre a coisa julgada. Não vejo, po-
rém, constantes critérios objetivos para a determinação das situações em
que essa autoridade deve ser afastada ou mitigada, nem dos limites dentro

37. Cf. DINAMARCO, “Litisconsórcio”, nº 64.8, esp. p. 293; nº 65.1, texto e nota 51, esp. p. 301.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 7-45, julho-dezembro/2001


28 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

dos quais isso deve acontecer. Alguns sinais já foram dados, no entanto,
como a alusão a uma coisa julgada inconstitucional (José Augusto Delgado) e
a invocação de outras garantias constitucionais que com a coisa julgada
devem conviver, como a da moralidade administrativa, a do justo preço nas
desapropriações e a do meio-ambiente ecologicamente equilibrado (Mazzilli).
Invocam-se também a fraude, o princípio da razoabilidade e o da proporcio-
nalidade, como fundamentos para a relativização da autoridade da coisa
julgada em certos casos.
Proponho-me, neste ponto, a tentar o esboço de uma reconstrução dog-
mática dos princípios e conceitos emergentes dessas idéias colhidas aqui e ali,
em busca de critérios objetivos constantes e capazes de oferecer segurança no
trato da coisa julgada material em face dos demais valores presentes na ordem
jurídica. Será um trabalho conduzido pelo método indutivo, partindo do
particular em busca do geral — ou seja, partindo da casuística levantada e das
idéias invocadas em cada caso, com vista a encontrar um legítimo ponto de
equilíbrio entre a garantia constitucional da coisa julgada e aqueles valores
substanciais. Como fio condutor dessa investigação e das hipóteses de mitiga-
ção da coisa julgada, valho-me do conceito técnico-jurídico da impossibilidade
jurídica dos efeitos da sentença.

15. Coisa julgada, efeitos da sentença e impossibilidades jurídicas


No plano puramente conceitual, sabe-se e já foi lembrado acima que a
coisa julgada material consiste na imutabilidade dos efeitos substanciais da
sentença, ou seja, na sua imunidade a futuros questionamentos. Quem já era
credor, ou já tinha o direito à anulação de um contrato, ou à retomada de um
imóvel etc., com o advento da coisa julgada terá o mesmo direito que tinha
antes, mas agora com a aura de uma intangibilidade e perenidade que antes
não havia. São efeitos substanciais da sentença, que a coisa julgada material
pereniza, a declaração de existência ou inexistência de uma relação, a consti-
tuição de uma situação jurídico-substancial nova ou a declaração da existên-
cia de um direito, acompanhada da criação de um título executivo que o
ampare (sentenças meramente declaratórias, constitutivas ou condenatórias);
e tais efeitos reputam-se substanciais, em oposição aos efeitos processuais que
todas as sentenças têm, porque se referem às realidades da vida dos litigantes,
em suas relações um com o outro ou com os bens da vida (supra, nº 1).
Ora, incidindo a auctoritas rei judicatæ sobre os efeitos substanciais da

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sentença, é óbvia a constatação de que, onde esses efeitos inexistam, inexistirá


também a coisa julgada material. É isso que se dá nas sentenças terminativas,
que, pondo fim ao processo sem julgar-lhe o mérito (ou seja, sem pronunciar-
se sobre a pretensão trazida pelo demandante), nada dispõem sobre as relações
substanciais eventualmente existentes entre os litigantes na vida comum — e
tal é a razão por que, segundo entendimento comum e absolutamente pacífico,
tais sentenças podem ficar cobertas da coisa julgada formal, mas da material,
jamais. Agora, pensando na problemática central do presente estudo, digo que
é isso que se dá também com certas sentenças de mérito que, pretendendo ditar
um preceito juridicamente impossível, não têm força para impor-se sobre as
normas ou princípios que o repudiam. Só aparentemente elas produzem os
efeitos substanciais programados, mas na realidade não os produzem porque
eles são repelidos por razões superiores, de ordem constitucional.

Imagine-se uma sentença que declarasse o recesso de algum Estado


federado brasileiro, dispensando-o de prosseguir integrado na Re-
pública Federativa do Brasil. Um dispositivo como esse chocar-se-ia
com um dos postulados mais firmes da Constituição Federal, que é
o da indissolubilidade da Federação. Sequer a mais elevada das deci-
sões judiciárias, proferida que fosse pelo órgão máximo do Poder
Judiciário, seria suficiente para superar a barreira política represen-
tada pelo art. 1o da Constituição. Imagine-se também uma senten-
ça que condenasse uma pessoa a dar a outrem, em cumprimento de
cláusula contratual, determinado peso de sua própria carne, em
conseqüência de uma dívida não honrada;38 ou que condenasse uma
mulher a proporcionar préstimos de prostituta ao autor, em cum-
primento ao disposto por ambos em cláusula contratual. Sentenças
como essas esbarrariam na barreira irremovível que é o zelo pela
integridade física e pela dignidade humana, valores absolutos que a
Constituição Federal cultiva (art. 1o, inc. III e art. 5o). Pensar ainda
na condenação do devedor à prisão por dívida, fora dos casos cons-
titucionalmente ressalvados (art. 5o, inc. LXVII).

Ora, como a coisa julgada não é em si mesma um efeito e não tem

38. Alusão ao drama “O mercador de Veneza”, em que o personagem shakespareano Shylock alimentava uma
pretensão dessa ordem.

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dimensão própria, mas a dimensão dos efeitos substanciais da sentença sobre


a qual incida (supra, nº 1), é natural que ela não se imponha quando os efeitos
programados na sentença não tiverem condições de impor-se. Por isso, como
a Constituição não permite que um Estado se retire da Federação, ou que se
imponha por execução forçada o cumprimento da obrigação de dar um peso
da própria carne etc., da inexistência desses efeitos juridicamente impossíveis
decorre logicamente a inexistência da coisa julgada material sobre a sentença
que pretenda impô-los.

Visivelmente, estou manejando o argumento das impossibilidades, antes


empregado por Pontes de Miranda e já referido neste estudo (supra, nº
7). Das três ordens de impossibilidades por ele sugeridas, a jurídica é
que tem maior aderência à problemática aqui versada. A impossibili-
dade jurídica é bastante versada pelos processualistas em geral, prin-
cipalmente brasileiros, em relação ao pedido — dado que a possibili-
dade jurídica da demanda é expressamente incluída pelo Código de
Processo Civil entre as condições da ação (art. 267, inc. VI). Conceitua-
se como a inadmissibilidade do que o demandante pretende, em tese
— ou seja, independentemente das circunstâncias do caso.39 A impos-
sibilidade jurídica do pedido, ou sua inadmissibilidade a priori, cons-
titui antecipação da impossibilidade jurídica do resultado pretendido,
ou seja, dos efeitos sentenciais postulados. O pedido de recesso da
Federação, feito por um Estado, é juridicamente impossível porque
juridicamente impossível é o resultado pretendido. Idem, o pedido de
condenação a dar um pedaço da própria carne etc.

Uma sentença contendo o enunciado de efeitos juridicamente impossíveis


é, em verdade, uma sentença desprovida de efeitos substanciais, porque os
efeitos impossíveis não se produzem nunca e, conseqüentemente, não existem
na realidade do direito e na experiência da vida dos litigantes. Por mais que o juiz
ou a mais elevada Corte do país determine o recesso de uma unidade federativa, isso
não acontecerá e esse efeito não se produzirá, porque as forças da nação e do Estado
estão autorizadas a impedi-lo, até pela força se necessário. Por mais que uma sentença
condenasse alguém a despojar-se em vida de partes de seu corpo, essa sentença não

39. Cf. A apresentação do tema que faço na tese “Execução Civil”, nºs 246-250, pp. 382 ss., com farta indicação
doutrinária.

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comportaria execução alguma e legítima seria a resistência que o condenado viesse a


opor a ela. E, não havendo efeitos a serem imunizados pela coisa julgada material,
essa autoridade cai no vazio e não tem como efetivar-se.

A sentença com o enunciado de efeitos impossíveis não será um ato


jurídico inexistente, embora inexistentes os efeitos substanciais por ela
programados. Como ato jurídico processual, ela terá, p.ex., o efeito de
pôr fim ao processo. Faltar-lhe-á somente a eficácia pretendida. São de
primeira importância as lições de Emilio Betti sobre a eficácia e inefi-
cácia do ato jurídico, de plena aplicação ao objeto do nosso tema.40

Repito, para clareza: sentença portadora de efeitos juridicamente impossíveis


não se reputa jamais coberta pela res judicata, porque não tem efeitos suscetíveis de
ficarem imunizados por essa autoridade. Pode-se até discutir, em casos concretos,
se os efeitos se produzem ou não, se são ou não compatíveis com a ordem
constitucional etc., mas não se pode afirmar que, sem ter efeitos substanciais, uma
sentença possa obter a coisa julgada material. Esse é um enunciado conceitual e
metodológico, que se impõe independentemente de qualquer tomada de po-
sição em relação aos valores políticos, éticos, humanos ou econômicos a serem
preservados. Como dito, a sentença terminativa é um belo exemplo de sentença
que não obtém a autoridade da coisa julgada material porque não tem efeitos
externos, mas ela não é o único caso no sistema.

O que está dito acima coincide com a idéia posta por Humberto
Theodoro Jr., de que “as sentenças abusivas não podem prevalecer a
qualquer tempo e a qualquer modo, porque a sentença abusiva não
é sentença”. Não cumpre a finalidade das sentenças de mérito aquela
que, por estar propondo um resultado impossível, não é capaz de
produzir resultado algum.

16. Impossibilidade jurídica e convivência entre princípios e garantias

Tornemos agora ao item inicial deste estudo, onde se salienta a necessidade

40. Cf. “Teoria Generale Del Negozio Giuridico”, III, nº 57, esp. p. 9 trad.. Discorri sobre o tema in “Fundamentos
do Processo Civil Moderno”, I, nº 181, pp. 550 ss., esp. nota 28, pp. 551-552.

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de estabelecer uma convivência equilibrada entre os princípios e garantias


constitucionais, a partir da idéia de que todos eles existem para servir o ho-
mem e oferecer-lhe felicidade, sem que nenhum seja absoluto ou constitua
um valor em si mesmo (supra, nº 1, com transcrição de trechos de livro ainda
no prelo). Não há uma garantia sequer, nem mesmo a da coisa julgada, que
conduza invariavelmente e de modo absoluto à renegação das demais ou dos
valores que elas representam. Afirmar o valor da segurança jurídica (ou certe-
za) não pode implicar desprezo ao da unidade federativa, ao da dignidade
humana e intangibilidade do corpo etc. É imperioso equilibrar com harmonia
as duas exigências divergentes, transigindo razoavelmente quanto a certos va-
lores em nome da segurança jurídica mas abrindo-se mão desta sempre que
sua prevalência seja capaz de sacrificar o insacrificável.
Nessa perspectiva metodológica e levando em conta as impossibilidades
jurídico-constitucionais acima consideradas, conclui-se que é inconstitucional a
leitura clássica da garantia da coisa julgada, ou seja, sua leitura com a crença de que
ela fosse algo absoluto e, como era hábito dizer, capaz de fazer do preto branco
e do quadrado, redondo. A irrecorribilidade de uma sentença não apaga a incons-
titucionalidade daqueles resultados substanciais política ou socialmente ilegíti-
mos, que a Constituição repudia. Daí a propriedade e a legitimidade sistemática
da locução, aparentemente paradoxal, coisa julgada inconstitucional.

17. Justo preço e moralidade: valores constitucionais relevantes

A premissa conceitual e sistemática é esta: a impossibilidade jurídica dos


efeitos substanciais programados pela sentença impede a formação da coisa julgada
material porque essa é uma autoridade incidente sobre efeitos e não pode incidir
quando não houver efeito algum que se possa produzir. Passemos agora à busca
dos critérios para determinar, com utilidade para a tomada de posição em
relação ao caso, quais são essas forças capazes de impedir que a sentença produza
os efeitos programados. Ponhamos nossas atenções na garantia constitucional
da justa indenização e no princípio da moralidade administrativa, que também
é constitucionalmente consagrado.
Aparentemente, a garantia da justa e prévia indenização poderia parecer
destinada com exclusividade ao resguardo do direito de propriedade e, por-
tanto, configurar-se apenas como uma proteção endereçada aos particulares
em face do Estado, sem ter também este como destinatário. Essa insinuação

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vem não só da topologia da garantia, situada no capítulo dos direitos e garan-


tias individuais e coletivos, mas também de sua própria redação. Os preceden-
tes jurisprudenciais que se formaram a esse respeito, todavia, apóiam-se, ain-
da que não tão explicitamente, em uma visão bipolar da garantia expressa
pelo inc. XXIV do art. 5o constitucional. Nessa perspectiva, o preço justo figu-
ra como uma garantia com que ao mesmo tempo a Constituição Federal quer
proteger a efetividade do direito de propriedade e também resguardar o Esta-
do contra excessos indenizatórios. Nem haveria como entender de modo dife-
rente o emprego do adjetivo justo, dado que a própria justiça é em si mesma
um conceito bilateral, não se concebendo que algo seja “justo” para um sujeito
sem sê-lo para outro. Não se faz “justiça” à custa de uma injustiça.

Ao discorrer sobre a justiça igualitária, corretiva ou sinalagmática, o jurisfi-


lósofo Luís Recaséns Siches põe em destaque o princípio de igualdade
inerente a ela e realça particularmente a equivalência entre o que se dá e o que
se recebe. Depois, remontando à æquitas romana, lembra o suum cuique
tribuere como imperativo da eqüidade e da justiça.41

Essa comutatividade, sem a qual não há justiça, é reforçada, na ordem


constitucional brasileira, pela solene afirmação da moralidade administrativa
como valor a ser objeto de muita atenção pelo Estado, por seus governantes,
por seus cidadãos e por seus juízes (Const., art. 5o, inc. LXXIII).
Hely Lopes Meirelles, que há muito vinha expondo idéias sobre a mora-
lidade administrativa, mostrou que ela não coincide com a moral comum mas
resolve-se na fidelidade às normas inerentes à Administração Pública. Invo-
cando Hauriou, diz que o administrador, “ao atuar, não terá de decidir so-
mente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconve-
niente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desones-
to”. Ele “não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta”.42 Depois, a
profa. Odete Medauar, procurando sair do vago e do impreciso, mostrou as
dificuldades antepostas ao correto entendimento da locução moralidade ad-
ministrativa e com muita agudeza de espírito veio a propor a contraposição
entre moralidade e improbidade, dizendo incisivamente: “a improbidade admi-
nistrativa tem um sentido forte de conduta que lese o erário público, que importe

41. Cf. “Tratado General de Filosofía del Derecho”, cap. XVIII, nº 3, esp. p. 483.
42. Cf. “Direito Administrativo Brasileiro”, pp. 83-84.

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enriquecimento ilícito ou proveito próprio ou de outrem no exercício de mandato,


cargo, função, emprego público”. A prestigiosa professora paulista invoca as dis-
posições com que a Constituição Federal cuida da improbidade administrati-
va (art. 37, § 4o e art. 85, inc. V) e vai à Lei da Improbidade Administrativa,
que, entre outras disposições, tipifica condutas criminosas de improbidade
(Lei nº 8.429, de 2.6.92).43
Resulta que o conceito de moralidade administrativa coincide com a
idéia de zelo pelo patrimônio moral e material do Estado e dos demais entes
públicos; não só os próprios administradores são os institucionais guar-
diões desse valor, como também os demais órgãos estatais e também o
povo. A Constituição Federal manifesta essa intenção, em um primeiro
plano, ao dar aos integrantes do povo, que são os cidadãos, legitimidade
para buscar da Justiça a observância dos padrões exigíveis de moralidade
administrativa (art. 5o, inc. LXXIII) e, correspondentemente, ao outorgar
aos juízes o poder de fazer o controle da moralidade e da improbidade.
Também ao Congresso Nacional é conferido o poder-dever de controlar as
contas do Chefe do Poder Executivo (art. 49, inc. IX) e, de um modo
geral, “a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patri-
monial da União e das entidades da administração direta e indireta” (art.
70), para o que contará com o auxílio técnico do Tribunal de Contas da
União (art. 71). Confirma-se, portanto, que o encargo de zelar pela mora-
lidade administrativa é difuso entre os organismos estatais e membros do
congregado político denominado povo.
Nesse quadro, não é justa uma indenização que vá extraordinariamente
além do valor de mercado do bem, porque, ao contrariar a regra da morali-
dade administrativa, ela estará em choque com os próprios objetivos do
Estado, traçados na Constituição. Justiça é, na lição sempre respeitada de
Norberto Bobbio, a correspondência da norma “com os valores últimos ou
finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico”. É lícito dizer, pa-
rafraseando o grande pensador, que perguntar se uma indenização é justa
ou injusta significa perguntar se ela é ou não apta a atuar equilibradamente
o valor da garantia da propriedade e o da moralidade administrativa, plan-
tados na Constituição Federal.44

43. Cf. “Direito Administrativo Moderno”, nº 7.6, pp. 148-150.


44. Cf. “Teoria Generale del Diritto”, nº 9, pp. 23-24.

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18. Sentenças juridicamente impossíveis - A favor ou contra o Estado


As premissas postas acima autorizam a firme conclusão de que a garantia
constitucional da justa indenização, tendo uma feição bifronte em sua desti-
nação ao expropriante e ao expropriado, implica simultaneamente repúdio a
indenizações absurdamente aquém do real e também repúdio a indenizações
absurdamente acima do real. Esse é um imperativo da interpretação dessa
garantia em consonância com os postulados da isonomia e da moralidade ad-
ministrativa, também residentes na Constituição da República. Desdobran-
do a garantia da justa indenização à luz dessa interpretação sistemática, temos
que: a) permitir que o ente público pague menos do valor real transgride o
direito de propriedade e a garantia de reposição patrimonial, que ela contém;
b) exigir pagamento além do valor real implica dano ao Estado e ultraje à
moralidade administrativa, constitucionalmente exigida.
Na linha dos conceitos e do método propostos nos tópicos precedentes,
conclui-se portanto (a) que são constitucionalmente impossíveis as determi-
nações do valor indenizatório muito além ou absurdamente aquém do devi-
do; b) que as decisões judiciárias contendo determinações assim absurdas não
são capazes de impor os efeitos programados, porque colidiriam com aquelas
superiores regras constitucionais; c) que, não havendo efeitos substanciais
suscetíveis de serem impostos, não incide a coisa julgada material sobre ditas
sentenças, porque essa autoridade incide sobre efeitos substanciais e não tem
como incidir quando os efeitos forem repudiados por razões superiores — ou
seja, quando esses efeitos inexistirem no caso concreto.

19. A dimensão da conclusão proposta

Os precedentes jurisprudenciais brasileiros colhidos na pesquisa feita


apontam exclusivamente casos em que se questionavam indenizações a serem
pagas pelo Estado, notando-se até uma preocupação unilateral pela integri-
dade dos cofres públicos, mas o tema proposto é muito mais amplo, porque a
fragilização da coisa julgada como reação a injustiças, absurdos, fraudes ou
transgressão a valores que não comportam transgressão, é suscetível de ocorrer
em qualquer área das relações humanas que são trazidas à apreciação do Poder
Judiciário. Onde quer que se tenha uma decisão aberrante de valores, princí-
pios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-ão efeitos juridicamente im-
possíveis e portanto não incidirá a autoridade da coisa julgada material —

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36 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

porque, como sempre, não se concebe imunizar efeitos cuja efetivação agrida
a ordem jurídico-constitucional.

O critério proposto aplica-se em cheio ao caso, julgado pelo Superior


Tribunal de Justiça e já referido neste estudo (supra, nº 5), do ente
estatal condenado a indenizar pelo apossamento administrativo de
um imóvel que depois se verificou ser de seu próprio domínio, ou
daquele que foi condenado duas vezes pelo mesmo dano causado ao
particular (supra, nº 6). Aplica-se também ao caso narrado por Couture
(supra, nº 8), do processo simulado promovido em nome do filho
adulterino de um rico fazendeiro, com o escopo de obter sentença
favorável a este. Deve aplicar-se também a todos os casos de ações de
investigação de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes
antes do advento dos modernos testes imunológicos (HLA, DNA),
porque do contrário a coisa julgada estaria privando alguém de ter
como pai aquele que realmente o é, ou impondo a alguém um supos-
to filho que realmente não o é (infração ao disposto no art. 1o, incs. II-
II, da Constituição Federal).

Não me impressiona o argumento de que, sem a rigorosa estabilidade da


coisa julgada, a vida dos direitos seria incerta e insegura, a dano da tranqüili-
dade social. Toda flexibilização de regras jurídico-positivas traz consigo esse
risco, como já venho reconhecendo há mais de uma década; mas a ordem
processual dispõe de meios para a correção de eventuais desvios ou exageros,
inclusive mediante a técnica dos recursos, da ação rescisória, da reclamação
aos tribunais superiores etc.45 Além disso, não estou a postular a sistemática
desvalorização da auctoritas rei judicatæ mas apenas o cuidado para situações
extraordinárias e raras, a serem tratadas mediante critérios extraordinários.
Cabe aos juízes de todos os graus jurisdicionais a tarefa de descoberta das
extraordinariedades que devam conduzir a flexibilizar a garantia da coisa jul-
gada, recusando-se a flexibilizá-la sempre que o caso não seja portador de
absurdos, injustiças graves, transgressões constitucionais etc. Não temo insis-
tir no óbvio, ao repetir que “o momento de decisão de cada caso concreto é sempre
um momento valorativo”.

45. Cf. “A Instrumentalidade do Processo”, nº 36.3, pp. 293 ss.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 37

Relembro a referência já feita à obra de autores norte-americanos,


que, ao sustentarem a necessidade de flexibilizar a coisa julgada,
ressalvam a excepcionalidade dessa solução (“são necessariamente
limitadas essas exceções à normal aplicação dos princípios da coisa
julgada. Elas dependem da presença de razões sociais específicas e
importantes, para que a coisa julgada possa ser desconsiderada” —
supra, nº 11).

Aqui tem pertinência o reclamo, já feito por estudiosos do tema, à razoa-


bilidade interpretativa como indispensável critério a preponderar quando tais
valorações são feitas nos pronunciamentos judiciais: o logos de lo razonable,
da notória e prestigiosa obra de Recaséns Siches, quer que se repudiem ab-
surdos agressivos à inteligência e aos sentimentos do homem comum, sendo
absurdo eternizar injustiças para evitar a eternização de incertezas. O jurista
jamais conseguiria convencer o homem da rua, p.ex., de que o não-pai deva
figurar como pai no registro civil, só porque ao tempo da ação de investigação
de paternidade que lhe foi movida, inexistiam os testes imunológicos de hoje
e o juiz decidiu com base na prova testemunhal. Nem o contrário: não con-
venceríamos o homem da rua de que o filho deva ficar privado de ter um pai,
porque ao tempo da ação movida inexistiam aquelas provas e a demanda foi
julgada improcedente, passando inexoravelmente em julgado.

Homem da rua é o homem simples, ingênuo e destituído de co-


nhecimentos jurídicos, mas capaz de distinguir entre o bem e o
mal, o sensato e o insensato, o justo e o injusto, segundo a ima-
gem criada por Piero Calamandrei (l’uomo della strada).

Para dar efetividade à equilibrada flexibilização da coisa julgada em casos


extremos, insisto também na afirmação do dever, que a ordem político-jurídi-
ca outorga ao juiz, de postar-se como autêntico canal de comunicação entre
os valores da sociedade em que vive e os casos que julga.46 Não é lícito
entrincheirar-se comodamente detrás da barreira da coisa julgada e, em nome
desta, sistematicamente assegurar a eternização de injustiças, de absurdos, de
fraudes ou de inconstitucionalidades.

46. Id., ib.

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38 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

O juiz deve ter a consciência de que a ordem jurídica é composta


de um harmonioso equilíbrio entre certezas, probabilidades e riscos,
sendo humanamente impossível pensar no exercício jurisdicional
imune a erros. Sem a coragem de assumir racionalmente certos riscos
razoáveis, reduz-se a possibilidade de fazer justiça. O importante
é saber que onde há riscos há também meios para corrigi-los, o que
deve afastar do espírito do juiz o exagerado apego à perfeição e o
temor pânico aos erros que possa cometer.47 O juiz que racional-
mente negar a autoridade da coisa julgada em um caso saberá que, se
estiver errado, haverá tribunais com poder suficiente para reformar-
lhe a decisão. Deixe a vaidade de lado e não tema o erro, sempre que
estiver convencido da injustiça, da fraude ou da inconstitucionalida-
de de uma sentença aparentemente coberta pela coisa julgada.

20. Remédios processuais adequados

A escolha dos caminhos adequados à infringência da coisa julgada em


cada caso concreto é um problema bem menor e de solução não muito
difícil, a partir de quando se aceite a tese da relativização dessa autoridade
— esse, sim, o problema central, polêmico e de extraordinária magnitude
sistemática, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tornar à lição
de Pontes de Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como (a) a
propositura de nova demanda igual à primeira, desconsiderada a coisa jul-
gada, (b) a resistência à execução, por meio de embargos a ela ou mediante
alegações incidentes ao próprio processo executivo e (c) a alegação incidenter
tantum em algum outro processo, inclusive em peças defensivas.48

No caso do ente estatal condenado a indenizar sem ter ocupado


imóvel alheio, depois do trânsito em julgado chegou a ser celebrado
entre as partes um negócio jurídico (transação) e a Fazenda veio a
juízo com pedido de anulação deste, simplesmente desconsideran-
do a coisa julgada anterior; o Superior Tribunal de Justiça aceitou
a admissibilidade dessa via e prestigiou a pretensão fazendária,

47. Op. cit., nº 33, pp. 236 ss.


48. Cf. “Tratado da Ação Rescisória”, § 18, nº 2, esp. p. 195.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 39

porque o importante era afastar o absurdo que a auctoritas rei judicatæ


ia perenizando. No caso da avaliação que ficou desatualizada por
causa da inflação, alterações ocorridas na ordem econômica e retar-
damento intencionalmente causado pelo ente expropriante, o ex-
propriado obteve do Supremo Tribunal Federal a determinação de
que se realizasse nova avaliação no mesmo processo da ação expropria-
tória. O menino uruguaio que fora vítima de um fraudulento proces-
so de investigação de paternidade limitou-se a repetir em juízo a
propositura dessa demanda, aparentemente transgredindo o veto ao
bis in idem, que ordinariamente se imporia. A Fazenda que fora condenada
duas vezes pelo mesmo imóvel e satisfez a obrigação na primeira das
execuções instauradas, opôs embargos à segunda delas e esses embargos
foram recebidos.

A casuística levantada demonstra que os tribunais não têm sido particu-


larmente exigentes quanto à escolha do remédio técnico-processual ou da via
processual ou procedimental adequada ao afastamento da coisa julgada nos
casos em exame. Em caso de sentença proferida sem a regular citação do réu,
admitiu o Supremo Tribunal Federal que esse vício tanto pode ser examinado
em ação rescisória, quanto mediante embargos à execução se for o caso (sen-
tença condenatória) ou ainda em “ação declaratória de nulidade absoluta e insa-
nável da sentença” (voto condutor: min. Moreira Alves).49 Para a hipótese
específica de desobediência às regras do litisconsórcio necessário-unitário, tam-
bém venho sustentando essa ampla abertura de vias processuais, cabendo ao
interessado optar pela que mais lhe convenha — seja a ação rescisória,50 man-
dado de segurança se houver liqüidez-e-certeza, ação declaratória de ineficácia
etc. (essas idéias estão em monografia sobre o tema do litisconsórcio, referindo
e apoiando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal).51

A ação autônoma a que alude o Supremo Tribunal Federal é aquela


sugerida por Piero Calamandrei, segundo o qual “o único meio ade-
quado contra a sentença nula será a ação declaratória negativa de

49. STF, Pleno, RE nº 97.589, 17.11.82, rel. Moreira Alves, v.u., DJU 3.6.83.
50. Liebman nega a admissibilidade da ação rescisória nesse caso, porque a sentença seria inexistente e,
sendo inexistente, não haveria coisa julgada a debelar: cfr. “Nulidade da Sentença Proferida Sem Citação do
Réu”, p. 183.
51. Cf. DINAMARCO, “Litisconsórcio”, nºs 65 a 65.4, pp. 300 ss.

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40 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

certeza, mediante a qual, sem aportar modificação alguma ao mun-


do jurídico, far-se-á declarar o caráter negativo que o conteúdo da
sentença trouxe consigo desde o momento de sua concepção”.52 O
Supremo, corretamente, ao aceitar o alvitre dessa ação autônoma
não a toma como caminho único para o resultado pretendido.

21. Ação rescisória

Outra legítima abertura ao reconhecimento da inconstitucionalidade da


coisa julgada em casos extremos pode e deve ser o redimensionamento da ação
rescisória e dos limites de sua admissibilidade. Ela é tradicionalmente apon-
tada como um remédio rigorosamente extraordinário de infringência à coi-
sa julgada material, reputada esta um valor a ser preservado a todo custo e
sujeito a questionamentos apenas em casos verdadeiramente extraordinári-
os. O rol das hipóteses de sua admissibilidade é um numerus clausus (CPC,
art. 485) e os tribunais brasileiros esmeram-se em afunilar a interpretação
de cada um dos incisos que tipificam as hipóteses de sua admissibilidade,
sempre assumida a premissa da prevalência do valor da segurança jurídica.
Na nova ordem de relativização da coisa julgada material, contudo, é impe-
rioso abrir os espíritos para a interpretação dos incisos do art. 485 do Códi-
go de Processo Civil, de modo a permitir a censura de sentenças ou acór-
dãos pelo prisma da constitucionalidade das decisões que contêm — ou
seja, impõe-se a relativa e prudente flexibilização das hipóteses de admissi-
bilidade da ação rescisória, para que ela sirva de remédio contra os males de
decisões flagrantemente inconstitucionais, ou fundadas em prova falsa, na
fraude ou no dolo de uma das partes em detrimento da outra etc.

Dezenas de servidores de determinado ente estatal vieram à Justiça


e obtiveram a vantagem funcional que pleiteavam, com trânsito em
julgado do acórdão que os favorecia. Outras dezenas de servidores
do mesmo ente, ocupando a mesma situação estatutária que aqueles
outros, receberam julgamento desfavorável, também com trânsi-
to em julgado. Resultado prático: na mesma função, na mesma
repartição ou até mesmo na mesma sala, convivem servidores

52. Cf. “Vizi Della Sentenza e Mezzi di Gravame”, nº 9, esp. p. 260.

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RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 41

integrados na mesmíssima situação funcional, mas alguns perce-


bendo remuneração sensivelmente inferior à dos outros. Não é neces-
sário maior esforço para afastar essa revoltante quebra do princípio
constitucional da isonomia, bastando interpretar o inc. V do art.
485 do Código de Processo Civil no sentido de permitir que, pelo
fundamento da violação à literal garantia da igualdade substancial
(Const., art. 5o, caput e inc. I), em sede da ação rescisória se abra
caminho para a concessão dos benefícios antes negados a um signi-
ficativo grupo de integrantes daquela categoria profissional.

22. Minhas preocupações

Uma das razões de meu empenho em descobrir e propor um critério geral


para relativizar racionalmente a autoridade da coisa julgada material é a ten-
dência, que em várias manifestações tenho visto, a buscar soluções benéficas ao
Estado sem pensar nos adversários dos entes estatais e em todos os sujeitos que,
de algum modo, tenham sua esfera de direitos comprimida pelos rigores da
coisa julgada. Repudio os privilégios dados pela lei processual ao Estado, que
reputo de índole fascista; sou um crítico do Estado-inimigo, que litiga e resiste
em juízo com a consciência de não ter razão, abusando do direito de recorrer
com o objetivo de postergar a satisfação de suas vítimas; reputo indecente a
prática de legislar mediante medidas provisórias destinadas a ampliar os pri-
vilégios do Estado em juízo e combato as repetidas indulgências dos juízes para
com os entes estatais, a dano da garantia constitucional da isonomia. Nesse
quadro, é de esperar que não aceite nem endosse soluções favoráveis ao Estado,
só porque favoráveis ao Estado — e isso justifica o grande esforço por uma
reconstrução dogmática e conceitual muito sólida e coerente, a que me apliquei
no presente estudo, evitando casuísmos. É indispensável o estabelecimento de
uma linha de equilíbrio, que favoreça o Estado quando for ele o lesado por decisões
absurdas, mas que também favoreça quem quer que se encontre em situação assim
— ou seja, postulo uma linha sem qualquer engajamento com os interesses nem
sempre justos nem condizentes com o da população, com enorme freqüência
sustentados pelos defensores estatais.

O próprio Superior Tribunal de Justiça, que no caso acima indicado


relativizou a coisa julgada em benefício do Estado (supra, nº 5), em
outra Turma radicalizou ao extremo essa autoridade, ao dizer que

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 7-45, julho-dezembro/2001


42 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

“seria terrificante para o exercício da jurisdição se fosse abandonada a


regra absoluta da coisa julgada”, sendo libertadora a regra legal que a
assegura (CPC, art. 468). Tratava-se de uma sentença já trânsita em
julgado, afirmando a paternidade de uma pessoa em face de um
suposto filho, sem a realização do exame de DNA. Tal exame, feito
depois de consumada a coisa julgada, veio a afastar essa paternidade,
mas o Superior Tribunal de Justiça fez prevalecer a autoridade do
julgado, nos termos absolutos retratados na ementa.53 O resultado
é que, em homenagem ao mito da segurança das relações jurídicas,
aquela pessoa arcará com todos os deveres de pai perante uma pessoa
que não é seu filho e em relação ao qual provavelmente não nutre
afeição alguma; seus filhos daquela pessoa suportarão, no futuro,
uma partilha que aquinhoará o não-filho. Esse fortíssimo precedente
jurisprudencial, que se alinha na postura tradicional em relação à
auctoritas rei judicatæ e portanto é uma manifestação integrada em
determinado ambiente cultural, na minha óptica merece a censura
que merece o próprio pensamento tradicional e suscita ainda uma
vez, a preocupação em equilibrar valores constitucionais, sem dar
peso absoluto a qualquer um deles. Vejo também com muita preo-
cupação a relativa disposição a favorecer o Estado com a flexibilização
da coisa julgada, sem flexibilizá-la em prol de outros sujeitos ou em face
de valores ainda mais nobres que os relacionados com os interesses
estatais puramente patrimoniais.
Animo-me no entanto com um julgado do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios, em que a autoridade do julgado foi
corajosamente relativizada, abrindo-se com isso caminho ao realista
reexame de uma relação de paternidade. Proclamou o voto condutor do
relator, des. Valter Xavier, ser “imperativo que os registros públicos traduzam
a efetiva realidade das coisas” e disse ainda que “o interesse público, no caso,
prevalece em face do interesse particular ou da estabilidade das decisões judicias”.

Se tiver razão no que sustento, terei chegado a uma visão sistemática


da relativização da coisa julgada segundo critérios que em primeiro plano
são objetivos — despontando sobretudo o da prevalência de certos valores,

53. Cf. STJ, 3a T., REsp nº 107.248, j. 7.5.98, rel. Menezes Direito, v.u., DJU 29.6.98, p. 160.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 7-45, julho-dezembro/2001


RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL 43

constitucionalmente resguardados tanto quanto a coisa julgada, os quais devem


prevalecer mesmo com algum prejuízo para a segurança das relações jurídicas.
Daí aceitar a idéia da coisa julgada inconstitucional, que assenta na premissa da
harmoniosa convivência entre todos os princípios e garantias plantados na ordem
constitucional, nenhum dos quais pode ser tratado como absoluto. A posição
defendida tem apoio também no equilíbrio, que há muito venho postulando,
entre duas exigências opostas mas conciliáveis — ou seja, entre a exigência de
certeza ou segurança, que a autoridade da coisa julgada prestigia, e a de justiça
e legitimidade das decisões, que aconselha não radicalizar essa autoridade. Nessa
linha, repito: a ordem constitucional não tolera que se eternizem injustiças a pretexto
de não eternizar litígios.

A linha proposta não vai ao ponto insensato de minar imprudente-


mente a auctoritas rei judicatæ ou transgredir sistematicamente o
que a seu respeito assegura a Constituição Federal e dispõe a lei.
Propõe-se apenas um trato extraordinário destinado a situações ex-
traordinárias com o objetivo de afastar absurdos, injustiças flagran-
tes, fraudes e infrações à Constituição — com a consciência de que
providências destinadas a esse objetivo devem ser tão excepcionais
quanto é a ocorrência desses graves inconvenientes. Não me move o
intuito de propor uma insensata inversão, para que a garantia da
coisa julgada passasse a operar em casos raros e a sua infringência se
tornasse regra geral.

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Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 7-45, julho-dezembro/2001


O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90)

O Ônus da Prova e
o art. 6º, VIII do CDC
(Lei nº 8.078/90)

Cláudio Augusto Pedrassi


PROFESSOR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA PUC-CAMPINAS

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. O Processo e a Prova -


3. Prova - 4. Ônus da Prova - 5. Consumidor e o CDC -
6. O art. 6º, VIII e sua Aplicação - 7. Conclusões

1. Introdução

U
m dos temas mais intrigantes do Direito Processual Civil sempre foi a
questão da prova e a sua situação dentro do processo, não só em razão da
regulamentação dada, das dificuldades imposta pela realidade, mas tam-
bém pelas inúmeras perspectivas dadas ao tema pela doutrina e pela jurisprudência.
A evolução do direito e o surgimento de novas figuras, como a proteção
ao consumidor e seu tratamento diferenciado dentro do processo, tem apenas
possibilitado novas posições e controvérsias.
Para colaborar na polêmica existente na doutrina e na jurisprudência,
procuraremos no presente trabalho abordar a questão da inversão do ônus da
prova, nas ações que envolvem relações de consumo, como possibilita o art.
6º, VIII do CDC.
Para tanto, retrataremos os pontos e premissas fundamentais, para a aborda-
gem do tema, destacando algumas das posições doutrinárias existentes.
Faremos uma breve análise da prova e sua importância para o processo,
bem como o ônus da prova.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 47-77, julho-dezembro/2001


48 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

Em seguida, estudaremos alguns aspectos fundamentais da proteção ao


consumidor, que justificam a inversão do ônus da prova.
Por fim, mencionaremos de forma clara e objetiva as posições existentes em
relação a inversão do ônus da prova, verificando seus requisitos, a forma e o momen-
to para a inversão; bem como as conseqüência de tal situação dentro do processo.

2. O Processo e a prova

2.1. O sistema legal vigente na grande maioria dos países, coloca a juris-
dição como a forma principal de solução dos conflitos de interesses1 . Apesar
de existirem outras formas de composição, como a autocomposição ou mes-
mo a arbitragem2 , é através do exercício da atividade jurisdicional que a maioria
dos conflitos de interesses é resolvido.
Como se sabe, o processo civil e especialmente a jurisdição, estão à dispo-
sição das partes visando a solução dos conflitos de interesses. Deste modo, as
partes procuram o Judiciário, reconhecendo, ao menos de início, a impossibi-
lidade de solucionar o conflito pela composição entre elas, se sujeitando a
decisão judicial, que vai substituir a vontade das partes.
Estes conflitos podem aparecer em contextos diferentes, reclamando, portan-
to, atuações distintas do Poder Judiciário para sua solução. Basicamente, os conflitos
se referem a dúvida quanto a própria existência do direito, quanto à satisfação do
direito e, ainda, em relação a regulamentação de situação de urgência.
Para atender de forma adequada e solucionar de forma definitiva estas
diferentes espécies de litígios, foram desenvolvidas diferentes espécies de rela-
ções processuais, de processos, a saber, o processo de conhecimento (dúvida e
definição do direito), de execução (satisfação do direito) e cautelar (regula-
mentação de situação de urgência para garantia do desenvolvimento válido ou

1. Por conflito de interesses se deve entender a pretensão de um resistida por outro, em relação a determinado
interesse ou bem da vida. Evidente que só é relevante o conflito de interesses que é levado a Juízo; sendo que
não adotamos o chamado conceito sociológico de lide, adotado por CARNELUTTI (in “Sistema de Diritto
Processuale Civil”, v. I, ed. 1936, pp. 40, 231 e 250).
2. Com o surgimento da figura do Estado, durante longo período o Estado conservou para si o monopólio da
jurisdição, ou seja, a jurisdição era a única forma solução do conflito de interesses, além da auto composição
entre as partes. No entanto, as próprias partes passaram a buscar outras forma de solução, mais rápidas e
eficientes, que aos poucos passou a ser reconhecida pelo Estado. Atualmente existe a figura da arbitragem,
que pode, apesar da crítica de alguns, ser reconhecida como forma de jurisdição privada. Nos termos da lei
nº 9.307/96, que regulamenta a arbitragem entre nós, o árbitro ou a comissão de árbitros profere a sentença
arbitral, que tem a mesma eficácia da sentença judicial (cf. art. 31).

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 47-77, julho-dezembro/2001


O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 49

do resultado útil de tutela satisfativa).


Tais espécies de processo e de tutela jurisdicional conseguem assegurar a
efetividade e eficácia da atuação jurisdicional, pois viabilizam a solução de
quaisquer conflitos de interesses.

2.2. O tipo de processo e, conseqüentemente, de tutela jurisdicional


mais procurado, sem dúvida, é o processo de conhecimento.
Neste tipo de processo, o objetivo perseguido pela parte é a busca da certeza
em relação a existência ou não do direito. Busca a parte o reconhecimento e a
defesa de direito que já tem ou procura através da sentença constituir.
A sentença de mérito, que aprecia e julga a lide, produz o efeito de elimi-
nar a dúvida, trazendo certeza jurídica, ou seja, justamente a definição do
direito que soluciona o conflito de interesses. Tal definição, como preconiza a
doutrina e a legislação, estabelece uma norma entre as partes (normatização
de eficácia concreta)3 .
Contudo, a sentença é o resultado que se busca no processo; é justamen-
te o ato que põe termo à lide. Obviamente para se conseguir chegar a tal
sentença é necessário que o processo se desenvolva, o que ocorre através da
prática de uma série de atos coordenados e interligados, que conduzem ao
resultado final (sentença).
O processo de conhecimento tem esta denominação, justamente porque
é necessário ao Judiciário, através do juiz, se inteirar da situação, ou seja,
tomar conhecimento de todos os fatos e circunstâncias do conflito de interes-
ses4 , para após, reconhecer ou constituir o direito.
O autor, ao ajuizar a demanda, na petição inicial, fixa os limites da
lide, narrando os fatos que sustentam a sua pretensão, sendo certo que
tal petição irá condicionar todo o restante do processo, que se desenvol-
ve de forma dialética. O réu, na resposta, tem o ônus de impugnar os
fatos narrados na inicial 5 ; sendo que a atividade do juiz será a análise
tanto fática, como jurídica, das colocações feitas pelas partes, para que possa

3. O art. 468 do CPC reconhecer a força de lei que a sentença tem, em relação ao conflito de interesses que foi
decidida.
4. Os italianos também denominam tal espécie de processo de “accertamento”.
5. O réu na contestação tem o ônus de impugnar de forma específica os fatos alegados na inicial, sob pena de
se considerar incontroversos tais fatos (serão admitidos como verdadeiros e não se produzirá prova a respeito
deles). Neste sentido, a disposição expressa do art. 302 do CPC

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 47-77, julho-dezembro/2001


50 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

proferir a decisão, sempre devendo observar o conteúdo da inicial6 .


No cotejo dos fatos alegados pelas partes, poderão resultar diversas situ-
ações, por exemplo: vários dos fatos narrados são coincidentes; outros foram
narrados por uma parte e não foram questionados pela outra, outros são notó-
rios, de conhecimento público; outros, no entanto, podem ser controvertidos
(fatos alegados por uma parte e impugnado pela outra).
Ora, para que possa o juiz decidir a lide, evidentemente que deverá partir
de determinadas premissas, tanto fáticas, como jurídicas. Para tanto, necessá-
rio será eliminar a dúvida existente quanto aos fatos narrados pelas partes.
Para isso é que se faz necessária a produção de provas7 .

2.3. É sempre importante lembrar que o processo civil está assentado em


vários princípios fundamentais, que não só sustentam o ordenamento vigen-
te, mas que também nos orientam na interpretação das normas processuais.
Alguns dos princípios que mais tem relevância em relação a matéria de
prova derivam do princípio do dispositivo e se referem a questão da verdade
formal e o da auto-responsabilidade das partes no processo.
O princípio do dispositivo, ao contrário do que aparentemente se ima-
gina, não se limita a propositura da ação. Ao contrário, tal princípio proje-
ta seus efeitos para todo o processo, determinando a própria postura, ou
seja, a forma pela qual as partes e o juiz devem atuar dentro do processo.
Como foi colocado acima, as partes, através do processo, vão buscar a
solução do conflito de interesses, para tanto devem alegar os fatos que susten-
tam sua pretensão. Se eventualmente tais fatos restarem controvertidos, eles
deverão ser provados, demonstrados, a fim de se chegar a certeza quanto a eles.
Note-se que, em razão disto, caberá as partes levar e provar os fatos em
Juízo; sendo que evidentemente pode se formar um abismo entre os fatos que
efetivamente ocorreram (verdade real) e aqueles que resultaram demonstrados
ou não em Juízo (verdade formal ou processual).

6. Ao proferir a sentença, o juiz deve observar o princípio da vinculação, adstrição ou congruência, ou seja, deve
decidir a lide exatamente nos limites colocados na inicial, sob pena de se caracterizar algum defeito ou vício
na sentença (“infra” ou “citra petita”, “ultra petita” ou “extra petita”). Nesta linha de raciocínio, a
determinação do art. 459 e 460.
7. As Ordenações Filipinas em seu Liv. III, Tít. 63, colocar que “a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas
decisões”.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 47-77, julho-dezembro/2001


O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 51

Contenta-se o processo civil, na maioria dos casos8 , com a verdade for-


mal, que se forma dentro do processo.
O processo civil admite este princípio, pois a grande maioria das deman-
das envolvem interesses da natureza privada, disponíveis, cabendo às partes o
interesse e a iniciativa de buscar e defender tais interesses9 .
É claro que se faculta ao juiz também, como destinatário que é da prova
e diante de sua responsabilidade de decidir a lide, alguma liberdade para
poder determinar provas para firmar seu convencimento10 .
Neste passo fica evidente o outro princípio, ou seja, a auto-responsabili-
dade da parte, ou seja, a parte será responsável por sua conduta no processo.
Em razão disto, a própria parte pode determinar em grande parte o seu suces-
so ou insucesso na demanda, pois incumbirá a ela posicionar a lide (colocação
dos fatos e das pretensões), produzir as provas necessárias (demonstração dos
fatos), para tentar convencer o Juízo e obter o atendimento de sua pretensão.
Deste modo, se a parte atua mau e falha, pode eventualmente ser mau
sucedida no processo, arcando com tal responsabilidade.
Em razão disto é que várias figuras são inseridas no processo civil, de
molde a consagrar tais princípios, como os diversos ônus inseridos no proces-
so e as conseqüências pela inobservância destes ônus.

3. Prova

3.1. A origem etimológica da palavra prova é latina, derivando de


“probatio”, que significa prova, ensaio, verificação. Por sua vez, esta palavra
deriva de outra, um verbo, “probare” (provar, ensaiar, verificar, examinar etc.).
A doutrina sempre enfrentou dificuldades para fornecer um conceito do

8. Em algumas situações, onde está em jogo o interesse público ou interesses indisponíveis, o princípio da
verdade formal é abrandado, sendo que para certas situações se aplica no processo civil o princípio da
verdade real (busca e verificação dos fatos que efetivamente ocorreram), onde poderá o juiz atuar com mais
liberdade, podendo investigar os fatos, determinando provas de ofício, até suprindo a deficiência da atuação
da parte (por exemplo: ações que versão sobre direitos indisponíveis - não se admite a revelia - cf. art. 320,
II- e nem a confissão - art. 351 do CPC).
9. Dando idéia da dimensão a que alguns autores levaram este princípio, o defensor do liberalismo
processual, Wach preconizava: “La comprobación de la verdade no es el fin del proceso civil y no puede
serlo. Ello es un resultado deseado, pero no asegurado.” (cf. citação feita por JORGE PEYRANO em sua
obra “El Proceso Civil - Principios y Fundamentos” - ed. Astrea, ed. 1978 - p. 63).
10. Apesar do Código de Processo Civil atribuir às partes o encargo de produzir as provas, faculta ao juiz a
possibilidade de determinar a produção de provas de ofício, como se vê pela redação do art. 130.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 47-77, julho-dezembro/2001


52 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

que seria prova. E isto se explica, pois tanto em sentido vulgar, como em
sentido jurídico, a expressão prova acaba sendo utilizada para várias situações,
nem sempre de maneira muito apropriada.
Em razão disto, evidentemente surgiram na doutrina vários conceitos
relativos a prova. Outros autores, em razão desta situação preferiram não emitir
qualquer conceito de prova.
A própria doutrina faz questão de destacar esta diversidade de empregos
feito em relação a expressão.
O ilustre Moacyr Amaral Santos, em sua clássica obra, “Da Prova Judiciá-
ria no Cível e Comercial”, coloca, com precisão:

“No sentido jurídico, o vocábulo é empregado em várias acepções:


Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes
ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus
probandi); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção
se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado,— isto é, cabe
fornecer os meios afirmativos da sua alegação.
Significa o meio de prova considerado em si mesmo. Nessa acepção se
diz: prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção.
Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração
da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fêz prova da sua intenção,
o réu fêz prova da exceção.”11

No mesmo sentido, as observações de Ovídio Baptista da Silva12 , Hum-


berto Theodoro Jr.13 , João Batista Lopes14 e Luiz Eduardo B. Pacífico15 , en-
tre outros.

3.2. Esta diversidade de utilizações da expressão “prova” acabou por


atingir a própria conceituação da figura; sendo que alguns autores passa-
ram a conceituar prova sobre três aspectos, o formal, o substancial ou

11. In “Prova Judiciária no Cível e Comercial”, ed. Max Limonad, ed. 1952, v. I, pp. 11/12.
12. In “Curso de Processo Civil”, ed. RT, ed. 2000, v. I, p. 337/338.
13. In “Curso de Direito Processual Civil”, ed. Forense, ed. 1998, v. I, p. 416.
14. In “A Prova no Direito Processual Civil”, ed. RT. ed. 2000, p. 22.
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Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 47-77, julho-dezembro/2001


O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 53

essencial e o subjetivo ou convencimento. Neste sentido, as lições de


Hernando Echandía16 e Ugo Rocco17.
Para Echandía, prova, em seu aspecto formal, seria o meio utilizado para
levar os fatos ao conhecimento do juiz; no sentido substancial seria o fato
efetivamente retratado nos meios utilizados, em relação a existência ou não
dos fatos e, por fim, no aspecto subjetivo seria o convencimento que se pro-
duz na mente do julgador, que conclui estar provado ou não determinado
fato (após análise e comparação dos fatos demonstrados pelas provas — senti-
do substancial).
Outros autores, limitaram o conceito de prova a dois aspectos, o formal e
subjetivo acima citados, ou seja, aos meios de prova (aspecto formal) e ao
convencimento obtido com a prova (aspecto subjetivo). Neste sentido, as
lições de Humberto Theodoro Jr.18 e João Batista Lopes19 .

3.3. No entanto, discordamos destas concepções, pois entendemos que,


respeitada a convicção dos ilustres autores, em verdade tais conceituações
acabam confundindo figuras e elementos que são distintos.
Enfocando-se a questão sob o prisma eminentemente técnico e jurídico,
prova deve ser entendido como os meios admitidos pela legislação como há-
beis a demonstrar a ocorrência de determinados fatos, necessários para a aná-
lise e julgamento da lide.
Com todo o respeito, não se justifica os horizontes que parte da doutrina
empresta ao conceito de prova. Note-se que efetivamente os aspectos substan-
cial e subjetivo acima citados extrapolam o conceito de prova e se referem a
outros aspectos. O aspecto substancial (o que se extrai da prova) retrata o
resultado da prova, sendo que o aspecto subjetivo (convencimento) é o obje-
tivo da prova.
Parte da doutrina, em razão disto, adota o mesmo conceito de prova por
nós colocado. Nesta linha de raciocínio, por exemplo os conceitos de Arruda
Alvim20 ; Wambier, Almeida e Talamini21 .

16. In “Teoría General de La Prueba Judicial”, ed. Avalia Editor, ed. 1988, t. I, p. 28.
17. In “Tratatto di Diritto Processuale Civile”, ed. Torino UTET, ed. 1966, v. II, p. 183.
18. In “Curso de Direito Processual Civil”, ed. Forense, ed. 1998, v. 1, p. 416.
19. In “A Prova no Direito Processual Civil”, ed. RT. ed. 2000, p. 22.
20. In “Manual de Direito Processual Civil”, ed. RT , ed. 1997, v. 2, p. 440.
21. In “Curso Avançado de Direito Processual Civil”, ed. RT, ed. 2000, v. 1, pp. 472/473.

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54 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

3.4. Note-se que objeto da prova são os fatos controvertidos e relevantes


para o desfecho da lide. Os demais fatos prescindem de prova, pois já são
admitidos como verdadeiros (incontroverso e confessados), são fatos de conhe-
cimento público e notório, ou são fatos presumidos22 .
A finalidade da prova é a formação de convicção em torno deles, ou seja,
tentar demonstrar que são verdadeiros os fatos afirmados pela parte. O desti-
natário principal da prova é o juiz, o sujeito do processo que precisa ser convencido
da verdade fatos, que vão sustentar sua decisão.
Obviamente que a avaliação feita pelo juiz da prova, apesar de livre, não
é subjetiva ou pessoal, ao contrário deve ser sempre fundamentada23 ; para
que todos possam analisar e aquilatar o resultado da convicção do julgador.
As provas acabam propiciando dentro do processo uma forma de contro-
le das proposições (alegações) fáticas que os litigantes formulam em juízo24 .
Analisando-se a prova, chega-se a verdade formal, que resulta e aparece
dentro do processo, possibilitando o julgamento da causa.

4. Ônus da prova

4.1. Quando se aborda a matéria relativa a prova, um dos tópicos de


maior relevância, sem dúvida, é a questão relativa ao ônus da prova.
O primeiro aspecto a ser enfrentado em relação ao tema, diz respeito
a verificação do que se deve entender por ônus, pois é rotineira a confusão
terminológica e a utilização inadequada de expressões, como obrigação ou
dever, ao invés de ônus.
Note-se que todas estas expressões tem sentido técnico diferentes, que
não podem ser confundidos.
A palavra ônus tem origem latina (“onus”), tendo o sentido de fardo,
encargo, peso, gravame etc.; sendo certo que é com este sentido que foi absor-
vida pela língua portuguesa.

22. Neste sentido, a disposição do art. 334 do Código de Processo Civil.


23. O art. 131 do Código de Processo Civil retrata o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão
racional no exame da prova, que rege a atividade do juiz.
24. Neste sentido, a menção feita por EDUARDO COUTURE, in “Fundamentos do Direito Processual Civil”, ed.
Saraiva, ed. 1946, p. 136, citando a doutrina de WIGMORE (“The Science of Judicial Proof”) e DELEPIANE
(“Nueva Teoria de La Prueba”, p. 17).

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 55

No sentido jurídico processual, ônus é o encargo da parte em praticar deter-


minados atos no processo, em seu próprio benefício; sendo que no caso de inércia,
poderão advir conseqüências negativas para ela.
Em termos processuais, o ônus dentro do processo está acompanhado do
instituto da preclusão25 , sendo que estas duas figuras derivam de princípios
processuais, acima mencionados, o princípio do dispositivo, a verdade formal
e o princípio da auto-responsabilidade das partes.
Como se vê pela definição acima, o ônus é reflexivo (conduta da parte em
relação a ela mesma); sendo que normalmente a conseqüência negativa é pos-
sível, provável; nem sempre obrigatória26 .
O ônus se distingue de figuras semelhantes, como a obrigação e o dever.
A obrigação retrata uma relação transitiva, entre dois sujeitos; sendo que
o devedor tem que cumprir a obrigação em relação ao credor, sob pena de ser
obrigado a fazê-lo, o que não ocorre com o ônus. Além disso, via de regra, as
obrigações são conversíveis em pecúnia.
O dever, por sua vez, é dotado de perpetuidade, não se exaurindo com o
seu cumprimento (por exemplo: não matar); sendo que o seu não cumprimen-
to leva a uma sanção. Diferentemente, o ônus desaparece com a prática do ato.

4.2. A figura do ônus da prova tem suas origens no direito romano, onde
vigorava a regra: ”semper onus probandi ei incumbit qui dicit” 27 (o ônus da
prova incumbe a quem diz).
Note-se que, com base neste preceito, a princípio poder-se-ia ter a falsa
idéia de que no direito romano somente ao autor caberia o ônus da prova,
cabendo ao réu simplesmente o papel de negar os fatos.
Ocorre que nem sempre o réu se defende negando os fatos. Ao contrário,
na grande maioria das vezes o réu alega exceções substanciais. Daí o próprio

25. A preclusão, na lição de CHIOVENDA, consiste na perda, extinção ou consumação da faculdade da parte de
praticar determinados atos processuais por ter sido alcançado o limite assinalado por lei para o seu exercício.
Existem três espécies de preclusão: a consumativa (a parte perde a faculdade de praticar o ato, por já tê-lo
feito), a lógica (a parte perde a faculdade de praticar o ato por ser ele incompatível com outro ato processual
praticado), e a temporal (a parte perde a faculdade de praticar o ato, por ter se esgotado o prazo para tanto).
As duas primeiras, a consumativa e a lógica estão mencionadas no art. 473 do Código de Processo Civil, sendo
que a última (temporal) está retratada no art. 183 do Código de Processo Civil.
26. Em alguns casos, como no ônus de recorrer, a conseqüência é inexorável; já outros, como o ônus de contestar
a ação e o ônus da prova, a conseqüência é apenas provável.
27. Digesto, fr. 21, De probat., XXII, 3.

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56 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

direito romano preconizava, no enunciado de Ulpiano: ”reus in exceptione


actor est” (o réu na exceção é autor).
Após o direito romano e o direito medieval, vários juristas passaram a se
preocupar com a questão do ônus da prova.
É certo que até o início deste século, no entanto, as legislações continua-
vam a aplicar os preceitos do direito romano, baseados na premissa de que
quem alega deve provar.
Neste sentido, por exemplo, entre nós, os Códigos de Processo Civil Esta-
duais28 , que vigoraram entre 1905 a 1939 e retrataram esta forma de distribuição
do ônus da prova (cf. art. 262 do CPC de São Paulo, art. 182 do CPC do Distrito
Federal, art. 245 do CPC de Pernambuco, art. 126 do CPC da Bahia, art. 1226
do CPC do Rio de Janeiro e art. 686 do CPC de Santa Catarina).
No entanto, mais recentemente, surgiram várias teorias para não apenas
explicar, mas também sugerindo uma regulamentação distinta do ônus da
prova29 , baseada em outros conceitos.
Deste modo, vários autores e processualistas, começaram a se questionar
sobre os critérios para fixação e distribuição do ônus da prova.
Para Mortara30 , Betti31 e Chiovenda, apesar de pequenas distinções
em suas posições, a fixação do ônus da prova derivava do princípio da igual-
dade das partes e deveria ter como critério o interesse da parte em demons-
trar em juízo os fatos necessários ao reconhecimento de seu direito.
Chiovenda coloca:

“O encargo de afirmar e provar se distribui entre as partes, no sentido

28. A partir de 1890, o Decreto nº 763 determinou que os Estados poderiam editar leis processuais; sendo que
a partir de 1905 começaram a ser editados os Códigos de Processo Civil Estaduais. Apenas o estado de Goiás
não editou seu CPC, continuando a adotar o Regulamento nº 737, de 1850. Tal situação perdurou até 1939,
quando a legislação processual voltou a ser unificada, federal, editando-se o CPC de 1939, que vigorou até
1973; seguido pelo nosso atual Código de Processo Civil.
29. A respeito das teorias antigas, de BENTHAN, WEBBER, BETHMANN-HOLLWEG, FITTING, GIANTURCO e
DEMOGUE, vide LUIZ E. B. PACÍFICO (in “O Ônus da Prova no Direito Processual Civil”, ed. RT, ed. 2000, pp.
84/93), MOACYR AMARAL SANTOS (in “Prova Judiciária no Cível e Comercial”, ed. Max Limonad, ed. 1952,
v. I, pp. 100/103) e SOARES DE FARIA (in “PrincipaisTeorias Relativas ao Onus Probandi”, ed. RT, 1936 -
dissertação para concurso à cadeira de Direito Judiciário Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo).
30. Citado por MOACYR AMARAL SANTOS, in “Prova Judiciária no Cível e Comercial”, ed. Max Limonad, ed. 1952,
v. I, p. 104.
31. Citado por LUIZ E. B. PACÍFICO in “O Ônus da Prova no Direito Processual Civil”, ed. RT, ed. 2000, pp. 100/102.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 57

de deixar-se à iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos que ela
pretende considerados pelo juiz, ou, em outros termos, quem tem in-
teresse em que sejam por ele considerados verdadeiros”32 .

A partir desta premissa, os juristas passaram a entender que caberia ao


autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito; sendo que ao réu caberia
a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Surgiram, então, a teoria do ônus da prova baseado na posição das partes
e na natureza dos fatos alegados.
Estas teorias, que sem dúvida representaram uma grande evolução quan-
to a conceituação e determinação dos critérios do ônus da prova, foram incor-
poradas pelas legislações.
Tal linha teórica foi adotada pela nossa legislação, já no Código de Pro-
cesso Civil de 1939, em seu art. 209 e seus parágrafos, bem como no atual
Código de Processo Civil, que em seu art. 333, de forma mais apurada que o
texto anterior, estabeleceu na lei a forma de distribuição do ônus da prova:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:


I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.”

É importante destacar que, tanto no nosso ordenamento jurídico ante-


rior, como no atual, sempre foi a lei que fixou e distribuiu o ônus da prova,
não ficando a critério do julgador.
Esta forma de distribuição do ônus da prova, apesar de resolver grande
parte das situações, apresenta problemas.
E isto ocorre, pois parte desta teoria ainda está ligada a algumas premis-
sas equivocadas.
Note-se que, ao contrário do que estas teorias supõem, nem sempre o
fato que sustenta a pretensão do autor é constitutivo. Poderá o autor ter um
fato extintivo como alavanca de sua postulação. Isto ocorre, por exemplo, na
ação de consignação em pagamento, onde o autor da ação, o devedor, via de

32. In “Instituições de Direito Processual Civil”, ed. Saraiva, ed. 1969, v. 2, p. 379.

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58 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

regra, alega fatos extintivos e impeditivos para sustentar sua pretensão (re-
cusa do credor em receber, pagamento etc.); também temos a mesma situa-
ção na ação de anulação de título onde o autor alega não existir qualquer
relação jurídica com o réu ou que o negócio não se consumou.
Na prática, em situações como estas, incumbirá ao autor a prova de fatos
impeditivos ou extintivos; o que, a princípio, contraria o texto expresso da lei.
Posteriormente as teorias de Mortara, Betti, Carnelutti e Chiovenda,
surgiram outras, que melhor explicam e caracterizam a distribuição do ônus
da prova.
Rosenberg 33 e Micheli34 , apesar de apresentarem idéias diferentes,
observaram que não cabe e é desnecessário previamente (no texto da lei)
qualificar e atribuir a cada uma das partes os fatos que devem ser provados,
classificando-os como constitutivos, modificativos, impeditivos ou extin-
tivos, pois tal aferição deve ser feita no caso concreto, conforme a demanda
e as afirmações feitas pelas partes, sempre sob prisma do direito substanci-
al. O autor tem o ônus de provar os fatos retratados na hipótese legal que
funda sua pretensão; sendo que o réu tem o ônus de demonstrar os fatos
contidos na norma que possibilita a rejeição da demanda.
Tais teorias, retratam de uma forma mais adequada o ônus da prova,
conseguindo estabelecer um critério aplicável a realidade multifacetária que
pode estar retratada nas relações processuais, ou seja, nos processos.
Apesar do nosso texto legal não retratar tal posição; na prática tem sido
aplicadas estas teorias mais recentes.
Isto é possível através da flexibilização do art. 333 do Código de Processo
Civil, feita através da sua interpretação pelos tribunais (jurisprudência).

4.3. Deste modo, atualmente o ônus da prova pode ser conceituado como
o encargo da parte em demonstrar os fatos que servem de pressuposto à norma
que consagra o efeito jurídico por ela pretendido35 .

4.4. Grande parte da doutrina coloca que o ônus da prova apenas será

33. In “La Carga de La Prueba”, ed. EJEA, ed. ed. 1956, pp. 91 e ss.
34. In “L’Onore della Prova”, ed. Cedam.. ed. 1966, pp. 498 e ss.
35. Neste sentido, a definição de ECHANDÍA, se aproximando das teorias de ROSENBERG e MICHELI - in “Teoría
Generalde La Prueba Judicial”, ed. Zavalia, ed. 1988, p. 490.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 59

analisado no final processo, no momento do julgamento (regra de julgamen-


to), como forma de solucionar a demanda, evitando o ”non liquet” 36 , sempre
observando os preceitos da auto-responsabilidade das partes e da verdade
formal que vigora no processo civil.
O brilhante João Batista Lopes, em sua obra “A Prova no Direito Proces-
sual Civil”, coloca:

“A tendência atual entre os autores é atribuir importância às regras


sobre o ônus da prova somente na hipótese de ausência ou insufici-
ência da prova produzida.
(...)
Em verdade, no momento da produção da prova, o juiz não se pre-
ocupa com a questão do respectivo ônus, isto é, não diz a quem
incumbe a demonstração das alegações, tema que só será objeto de
indagação por ocasião do julgamento.”37

Contudo, discordamos desta posição, pois em verdade, não podemos nos


esquecer que as normas processuais, dentre elas a que determina a distribui-
ção do ônus da prova, não são dirigidas somente ao juiz, mas também às
partes; sendo que incumbirá a elas durante o curso do processo, já na fase
postulatória, sempre observar a situação dos fatos levados a Juízo por elas,
para verificar que fatos ainda são controvertidos, analisando a qual delas cabe
a prova de tal fato, levando a juízo as provas necessárias, para se desincumbir
de tal encargo. Desta forma, aumentarão suas chances de êxito na demanda.
Note-se, aliás, que as partes até serão auxiliadas pelo juiz no curso do pro-
cesso, pois obrigatoriamente, no momento em que proferir o saneador, nos
moldes do art. 331, § 2º do Código de Processo Civil, deverá o magistrado fixar
os pontos controvertidos, deferindo as provas necessárias para elucidar tais fatos.
Obviamente não caberá ao juiz, ante o texto legal do Código de Processo
Civil, determinar e distribuir o ônus da prova, pois, como já foi dito acima,
tal distribuição já foi feita pela lei.

36. O non liquet , seria a manifestação na qual o juiz se eximiria de dar a decisão, justamente por não ter se
convencido de um ou de alguns dos fatos narrados pelas partes. O sistema jurídico veda e proíbe o non liquet.
O Código de Processo Civil tem regra expressa no art. 126, determinando que o juiz nunca poderá se eximir
de sentenciar.
37. Obra citada, p. 43.

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60 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

Pelo sistema vigente, podem as partes até convencionar o distribuição do


ônus da prova de forma diversa; contudo, não pode o juiz fazê-lo de ofício ou
a pedido de somente uma das partes.
Em termos práticos, a autorização legal para que as partes celebrem con-
venção sobre o ônus da prova, tem pouca aplicação, pois dificilmente tal
situação acontece. E isto se explica ante a própria beligerância que existe entre
as partes, bem como por não haver qualquer interesse da parte em eventual-
mente produzir prova que possa favorecer a parte contrária.
Note-se que em muitos casos seria conveniente que pudesse o juiz distri-
buir o ônus da prova diferente da forma prevista em lei (invertendo o ônus
previsto no art. 333 do CPC), considerando, por exemplo, a circunstância de
uma das partes ter melhores condições de produzir a prova do que a outra, tanto
a nível econômico, como em relação a informações e meios disponíveis38 . Contudo,
para que isto acontecesse, seria necessário uma mudança legislativa, inserindo-
se no CPC, tal possibilidade.

5. Consumidor e o CDC

5.1. Pelo direito, é dado aos indivíduos o poder, ou melhor, a capacidade


de criar situações jurídicas. Ao homem é facultado, através da autonomia da
vontade, criar obrigações.
A este fenômeno de criação, modificação e extinção de direitos, por ini-
ciativa e força da autonomia da vontade dos indivíduos, se dá o nome de
negócio jurídico, sendo certo que o contrato é uma de suas espécies.
Quando do surgimento das primeiras teorias para explicar os contratos,
sua formação ou gênese, finalidade e estrutura, ele era concebido como um
acordo de vontades, onde se pressupunha a posição de equilíbrio entre as partes
contratantes, o que dentro do contrato se refletia através da comutatividade.
Deveria observar-se, no mais das vezes, a intenção das partes (art. 85 do
Cód. Civil), a livre negociação do conteúdo do contrato, a inversão ou não de

38. Em algumas ações, como a de responsabilidade civil de estabelecimentos hospitalares, praticamente todos os
meios de prova estão a disposição somente do réu, que detém toda a documentação (exames, prontuário do
paciente, relação de profissionais que atuaram no caso, dados dos medicamentos ministrados etc.). Em
alguns países, em tais circunstância se admite que o juiz determine a inversão da prova, cabendo então ao
estabelecimento hospitalar provar que efetivamente agiu de forma correta.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 61

condições, garantias etc.; ou seja, vigorava a ampla liberdade em matéria con-


tratual, com supremacia da vontade das partes.
Contudo, dada a relevância que os contratos ganharam na vida do homem,
condicionando toda a ordem econômica e, conseqüentemente, a política e a social,
o Estado passou a intervir nestas relações contratuais, procurando garantir através
destas intervenções o equilíbrio entre as partes, o desenvolvimento econômico e social.
Tal fenômeno é denominado intervencionismo estatal ou dirigismo con-
tratual, conforme a lição de Josserand39 .
Esta e outras evoluções (coletivização dos contratos, surgimento de con-
tratos de adesão etc.), diminuíram o papel da vontade das partes.
Apareceram, então, as denominadas condições gerais dos contratos ou
cláusulas contratuais gerais.
Estas condições contratuais gerais são condições gerais e abstratas, pre-
dispostas de maneira a regular de modo uniforme determinadas relações con-
tratuais de idêntico teor, quase sempre celebradas através de formulários40 .
Tais formas jurídicas trazem praticidade e grande tráfico e fomento
das relações41 .
Contudo, trazem alguns inconvenientes, pois num contrato deste tipo,
normalmente uma das partes pode abusar da superioridade que tem, impon-
do todas as condições, lesando a outra parte42 .
O Estado, deste modo, utilizando-se do dirigismo contratual, intervém
nestes contratos de várias formas, como coloca Pierre de Harven43 , como
através da amputação de cláusulas, o enxerto ou modificação delas.

5.2. Uma das relações jurídicas, onde recentemente o legislador houve


por bem intervir, são as relações de consumo.

39. Sobre dirigismo contratual vide: FEDERICO CASTRO Y BRAVO (in “El Negocio Juridico”, ed. Civitas, ed. 1985,
pp. 11), JACQUES GHESTIN (in “Traité de Droit Civil - Les Obligations - Le Contrat”, ed. LGDJ, ed. 1980, pp. 33
e ss.) e GERÁRD FARJAT (in “Droit Privé de L’Economie”, ed. Presses Universitaires de France, ed. 1975, v. 2,
pp. 57/65 e ss.).
40. Como coloca RENATO SCOGNAMIGLEO, in “Commentario del Codice Civile - Contratti in Generale - arts. 1321-
1352”, Nicola Zanichelli Editore, ed. 1970, pp. 242 e ss.
41. Cf. colocam JÚLIO DE ALMEIDA COSTA e ANTONIO MENEZES CORDEIRO, in “Cláusulas Contratuais Gerais”,
ed. Livraria Almedina, ed. 1986, pp. 10/11.
42. Cf. coloca JACQUES GHESTIN, in “Traité de Droit Civil - Les Obligations - Le Contrat”, ed. LGDJ, ed. 1980, t.
II, p. 52).
43. Cf. ORLANDO GOMES, in “Transformações Gerais do Direito das Obrigações”, ed. RT, ed. 1980, p. 24.

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62 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

As relações de consumo são as principais e condicionam toda a vida eco-


nômica em razão do grande volume. O consumidor é o principal agente da
vida econômica, sendo que tudo gira em torno dele. Sem consumidor, a pro-
dução e os serviços param e a economia fica estagnada.
As relações de consumo, no entanto, sempre foram regradas pelo direito
tradicional (Código Civil). É certo, no entanto, que, com o passar do tempo,
verificou-se que as regras tradicionais passaram a ser ineficazes para regular estas
relações, pois não resguardavam o direito, especialmente do consumidor.
Como acima já foi dito, em algumas relações jurídicas normalmente um
dos contratantes está em desvantagem, sendo que isto ocorre nas relações de
consumo, onde normalmente o fornecedor acaba por impor sua vontade, bem
como todas as condições do negócio jurídico.
Em razão deste quadro, foi necessária a intervenção do Estado neste tipo
de relação jurídica, passando a estabelecer regras gerais, que geralmente pro-
curam tutelar e proteger o consumidor.
A própria Constituição Federal, em seu art. 170, inciso V coloca:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
(...)
V - defesa do consumidor;”

Assim, passaram a ser observadas algumas premissas fundamentais, como o


intuito de atenuar o desequilíbrio contratual existente entre o consumidor e o
fornecedor44 .
Verificou-se a necessidade de estabelecer a limitação da liberdade contra-
tual, não permitindo que os contratantes, especialmente os fornecedores,
pudessem impor qualquer tipo de cláusula nos contratos.
Além disso, se passou a atribuir caráter relativo a força obrigatória e
a intangibilidade dos contratos. Apesar da vontade ainda continuar como

44. Vide CLÁUDIA LIMA MARQUES, in “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, ed. RT, ed. 1995, pp. 74 e ss.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 63

elemento essencial do contrato, deverão ser sempre observadas as regula-


mentações legais.
Note-se que o CDC permite, por exemplo, ao judiciário o controle do
conteúdo do contrato, devendo ser suprimidas as eventuais cláusulas abusi-
vas, aplicando-se supletivamente a normal legal.

5.3. Mas quem efetivamente pode ser considerado consumidor e forne-


cedor?
Quais as relações jurídicas que se enquadram na regulamentação do CDC
(Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078/90)?
Este problema foi enfrentado pela grande maioria dos países que pas-
saram a regrar as relações de consumo; sendo que em todas as legislações há
definições semelhantes, mas nem sempre iguais de consumidor.
Várias legislações definem o consumidor, como sendo aquele que adquire
mercadorias ou serviços para uso pessoal, familiar ou doméstico. Neste sentido,
o projeto da CEE, aprovado na XIV Conferência de Haia, bem como a Lei de
Vendas de Mercadorias ao Consumidor da Noruega (1974), a Lei de Proteção ao
Consumidor de Israel (1981) e o Preservenction of Consumers’ Claims and Defenses
Act dos Estados Unidos.
Outras legislações definiram o consumidor como sendo aquele que celebra
contratos adquirindo produtos e serviços fora do curso do comércio, para uso
privado. Nesta linha a Lei de Vendas ao Consumidor e Lei de Crédito ao
Consumidor da Suécia (1973 e 1979), a Unfair Contract Terms Act da Ingla-
terra (1977), a Lei de Defesa do Consumidor de Portugal, a Lei de Práticas
Comerciais da Austrália (1974).
Outras legislações, por fim, adotaram, para fins de definição de consu-
midor, o conceito de destinatário final, em termos econômicos. A legislação
da Espanha (Lei Geral para Defesa de Consumidores e Usuários - 1984) em
seu art. 1º define consumidor como sendo:

“são consumidores ou usuários as pessoas físicas ou jurídicas que


adquirem, utilizam ou desfrutam, como destinatários finais, de bens
móveis ou imóveis, produtos, serviços, atividades ou funções, qual-
quer que seja a natureza, pública ou privada, individual ou coletiva,
de quem os produz, facilita, ministra ou expede.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 47-77, julho-dezembro/2001


64 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

(...)
não serão considerados consumidores e usuários quem, sem se cons-
tituir em destinatário final, adquire, utiliza ou consome bens ou
serviços como fim de integrá-los em processos de produção, trans-
formação ou comercialização ou prestação a terceiros.”45

O nosso Código de Defesa do Consumidor em seus arts. 2º e 3º definiu


figuras de consumidor e fornecedor, colocando:

“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou


utiliza produto ou serviço como destinatário final.
(...)
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou pri-
vada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonaliza-
dos, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consu-
mo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, fi-
nanceira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações
de caráter trabalhista.”

Como se verifica pelo texto acima, o próprio legislador teve dificuldades


em conceituar as figuras dos sujeitos atingidos pelo CDC, sendo certo que a
maior dificuldade se situa na figura do consumidor.
Para distinguir as relações de consumo, de quaisquer outras relações de
natureza comercial ou civil, o legislador brasileiro também se utilizou do
critério do destino final.
A este respeito, a brilhante professora Cláudia Lima Marques, coloca:

“O destinatário final é o Endverbracher, o consumidor final, que


retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo

45. Cf. ANTONIO HERMEN V. BENJAMIM, em seu artigo “O Conceito Jurídico de Consumidor”, publicado na Revista
dos Tribunais, ed. RT, v. 628, pp. 69 e s.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 65

(destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de


produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o
bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final,
ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por
sua vez ao cliente, seu consumidor.
Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os
contratos firmados entre fornecedor e o consumidor não-profissio-
nal, e entre o fornecedor e o consumidor, o que pode ser um profis-
sional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o con-
trato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este con-
sumidor pessoa física ou jurídica.”46

Note-se que não se pode analisar a relação jurídica de forma isolada,


distante do contexto de atividades dos envolvidos, pois se assim agirmos,
todas as relações jurídicas se enquadrariam na relação de consumo.
Por exemplo, uma montadora de veículos (Fiat, General Motors, Ford,
Volkswagen etc.), adquire pneus de uma outra grande empresa (Pirelli,
Goodyear etc.), para colocar em seus automóveis. Esta é uma relação de con-
sumo? É óbvio que não!
Mas é necessário notar que as montadoras não comercializam
pneus, mas sim veículos automotores; sendo que os pneus são utiliza-
dos para incremento e viabilização de sua atividade produtiva, no exer-
cício de sua atividade econômica, ou seja, numa atividade meio.
Não são as montadoras as destinatárias finais de tais pneus, mas sim os
compradores dos veículos, estes é que devem ser considerados como consumi-
dores, ou seja, destinatários finais em termos econômicos, que irão utilizar o
produto para si.
Em face desta conceituação algumas operações, aparentemente iguais,
tem enquadramento jurídico diverso.
Na esteira do mesmo exemplo acima: Se o adquirente do veículo é
uma pessoa física ou jurídica que vai usar o veículo para si, sem desdobra-
mentos de atividades, ele pode ser considerado consumidor e a compra do
veículo uma relação de consumo. Contudo, se o adquirente do veículo, o

46. In “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, ed. RT, ed. 1995, p. 107.

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66 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

utiliza para uma atividade meio, como, por exemplo, uma locadora de
carros, tal adquirente não pode ser considerado consumidor, pois não é o
destinatário final do produto.
Tal situação nos leva a duas importantes conclusões, a primeira, de que
sempre é necessário analisar a relação jurídica, os sujeitos envolvidos e o con-
texto do negócio, para que se possa enquadrar a situação. Além disso, sempre
se deve ter em vista que consumidor só é o destinatário final da relação, em
termos econômicos, ou seja, a relação jurídica de consumo é aquela que não
enseja posteriores desdobramentos, ou seja, não desencadeia outras ativida-
des de fornecimento de produtos ou serviços.

6. O art. 6º VIII e sua aplicação

6.1. Como foi visto acima, o Código de Processo Civil, burilado pela
jurisprudência acaba distribuindo o ônus da prova, fixando a prova que in-
cumbe a cada uma das partes.
Note-se que o critério adotado pelo legislador de distribuição legal do
ônus da prova procurou consagrar a lógica das provas, ou seja, a coerência do
desenvolvimento do processo, cabendo às partes alegar os fatos que sustentam
a sua pretensão e, na seqüência do processo, o ônus de demonstrar a ocorrên-
cia destes fatos.
Ocorre, porém que o legislador ao adotar o critério legal para distribui-
ção do ônus da prova, não autorizou o juiz a distribuir de forma diversa o
ônus da prova, acabando por ignorar inúmeras situações onde a parte, a quem
incumbe a prova, não tem condições ou tem imensas dificuldades para pro-
duzir a prova 47 .

6.2. Uma situação em que isto ocorria com freqüência eram nas relações
de consumo.

47. Há situações onde os critérios constantes do Código de Processo Civil são insuficientes e acabam por
prejudicar o acesso eficaz ao Judiciário. Por exemplo, em casos como de responsabilidade civil por erro médico/
hospitalar; o autor, via de regra, não tem condições de produzir prova alguma, pois freqüentemente todos os
documentos e elementos essenciais de prova ficam retidos com o réu/réus. O paciente nunca tem acesso ou
cópia dos documentos hospitalares (cópia do prontuário com descrição da terapêutica e medicação aplicada,
cópia de exames etc.). Somente com a intervenção do juiz, fulcrada no art. 130 do Código de Processo Civil
é que o autor acaba conseguindo, com grande dificuldade, produzir prova.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 67

E isto se explica pois, como foi dito acima, na grande maioria dos
casos, o consumidor, não só a nível econômico, mas também a nível jurídi-
co está em situação de desvantagem em relação ao fornecedor do produto
ou do serviço.
O consumidor é reconhecidamente, na imensa maioria das relações jurí-
dica, o sujeito vulnerável da relação.
A vulnerabilidade pode ser verificada em três aspectos, a vulnerabili-
dade técnica; quando o consumidor não tem conhecimentos específicos
sobre o objeto que está adquirindo, podendo ser facilmente ludibriado
quanto às características e utilidades do produto (o consumidor é o desti-
natário final, não sendo profissional com o conhecimento necessário).
Além disso, existe a vulnerabilidade jurídica, que se refere a falta de co-
nhecimento do consumidor de aspectos jurídicos e econômicos (contabilida-
de), para ter plena ciência do negócio que está celebrando.
Por fim, destaca-se, ainda, a vulnerabilidade fática, resultante da despropor-
ção entre os contratantes (consumidor e fornecedor), o que implica na possibi-
lidade do fornecedor impor ao consumidor praticamente todas as condições do
negócio jurídico48.

6.3. Detectando esta vulnerabilidade técnica, o legislador no Código de


Defesa do Consumidor, editou normas protetivas que visam resgatar o equilí-
brio existente entre o consumidor e fornecedor.
No campo do processo, uma das mais importantes disposições é a cons-
tante do art. 6º, VIII, que autoriza a possibilidade da inversão do ônus da prova.
O art. 6º tem a seguinte redação:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:


(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inver-
são do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossu-
ficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”

48. Neste sentido, a lição da professora CLÁUDIA LIMAR MARQUES, in “Contratos no Código de Defesa do
Consumidor”, ed. RT, ed. 1995, p. 105.

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68 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

Como se vê, de forma expressa, em todos os processos que se sujeitam a


aplicação do CDC, ou seja, onde estará em discussão relação de consumo, seja
processo da justiça comum ou dos juizados especiais, será possível a inversão
do ônus da prova.
É importante destacar que o possibilidade da inversão do ônus da prova
não representa e nem significa a quebra do princípio da isonomia das partes
que rege o processo.
Ao contrário a inversão do ônus da prova visa justamente assegurar a
isonomia dentro do processo entre o consumidor e o fornecedor.
Se aplica com plenitude a esta hipótese a máxima que determina
que os desiguais devem ser tratados desigualmente para que se preserve
a isonomia 49 .

6.4. Releva notar que indiretamente, de forma oculta, o legislador faz


referência ao Código de Processo Civil, pois menciona a inversão do ônus da
prova. Ora, inversão de qual ônus da prova???
A resposta a esta pergunta leva o intérprete diretamente ao art. 333 do
Código de Processo Civil, acima mencionado, que distribui ao autor o ônus de
provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu o ônus da prova dos fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
É importante lembrar que a inversão determinada no art. 6º, VIII do
CDC não é automática e tampouco obrigatória, dependendo sempre de
decisão expressa do juiz, que reconheça a presença dos requisitos legais e
determine a inversão50 .
Note-se que não basta que estejamos diante de uma relação de consumo,
para que seja invertido o ônus da prova previsto no Código de Processo Civil.
O próprio inciso VIII do art. 6º do CDC coloca os dois requisitos para a
inversão, a saber, a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consu-
midor, somente se eles estiverem presentes e isto for reconhecido pelo juiz é que
se cogitará da inversão.

49. Neste sentido, a lição de NELSON NERY JR., in “Princípios do Processo Civil na Constituição Federal”, ed. RT,
ed. 1992, p. 40.
50. Situação diversa é do art. 38 do CDC, que já no texto da lei, de forma obrigatória e incisiva, determinou e
inverteu o ônus da prova, nos casos de possível propaganda enganosa, incumbindo ao fornecedor o ônus de
provar que a propaganda era verdadeira e autêntica.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 69

6.5. Por alegação verossímil se deve entender como sendo aquela pos-
sível, plausível, que parece verdadeira51 ; sendo o critério a ser utilizado
pelo juiz o do senso do homem médio, conforme as regras ordinárias de
experiência52 (cf. determinação do próprio inciso VIII, parte final), para
determinar se o fato alegado pelo consumidor é verossímil ou não.
O mesmo critério, ou seja, as regras ordinárias de experiência, deve ser
observado para a verificação da hipossuficiência do consumidor.
Note-se que por hipossuficiência, normalmente, se entende como sendo
aquele economicamente mais frágil53 . Contudo, em termos de direito do consu-
midor, não se pode ter esta estreita visão de hipossuficiência.
Em face das muitas facetas da vulnerabilidade do consumidor em re-
lação ao fornecedor, como acima foi colocado, deve se emprestar a hipossu-
ficiência definida na lei um espectro amplo, para atingir não apenas o
aspecto econômico, mas também a hipossuficiência técnica e fática.
Como foi salientado acima, a hipossuficiência técnica se refere a falta de
condições do consumidor de entender e de provar aspectos técnicos relativos
à lide (por exemplo — causas do defeito do equipamento que não funciona).
Já a hipossuficiência fática diz respeito a falta de informações e de contro-
le de tais informações, pois freqüentemente o consumidor não tem acesso a
documentos e informações dos fatos que cercam à lide.
Neste sentido, as posições de José Rogério Cruz e Tucci54 , Luiz Eduardo
B. Pacífico55 , João Batista Lopes56 , Carlos Roberto Barbosa Moreira57 e Ka-
zuo Watanabe58 .

51. Cf. AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA, em seu “Novo Dicionário Aurélio”, ed. Nova Fronteira, ed. 1980, o
verbete “verossímil”: semelhante à verdade; o que parece verdadeiro, que não repugna à verdade, provável.
52. Por regras de experiência, conforme a definição de Stein, se deve entender como “definições ou juízos
hipotéticos, de conteúdo geral, independentes do caso concreto que se tem de julgar e de seus elementos
particulares, e que são adquiridos pela experiência, mas que são autônomas dos casos particulares, de cuja
observação se deduzem e que pretendem ter valor em relação aos novos casos” (in “La Scienza Privata del
Giudice”, ed. 1893, pp. 103 e ss.), extraído da obra de MOACYR AMARAL SANTOS - “Comentários ao Código
de Processo Civil”, ed. Forense, ed. 1976, v. IV, pp. 51/52.
53. Cf. AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA, em seu “Novo Dicionário Aurélio”, ed. Nova Fronteira, ed. 1980, no
verbete “hipossuficiente”.
54. In Revista dos Tribunais volume 671/32, no artigo “Código do Consumidor e Processo Civil”, ed. RT, p. 35.
55. In “O Ônus da Prova no Direito Processual Civil”, ed. RT, ed. 2000, p. 159.
56. In “A Prova no Direito Processual Civil”, ed. RT, ed. 2000, p. 45.
57. In “Revista de Processo” - REPRO - vol. 86/302, no artigo “Notas sobre a Inversão do Ônus da Prova em
Benefício do Consumidor”, pp. 303/304.
58. In “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Projeto”, ed. Forense, ed.
1997, p. 618.

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70 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

É importante salientar em relação a estes requisitos que, apesar do inciso


VIII do art. 6º mencionar a expressão “ou” em relação a eles, deve sempre
se exigir a presença dos dois requisitos, para que se cogite da inversão do
ônus da prova.
E isto ocorre, pois somente a conjugação dos dois requisitos (verossimi-
lhança e hipossuficiência) é capaz de revelar, no campo do processo, a efetiva
desigualdade das partes, justificando a inversão do ônus, para que ambas
tenham as mesmas oportunidades dentro da lide.
Assim, se a alegação do consumidor não for verossímil, o próprio recebi-
mento da ação pode estar comprometido, sendo certo que neste caso, mesmo
sendo hipossuficiente o consumidor, não se justificaria a inversão do ônus da
prova, obrigando o fornecedor a produzir provas. Da mesma forma ocorre em
outra situação, ou seja, mesmo nos casos em que é verossímil a alegação do
consumidor, não havendo hipossuficiência, não se justifica também a inversão
(por exemplo: um engenheiro que contrata um pedreiro para prestar serviços
em sua casa, ocorrendo um conflito de interesses entre eles — neste caso, o
engenheiro é consumidor mas não é hipossuficiente em nenhum sentido em
relação ao fornecedor).
Deste modo, para que se cogite da inversão do ônus da prova é neces-
sário que os dois requisitos do art. 6º, VIII do CDC estejam presentes59 .
Note-se que a inversão pode ser determinada de ofício e independe de
requerimento do consumidor, ante a redação do art. 6º, VIII que não condi-
ciona a inversão a qualquer pedido do consumidor.
A decisão que determina a inversão do ônus da prova, obrigatoriamente
deverá ser fundamentada, como exige o art. 93, IX da Constituição Federal,
sob pena de nulidade. A fundamentação deverá consistir justamente na aná-
lise, no caso concreto, da presença ou não dos requisitos do art. 6º, VIII do
CDC para a inversão do ônus da prova.

6.6. Outro aspecto relevante diz respeito ao momento da inversão do


ônus da prova, de que forma ela deve se verificar no processo.
Como já foi salientado acima, há vários autores que entendem que o ônus

59. Neste sentido, a posição de WILSON CARLOS RODYCZ em seu artigo publicado na Revista da AJURIS - v. 67,
“A Inversão do Ônus da Prova no Juizado Especial Cível”, p. 194.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 71

da prova foi criado para possibilitar ao juiz, no momento da decisão, conduzir


o julgamento na hipótese de ausência ou de prova insuficiente60 . Portanto,
aplicar-se-ia o ônus da prova como uma regra de julgamento.
Para os autores que defendem esta posição, portanto, o juiz poderia in-
verter o ônus da prova, em favor do consumidor, no momento da decisão.
Esta é a posição de Ada Pelegrini Grinover e Kazuo Watanabe61 , bem como
Nelson Nery Jr.62 .
Contudo, equivocada tal posição. Como já foi salientado acima, as regras
do ônus da prova, se dirigem não somente ao julgador, mas também às partes;
sendo que no caso do art. 6º, VIII do CDC é imperioso que as partes, espe-
cialmente o fornecedor, seja previamente advertido da inversão, para que te-
nha chance de atuar e se defender.
A inversão prevista no CDC não é automática, dependendo de decisão
judicial expressa que reconheça a existência da hipótese legal, devendo a par-
te sobre quem irá recair o ônus ser intimada, assegurando-se oportunidade
para atuar, produzindo provas.
Deste modo, da mesma forma que colocam Carlos Roberto Barbosa Morei-
ra e Wilson Carlos Rodycz64 , entendemos que a inversão do ônus da prova deve
63

ocorrer no curso do processo, sendo determinada por decisão judicial, para que o
fornecedor, não fique cerceado na sua atuação, assegurando-se o princípio do contra-
ditório e da ampla defesa.
É importante notar que já existem alguns precedentes jurisprudenciais
reconhecendo que a inversão do ônus da prova depende de prévia decisão, sob
pena de nulidade da sentença, por violação ao princípio da ampla defesa.
Neste sentido, o acórdão do TARS, na Apelação Cível nº 194110664, da
4ª Câmara, relatada pelo dr. Márcio Puggina, cuja ementa oficial diz:

“Quando, a critério do juiz, configurar-se a hipótese de inversão do

60. Cf. JOÃO BATISTA LOPES, in “A Prova no Direito Processual Civil”, ed. RT, ed. 2000, p. 43.
61. In “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Projeto”, ed. Forense, p. 494.
62. In artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor, vol. 1, “Aspectos do Processo Civil no Código de
Defesa do Consumidor”, ed. RT, pp. 217/218.
63. In “Revista de Processo” - REPRO - vol. 86/302, no artigo “Notas sobre a Inversão do Ônus da Prova em
Benefício do Consumidor”, pp. 306/308.
64. In artigo publicado na Revista da AJURIS - vol. 67, “A Inversão do Ônus da Prova no Juizado Especial
Cível”, p. 194.

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72 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do Código de Defesa do


Consumidor, sob pena de nulidade, é mister a prévia determinação
à parte, em desfavor de quem se inverte o ônus, para que prove o fato
controvertido. A inversão, sem essa cautela processual, implicará
surpresa e cerceamento de defesa.65 ”

Na mesma linha de raciocínio, o acórdão do ilustre processualista e de-


sembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Antonio Carlos Marcato,
no acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 108.602.4/0, julgado em
18.03.1999:

“INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – Inteligência do artigo 6º,


VIII do Código de Defesa do Consumidor – Considerando que as
partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento
desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova
que, por força da inversão determinada na sentença estaria a seu
cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido
processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a
necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda
pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão.66 ”

6.7. Deste modo, no processo que tramita pela justiça comum, no mo-
mento do saneador, preconizado no art. 331 do Código de Processo Civil é
que deverá o magistrado, ao fixar os pontos controvertidos fazer a análise
sobre a inversão do ônus da prova, atribuindo ao fornecedor a prova relativa a
parte ou a totalidade dos fatos controvertidos.
No processo que tramita pelo rito sumário, tal inversão deverá ocorrer na
audiência de conciliação, assegurando-se, deste modo, ao fornecedor condições
de produzir provas na audiência de instrução e julgamento. Evidentemente
que deverá constar do termo de audiência tal deliberação do magistrado.
Já no processo do Juizado Especial Cível, a inversão poderá ser determina-
da na audiência de conciliação, caso ela seja presidida pelo próprio juiz. Caso
contrário, a inversão poderá ser determinada na audiência de instrução, o que

65. Acórdão publicado na íntegral e comentado por Simone M. Silveira Monteiro in Revista do Direito do
Consumidor, nº 14/114.
66. Acórdão inserto no Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo nº 2123 – ementário – p. 225.

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 73

poderá implicar, se necessário for, na designação de outra audiência, para que


possa o fornecedor produzir provas. Da mesma forma que mencionado acima,
também no JEC é necessário que a decisão fundamentada de inversão do ônus
da prova conste do termo de audiência ou de decisão nos autos.

6.8. Como conseqüência da inversão do ônus da prova, praticamente


todos os fatos controvertidos no processo deverão ser demonstrados pelo
fornecedor.
Ao consumidor incumbirá tão-somente narrar os fatos e provar a ocor-
rência do dano (defeito ou vício do produto ou serviço — por exemplo: que o
equipamento não funciona).
Ao fornecedor incumbirá, conforme o caso e por exemplo, provar que
não colocou o produto ou serviço no mercado, que o defeito não existe, que o
dano foi causado exclusivamente pelo consumidor ou terceiro. Em outras
palavras, incumbirá ao fornecedor a prova da inexistência do fato danoso, do
nexo causal ou ainda a prova da excludente de sua responsabilidade (culpa do
consumidor ou de terceiro).

7. Conclusões

Retratando as questões colocadas no presente trabalho nos itens acima,


colocamos, de forma resumida, algumas considerações conclusivas:

1. Através do processo de conhecimento a parte busca do Judiciário a solução


do conflito de interesses, buscando uma sentença judicial que traga uma
certeza jurídica, definindo o direito.
2. Incumbe às partes a iniciativa do processo (princípio do dispositivo). De-
riva deste princípio o subprincípios da auto-responsabilidade das partes,
que determina que as partes são responsáveis por sua conduta dentro pro-
cesso, sujeitando-se as conseqüências, caso a atuação seja deficiente. A ver-
dade processual pode não retratar a verdade real; sendo que isto normal-
mente ocorre em razão da falha na atuação da parte, que poderá, por causa
disto, não lograr êxito na demanda.
3. Prova são os meios admitidos pela legislação como hábeis a demonstrar a
ocorrência de determinados fatos para o julgamento da lide.

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74 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

4. O objeto da prova são os fatos controvertidos e relevantes para o desfecho


da lide. Os demais fatos prescindem de prova (cf. art. 334 do Código de
Processo Civil). A finalidade da prova é a formação de convicção em tor-
no deles, ou seja, tentar demonstrar que são verdadeiros os fatos afirma-
dos pela parte. O destinatário principal da prova é o juiz, o sujeito do
processo que precisa ser convencido da verdade fatos, que vão sustentar
sua decisão.
5. No sentido jurídico processual, ônus é o encargo da parte em praticar
determinados atos no processo, em seu próprio benefício; sendo que no
caso de inércia, poderão advir conseqüências negativas para ela.
6. Atualmente o ônus da prova pode ser conceituado como o encargo da parte
em demonstrar os fatos que servem de pressuposto à norma que consagra o
efeito jurídico por ela pretendido.
7. Na nossa atual sistemática processual, o Código de Processo Civil fez a
distribuição do ônus da prova (distribuição legal - art. 333), atribuindo ao
autor a prova dos fatos constitutivos da sua pretensão e ao réu os fatos
impeditivos, modificativos e extintivos do pedido do autor. A título de
sugestão “de lege ferenda”, poderia ser flexibilizado o critério legal, autori-
zando-se o juiz a distribuir o ônus da prova de forma diversa em certos
casos, para facilitar a instrução processual.
8. Em face da importância, da grande repercussão econômica e especial-
mente em face do desequilíbrio que as relações consumidor — fornece-
dor passaram a apresentar, o Estado passou a intervir nestas relações
jurídicas (intervencionismo estatal — dirigismo contratual), passando a
regrar estas relações jurídicas de modo a proteger o consumidor.
9. Consumidor é o destinatário final, em termos econômicos, do produto ou
serviço fornecido; não utilizando o produto ou serviço, nem a título de
incremento ou como meio de transformação, para outras operações de for-
necimento de produtos ou serviços.
10. O consumidor é presumivelmente, nos termos da lei, vulnerável em vári-
os aspectos, a saber, técnico, jurídico e fático (onde se inclui o aspecto
econômico), justificando por isto seja tutelado. O texto constitucional
(art. 170, V) e o CDC procuram garantir tal proteção.
11. Dentro do campo processual, em face da desigualdade que normalmente
existe entre fornecedor e consumidor, foi necessário estipular normas que

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 75

restaurassem o equilíbrio (tratar os desiguais desigualmente) dentro do


processo. Para isto, o art. 6º, VII do CDC possibilitou a inversão do ônus
da prova em favor do consumidor.
12. A inversão do ônus só poderá ocorrer se preenchidos os dois requisitos
legais, ou seja, a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do con-
sumidor.
13. Para que haja a inversão do ônus da prova é necessário decisão judicial
expressa e fundamentada, que pode ser proferida de ofício ou mediante
provocação das partes.
14. A inversão do ônus da prova somente no momento da decisão (aplicação
da norma como regra de julgamento), viola os princípios do contraditório
e da ampla defesa.
15. Determinada a inversão, restará ao consumidor tão somente demonstrar a
ocorrência de dano (por exemplo: aparelho que não funciona), incumbin-
do ao fornecedor a prova dos demais fatos controvertidos, que pode se
referir a inexistência do fato danoso, do nexo causal ou ainda a prova da
excludente de sua responsabilidade (culpa do consumidor ou de terceiro).

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76 CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

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O ÔNUS DA PROVA E O ART. 6º, VIII DO CDC (LEI Nº 8.078/90) 77

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Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 47-77, julho-dezembro/2001


78
CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 79

Condomínio
sem construção*

Gilberto Valente da Silva


ADVOGADO, JUIZ DE DIREITO APOSENTADO

Explicação necessária

M
uitas vezes recebemos prontas algumas verdades e, pela autoridade
das pessoas que as dizem, as aceitamos e as passamos para a frente
também como as nossas verdades, sem maior questionamento até
porque o comodismo e o respeito pelos mais doutos a tanto nos levam.
Assim ocorreu conosco em relação à possibilidade da aplicação da Lei nº
4.591/64 quando o empresário, o que se dispunha à transmissão de unida-
des, não se comprometia nem se vinculava à construção, por qualquer das
várias modalidades que esse diploma possibilita.
Ao efetivarmos correição em uma Comarca do Estado de São Paulo, certa
feita deparamos com um empreendimento da renomada construtora, designado
“condomínio” em que ela estava apenas a transmitir terrenos. A quase totalidade das
“unidades” estava transmitida ou compromissada, faltando menos de 5% para se
transferir todo o empreendimento, o que nos levou a anotar apenas o que nos parecia
ser, ao tempo, uma irregularidade, um erro de registrador, sem, entretanto, nos
atrevermos a sugerir ao corregedor-geral o cancelamento, por nulidade, dos registros
feitos, pois aqueles que deveriam ser protegidos estariam sendo desamparados.

* Trabalho apresentado no XXI Encontro de Oficiais de Registro de Imóveis - Cuiabá.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


80 GILBERTO VALENTE DA SILVA

Passou-se o tempo até que uma pessoa de fora do ramo jurídico nos questi-
onou a respeito do assunto e ao obter, de pronto, nossa opinião a respeito,
indagou se nos dispúnhamos a conversar, o que foi feito, levando-nos ao reexame
da questão e destas novas reflexões chegamos ao trabalho que agora apresentamos
à crítica e ao estudo dos participantes deste XXI Encontro de Oficiais de Registro
de Imóveis, que, no ano da maioridade do IRIB, se realiza em Cuiabá.
Esperamos, com ele, que outros, como nós, sobre as questões focalizadas
e também sobre outras, tidas como dogmas em matéria registrária, possam
merecer novos estudos e um exame isento, pois acreditamos nos frutos.
São Paulo, julho de 1995

Diz o art. 1º da Lei nº 4.591 de 16 de dezembro de 1964:

“As edificações ou conjunto de edificações, de um ou mais pavimen-


tos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas
a fins residenciais ou não residenciais, poderão ser alienados, no todo
ou em parte, objetivamente considerados, e constituirá, cada unida-
de, propriedade autônoma, sujeita às limitações desta lei.
§ 1º cada unidade será assinalada por designação especial, numéri-
ca ou alfabética, para efeitos de identificação e discriminação.
§ 2º A cada unidade caberá, como parte inseparável, uma fração
ideal do terreno e coisas de uso comum, expressa sob a forma deci-
mal ou ordinária”.

Prescreve o art. 2º:

“Cada unidade com saída para a via pública, diretamente ou por


processo de passagem comum, será sempre tratada como objeto de
propriedade exclusiva, qualquer que seja o número de suas peças e
sua destinação, inclusive edifício garagem, com ressalvas das restri-
ções que lhe imponham”.

A leitura do art. 1º, que é expresso no sentido de que os condomínios


pressupõem edificações de um ou mais pavimentos, o que indica, sem dúvida,
a edificação, a construção, como caracterizadora do condomínio.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 81

Que a Lei nº 4.591/64 se aplica, também, às construções de casas isola-


das ninguém põe dúvida, até porque no artigo 68 ela é expressa no consignar
que “os proprietários ou ... onde pretendam construir ou mandar construir
habitações isoladas para aliená-las antes de concluídas, ... ficam sujeitos ao
regime desta lei”.
A propósito, não há dissenso, sendo incontáveis os chamados condomínios
de casas, que estão pulverizados nas grandes metrópoles, nas grandes cidades.
Os paulistanos mais antigos se habituaram a conviver, em vários bair-
ros da cidade, nos anos 30 e 40, com as chamadas “vilas”, isto é, pequena
entrada, com capacidade para ingresso de veículo e pedestres, que desagua-
va em um balão de retorno, para o qual faziam e fazem frente (ainda existem
às dezenas estas vilas), várias casas geminadas ou não.
O proprietário, o empresário, vendia cada casa isoladamente e, na maior
parte das vezes, uma fração ideal do terreno correspondente à passagem e ao
balão de retorno.
A necessidade criou o sistema e as leis municipais regulamentaram a
questão, do ponto de vista urbanístico, relegando as questões registrárias para
a lei (então regulamento) dos Registros Públicos, que mantida a passagem e o
balão de retorno como propriedades particulares, permitia na interpretação
dos juristas, o seu abrigo nos livros tabulares.
Os espaços foram ficando cada vez mais difíceis, conseqüentemente mais
valorizados, gerando a obrigação, a necessidade de a técnica, a engenharia
solucionar a questão, com a construção de edifícios com andares superpostos.
A busca de melhores condições de segurança nas residências isoladas,
conjugada com a necessidade de as prefeituras se libertarem da prestação dos
serviços de coleta de lixo, da manutenção das vias públicas, áreas verdes e
institucionais, gerou os chamados “loteamentos fechados” de que nos fala,
entre outros estudiosos da questão Elvino Silva Filho, em seu trabalho “Lotea-
mento Fechado e Condomínio Deitado”, apresentado ao VIII Encontro de Ofi-
ciais de Registro de Imóveis de Fortaleza - Ceará, no ano de 1981.
A falta de segurança não existe hoje apenas nas grandes capitais, nas gran-
des metrópoles, mas o crime, a violência, estenderam seus tentáculos até mes-
mo sobre as pequenas comunas perdidas neste Brasil imenso.
Nada de novo se disse até agora, senão que estamos apenas remarcando
conceitos, revendo situações conhecidas e que, aparentemente, não servem aos

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


82 GILBERTO VALENTE DA SILVA

fins deste trabalho. Entretanto, como se verá a final, é profundamente importante


que fixemos o valor, como ciência, do Direito Urbanístico, pois a função dos órgãos
administrativos na questão a ser enfocada é fundamental pode-se dizer até que é a
pedra de toque de todo o problema.
Tem se sustentado que só se pode aplicar o condomínio de que trata a Lei
nº 4.591/64 quando o proprietário do terreno, o compromissário compra-
dor, nas condições do art. 32, assume a figura e a condição jurídica de incor-
porador, prometendo entregar unidade construída, edifícios de apartamentos
ou casas isoladas.
Nesse sentido escreveu Biagi Ruggiero:
“A solução, a fórmula salvadora que permitiria prosseguir o lotean-
do, mas, agora, escamoteado sob outro título, outro ‘nomen juris’
foi o condomínio fechado.
Assim, os loteamentos passaram a ser propagados e registrados ofi-
cialmente como se se cuidasse da propriedade horizontal, regida
pela Lei nº 4.591/64.
Até mesmo na zona rural, loteamentos têm surgido mascarados como
condomínio, sem a simultânea construções de habitações isoladas a
serem alienada antes de concluídas.
Tais empreendimentos são propostos pelos proprietários de área,
cuja divisão em lotes é pretendida, com atribuição de frações ideais
aos lotes, sem que haja qualquer projeto aprovado para construção
nesses lotes, nos moldes preconizados nas incorporações imobiliári-
as, que atendem ao elenco do art. 32 da Lei nº 4.591 de 16 de
dezembro de 1964.
Como o que querem, na verdade, é um autêntico parcelamento
do solo, dizem, esses loteadores travestidos em incorporadores,
que aos condôminos caberá a construção na sua fração ideal.
Ora, pode ser localizada essa fração ideal de terreno? Dessa questão,
surge a grande pergunta cuja resposta dirá se é ou não legal esse
procedimento: pode aplicar-se a Lei nº 4.591/64 a terreno desves-
tido de qualquer construção?
Não é possível outra interpretação da Lei nº 4.591/64 que não
seja a de que esse estatuto tem por objeto o condomínio em
edificações, rotulando no projeto de Código Civil, como edilício.
No texto do art. 28 da lei de condomínios e incorporações, está a

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 83

resposta à questão que o tema enseja e que está acima proposta.


Diz o artigo: ‘Para efeito desta lei, considera-se incorporação imobi-
liária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a
Construção, para alienação total ou parcial de edificações ou con-
junto de edificações composta de unidades autônomas’.
O Egrégio Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, em
lapidar acórdão relatado pelo ilustre dr. Bruno Affonso de André,
presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Ap.
Cível nº 2.553-0, assentou que: ‘A Lei nº 4.591/64, de 16 de de-
zembro de 1964, tem em seus dispositivos, como pressuposto bási-
co, a existência de condomínio com edificações, presentes ou futu-
ras, mas sempre relacionadas com o registro de incorporação ou
especificação’.
Os arts. 1º, 7º, 8º e 68 traçam a esse respeito. Todos esses artigos,
em se tratando de empreendimentos futuros, devem ser entendidos
em consonância com art. 28, da mesma legislação, que define as
incorporações imobiliárias, ou seja, ‘a atividade exercida com o in-
tuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou
parcial, de edificações ou conjunto de edificações composta de uni-
dades autônomas (art. 28, parágrafo único)’.
Perante o Cartório Imobiliário as situações podem ser delineadas
sob dois primas.
O primeiro atine ao condomínio em edificações, puro e simples, com
o proprietário construindo casas térreas ou assobradadas e, posterior-
mente, providenciando a averbação das construções e a instituição.
O segundo refere-se à incorporação, isso quando houver interesse
na alienação total ou parcial das edificações compostas de unidades
autônomas, mesmo antes de ser efetuada a construção.
O art. 29 e parágrafo único bem disciplinam esse intuito e o art. 30
tomou o cuidado de estender a condição de incorporador aos pro-
prietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a cons-
trução de edifícios que se destinem à constituição em condomínio,
sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras.
Assim, deflui-se da conjugação desses dispositivos com o art. 8º,
que sempre se exigirá o prévio registro da incorporação, salvo quan-
do o interessado concluir, antes de qualquer venda, as construções e
providenciar a competente averbação dessa circunstância.

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84 GILBERTO VALENTE DA SILVA

A conclusão inafastável e, portanto, no sentido de que a Lei nº 4.591/


64 não permite o condomínio, de lotes, sem vinculação à edifica-
ção. Aliás, nesse sentido acórdão deste Conselho Superior de Ma-
gistratura (Ap. Cível nº 2.002-0, da Comarca de Taubaté, rel.
Affonso de André).
O empreendimento pretendido pela apelante não trata da constru-
ção de casas. Não há vinculação entre as frações ideais do terreno e
as edificações. Ausentes os pressupostos contidos nos art. 7º e 8º da
Lei nº 4.591/64 é evidente que o condomínio a que se refere o
título não tem a ver com o regulado neste diploma legal.

Em destaque, o artigo refere:

“O condomínio não será diferente, nas suas linhas mestras, pelo fato
de ser fechado ou aberto. O loteamento por seu lado, não se convola
em condomínio ‘pro-diviso’ por ser fechado, a menos que se mante-
nha a total indivisibilidade das coisas e áreas”. (Revista do Advogado
da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 18 - Julho de 1985).

E encontram-se julgados do E. Conselho Superior da Magistratura, tra-


tando da matéria, dos quais destacamos:

“Pelo espírito da legislação, na esteira do pronunciamento ministe-


rial, ‘além do ato de vontade dos titulares de domínio, já expresso pela
escritura registranda (art. 7º da Lei nº 4.591/64), há que se observar
a vinculação de cada parcela de terreno às edificações a serem nelas
erigidas (art. 8º, da Lei nº 4.591/64), o que não foi observado. E para
tanto, há necessidade, no mínimo, de prévia aprovação municipal,
exigida de resto para qualquer tipo de empreendimento similar’.
O que é preciso ficar bem claro, como bem ponderado pelo douto
curador de Registro (fls. 41), é a impossibilidade da instituição do
condomínio sobre unidades autônomas constituídas apenas por ter-
renos. E isso frente aos claros e expressos termos do artigo 8º da Lei
nº 4.591/64.
Tal como se verifica do todo constante dos autos, o título registran-
do é uma escritura pública de instituição, especificação e convenção
de condomínio, que se encontra às fls. 20/27 dos autos e se refere ao

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 85

‘imóvel matriculado sob o nº 27.199, no Cartório de Registro de


Imóveis da Comarca de Diadema’.
Para a aplicação do regime previsto no art. 8º da Lei nº 4.591 de
1964, há que se observar a vinculação de cada parcela de terreno às
edificações a serem nele erigidas, o que não ocorre no caso vertente.
Além disso, mister se torna, também expressa manifestação da mu-
nicipalidade, que não foi providenciada.
Em suma, desde que não se admite a instituição de condomínio
sobre unidades autônomas constituídas apenas por terrenos, como
bem salientaram à douta Promotoria de Justiça e o magistrado auxi-
liar desta Corregedoria-Geral a seu parecer, o improvimento do re-
curso é de rigor, ficando desse modo, indeferido o pretendido regis-
tro” (Acórdão do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo -
(Apelação Cível nº 10.807-0/1 - Diadema).
“A única instituição de condomínio que foge as normas do Código
Civil é a prevista na Lei nº 4.591/64, mas a esta não se subordina a
de que trata o título prenotado. A instituição da Lei nº 4.591/64,
posto que não se aplique somente a edifícios, tem sua existência
subordinada à construção de casas térreas, assobradadas ou de edifí-
cios. Sem a vinculação do terreno às construções não há condomí-
nio que se sujeite à lei especial.
A instituição pretendida pela recorrida não trata de construção de
casas. Não há vinculação entre as frações ideais do terreno e as edi-
ficações. Ausentes os pressupostos contidos nos artigos 7º e 8º da
Lei nº 4.591/64, é evidente que o condomínio a que se refere o
título não tem a ver com o regulado neste diploma legal.
Por outro lado, não se poderia pretender a aplicação da Lei nº 4.591/
64 à hipótese dos autos porque o imóvel aqui é rural. A finalidade
da lei é tipicamente urbana, como decorre de seu artigo 1º.
A recorrida em nenhum momento argumentou com a Lei nº 4.591/
64. O que foi dito acima tem o objetivo de preparar a conclusão
seguinte, atinente ao Registro de Imóveis.
O único instrumento de instituição de condomínio que tem ingresso
no Registro de Imóveis é o previsto no art. 7º da Lei nº 4.591/64.
É a ele que se refere o art. 167, I, 17 da Lei de Registros Públicos.
Se a instituição de condomínio, não tem supedâneo na Lei nº 4.591/
64, não merecem registro. Como tem sido decidido por este Conse-

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


86 GILBERTO VALENTE DA SILVA

lho, a enumeração do art. 167, I, da Lei nº 6.015/73 é taxativa, não


podem ser registrados atos que nele não estejam arrolados” (“Acórdão
do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo - (Apelação
Cível nº 2.349-0 - Patrocínio Paulista”).
“Condição inafastável para a caracterização do condomínio é a exis-
tência de propriedade ou domínio sobre o mesmo objeto, por diver-
sas pessoas, com a existência de fração ideal a favor de cada co-titular.
Na hipótese dos autos, cuida-se de um loteamento no qual cada lote
constitui propriedade exclusiva do respectivo titular, sendo as vias de
comunicação e espaços livres logradouros públicos. Não há, portan-
to, como aplicar ao loteamento as regras da Lei nº 4.591/64, mesmo
porque o Decreto-Lei 271/67, invocado pela apelante, foi derrogado
pela Lei nº 6.766/79, que disciplinou integralmente a matéria rela-
tiva aos loteamentos urbanos. Ademais, o mencionado dispositivo
não chegou a ser regulamentado. É certo que problemas de segurança
nos grandes centros urbanos têm levado os particulares a criarem
associações, algumas delas intituladas de condomínio, que adminis-
tram determinadas áreas, com conjuntos de casas ou edifícios, pres-
tando, além de serviços de segurança, outros, como de limpeza,
coleta de lixo, iluminação, jardinagem, lazer etc. Mas falta a essas
associações legitimação para imporem a não associados o pagamento
de taxas, já que ninguém pode ser obrigado a participar de uma associ-
ação contra sua vontade” (Acórdão do Tribunal de Alçada Civel RJ - Ac.
unâm. da 8ª Câm. reg. em 8/11/94 - Ap. 7.051/94 - rel. juíza Cássia
Medeiros - Apolom. - Associação dos Proprietários do Loteamento das
Mansões x José Mateus de Brito). (“Condomínio - Cobranças de Cotas
- Loteamento Urbano - Inexistência do Bem Legal”).
“Embargos de Declaração nº 10.807-0-3 - Diadema.
Excelentíssimo senhor desembargador corregedor-geral.
IFE - Indústria de Fios e Cabos Especiais Ltda. - opõe Embargos de
Declaração ao venerando Acórdão proferido nestes Autos de Apela-
ção Cível, acenando com obscuridade acerca da indicação da legis-
lação efetivamente aplicável à espécie dos autos, com vistas à regula-
rização do empreendimento em exame.
Os embargos são tempestivos, mas merecem rejeição.
Não há, no v. aresto embargado, qualquer obscuridade, contradição ou
mesmo omissão. Mais ficou assentado, às claras que o empreendimento

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 87

retratado no título notarial trazido aos autos está sujeito à Lei Federal nº
4.591 de 1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações mere-
cendo consignar que o óbice do registro decorreu de não satisfação da
previsão inserta no artigo 8º deste diploma, que exige a vinculação de
cada parcela de terreno, à edificações a serem nelas erigidas. E a
necessidade da prévia aprovação municipal para o empreendimento
em nada altera essa situação, pois ela é voltada à fiscalização do uso
e da edificação em si.
Por tais razões, o parecer que, respeitosamente, submeto ao elevado
exame de Vossa Excelência, é pela rejeição dos embargos”.
São Paulo, 26 de Abril de 1990
(a) Geraldo Francisco Pinheiro Franco - juiz auxiliar da Corregedoria.

Acórdão
“Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declara-
ção nº 10-807-0/3, da Comarca de Diadema, em que são embar-
gantes IFE - Indústria de Fios e Cabos Especiais Ltda., e outros o
embargado o Conselho Superior da Magistratura.
Acordam - os desembargadores do Conselho Superior da Magistra-
tura, por votação unânime, em rejeitar os embargos.
Trata-se de embargos de declaração interpostos por IFE - Indústria
de Fios e Cabos Especiais Ltda., e outros às v. acórdão de fls. 76/79,
que negou provimento ao recurso formulado pelo ora embargante,
‘acenado com obscuridade acerca da indicação da legislação efetiva-
mente aplicável à espécie dos autos, com vistas à regularização futura do
empreendimento em exame’ (cf. fls.91)”.

O dr. juiz de Direito auxiliar da Corregedoria, às fls. 91, manifesta-se


pela tempestividade do recurso, mas opina pela sua rejeição.

“É o relatório.
Não merece acolhimento os embargos apostos ao embargado.
Inexiste qualquer obscuridade, contradição ou mesmo omissão no
v. acórdão embargado. Nele ficou assentado, às claras, que o empre-
endimento retratado no título notarial transmitido, trazido aos autos

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


88 GILBERTO VALENTE DA SILVA

está sujeito à Lei Federal nº 4.591/64, que dispõe sobre o condomí-


nio em edifícios, merecendo consignar que o óbice ao registro de-
correu de não satisfação de previsão inserta ao artigo 8º desse diplo-
ma, que exige ‘vinculação de cada parcela de terreno às edificações e
serem erigidas’. E a necessidade da prévia aprovação municipal que
em nada altera essa situação, pois ela é voltada à fiscalização do uso
e da edificação em sí.
Por todo o exposto, ficam rejeitados os embargos oferecidos à consi-
deração do E. Conselho Superior da Magistratura” (Acórdão do Con-
selho Superior da Magistratura de São Paulo - (Apelação Cível - nº
10.807-0/3 - Diadema).

A Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo também decidiu


a respeito da questão, aprovando o parecer do dr. Kioitsi Chicuta, que trans-
crevemos:

“Cada período histórico apresenta problemas a ele específicos e


o jurista é chamado a solucioná-los, dando-lhes as necessárias
soluções. Nos dias hodiernos, as necessidades de segurança, decor-
rentes da violência desenfreada e de violações indevidas ao patrimô-
nio particular, fazem com que as pessoas se aglomerem em verdadeiras
fortalezas nos denominados ‘condomínios deitados’.
E o ‘condomínio deitado’ não se confunde como loteamento fechado,
o qual, na definição do eminente Elvino Silva Filho, ‘consiste na
subdivisão de uma gleba em lotes destinados a edificação ou forma-
ção de sítios de recreio, com abertura de novas vias de circulação, de
logradouros públicos, devendo ser gleba cercada ou murada em todo
o seu perímetro de modo a manter sob controle o acesso aos lotes’ (cf.
“Loteamento Fechado e Condomínio Deitado”, in Revista Direito Imo-
biliário 14/12 - O loteamento fechado rege-se pela Lei nº 6.766/79).

O “condomínio deitado”, por seu lado, é “aquele que se estabelece na


construção de casas térreas ou assobradadas, diferentemente do condomínio
que se estabelece nos prédios de apartamentos ou de escritórios, construídos
em vários andares, portanto, um “condomínio vertical”, apesar de a maioria
da doutrina denominá-lo de “condomínio em planos horizontais” ou “pro-
priedade horizontal” (cf. ob. cit., p. 26).

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 89

“Nosso sistema legal, porém, não permite um tertium genus entre


o ‘loteamento fechado’ e o ‘condomínio deitado’. No caso em espé-
cie, como bem anotou o eminente procurador da Justiça Álvaro Pinto
de Arruda, devem os condôminos decidir qual o estatuto que lhe
deve ser aplicado. ‘Ao condomínio, aplica-se a lei específica, assim
como, ao parcelamento do solo urbano, aplica-se a respectiva lei. O
que não se pode é, ao sabor dos interesses do momento, criar uma
figura jurídica de loteamento ou de condomínio, e aplicar, tão-só,
parte de cada lei, ao exclusivo alvedrio dos interessados.
Ao que tudo indica, em face do decidido em anterior processo de
dúvida, pendeu-se para regularização de situação de fato com base na
Lei nº 4.591/64. Mas, tal diploma legal não admite a formação de
condomínio compostos de terrenos, representados por frações ideais
do todo, e áreas comuns. Isto porque, como já salientou o E. Conselho
Superior da Magistratura, no julgamento da Ap. Cível nº 2.553-0, da
Comarca de Sorocaba, relator o des. Bruno Affonso de André, a ‘Lei nº
4.591/64, tem em seus dispositivos, como pressuposto básico, a exis-
tência de condomínio com edificações, presentes ou futuras, mas
sempre relacionadas como registro da incorporação ou especificação’,
concluindo, de forma inequívoca, de que a ‘Lei 4.591/64 não permite
o condomínio de lotes, sem vinculação à edificação’. No mesmo sentido
as decisões proferidas pelo órgão supremo nas Aps. Cíveis nº 2.349-0, da
Comarca de Patrocínio Paulista, e nº 2.002-0, de Taubaté”.

O art. 8º admite a possibilidade de condomínio em terreno onde não há


edificações, mas pressupõe necessariamente plano para construção. E, no caso
específico, em que cada co-proprietário arca com a respectiva obra, a averbação
só é possível após construção de todas as casas, com subseqüente registro da
instituição e especificação do condomínio, como aliás, já se salientou na bem
elaborada manifestação de fls.——)”. (Parecer do mm. juiz de Direito dr.
Kioitsi Chicuta, juiz auxiliar da Corregedoria, in “Decisões Administrativas da
Corregedoria-Geral da Justiça”, 1989 - Ed. Revistas dos Tribunais fls. 147/149).
O que se verifica, entretanto, de tais decisões é que nunca se questio-
nou a incidência do Decreto-Lei nº 271/67, trazendo todas elas a afirmati-
va, de forma dogmática e professoral no sentido que, à vista do art. 1º da Lei
nº 4.591/64, não de pode falar em condomínio especial sem a existência,
ainda que prometida, de construções.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


90 GILBERTO VALENTE DA SILVA

Nos anos em que, por força do regime implantado no País a partir de


1964 se legislava por decretos-lei, a despeito das críticas, embora leis impor-
tantes não tenham sequer passado sob crivo do Congresso Nacional, é inegá-
vel que foram editadas leis de enorme repercussão e que, até hoje vigoram e
disciplinam as mais variadas situações no País.
Entre estes se conta o Decreto-Lei nº 271, de 21 de fevereiro de 1967,
que tinha, em princípio, por função, fazer a distinção técnica entre o lotea-
mento e desmembramento, mas que cuidou de outras questões de relevo e
importância.
Desse texto, alguns artigos merecem ser transcritos, até porque houve,
com a Lei nº 6.766/79, derrogação desse decreto:

“Art. 3º Aplica-se aos loteamentos a Lei nº 4.591, de 16 de dezem-


bro de 1,964, equiparando-se o loteador ao incorporador, os com-
pradores de lote aos condôminos e as obras de infra-estrutura à cons-
trução da edificação.
§ 1º - O Poder Executivo, dentro de 180 dias regulamentará este
Decreto-Lei, especialmente quanto à aplicação da Lei nº 4.591, de
16 de dezembro de 1964, aos loteamentos, fazendo, inclusive, as
necessárias adaptações”.

Mas está aqui o cerne da questão, ao menos do ponto de vista registrário.


Conforme está claro no art. 3º do citado Decreto-Lei nº 271/67, que às
edificações tratadas no art. 1ª da Lei nº 4.591/64 se equiparam as obras de
infra-estrutura do loteamento e que equipara-se o loteador ao incorporador
ou vice-versa.
A referida lei poderia apenas ter feito a distinção que se pretendia, entre
loteamento e desmembramento, mas foi além e é princípio de hermenêutica que
a lei não tem palavras ou expressões inúteis, muito menos artigos e parágrafos.
Como não se dispõem dos Anais do Congresso Nacional, para verificar a
justificativa do projeto, as discussões, o debate, resta ao intérprete se ater,
exclusivamente, ao que consta do texto, dele tentando retirar uma interpreta-
ção que, sem dúvida, o faça produzir efeitos.
Assim, sempre se interpretou a impossibilidade da aplicação da Lei 4.591/
64 aos empreendimentos em que não houvesse construção ou promessa de

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 91

construção ou, ainda a promessa de entrega de edificações conforme consig-


nado na explicação que antecedeu o trabalho. Não se atentou devidamente,
para os pré citados e transcritos dispositivos do Decreto-Lei nº 271/67.
Não há fundamento sério para se sustentar que o referido texto não se
aplica às hipóteses como se está pretendendo, pois todo condomínio pressu-
põe construção. O legislador fez uma equiparação expressa, possibilitando a
existência de condomínio sem construção das unidades porque as edificações
de que trata o art. 1º da Lei nº 4.591/64 são, nas obras de infra-estrutura do
loteamento, as vias de circulação, as galerias de águas pluviais, a portaria etc.
Tal parecer e as decisões suso transcritos sequer cogitaram, sequer re-
feriram a existência do Decreto-Lei nº 271/67, como se ele não existisse.
O consagrado Príncipe dos Advogados Paulistas, Theotônio Negrão, em
suas edições do Código Civil, sempre tem mantido, mesmo depois da vigên-
cia da Lei nº 6.766/79, os arts. 3º e seguintes do referido decreto-lei como
vigentes, reconhecendo ele e sendo pacífico que toda a matéria relacionada
com loteamentos e desmembramentos que esse Decreto disciplinava foi der-
rogada pela Lei de Parcelamento de Solo que, entretanto, manteve hígidos os
demais dispositivos.
Verifica-se, pois, que a questão aqui tratada não foi enfocada por qual-
quer das decisões transcritas e nem foi expressamente enfrentada pelo doutri-
nador de renomado prestígio na área imobiliária, no trabalho encartado na
Revista do Advogado.
A esse respeito vale trazer à baila o ensinamento de que a questão não se
cinge ao registro imobiliário ou muito menos ao direito civil, pois tem assen-
tamento no direito urbanístico.
O Direito Urbanístico, conquanto se tenha constituído em ciência autô-
noma, com tais caracteres mais recentemente, é que trata da questão num
primeiro passo, valendo trazer à baila a lição de Martin Blanco, citado por
Adilson de Abreu Dallari em sua obra “Desapropriação para Fins Urbanísticos”
(Ed. Forense, 1981, pág. 22), quanto às suas características principais:

“1ª É um direito especial que, agregando normas de direito privado


e de direito administrativo, apresenta certa peculiaridade que os
separa de ambos; 2ª É um direito construído sobre um conceito
funcional de propriedade imóvel, tendo um núcleo central a função

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


92 GILBERTO VALENTE DA SILVA

social da propriedade (a função social, entendida como limite do


direito de propriedade é o conceito básico do direito urbanístico); 3ª
É um direito a elaborar, sobre princípios próprios e genuínos da gestão
urbanística; 4ª É um direito inovador, na medida em que as fórmulas
jurídicas tradicionais são muitas vezes insuficientes para a celeridade
com o que os problemas “urbanísticos devem ser postos e resolvidos;
5ª É um direito de conteúdo preponderantemente social”.
“Lecorbusier, ensina que nas últimas décadas foram alteradas situ-
ações que se mantiveram estáticas por milênios, pois a eletricida-
de suplantou a noite e as distâncias perderam razão, pois o ho-
mem que caminhava cerca de 4km. por hora hoje atinge velocida-
des elevadíssimas” (“Planejamento Urbano”, Ed. Perspectiva,
1971, págs. 26/27).

Nesse sentido vale transcrever a preciosa lição de Diógenes Gasparini:

“Cuidemos, no entanto, somente da autonomia administrativa, a


única que nesta oportunidade interessa-nos. A autonomia adminis-
trativa é entendida como a capacidade que tem o município para
instituir, organizar, prestar os serviços submetidos à sua responsabi-
lidade. Essa, aliás, é a inteligência de Hely Lopes Meirelles (“Estu-
dos e Pareceres” e v. cit., p. 285), quando afirma: ‘A autonomia admi-
nistrativa confere ao município a faculdade de organizar e prover os
serviços públicos locais para a satisfação das necessidades coletivas e
pleno atendimento dos munícipes no exercício dos direitos indivi-
duais e no desempenho das atividades de cada cidadão. Essa auto-
nomia abrange a prerrogativa de escolha das obras e serviços a serem
realizados pelo Município, bem como do modo e forma de sua exe-
cução ou de prestação aos usuários’” (Parecer FPFL, Processo 201/
91 - interessada a Prefeitura de Marília) para o CEPAM).

Helly Lopes Meirelles, em sua obra “Direito de Construir”, já escrevia:

“Os loteamentos especiais estão surgindo principalmente nos arre-


dores das grandes cidades, visando descongestionar as metrópoles.
Para esses loteamentos não há, ainda, legislação superior específica

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 93

que oriente a sua formação, mas nada impede que os Municípios


editem normas urbanísticas adequadas a essas urbanizações. E, tais são
os denominados ‘loteamento fechados’, ‘loteamentos integrados’, ‘lotea-
mentos em condomínios’, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas
por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios,
para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades mereceram
prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal prévio para discipli-
nar o sistema de vias internas (que em tais casos não bens públicos de uso
comum de povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das
áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que
tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo,
mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou
taxa, conforme o caso”. (“Direito de Construir”, pág. 124).

Como entretanto, conciliar os dois diplomas, de modo a que o primeiro


e mais antigo continue regendo as edificações de unidades isoladas, de um ou
mais pavimentos e o segundo discipline o que impropriamente se denominou
“loteamento em condomínio”?
Exatamente em função da interpretação que se pretende é que, de início,
além dos aspectos de interesse social, causado pela total necessidade de maior
segurança diante do avanço e do aumento da violência, se chamou a atenção
do leitor para os aspectos urbanísticos, o direito urbanístico, de tal forma que
não é qualquer loteamento que poderá, ao talante do proprietário, ser subme-
tido, quer à Prefeitura Municipal, quer ao Oficial do Registro de Imóveis,
como esse tipo de empreendimento.
A decisão a respeito não cabe ao empresário, que proprietário de um
terreno, aprove, nos órgãos competentes, um loteamento e pretenda levá-lo ao
oficial do Cartório de Registro de Imóveis, como sendo um condomínio.
É indispensável que as normas de direito urbanístico do município con-
templem a possibilidade administrativa da aprovação do projeto, para ser
implantado segundo as normas condominiais, porque, em tais casos, as vias
de circulação internas, as áreas de lazer, não passam para o domínio público,
pois que de loteamento não se trata (art. 22 da Lei nº 6.766/79), e a Prefei-
tura Municipal que não tem, em contrapartida, o dever de manutenção de
tais vias, a coleta do lixo, o saneamento, e nem mesmo o poder de fazê-lo.
Se a Prefeitura Municipal não aprovar o empreendimento para ser im-
plantado como condomínio, nos moldes da Lei nº 4.591/64, portanto, não

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94 GILBERTO VALENTE DA SILVA

se pode falar em seu acesso ao registro imobiliário, como regido por esse
diploma. Tratar-se-á de loteamento comum e terá seu registro regulado pela
Lei de Parcelamento de Solo Urbano (Lei nº 6.766/79) ainda que, posterior-
mente, pela concessão do direito real de uso das áreas públicas, possa fisicamen-
te ser fechado, impedindo-se que a malha viária integre a rede de circulação da
cidade e que as áreas verdes sejam utilizadas por qualquer cidadão do povo.
O direito urbanístico, portanto, tendo em vista a característica nº 2 apon-
tada por Martin Blanco e transcrita do ensinamento de Adilson de Abreu
Dallari no início deste trabalho, isto é, conceito funcional da propriedade,
tendo como núcleo central sua utilidade e sua função social, é que ditará se
naquela comunidade específica ou, dentro dela, em determinadas zonas de
uso, serão permitidos empreendimentos desse tipo.
E o registrador, em sua função da vigilância do cumprimento das leis, no
que diz respeito com suas elevadas funções, de garantidores da propriedade,
de transmitir segurança e certeza dos atos que pratica, na sua atividade mais
importante que é a da qualificação dos títulos, certamente só abrigará a regis-
tro empreendimentos com tais características quando e se a Prefeitura Muni-
cipal lhe der guarida, lhe der licença para a instalação, para sua implantação.
Vejamos agora se a aprovação do projeto pela Prefeitura Municipal, nas
condições apontadas, encontra algum obstáculo, quer na Lei de Condomínio
(4.591/64), quer na Lei de Registros Públicos.
Na primeira delas, certamente que não, pois, em primeiro lugar estamos
diante, por equiparação legal, de edificações, assim consideradas as obras de
infra-estrutura do “loteamento”, pela conjugação da Lei nº 4.591/64 com o
art. 3º do Decreto 271/67.
Igualmente, as unidades serão designadas numérica ou alfabeticamente,
para efeito de sua individualização, constituindo-se unidades imobiliárias dis-
tintas, que será por força do art. 176 da Lei de Registros Públicos, uma uni-
dade autônoma, objeto de matrícula isolada.
Terá a sua área útil privativa, descrita e caracterizada, por suas medidas
perimetrais, característicos, confrontações e área, acrescida de sua participa-
ção nas coisas de uso comum e, mais ainda, a correspondente fração ideal no
terreno em que se assenta o empreendimento, tudo conforme hoje estabeleci-
do e facilmente visualizado nas tabelas elaboradas de acordo com a Norma nº
140 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).
As coisas de uso comum que têm indissolúvel correspondência com as

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CONDOMÍNIO SEM CONSTRUÇÃO 95

unidades, serão construídas ou não construídas, contando-se entre as primei-


ras a portaria, a piscina, as quadras para a prática de esportes, quando projeta-
das, as vias de circulação, em regra asfaltadas, as galerias de águas pluviais, o
tratamento das águas servidas, o poço que sirva a água para todas as unidades,
a rede elétrica externa às unidades e entre estas os parques, os bosques, satis-
fazendo-se, portanto, também aqui as exigências da Lei nº 4.591/64.
Nem se diga que a inexistência de área útil construída em cada terreno é
obstáculo ao registro da incorporação porque a fração ideal correspondente à
unidade será encontrada em função da área desta mesma unidade, sem vincu-
lação à futura edificação.
Verifica-se, portanto, a perfeita adequação de um empreendimento apro-
vado pelas Prefeituras Municipais, nas condições expostas, que satisfaz as exi-
gências da Lei nº 4.591/64, restando o exame das questões registrárias.
Como registrar? Que lei rege o registro senão a de nº 4.691/64, desca-
bendo, nesse passo, ao registrador, questionar quanto às edificações, restando-
lhe examinar o pedido de registro, que deve seguir os ditames estabelecidos
pelo art. 32 da Lei nº 4.591/64, prática a que os registradores do Brasil estão
afeiçoados no seu dia a dia, exceto, por evidente, os das pequenas cidades.
Registra-se a incorporação na matrícula do imóvel que a ela se submete,
e como proceder quando aportassem aos serviços de registro os primeiros
contratos de venda definitiva ou de promessa de venda das unidades?
Seriam registrados na matrícula do terreno incorporado tal como se faz,
em São Paulo e no Rio Grande do Sul, ou nas matrículas das unidades, nos
demais Estados.
A instituição será registrada quando forem concluídas as obras de infra-
estrutura, pois elas são as edificações, por expressa determinação legal (art 3º
do Decreto-Lei nº 271/67).
No sistema em que se está propondo as casas seriam averbadas à medida
que fossem sendo construídas, no correr dos tempos, a pouco e pouco, segundo o
interesse, a possibilidade e a necessidade dos adquirentes das unidades. E essa
averbação seria feita já por cada titular de unidade, com total liberdade de edificar
a casa que melhor lhe aprouvesse, segundo suas possibilidades, segundo as suas
necessidades, submetidos todos os projetos, à evidência, à prévia aprovação das
Prefeituras Municipais e condicionando-se as averbações à comprovação da conclu-
são da obra e à satisfação das suas contribuições previdenciárias para com o INSS.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 79-96, julho-dezembro/2001


96 GILBERTO VALENTE DA SILVA

E a convenção do condomínio, que enquanto incorporação vale apenas


pela minuta (art. 32, item da Lei nº 4.591/64) como ficaria?
Temos que a convenção teria validade, primeiro ainda como minuta, ao
depois como definitiva, quando registrada a instituição do condomínio, até
que outra, a alterasse, aprovada em assembléia geral, a exemplo do que ocorre
nos demais condomínios horizontais.
Assim, considera-se vigente o Decreto-Lei nº 271/67, salvo a parte revo-
gada pela Lei nº 6.766/79, fazendo-se sua aplicação no que não foi derrogado.
Interpreta-se esse diploma no sentido de que ele produza efeitos e atenda
aos reclamos da sociedade, que ganha em segurança.
Condiciona-se o registro de tais empreendimentos à aprovação, pelas
Prefeituras Municipais, para que sejam regidos, em conjunto pela Lei nº 4.591/
64 e pelo decreto-lei citado, satisfazendo-se, assim, todos os critérios urbanís-
ticos impostos pela legislação municipal.
Ao registrador não é dado, portanto, negar validade à aprovação de um
projeto nesse sentido que a Prefeitura Municipal aceite a autorize a implanta-
ção, especialmente considerando que as construções referidas na Lei nº 4.591/
64, em especial no art. 1º e 2º, por expressa equiparação feita não pelo intér-
prete, mas pela lei, são também, as obras de infra-estrutura que a municipa-
lidade exigir do incorporador.
A aceitação desta proposta, temos certeza, representa uma revisão em
conceitos, considerando que todas as decisões existentes e transcritas, não
enfrentaram a questão sob o enfoque da vigência do Decreto-Lei nº 271/67.
Representa o reconhecimento da autonomia dos Municípios para dirigir,
implantar, fiscalizar, a ocupação do solo, na esfera de sua atribuição.
Representa possibilitar aos cidadãos que, adquirindo unidades em tais
empreendimentos tenham a indispensável segurança, que todos buscamos.
Representa tomar-se um texto de lei e permitir que ele tenha atuação
prática.
Representa que o registrador não se erigirá em dique para que esses em-
preendimentos, especialmente considerando a existência de expressa previsão
legal, tenham acesso à matrícula.
É o que colocamos ao exame dos doutos.

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O CRIME DE “FAZER OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA” 97

O crime de “fazer operar


instituição financeira”*

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa


PROFESSOR DE DIREITO COMERCIAL NAS FACULDADES DE DIREITO DA USP,
FAAP E UNICID

SUMÁRIO:1. A decisão e seus fundamentos - 2. O


conceito de instituição financeira e sua aplicação ao
art. 16, da Lei nº 7.492/86 - 3. O crime do art. 16:
“Fazer operar instituição financeira” - 4. A questão da
interpretação em direito penal - 5. Íntegra da decisão
comentada

1) A decisão e seus fundamentos

C
onforme se depreende da leitura do acórdão em exame, a empresa
“Mercado do Sul Agência de Turismo e Câmbio Ltda.” (“Mercasul”)
enviou de sua sede em Foz do Iguaçu para a filial em Porto Alegre
uma determinada importância de moeda estrangeira, em espécie (dinheiro
“vivo”, “cash”), com a finalidade de realização de uma operação de câmbio, ou
seja, troca por moeda nacional. No caminho entre as duas cidades aquela
soma em dólares foi apreendida, tendo sido denunciados criminalmente o
funcionário que os portava e o sócio-gerente da “Mercasul” pela prática do
crime do art. 16 da Lei nº 7.492/86, ou seja, “fazer operar instituição finan-
ceira” sem a devida autorização do Banco Central do Brasil.
De acordo com as informações colhidas na decisão, a matriz da referida

* Jurisprudência Comentada (RT-777 – Julho/2000 – pp. 730 a 733) - Veja a íntegra da decisão à p. 106.

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98 HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

sociedade, localizada em Foz do Iguaçu, tinha autorização para funcionamen-


to (certamente como casa de câmbio, operando no “Mercado de Câmbio de
Taxas Flutuantes”), mas não a filial em Porto Alegre.
A sentença de primeira instância absolveu o funcionário da empresa (dan-
do-se a entender que o sócio-gerente teria sido condenado), sob alegação de
que o mero transporte de moeda estrangeira de um lugar para o outro, por ele
efetuado, teria sido ato meramente preparatório e, portanto, atípico.
Em seu recurso, o Ministério Público Federal procurou fazer entender
que estava preenchida a tipicidade legal, uma vez que “fazer operar” corres-
ponderia a exercer qualquer ato negocial característico das instituições finan-
ceiras. O fato da filial da “Mercasul” ter captado os dólares americanos sem a
devida autorização para funcionamento teria configurado o delito.
Assim sendo, enquanto a sentença recorrida entendia que a realização do
tipo sob enfoque implicaria na realização efetiva da troca da moeda, o Minis-
tério Público procurou demonstrar que o núcleo do tipo seria mais amplo,
significando também a captação da moeda estrangeira. Inclinou-se o acórdão
nesta última direção, afirmando que “operar instituição de câmbio significa mais
do que simplesmente realizar o câmbio, porque inclui também, nos termos do art.
1º, I, da mesma lei, a captação e a administração de câmbio”, sem haver explici-
tado o que isso significaria.
Em seu voto, o relator apoiou-se na lição de Rodolfo Tigre Maia (“Dos
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional”, São Paulo, Malheiros Editores,
1996), colhendo-se do texto os seguintes argumentos:
a) o tipo penal do art. 16 teria por escopo garantir na esfera criminal o
controle estatal assegurado na Carta Política, sobre o regular funcionamento
das instituições financeiras como alicerces do Sistema Financeira Nacional;
b) para o reconhecimento da presença de atividade financeira própria ou
por equiparação, bastaria o reconhecimento do exercício desautorizado de
qualquer ato negocial característico de tais instituições, consoante definidas
pelo art. 1° da lei de regência, independentemente da existência de um arca-
bouço estrutural similar ao das instituições financeiras ou de ser reiterada-
mente praticada (destaques nossos).
O delito estaria no fato de a filial da “Mercasul” haver captado os dóla-
res americanos sem que tivesse autorização do Banco Central para tanto.
Além disso, não se tornava necessário o surgimento de prejuízo a terceiro ou

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O CRIME DE “FAZER OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA” 99

a reiteração da prática de atividades financeiras, bastando a prática de um ato


e a inexistência de autorização para funcionamento. Seria suficiente uma úni-
ca operação para a prática do crime, uma vez que o tipo não requisitaria
habitualidade, sendo instantânea a sua execução (destaques nossos).

2) O conceito de instituição financeira e


2) sua aplicação ao art. 16 da Lei nº 7.492/86

Veremos, em seguida, quão distante da verdade esteve a decisão critica-


da. Felizmente, para o réu, foi reconhecida a prescrição retroativa pela pena
concretizada, com a conseqüente extinção da sua punibilidade, fato que re-
presentou um mal menor. E o numerário apreendido veio a ser devolvido à
“Mercasul”, que, acrescentamos nós, deveria tomar o máximo cuidado em
recebê-lo de volta, porque a pessoa designada poderia ser outra vez denunci-
ada pelo mesmo crime...

3) O crime do art. 16 da Lei nº 7.492/86:


3) “Fazer operar instituição financeira”

O texto do art. 16 da Lei nº 7.492/86 assim se encontra redigido:

“Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida


mediante declaração (vetado) falsa, instituição financeira, inclusive
de distribuição de valores mobiliários ou câmbio”

O elemento material do tipo refere-se ao conceito de instituição finan-


ceira, operada por alguém de forma irregular.
Ao referir-se expressamente à distribuição de valores mobiliários e ao câm-
bio, o legislador completou o tipo com um esclarecimento que se revelou
desnecessário, de um lado, e tecnicamente falho, do outro.
Desnecessário porque qualquer empresa, uma vez entendida como insti-
tuição financeira, é sujeito passivo potencial do tipo. Daí foi supérflua a men-
ção àquelas que atuam no ramo do câmbio. Tecnicamente falho porque a
distribuição de valores não caracteriza uma instituição financeira.
Ao recorrer a um instituto que pertence ao Direito Comercial, como

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 97-112, julho-dezembro/2001


100 HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

parte integrante do tipo, o Direito Penal deve recepcioná-lo como tal e, dessa
forma, é instituição financeira também para os efeitos do art. 16 da Lei nº
7.492/86, aquela pessoa que se enquadra nas hipóteses do art. 17 da Lei de
Reforma Bancária, ou seja, a Lei nº 4.595, de 31.12.64. Para melhor enten-
dimento de quais sejam os elementos caracterizadores das instituições finan-
ceiras, transcreve-se na íntegra o texto em questão:

Art. 17 – Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da


legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que
tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermedia-
ção ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros,
em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de proprie-
dade de terceiros.
Parágrafo único – Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor,
equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exer-
çam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma perma-
nente ou eventual.

Lendo o dispositivo acima, podemos tirar as seguintes conclusões:


a) Os sujeitos ativos tanto podem ser pessoas jurídicas de direito público
ou privado, como pessoas físicas, estas últimas tomadas por equiparação;
b) O preenchimento do “tipo” pressupõe o exercício de uma “atividade”;
c) O exercício de tal atividade pelas pessoas jurídicas pode dar-se de
forma principal ou acessória;
d) O conteúdo da atividade refere-se, isoladamente, a uma das seguintes
práticas:
d.1) coleta de recursos financeiros de terceiros;
d.2) intermediação de recursos financeiros de terceiros;
d.3) aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros; ou
d.4) custódia de valor de propriedade de terceiros.
e) Quanto às pessoas físicas, elas serão consideradas instituições financei-
ras por equiparação se praticarem qualquer das quatro atividades acima, de
forma permanente ou eventual.
O ponto que deve ser aqui destacado, tendo em vista a orientação adotada

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O CRIME DE “FAZER OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA” 101

no acórdão sob exame, diz respeito, justamente, ao requisito “exercício de


uma atividade” para o fim de se determinar a existência de uma instituição
financeira, elemento absolutamente essencial para a completa formação do
tipo do art. 16 da Lei nº 7.492/86, completamente abandonado na aludida
decisão, em claro prejuízo ao bom direito.
A superação da teoria do ato de comércio como princípio caracterizador
do campo da atividade mercantil — para efeito da aplicação da legislação
própria — é tema que foi intensamente discutido pelos comercialistas e hoje
encontra-se inteiramente superado.
Já desde a promulgação do nosso vetusto Código Comercial, foi adotado
um princípio elucidativo da matéria, encontrado no seu art. 4°, onde se faz
referência ao termo “mercancia”, exercida profissional e habitualmente, para
o fim de qualificar-se o comerciante.
Vê-se ali que não é comerciante quem pratica “atos de comércio”, toma-
dos em sua individualidade, mas aquele que exerce a “mercancia”, ou seja, a
pessoa cuja profissão habitual desenvolve-se em um campo da atividade hu-
mana que tem sido considerado próprio do Direito Comercial, dos pontos de
vista legislativo, histórico ou de dependência ou conexão.
Tullio Ascarelli — que ultimamente deve andar se revirando incessan-
temente em sua tumba — já dizia há muito tempo em seu “Corso di Diritto
Commerciale – Introduzione e Teoria dell`Ìmpresa”, que o conceito central da
qualificação do empresário corresponde ao “exercício profissional de uma
atividade econômica” para o fim da produção ou do escambo de bens ou de
serviços. E acrescenta mais adiante que “atividade não significa ato, mas
uma série de atos coordenados entre si em relação a uma finalidade comum
e que ela se desenvolve no tempo, havendo um início, um término e uma
localização que podem ser considerados autonomanente em relação aos atos
singulares que a formam (Dott. A .Giuffrè Editore, Milão, 1962, pp. 145 a
147 e 155, passim).
Waldemar Ferreira já observava em seu “Tratado de Direito Comercial”
(Saraiva, São Paulo, 1962, v. 1) que houveram os legisladores brasileiros de um
século atrás a empresa como elemento específico de comercialização, sem que toda-
via nela tivessem concentrado a atenção que agora lhe dispensam os que a tomam
como ponto de cristalização do moderno Direito Mercantil, contrapondo-se à
teoria que separou o ato de comércio como célula geradora da matéria comer-
cial” (destaques nossos).

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102 HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

Ora, como todos devemos saber, uma empresa não se qualifica pela prática
de um simples ato. A empresa (no caso do acórdão, voltada para a exploração
de atividade financeira) não se caracteriza pela prática de um único ato, mas sim
de uma série deles, coordenados em busca de um determinado objetivo.
Mesmo os atos de comércio assim considerados “por sua própria natureza”,
uma das classificações encontradas no próprio Waldemar Ferreira que, por sua
vez, foi buscá-la em Carvalho de Mendonça, não prescindiam, segundo tais
autores, de sua realização a título de mercancia, ou seja, como fruto de uma
profissão habitual exercida pelo comerciante, quer dizer, como sua atividade.
Dessa forma, é inaceitável que o sentido de dispositivos de tamanha importân-
cia, presentes no nosso Código Comercial, próximo de completar um século e
meio de existência, ainda não tenham conseguido penetrar a nossa cultura
jurídica em toda a sua extensão, como seria naturalmente de esperar-se.
O próprio art. 17 da Lei nº 4.595/64 fez menção expressa ao termo
“atividade” para a caracterização das instituições financeiras. Portanto, não se
estará diante de uma empresa dessa natureza se faltar tal requisito, ou seja, a
prática de atos coordenados entre si, desenvolvidos ao longo do tempo, tendo
em vista uma finalidade determinada. Um ou alguns atos isolados, portanto,
não podem constituir uma atividade, tendo sido esse um ponto completa-
mente ignorado no acórdão de que se trata.
Além disso, o dispositivo supra mencionado é expresso em particularizar
a atividade indicadora da existência de uma instituição financeira, que deve
ser exercida de forma “principal ou acessória”, ou seja, o sujeito a realiza como
o seu objeto primeiro ou secundário, mas sempre como objeto. Há, nesse
sentido, por conseguinte, uma configuração teleológica da atividade em tela,
não podendo ser tomada independentemente do objetivo do agente.
À luz dessas considerações, verifica-se a presença de uma contradição
absoluta no parágrafo único do art. 17, quando trata da pessoa física equipa-
rada à instituição financeira pelo “exercício de uma atividade eventual”. Isto
porque, conforme visto em Ascarelli, a atividade desenvolve-se no tempo com
um objetivo determinado, não podendo ser caracterizada a título “eventual”,
a não ser que este termo possa ser entendido como sinônimo de “acessório”,
forçando-se bastante a língua portuguesa para chegar-se a tal conclusão.
Aplicando-se os princípios acima desenvolvidos, verifica-se que o emprésti-
mo profissional de dinheiro mediante remuneração é atividade privativa de
instituição financeira. Mas se alguém fizer uma operação dessa natureza, ou

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O CRIME DE “FAZER OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA” 103

mesmo algumas delas sem o caráter de profissionalidade ou habitualidade, não


estaremos diante de uma instituição financeira, a teor do art. 17 da Lei nº 4.595/
64. E, conseqüentemente, não estaria configurado o tipo do art. 16 da Lei nº
7.492/86 porque o agente não teria “feito operar uma instituição financeira”.
“Fazer operar” uma instituição financeira exige a presença de uma “ativi-
dade” e não a prática de um ou alguns atos isolados que pudessem configurá-
la se exercidos profissional e habitualmente.
A interpretação dada pelo acórdão ora examinado, acarretaria prejuízo
para a atividade empresarial porque muitas empresas, principalmente dentro
de grupos econômicos — mas também atuando de forma autônoma —, rea-
lizam, por exemplo, “atos eventuais” de empréstimos remunerados.
Nossos descuidados penalistas deveriam ter um olhar mais aguçado para
a realidade empresarial licitamente exercida e para a multifacetada atividade
por elas exercida na realização do objeto social em busca do lucro.
Muitos comercialistas estão percebendo que a empresa é uma ilha cerca-
da de crimes por todos os lados: contra o meio ambiente, contra a ordem
econômica, contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem tributária,
de “lavagem de dinheiro” etc. etc. Dessa forma, torna-se necessário alargar o
campo das nossas preocupações, a fim de dar-se a devida orientação aos em-
presários para que não os cometam. Para tanto é imprescindível fazer-se um
estudo do Direito Penal aplicável à área. Mas, de outro lado, os penalistas não
podem deixar de olhar para o Direito Comercial, a fim de conhecerem os
aspectos materiais da atividade empresarial, de maneira a que possam aplicar
os tipos em seu verdadeiro sentido.
Imagine-se, por exemplo — fato extremamente comum nos dias de uma
economia tão globalizada — que uma empresa estrangeira deseja fazer uma
associação com uma empresa nacional, objetivando cada uma delas ampliar o
seu mercado. A empresa nacional tem um parque industrial e conhece o mer-
cado brasileiro, mas não tem capital nem tecnologia para desenvolver-se satis-
fatoriamente em um ambiente de intensa competitividade. A empresa estran-
geira tem tecnologia e capital, mas reconhece que não domina o “jeitinho”
brasileiro de administração empresarial e acha, por outro lado, ser de melhor
alvitre adaptar a planta da empresa brasileira, ao invés de construir uma fábri-
ca inteiramente nova. Ambas resolvem, portanto, fazer uma “joint venture”.
Dessa forma, os dois interessados constituem uma terceira sociedade, com
capital majoritário da empresa estrangeira, a qual concede um financiamento à

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104 HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

indústria nacional, como forma do financiamento da integralização de sua


parte no capital da nova sociedade.
Esse empréstimo, na visão do acórdão sob comentário, caracterizaria uma
operação privativa de instituição financeira, incidindo os participantes no
crime do art. 16 da Lei nº 7.492/86, especialmente se a credora viesse a fazer
uso dos mecanismos de contas bancárias de não residentes para um emprésti-
mo em moeda estrangeira, operação perfeitamente lícita no mercado. E o que
é pior, na mesma linha de raciocínio, se outros financiamentos fosse necessá-
rios em favor da mesma ou de outras empresas como forma de proporcionar-
lhes condições de se associarem ao grupo estrangeiro, estaria aí caracterizada
uma “atividade acessória, completando-se o tipo.

4) A questão da interpretação em Direito Penal


Não é este o lugar para fazer observações acuradas sobre o tema, nem nos
julgamos capazes de penetrar em seara tão complexa, mas alguma referência
deve ser feita à forma como foi realizada a interpretação do art. 16 da Lei nº
7.492/86 no caso concreto.
Seguindo as lições do Rodolfo Tigre Maia, o douto relator reconheceu
que o núcleo verbal do tipo permite duas diversas interpretações daquele
dispositivo.
A primeira delas exigindo a presença de uma estrutura organizacional
análoga à de uma instituição financeira regular, própria ou equiparada, a qual
estivesse ou não realizando atividades financeiras de forma efetiva. A outra,
concentrando-se na identificação da presença de atividade financeira própria
ou por equiparação, bastando, para tal efeito, o reconhecimento do exercício
desautorizado de qualquer ato negocial característico de tais instituições, con-
soante definidas pelo art. 1º da Lei de Regência, para o fim de conformar a
incidência típica, independente de a mesma se dar ou não no âmbito de um
arcabouço estrutural funcional similar ao usado por esta, ou ser reiterada-
mente praticada (conforme o texto citado no acórdão, com destaques nossos).
Diante das duas exegeses possíveis, ao ver do ilustre relator, ele inclinou-
se pela última, ainda na esteira dos ensinamentos de Rodolfo Tigre Maia
porque, segundo este, “a uma, o tipo objetivo é inequívoco: trata-se não de criar,
ou de organizar, ou de realizar múltiplas operações, mas de fazer operar, qual seja,
por em funcionamento, atuar no mercado como instituição financeira; e o que a

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O CRIME DE “FAZER OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA” 105

identifica como tal, ao menos neste dispositivo é exatamente `realizar atividade


financeira, quer própria, quer equiparada por envolver recursos de terceiros´. A
duas porque a Lei de Regência, em seu art. 1°, parágrafo único, I, estende sua
incidência às atividades financeiras eventualmente realizadas por pessoas físicas,
equiparando-as às instituições financeiras, deixando manifesto que considera rele-
vante para fins de repressão tais espécies de condutas”.
Mesmo com a maior boa vontade de que se possa revestir o aplicador da
lei, na busca dos objetivos de proteção do bem jurídico protegido pelo legis-
lador, ou seja, o regular funcionamento do mercado de financeiro e de câmbio
e a proteção às divisas do País, nem por isto pode-se permitir tanta violência e
incoerência na “interpretação” do art. 16 da Lei nº 7.492/86, como o fizeram
o autor do texto citado no acórdão e os julgadores que seguiram sua orienta-
ção sem terem feito indagações mais profundas.
Veja-se como, em suas assertivas, o texto citado refere-se inúmeras vezes
ao termo atividade, indicador, tal como se reconhecia na primeira possibili-
dade interpretativa, da necessidade de uma estrutura organizacional própria
ao desenvolvimento das tarefas próprias de uma instituição financeira e que a
utilizasse de forma principal ou acessória ou, quanto à pessoa física, que o
fizesse sempre como atividade, ainda que de forma permanente ou eventual,
mas sempre como atividade.
Aceitando a possibilidade da interpretação extensiva, ao lado da restritiva
em Direito Penal, Luiz Jiménes de Asúa estabelece os requisitos para sua
aplicação, os quais dependem previamente da utilização dos métodos de in-
terpretação gramatical e teleológica. Somente nas casos em que não se chega
por esses meios a um resultado concludente e indubitável sobre a vontade e o
pensamento do legislador, deve-se fazer a interpretação restritiva quando seja
prejudicial para o réu e extensiva quando lhe seja favorável (cf. “Tratado de
Derecho Penal”, Ed. Losada, Buenos Aires, 1976, pp. 471/2).
Na decisão sob exame, deu-se uma inversão dos princípios acima citados.
A lei foi interpretada extensivamente e de forma independente dos termos
gramaticais do texto e do seu aspecto teleológico, em prejuízo para o réu.
De qualquer maneira, jamais poderia o processo interpretativo no Direi-
to Penal passar por cima de conceitos fundamentais, hauridos no Direito
Comercial. A errônea avaliação dos conceitos de instituição financeira e de
atividade redundou em uma decisão equivocada, cujos princípios não podem
prosperar, sob pena de outras condenações indevidas.

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106 HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

Diante da intensa criminalização dos desvios da atividade empresarial,


torna-se extremamente necessário, inicialmente, aperfeiçoar-se o processo le-
gislativo nessa área, para que os tipos sejam construídos a partir da correta
noção dos institutos para os quais se voltam e, de outro lado, devem ser apli-
cados em estreita consonância com o seu exato significado técnico jurídico.

5) Decisão

Crime contra o Sistema Financeiro Nacional - Caracterização - Sim-


ples captação ou administração de câmbio por instituição financei-
ra que não possui autorização do Banco Central para atuar em tal
atividade - Desnecessidade da causação de prejuízos a terceiros ou a
reiteração da prática de atividades financeiras - Interpretação do art.
16 da Lei nº 7.492/86.
Ementa da Redação: A simples captação ou administração de câmbio
por instituição financeira que não possui autorização do Banco Cen-
tral para atuar em tal atividade é suficiente para a caracterização do
delito previsto no art. 16 da Lei nº 7.,492/86, pois desnecessária a
causação de prejuízos a terceiros ou a reiteração da prática de ativida-
des financeiras.
Ap. nº 97.04.26326-0/RS, 1ª T., j. 30.11.1999, rel. juiz José Luiz
B. Germano da Silva, DJU 26.01.200.

Acórdão - Vistos e relatados estes autos, decide a E. 1ª T. do TRF da 4ª


Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos
termos do relatório e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de novembro de 1999 - José Luiz B. Germano da Silva,
relator.

Relatório — Trata-se de apelação do Ministério Público Federal contra


sentença que absolveu o co-réu Rafael Reyes Ritchie da imputação da prática
de delito do art. 16 da Lei nº 7.492/86 (fazer operar instituição financeira...)
ao fundamento de que o mero transporte de US$ 39.015,00, da matriz (Foz
do Iguaçu), através de um funcionário, para filial não autorizada a funcionar

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O CRIME DE “FAZER OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA” 107

(Porto Alegre), é o ato precatório e, pois, atípico, impondo-se absolvição (art.


383, III, CPC). Além disso, determinou a decisão apelada a devolução do
numerário, sendo que metade ao referido acusado e a outra parte ao co-réu Joel
Antonio Balbuena Lazcano, sócio daquela na empresa Mercado do Sul Agência
de Turismo e Câmbio Ltda., que aceitou suspensão condicional do processo
antes da sentença, que lhe fora proposta pelo Ministério Público Federal.
Sustenta o Ministério Público federal em seu apelo a tipicidade do fato,
porque “fazer operar é exercer qualquer ato negocial característico de tais ins-
tituições, conforme definido no art. 1º da Lei nº 7.492/86 (...). Assim, o que
configura o delito é o fato de a filial da empresa “Mercasul” haver captado os
dólares americanos sem que tivesse autorização do Bacen para tanto” (f.).
Pede a condenação do réu absolvido e a perda dos dólares, porque produ-
to de crime (art. 91, II, b, CP).
E, em não havendo condenação, pede subsidiariamente a anulação do
processo, para que seja feita a mutatio libelli (para o delito do art. 21, parágra-
fo único, da mesma Lei nº 7.492/86), que fora requerida em alegações finais
e indeferida na sentença.
Com contra-razões subiram os autos.
Nesta instância, manifestou-se o Ministério Público Federal no sentido
da confirmação da sentença absolutória, porque ‘“fazer operar instituição de
câmbio’ é realizar a operação de câmbio propriamente dita, de conversão de
uma moeda de um país pelo equivalente da do outro (...) sendo incompreen-
sível a figura da ‘captação de câmbio’ (...)” (f.). Diz que não evidenciada a
falsidade e, por essa razão, inviável a mutatio libelli. Finalmente, sustenta que
os dólares devem ser postos à disposição do Juízo Estadual da 13ª Vara Cível
de Porto Alegre, onde eles foram oferecidos à penhora, em execução promovi-
da contra a empresa dos acusados.
É o relatório.
À douta Revisão.
Voto — Os fatos nesta ação penal, em sua essência, são incontroversos: a
empresa Mercasul enviou de sua matriz em Foz do Iguaçu para sua filial de
Porto Alegre, esta última não autorizada a funcionar em câmbio, a quantia de
US$ 39.015,00 para realizar operação de câmbio. Ocorre que, no caminho, o
dinheiro foi apreendido. O próprio acusado Rafael Reyes Ritchie, em suas
alegações finais, sustenta “a ilicitude da operação cambial que seria efetivada

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108 HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

caso não houvesse a apreensão das moedas estrangeiras no dia 27.5.1993” (f.
- grifo no original).
A questão jurídica a ser solvida é se a conduta do acusado, sócio-gerente
da empresa, “fez operar sem a devida autorização... instituição financeira, ...
de câmbio” (art. 16 da Lei nº 7.492/86).
A sentença entendeu que não, ao argumento de que “operar” instituição
financeira de câmbio significa contratar o câmbio, a troca da moeda.
O apelo do Ministério Público Federal sustenta que o núcleo do tipo é
mais amplo, significando também a operação de “captação da moeda estran-
geira e, assim, típica a conduta”.
Tenho que a razão está com o recorrente, porque quanto a Lei nº 7.492/
86 se referiu a “operação de câmbio” ela usou esta expressão — operação de
câmbio —, como, por exemplo, no art. 21, caput, “para realização de opera-
ção de câmbio”.
Assim, operar instituição de câmbio significa mais do que simplesmente
realizar o câmbio, porque inclui também, nos termos do art. 1º, I, da mesma
lei, a captação e a administração de câmbio.
Neste sentido merece transcrição trecho das razões de apelação, subscri-
tas pelo culto procurador da República, dr. Waldir Alves: “Resta definir qual
a definição do tipo ‘fazer operar’, constante do art. 16 da Lei nº 7.492/86, ao
que se traz a lição de Rodolfo Tigre Maia:

‘138. O tipo penal deste art. 16 tem por escopo, como já acentua-
do para os demais tipos da Lei de Regência, garantir na esfera crimi-
nal o controle estatal assegurado na Carta Política, sobre o regular fun-
cionamento das instituições financeiras como alicerces do SFN (...).
139. Desde logo, aponte-se o pouco cuidado que se evidencia na
utilização da expressão ‘inclusive de distribuição de valores mobili-
ários ou de câmbio’, mera tautologia diante do conceito expresso do art.
1º da Lei de Regência. É incriminada pelo dispositivo a ação de ‘fazer
operar instituição financeira’. O núcleo verbal permite duas aproxi-
mações exegéticas, que conduzem a diferentes patamares de aplica-
ção da norma:
a) A primeira aponta para a necessidade da criação de uma estrutura
organizacional análoga à de uma instituição financeira regular, própria

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O CRIME DE “FAZER OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA” 109

ou equiparada, quer efetivamente realizando atividades financeiras


sem objetivar precipuamente lesar seus usuários, quer simulando-as
ou distorcendo-as, como meio para lograr os incautos que busquem
seus serviços (...).
b) A segunda abordagem concentra-se na identificação da presença
de ‘atividade financeira própria ou por equiparação’, bastando o re-
conhecimento do exercício desautorizado de qualquer ato negocial carac-
terístico de tais instituições, consoante definidas pelo art. 1º da Lei de
Regência, para conformar a incidência típica, independentemente
de a mesma se dar no âmbito ou não de um arcabouço estrutural
funcional similar ou usado por esta, ou de ser reiteradamente prati-
cada, aos moldes da primeira enunciação.
(...)
141. Qual a melhor exegese? Estamos que é a fornecida pela segunda
posição. A uma, porque o tipo objetivo é inequívoco: trata-se não de criar,
ou de organizar, ou de realizar múltiplas operações, mas de fazer operar,
qual seja, pôr em funcionamento, atuar no mercado como instituição fi-
nanceira; e o que a identifica como tal, ao menos neste dispositivo, é exa-
tamente ‘realizar atividade financeira, quer própria, quer equiparada por
envolver recursos de terceiros’. A duas, porque a Lei de Regência, em seu art.
1º, parágrafo único, I, estende sua incidência às atividades financeiras
eventualmente realizadas por pessoas físicas, equiparando-as às instituições
financeiras, deixando manifesto que considera relevante para fins de repres-
são tais espécies de condutas. Finalmente, a criação de uma instituição
financeira como mera ‘fachada’ para lograr terceiros, sem que se realizem
efetivamente operações financeiras, ao menos por equiparação (v.g., consór-
cios, seguros etc.), configuraria estelionato e não crime contra o SFN. É que,
como já sublinhamos, a Constituição reservou ao Estado o poder de auto-
rizar e disciplinar o funcionamento de tais instituições para preservar os
investidores e o mercado’ (“Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Na-
cional”, São Paulo, Malheiros, 1996, p. 109) — (grifou-se).

Portanto, data vênia, o verbo-núcleo do tipo ‘fazer operar’ não exige que
‘(...) o acusado já deveria estar com a moeda em sua filial de Porto Alegre
(...)’, como fundamentado pela r. sentença à f.
Fazer operar é exercer qualquer ato negocial característico de tais instituições,
conforme definido no art. 1º da Lei nº 7.492/86:

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110 HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

‘Art. 1º. Considera-se instituições financeira, para efeito desta lei, a


pessoa jurídica de direito público ou privado que tenha como ativi-
dade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação,
intermediação ou aplicação de recursos financeiros (...).
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, con-
sórcio (...);
II - a pessoa natural que exerça qualquer das atividades referidas
neste artigo, ainda que de forma eventual’ (destacou-se).
Assim, o que configura o delito e o fato de a filial da empresa “Mer-
casul” haver captado os dólares americanos sem que tivesse autori-
zação do Bacen para tanto.
Sendo desnecessária a causação de prejuízos a terceiro ou a reitera-
ção da prática de atividades financeiras, bastando a prática de um
ato (apesar de demonstrada a reiteração no item 4.3) e a inexistên-
cia de autorização para funcionamento, como leciona Manoel Pedro
Pimentel:
‘11. Consumação e tentativa. Consuma-se a infração com a prática
de, pelo menos, uma operação. O resultado exigido pelo tipo é a
operação realizada, sendo despiciendo indagar-se da ocorrência de
proveito ou de vantagem, ou mesmo de prejuízo alheio. Esses resul-
tados são todos alheios à integração do tipo, pertencendo à idéia do
crime exaurido e não do crime consumado.
Como dissemos, basta uma operação para caracterizar a prática do
crime, uma vez que o tipo não requisita habitualidade, sendo ins-
tantânea a sua execução’ (“Crimes Contra o Sistema Financeiro Na-
cional”, São Paulo, Ed. RT, 1987, p. 126).
E como o acusado Rafael era o gerente da filial de Porto Alegre, RS,
conforme demonstrado no item 3, retro, responde pelo presente
ilícito, nos termos do art. 25 da Lei nº 7.492: ‘Art. 25. São penal-
mente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os admi-
nistradores de instituição financeira, assim considerados os direto-
res, gerentes’”.

Ainda que se possa distinguir a captação de câmbio (angariar clientes


para uma operação de câmbio) da captação da moeda estrangeira (obtenção
de fundos para a operação de câmbio), o fato é que ambas as atividades se

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O CRIME DE “FAZER OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA” 111

incluem na “administração” da instituição financeira de câmbio e, pois, em


“fazer operar” a instituição (art. 1º, I, da lei em questão).
O fato é que o conceito de “fazer operar” adotado na sentença é demasi-
adamente restritivo, implicando ou limitá-lo à “operação de câmbio”. E, como
visto, não é o que quer a lei.
Assim, merece procedência a denúncia, motivo pelo qual passo à aplica-
ção da pena.
O acusado é profissional do ramo, sabia a ilicitude da conduta, tanto que
escondeu o dinheiro na roupa íntima de seu empregado. Tem bons antece-
dentes. A sua conduta é de grande responsabilidade, ainda mais que consta
não ter sido esta a primeira operação. O motivo, como costuma acontecer
nesta espécie de delito, é a cobiça, o ganho fácil. As circunstâncias e conse-
qüências, entretanto, favorecem-no, porque a moeda foi apreendida e a opera-
ção de câmbio não chegou a acontecer.
Assim, tendo em conta as variantes dos arts. 49 e 59 do CP, fixo a pena-
base em 2 (dois) aos de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa, no valor de
1 (hum) salário mínimo cada um, já considerado o teor do art. 33 da Lei nº
7.492/85.
Torno as penas definitivas, em face da ausência de circunstâncias modifi-
cadoras ou causas de aumento ou diminuição.
Todavia, tendo em vista que a denúncia foi recebida em 10.07.1995 e
que o réu foi absolvido em primeiro grau, já tendo se passando mais de 4
(quatro) anos desde aquela data (última interrupção), declaro extinta a puni-
bilidade do acusado, pelo reconhecimento da prescrição retroativa pela pena
concretizada (art. 107, V, c/c o art. 109, V, do CP).
Resta dispor sobre os dólares apreendidos. Tenho, no concernente, que
está correto o parecer ministerial, da lavra do culto procurador regional da
República, dr. Eduardo Kurts Lorenzoni, quando preconiza seja o numerário
posto à disposição do mm. Juízo da 13ª Vara Cível (Estadual) de Porto Alegre.
É que não interessando mais o numerário a esta ação penal e estando ele
penhorado na execução que sofreu a empresa “Mercasul” naquele ofício judi-
cial (Ofício 387/96, f. dos autos), deve o mesmo ficar à disposição daquele
mm. Juízo, para os devidos fins, uma vez que pertence àquela empresa.
Fica prejudicada a questão da mutatio libelli.

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112 HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

Ante isso, dou parcial provimento para decretar a extinção da punibili-


dade pela prescrição e colocar os dólares à disposição do juízo da execução
civil (da 13ª Vara Cível [Estadual] de Porto Alegre).
Após o trânsito em julgado, deverá ser expedido o competente ofício
àquele juízo.
É o voto.
José Luiz B. Germano da Silva, relator.

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113

Individualização da pena

José Antonio Paganella Boschi


DIRETOR DA ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DA AJURIS

SUMÁRIO: 1. O significado da expressão “indivi-


dualização da pena” - 2. Método de individualização
da pena - 3. Majorantes e minorantes - 4. O projeto
de reforma do CP

A
garantia da individualização da pena, a despeito de sua importância
teórico-prática ainda permanece à margem da atenção dos penalistas,
preocupados com problemas aparentemente mais complexos da teoria
geral do delito.
Os operadores do direito, advogados e promotores de justiça, ao que
noto, transmitem, nas suas vivências, a sensação de que a determinação da
medida da pena é assunto que diz mais ao juiz e menos com as partes, pois
nem sempre se interessam pelo controle, pela via do recurso, ainda quando,
não raro, da sentença possam decorrer erros ou omissões graves.
Daí a razão para a aviventação do debate em torno dessa matéria.
Começarei o trabalho delimitando o conteúdo da garantia da individuali-
zação da pena; passarei, depois, a expor, com a preocupação de sistema, o méto-
do trifásico e suas regras legais e jurisprudenciais, com destaque para os prece-
dentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; farei, ato contínuo, uma
análise crítica e, por último, mencionarei as inovações, sobre o tema, no âmbito
do Projeto de Reforma do Código Penal, já encaminhado ao Congresso.

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Como é óbvio, o desejo sincero é o de registrar minhas impressões sobre


o assunto e de submetê-las à meditação e consideração de todos os que me
honrarem com a leitura do texto.

1. O significado da expressão “individualização da pena”.

Ao enunciar no inciso 46 do artigo 5º que a lei regulará a individualiza-


ção da pena e adotará, entre outras, as de privação ou restrição de liberdade,
de perda de bens, de multa, de prestação social alternativa e de suspensão ou
interdição de direitos, a nossa Constituição consagrou o princípio da indivi-
dualização da pena que, na expressão de Luiz Vicente Cernicchiaro1, propõe a
necessidade de adaptação da pena ao condenado, consideradas suas caracte-
rísticas pessoais e as peculiaridades do delito.
Na compreensão da garantia da individualização da pena, os autores, de
modo geral, limitam suas afirmações às fases em que a mesma exerce sua
influência: as fases legal, judicial e de execução.
Dizem, então, que nessa primeira fase, a pena é individualizada, na lei
(processo de etiquetamento, consoante a teoria do labelling aproach), mediante
critérios os mais diversos, sociais, econômicos, políticos, ideológicos etc.
Como parece muito claro, a garantia da individualização da pena, prote-
gendo o cidadão, atua, nessa fase, como um limite ao poder de criação do
legislador, que, por exemplo, não pode, a seu bel prazer, revogar do Código
Penal o artigo 121, que define o homicídio ou simplesmente fazer desapare-
cer do texto do caderno punitivo o artigo 213, que contém a definição e a
punição por estupro. A descriminalização do homicídio ou do estupro, por
certo, volver-nos-ia ao período da barbárie, da qual os homens decidiram sair,
pensando em nela jamais retornar, embora a modernidade ainda esteja para
ser implementada.
Segue-se, então, que essa mesma lógica limitadora do poder punitivo
não pode autorizar ao legislador cominação de sanções cruéis, infamantes,
desumanas, porque isso, a par de significar a negação do sentido proposto
pela garantia da individualização da pena, que representou, como procu-
rarei demonstrar, a lenta evolução da sociedade, também representaria

1. CERNICHIARO, Luiz Vicente et alii, “Direito Penal na Constituição”, RT, 1990, p. 98 e ss.

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uma opção pelos sistemas punitivos do passado, cuja lembrança mais


eloqüente pode ser buscada na Idade Média, quando a Igreja consorciada
com o Estado saiu à caça das bruxas para justiçamento nos tribunais da
Inquisição.
Na segunda fase, denominada de judicial, a pena é individualizada na
sentença, quando o juiz, então, provado o fato típico e tendo diante de sí um
indivíduo concreto — e não a teórica e estranha figura do homem médio,
como sugere a doutrina — operará dentro das margens penais abstratamente
determinadas pelo legislador e apontará a justa medida da pena necessária aos
fins sociais de retribuição e de prevenção geral e especial contra a criminalida-
de, como emerge da parte final do artigo 59 do Código Penal, muito embora
as críticas possíveis às teorias retribucionista e prevencionista. Nessa fase, em
tríplice aliança, a individualização, a culpabilidade e a proporcionalidade li-
mitarão o poder judicial em nome da proibição do excesso.
Na terceira fase, a garantia da individualização indica que a execução da
pena na quantidade e no regime apontados na sentença não pode sofrer desvios,
configuradores de ilegalidades, suscetíveis de apontamento e de erradicação em
procedimento próprio, como consta, aliás, do texto da Lei nº 7.210/84.
Em sua dinâmica, a garantia da individualização da pena constitui, por-
tanto, segundo Figueiredo Dias, “um conjunto complexo de operações que envol-
ve uma estreita cooperação — mas também uma separação de tarefas e de respon-
sabilidades” 2 muito nítidas entre o legislador, de um lado, e os juízes da sen-
tença e da execução, de outro, tudo conforme se extrai do sistema constitucio-
nal de competências que confere, ao primeiro, o poder para ditar os tipos
penais e de estabelecer as penas e, aos últimos, o de atuar no caso concreto
para delimitar, objetivamente, o âmbito da efetiva intervenção do Estado na
esfera de liberdade de seus cidadãos.
Eis porque, convém repetir, estudar a individualização da pena é intera-
gir, como vasos comunicantes, não só com o estudo de outros princípios da
mesma área, como o da legalidade, o da irretroatividade, o da humanidade e
o da proporcionalidade, exatamente como propunha, quanto a este último, o
grande marquês de Beccaria, quando salientava que a quantidade das penas
não deveria superar o necessário para a manutenção do “depósito da salvação

2. DIAS, Jorge Figueiredo, Direito Penal 2, Parte Geral – “As Conseqüências Jurídicas do Crime”, Coimbra, 1988,
p. 299, textos da Faculdade de Direito de Coimbra.

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pública”3, bem como com o estudo de disciplinas afins, notadamente com a


antropologia e a sociologia.
A garantia da individualização da pena, como a enunciam os juristas, não
é, entretanto, uma idéia que nasceu pronta, ao contrário do que possa parecer,
pois ela expressa, em verdade, o resultado da longa e dolorosa evolução da
humanidade desde as formações sociais antigas e holistas para as formações
sociais modernas e individualistas.
Na perspectiva antropológica e a propósito desses conceitos, Louis
Dumont4 ensina que uma formação social é holista (como a antiga formação
grega ou a formação medieval) quando o valor está no todo da sociedade e, ao
contrário, é individualista quando o valor supremo reside na parte, que é o
indivíduo.
A primeira, a sociedade holista, é sociedade composta por pessoas fora-
do-mundo; a última, a individualista, é sociedade composta de cidadãos, por
indivíduos-no-mundo, o que indica o enorme abismo que as separa.
Noutras palavras, concepção individualista e moderna de sociedade sig-
nifica, no dizer de Norberto Bobbio5, que primeiro vem o indivíduo, o indi-
víduo singular, deve-se observar, que tem valor em sí mesmo. Só depois vem o
Estado, e não vice-versa, já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é
feito pelo Estado”.
Para citar o famoso artigo 2o da Declaração de Direitos de 1789, sendo a
conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem “o objeto de
toda associação política (..) O individualismo passa a ser a base filosófica da
democracia, em que uma cabeça, vale um voto.
Ainda, no dizer de Bobbio, o individualismo, “Como tal, se contrapôs (e
sempre se contraporá) às concepções holísticas da sociedade e da história,
qualquer que seja a procedência das mesmas, concepções que tem em comum
o desprezo pela democracia, entendida como aquela forma de governo na qual
todos são livres para tomar as decisões sobre o que lhes diz respeito e tem o
poder de fazê-lo”.6

3. BECCARIA, “Dos Delitos e Das Penas”, Hemus, SP., 1974, p 15.


4. DUMONT, Louis, “O Individualismo – Uma Perspectiva Antropológica da Ideologia Moderna”, trad. Por Álvaro
Cabral. Rio de Janeiro: Rocco, 1985, pp. 34-42.
5. BOBBIO, Norberto, “A Era dos Direitos”, Campus, 1992, pp. 60-61.
6. Idem, mesma página.

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A longa e dolorosa passagem, a que antes me referi, produzindo a suplan-


tação do holismo pelo individualismo conduz, ao fim e ao cabo, à formulação
da idéia de que individualização da pena é derivação do individualismo que,
como realidade, encontra sua origem e sua base no racionalismo, no iluminis-
mo e no contratualismo, com o paradigma da igualdade, que, deixando para
trás as pessoas-fora-do-mundo, o absolutismo, as fogueiras da Inquisição, pro-
piciou a delimitação do espaço do público e do particular, a criação do Esta-
do, do homem artificial, incumbido de garantir e de proteger seus súditos, os
homens de carne e de osso, como indivíduos-no-mundo!
Na perspectiva jurídica, não ocorre algo diverso. Um olhar na primeira
legislação posterior à Revolução Francesa, ainda que à vôo de pássaro, mostra
o quanto a individualização da pena como princípio-garantia refletiu admira-
velmente essa passagem. Embora preservando o sistema de penas fixas, que
confinava o juiz, como convinha à concepção de Napoleão, à mecânica função
de aplicação do texto7, o Código Penal Francês de 1791 pode ser apontado
como exemplo de reação aberta, direta e frontal ao direito penal do horror da
Idade Média, de penas cruéis, desumanas e infamantes.
Não obstante isso, a percepção de que esse Código e seu sistema de penas
não se ajustava ao princípio da igualdade perseguido pela Revolução ilumi-
nista, pois, no dizer de Mir Puig8, ela “falta não só quando se tratam desigual-
mente os casos iguais, senão também quando se tratam igualmente casos
desiguais”, provocaria a entrega aos cidadãos franceses, logo em seguida (1810),
de um Código inovador, assentado no sistema de margens penais.
Foi esse o sistema que ingressou em nosso país com o Código Imperial de
1830, que, graças aos ventos iluministas, haveria de substituir o direito penal
das Ordenações, com base no qual muitos foram executados, dentre eles o
mártir Tiradentes. Tal diploma, rompendo, às vésperas da República, com o
nosso direito penal de terror, foi saudado como uma síntese das idéias liberais
que varriam o continente europeu, a ponto de servir de paradigma quando da
elaboração do Código Espanhol e de alguns Códigos Penais latino-america-
nos, conforme anotam José Cerezomir9 e Raúl Zaffaroni10. O texto do Código

7. BITENCOURT, Cezar R., “Manual de Direito Penal”, 5a. ed., RT., 1999, p. 577.
8. MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal, Parte General”, Tecfoto, Barcelona, 1998, p. 745.
9. CEREZOMIR, José, “Curso de Derecho Penal Español”, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1990, p. 107
10. ZAFFARONI, Raul, “Manual”, p. 123, apud FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, “Princípios Básicos”, SP., Saraiva,
1986, p. 52.

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refletiria a formação jusnaturalista que seu inspirador, Bernardo Pereira de


Vasconcelos, havia haurido em Coimbra, onde, no dizer de Ruth Gauer11,
predominou a preocupação com o novo espírito científico, bem retratado na
Reforma Pombalina de 1772.
A revelar o caráter progressista e inovador do Código de 1830, consta
que o grande jurista Hans Mittermayer teria aprendido português só para
poder lê-lo no original!12
Conforme dispunha o artigo 63 do Código Imperial, quando não fosse
prevista ao crime pena certa e determinada, o juiz, numa evidência da relativa
flexibilidade, deveria considerar os três graus de censura previstos, o máximo,
o médio e o mínimo, “em atenção às circunstâncias agravantes ou atenuan-
tes”, sendo, na literalidade do dispositivo, o grau máximo, o de “maior gravi-
dade, a que se imporá o máximo de pena; o mínimo, o de menor gravidade, a
que se imporá a pena mínima; o médio, o que fica entre o máximo e o míni-
mo, a que se imporá a pena do termo entre os extremos dados”.
Esse sistema, com algumas variações, que evidenciaram certo retrocesso,
haveria de ser mantido pelo Código Republicano de 1890 (art. 62), preven-
do graus intermediários de pena entre o médio e o máximo e o médio e o
mínimo, quando presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes qualifica-
das como preponderantes (§ 2o do art. 63) o que levou o grande Pedro Verga-
ra a dizer, em candente crítica, que nesse Código, em verdade, “não era o juiz
quem graduava a pena; também não era o criminoso que servia de objeto a
essa graduação; a bem dizer, nem era o crime, in concreto, que oferecia as
condições dessa dosagem; a soberania do direito penal, na sua adequação
prática, que é a arte da aplicação da pena, era exercida, firme e hieraticamen-
te, por esta deusa da medida, a aritmética”13.
Os sistemas de graus rígidos e inflexíveis de pena dos Códigos de 1830 e
de 1890 seriam abandonados, definitivamente regime autoritário do Estado
Novo, em 1940, (o que não deixa de ser curioso), quando foi editado e promul-
gado o atual Código Penal com seu sistema de margens de pena, que outorga
ao juiz maior liberdade para considerar e fazer atuar os múltiplos fatores

11. GAUER, Ruth, “A Modernidade Portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772”, Edipucrs, Porto Alegre, 1996,
p. 14 e seguintes.
12. Idem, “Influência da Universidade de Coimbra no Moderno Pensamento Jurídico Brasileiro”, Rev. do MP. do
RS., v. 40.
13. VERGARA, Pedro, “Das Penas Principais e sua Aplicação”, Rio, Boffoni Editora, 1948, p. 249.

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INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 119

objetivos e subjetivos de influência, na individualização da pena na sentença.


Se a moderna garantia da individualização judicial da pena, como procu-
rei demonstrar se mostra inconciliável com qualquer sistema de penas arbitrá-
rias ou fixas — pela absoluta impossibilidade de ajustamento da medida da
intervenção punitiva do Estado ante o fato certo e o autor determinado —
penso possível enunciar, desde logo, a minha inconformidade com a orienta-
ção jurisprudencial predominante nos tribunais superiores e que encontra
adeptos no tribunal de justiça gaúcho, proibitiva da progressão de condena-
dos por crimes hediondos nos regimes de execução de pena.14
A previsão na Lei nº 8.072/90 de execução, em regime inteiramente
fechado, por qualquer crime hediondos, independentemente de quem tenha
sido o autor, é incompatível com a garantia constitucional que ora se examina,
medida em que implica em transferir das mãos do juiz para as do legislador
essa função, que é do Judiciário, de imposição de pena e de regime em atenção
às singularidades do fato e às características do autor.
Por isso, embora as dificuldades decorrentes da delimitação constitucio-
nal de competências ao legislador e ao juiz, não deixa de ser interessante, por
atentar ao sentido proposto pela garantia da individualização, a tese origina-
riamente articulada por James Tubenchlak15 — acolhida em decisões isoladas
também no Tribunal de Justiça gaúcho16 — aceitando a possibilidade da
individualização da pena, na segunda fase do método trifásico, abaixo do
mínimo legal, muito embora o proibitivo enunciado 231 da Súmula do STJ.
Nesse sentido considero bastante interessante a proposta constante do
Projeto de Reforma do Código Penal de acréscimo ao artigo 68 de dispositivo
permitindo, “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa”,
a redução da pena de um sexto até metade, quando o juiz constatar “des-
proporcionalidade entre a pena mínima cominada e o fato concreto”. Essa

14. “A jurisprudência do Supremo é pela constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que impossibilita
a progressão de regime para os apenados por crimes hediondos. Habeas Corpus indeferido” (Habeas Corpus
nº 74697-7/SP, STF, rel. min. Nelson Jobim, j. 29.04.97, un., DJU 27.06.97, p. 30.229). No STJ: Recurso
Ordinário em Habeas Corpus nº 5678/SP, 5ª Turma do STJ, rel. min. Edson Vidigal. j. 09.09.96, DJU 07.10.96,
p. 37.651. No TJRS: Recurso de Agravo nº 695086942, 4ª Câmara Criminal do TJRS, Caxias do Sul, rel. Erico
Barone Pires. j. 16.08.1995 e Recurso de Agravo nº 696200484, 1ª Câmara Criminal do TJRS, Porto Alegre,
rel. Luiz Felipe Vasques de Magalhaes. j. 20.11.1996, dentre muitas outras decisões.
15. TUBENCHLAK, Janes, “Tribunal do Júri, Contradições e Soluções”, Forense, Rio, 1991, p. 285.
16. Apelação Crime nº 298007329, 2ª Câmara de Ferias Criminal do Tjrs, Rosário do Sul, rel. Carlos Rafael Dos
Santos Junior. j. 16.07.1998 e Apelação Crime nº 699013264, Câmara de Ferias Criminal do Tjrs, Campo Bom,
rel. Carlos Roberto Lofego Canibal. j. 12.05.1999, dentre outros julgados.

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proposta poderia ser ampliada para que a aplicação do citado dispositivo pu-
desse ser cogitada pelo juiz independentemente da espécie de crime.
Aliás, penso possível dizer que num sistema jurídico-penal orientado pela
culpabilidade do agente pelo fato, mais consentâneo com o objetivo de salva-
guarda das diferenças individuais e de resguardo da plenitude da garantia
constitucional da individualização da pena, o melhor seria a previsão junto
aos tipos não de margens penas mínimas e máximas, como as que possuímos,
porque igualmente engessadoras da atividade judicial, mas, isto sim, só de
penas com quantidades máximas, especialmente considerando, como bem o
diz Ferrajoli17, em seu magnífico Direito e Razão, a propósito das penas pri-
vativas de liberdade, que o cárcere é uma instituição ao mesmo tempo
antiliberal, desigual, atípica, extralegal e extrajudicial, penosa e inutilmente
aflitiva, e, ao mesmo em parte, lesiva para a dignidade das pessoas.

2. Método de individualização da pena

A discussão sobre o modo como a garantia da individualização da pena se


expressa em termos práticos e objetivos foi muito intensa até pouco tempo
atrás, dividindo-se intérpretes e operadores do direito em dois grupos: aque-
les que, de um lado, advogavam a supremacia do método idealizado por Ro-
berto Lyra e, de outro, aqueles que defendiam a superioridade do método
construído por Nelson Hungria.
Com o advento da Reforma da Parte Geral em 1984, o legislador, expres-
samente, fez sua opção pelo método Nelson Hungria, também conhecido
doutrinária e jurisprudencialmente como “método trifásico”. Assim estabelece,
com efeito, o artigo 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério
do artigo 59 deste Código; em seguida, serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
Na determinação da medida da pena, como pode-se ver, há então o ma-
gistrado que levar em conta diversos fatores de influência, em fases distintas,
para individualizar, primeiro, a base sobre a qual operará; depois, para apon-
tar a pena provisória, e, por fim, para estabelecer a a medida final da pena
tanto quanto possível correspondente à culpabilidade do agente pelo fato e

17. FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razon”, editorial Trotta, 1997, p. 413.

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INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 121

não pelos fatos da vida, o que revelaria resquício de direito penal de autor,
representando um “gravame de caráter perpétuo, em total afronta aos princí-
pios da racionalidade e da humanidade das penas”18, pois a culpabilidade
funciona, no moderno direito penal, como fundamento e, ao mesmo tempo,
como limite à intervenção punitiva do Estado.
Determinada a medida final da pena, seguir-se-ão providências comple-
mentares, inerentes ao denominado método trifásico, como as que dizem com
eventuais substituições da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
a concessão ou não do benefício da suspensão condicional da pena, a fixação do
regime de execução e a manifestação expressa do juiz sobre a manutenção ou
não do condenado na prisão, se a ela estiver recolhido cautelarmente.

A pena-base

Não há, como todos sabem, no Código Penal conceito de pena-base


(mesmo porque não é função da lei substantiva conceituar), ao contrário do
que previa o art. 63 do Código Penal de 1969, revogado depois de longa
vacatio legis.19
Como o próprio nome sugere, a pena-base é aquela que o juiz aplicaria,
em definitivo, se não existissem causas legais de modificação definidas como
agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes, de incidência obrigatória
na segunda e na terceira fases do método trifásico (art. 68 do CP).
Pena-base, enfim, é aquela que atua como ponto de partida, ou seja,
como parâmetro para as operações que se seguirão. A pena-base corresponde,
então, à pena inicial fixada em concreto, dentro dos limites estabelecidos a
priori na lei penal, para que, sobre ela, incidam, por cascata,20 as diminuições
e os aumentos decorrentes de agravantes, atenuantes, majorantes ou mino-
rantes. Pena-base possui, então, essa denominação porque atua como

18. CARVALHO, Amilton Bueno e SALO, “Aplicação da Pena e Garantismo”, Lumen Juris, Rio, 2001, p. 44.
19. “A pena que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites,
é a que o juiz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa que importe o aumento ou a diminuição da
pena”.
20. Nesse sentido: “Fixada a pena-base, após consideradas as circunstâncias judiciais, será a mesma elevada ou
reduzida se existentes agravantes ou atenuantes e sobre o quantum apurado operar-se-ão os acréscimos ou
minorações relativos às causas de aumento ou diminuição reconhecíveis” (Apelação Criminal nº 27.637, 1ª
Câmara Criminal do TJSC , Brusque, rel. des. Márcio Batista, 16.09.91, Publ. no DJESC nº 8.371 - p.13 -
05.11.91).

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“... base para alguma coisa; é precisamente; sê-lo-á, dessa agravação ou


atenuação. Como poderia o juiz proceder a um aumento ou diminuição
sem um termo fixo, um ponto de partida? Sem essa função não há mister
indagar de base: a pena seria, logo, a concreta, individualizada, sem
indagação de causas especiais ou circunstâncias comuns que influam na
sua agravação ou atenuação. A pena-base, assim, surge como uma ne-
cessidade prática e vinculada à aplicação mesma do sistema. Ela se im-
põe como fundamento, ponto de partida de uma operação, unidade so-
bre que assentam ulteriores acréscimos ou diminuições”.21

O Código, no artigo 68, declara, simplesmente, que “a pena-base será


fixada atendendo-se ao critério do art. 59”. Fácil perceber que no enunciado
não há referência explícita do caminho a percorrer para a transformação do
ideal de proporcionalidade entre crime e pena, aos fins da retribuição e da
prevenção, em algo concreto e palpável.
A questão é relevante, porque, como advertem Zaffaroni & Pierangelli,
uma abordagem incompleta ou superficial na determinação da pena base,
com todos os reflexos posteriores, pode levar o intérprete ou aplicador da lei
ao campo dos abusos, já que as “margens penais” possibilitam acentuada am-
plitude e podem eventualmente converter, como ambos afirmam, o arbítrio
judicial em verdadeira arbitrariedade22 .
Desse modo, insta indagar: de que variáveis se utiliza o julgador para
individualizar a pena-base? Perguntando de outro modo, qual o caminho que
precisa percorrer? Que princípios e regras deve seguir?
Não é preciso voltar a insistir que o tema, pela excepcional relevância,
justifica-se por si mesmo, pois diz com garantias fundamentais do indivíduo,
considerado este o centro do tema penal, como propõe o individualismo.
Como o art. 59 do CP nomina oito circunstâncias objetivas e subjetivas
e, ainda, explicita o critério de necessidade e suficiência da pena, a jurispru-
dência gaúcha, seguindo, nesse passo, o pensamento emanado dos tribunais
superiores, recomenda aos juízes que, primeiro, confiram a cada uma dessas

21. DUARTE, José. “Aplicação da Pena – Pena-Base – Inteligência do art. 50”, Revista Justitia, São Paulo, v. 4, p.
209, 1942.
22. ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. “Manual de Direito Penal Brasileiro”. 2ª ed., São
Paulo: RT., 1999, p. 825.

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INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 123

circunstâncias, fundamentadamente, o valor correspondente (positivo ou ne-


gativo) e, depois, em visão de conjunto, estabeleça a pena base apoiado em
três regras pretorianas, a saber:
1) quando todas as circunstâncias judiciais forem em seu conjunto valo-
radas positivamente, o quantum da pena-base deverá situar-se no mínimo
legal ou muito próximo dele, pela tendência dos países de fixação de pena na
direção do mínimo;
2) quando algumas delas forem desfavoráveis ao acusado, a pena-base
poderá distanciar-se um pouco do mínimo abstratamente cominado, e, por
último,
3) quando o conjunto das circunstâncias (sete ou todas elas) for axiologi-
camente desfavorável ao imputado, a pena-base poderá ser individualizada na
direção do termo médio — que é o resultado da soma do máximo com o
mínimo cominados em abstrato e sua divisão por dois, como propunha o
primitivo texto de nosso Código Penal.
Essa recomendação, conquanto útil, é suscetível de crítica, pois, como
pode-se ver, implica em procedimento de singela contagem e percentualização
do conjunto valioso ou do desvalioso das circunstâncias judiciais, quando, em
verdade, no centro da questão ora proposta, deveria ser (re)posicionada, isto
sim, a consideração em torno da culpabilidade do agente pelo fato, que é o que
fundamenta e ao mesmo tempo limita a intervenção punitiva do Estado!
Desse modo, os antecedentes, a conduta, a personalidade, os motivos, as
circunstâncias e conseqüências do crime, nessa valoração conjunta das cir-
cunstâncias judiciais, para determinação da pena-base no mínimo, no máxi-
mo (correspondente ao termo médio) ou num ponto intermediário entre
esses extremos, atuariam não no mesmo nível de importância conferido à
culpabilidade, (entendida por essa fórmula como “mais uma circunstância
judicial ...”, mas, isto sim, em nível inferior, como é próprio quando os fatores
cumprem funções de meros coadjuvantes.
Ao meu ver, a determinação da pena-base pelo resultado da valoração
global das oito circunstâncias judiciais, pois, curiosamente, a culpabilidade é
apontada como uma delas e não como fundamento e limite da intervenção
punitiva, compromete a regra do ne bis in idem, porque toda e qualquer inda-
gação sobre personalidade, motivos, conseqüências do crime etc., por exem-
plo, em verdade integra o universo da pesquisa que o juiz deve proceder para
graduar a censura (culpabilidade), mediante a análise dos elementos que a

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124 JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI

compõem: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibi-


lidade de outra conduta. Veja-se, por exemplo, a situação do indivíduo com
transtorno de personalidade. Seguindo-se o regramento proposto, não se con-
seguirá evitar a contradição: de um lado a personalidade em razão do trans-
torno proporá agravação e, de outro, em nível de aferição da imputabilidade,
a mesma circunstância terá que ensejar a redação da censura, porque, como
acentua Choclán Montalvo, o transtorno de personalidade afeta a própria
capacidade de compreensão da ilicitude do fato23.

A pena provisória

Na segunda fase do método trifásico incidirão, eventualmente, causas


legais de modificação da pena-base, denominadas de agravantes e atenuantes.
Tais circunstâncias são legais, genéricas, obrigatórias e taxativas, salvo as
atenuantes inominadas, conforme decorre do artigo 66 do CP.
São legais, porque, regidas pelo princípio da legalidade, devem estar ex-
pressas na lei, como ocorre nos artigos 61 a 65 do CP.
São genéricas, porque aplicáveis, indistintamente, a todos e quaisquer cri-
mes dolosos, exceto a agravante da reincidência, que determina aumento da
pena nos crimes culposos24, pois a mesma é em essência objetiva e desvincu-
lada do crime em sí.
São, ainda, taxativas, porque, como decorrência do antes citado princípio
da legalidade das penas (art. 1º do CP e art. 5º, inciso XXXIX, da CF), não
comportam ampliação ou extensão, salvo as atenuantes inominadas ou mera-
mente enunciativas, previstas no artigo 66.
Por fim, são obrigatórias, porque, na linguagem do Código (arts. 61 e 65), o

23. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, “Individualización Judicial de la Pena”, Revista Canaria de Ciencias
Penais, número 3, julho de 1999, p. 121.
24. STF, rel. min. Djaci Falcão, in RT 592/412 e Jutacrim, 55/269. “...Não obstante a corrente afirmação apodítica
em contrário, além da reincidência, outras circunstâncias agravantes podem incidir na hipótese de crime
culposo: assim, as atinentes ao motivo, quando referidas à valoração da conduta, a qual, também nos delitos
culposos, é voluntária, independentemente da não voluntariedade do resultado: admissibilidade, no caso, da
afirmação do motivo torpe - a obtenção de lucro fácil - que, segundo o acórdão condenatório, teria os agentes
ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro. Sempre que a conversão da pena de
prisão em restrição de direito ou o seu cumprimento em regime inicial sejam, em princípio, legalmente
admissíveis, a negativa de uma ou do outro há ser idoneamente motivada...” (Habeas Corpus nº 70362-3,
STF, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 05.10.93, maioria, Informativo STF 17.04.96, nº 26).

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INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 125

juiz, ao constatá-las, tem o dever de considerá-las, a não ser quanto às agravantes


que simultaneamente atuarem como elemento do tipo ou como qualificadora.
De todas as questões suscitáveis nessa fase a que mais importa analisar é a
que diz com a mensurabilidade da agravante ou atenuante.
Com efeito, exame menos atento ou cuidadoso da lei penal, notadamen-
te do artigo 68, pode sugerir a ausência de qualquer diretiva explícita e espe-
cífica de mensuração, que permita a tradução, em concreto, com um mínimo
de segurança, daquele ideal de proporcionalidade (necessidade e suficiência)
apontado pelo legislador no art. 59.
Nesse sentido o Código Penal de 1969, conforme lembram Ruy Rosado
de Aguiar Jr.25 e Heleno Fragoso26 era em relação ao atual bem superior, pois
determinava que o aumento ou a diminuição devia fazer-se entre um 1/5 e
um 1/3 da pena-base. Ou seja, o citado Código confinava a quantidade certa
pelos acréscimos e as reduções dentro dos limites variáveis estabelecidos a
priori pelo legislador e sempre calculados sobre a pena inicial.
No atual texto do Código não há, todavia, qualquer regra semelhante, e
do artigo 68, aliás, como dissemos, parece defluir comando de que o critério
de necessidade e suficiência só disciplina a individualização da pena-base.
A doutrina, salvo exceções, tem contribuído pouco para iluminar o caminho,
na medida em que direciona sua análise ao conteúdo das circunstâncias em si, não
penetrando no interior do método trifásico, como sistema, do qual pensamos poder
extrair o referencial necessário para responder à questão suscitada.
Procurando suprir a deficiência, Alberto Franco, um dos melhores pena-
listas brasileiros da atualidade propôs, por isso, que a mensuração da agravan-
te ou atenuante ficaria ao “livre arbítrio do juiz, tendo em conta o caso concreto
e a personalidade do agente”27.
Zaffaroni & Pierangelli não seguiram caminho diferente, quando disse-
ram que por não fixar a lei “ ... nenhuma quantia” será a “... prudência judi-
cial” que levará “ ... a pena-base estabelecida na primeira etapa, a se inclinar
para mais ou para menos”.28

25. Op. cit., p. 12.


26. FRAGOSO, Heleno Cláudio. “Lições de Direito Penal, A Nova Parte Geral”, 8ª ed., Rio de Janeiro :
Forense, p. 343.
27. FRANCO, Alberto. “Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial”, São Paulo : RT, 1995, p. 752.
28. ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELLI, José Henrique, “Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral”, 2ª
ed., São Paulo: RT, 1999, p. 831.

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126 JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI

Com a devida vênia, não vejo como aceitar os enunciados desses emi-
nentes penalistas, a começar pela absoluta indeterminação de prudência e
de livre arbítrio.
Reconhecer que a pena possa ser imposta sem critérios claros (e lembro,
a propósito da prudência, que Descartes, no Discurso de Método já dizia que
ser afirmada por todos a prudência seria, como virtude, “a coisa mais bem
distribuída do mundo”29) implicam em aceitar a probabilidade de desmedi-
da intervenção do Estado na esfera dos direitos individuais.
Implica, ainda, em não negar a alta probabilidade de que a sentença
possa ser o instrumento para a projeção exterior dos tumultos interiores do
magistrado, como advertira, aliás, o grande Roberto Lyra30.
Ora, é evidente que a pena proporcional (“necessária e suficiente”, na
dicção do Código — art. 59) não é só a pena-base, mas também as penas
provisória e definitiva (...).
Preocupados com o problema, Luiz Régis Prado e Cézar Bitencourt pro-
puseram, pois, que a quantificação da agravante ou atenuante não extrapolas-
se o limite de um sexto da própria pena-base.

“Caso contrário”- afirmaram — “as agravantes e as atenuantes se equi-


parariam àquelas causas modificadoras da pena que”, como acertada-
mente concluem, “apresentam maior intensidade, situando-se pouco
abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes)”31.

Essa é, também, a recomendação que faz Sérgio Salomão Shecaira.32


Em muitas oportunidades manifestei simpatia por essa proposição, pois,
com ela, tem-se, objetivamente, um teto não ultrapassável, de modo que o
mínimo de agravação ou atenuação passa a ser o de um dia de reclusão ou
detenção e o máximo a fração de 1/6 da própria pena-base individualizada
para o crime.

29. DESCARTES, René, “Discurso do Método”, Martins Fontes, 1989, p. 5.


30. LYRA, Roberto, “Comentários ao Código Penal”, Rio, Forense, 1942, p. 153.
31. PRADO, Luiz Régis & BITENCOURT, Cezar Roberto. “Código Penal Anotado e Legislação Complementar”, São
Paulo: RT, 1997, p. 320.
32. SHECAIRA, SÉRGIO Salomão. “Cálculo de Pena e o Dever de Motivar”, Revista Brasileira de Ciências Criminais,
IBCCrim, v. 6, p. 167.

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INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 127

O quantum correspondente à agravante ou atenuante não é determinável


a priori, portanto, pois seu conhecimento dependerá, necessariamente, do
conhecimento prévio da pena-base individualizada para o crime em questão.
Embora a fração de 1/6 da pena-base possa ser aceita como um bom
critério, permaneceria, todavia, sem resposta a pergunta que poderíamos for-
mular neste momento: enfim, sendo o critério fracionário variável em sua
essência, quanto, especificamente, de agravação ou atenuação o juiz conside-
rará dentro dos limites de 1 dia a 1/6 da própria pena-base?
O critério fracionário de 1/6, doutrinariamente recomendado, fornece-
nos condições de apontar, como estamos destacando, o máximo possível de
pena que pode ser acrescentado ou descontado da pena-base, mas não nos diz,
enfim, como estabelecê-la na quantidade certa dentro das margens cominadas.
Seria defensável a afirmação de que o que deve imperar aqui é a prudência
do juiz?
A matéria não vem merecendo nesse ponto a devida atenção.
A particularidade, ao invés de dispensar, obriga-nos a apontar critério
objetivo que enseje às partes conhecer as razões da conclusão do juiz e a im-
pugnar a sentença, que precisa expressar menos a arte de julgar e mais a técnica
do julgamento.
Lembro, por isso, antes de mais nada, que o juiz, ao individualizar a
pena-base no piso, na direção do termo médio ou no ponto intermediário
entre esses extremos, o que faz é traduzir, em termos objetivos, o próprio grau
de culpabilidade mínima, média ou máxima.
Ora, se a despeito da redação dada ao artigo 59 do CP incumbe ao juiz
perseguir a pena final necessária e suficiente — jamais superior — ao grau de
culpabilidade do agente pelo fato segue-se, então, em nome da unidade e da coerência
interna do sistema, que esse grau de culpabilidade, associado às razões íntimas
da agravante ou da atenuantes33, é o critério que presidirá a determinação das

33. É correto dizermos que o juiz, ao individualizar a pena provisória, terá que investigar e sopesar as circunstân-
cias pertinentes a partir da razão íntima que as fundamenta (conteúdo do injusto) e que, só depois disso,
é que procederá à mensuração propriamente dita. Por exemplo, a reincidência atua como circunstância legal
de agravamento da pena não só porque o agente pode estar revelando certa tendência para o crime, é certo,
mas, ainda, porque, com a prática da nova infração, está demonstrando ineludivelmente seu desprezo para
com a solene advertência proveniente da condenação anterior, que o obrigava, mais do que a qualquer outro,
a respeitar o dever-ser da norma jurídico-penal. Desse modo, o maior ou menor número de condenações
definitivas será um dado de relevo porque expressará o maior ou menor desprezo do agente para com o citado

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128 JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI

quantidades correspondentes às agravantes e atenuantes, sempre respeitados,


como salientamos antes, os limites extremos de um dia e de 1/6 de pena-base.
Logo, na esteira do que já afirmei, se, do exame dos elementos da culpa-
bilidade, a censura tiver sido graduada em níveis que, didaticamente, classifi-
caria de mínimo (produzindo pena-base no mínimo legal ou próximo dele),
de médio (produzindo pena-base um pouco acima desse limite) ou de máxi-
mo (produzindo pena-base próxima do termo médio), a quantificação da
agravante ou atenuante, aqui também considerado o conteúdo do injusto e as
razões de política criminal, observado a fração de 1/6, antes referida, precisará
corresponder a tais níveis.
Dizendo de outro modo: fixada a pena-base no mínimo ou próximo dele,
por ser mínimo o grau da culpabilidade, a mensuração da agravante, con-
soante proponho, não deverá ser, em princípio, intensa, ao contrário da men-
suração da atenuante.
Outrossim, culpabilidade extrema justifica agravação intensa e atenua-
ção mínima, só sendo possível a compensação de circunstâncias em concurso
em caso de culpabilidade graduada no termo médio, o que implicaria, tam-
bém, a necessidade de revermos a regra do art. 67 do CP, relacionada com o
maior peso das circunstâncias preponderantes.

dever; é, por outro lado, a hipossuficiência a razão íntima da circunstância que autoriza o abrandamento da
pena do velho. Outrossim, será a incompleta formação da personalidade a causa da atenuação da pena do
menor de vinte e um anos de idade. É a profunda insensibilidade moral, por fim, que está presente na
motivação, o que justifica o agravamento da pena de crime cometido por motivo fútil, e assim por diante.
Entretanto, quanto mais idoso for o velho, maior será a consideração que deverá ter do direito penal pelo
crime que vier a cometer; já o menor que estiver em vias de alcançar a maioridade civil estará presumivelmente
em melhores condições do que aquele que recém completou 18 anos na compreensão da ilicitude do fato e
na exigibilidade de agir de modo a preservar a ordem jurídica. Então, sendo inequívoco afirmar que o
conteúdo do injusto da circunstância ou as razões de política criminal influem decisivamente na mensuração
do valor da circunstância, também é correto dizer que esse critério não é exclusivo, porque, se o fosse,
poderia implicar desprezo do princípio de que é a culpabilidade, em verdade, o parâmetro reitor que disciplina
a quantificação da pena. Um exemplo singelo ilustra melhor o nosso pensamento: se a pena provisória do
reincidente fosse graduável só a partir do conteúdo do injusto da agravante, dispensadas considerações em
torno da culpabilidade, não haveria a menor dúvida de que a pena provisória do criminoso habitual se elevaria
em proporção ao número de infrações, de tal modo que haveria o risco de se equipar, pela influência de uma
circunstância, a pena provisória à pena-base, quando esta é determinada sob a influência de múltiplas
circunstâncias. Seguindo esse critério, o juiz poderia cometer injustiça na individualização da pena impondo
reprimenda em quantidade superior à da culpabilidade, porque o multirreincidente pode cometer eventual-
mente um crime em situação de absoluta favorabilidade. Por exemplo, ao agredir alguém depois de reiterada
e injusta provocação, o acusado será suscetível de censura mais branda que a que ficaria sujeito se, pelo
reverso, ele próprio tivesse sido o provocador, pretextando situação de legítima defesa. Nesse exemplo, a
reiteração criminosa, devida em grande parte à intensa contribuição da vítima, não poderá ser considerada
tão severamente, como se fosse o produto final da intencional deliberação do agente de menoscabar as
solenes advertências defluentes das anteriores condenações. O indivíduo que praticar o crime e espontane-
amente dirigir-se à Delegacia para narrar o fato à autoridade, por outro lado, fará jus, é certo, à pena mais
branda, porque estará demonstrando arrependimento e desejo de colaborar com a ação da Justiça.

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INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 129

Não ficaria surpresos se alguém argumentasse que a proposição acima


esbarra na proibição do ne bis in idem, pelo suposto repristinamento de cir-
cunstâncias valoradas na primeira fase.
Para que a surpresa não gere a dúvida, faço, nesse ponto, então, um breve
esclarecimento, começando por insistir que na dosimetria da pena provisória, o juiz
não terá que voltar a se pronunciar sobre cada uma das circunstâncias judiciais, pois
que isso, sem dúvida, a par própria inutilidade da repetição, implicaria em deslocar
para a segunda fase circunstâncias próprias da fase anterior.
O que o magistrado deverá fazer, isto sim, é graduar a agravante ou ate-
nuante no mesmo grau da culpabilidade proclamado na fase anterior (gera-
dor de pena-base no mínimo cominado, no ponto intermediário entre o mí-
nimo e o termo médio ou na direção deste) para, simplesmente, resguardar o
princípio de que a culpabilidade limita a punição e, desse modo, continuar
perseguindo a pena final necessária e suficiente (proporcional), como lhe de-
termina o art. 59.
Não fosse assim, seria de perguntar: eleita a culpabilidade como critério
reitor haveria preservação da coerência se a pena-base ficasse no mínimo e a
agravação produzisse pena provisória elevadíssima? Ou, noutra hipótese, o
que dizer se a pena-base fosse individualizada no termo médio e a atenuante,
a despeito disso, a trouxesse para o mínimo abstratamente cominado? Ao
meu sentir, a resposta só poderia ser negativa.
Em comentário sobre esse ponto, Nelson Ferraz, lembrando Hungria,
disse que não via qualquer óbice à conclusão ora proposta, e, ao escrever sobre
o antigo artigo 42 do CP, sede das circunstâncias judiciais, alertou, com abso-
luto acerto, que o parâmetro para a mensuração da pena provisória, em verda-
de, não decorria das circunstâncias isoladas constantes desse artigo, mas, isto
sim, do grau de aumento determinado pelo conjunto34.
Em conferência pronunciada no Painel Sobre a Aplicação da Pena,
no Curso de Aperfeiçoamento para Magistrados, realizado nos dias 27 e
28 de julho de 1989, o desembargador Ladislau Fernando Rohnelt, uma
das figuras mais ilustres da magistratura gaúcha, chegou à mesma con-
clusão, ao asseverar que a influência das circunstâncias judiciais do art.
59 do CP “estendem-se ao longo de todo o trabalho judicial de determinação

34. FERRAZ, Nelson. “Dosimetria da Pena. Comentários e Jurisprudência do TJ de SC”, Revista Forense, v. 277,
p. 368

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130 JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI

da pena”, 35 sem ofensa ao princípio do ne bis in idem, porque o juiz, nas


etapas seguintes, não repristina a avaliação de cada circunstância judicial, mas
limita-se a se apoiar no grau da culpabilidade determinado pelo seu conjunto.

3. Majorantes e minorantes
Na última fase do método trifásico cumprirá ao juiz, a teor do art. 68 do
CP, considerar na sentença, com igual fundamentação, a eventual incidência
de causas especiais de aumento ou diminuição, que podem, ao contrário das
agravantes e atenuantes, elevar a pena final acima do máximo ou trazê-la
aquém do mínimo previstos em abstrato.
Essas circunstâncias aparecem na Parte Geral e na Parte Especial do Có-
digo e não suscitam dificuldade quando a pena provisória, sobre a qual incidi-
rão, precisar ser exasperada ou abrandada em quantidade certa, o que ocorre,
por exemplo, com a hipótese do § 4o do artigo 121 do CP, que ordena o
aumento da pena provisória em 1/3, quando o homicídio culposo for decor-
rente de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício.
A questão se torna um pouco mais complexa, entretanto, por não haver
diretiva explícita, se o aumento ou diminuição da causa especial tiver que ser
determinado pelo juiz dentro dos limites pré-estabelecidos pelo legislador, o
que ocorre, por exemplo, no roubo com emprego de arma, em que a pena
precisa ser aumentada de 1/3 até ½ ou no homicídio privilegiado em que a
pena pode ser reduzida de 1/6 até 1/3.
É evidente que o juiz — como verificado na fase anterior — não pode
agir sem critérios, não é livre para anunciar ou quantificar majoração ou mi-
noração como bem entender, ao sabor do momento, porque o processo de
individualização judicial da pena não é arbitrário.
Sendo correto afirmar que a quantificação da causa especial de aumento ou

35. “Não seria exato compor que, uma vez encontrada a pena-base, saiam de cena e que o juiz não mais se
importe com elas. Pois, não estabelecendo o Código qual seja o valor numérico da agravante ou da atenuante,
não dizendo quanto vale uma agravante em tempo de prisão a mais ou quanto vale uma atenuante em tempo
de prisão a menos, como o fizera o Código de 1969. que prefixara a agravação ou a atenuação entre 1/5 e
1/3, é o juiz que deverá quantificar a agravante ou a atenuante. Nessa quantificação da circunstância o juiz
há de ser o primeiro a se prevenir contra o próprio arbítrio, sempre lembrado que seu arbítrio é vinculado ou
regulado: para isso torna a considerar as circunstâncias judiciais, encarando as agravantes com maior vigor,
se elas indicarem uma tendência majorada, ou ponderando a atenuante com mais simpatia e tolerância, se
aquela tendência for abrandadora” (“Aplicação da Pena, Circunstâncias Judiciais”, texto não publicado,
gentilmente cedido pelo autor).

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INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 131

diminuição pode ser determinada a partir da sua razão de ser, não me parece menos
correto afirmar que dita quantificação possa processar-se desatrelada do grau de
culpabilidade determinado na primeira fase do método trifásico, do mesmo modo
como, um pouco antes, sustentei ocorrer na determinação da pena provisória.
Destarte, em caso de reprovação mínima, (conclusão a que se pode che-
gar após o exame dos elementos da culpabilidade, como visto anteriormente),
produzindo quantificação de pena-base junto ou próximo ao mínimo legal,
em princípio, entendo que a exasperação, em nome da coerência, precisa ser
mínima, ao passo que o abrandamento, deva ser o maior possível, para que a
pena definitiva possa, desse modo, se aproximar do limite (inferior ou superi-
or), indicado pela culpabilidade.
Em caso de reprovação média, as modificações da pena, em razão de
majorantes ou minorantes, devem se aproximar ou se equiparar.
Finalmente, em caso de reprovação máxima, a exasperação deve aproxi-
mar-se do limite indicado pelo teto, ao passo que a diminuição precisa incli-
nar-se na direção do limite oposto (o piso).
Com isso, manifesto, desde logo, resistência aos critérios meramente ob-
jetivos de mensuração de causas especiais de aumento ou diminuição de pena,
como os da gravidade do fato, do iter criminis, do número de crimes ou de vítimas,
do número de participantes ou o da espécie de armamento, dentre outros.
Para demonstrar que a adoção de critérios puramente objetivos pode con-
duzir a resultados desastrosos na busca da pena final proporcional à culpabi-
lidade basta poucos exemplos:
O indivíduo que for longa e afrontosamente provocado a sacar da arma e
atirar contra o provocador em zona nobre do corpo, só não o matando em razão
do imediato e eficiente socorro, poderá vir a receber a pena do crime consumado
com a redução só de 1/3 por ter percorrido todo o iter criminis, ainda que a
quebra do dever de respeito à ordem jurídica tenha em grande parte sido
determinada pela ação instigadora, provocadora ou desafiadora da vítima.
Como todos sabem, a instigação, a provocação ou a aceitação de desafio
impedem a configuração da legítima defesa,36 pela presunção de que o agente
não se encontra na situação-limite de matar para não morrer.

36. “Não pode alegar a excludente da legítima defesa o agente que, aceitando o desafio, a provocação, parte
para a contenda. Recurso desprovido” (Apelação Criminal nº 32.067, 1ª Câmara Criminal do TJSC , Itajaí, rel.
des. Solon d’Eça Neves, 08.11.94).

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132 JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI

Mas é inegável que na modulação da pena da tentativa muito menos que


o iter criminis, no exemplo dado, há que imperar o grau mínimo de culpabi-
lidade do agente, que se apura com facilidade mediante a constatação de que
a ação da vítima foi o fator desencadeamento da conduta criminosa.
Quem decide violar a lei ao agredir o age, sem dúvida, em situação favo-
rável sob o ponto de vista da reprovação social — pelo enfraquecimento das
resistências — e como tal precisa ser responsabilizado de acordo com a culpa-
bilidade (grau de censura), independentemente da influência da natureza ou
da sede do ferimento produzido, noutras palavras, do iter criminis.
A questão tem a ver, pois, com um dos elementos da culpabilidade (o
poder-agir-de-outro-modo) e não, data venia, com aspecto meramente obje-
tivo e estranho à ação do criminoso.
A não ser assim, aquele que sacar a arma imbuído da nítida e clara deter-
minação de liquidar com o inimigo e que não conseguir acertar o alvo em
razão da intervenção de terceiros — muito embora a intensa e clara determi-
nação de produzir o resultado morte — poderá ser beneficiado com a redução
máxima de 2/3 prevista para a tentativa ...
Outro exemplo pode melhor elucidar a questão: o indivíduo que causar
um abalroamento e lesionar cinco passageiros de outro veículo, em situação
de culpa concorrente, teria de ser sancionado, na terceira fase, com o máximo
percentual previsto no artigo 70, se unicamente o critério do número de
vítimas incidisse na mensuração da majorante do concurso formal.
Ora, se fosse possível ignorar a culpa concorrente e, como conseqüência
dela, a mínima censura pelo fato em sí, consagrar-se-ia indisfarçável injustiça
ao motorista em relação a outro que, no trânsito, abalroasse outro veículo com
culpa exclusiva e lesionasse o mesmo número de vítimas! Parece-nos desarra-
zoado que dois motoristas causadores de acidentes no trânsito com igual quan-
tidade de vítima — mas diferentes graus de culpabilidade — possam vir a ser
sancionados com penas idênticas!
Em suma, eis aqui o ponto-de-vista que proponho à consideração do
leitor: na medição da pena, na terceira fase, o aumento ou diminuição, inclu-
sive em casos de tentativa, concurso formal ou crime continuado, o juiz, é
claro, atento à razão íntima da majorante ou minorante, bem como as razões
de política criminal, deverá individualizar a pena no mesmo grau da censura
estabelecida quando do apenamento básico.
Como acentuei, tal proposição se ajusta à idéia de que ao juiz incumbe

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INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 133

encontrar a pena — final — proporcional à culpabilidade do agente pelo fato


e, ao meu ver ver, enseja a preservação, na sentença, das diferenças inerentes a
cada acusado, única condição para a realização da Justiça Distributiva, con-
soante se acha cristalizada no art. 29 do CP.

4. O Projeto de Reforma do CP

O projeto de reforma do CP preserva o sistema trifásico e, quando inova,


em alguns pontos, ao meu sentir, inova para pior.
Assim, por exemplo, no tocante ao artigo 59 do CP passa a declarar,
como variáveis de influência, na determinação da pena-base, os antecedentes
e a reincidência (quando ambas as variáveis pertencem, em verdade, a um
mesmo universo) e afirma que o juiz, além da culpabilidade e das “condições
pessoais do acusado”, deverá levar em consideração as “oportunidades sociais a
ele oferecidas”.
Com isso, adota, ao meu sentir, modo expresso, a teoria da co-culpabili-
dade, aventada por Zaffaroni, segundo a qual as causas sociais podem concor-
rer na formação da vontade criminosa.
A teoria, que tem fundamentado decisões para afastar a reincidência do
rol das agravantes, ainda exige longa reflexão, especialmente considerando a
realidade sócio-econômica do nosso país os descompromissos do Estado na
elaboração e execução de políticas sociais.
O projeto, que é, aliás, extremamente punitivo, pois acaba com o regime
aberto, extingue o sursis, aumenta os prazos para a progressão e o livramento
condicional, revela, por fim, a incompreensão de seus autores com o significa-
do da garantia da individualização da pena.
Na redação proposta ao artigo 59, por exemplo, há afirmação redundante
de que o juiz estabelecerá a espécie e quantidade de pena aplicável “conforme
seja necessário e suficiente à individualização da pena”, quando, em verdade, é
a individualização da pena na quantidade indicada pela culpabilidade que
deverá atender aos objetivos de retribuição e de prevenção geral e especial.
A revelar, também certa incompreensão quanto ao relevante papel da
culpabilidade, o Projeto, na redação ao inciso II do artigo 44 a nivela
com as “demais” circunstâncias judiciais, quando, em verdade, a culpa-
bilidade atua como fundamento ou, como diria Roxin, como barreira

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134 JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI

não ultrapassável na determinação do limite de intervenção do Estado na


esfera dos direitos do indivíduo37.
Lamento, por fim, que os autores do projeto não tenham aproveitado a
oportunidade para corrigir a distorção do parágrafo único do atual artigo 68
do CP No concurso de majorantes ou minorantes continuará sendo possível a
aplicação de uma só — a que mais aumente ou diminua — se ambas estive-
rem definidas na Parte Especial.
O atual entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o citado pa-
rágrafo único, empregado o raciocínio a contrario sensu, não tem por endereço
o concurso de majorantes e minorantes da Parte Geral, dá causa a punições ou
muito excessivas ou muito brandas, em aberto contraste com a idéia de pro-
porcionalidade, que permeia o sistema do Código.

37. ROXIN, Claus, “Problemas Fundamentais de Direito Penal”, Vega, Lisboa, 1986, p. 46.

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135

Reflexões sobre a
Súmula Vinculante
e o estudo do Direito

Marco Antonio Botto Muscari


JUIZ DE DIREITO EM SÃO PAULO

SUMÁRIO: 1. Relevância do tema - 2. Motivos que


estão levando as cúpulas dos Três Poderes a defender a
adoção da súmula vinculante - 3. Experiência anglo-
americana: paradigma fundamental - 4. Algumas ino-
vações necessárias no ensino do Direito, caso seja apro-
vada a súmula vinculante.

1. Relevância do tema

C omo se sabe, o Congresso Nacional está debatendo propostas visando à


reforma do Poder Judiciário brasileiro. Dentre as alterações sugeridas,
talvez a mais polêmica seja a adoção da chamada súmula vinculante.
Depois de aprovada em dois turnos na Câmara dos Deputados, encontra-se
agora no Senado Federal a Proposta de Emenda à Constituição número 29/00,
que pretende inserir na Cidadã um artigo (103-A) com a seguinte redação: “O
Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão
de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante
em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.1

1. A íntegra da proposta de modificação na estrutura do Poder Judiciário pode ser encontrada no site da
Associação dos Magistrados Brasileiros, cujo endereço eletrônico é: http://www.amb.com.br

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Embora ainda haja um longo caminho a percorrer na Câmara Alta, é prová-


vel que em breve tenhamos entre nós a súmula vinculante, mesmo porque o
Governo Federal está empenhado na sua adoção e o Poder Executivo não enfrenta
dificuldades para obter maioria (mesmo qualificada) no Senado da República.
Juristas de tomo2 defendem a proposta da súmula vinculante, enquanto
doutores não menos ilustres3 e entidades civis respeitáveis4 se opõem à inova-
ção, pelas mais diversas razões. Não pretendo analisar aqui os prós e contras da
sua aprovação, até porque já tive oportunidade de externar meu ponto de vista
a respeito do tema.5 Desejo apenas tentar aferir as repercussões que a adoção
da súmula vinculante poderá ter no ensino jurídico brasileiro, já que os ope-
radores do Direito parecem não se ter dado conta de que os nossos acadêmicos
não estão preparados para analisar precedentes judiciais e concluir se, num caso
específico, existe mesmo a obrigatoriedade de aplicação do binding precedent.
Atento ao problema, o professor norte-americano Charles D. Cole, da
Samford University, observa:

“Deve-se reconhecer que o transplante do conceito de precedente vincu-


lante dos Estados Unidos para outras culturas jurídicas poderia deman-
dar uma reavaliação do método de ensino jurídico adotado. A metodolo-
gia de ensino precisa ser compatível com o uso de precedente vinculante e a
participação do aluno no processo de ensino precisa estar assegurada.”6

2. Como SÉRGIO BERMUDES (“nota de apresentação” publicada na Revista AMB, nº 3, p. 24), IVES GANDRA DA
SILVA MARTINS (Revista Jurídica Consulex, nº 3, p. 16), CELSO RIBEIRO BASTOS (O Estado de S. Paulo de
29.11.96), SAULO RAMOS (Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 13, p. 148.), MIGUEL REALE (O Estado
de S. Paulo de 23.8.97), CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO (Folha de S. Paulo de 4.7.97), NÉLSON JOBIM
(Revista Jurídica Consulex, nº 3, p. 17), ARNOLDO WALD (O Estado de S. Paulo de 15.4.96), GERALDO
BRINDEIRO (Folha de S. Paulo de 2.6.97) e JOSÉ IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA (palestra proferida na
Associação dos Advogados de São Paulo, aos 12.2.96, no curso intitulado “A Eficácia Vinculante das
Súmulas”).
3. Tais quais JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO (“O Judiciário em Questão”, artigo publicado na Internet - http://
cf3.uol.com.br:80...ultor/arti.cfm?numero=53), DALMO DE ABREU DALLARI (Folha de S. Paulo de 31.7.97),
EVANDRO LINS E SILVA (Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 61, p. 53), CLITO FORNACIARI JÚNIOR
(Notícias Forenses de fevereiro/96), RUBENS APPROBATO MACHADO (Revista APMP, nº 7, p. 20), JOÃO
CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA (In Verbis, nº 6, p. 12), LUIZ FLÁVIO GOMES (“A Dimensão da Magistratura
no Estado Constitucional e Democrático de Direito”, p. 190) e FÁBIO KONDER COMPARATO (Juízes para a
Democracia, nº 7, p. 3).
4. A Associação Juízes para a Democracia é contra a adoção das Súmulas Vinculantes, como se vê do artigo subscrito
por um de seus ex-Presidentes (RJ 232 - Fev/97, p. 21); o Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais da
OAB manifestou-se contrariamente a um antigo texto aprovado pelo Senado Federal, na Declaração de Campos
do Jordão (Tribuna do Direito - out/97).
5. “Súmula Vinculante”, ed. Juarez de Oliveira, 1999.
6. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos. O Sistema de precedente vinculante do common law.
Revista dos Tribunais 752/11.

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REFLEXÕES SOBRE A SÚMULA VINCULANTE E O ESTUDO DO DIREITO 137

Pareceu-me interessante apontar algumas mudanças que se farão necessá-


rias em termos de ensino do Direito, para que os nossos futuros profissionais
possam compreender e trabalhar de maneira eficiente no novo sistema.
Também eu necessito adaptar-me aos novos tempos, evitando a posi-
ção daqueles que, embora diante de mudanças significativas na sociedade
e no ordenamento jurídico, continuam sempre com as mesmas aulas e
métodos. Recordo-me da importante advertência de José Wilson Ferreira
Sobrinho:

“O preparo didático do professor universitário será o responsável


direto pelo seu sucesso ou pelo seu fracasso em termos de comuni-
cação com os alunos. Isto ocorre porque será necessário, muitas ve-
zes, modificar o comportamento didático em função da realidade
representada por uma turma.
Não se pode trabalhar com generalizações no campo da didática,
uma vez que não dará certo. Cada turma tem um determinado per-
fil que é apenas seu. Agir mecanicamente, como se todas as turmas
fossem iguais, significa uma elevada probabilidade de o comporta-
mento didático do professor não render bons frutos, para ele e para
os estudantes.
Por isso mesmo o recurso das fichas amareladas pelo tempo, utiliza-
do por certos professores universitários, é condenável na medida
em que pretende se impor autoritariamente a todas as turmas, in-
dependentemente de suas peculiaridades.
A ficha em si mesma considerada não pode ser afastada de modo
apriorístico. O que se condena é o vezo universitário de elaborá-la
em determinado momento e de se imaginar que ela é infensa ao
tempo e às modificações legislativas”.7

2. Motivos que estão levando as cúpulas


2. dos três Poderes a defender a adoção da súmula vinculante

Desde 1990 a economia brasileira vem passando por mudanças significativas,


abrindo-se ao comércio internacional e recebendo cada vez mais investimentos

7. “Metodologia do ensino jurídico e avaliação em Direito”, p. 36 - destaquei.

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estrangeiros. Monopólios foram quebrados e o processo de desestatização ga-


nhou vivo impulso.
Como observa Antonio Evaristo Teixeira Lanzana, “A globalização é um
processo irreversível e sinaliza que a produção será realizada onde será possível
alcançar o maior grau de competitividade. Os preços internacionais passam a
ser referência para o mercado interno e o referencial da capacidade de compe-
tir não é mais o concorrente interno, mas sim o concorrente externo”.8
No chamado “custo Brasil” certamente se incluem gastos relacionados à
máquina judiciária, que reduzem a competitividade internacional dos produ-
tos brasileiros e diminuem também o interesse dos investidores externos em
nosso País.
Num texto extremamente interessante, Robert M. Sherwood, Geoffrey
Shepherd e Celso Marcos de Souza salientam a importância do sistema judi-
cial na criação, mantença e regulação do mercado. São deles as seguintes pala-
vras: “Broadly speaking, an effective judicial system which supports optimal
market activity will provide: (1) assured access; (2) predictable outcomes; (3)
timely outcomes; and (4) adequate remedies”.9
A adoção da súmula vinculante viria atender aos anseios mencionados
nos itens (2) e (3), já que tornaria previsível a resposta jurisdicional e reduzi-
ria a duração do processo. Quanto à previsibilidade das decisões judiciais, é
ela destacada como um dos fatores positivos da doutrina do precedente (mo-
delo inspirador dos idealistas da súmula vinculante, como veremos mais à
frente). Edgar Rodenheimer, por exemplo, escreve:

“The doctrine (of precedent) introduces a modicum of certainty


and calculability into the planning of private and business acti-
vities. It enables people to engage in trade and arrange their
personal affairs with a certain amount of confidence that they
will not become entangled in litigation. It gives them some basis
for predicting how other members of the community are likely
to act toward them (assuming that such other members of the
community comply with the law). Without this element of cal-
culability, people would be uncertain of their rights, duties, and

8. “Manual de Economia”, p. 503.


9. “Judicial Systems and Economic Performance”, p. 103.

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obligations, and they would be unable to ascertain what they


might do without fear of coercive sanctions. Men would never
know whether to settle or litigate a dispute if every established
rule was liable to be overthrown from one day to the next, and
litigation would be increased a thousandfold under such a state
of affairs”.10

Num artigo recentemente publicado na Folha de S. Paulo, Cláudio


Weber Abramo anota a existência de avaliações dos Judiciários de cada país,
sob a ótica do funcionamento e da eficiência, frisando que “Bancos compram
esse gênero de informação de empresas especializadas no cálculo de riscos
de investimentos internacionais”.11
As reformas econômicas conduzidas pelo governo Fernando Henrique
Cardoso foram projetadas para ocorrer em dois estágios. No primeiro, pratica-
mente concluído, buscou-se a modernização das regras orientadoras da ativi-
dade econômica, baixando-se a inflação e devolvendo-se ao mercado a respon-
sabilidade pela alocação de recursos; no segundo estágio, ora em curso, o
escopo é a modernização das instituições que moldam o ambiente em que se
desenrola a atividade econômica. É aqui que se insere a completa reforma do
Judiciário.12
De parte do Poder Executivo Federal, o apoio à aprovação da súmula vincu-
lante objetiva melhorar a economia brasileira, com aumento da competitividade
da empresa nacional e maior atração de capitais estrangeiros.
No Judiciário (rectius: maioria dos integrantes do Supremo Tribunal
Federal, exceção feita aos ministros Marco Aurélio e Celso de Mello), o
aplauso à adoção da súmula vinculativa tem motivo outro: reduzir o nú-
mero de causas repetitivas, que praticamente inviabilizam o funcionamento
da Corte.
Quanto ao Congresso, a impressão que se tem é de que deputados e
senadores não vêm por que barrar a proposta de emenda constitucional se o
governo e o Supremo endossam-na.

10. “Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law”, p. 369.


11. “Judiciário e Corrupção” - 19.11.2000, p. A-3.
12. As idéias expendidas neste parágrafo foram expostas por ARMANDO CASTELAR PINHEIRO, no artigo “A
Reforma do Judiciário: Uma Análise Econômica”, pp. 2 e 3.

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3. Experiência anglo-americana: Paradigma fundamental

O direito brasileiro integra a família jurídica romano-germânica, pro-


duto da atuação invejável das universidades européias que, a partir do
século XII, patrocinaram estudos com base em compilações do imperador
Justiniano (527 a 565 d.C.). Como não é da nossa tradição a observância
obrigatória de precedentes jurisprudenciais, para entendermos o binding
precedent, e trabalharmos com ele, precisamos lançar mão da experiência
haurida nos países do direito anglo-saxão.
Até os séculos XII e XIII, a história do direito inglês assemelhou-se à dos
países do continente europeu.13 Com o renascimento do direito romano, ape-
nas os ingleses não foram seduzidos: apegaram-se às suas tradições nativas e
resistiram ao fenômeno da “recepção”.14 Pouco a pouco estabeleceu-se o chama-
do case law ou precedent system, assim definido por Karl Llewellyn: “a legal
system in which (1) what judges think is regarded as more centrally important
than what legislators or scholars think, and (2) no systematic code of law exists”.15
Valorizada a atividade jurisdicional, em desfavor da legislativa, o “ci-
mento” utilizado para evitar a fluidez e a instabilidade do direito foi a
doutrina do precedente, pela qual juízes devem seguir a orientação consa-
grada anteriormente num caso similar.16
As colônias norte-americanas adotaram desde cedo o sistema jurídico
inglês e, mesmo após a Independência, continuaram a existir mais pontos
de contato do que de divergência entre os direitos da Inglaterra e dos Esta-
dos Unidos.
A doutrina do precedente repousa na idéia de que casos iguais devem ser
decididos da mesma forma.17
Quando analisa um precedente, o juiz norte-americano procura separar
a ratio decidendi dos obiter dicta. Ratio decidendi é o princípio geral que justi-
fica a solução adotada. Obiter dicta são “other statements of opinion upon the
law and its values and principles in their bearing on the instant decision,

13. Cf. JOHN GILISSEN, “Introdução Histórica ao Direito”, p. 209.


14. LAWRENCE M. FRIEDMAN. “American Law - An Introduction”, p. 16.
15. “The Case Law System in America”, p. 1.
16. Cf. RUPERT CROSS e J. W. HARRIS. “Precedent in English Law”, pp. 3 e 12.
17. RUPERT CROSS e J. W. HARRIS. ob. cit., p. 43.

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statements which in some way go beyond the point or points necessary to be


settled in deciding the case”.18
A distinção entre ratio decidendi e obiter dicta é fundamental para a dou-
trina do precedente, pois: a) a ratio decidendi vincula juízes em casos posteri-
ores; b) o que se diz de passagem (obiter dictum) tem valor meramente persu-
asivo em julgamentos futuros.
Uma hipótese calcada no direito pátrio poderá auxiliar a compreensão da
diferença entre ratio decidendi e obiter dictum.
O art. 53 do Código do Consumidor impede que, nos contratos de
compra e venda de imóveis, seja estabelecida a perda total das prestações em
benefício do credor, caso haja inadimplemento do adquirente. Suponha-se
que, num contrato celebrado no ano de 1988, houve inadimplemento por
parte do compromissário comprador. Suponha-se também que a construtora
pleiteia em juízo a resolução do contrato e a perda das prestações que o
adquirente moroso desembolsou até então. Questão relevante, no caso sub
examine, é saber se o Código do Consumidor incide em contratos celebrados
antes do seu advento. O tribunal afirma que, veiculando normas de ordem
pública, a Lei Federal nº 8.078/90 pode reger negócios pretéritos.19 E vai
além, averbando que, mesmo que se entendesse inaplicável o Código do
Consumidor, face à anterioridade do compromisso, a perda das prestações
teria natureza penal compensatória, havendo lugar para a redução a que
alude o art. 924 do Código Civil.20 Se estivéssemos no sistema norte-
americano, apenas a tese da efetiva aplicabilidade do Código do Consumi-
dor aos contratos pretéritos seria obrigatória. A ratio decidendi seria: veicu-
lando normas de ordem pública, a Lei Federal nº 8.078/90 incide em
negócios celebrados antes do seu advento. A aplicabilidade do art. 924 do
Código Civil foi afirmada de passagem, apenas para enriquecer a fundamen-
tação e demonstrar que, ainda que não se aplicasse o Código do Consumi-
dor, estaria afastada a possibilidade de perda integral das prestações; seria
um obiter dictum, portanto.
Segundo Rupert Cross e J. W. Harris, é provável que as razões adicionais

18. NEIL MacCORMICK. “Precedent in Law”, p. 156 (sem destaques no original).


19. Esta certamente não é a orientação jurisprudencial dominante, mas a tese já foi adotada pelo Tribunal de
Justiça de São Paulo (RT 690/85) e vale como exemplo.
20. A aplicabilidade do art. 924 do Código Civil em casos que tais já foi admitida pelo Superior Tribunal de Justiça
(RT 699/185).

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(obiter dicta) declinadas no caso anterior tenham recebido do juiz menor atenção
do que a devotada à proposição jurídica posta como fundamento da decisão.21
Daí por que não se pode conferir eficácia vinculante ao dictum.
Ao contrário do que muitos supõem, a atividade do juiz norte-ameri-
cano nada tem de mecânica, pois o julgador do caso pretérito não explicita o
que constitui ratio decidendi e o que deve ser entendido como obiter dictum.
Essa distinção será feita pelo juiz do caso ulterior22 e, obviamente, a diferenciação
não obedece a critérios matemáticos. Noutras palavras, é perfeitamente possível
que um juiz vislumbre ratio decidendi numa proposição anterior, enquanto o seu
colega enxerga na mesma proposição um mero dictum.
A obrigatoriedade do precedente reclama identidade de situação fática
substancial entre o caso anterior e aquele sob análise. Se o quadro fático subs-
tancial for diverso, não se justifica a adoção do precedente.
Em palestra que proferiu em 16.10.9723, Charles D. Cole, já citado neste
trabalho, esclareceu: “The precedent case will be determined to be binding
when the relevant facts in the precedent case are sufficiently similar to justify
the application of the same rule of law as was used in the precedent case to the
case before the court for adjudication”.

4. Algumas inovações necessárias no ensino do Direito,


4. caso seja aprovada a súmula vinculante

Em nosso País, ressalvadas umas poucas e honrosas exceções, os professores de


Direito preferem o monólogo ao diálogo. Nas palavras de Álvaro de Melo Filho,
“Identifica-se muito a aula monologada, também conhecida como ‘aula-conferên-
cia’, com o tradicional método expositivo que se desenvolve na base de dotes da
oratória e eloqüência ou, ainda, com a ‘douta aula coimbrã’ ou ‘aula magistral’
impregnada de teoria, verbalismo e retórica”.24
O aluno é mero expectador passivo, identificado como objeto e não su-
jeito da educação.25 E “El profesor normalmente no alude a los alumnos

21. Ob. cit., p. 41.


22. Cf. RENÉ DAVID. “Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo”, p. 343.
23. Auditório da O.A.B. de Santos.
24. “Monólogo e diálogo no ensino jurídico”, p. 391.
25. Cf. JOSÉ EDUARDO FARIA, “A Reforma do Ensino Jurídico”, p. 78.

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REFLEXÕES SOBRE A SÚMULA VINCULANTE E O ESTUDO DO DIREITO 143

como posibles interlocutores en un diálogo, sino como a un conjunto indis-


tinto de auditores”.26
Se as aulas magnas há muito recebem acerbas críticas de tantos quantos
se dedicam seriamente à metodologia do ensino jurídico, com a adoção da
súmula vinculante seu espaço deverá ser ainda menor.
A exemplo do que sucede no direito anglo-americano, também no Brasil
a eficácia vinculativa do precedente limitar-se-á aos casos em que a situação
fática substancial27 for idêntica à do feito sobre o qual debruçou-se o Pretório
Excelso. Esta importante observação já foi feita pelo ministro Carlos Mário da
Silva Velloso, como se vê a seguir:

“..caberá ao juiz examinar e decidir se a decisão vinculante foi toma-


da em demanda em que os fatos são substancialmente iguais aos
que foram postos na nova ação.”28

Deverão os nossos estudantes ser preparados para lançar mão da técnica


do distinguishing norte-americano29, como forma de identificar se, no caso
concreto, os fatos substanciais são iguais ou diversos dos que mereceram aná-
lise do Supremo, nas decisões que ensejaram a emissão da súmula.
Nos dias que correm, nem sempre se devota a necessária atenção aos
precedentes que desaguaram na súmula, quando se aplica esta. Exemplo pa-
radigmático do que estou a dizer é a Súmula nº 29 do Superior Tribunal de
Justiça (“No pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção
monetária, juros e honorários de advogado”).
Ajuizado o pedido de quebra por impontualidade, o réu é citado para
apresentar defesa em 24 horas. Neste prazo, poderá ele depositar a quantia
correspondente ao crédito reclamado, para discussão da sua legitimidade ou
importância, elidindo a falência (art. 11, § 2º, do Decreto-Lei nº 7.661/45).
Quem se debruçar apenas sobre o enunciado sumular pode concluir que,

26. ROBERTO VERNENGO, “Estructura Y Función de la Clase Magistral”, p. 22.


27. Substancial porque jamais haverá dois casos que registrem quadro fático completamente igual: ao menos as
partes serão diferentes. Existindo identidade total estamos na presença do mesmo caso e a própria coisa
julgada soluciona o problema (cf. RAFAEL DE ASIS ROIG. “Jueces Y Normas. La Decisión Judicial desde el
Ordenamiento”, p. 249).
28. “O Judiciário e o efeito vinculante”, Folha de S. Paulo de 4.7.97.
29. O “Black’s Law Dictionary” (6ª edição, p. 474) define assim o distinguish: “To point out an essential difference;
to prove a case cited as applicable, inapplicable”.

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sem a inclusão de correção monetária, juros e honorários advocatícios, jamais


se terá por elidida a falência, dada a insuficiência do depósito. Logo, se acaso
o requerido não apresentar defesa, ou se a apresentada for desacolhida, a hipó-
tese será de decretação da quebra. Sobre o tema, Pontes de Miranda observa:

“O depósito, segundo o art. 11, § 2o, é facultativo. Com ele, o cita-


do põe o juiz na contingência de declarar que tinha razão o citado
para não prestar o que se lhe exigia, ou tudo que se lhe exigia, ou de
declarar que o depósito corresponde ao que era devido. Se não se faz
o depósito, a alternativa é diferente: ou se decreta, ou não se decreta a
abertura da falência”.30

Uma análise atenta dos cinco acórdãos tomados como “referência” da


Sumula nº 29, todavia, revela que em nenhum deles o Superior Tribunal de
Justiça adotou o entendimento de que, sem a inclusão de correção, juros e
honorários, o caso seria de falência.
No primeiro precedente relacionado (em ordem cronológica), a ementa
é a seguinte:

“O depósito elisivo da falência torna o devedor de insolvente em


inadimplente e, assim, compelido a responder pela sua mora, que
vai além dos juros e abrange a correção monetária, que é a própria
dívida em sua expressão atualizada” (Resp 630/RJ – rel. ministro
Gueiros Leite).

Neste caso, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro mantivera indeferimento de


remessa dos autos ao Contador, para inclusão da correção monetária no cálculo do
valor a ser depositado para elidir a quebra. Embora reconhecesse estar “abortada a
quebra”, mesmo sem o depósito do valor relacionado à correção, o STJ deu provi-
mento ao recurso especial, a fim de que se fizessem os cálculos na forma requerida
(frise-se: com atualização monetária).
O segundo acórdão foi assim ementado:

30. “Tratado de Direito Privado”, t. XXVIII, p. 74.

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REFLEXÕES SOBRE A SÚMULA VINCULANTE E O ESTUDO DO DIREITO 145

“O depósito elisivo, em pedido de falência, corresponde a uma


verdadeira ação de cobrança, sendo, portanto, corrigido mone-
tariamente nos termos da Lei nº 6.899/81. Precedentes do Su-
premo Tribunal Federal: RE nº 108.642, RE nº 109.106, RE
nº 108.156 e RE nº 108.493. Precedente do Superior Tribunal
de Justiça: Resp nº 630” (Resp 1.698/MG – rel. ministro Fon-
tes de Alencar).

Aqui, o Tribunal de Justiça mineiro decidira que, “no caso de elisão do


pedido de falência, devida é a correção monetária, porque na hipótese ainda
não se mergulhou no processo falimentar, cuidando-se de mera cobrança”. O
STJ conheceu do recurso, negando-lhe provimento, sem no entanto traçar a
diretriz de que, à míngua de depósito do valor devido a título de atualização
monetária, seria o caso de decretar-se a falência.
O terceiro acórdão tem a ementa que segue:

“Imprimida ao feito a índole de verdadeira ação de cobrança, incide


a correção monetária sobre o valor da dívida” (Resp 2.091/MG –
rel. ministro Barros Monteiro).

A Turma Julgadora considerou que, “descaracterizado o processo que não


é mais falimentar, é aplicável o Direito Comum (art. 1o, § 1o, da Lei nº
6.899/81), pelo que devida a atualização do débito”. Percebe-se facilmente
que, mesmo sem o depósito da parte relativa à correção monetária, a Corte
considerou afastada a possibilidade de quebra.
A ementa do quarto precedente é:

“O depósito elisivo impede a instauração da falência, por isso que


imprime ao procedimento natureza de ação de cobrança e, neste
caso, não há como dispensar o pagamento de juros, custas e honorá-
rios, e bem assim a correção monetária (Lei nº 6.899/81)” (Resp
6.402/SP – rel. para o acórdão ministro Waldemar Zveiter).

Neste caso, efetuado o depósito da importância aludida na inicial, a mm.


juíza de primeiro grau julgou elidido o pedido, condenando a requerida ao

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146 MARCO ANTONIO BOTTO MUSCARI

pagamento de custas, juros, correção monetária e honorários advocatícios. A


devedora apelou e não logrou êxito no TJSP. Acessada a instância especial, a
maioria dos ministros negou provimento ao recurso.
Por fim, o quinto precedente que serviu de “referência” à Súmula nº 29
está assim ementado:

“Pretendendo o comerciante efetuar depósito, tendente a impedir a


decretação da falência, este deve compreender a correção monetária do
débito” (Resp 6.989/SP – rel. ministro Eduardo Ribeiro).

Em primeiro grau considerou-se elidida a falência, com determinação para


que a ré complementasse o depósito com importância correspondente à correção
monetária. O apelo da requerida foi improvido pelo TJSP. Depois, o STJ negou
provimento ao recurso especial interposto pela devedora.
Servi-me deste exemplo para destacar a importância de uma análise mais
cuidadosa dos acórdãos que antecedem à edição das súmulas entre nós. Quem
lesse unicamente o enunciado da Súmula nº 29 imaginaria que o Superior
Tribunal de Justiça considera apto a elidir o pedido de quebra apenas o depósito
que englobar correção monetária, juros e honorários advocatícios. Um estudo
dos precedentes, porém, revela que a orientação adotada nos casos concretos é
bastante diversa e quiçá oposta.
Ao que sei, apenas num caso se buscou a “inteligência” da Súmula nº
29, para afastar a possibilidade de quebra, embora o depósito elisivo não
houvesse englobado a atualização do principal. Refiro-me ao Acórdão pu-
blicado na RT 720/105, no qual a antiga 8a Câmara do Tribunal de Justiça
de São Paulo assentou:

“Pelo que emerge da Súmula 29 do STJ, bem se vê que, o entendi-


mento segundo o qual o depósito elisivo deve conter o principal,
juros, correção monetária e honorários advocatícios, sob pena de
decretação da quebra, está equivocado.
“O que emerge da referida súmula é que essas verbas são devidas e,
elidido o pedido, mesmo sem elas, a falência não pode ser declara-
da, transmudando-se a índole do procedimento para verdadeira ação
de cobrança, com execução dessas verbas nos próprios autos” (rel.
desembargador Felipe Ferreira).

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 135-150, julho-dezembro/2001


REFLEXÕES SOBRE A SÚMULA VINCULANTE E O ESTUDO DO DIREITO 147

Imagine-se o que ocorreria se a Súmula nº 29 do STJ fosse vinculante,


e os operadores do Direito aplicassem-na sem maiores considerações relativas
aos precedentes que nela desaguaram. Teríamos a aplicação de um entendi-
mento totalmente divorciado daquele que a Corte Superior adotou nos casos
concretos decididos...
Adotada a súmula vinculante, nossos alunos terão de ser treinados para
analisar minuciosamente os acórdãos de “referência” (lembre-se que a Propos-
ta de Emenda à Constituição nº 29/00 prevê a edição de súmula “após reite-
radas decisões sobre a matéria”), a fim de delimitar o seu exato alcance, à luz
da situação fática substancial apreciada pelo tribunal nos casos concretos.
Também deverão os acadêmicos ser preparados para, à luz de argumento
novo, buscar o afastamento da incidência da súmula vinculante. Isto porque,
surgindo um argumento novo (rectius: argumento não submetido à aprecia-
ção do Supremo, nos acórdãos que servem de “referência” à súmula), será
legítima a decisão inferior que, com base nele, se apartar do precedente. Isto
porque não se pode “engessar” a jurisprudência e, sempre que houver uma
nova tese capaz de alterar a orientação firmada, convém provocar-se o Judiciá-
rio para que reavalie a decisão vinculativa. Um exemplo irá auxiliar-nos.
De uns anos a esta parte, instalou-se vivo dissídio jurisprudencial relati-
vo à constitucionalidade da prisão civil do devedor fiduciário. Por maioria
expressiva de votos, o Supremo Tribunal Federal acabou declarando que a
Cidadã recepcionou o Decreto-Lei nº 911/69.
Suponhamos que a Suprema Corte houvesse emitido súmula vinculante,
impedindo que juízes e tribunais do País deixassem de decretar a prisão civil
do depositário infiel com base na tese da inconstitucionalidade do Decreto-
Lei nº 911. Suponhamos ainda que, ao tempo desse pronunciamento, não
existisse o argumento de que a Convenção Americana sobre Direitos Huma-
nos (Pacto de San José de Costa Rica) proscreve essa detenção e tem dignidade
constitucional entre nós, por força do art. 5º, § 2º, da C.F. Neste caso, seria
perfeitamente lícita a inobservância do precedente vinculatório, à vista do
novo argumento ainda não submetido ao Supremo Tribunal Federal.31
É óbvio que o treinamento ora preconizado não poderá ser feito com

31. Não custa lembrar que, a despeito do exemplo ora figurado, o Pretório Excelso já considerou legítima a
prisão civil do devedor fiduciário num caso em que houve expressa invocação do Pacto de São José da Costa
Rica (RT 744/113).

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148 MARCO ANTONIO BOTTO MUSCARI

aulas monologadas. Os estudantes deverão ser divididos em pequenos gru-


pos, sob a orientação cuidadosa e atenta de um docente, a fim de que anali-
sem e discutam os aspectos que consideram relevantes nos “acórdãos paradig-
máticos”. Por certo não haverá conclusões seguras e definitivas, mas este será o
cotidiano do profissional do Direito que tiver de trabalhar com a súmula
vinculativa.
A adoção de seminários, como forma de estimular discussões sistemáticas
e orgânicas entre professores e alunos32, será da maior importância.

Bibliografia

1 ABRAMO, Cláudio Weber. “Judiciário e Corrupção”. Folha de S. Paulo,


19.11.2000.
2 BASTOS, Celso Ribeiro. “O Judiciário como força democrática”. O Estado de
S. Paulo, 29.11.96.
3 BERMUDES, Sérgio. Nota de apresentação ao trabalho de Juary C. Silva.
Revista AMB, nº 3.
4 BODENHEIMER, Edgar. “Jurisprudence. The Philosophy and Method of the
Law”. Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1962.
5 BRINDEIRO, Geraldo. “O STF e a unidade do Direito nacional”. Folha de S.
Paulo, 2.6.97.
6 COLE, Charles D. “Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos. O
sistema de precedente vinculante do common law”. Revista dos Tribunais, v. 752.
7 COMPARATO, Fábio Konder. “Sobre a idéia de precedentes judiciais vincu-
lantes”. Juízes para a Democracia, nº 7.
8 CROSS, Rupert. “Precedent in English Law”. Oxford, Clarendon Press, 1991.
9 DALLARI, Dalmo de Abreu. “Adeus aos direitos”. Folha de S. Paulo, 31.7.97.
10 DAVID, René. “Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo”. São Paulo,
Martins Fontes, 1996.
11 FARIA, JOSÉ EDUARDO. “A Reforma do Ensino Jurídico”. Porto Alegre,
Sergio Antonio Fabris, 1987.
12 FERREIRA SOBRINHO, José Wilson. “Metodologia do Ensino Jurídico e
Avaliação em Direito”. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1997.
13 FORNACIARI JÚNIOR, Clito. “Inconstitucionalidade, conveniência e opor-
tunidade das Súmulas Vinculantes”. Notícias Forenses, fevereiro/96.

32. Necessidade apontada por JOSÉ EDUARDO FARIA na obra “A Reforma do Ensino Jurídico” (p. 78).

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 135-150, julho-dezembro/2001


REFLEXÕES SOBRE A SÚMULA VINCULANTE E O ESTUDO DO DIREITO 149

14 FRIEDMAN, Lawrence M. “American Law - An Introduction”. New York-


London, W. W. Norton & Company, 1984.
15 GILISSEN, John. “Introdução Histórica ao Direito”. Lisboa, Fundação Calouste
Gulbenkian, 1995.
16 GOMES, Luiz Flávio. “A Dimensão da Magistratura no Estado Constitucional
e Democrático de Direito”. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
17 HARRIS, J. W. “Precedent in English Law”. Oxford, Clarendon Press, 1991.
18 JOBIM, Nélson. “Efeito Vinculante: prós e contras”. Revista Jurídica Consulex, nº 3.
19 LANZANA, Antonio Evaristo Teixeira. “Manual de Economia”. São Paulo,
Saraiva, 1999, obra coletiva.
20 LLEWELLYN, Karl. “The Case Law System in America”. Chicago-London,
The University of Chicago Press, 1989.
21 MacCORMICK, Neil. Precedent in Law”. Oxford, Clarendon Press, 1991.
22 MACHADO, Rubens Approbato. “A Súmula Vinculante”. Revista APMP, nº 7.
23 MARTINS, Ives Gandra da Silva. “Efeito Vinculante: prós e contras”. Revista
Jurídica Consulex, nº 3.
24 MELLO FILHO, José Celso de. “O Judiciário em Questão”. Artigo publica-
do na Internet (http://cf3.uol.com.br:80...ultor/arti.cfm?numero=53).
25 MELO FILHO, Álvaro. “Monólogo e diálogo no ensino jurídico”. Revista Fo-
rense, v. 297.
26 MUSCARI, Marco Antonio Botto. “Súmula vinculante”. São Paulo, Juarez
de Oliveira, 1999.
27 PINHEIRO, Armando Castelar. “A reforma do Judiciário: Uma Análise Eco-
nômica”. Artigo preparado para o Seminário Internacional “Sociedade e Re-
forma do Estado”, São Paulo, março de 1998.
28 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. “Tratado de Direito Priva-
do”. São Paulo, Revista dos Tribunais, t. XXVIII, 1984.
29 RAMOS, José Saulo. “Efeito vinculante de decisões dos tribunais superiores”.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 13.
30 REALE, Miguel. “Ainda as súmulas vinculantes”. O Estado de S. Paulo, 23.8.97.
31 ROIG, Rafael de Asis. “Jueces y normas. La decisión judicial desde el
Ordenamiento”. Madrid, Marcial Pons, 1995.
32 SHEPHERD, Geoffrey. ”Judicial Systems and Economic Performance”. The
Quarterly Review of Economics and Finance, vol. 34, Special Issue, Summer
1994.
33 SHERWOOD, Robert M. “Judicial Systems and Economic Performance”. The
Quarterly Review of Economics and Finance, vol. 34, Special Issue, Summer
1994.
34 SILVA, Evandro Lins e. “A Questão do Efeito Vinculante”. Revista da Ordem dos
Advogados do Brasil, nº 61.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 135-150, julho-dezembro/2001


150 MARCO ANTONIO BOTTO MUSCARI

35 SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. “A Súmula Vinculativa”. In Verbis -


Revista do Instituto dos Magistrados do Brasil, nº 6.
36 SOUZA, Celso Marcos de. “Judicial Systems and Economic Performance”. The
Quarterly Review of Economics and Finance, vol. 34, Special Issue, Summer
1994.
37 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. “O Judiciário e o efeito vinculante”. Folha
de S. Paulo, 4.7.97.
38 VERNENGO, ROBERTO. “Estructura Y Función de la Clase Magistral”,
México, Universidad Autónoma de México, 1977.
39 WALD, Arnoldo. “O efeito vinculante das decisões judiciais”. O Estado de S.
Paulo, 15.4.96.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 135-150, julho-dezembro/2001


151

A limitação material ao
Poder Constituinte Derivado

Marco Fábio Morsello


JUIZ DE DIREITO EM SÃO PAULO

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. A doutrina do Poder


Constituinte e sua evolução no tempo. A existência
do denominado Poder Constituinte instituído. Apre-
ciações críticas - 3. Limites do Poder Constituinte ins-
tituído. A concepção atual do conceito de Constitui-
ção, em cotejo com o sistema autopoiético e os limites
implícitos do Poder Constituinte instituído. As limi-
tações materiais à revisão constitucional. Análise do
Direito comparado e das correntes em vigor - 4. Apre-
ciações críticas. Considerações conclusivas

1 - Introdução
A - Justificativa

O
tema a ser desenvolvido é empolgante e complexo. Deveras, embora
amplamente debatido na seara doutrinária e jurisprudencial, este é
um dos temas nos quais, malgrado os esforços para a uniformização
de entendimentos, exsurgem ulteriores dissonâncias, a cada estudo aprofun-
dado, como observamos, na bibliografia consultada que, juntamente com as
aulas teóricas ministradas no Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direi-
to da Universidade de São Paulo e debates suscitados em seminários, serviram
de estímulo para este trabalho.
Com efeito, as limitações materiais despertam a maior controvérsia

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


152 MARCO FÁBIO MORSELLO

porquanto, distintamente daquelas temporais e circunstanciais, nas quais há,


tão-somente, um adiamento do Poder de Revisão, naquelas se proscreve a
decantada reforma, o que levou o jurista Jorge Miranda a caracterizar o
problema, em suas próprias palavras, da seguinte forma: “o sentido a confe-
rir aos limites materiais da revisão constitucional tem sido a vaexata questio
que há cerca de cem anos divide os constitucionalistas”, conforme relata em
seu “Manual de Direito Constitucional ”, t. II, p. 165, Coimbra Editora Ltda.,
1988, 2ª edição.
Por tais razões, e com esteio na evolução histórica, jungida à perspec-
tiva contemporânea, que alcunha a Constituição como ordem jurídica
aberta e fundamental da sociedade, sendo ainda, na acepção de Canotilho
um intertexto aberto, escudado em regras e princípios (“Direito Constitu-
cional e Teoria da Constituição”, Coimbra, Almedina, p. 15), preocupa-
nos, sobremaneira, como operadores cotidianos do Direito, a obsessão
que visa a “petrificar” a Constituição, olvidando-se que a ampliação da
limitação material do cerne desta, ao invés de garantir sua efetividade,
levará, seguramente, ao desrespeito dos seus ditames, já que “La vida de
una Nación no puede comprimir-se ni contenerse por sola virtud de fór-
mulas jurídicas”, como preceitua Juan González Calderón, apud Derly
Barreto e Silva Filho, artigo inserto in RT 691/262-4, sempre havendo
preponderância do chamado “Droit des vivants”, quando em confronto
com o “Droit des morts”, como elucida o jurista Manoel Gonçalves Fer-
reira Filho, nas aulas ministradas na disciplina “Direito Constitucional
Comparado: O Poder Constituinte”.
Com efeito, a par do plebiscito cotidiano ao qual a Constituição é sub-
metida, a força normativa desta reside, justamente, na inexistência de herme-
tismos absolutos em relação ao meio social (nesse sentido, Konrad Hesse, in
“Die Normative Kraft der Verfassung”, Mohr, Tübingen, 1959).
Para tanto, os limites materiais, sob nossa ótica, caracterizam, no âmbito
das Constituições rígidas, uma maior garantia de estabilidade, escudada no
agravamento da rigidez constitucional, o que concilia a função de garantia
constitucional, concomitantemente, com a existência de “input” e “output”
com o sistema social, propiciando a denominada força normativa e efetividade
da Constituição, oxigenando o Direito e mitigando o caráter autopoiético,
defendido por Gunther Teubner (“Rechts als Autopoietisches System”, Mohr,
Tübingen, 1989, pp. 29-30).

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


A LIMITAÇÃO MATERIAL AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 153

B - Proposta de desenvolvimento

Inicialmente, teceremos considerações introdutórias acerca da Teoria do


Poder Constituinte, propiciando, então, a caracterização do denominado Po-
der Constituinte instituído.
Posteriormente, analisaremos os limites do Poder Constituinte instituído, em
cotejo com a concepção contemporânea de Constituição e sistema autopoiéti-
co. Dentre referidos limites, haverá destaque às correntes vigentes nas deno-
minadas limitações materiais à revisão constitucional, procedendo-se, outros-
sim, à análise do Direito comparado.
Em outro item subseqüente, procederemos às apreciações críticas,
ilustrando o nosso posicionamento, efetuando a conclusão, seguida das
referências bibliográficas.
Observe-se que, no bojo de alguns dos itens supra referidos, serão elenca-
dos subitens, propiciando melhor exposição metodológica.

2 - A doutrina do Poder Constituinte e sua evolução no tempo.


2 - A existência do denominado Poder Constituinte instituído.
2 - Apreciações críticas

Como é cediço, o “abbé” Emmanuel Joseph Sièyes, com engenhosidade


manifesta, asseverou que haveria um Poder Constituinte Originário, limita-
do, tão-somente, pelo Direito Natural, observando que o titular do referido
poder é a Nação, entendida como o povo em sua permanência, ou seja, na
sucessão das gerações, como assevera no livro, “Qu’est-ce que le Tiers État?”.
Como corolário da assertiva supra, somente é dado à Nação a elaboração da
Constituição. A par disto, a Nação escolhe representantes extraordinários, os quais
estabelecem a Constituição. Depreende-se, portanto, que os referidos represen-
tantes encontram-se sujeitos aos ditames da Constituição, ao passo que a Nação
não se encontra submetida aos referidos ditames, podendo, pois, editar outra,
pela forma e caminho que entenda cabíveis, o que propiciou a caracterização do
entendimento de que o Poder Constituinte e sua obra delineiam inicialidade,
incondicionamento e ilimitação pelo Direito Positivo anterior (ressalvado o en-
tendimento de Sieyès, quanto à limitação única, pelo Direito Natural).

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


154 MARCO FÁBIO MORSELLO

A “mágica política” de Sieyès consistiu, portanto, em legitimar formas


de representação da Nação, o que propiciou, e.g., a viabilidade do sufrágio
censitário, já que, havendo representantes, a Nação poderá escolher o siste-
ma eleitoral cabível.
Tecidas referidas digressões, cabe indagar onde se situa o Poder Consti-
tuinte?
Seguindo os parâmetros lógicos, depreende-se que se encontra, justa-
mente, na passagem entre o fato e o direito, ou, consoante o escólio de
Claude Klein, citado nas aulas teóricas ministradas pelo professor Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, a doutrina do Poder Constituinte é a vara de
condão que transforma o fato em norma (direito).
Sob a ótica crítica, observa-se que o titular do Poder Constituinte é o
povo, o que, no entanto, não retira a necessidade da representação e controle
dos destinos da Nação por grupos bem estruturados. Com efeito, como ob-
tempera Gary Minda, na Constituição há verdadeira luta entre grupos de
pressão, o que dilui e dispersa a própria noção de povo e comunidade
(“Postmodern Legal Movements”, New York, New York University Press, 1995).
Deveras, como preceitua o jurista Antonio Junqueira de Azevedo, no
artigo “O Direito Pós-Moderno”, divulgado no Curso de Pós-Graduação
desta Faculdade, na disciplina Direito Civil Constitucional, apercebe-se
inequívoca diluição e dispersão de valores, com plúrimos grupos de inte-
resses heterogêneos, disputando espaços para a defesa de seus interesses, o
que, por óbvio, a nosso ver, mitiga a noção de interesses homogêneos,
escudados em uma “Gemeinschaft”, elidindo, pois, os paradigmas defen-
didos por Haupt.
Nota-se, ademais, sob a perspectiva histórica, que não há nexo causal
automático entre o Poder Constituinte e a revolução, o que se infere, e.g., com
a edição da Constituição da França, em 1958, após a crise institucional,
causada pelo problema colonial da Argélia, resolvida, a contento, por De
Gaulle. No mesmo diapasão, segue o exemplo da Espanha, após a morte de
Franco, com adaptação paulatina do novo “status quo” pelas Cortes, com o
apoio do rei Juan Carlos, até a edição pacífica da nova Constituição, em 1978.
Por derradeiro, na seara do direito pátrio, exsurge a Emenda Constitucional
28/85, após o esgotamento do movimento militar de 1964, alterando o
processo de modificação da Constituição Federal, solução engenhosa, que
propiciará análise mais detida, na exposição do item concernente à análise

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


A LIMITAÇÃO MATERIAL AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 155

crítica das correntes doutrinárias, na seara das limitações materiais ao Poder


Constituinte instituído.
O incondicionamento do Poder Constituinte, escudado em frases de efei-
to, engendradas por Sieyès, tais como, “o Poder Constituinte manifesta-se pelo
Poder que se deve manifestar”, ou “quer como entende querer”, não elidiu
preocupações com a estabilidade das instituições, já que ao estabelecer a Cons-
tituição, ele institui poderes, seguindo a tripartição clássica de Montesquieu,
com as competências correlatas. Por óbvio, portanto, como preceitua o jurista
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in “O Poder Constituinte”, p. 108, São Paulo,
Saraiva,1999, “a Constituição não estabelece somente esses poderes. Em regra
geral, ela institui também um outro poder, que é o Poder Constituinte insti-
tuído, usualmente denominado Poder Constituinte instituído, ou Poder Cons-
tituinte derivado”. Este, aliás, se caracteriza por ser um Poder derivado, na
medida em que se funda no Poder Constituinte originário. Por via de conse-
qüência, é um poder subordinado, visto que é limitado pelas regras explícitas
e implícitas fixadas pelo Poder Constituinte originário. Por derradeiro, depre-
ende-se, outrossim, que se caracteriza por inequívoco condicionamento, uma
vez que se sujeita às regras fixadas pelo Poder Constituinte originário, ou seja,
às regras de forma estabelecidas por este, e que concernem ao modo pelo qual
a modificação constitucional será operacionalizada.
Interessa-nos, primordialmente, “in casu”, a espécie de Poder Consti-
tuinte instituído, denominado “poder de revisão da Constituição”. O estabe-
lecimento deste poder tem por escopo precípuo sujeitar o direito positivo à
própria mudança da Constituição, o que denota nexo causal automático com
as denominadas Constituições rígidas.

3 - Limites do Poder Constituinte instituído.


3 - A concepção atual do conceito de Constituição,
3 - em cotejo com o sistema autopoiético e
3 - os limites implícitos do Poder Constituinte instituído.
3 - As limitações materiais à revisão constitucional.
3 - Análise do Direito comparado e das correntes em vigor

Como corolário da caracterização, no item anterior, do “status” de poder


subordinado, o Poder Constituinte instituído terá limites fixados pelo Poder
Constituinte originário.

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156 MARCO FÁBIO MORSELLO

Referidos limites poderão denotar caráter expresso e implícito. Para a


caracterização dos denominados limites implícitos, todavia, impor-se-á, por
proêmio, tecer considerações concernentes ao conceito de Constituição.
Cumpre esclarecer, “ab initio” que, inexiste univocidade jurídico-cientí-
fica no conceito de Constituição. A multiplicidade, aliás, resulta, primordial-
mente, da complexidade do dado (Estado), permitindo, destarte, uma varia-
da gama de abordagens.
Assim, temos que o professor José Afonso da Silva considera-a “um sistema
de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabeleci-
mento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em síntese, a Constituição é o
conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado” (“Cur-
so de Direito Constitucional Positivo”, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 39).
O eminente Celso Bastos procede a formulação conceitual mais sintéti-
ca, mas não menos importante, preceituando que se trata da “particular ma-
neira de ser do Estado” (“Curso de Direito Constitucional”, São Paulo, Saraiva,
14ª edição).
O jurista Manoel Gonçalves Ferreira Filho, por sua vez, preceitua que,
sob o aspecto jurídico, o termo “Constituição” é mais frequentemente usado
para designar a organização jurídica fundamental (“Curso de Direito Constitu-
cional”, São Paulo, Saraiva, 17ª edição, p. 10).
Referido conceito é corroborado pelo jurista Konrad Hesse, asseverando
que a Constituição “é a organização jurídica fundamental da sociedade”
(“Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland”, p. 37,
C.F.Müller, Heidelberg, 20ª edição, 1995).
Considerando, outrossim, que os princípios da máxima efetividade, bem
como a denominada força normativa da Constituição, em verdade, deverão
ser consentâneos com a adaptação às demandas sociais no denominado “ple-
biscito cotidiano”, entendemos que o conceito proposto por Hesse coadunar-
se-á com uma ordem jurídica fundamental da sociedade, que configure cará-
ter material em constante “input” e “output” com o meio social, propiciando
a evolução e desenvolvimento adequados do referido ordenamento constitu-
cional material (“Verfassungsentwicklung”). Com esteio na denominada evo-
lução da Constituição, o douto Gilmar Ferreira Mendes entende que se afi-
gura factível a superação das cláusulas pétreas, já que haveria a viabilidade
de revisão total ou parcial destas, implicitamente, na própria Constituição

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


A LIMITAÇÃO MATERIAL AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 157

(“Limites da Revisão: Cláusulas Pétreas ou Garantias de Eternidade-Possibilidade


jurídica de sua superação”, artigo inserto in “Cadernos de Direito Tributário e
Finanças Públicas”, v. 6).
Seguindo a mesma ótica, o jurista José Joaquim Gomes Canotilho as-
severa que o Direito Constitucional é um intertexto aberto, gerando, portan-
to, conseqüências na órbita da edição desof, na monografia “Normas Constitu-
cionais Inconstitucionais?”, pp. 52-4, Coimbra, Almedina, tradução efetuada
pelo dr. José Manuel Cardoso da Costa.
Robustecendo a viabilidade de existência dos denominados limites implí-
citos, segue o escólio de Souza Sampaio, o qual se escuda no entendimento
esposado por Joseph Story, Thomas Cooley e Carl Schmitt, in “O poder de
reforma constitucional”, apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in “O Poder
Constituinte”, p. 136. Deveras, o referido autor pátrio assevera que há ao menos
quatro princípios implícitos, destacando-se os direitos fundamentais do ho-
mem e garantias individuais, a titularidade do Poder Constituinte, que perten-
ce ao povo, a inalterabilidade do Poder Constituinte instituído e, finalmente,
a proibição da alteração das regras que disciplinam, formalmente, o procedimen-
to da alteração constitucional.
Cumpre-nos ressaltar que, muito embora se afigure penosa a tipificação
concreta dos referidos limites, a par do fato que não concordamos, integral-
mente, com a classificação efetuada pelo dr. Souza Sampaio, entendemos que
a simples menção de cerne ou núcleo irreformável tipificado, expressamente,
em vários itens, como ocorre e.g., em nossa Constituição e, primordialmente,
naquela portuguesa, não dá azo à exclusão dos denominados limites implíci-
tos. No mesmo diapasão segue o escólio de Carlos Gustavo Nogari Andrioli,
in “Limitações implícitas ao Poder Constituinte Derivado”, artigo inserto in “Ca-
dernos de Direito Constitucional e Ciência Política”, v. 25, pp. 187-203.
Sem prejuízo da assertiva supra, cabe ressaltar que, muito embora espo-
semos a corrente doutrinária que apóia a existência dos denominados limites
implícitos, tal premissa não denota nexo legal automático com a corrente que
entende que o núcleo intangível, ou o cerne da Constituição, afigurar-se-ia
imodificável pelo Poder de revisão.
Com efeito, como obtempera o insigne jurista Jorge Miranda, inexiste
qualquer incompatibilidade entre a admissão da viabilidade de existência de
limites materiais implícitos ou tácitos, com o entendimento moderado, que se
escuda na viabilidade de relativização dos limites materiais explícitos, com

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


158 MARCO FÁBIO MORSELLO

espeque em dupla revisão ou duplo processo de revisão (“Manual de Direito


Constitucional”, t. II, pp.151-66, Coimbra Editora Ltda., Coimbra,1988).
Deveras, como observa o preclaro constitucionalista, apesar da extensão
dada ao art.290 da Constituição portuguesa, o próprio artigo denotaria um
limite material implícito, a par da integridade territorial, que caracterizaria
ulterior limite, nesta seara. (obra citada, p. 158).
No que concerne às limitações explícitas à revisão constitucional, como é
cediço, estas se subdividem em circunstanciais, temporais e materiais. As duas
primeiras não suscitam grandes polêmicas, na medida em que adiam ou pos-
tergam a decantada revisão. Doutra banda, as limitações materiais proscre-
vem alterações, o que, por óbvio, deu azo à formação de correntes doutrinári-
as, conforme examinaremos a seguir. Na seara das limitações temporais temos
o exemplo pátrio, inserto na Constituição de 1824, “ex vi” do que preceitua o
art. 174, que proibia a sua alteração pelo prazo de quatro anos. Há, outros-
sim, no bojo da referida limitação, a denominada periodicidade das modifica-
ções, como ocorria e.g., com a Constituição portuguesa de 1933, que previa
alterações, somente, de dez em dez anos, “ex vi” do que preceituava o art.
137. Atualmente, consoante o escólio do jurista Canotilho, existiria limitação
temporal, no bojo da Constituição portuguesa de 1976, tendo por escopo
assegurar uma certa estabilidade às instituições democráticas, preceito que
deverá ser conciliado com a flexibilidade exigível a um texto constitucional. A
partir disto: 1) estabeleceu-se na versão originária, um período inicial de qua-
tro anos durante o qual não seriam admissíveis quaisquer alterações, “ex vi” do
que preceituava o art. 284/1, conjugado com o art. 294/1, na redação primi-
tiva; 2) fixou-se o espaço temporal de 5 anos, como lapso de tempo que deve
mediar entre as revisões ordinárias da Constituição, “ex vi” da nova redação ao
art. 284/1; 3) aceitou-se a revisão extraordinária em qualquer momento, des-
de que se satisfaçam os requisitos exigidos (maioria qualificada de 4/5), “ex vi”
do que preceitua o art. 284/2 (obra citada, pp. 940-1). No que concerne aos
limites circunstanciais, temos e.g., o art. 89 da Constituição da República da
França que proíbe a modificação da Constituição, quando o território nacio-
nal estiver no todo ou em parte ocupado por tropas estrangeiras. Referida
limitação, aliás, tornou-se explícita a partir da Constituição de 1946, e teve
esteio nas amargas experiências causadas pelo governo fantoche de Vichy,
durante a ocupação alemã na Segunda Guerra Mundial. Sem prejuízo do
referido exemplo, depreende-se que, outra limitação circunstancial impor-
tante, condiz com a existência do denominado estado de sítio, estado de

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A LIMITAÇÃO MATERIAL AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 159

defesa ou intervenção federal com esteio na suspensão temporária das garanti-


as fundamentais, o que elidiria a denominada alteração com ponderação.
Observe-se, no entanto, como ressalta o jurista Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, nas aulas ministradas na disciplina adrede referida, que, por vezes,
referidos limites são ignorados, como ocorreu e.g., em 1961, em nosso País,
período no qual, vigia um estado de sítio fático.
No que concerne às limitações materiais ao Poder Constituinte derivado,
cumpre obtemperar que se escudam na existência de um núcleo intangível da
Constituição, sendo premente acrescentar, ademais, que referidas limitações
são tão antigas quanto o próprio Direito Constitucional.
Considerando que já procedemos à análise das denominadas limitações
implícitas, cumpre-nos verificar aquelas denominadas explícitas, emergindo,
na seara das limitações materiais, em nosso ordenamento, os ditames fixados
no art. 60, parágrafo quarto, da Constituição federal de 1988, cerne material,
que recebe, outrossim, a denominação de cláusulas pétreas, com esteio em
influência argentina, como bem ressalta, neste último aspecto, o doutrinador
Carlos Colautti, in “Curso de Derecho Constitucional”, pp. 24-27, Buenos Aires,
Editorial Universidad, 1996.
Urge proceder ao exame do Direito comparado, lembrando que, como
indica Marie Françoise Rigaux, citada pelo professor Manoel Gonçalves Fer-
reira Filho, em consulta a cento e quarenta e duas Constituições, logrou-se
apurar a existência de limitações materiais em trinta e três (“Limites matérielles
à l’ exercice de la fonction constituante”, apud, aulas ministradas na disciplina
adrede referida).
Em pesquisa que efetuamos junto ao “International Constitutional Law”
(ICL), da Universidade de Würtzburg, República Federal da Alemanha, via
internet, site www.uni-wuerzburg.de, observamos, “ab initio” que, no âmbito
das Constituições dos regimes totalitários de esquerda, inexistem normas sobre
limites materiais de revisão constitucional, o que, por óbvio, condiz com a
concepção de Constituição-balanço e Constituição-programa que lhes subjaz.
Para tanto, foram pesquisadas as Constituições da República Popular da
China (Constituição de 1982, com emendas em 1988 e 1992, prevê, outros-
sim, revisão a qualquer tempo, “ex vi” do que preceitua o art. 57, por iniciati-
va exclusiva do Congresso do Povo) e Cuba ( Constituição de 1976, com a
reforma de 1992, estipulando, “ab initio”, que o Órgão supremo é a Assembléia
Nacional do Poder Popular, que representa o Estado Socialista de operários,

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160 MARCO FÁBIO MORSELLO

camponeses, trabalhadores intelectuais e manuais, “ex vi” do que preceitua o


artigo primeiro do referido ordenamento, possibilitando, no âmbito dos Pla-
nos Quinqüenais, a exata inserção nos preceitos de Constituição-balanço e Cons-
tituição-programa, como obtempera Jorge Miranda, in obra citada, p. 154 ).
Depreende-se, outrossim que, com esteio na rigidez exigida como pré-
requisito para a imposição das referidas limitações materiais, não observamos
a existência destas, nos sistemas jurídicos do Reino Unido da Grã-Bretanha e
da Nova Zelândia.
Nos demais países pesquisados no sistema da “common law” temos que,
nas ditas Constituições-concedidas do Canadá (1867) e Austrália (1901), já
que promanaram de ato do British Parliament, não foram fixadas limitações
materiais explícitas, o que restou robustecido no primeiro país citado, por
ocasião da edição do “Canada Act” de 1982, que também faz parte do sistema
constitucional canadense. Na República da África do Sul, com a queda do
regime do “apartheid”, observa-se que a Constituição, promulgada em 23.4.96,
não prevê nenhuma limitação material explícita. No entanto, com esteio na
preocupação com os direitos humanos fundamentais, máxime tendo em vista
o triste histórico pretérito, depreende-se que há limite material implícito que
veda e.g., o retorno ao regime de segregação racial.
Os Estados Unidos da América, em sua Constituição, estipulam limita-
ções materiais explícitas. Com efeito, o art. V, dispõe que nenhum Estado
poderá ser privado, sem o seu consentimento, do direito de voto no Senado,
em igualdade com os outros Estados. A par disto, depreende-se, a teor do que
preceitua o art. IV, número 3, do mesmo diploma legal, que os Estados Uni-
dos garantem a todos os Estados da União a forma republicana de governo, o
que também configuraria o denominado núcleo intangível.
Observa-se, ademais que, a Constituição do Japão, elaborada em 1947, a
teor do que preceitua seu art. 97, considera os direitos humanos fundamen-
tais parte do cerne material intangível. No âmbito asiático, em pesquisa às
Constituições da Coréia do Sul e Cingapura, não se verificou qualquer inser-
ção das denominadas cláusulas pétreas.
No rol dos países que cultuam a religião muçulmana, excluídos aqueles
que adotam, tão-somente, a Lei Sagrada do Alcorão (“Shari’a”, como ressalta
Albert Hourani, in “A History of The Arab peoples”, The New York Times
Bestseller, 1992), elidindo, pois, qualquer edição de Constituição escrita,
como ocorre e.g., com a Arábia Saudita, depreende-se que a inserção do Islam,

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A LIMITAÇÃO MATERIAL AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 161

como religião oficial, denotaria inserção no denominado núcleo intangível,


como se verifica e.g., da leitura da Constituição do Reino do Marrocos (1992),
“ex vi” do que preceitua seu artigo sexto. No mesmo diapasão, segue a Cons-
tituição da República Árabe do Egito (1971), a teor dos ditames de seu
artigo segundo, permitindo inferir também limites materiais implícitos.
Na América Latina, infere-se que, conquanto a Constituição da Repúbli-
ca Argentina não tenha fixado núcleo intangível explícito, consoante o escólio
de Carlos Colautti, in obra citada, pp. 24-7, os direitos humanos fundamen-
tais caracterizariam limitações materiais implícitas.
As Constituições do Paraguai, Uruguai, Chile, Peru, Colômbia, Venzuela
e México não contemplam, expressamente, referido núcleo. No entanto, por
ocasião da conclusão deste trabalho, analisaremos, especialmente, o que ocor-
re na Venezuela e Peru, para exemplificar que o “animus” da petrificação das
Constituições poderá torná-las meras Constituições-semânticas.
Na seara da Europa, observa-se que a República Tcheca, por meio da
Constituição de 1993, inseriu, no denominado núcleo intangível, o Estado
Democrático de Direito, “ex vi” do que preceitua o art. 9 (2). Ainda no âmbi-
to dos países do leste europeu, em análise das Constituições, recentemente,
adotadas após a queda dos regimes totalitários de esquerda que por lá vigiam,
infere-se que a Federação Russa, por meio da Constituição editada em 15.8.94
(art. 135, combinado com os arts primeiro, segundo e nono), inseriu no bojo
do núcleo intangível os direitos fundamentais, a par do Estado de Direito
Federal e Democrático, petrificando, outrossim, a propriedade privada.
A Constituição norueguesa (1814) também editou núcleo intangível,
“ex vi” do art. 112, ao declarar que as modificações constitucionais a fazer não
deverão ser contrárias aos princípios da Constituição, nem poderão senão
modificar disposições particulares que não alterem o espírito da Constituição.
A Constituição de Portugal (1976, objeto de quatro revisões) fixa lon-
go elenco de cláusulas pétreas, como se depreende da leitura do art. 290 e
plúrimos incisos.
A Constituição da Itália (1947) inseriu em seu art. 139, a seguinte limi-
tação material ao Poder Constituinte Derivado: “La forma repubblicana non
può essere oggetto di revisione costituzionale”.
O mesmo ocorre com a República da França, “ex vi” do que preceitua o
art.89 da Constituição de 1958.

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162 MARCO FÁBIO MORSELLO

Na República Federal da Alemanha temos e.g, a indissolubilidade da


Federação, bem como dos direitos fundamentais, como se depreende da lei-
tura do art. 79, alínea terceira, da Lei Fundamental de 1949.
Por derradeiro, em nosso país, o núcleo intangível vem descrito no art.
60, parágrafo quarto, do ordenamento constitucional vigente, que ampliou o
rol das referidas cláusulas, em cotejo com diplomas pretéritos.
Tecidas referidas digressões, cumpre proceder à análise das correntes dou-
trinárias que se formaram, no que concerne às decantadas limitações materiais.
Para tanto, cumpre indagar qual o fundamento destas limitações. Que
espécie de autoridade tem o Poder Constituinte, para que determinadas maté-
rias não possam ser modificadas por outro Poder, ainda que derivado?
Carl Schmitt teorizou esta realidade, asseverando que a Constituição é a
decisão do conjunto sobre o modo e forma da existência política desejada pela
comunidade, de modo que caracteriza um conjunto de regras e princípios,
que formam seu próprio cerne. Há, portanto, um núcleo inalterável, ressalva-
da a alteração efetuada pelo Poder Constituinte originário. A partir disto,
para o referido doutrinador, teríamos que toda a Constituição teria um nú-
cleo fixo que escaparia ao Poder de revisão, mesmo que nada se mencionasse
(“Dottrina della Costituzione”, a cura di Antonio Caracciolo, Milano,
Giuffrè,1984).
Depreende-se, no entanto, da análise histórica, a existência de modifica-
ções materiais fixadas pelo Poder Constituinte derivado. Como corolário da
assertiva supra, cumpre elaborar duas questões: a) As limitações materiais são
imutáveis? b) São absolutas?
Para tanto, sob o aspecto doutrinário, há três correntes básicas:
A) A primeira tese sustenta que os limites materiais são imprescindíveis e
insuperáveis.
Referido entendimento escuda-se no conceito de poder de revisão e no
princípio da identidade da Constituição material, como preceitua Jorge Mi-
randa, in obra citada, p. 165. Assim, para os defensores da referida corrente,
o poder de revisão, porque criado pela Constituição e regulado por ela quanto
ao modo de se exercer, porque poder constituído, tem que se inserir, necessa-
riamente, em seus parâmetros, de modo que não se lhe afigura factível dispor
contra as opções fundamentais do Poder Constituinte originário.

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A LIMITAÇÃO MATERIAL AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 163

Estribando-se, primordialmente, no entendimento liderado por Carl


Schmitt (obra citada), a faculdade de reformar a Constituição coaduna-se
com a faculdade de substituir uma ou várias regras legal-constitucionais por
outra ou outras, no pressuposto que fiquem garantidas a identidade e a con-
tinuidade da Constituição como um todo. Não é a faculdade de fazer uma
nova Constituição, nem de substituir o próprio fundamento do poder de
revisão (obra citada).
Perfilhando o mesmo entendimento, segue o escólio de Jefferson Moreira
de Carvalho, in “Poder Constituinte - Funções e Limites”, pp. 36-45, São Paulo,
Oliveira Mendes, 1998; Pinto Ferreira, in “Comentários à Constituição Brasi-
leira”, São Paulo, Saraiva, 1992, pp. 208-9; Josaphat Marinho, in “Limites ao
Poder de Revisão Constitucional”, artigo inserto in “Revista da Academia Brasi-
leira de Letras Jurídicas”, v.10, número 11, pp. 113-22, Janeiro-Junho de 1997,
Rio de Janeiro, Renovar; José Joaquim Gomes Canotilho, in “Direito Consti-
tucional e Teoria da Constituição”, pp. 944-8, Coimbra, Amedina, 1998; Vezio
Crisafulli e Livio Paladin in “Commentario Breve alla Costituzione”, pp. 808-
12, Padova, Cedam, 1990.
B) Doutra banda, em sentido inverso, há uma corrente que impugna a
legitimidade ou eficácia jurídica das normas de limites materiais, asseveran-
do, “prima facie”, que inexiste diferença de raiz entre Poder Constituinte e
Poder de revisão, já que ambos são expressão da soberania do Estado, sendo
exercidos, outrossim, por representantes eleitos, o que revela inserção no mes-
mo sistema normativo. A partir disto, o Poder Constituinte de um momento
não é superior ao Poder Constituinte do momento posterior, consoante o
escólio de Laferrière, apud, Jorge Miranda, obra citada, p. 168.
Referido entendimento é sustentado pelo eminente jurista Georges Vedel,
que assim preceitua, “in verbis”: “Une Constitution peut-elle interdire de
façon formelle sa révision? A vrai dire aucune Constitution n’ interdit à tous
jamais et sur tous les points sa revision. L’ interdiction a une valeur politique
non juridique. En effet, du point de vue juridique une déclaration d’
immutabilité constitutionnelle absolue n’est pas concevable. Le pouvoir
constituant étant le pouvoir suprême de l’ État ne peut être lié, même par
lui-même. Pratiquement, ceci correspond à cette idée que le constituant d’
aujourd’hui ne peut lier la nation de demain” (“Manuel Élémentaire de Droit
Constitutionnel”, p.117, Paris, Librairie du Recueil Sirey). No mesmo diapa-
são, segue o entendimento da doutrina tradicional francesa, com Léon Duguit

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164 MARCO FÁBIO MORSELLO

(“Traité de Droit Constitutionnel”, Tome Quatrième, Deuxième Édition, p.


539 e segs, Paris, E.de Boccard, Successeur, 1924).
C) Uma terceira corrente, que alcunhamos “moderada”, e que retrata,
inclusive, sob a perspectiva do pensamento de Hegel, uma síntese diante de
tese e antítese anteriores, sustenta que, muito embora se admitam as limitações
materiais, impõe-se a relativização de sua intangibilidade.
Com efeito, admitem-se os limites materiais e sua insuperabilidade, apa-
rentemente. A partir disto, surge a tese da dupla revisão, por meio da qual
decantadas limitações poderão ser superadas. A operacionalização respectiva
ocorreria em dois processos, sucessivamente, destinando-se o primeiro a elimi-
nar o limite e o subseqüente para substituí-lo. Há, portanto, um agravamento
da rigidez constitucional.
O jurista Jorge Miranda é um dentre os defensores da referida corrente
(obra citada, p. 167).
Vezio Crisafulli e Livio Paladin (obra citada, p. 813, item VIII) indicam
que, referida corrente doutrinária também conta com adeptos na Itália, exem-
plificando que a limitação material da forma republicana do Estado, prevista
no art. 139 da Constituição da Itália, poderia ser modificada por meio da
dupla revisão, na qual, em uma primeira fase, seria suprimida a limitação e,
posteriormente, sob o mesmo procedimento, seria deliberada a transforma-
ção da forma de Estado. Consoante dispõem referidos juristas, esta corrente é
perfilhada por Biscaretti di Rufia, Crosa e Cicconetti.
Em nosso País, temos o posicionamento de Mauricio Antonio Ribeiro Lo-
pes, in “Poder Constituinte Reformador”, p. 150, São Paulo, RT, 1993, e de
Gilmar Ferreira Mendes, embora com esteio em revisão implícita, que se
dessumiria da própria Constituição, conforme elucida em artigo adrede citado.
Por derradeiro, depreende-se da leitura do texto “Significação e Autori-
dade das Cláusulas Pétreas”, da lavra do eminente jurista Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, incluído na obra “Poder Constituinte”, pp. 174-183, a veda-
ção da abolição das referidas cláusulas, ressalvado o procedimento de dupla
revisão, o que permite inferir, neste aspecto, apoio à tese moderada.

4 - Apreciações críticas. Considerações conclusivas

Preocupa-nos, sobremaneira, a tendência vigente, seja no âmbito doutrinário,

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


A LIMITAÇÃO MATERIAL AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 165

quanto jurisprudencial, que caracteriza verdadeira obsessão “petrificante” de


regras e princípios da Constituição.
Com efeito, a perspectiva histórica tem demonstrado que “la vida de una
Nación no puede comprimir-se ni contenerse por sola virtud de fórmulas
jurídicas” (Juan González Calderon).
Robustecendo a assertiva supra, observa-se que a preocupação com a es-
tabilidade da Constituição e a garantia de regras e princípios nela inseridos,
não denota nexo causal automático com a ampliação do denominado núcleo
intangível, sob pena de transformá-la em efetiva Constituição-semântica.
Em nosso continente, recentemente, pudemos observar que a obsessão
petrificante, que vigia no Peru, foi um excelente pretexto para justificar o
golpe de Estado liderado pelo Presidente Alberto Fujimori. Posteriormente,
ou seja, em 1993, legitimando sua permanência, por meio de eleições demo-
cráticas, foi elaborada uma nova Constituição, a qual dá prevalência aos direi-
tos humanos, inclusive, na seara de Tratados Internacionais, sem que, na prá-
tica diuturna, ocorra a sua observância, o que levou à denúncia do denomina-
do Pacto de San José da Costa Rica. Fenômeno análogo foi notado na Repú-
blica da Venezuela, aonde o general Hugo Chávez, que visou no passado a
derrubada do governo pelas armas, alguns anos após, obteve vitória nas urnas,
já que o sistema anterior, fechado e gangrenado de regras e princípios, em
manifesta descoincidência com as aspirações sociais, manteve-se petrificado.
Explicitando referido entendimento, sob a ótica biológica dos seres vi-
vos, como elucidam os cientistas chilenos Humberto Maturana e Francisco
Varela, mencionados por Gunther Teubner, in obra citada, a existência de
uma membrana que insere o direito como um sistema autopoiético, muito
embora propicie a filtragem de elementos que promanam do ambiente exter-
no, não elide por meio de uma fina película o denominado “input” e “ou-
tput” com referido ambiente, condição necessária para a oxigenação do órgão,
elidindo que possa ser necrosado.
Tecendo paralelismos com o sistema jurídico, depreende-se que a des-
consideração do denominado plebiscito cotidiano, exportando valores petrifi-
cados em hermetismos auto-referentes, certamente, levará à ruptura do siste-
ma ou a sua completa desconsideração.
Como corolário da assertiva supra, entendemos factível o agravamento da
rigidez constitucional, no âmbito das limitações materiais explícitas, o que

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


166 MARCO FÁBIO MORSELLO

propiciará maiores defesas ao sistema. Tratando-se, no entanto, de sistema


que interage com outros, a inviabilidade de qualquer modificação pelo dito
poder instituído, erige-se à imposição do “Droit des morts” às gerações futu-
ras, em detrimento do denominado “Droit des vivants”. Referida preocupa-
ção, aliás, já norteava o pensamento de Jefferson, nos Estados Unidos da
América, bem como deu gênese à edição do art. 28 da Declaração dos Direi-
tos do Homem e do Cidadão na França em 1793.
Tais premissas já deixam entrever nosso apoio à tese moderada da dupla
revisão dos limites materiais explícitos.
Deveras, a prevalecer a tese da inviabilidade de revisão do núcleo intangí-
vel teremos uma denominada segurança fictícia, com existência de sub-siste-
ma estático, em descoincidência com o sistema dinâmico, distorção que a
realidade diuturna adaptará. Com efeito, tomemos como exemplo prático a
Constituição Portuguesa de 1976, por ocasião de sua terceira revisão. Naque-
la oportunidade (1989), determinadas cláusulas pétreas, elencadas no Art.
288, foram substituídas, propiciando e.g., a inserção da denominada coexis-
tência dos sistemas público e privado, além do que, os planos, anteriormente,
dirigidos à economia socialista passaram a escudar-se no âmbito da denomi-
nada economia mista, que não rejeita, pois, o capital privado. Temos, “in
casu”, como bem observou o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, nas
aulas ministradas na disciplina adrede referida, a caracterização de cláusulas
pétreas de “pedra-sabão”.
Opomo-nos, outrossim, à tese que não reconhece as decantadas limita-
ções materiais, liderada pela doutrina francesa antiga, entendendo, pois, que
inexiste mero valor indicativo, ou mera recomendação política no bojo das
decantadas limitações. Referido entendimento, aliás, tinha esteio na inexis-
tência do denominado controle de constitucionalidade, até o advento da Cons-
tituição de 1958.
Nem se argumente que a tese moderada daria azo à fraude à Constituição.
Deveras, referido entendimento denotaria pertinência, tão-somente, se a Cons-
tituição inscrevesse entre as referidas “cláusulas pétreas” o processo de modifica-
ção constitucional que consagrou, o que somente ocorre na Constituição do
Estado alemão de Hesse de 1946, “ex vi” do que preceitua seu art. 50.
No âmbito da análise da redação fixada em nossa Constituição, em sede
de núcleo intangível, depreende-se que, a teor dos ditames fixados no art. 60,
§ 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

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A LIMITAÇÃO MATERIAL AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 167

I- a forma federativa do Estado. II- o voto direto, secreto, universal e periódi-


co. III- a separação dos Poderes. IV- os direitos e garantias individuais.
Por proêmio, constata-se que a redação do termo “tendente a abolir” já
suscita dúvidas, na seara da interpretação gramatical, na medida em que a
supressão não obstacularia a modificação. Robustecendo referida argumenta-
ção, emerge que, em se tratando de norma excepcional, impor-se-ia interpre-
tação restritiva. Entendemos, no entanto, que impor-se-á interpretação siste-
mática para aferir que qualquer modificação que atinja referidas normas sub-
meter-se-á ao procedimento da dupla revisão. Ainda que houvesse rejeição aos
ditames da interpretação sistemática, utilizando-se a denominada interpreta-
ção teleológica, observa-se que a “mens legis” teve por escopo a maior proteção
e garantia das referidas cláusulas, o que descaracteriza a viabilidade das decan-
tadas modificações sem o procedimento agravado.
Cumpre ainda asseverar, como preceitua o jurista Manoel Gonçalves Fer-
reira Filho, que a Constituição de 1988 não foi obra do Poder Constituinte
originário, uma vez que resultou de uma “reforma constituinte”. De fato, a
Constituinte de 1987/88 era composta pelo Congresso Nacional, incluindo
os senadores eleitos em 1982. O Congresso, aliás, foi investido de poderes
especiais de reforma, com esteio na Emenda número 26/85 à Constituição de
1967 (“O Poder Constituinte”, pp. 181-2).
Conclui-se, pois, que as “cláusulas pétreas” em vigor, foram obra do Po-
der Constituinte derivado, de modo que, em obediência ao paralelismo das
formas, o que o poder derivado estabelece, o poder derivado poderá modifi-
car. Robustecendo referida argumentação, exsurge que a Emenda número
26/85 permitiu o encaminhamento da proposta monarquista, que redundou
na realização de plebiscito, olvidando-se do núcleo pétreo, então vigente, que
vedava a abolição da Federação e da República.
Mesmo que, “ad argumentandum tantum”, houvesse rejeição à referida
argumentação, a tese moderada elide o anacronismo, aparentemente, seguro
do sistema fechado, que escuda a inviabilidade de superação das limitações
materiais explícitas pelo Poder Constituinte derivado.
Deveras, retornando à obra de Gunther Teubner, em cotejo com o para-
digma pós-moderno, relatado por Gary Minda, bem como pelo jurista Anto-
nio Junqueira de Azevedo, a existência de subsistema que interage com o
sistema maior, no denominado “input” e “output”, permite a tão desejada
oxigenação, rejeitando a entrada indiscriminada de elementos provenientes

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168 MARCO FÁBIO MORSELLO

de outros sistemas, graças à película da membrana, que efetua a filtragem,


protegendo a célula e evitando, simultaneamente, que seja necrosada.
Ora, o agravamento da rigidez, escudada na dupla revisão, atende, com
equilíbrio, ao preceito da maior segurança e estabilidade, sem torná-la um
dogma irremovível, “ad eternum”, pelo Poder Constituinte derivado, o que
levaria a reação do sistema externo, seja por meio da total desconsideração
da proibição, ou por meio de revolução, tomada aqui, em seu sentido jurí-
dico, inclusive.
É óbvio que, seguindo os ditames da vida democrática, a dupla revisão
exigida não significa proteção mínima, tendo em vista que, pelas máximas,
qualquer emenda em processo único, já apresenta dificuldades para aprova-
ção. No entanto, a par de relativizar o dogma da imodificabilidade, atende ao
imponível caráter dinâmico do sistema, sem, no entanto, vulgarizá-lo.

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16 GARCIA, Maria. “Exercício do Poder Constituinte Derivado. Noções de um
Poder Constituinte não Originário. O Poder Constituinte instituído, Poder
Constituinte de revisão ou reformador. O Poder Constituinte Decorrente”, artigo
inserto in “Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política”- Doutrina, v.
11, pp. 31-48.
17 HESSE, Konrad. “Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland”, Heidelberg,1993, 20ª edição.
18 ____________. “Die Normative Kraft der Verfassung”, Mohr, Tübingen, 1959.
19 HOURANI, Albert. “A History of the Arab Peoples”, The New York Times
Bestseller, New York, 1992.
20 INTERNATIONAL CONSTITUTIONAL LAW (ICL). Site junto à Inter-
net, divulgado pela Universidade de Würtzburg, Alemanha, com divulgação
atualizada das Constituições da maioria dos países do mundo-www.uni-
wuerzburg.de
21 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. “O Direito Pós-Moderno”, artigo
divulgado na disciplina de Direito Civil Constitucional, no Curso de Pós-
Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
22 LUCIANI, Massimo. “O Anti-Soberano, a Crise das Constituições e o futuro dos
Direitos Humanos”, tradução efetuada pelo Professor Sérgio Resende de Bar-
ros, in “Direito Constitucional”. Estudos em Homenagem a Manoel Gonçal-
ves Ferreira Filho”, São Paulo, Dialética, 1999.
23 MARINHO, Josaphat. “Limites do Poder de Revisão Constitucional” artigo
inserto na “Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas”, v. 10/113-23,
Rio de Janeiro, Ed. Renovar.
24 MINDA, Gary. “Postmodern Legal Movements”, New York, New York Uni-
versity Press, 1995.
25 MIRANDA, Jorge. “Manual de Direito Constitucional”, Coimbra, Coimbra
Editora Ltda., 1988.
26 MOREIRA DE CARVALHO, Jefferson. “Poder Constituinte- Funções e Limi-
tes”, São Paulo, Oliveira Mendes, Coleção Saber Jurídico, 1998.
27 NOGARI ANDRIOLI, Carlos Gustavo. “Limitações Implícitas ao Poder Cons-
tituinte Derivado”, artigo inserto in “Cadernos de Direito Constitucional e Ciên-
cia Política”, v. 25, pp. 187-203.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


170 MARCO FÁBIO MORSELLO

28 PERLINGIERI, Pietro. “IL Diritto Civile nella Legalità Costituzionale”, Napoli,


Edizioni Scientifiche Italiane, 1991.
29 REALE, Miguel. “Contrastes e Confrontos Constitucionais”, artigo inserto in
“Jornal o Estado de S.Paulo”, edição de 13.11.99, p. 2.
30 RESENDE DE BARROS, Sérgio. “Liberdade e Contrato- A Crise da Licita-
ção”, Piracicaba, Unimep,1999.
31 RIBEIRO BASTOS, Celso e GANDRA MARTINS, Ives. “Comentários à
Constituição do Brasil”, São Paulo, Saraiva, 1995.
32 RIBEIRO LOPES, Maurício Antonio. “Poder Constituinte Reformador”, São
Paulo, RT, 1993.
33 SCHMITT, Carl. “Dottrina della Costituzione”, a cura di Antonio Caracciolo,
Milano, Giuffrè, 1984.
34 SILVA, José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo”, São Paulo,
Malheiros, 1998.
35 SMITH and KEENAN’S, Kenneth and Denis. “English Law”, London,
Pitman, 9ª edition, 1989.
36 TEUBNER, Gunther. “Rechts als Autopoietisches System”, Tübingen,
Mohr,1989.
37 VEDEL, Georges. “Manuel Élémentaire de Droit Constitutionnel”, Paris,
Librairie du Recueil Sirey.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 151-170, julho-dezembro/2001


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Senso comum, experiência e


ciência no raciocínio do juiz*

Michele Taruffo
PROFESSOR TITULAR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA FACULDADE DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE DE PAVIA

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. O recurso ao senso co-


mum - 3. O recurso à experiência - 4. As máximas de
experiência - 5. O recurso à ciência - 6. Conclusões

1. Introdução

A análise do problema do papel do senso comum, da experiência e da


ciência no raciocínio do juiz1 pode partir de uma proposição ao mes-
mo tempo surpreendente e banal, a saber, a de que em grande parte
o raciocínio do juiz não é regido por normas nem determinado por critérios
ou fatores de caráter jurídico.2

* Aula inaugural proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná aos 5 de março de 2001.
Exposição feita também em São Paulo aos 7 de março de 2001, a convite do Instituto Brasileiro de Direito
Processual, da Associação dos Advogados de São Paulo e do Departamento de Direito Processual da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco. Revisão de Luiz
Felipe Duarte Martins Costa.
1. Por razões de simplicidade, fala-se aqui em raciocínio do juiz de modo geral e abrangente, sem distinguir entre
os diversos aspectos ou fases desse raciocínio, como: a) aquele que o juiz desenvolve no curso do processo;
b) aquele mediante o qual ele formula a decisão final; c) aquele mediante o qual ele justifica a decisão, ao
redigir a motivação da sentença. Por outro lado, os problemas que serão discutidos colocam-se em termos
substancialmente análogos nas diversas fases do raciocínio do juiz, não-obstante cada uma destas constitua
um contexto diverso e possa condicionar os modos como ele raciocina. Essas variações podem ser significa-
tivas, mas não há como analisá-las na presente sede.
2. Para a análise de algumas normas que regem a argumentação jurídica, cfr. CHIASSONI, “La giurisprudenza
civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative”, pp. 489 ss.

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172 MICHELE TARUFFO

Essa proposição pode parecer surpreendente porque as pessoas são pro-


pensas a pensar que o raciocínio do juiz, concentrado na decisão judiciária,
seja ou ao menos deva ser estrita e diretamente ditado pelo Direito. Nós
somos realmente habituados a pensar, inclusive com base nos princípios fun-
damentais da ordem jurídica, que o juiz é sujeito à lei, que ele aplica o Direito,
ou que ele seja la bouche de la loi e assim por diante. Conseqüentemente,
pareceria que nada como o raciocínio do juiz devesse ser intrínseca e essenci-
almente jurídico.
Por outro lado, essa mesma proposição pode também mostrar-se extre-
mamente banal porque, se está fora de dúvida que o raciocínio do juiz e sua
decisão tenham a ver com o Direito e em alguma medida sejam regulados por
este (como, v.g., pelas normas que em todos os ordenamentos regem a delibe-
ração, a forma e o conteúdo da sentença), é fácil perceber que esse raciocínio
não é delineado pelo Direito nem se exaure nele. O Direito, na realidade, em
grande medida omite-se em relação aos modos como o juiz raciocina ou deve-
ria raciocinar. Além disso, é fácil verificar que o juiz, ao formular o raciocínio
que se conclui com a decisão, e mesmo quando justifica esta, emprega, como
se costuma dizer, o material e as formas mais díspares e heterogêneas: lingua-
gem técnica e linguagem comum, esquemas e modelos de argumentação,
formas dedutivas, juízos de valor, instrumentos de persuasão retórica, conhe-
cimentos de variada natureza, regras éticas e de comportamento, interpreta-
ções, escolhas de diversos gêneros etc. Trata-se pois de um raciocínio estrutu-
ralmente complexo e heterogêneo, no qual se encontram e se baralham diver-
sas dimensões lógicas, lingüísticas, cognoscitivas e de argumentação.3
O verdadeiro problema, portanto, não é o de demonstrar ou negar que o
juiz vá além do Direito. Que isso acontece é óbvio, e, além do mais, o Direito
não pode ser concebido como algo autônomo e destacado da realidade social e da
cultura em cujo seio o juiz atua. Na realidade, o verdadeiro problema consiste em
compreender o quê acontece quando o raciocínio do juiz vai além dos confins
daquilo que convencionalmente se entende por Direito e em individualizar as

3. Essas características do raciocínio judiciário emergem com clareza dos estudos sobre o tema, que experimen-
taram notável expansão nas últimas décadas, no âmbito do desenvolvimento das indagações sobre o
raciocínio jurídico em geral. Não é possível, mas também não é necessário, fornecer aqui indicações bibliográ-
ficas com a pretensão de serem completas. Na literatura mais recente, v. no entanto COMANDUCCI, “Assaggi
di metaetica”, pp. 195 ss. e “Assaggi di metaetica due”, pp. 61 ss.; MAZZARESE, “Forme di razionalità delle
decisioni giudiziali”; ASÌS ROIG, “Sobre el razonamento judicial”; CHIASSONI, “La giurisprudenza civile. Metodi
d’interpretazione e tecniche argomentative”.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 173

garantias de racionalidade e razoabilidade, de confiabilidade, de aceitabilida-


de e de controlabilidade dos numerosos aspectos da decisão judiciária que
verdadeiramente não são nem direta nem indiretamente controlados ou de-
terminados pelo Direito.
Essa formulação do problema apóia-se em razões que parecem evidentes a
quem adotar uma ideologia legal-racional da decisão judiciária. Trata-se, segun-
do a já clássica formulação de Jerzy Wroblewski, de uma concepção pela qual a
decisão judiciária só poderá ser entendida e aceita como válida e justa quando
for o resultado de um raciocínio conduzido segundo as normas do Direito, mas
também segundo critérios de racionalidade cognoscitiva e de argumentação, de
objetividade, de imparcialidade e de justificação das escolhas do juiz.4

2. O recurso ao senso comum

É preciso, pois, conscientizar o fato de que o raciocínio do juiz é inevita-


velmente imerso no senso comum, o qual compõe, juntamente com o Direito,
o seu contexto inafastável. Embora isso ocorra com freqüência, seria um erro
substancial de perspectiva extrair o raciocínio do juiz desse contexto, prescin-
dindo-se deste por encará-lo como um simples esquema lógico colocado no
vácuo. Isso aconteceu com várias teorias sobre a decisão judiciária que, pre-
tendendo isolar e pôr em evidência a estrutura lógica da sentença (talvez para
afirmar sua aderência ao modelo silogístico), acabaram por sugerir imagens
radiográficas muitas vezes desfocadas ou não muito fiéis, em vez de retratos
razoavelmente completos do raciocínio do juiz. Naturalmente, não se preten-
de sustentar aqui que tal raciocínio não tenha ou não deva ter uma estrutura
lógica: ao contrário, a adoção de uma ideologia do racional da decisão judiciá-
ria (e não só legal) impõe que ele seja visto como logicamente válido e articu-
lado em uma estrutura de argumentação capaz de assegurar sua racionalida-
de. Tal estrutura, todavia, não é simples nem estabelecida aprioristicamente,
não passando de um aspecto desse raciocínio — ainda que um aspecto impor-
tantíssimo por várias razões.
Esse raciocínio decorre, pois, em larga medida, do senso comum: ele é

4. Sobre a ideologia legal-racional da decisão judiciária, cfr. especialmente WROBLEWSKI, “Legal syllogism and
rationality of judicial decision-making”, pp. 27 ss. e “Justification through principles and justification through
consequences”, pp. 140 e 158 ss.

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174 MICHELE TARUFFO

context-laden e profundamente situated na cultura e na experiência do lugar e


do tempo da decisão.5 Pode-se até dizer, com boas razões, que o senso comum
está em todo o raciocínio do juiz: ele não representa apenas o fundo, como a
lâmina dourada das mesas medievais, mas também uma parte importante do
material de que o juiz se serve, fornecendo-lhe um repertório de formas de argu-
mentação e esquemas interpretativos empregados em seu raciocínio. Esse aspecto
do tema merece ser explicado de modo mais analítico, mas antes disso é necessária
uma especificação quanto à idéia de senso comum a que se alude aqui.
Em sentido geral, como é sabido, a noção de senso comum é tão difusa
quanto indeterminada e imprecisa. Ela é extremamente difícil de definir,
inclusive por suas numerosas conotações filosóficas, sociológicas e até mes-
mo antropológicas, de modo que não é possível elaborar uma sua definição
com a pretensão a ser satisfatória.6 Pode-se no máximo esclarecer que aqui se
fala de senso comum em uma acepção ampla e abrangente, capaz de incluir
inclusive: a) as condições de base que na cultura de uma época definem o
que se pode dizer e pensar e como isso pode ser pensado, ou seja, aquelas
categorias fundamentais que Michel Foucault designou com o nome episteme;7
b) um conjunto de certo modo intermediário de noções mais específicas e
contingentes, que no entanto habitualmente se exprimem na forma de má-
ximas ou regras consideradas produzidas pela experiência comum8 (esse con-
junto inclui ainda outros elementos também derivados da experiência e
referentes tanto ao uso da linguagem — estruturas lingüísticas de uso cor-
rente e significados consolidados — quanto à percepção e interpretação da
realidade segundo esquemas ou modelos de situações ou de sucessões de
eventos que a experiência comum faz considerar típicos de determinadas situ-
ações);9 c) finalmente — e esse é evidentemente o plano mais superficial —
dados isolados do conhecimento que constituem boa parte do patrimônio

5. Sobre a natureza contextual da decisão, cfr. esp. MINOW-SPELMAN, “In context”, pp. 1597 ss.
6. Uma definição bastante geral mas confiável de senso comum, que é útil para distingui-lo de outros fenôme-
nos, identifica-o como um “conjunto de informações socialmente produzidas”, que inclui elementos descritivos
e valorativos comumente havidos por válidos e confiáveis em um um determinado contexto social. Cfr., a
propósito, VAN ZANDT, “An alternative theory of practical reason in judicial decisions”, pp. 777 ss. e 792 ss.
7. Sobre o conceito de epistema na concepção de FOUCAULT, v. “Le parole e le cose. Un’archeologia delle
scienze umane”, esp. pp. 31 ss., 66 ss. e 336 ss., onde o autor individualiza com uma análise fascinante as
categorias epistêmicas fundamentais dos séculos XVI (a semelhança) e XVII (a ordem calculável), bem como da
época moderna a partir do século XIX (as limitações), individualizando também suas pausas e transformações.
8. V. infra, n. 3.
9. Sobre a construção com base na experiência pregressa e sobre o emprego de modelos de histórias típicas na
decisão, cfr. esp. as análises desenvolvidas sobre o júri norte-americano, que se encontram in PENNINGTON-
HASTIE, “The story model for juror decision making”, pp.192 ss.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 175

cultural reputado próprio ao protótipo do homem médio em um certo lugar


e contexto social, assim como em dado momento histórico (a propósito,
falaria o jurista em fatos notórios). Seria extremamente interessante anali-
sar o raciocínio do juiz (ou, mais ainda, analisar os concretos raciocínios
judiciais efetivamente existentes) com base em uma idéia complexa e es-
tratificada de senso comum como essa que acaba de ser sugerida — mas
essa análise requereria amplas divagações de sociologia e antropologia cul-
tural, indo bem além dos limites das sumárias considerações que aqui estão
sendo feitas.
Parece útil, no entanto, indicar ao menos os momentos fundamentais em
que o senso comum entra no raciocínio judicial.
I – O senso comum entra em jogo, principalmente, em todo o âmbito da
interpretação e aplicação das normas que constituem o fundamento jurídico
da decisão.10

Por um lado, basta considerar que é o senso comum quem fornece


material semântico e standards de individualização das acepções dos
enunciados normativos, não apenas quando estes estão expressos
por meio da linguagem ordinária, mas também quando as normas
são formuladas integralmente em linguagem técnico-jurídica (além
do fato de que a distinção entre linguagem comum e linguagem
jurídica costuma ser vaga e indeterminável, e por isso variável e con-
tingente).11 O exemplo mais claro disso é quando o juiz deve preen-
cher ou concretizar cláusulas gerais como a boa ou má-fé, a normal
prudência ou a gravidade do dano; mas o recurso ao senso comum
ocorre também quando se trata de interpretar normas formuladas
de modo relativamente mais específico.12

Por outro lado, é útil observar que muitas vezes o senso comum representa

10. Cfr. em especial VAN ZANDT, “An alternative theory of practical reason in judicial decisions”, pp. 813 ss.
11. Sobre os problemas da conexão entre linguagem jurídica e linguagem ordinária, cfr. PINTORE, “La teoria
analitica dei concetti giuridici, pp. 308 ss.; LUZZATI, La vaghezza delle norme, pp. 225 ss.; LAZZARO, “Diritto
e linguaggio comune”, pp. 140 ss.
12. Sobre a conceituação das normas vagas e das cláusulas gerais existe uma literatura muito ampla, a cujo
respeito não é possível fornecer aqui indicações exaurientes. Na doutrina italiana mais recente, v. em especial
LUZZATI, “La vaghezza delle norme”, pp. 299 ss. e “L’interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto”,
pp. 332 ss. e 579 ss.; DICIOTTI, “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, pp. 97 ss.

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176 MICHELE TARUFFO

o ponto de partida para a Vorverständnis, na qual, segundo a hermenêutica,13


tem início a interpretação. Nesse sentido, poder-se-ia entender que isso que
consideramos como senso comum equivalha substancialmente ao que constitui
a tradição na teoria de Gadamer,14 ou seja, o conjunto de noções, conheci-
mentos, lugares-comuns, componentes ou condutas culturais que integram o
substrato ou fundamento inicial do intérprete no momento em que se põe de
frente ao texto a interpretar. A hermenêutica da interpretação pode ser ou
deixar de ser acatada em todos seus aspectos e pressupostos filosóficos, mas
parece inegável que ela pôs em especial evidência precisamente aqueles aspec-
tos do raciocínio judicial que eram indevidamente negligenciados pelas teori-
as puramente lógicas da decisão judiciária e que no entanto se relacionam
com as premissas culturais e cognoscitivas do raciocínio interpretativo. Mais
especificamente, ela pôs em relevo a complexidade e heterogeneidade do raci-
ocínio do juiz, a impossibilidade de reduzi-lo a esquemas dedutivos elemen-
tares15 e o papel essencial que nesse raciocínio cabe à cultura de base ou de
fundo de que o juiz necessariamente se serve.
II – O senso comum também está constantemente presente na parte do
raciocínio judicial relacionada com o reconhecimento dos fatos. Embora se tra-
te, segundo a orientação teórica que parece mais louvável, de uma atividade
essencialmente cognitiva mediante a qual o juiz formula, com base nas provas,
juízos de verdade ou de falsidade sobre enunciados relativos aos fatos relevan-
tes da causa,16 é evidente que numerosas e importantes passagens dessa ativi-
dade fundam-se em reclamos ao senso comum.17

Isso ocorre principalmente quando o juiz precisa avaliar a credibilidade

13. Sobre o conceito de Vorverständnis e sobre seu papel na hermenêutica, v. em especial ESSER, “Vorverständnis
und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalitätgarantien richterlicher Entscheidungspraxis”, pp. 40 ss.,
50 ss. e 133 ss; cfr. ainda LARENZ, “Methodenlehre der Rechtswissenschaft”, pp. 206 ss., e por último VIOLA
e ZACCARIA, “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, pp. 187 ss., 232 ss. e
427 ss.; HABA, “Precomprensiones, racionalidad y métodos, en las resoluciones judiciales”, pp. 49 ss.
14. Cfr. GADAMER, “Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik”, pp.264 ss. e 279
ss. Também Popper, todavia, entende que “pelo aspecto quantativo, como também pelo qualitativo, a fonte
largamente mais importante de nosso conhecimento (fora o conhecimento inato) é a tradição” (POPPER, “Le
fonti della conoscenza e dell’ignoranza”, p. 88).
15. A interpretação da lei inclui momentos dedutivos, mas trata-se de estruturas lógicas e argumentativas
bastante complexas. A propósito, v. em especial a ampla análise de DICIOTTI, “Interpretazione della legge e
discorso razionale”. Para uma tipologia dos silogismos que podem fazer parte do raciocínio decisório, cfr.
CHIASSONI, “La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative”, pp. 151 ss.
16. Para demonstração do acerto dessa orientação, permitam-me uma remissão, inclusive para mais referências
bibliográficas, a TARUFFO, “La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali”, pp. 35 ss, 58 ss. e 143 ss.
17. Cfr. VAN ZANDT, “An Alternative theory of practical reason in judicial decisions”, pp.80 ss.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 177

de um meio de prova, como por exemplo quando se trata de estabe-


lecer se determinada testemunha disse ou não a verdade. É verdade
que para esse fim o juiz emprega técnicas estabelecidas e regidas
pelo Direito, que dizem respeito essencialmente à metodologia da
assunção da prova e de controle das declarações da testemunha.
Para valorar a credibilidade da testemunha, ele deve todavia levar
em conta critérios de valoração do comportamento testemunhal
colhidos no senso comum mais que em normas jurídicas. 18
Tal discurso é válido para a avaliação que o juiz deve fazer quanto à confia-
bilidade da prova como demonstração da verdade ou falsidade de um
enunciado fático. Como já está quase completamente superado o siste-
ma da prova legal, em que a valoração da prova era feita preponderante-
mente mediante a aplicação de complicados sistemas de regras jurídicas
(ainda que de origem doutrinária ou jurisprudencial),19 os sistemas mo-
dernos apóiam-se essencialmente, como é do conhecimento geral, na dis-
cricionariedade do juiz. Empregam-se a esse propósito fórmulas largamente
conhecidas, como a da sana crítica nos sistemas de língua espanhola, da
intime conviction na França, do prudente apprezzamento na Itália, ou da freie
Beweiswürdigung nos países de língua alemã.20 Poder-se-ia discutir se esses
conceitos são ou não verdadeiramente sinônimos entre si (e provavelmente
em alguma medida não o são), mas o ponto fundamental é que todos eles
se fundam na idéia de que cabe ao juiz estabelecer discricionariamente,
caso a caso, se uma prova forneceu ou não a demonstração de determinado
fato. Mas é necessário, então, saber sobre qual base e com quais critérios
o juiz exerce a própria discricionariedade.21 Reputando-se excluído

18. Obviamente, aqui se pressupõe que a valoração da prova seja sujeita ao livre convencimento do juiz. As coisas
seriam diferentes em um sistema de provas legais, ou quando se fizesse referência a uma prova cujo valor
fosse predeterminado pela lei, pois nesse caso o legislador, e não o juiz, é quem resolve inclusive o problema
da credibilidade. P.ex., se a lei estabelece que a declaração jurada de uma parte tem eficácia vinculante, isso
emilina a priori o problema da credibilidade do sujeito que presta esta declaração.
19. Sobre esses aspectos dos sistemas de prova legal, v. algumas indicações in TARUFFO, “La prova dei fatti
giuridici. Nozioni generali”, pp. 361 ss.
20. Também sobre essas questões existe, nas várias culturas jurídicas, uma literatura muito ampla. Cfr., a
propósito, o sintético panorama comparatistico traçado por NAGEL, “Die Grundzüge des Beweisrecht im
europäischen Zivilprozess. Eine rechtsvergleichende Studie”, pp. 72 ss.
21. Aqui se pressupõe, naturalmente, que a valoração discricionária da eficácia das provas seja uma atividade
configurável segundo esquemas e critérios racionais, no âmbito de uma ideologia legal-racional da decisão
(supra, n. 4). Mas (o que não é raro acontecer) sempre que se configure um juízo de fato e em particular a
valoração das provas como uma insondável atividade subjetiva não sujeita a qualquer controle jurisdicional,
chega a ser ocioso indagar quais seriam os critérios de julgamento adotados pelo juiz (sobre as concepções
irracionalistas do juízo de fato, v. ainda, para indicações bibliográficas, TARUFFO, “La prova dei fatti giuridici.
Nozioni generali”, pp. 8 ss.).

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178 MICHELE TARUFFO

que se trate de critérios jurídicos, uma vez que de outro modo se


voltaria a um sistema de prova legal, verifica-se que os critérios a
empregar são os que o juiz extrai da sua cultura de homem médio
vivente em uma certa sociedade e em um dado momento histórico.
Vale a pena ressaltar, embora seja óbvio, que isso não acontece ape-
nas quando o juiz do fato é um não-jurista ou um grupo de cida-
dãos comuns (como no caso do júri anglo-americano).22 O mesmo
ocorre quando o juiz do fato é um juiz profissional do Direito, uma
vez que nesse caso a valoração da confiabilidade da prova não é con-
duzida por normas jurídicas, mas pelo recurso a critérios metajurí-
dicos ou extrajurídicos de julgamento. Qualquer juiz, pode-se di-
zer, é um homem médio quando decide discricionariamente sobre a
confiabilidade de uma prova; ainda que em alguns casos ele possa
ter certa experiência profissional a esse respeito,23 é essencialmente
no recurso ao senso comum que o juiz apóia suas valorações.

Um discurso como esse, finalmente, pode ser feito em todos os casos em


que o reconhecimento do fato se funda nas provas por indução,24 ou seja,
quando a partir de um fato o juiz formula deduções sobre outro, para extrair
do primeiro deles (o factum probans) conclusões indutivas sobre o segundo (o
factum probandum). O fundamento da ilação probatória consiste em critérios,
standards ou regras que permitem a passagem lógica de um a outro enunciado
de fato, mas esse fundamento não consiste em normas jurídicas. O juiz não o
extrai do mundo das normas, mas do mundo do senso comum: é partindo
dos conhecimentos comuns que por indução ele chega a formular um juízo de
verdade sobre o enunciado referente ao factum probandum. Nesse sentido,
poder-se-ia talvez individualizar alguma analogia não desprezível entre as noções
fornecidas pelo senso comum e os background knowledges, que Karl Popper
coloca à base, ou sobre o pano-de-fundo, dos conhecimentos científicos,25
malgrado as óbvias diferenças existentes entre os fundamentos das teorias

22. Cfr. PENNINGTON-HASTIE, “The story model for juror decision making”, pp. 195 ss., com referência aos
modelos cognoscitivos que o jurado extrai da experiência cotidiana.
23. Cfr., sobre o tema, CATELLANI, “Il giudice esperto. Psicologia cognitiva e ragionamento giudiziario”, pp. 111
ss. e 205 ss., e também RUMIATI, “Giudizio e decisione. Teorie e applicazioni della psicologia della decisione”,
pp. 218 ss.
24. Sobre esse conceito, cfr. COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, “Lezioni sul processo civile”, pp. 651 ss.; COMOGLIO,
“Le prove civili”, pp. 286 ss.
25. Sobre o conceito de background knowledge cfr. POPPER, “Congetture e confutazioni”, I, pp. 408 ss.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 179

científicas e as bases cognoscitivas das ilações formuladas pelo juiz.


III – Observações e proposições análogas às que valem no contexto do
raciocínio decisório são igualmente válidas quando se faz referência ao raciocí-
nio justificativo a ser formulado pelo juiz para motivar sua decisão. Aqui não
interessa discutir se é ou não procedente a distinção entre raciocínio decisório
e raciocínio justificativo (na qual acredito),26 nem se a motivação da sentença
é ou não um puro e simples exercício retórico, ou uma auto-apologia do juiz
— ou seja, como parece correto, um instrumento essencial de controle exter-
no sobre o modo pelo qual o juiz exerceu seus poderes, em homenagem ao
princípio da legalidade.27 O ponto a salientar é que, embora óbvio que o
raciocínio justificativo tem uma estrutura lógica construída segundo cânones
de coerência e inteireza — sabido que de outra maneira a sentença não estaria
válida e suficientemente motivada — seria impróprio reduzir a justificação da
decisão a uma demonstração ou dedução fundada exclusivamente em cone-
xões lógicas. A justificação da decisão judiciária não pode ser reduzida a uma
seqüência de passagens formais e muito menos a uma simples concatenação
de silogismos,28 porque o raciocínio justificativo é de algum modo mais com-
plexo, rico, flexível e aberto ao emprego de elementos persuasivos, dos tòpoi da
ciência jurídica e dos precedentes judiciários, mas também ao uso das noções de
senso comum, das quais a argumentação do juiz é impregnada em todas as suas
passagens. Ao contrário, seria paradoxal sustentar que a motivação da sentença
cumpre sua função justificativa não só por ter uma estrutura lógica que viabiliza
um controle de validade da decisão judiciária, como ainda porque o recurso a
dados e argumentos metajurídicos permite colocar a decisão no contexto do senso
comum. Realmente, a coerência contextual da decisão deve ser entendida à luz do
contexto do Direito e também do contexto constituído pelo senso comum. Isso é
ainda mais verdadeiro quando se leve em conta a justificação externa da decisão,

26. Nesse sentido, v., mais amplamente, TARUFFO, “Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e
dialettica”, pp. 150 ss. e “Funzione della prova: la funzione dimostrativa”, pp. 569 ss. Mas, em sentido crítico,
cfr. MAZZARESE, “Scoperta vs giustificazione. Una distinzione dubbia in tema di decisioni giudiziali”, pp. 145
ss.; JACOVIELLO, “La motivazione della sentenza penale e il suo controllo”, pp. 57 ss.
27. Sobre a função da motivação, cfr., p.ex., ANDOLINA-VIGNERA, “I fondamenti costituzionali della giustizia civile:
il modello costituzionale del processo civile italiano”, pp. 191 ss.; CHIASSONI, “La giurisprudenza civile. Metodi
d’interpretazione e tecniche argomentative”, pp. 45 ss.
28. A doutrina tradicional do silogismo judicial, extremamente simplista, foi submetida a numerosas críticas. É
ainda dominante, porém, a convicção de que o núcleo da justificação racional da decisão tem um caráter
dedutivo: cfr. especialmente DICIOTTI, “L’interpretazione della legge e discorso razionale”, pp. 121 ss.; CHIASSONI,
“La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative”, pp. 151 ss. Em caráter geral, sobre
a racionalidade da justificação das decisões interpretativas, v. ainda LUZZATI, “L’interprete e il legislatore”, pp. 411
ss., e MAZZARESE, “Forme di razionalità; Comanducci, Assaggi di metaetica due”, pp. 69 ss.

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180 MICHELE TARUFFO

ou seja, a parte do discurso justificativo em que o juiz explicita o fundamento


da escolha das premissas das quais se originou a decisão final.29

3. O recurso à experiência

Tudo quanto se observou até aqui poderia não criar especiais dificulda-
des, se o que se entende como senso comum fosse um conjunto claro, coerente
e homogêneo de noções e critérios de raciocínio. O problema é que na verda-
de as coisas são assim: o senso comum, não importa como seja entendido ou
definido, é cambiante, heterogêneo, incerto, incoerente, histórica e localmente
variável, epistemicamente dúbio e incontrolável. Pode-se chegar a um acordo
sobre uma concepção geral, como a que ficou delineada acima, pela qual o
senso comum é um conjunto de conhecimentos e critérios de julgamento, de
raciocínio e de interpretação, que se presumem geral ou preponderantemente
compartilhados em dado ambiente social ou em certo momento histórico —
mas isso não exclui que esse contexto tenha caracteres intrínsecos de variabili-
dade, de incoerência e de indeterminação. Além disso, como de resto aconte-
ce com qualquer pessoa, o juiz retira do senso comum informações que pro-
vêm de outras pessoas, sem ter qualquer controle sobre sua formação, qualida-
de e confiabilidade.30 Não é por acaso que existem inúmeros exemplos de
convicções difusas que mais cedo ou mais tarde revelam-se falsas ou moral-
mente inaceitáveis.31 Além do mais, provavelmente ninguém poderia estabe-
lecer com precisão o quê pertence e o quê não pertence ao senso comum em
determinado lugar e momento, e muito menos seria possível redigir uma lista
clara, coerente e completa dos componentes deste.32

29. Sobre a já clássica distinção entre justificação interna e justificação externa da decisão, sobre a estrutura
aberta e complexa da justificação externa e sobre a necessária coerência desta com o contexto geral em que
se insere, v. especialmente AARNIO, “Reason and authority. A treatise on the dynamic paradigm of legal
dogmatics”, pp. 196 ss, 199 ss. e 205 ss.; “The rational as reasonable. A treatise on legal justification”, pp.
119 ss. Cfr. ainda WROBLEWSKI, “Justification of legal decisions”, pp. 55 ss.; “Justification though principles
and justification through consequences”, pp. 131 ss. e “Livelli di giustificazione delle decisioni giuridiche”, pp.
214 ss.; bem como COMANDUCCI, “Assaggi di metaetica”, pp. 195 ss.
30. Cfr. VAN ZANDT, “An alternative theory of practical reason in judicial decisions”, pp. 795 ss.
31. Cfr. ainda VAN ZANDT, “An alternative theory of practical reason in judicial decisions”, p. 823.
32. MICHEL FOUCAULT, “Le parole e le cose. Un’archeologia delle scienze umane”, p. 372, define, no plano das
categorias fundamentais, “o campo da episteme moderna, como um espaço volumoso e aberto segundo três
dimensões”, assinalando o superamento de toda taxinomia ordenada das ciências e das formas de conheci-
mento e analisando a multiplicidade e complexidade das tessituras entrelaçadas das ciências (pp. 374 ss.),
com referência particular às ciências humanas. Se isso caracteriza os fundamentos das ciências, fica evidente
que, com mais fortes razões, os fenômenos de fragmentação, desordem, instabilidade e incerteza craracterizam
o senso comum.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 181

Freqüentemente, alguns tentam atribuir um grau maior de racionalidade e


credibilidade ao contexto a que se referem, invocando a experiência. Pressupõe-
se por esse modo que existam noções experimentadas por muitas pessoas (fala-se
muitas vezes em experiência comum), as quais seriam sedimentadas em uma
espécie de patrimônio consolidado de conhecimentos, portador de um grau
adequado de validade cognitiva. Mas como geralmente se faz uma simples re-
missão àquilo que as pessoas viventes em um dado contexto sócio-cultural acham
que conhecem, o reclamo à experiência acaba por não aportar coisa alguma de
relevante ou mais confiável que a pura e simples referência ao senso comum.
Por outro lado, mesmo quem não adota o aforisma de Oscar Wilde, invo-
cado por Popper,33 segundo o qual a experiência é o nome que cada um dá a
seus próprios erros, não poderá deixar de reconhecer que um genérico recla-
mo à experiência não fornece uma base cognoscitiva particularmente sólida
àquilo que se supõe ser derivado desta. Além disso, se se submeterem a análi-
ses mais acuradas as posturas mentais a que esses autores costumam reportar
aquilo que denominam experiência (ou dos quais afirmam que isso descende),
descobrir-se-ão tais e tantas fontes de erro que se poderá ficar propenso a
compartilhar da opinião cética de Wilde e Popper.34
É claro porém que, se essas são as características típicas do contexto em
que necessariamente se insere a decisão judiciária, daí derivam relevantes pro-
blemas relativos à qualidade e aos parâmetros do raciocínio judicial. Pode-se,
por exemplo, perguntar se o juiz deve respeitar rigidamente os valores, os
conhecimentos e os critérios de julgamento da comunidade no âmbito da qual
a decisão é tomada. Essa hipótese poderia contar com o favor de quem enten-
de que os valores prevalentes em dada comunidade específica constituam o
essencial ponto de referência da decisão judiciária,35 mas poder-se-ia perguntar

33. Cfr. ANTISERI, “Introduzione a Popper”, Le fonti, p. 10.


34. A esse propósito, tem efeitos devastadores, no tocante à crença na confiabilidade dos raciocínios reportados
à experiência comum, a leitura do volume de NISBETT e ROSS sobre “L’inferenza umana. Strategie e lacune
del giudizio sociale”, esp. pp. 123 ss., 159 ss., 193 ss. e 305 ss., onde se ilustra uma série impressionante de
erros cometidos cotidianamente pelos protagonistas da experiência comum, os quais se comportam como
cientistas ingênuos e cometem um grande número de erros justamente quando crêem estar raciocinando de
modo científico. A propósito, v. ainda RUMIATI, “Giudizio e decisione. Teorie e applicazioni della psicologia
della decisione”, pp. 77 ss.
35. Cfr., p.ex., a referência à interpretative community, feita por FISS (“Objectivity and interpretation”, pp. 739
ss.) na tentativa de tornar objetivo o raciocínio do juiz ao reconduzi-lo a um contexto estável de critérios
aceitos. Mas, a esse propósito, v. a crítica desconstrucionista de ROSENFELD (“Just interpretations. Law
between ethics and politics”, p. 15), o qual assinala de um lado que essa comunidade não existe e, de outro,
que a referência a critérios comuns só seria sensata se “accompanied by suppression of some of the clashing
voices found in the interpretive community”.

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182 MICHELE TARUFFO

se e até que ponto o juiz deve considerar-se vinculado a tais valores, ou se ele
não pode ou não deve reportar-se a critérios mais gerais ou diversificados —
por exemplo, quando estiverem em jogo Direitos fundamentais reconhecidos
por todo o ordenamento ou até mesmo no plano internacional, mas não re-
putados relevantes em nível local.36 Em outras palavras, é lícito duvidar que a
decisão judiciária deva ser sempre culturalmente localizada. Poder-se-ia no
entanto sustentar que, em época de mundialização econômica e cultural, e
não só jurídica, um reclamo vinculante ao senso comum daquela comunidade
específica acabaria sendo provinciano e anti-histórico, além de divergente das
grandes tendências das sociedades contemporâneas.37

É o caso, por exemplo, do reconhecimento dos direitos humanos,


que vai laboriosamente progredindo no plano internacional, em
conexão com as tendências à globalização jurídica38 — mas que ain-
da falta até mesmo em numerosas culturas muito importantes.

Além disso, a referência ao senso comum ou à experiência coletiva de


uma comunidade, mesmo bem ampla (por exemplo, de uma comunidade
nacional) 39 corre o risco de ser inútil ou distorcida. Um modo que já chega a
caracterizar cada vez mais claramente muitas sociedades modernas é aquele
que se costuma denominar multiculturalismo e constitui a conseqüência cul-
tural de muitos fatores que se misturam, como a presença de numerosas etni-
as diferentes no mesmo ambiente social e político,40 a estratificação econômi-
ca (que se acentua cada vez mais, em vez de reduzir-se) e a fragmentação social

36. Aflora aqui o problema do juiz sociólogo, ou seja, do juiz que deve extrair da sociedade em que vive os
cânones de referência de suas valorações, em alternativa ao juiz que escolhe autonomamente seus critérios
de julgamento. No primeiro caso, coloca-se o problema do método com que o juiz pesquisa na cultura média
os critérios a seguir, e das escolhas que ele realiza entre as alternativas possíveis, especialmente quando
nessa cultura existem valores diferentes e conflitantes (v. infra, no texto). No segundo caso, é necessário que
o juiz justifique suas escolhas reportando-se aos valores que ele acata e que, por essa razão, considera
válidos como critérios de julgamento (sobre problemas dessa ordem, v., p.ex., TARUFFO, “La giustificazione
delle decisioni fondate su standards”, pp. 328 ss. e 335 ss.).
37. Na já rica literatura sobre esses temas, cfr. esp. FRIEDMAN, “The horizontal society; Ferrarese, Le istituzioni
della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale”, pp. 42 ss.
38. Cfr. FERRARESE, “Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale”, pp. 154 ss.
39. Sobre a tendência ao superamento da dimensão nacional das culturas, v. esp. FRIEDMAN, “The horizontal
society”, pp. 80 ss., 120 ss. e 222 ss.; FERRARESE, “Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella
società transnazionale”, pp. 42 ss.
40. Cfr. MARTINIELLO, “Le società multietniche”, pp. 17 ss., 61 ss. e 79 ss.; FRIEDMAN, “The horizontal society”,
pp. 153 ss., 188 ss. e 222 ss. Para a análise teórica aprofundada do pluralismo cultural, étnico e religioso, cfr.
ROSENFELD, “Just interpretations. Law between ethics and politics”, pp. 199 ss.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 183

que também vem aumentando.41 Em substância, vivemos em sociedades cada


vez mais desarticuladas e não-homogêneas, a despeito das grandes tendências
à homogeneização econômica e cultural, também existentes no plano mundi-
al. Realmente, não é por acaso que os teóricos da globalização individualiza-
ram, ao lado das tendências à padronização, outras tantas fortes tendências à
localização, tanto que no Japão se plasmou o termo globalização, depois di-
fundido em todo o mundo, precisamente para pôr em destaque como a frag-
mentação interna e localizante é um aspecto incindível da globalização.42
Observou-se até que a globalização implica “the simultaneity of the universal
and particular”,43 criando fortes tensões e conflitos entre a aspiração universa-
lizante dos valores fundamentais da ética e da cultura política moderna, e as
tendências a reforçar o papel das culturas específicas e locais, em contraste
com as tendências à homogeneização global.44
Em sociedades estruturalmente multiculturais, a remissão ao senso co-
mum corre o risco de ficar completamente vazia ou de servir de cobertura a
escolhas feitas de modo complemente subjetivo por aqueles que tomam as
decisões.45 Não é por acaso que precisamente nas sociedades típica e tradicio-
nalmente multiculturais, como a norte-americana, nas últimas décadas aflo-
raram colocações teóricas que, sob o rótulo comum de postmodern
jurisprudence,46 de diversas maneiras tendem a exaltar a peculiariedade de indi-
víduos ou grupos (as mulheres, as minorias raciais) e até a sugerir que as decisões
judiciárias deveriam levar em conta acima de tudo essas peculiaridades, mais que

41. Em geral, sobre as razões e os efeitos do multiculturalismo, v., no âmbito de uma literatura já muito ampla,
KYMLICA, “Multicultural citizenship”; FRIEDMAN, “The republic of choice: law, authority and culture”, pp. 213
ss.; TAYLOR, “La politica del riconoscimento”, pp. 24 ss.; MERRY, “Legal pluralism”, pp. 869 ss.; ROBERTSON,
“Globalization. Social theory and global culture”, pp. 97 ss. Especialmente sobre a pluralidade de culturas no
contexto europeu, v. DELGADO MOREIRA, “Multicultural citizenship of the European Union. Intercultural
Europe. Diversity and social policy”.
42. Cfr. p.ex., ROBERTSON, “Globalization. Social theory and global culture”, p. 173 e “Social theory, cultural
relativity and the problem of globality”, pp. 69 ss. Cfr. ainda FRIEDMAN, “The republic of choice: law, authority
and culture”, p. 116; BAUMANN, “Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone”, pp. 78 ss.
43. Cfr. ROBERTSON, “Globalization”, p. 172.
44. Sobre esses conflitos, que vão se acentuando precisamente como efeito da globalização, ou que de todo
modo se tornam mais vísiveis na análise antropológica, v. p.ex., KARST, “The bonds of the american
nationhood”, pp. 1.141 ss.; STONE, “Comment: Cultural pluralism, nationalism, and universal rights”, pp.
1.211 ss.; ROSENFELD, “Comment: Human rights, nationalism, and multiculturalism in Rhetoric, Ethics and
Politics: A Pluralist Critique”, pp. 1.225 ss.
45. Por outro lado, é a experiência individual do mundo, ligada ao contexto específico em que o indivíduo vive, que
fornece os elementos capazes de construir os esquemas de conhecimento e interpretação da realidade e, por
essa razão, precisam ser diferenciados também em função das diversidades culturais: cfr. PENNINGTON-
HASTIE, “The story model for juror decision making”, pp. 195 ss.
46. Para um panorama dessas linhas de pensamento, v. MINDA, “Postmodern legal movements. Law and
jurisprudence at the century’s end”.

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184 MICHELE TARUFFO

critérios gerais e abstratos como os que são fornecidos pelas normas jurídi-
cas.47 Nessa linha, uma das conseqüências que se propõem é que a decisão
judiciária deveria ser individualizada ao máximo e não formulada segundo as
regras,48 e o juiz deveria situar-se, ou seja, colocar-se no ponto-de-vista dos
sujeitos que se consideram discriminados.49 Tem sido sugerido, em substân-
cia, o abandono da idéia de que a decisão judiciária deveria fundar-se em
critérios aceitos intersubjetivamente, porque tais critérios nada mais fariam
que reforçar o predomínio dos grupos ou das classes que já detêm o poder.50
Deve-se também observar, por outro lado, que uma adesão completa e radical
à idéia de que a decisão judiciária deva ser individulizada no interior de uma
sociedade multicultural, com base na particular cultura própria dos indiví-
duos envolvidos no processo, leva a pôr em crise os valores da igualdade, da
indiferença religiosa e da tolerância, que são geralmente acatados nas socieda-
des ocidentais evoluídas, e a permitir que prevaleçam injustiças, discrimina-
ções e violências muitas vezes admitidas em várias culturas tradicionais.51 Um
exemplo relevante e preocupante dessa tendência é a chamada cultural defense,
ou seja, a defesa fundada na idéia de que um crime não deve ser punido
quando quem o cometeu pertence a uma cultura em que esse fato não é
reputado merecedor de punição.52
Quando se observa o problema do raciocínio do juiz a partir do interior
dessas perspectivas, as quais colocam em primeiro plano justamente a frag-
mentação cultural, social e econômica de muitas sociedades modernas, fica
evidente que o reclamo ao senso comum ou à experiência, como um contexto
verdadeiramente comum em que a decisão judiciária deveria inserir-se harmoni-
osamente, mostra-se como uma fuga aos problemas reais e como uma espécie

47. Um exemplo muito significativo da versão feminista da análise do raciocínio do juiz é BERNS, “To speak as a
judge. Difference, voice and power” onde se sustenta, p.ex., que uma mulher-juiz raciocina e decide de modo
inevitavelmente diferente do homem-juiz (pp. 193 ss.), em um contexto no qual a decisão judiciária se
configura como um ato de violência institucional e não como um ato de justiça (pp. 40 ss.).
48. Sobre essa distinção, em geral, v. SCHAUER, “Playing by the rules. A philosophical examination of rule based
decision-making”, pp. 51 ss. e 77 ss.
49. Cfr., p.ex., Wells, “Situated decisionmaking”, pp. 323 ss.
50. Cfr., p.ex., no âmbito de uma literatura que já é ampla, MINOW, “Foreword: justice engendered”, pp. 10 ss.;
RADIN, “The pragmatist and the feminist”, pp. 1.699 ss.
51. Sobre esses problemas, que se tornam cada vez mais graves com a crescente atenção atribuída à pluralidade
de culturas específicas no mesmo contexto político e social, cfr. esp. FERRARESE, “Le istituzioni della
globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale”, pp. 153 ss., além dos exemplos amplamente
discutidos in LAMBELET-COLEMAN, “Individualising justice through multiculturalism: the liberal’s dilemma”, pp.
1.093 ss.
52. Sobre esse problema, v. p.ex., NOTE, “7 cultural defense in criminal law”, pp. 1.293 ss., e a ampla crítica
desenvolvida por LAMBELET-COLEMAN, “Individualising justice through multiculturalism: the liberal’s dilemma”,
pp. 1.100 ss.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 185

de nonsense.53 O que todavia não resta bem claro é qual alternativa se apresen-
ta como possível conseqüência da perda de referências culturais claras e ho-
mogêneas a que o juiz possa associar sua decisão com um mínimo de objetivi-
dade e universalidade. Essa alternativa parece ser na realidade uma pura e
simples remissão à sensibilidade subjetiva do juiz como indivíduo (sensibili-
dade cultural, política, social, racial e tantas outras), o qual deveria assumir o
encargo de fazer justiça em cada caso concreto, precisamente a partir das pe-
culiaridades específicas de cada sujeito ou de cada situação conflituosa. Desse
modo, porém, o juiz renunciaria a atuar valores gerais como a igualdade, a
liberdade individual e o respeito pela vida ou pela integridade das pessoas,
para reduzir-se a uma espécie de intérprete passivo de culturas específicas,
que caso a caso ele assumiria como contexto individualizante da sua decisão.54

Nessa tendência, volta à tona, em termos culturalmente mais atuais


e aderentes às características das sociedades evoluídas, a eterna e
imprescindível inclinação a exigir que a decisão judiciária forneça
verdadeira justiça efetiva aos titulasres individualizados dos Direi-
tos,55 e também a mais moderna tendência a vislumbrar no juiz o
garante da proteção efetiva dos direitos dos particulares.56

Vai daí, porém, um mais elevado grau de incerteza quanto à possibilida-


de de remontar a valores fundamentais que em algum sentido sejam dotados
de generalidade, a alguma consciência comum ou a uma ética de aceitação geral,
bem como à possibilidade de ancorar o raciocínio judiciário em regras racio-
nais por sua vez gerais também, ou a standards que possam permitir um con-
trole intersubjetivo dos fundamentos e das peculiaridades da decisão; em
outras palavras, permanece em dúvida se o juiz deve ou não comportar-se
como um paladino dos valores e princípios compartilhados por todos no âmbito
da cultura jurídica moderna, mesmo que isso implique uma decisão mal indi-
vidualizada, ou se ele só pode seguir a perspectiva cultural específica dos
sujeitos envolvidos.

53. Cfr. ROSENFELD, “Just interpretations. Law between ethics and politics”, p. 15.
54. A propósito, v. esp. LAMBELET-COLEMAN, “Individualising justice through multiculturalism: the liberal’s dilemma”,
pp. 1.127 ss.
55. Para uma resenha crítica das concepções da justiça dos últimos anos, v. GARGARELLA, “Las teorìas de la
justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofìa polìtica”.
56. Sobre essa função do juiz, v. esp. DENTI, “Il ruolo del giudice nel processo civile tra vecchio e nuovo
garantismo”, pp. 173 ss.

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186 MICHELE TARUFFO

4. As máximas de experiência

As incertezas que inevitavelmente caracterizam o genérico reclamo ao


senso comum e à experiência, criando perigos de subjetivismos que chegam a
ser extremos, como aqueles que acabam de ser referidos, não são novos e de-
ram oportunidade, ainda que em épocas diversas e em diferentes contextos
culturais, a duas destacadas tentativas de solução. A primeira delas foi no
sentido de racionalizar e conceitualizar o senso comum através do conceito de
máxima de experiência. A segunda consistiu em recorrer o máximo possível à
ciência como contexto referencial do raciocínio judiciário. Essas duas linhas
de pensamento não são alternativas (e até se sobrepõem em alguma medida),
mas, ao contrário, revelam-se substancialmente diferentes, parecendo por isso
oportuno examiná-las separadamente.
Como se sabe, a conceitualização originária do conceito de máxima de
experiência (Erfahrungssatz) foi formulada por Friedrich Stein em 1893, em
sua conhecidíssima obra sobre a ciência privada do juiz.57 Esse conceito trans-
migrou depois a outras culturas jurídicas européias e em particular à italiana,
pela via da obra de vários processualistas, entre os quais, sobretudo, Francesco
Carnelutti, até que se tornou uma espécie de lugar-comum e chegou a cons-
tituir objeto de uma literatura bastante ampla.58 Segundo a definição de Stein,
que foi literalmente repetida por toda a doutrina posterior, a máxima de expe-
riência é uma regra geral construída indutivamente com base na experiência
relativa a determinados estados de coisas. Essa regra pode depois ser utilizada
pelo juiz como critério para fundar seus raciocínios e, sendo uma regra geral,
ela serve para este como premissa-maior dos silogismos mediante os quais
articula seu raciocínio.59
Trata-se de uma manifesta tentativa de racionalização do senso comum,
destinada a dar uma configuração lógica àqueles aspectos do raciocínio judiciá-
rio que, como se disse no início, refogem a determinações stricto sensu jurídicas.

57. Cfr. STEIN, “Das Private Wissen des Richters. Untersuchungen zum Beweisrecht beider Prozesse”, pp. 16 ss.
58. Cfr. CARNELUTTI, “La prova civile”, pp. 64 ss. Ainda no âmbito da doutrina italiana, v. também CALOGERO, “La
logica del giudice e il suo controllo in Cassazione”, pp. 79 ss., e outras indicações nos itens a seguir. Na literatura
espanhola recente, v. GARCIMARTÌN MONTERO, “El objeto de la prueba en el proceso civil”, pp. 88 ss.
59. Sobre a função específica do conceito de máxima de experiência no âmbito da configuração silogística do
juízo de fato, v. o mesmo STEIN, “Das Private Wissen des Richters. Untersuchungen zum Beweisrecht
beider Prozesse”, pp. 18 ss., assim como CARNELUTTI, “La prova civile”, pp. 62 ss.; CALOGERO, “La logica
del giudice e il suo controllo in Cassazione”, pp. 95 ss.; Calamandrei, “La genesi logica della sentenza”,
pp. 22 ss. e 51.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 187

Todavia, deixando de lado a difusão do conceito de máxima de experiência em


algumas culturas processuais, há várias razões para se concluir que essa tenta-
tiva não teve sucesso.60
De um lado, por exemplo, pode-se ver que o conceito de máxima de
experiência é intrinsecamente discutível — e não foi por acaso que em várias
culturas jurídicas ele não teve recepção, inclusive na Europa, como por exem-
plo na França e na cultura processual de língua inglesa. Essa rejeição deli-
neou-se com apoio (implícito) em premissas filosóficas da metade do século
XIX e na tradicional concepção da indução como instrumento para construir
leis gerais partindo de uma série de dados empíricos específicos. Trata-se de
concepções lógico-filosóficas que talvez fossem óbvias a um jurista alemão de
fin de siècle, mas que hoje se mostram inevitavelmente como naïves substanci-
almente indignas de confiança pelo aspecto epistemológico. Além disso, o
pensamento de Stein pressupõe a idéia de uma sociedade culturalmente ho-
mogênea, em que os campos ou setores individualizados da experiência pro-
duzem dados homogêneos ou uniformes, suscetíveis de serem recolhidos e
interpretados segundo critérios comuns ou estáveis, chegando a produzir leis
gerais que refletem a experiência. Ele não o disse expressamente, mas tem-se a
impressão de que imaginou aquilo que nós entendemos por senso comum,
como um repertório claro e coerente de regras gerais indutivamente construí-
das com base na experiência, repertório esse a que o juiz tem acesso quando
sente a necessidade de noções não-jurídicas. Não é o caso de indagar aqui se
essa idéia corresponde realmente ao estado da cultura alemã do fim do século
XIX, mas pode-se salientar que ela não corresponde à situação dos contextos
sociais complexos e mutantes como os que se vêem nas sociedades atuais.
Mais ainda, não se olvide que Stein não foi um antropólogo cultural, mas um
processualista que pretendeu contribuir para racionalizar alguns aspectos par-
ticularmente complexos do raciocínio judicial: como já foi dito, ele construiu
o conceito da máxima de experiência como regra geral porque isso era necessá-
rio para chegar a configurar o juízo de fato, e daí a decisão judiciária em geral,
como uma cadeia de silogismos. A máxima de experiência atua como premis-
sa-maior de uma ilação que o juiz formula, a qual pode ser portadora da
certeza lógica da dedução silogística, precisamente porque fundada em uma

60. A esse propósito, v. a já eficaz crítica de CALOGERO, “La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione”,
pp. 100 ss. e 105 ss. Cfr. ainda NOBILI, “Nuove polemiche sulle cosiddette “massime d’esperienza”, pp. 123
ss.; TARUFFO, “La giustificazione delle decisioni fondate su standards”, pp. 308 e 397 ss.

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188 MICHELE TARUFFO

premissa fática de natureza geral. Substancialmente, é apenas no contexto da


concepção silogística da decisão, historicamente destacado ao menos na cul-
tura iluminística, que se explica a operação de Stein e da doutrina subseqüen-
te a ele, empenhada em construir uma forma lógica ad hoc e nela encerrar os
conhecimentos e critérios de julgamento fornecidos pela experiência.
Pode-se observar, por outro lado, que o conceito de máxima de experiên-
cia é intrinsecamente ambíguo, ao menos no uso que dele se faz. Se fosse
entendido em sentido rigoroso e apoiado na natureza geral da máxima, dever-
se-ia então concluir que ele tem uma extensão limitadíssima: na realidade, ele
incluiria apenas umas poucas vulgarizações de leis científicas, sabido que a
indução fundada na experiência (diferentemente de quanto pensava Stein)
por si só não leva a formular qualquer regra geral. Nessa perspectiva, a racio-
nalização da experiência e do senso comum funcionaria somente em relação a
áreas extremamente limitadas, enquanto que a maior parte das noções que o
juiz emprega permaneceria sem racionalização.61 Poder-se-ia talvez pensar em
uma versão probabilística das máximas de experiência, incluindo-se nesse con-
ceito as generalizações incompletas e as regras de natureza quase-geral;62 essas
regras, contudo, não dariam sustentação a deduções silogísticas, senão a meras
ilações probabilísticas, o que implicaria uma transformação substancial do
conceito originário de máxima de experiência. Se também se pensasse em
uma versão ainda menos rigorosa desse conceito, de modo a encampar tudo
ou quase tudo que o juiz extrai da experiência comum, chegar-se-ia a uma
substancial desagregação da noção de máxima de experiência: ampliar-se-ia
grandemente sua extensão, mas esta viria a abranger noções de todo tipo,
como generalizações impróprias, preconceitos consolidados, critérios valora-
tivos arbitrários, provérbios da sabedoria popular e tantas outras coisas que se
poderiam encontrar no depósito representado pela cultura média. Fechar-se-ia
desse modo uma espécie de círculo vicioso: tendo por ponto inicial, como
Stein, a intenção de racionalizar o senso comum para viabilizar o conceito de
máxima de experiência, voltaríamos a esse ponto inicial ao englobar em tal
conceito todo o universo não-diferenciado que representa o conteúdo ou os

61. Cfr. CALOGERO, “La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione”, p. 103. Para uma concepção limitativa
da idéia de máxima de experiência e para a distinção entre esta e as outras noções de senso comum
empregadas pelo juiz, v. GARCIMARTÌN-MONTERO, “El objeto de la prueba en el proceso civil”, pp. 88 ss.
62. Já o próprio STEIN, “Das Private Wissen des Richters. Untersuchungen zum Beweisrecht beider Prozesse”, pp.
29 ss., propunha um relance nesse sentido, excluindo que as máximas tivessem natureza verdadeiramente
geral, sem porém renunciar à sua construção silogística do juízo de fato.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 189

resultados da experiência coletiva e do senso comum. Nesse momento, o con-


ceito de máxima de experiência se desagregaria, revelando ser uma construção
dogmática substancialmente inútil.63
A substancial falência da tentativa de racionalizar os aspectos não-jurídi-
cos do raciocínio judicial através do conceito de máxima de experiência deixa
porém intacto e sem solução o problema de fundo, que é o de individualizar
um fundamento ou uma justificação do recurso que o juiz inevitavelmente faz às
noções e aos critérios integrantes da experiência comum. As observações que
acabam de ser feitas levam a excluir que esse fundamento ou justificação possa
ser descoberto na forma lógica ou na validade epistêmica de tais noções e crité-
rios, pela forte razão de que na imensa maioria dos casos estes não têm uma
forma lógica específica nem uma base cognoscitiva bem definida (e seria errô-
neo e distorcido atribuir-lhes formas lógicas constituídas em abstrato ou con-
teúdos cognoscitivos confiáveis). Com efeito, nada pode ser considerado ver-
dadeiro ou moralmente aceitável só porque muitas pessoas assim entendem.64
Diante disso, em outro lugar deve ser buscado o fundamento do uso,
pelo juiz, das noções extraídas da experiência. Esse em outro lugar pode ser
individualizado sobretudo mediante duas indicações metodológicas: a) a
empírica verificação da confiabilidade das noções da experiência comum ba-
seadas nos conhecimentos científicos disponíveis, mas também a exclusão das
noções que contrariadas ou falsificadas pela doutrina; b) em todo caso, a veri-
ficação do acatamento intersubjetivo das noções que o juiz pretende usar.
A primeira dessas indicações remete ao emprego da ciência, de que se
cuida no parágrafo a seguir. A segunda delas é especialmente importante, seja
porque atua também (e sobretudo) quando não é possível uma verificação
empírica das noções tiradas da experiência, seja porque conduz a evidenciar
que tais noções não são extraídas pelo juiz de um repertório preconstruído de
dados verdadeiros cuja confiabilidade fosse de algum modo pressuposta e ga-
rantida a priori. Muito ao contrário, a alusão à experiência e ao background
knowledge que ela pode oferecer implica, da parte do juiz, um procedimento
dinâmico de pesquisa e controle (poder-se-ia dizer: de trial and error) destina-
do a escolher as noções que se mostrem dotadas de um suficiente grau de
confiabilidade e de um grau adequado de aceitação e de consenso difuso. Em

63. Esse, realmente, era o núcleo fundamental da crítica de CALOGERO, “La logica del giudice e il suo controllo in
Cassazione”, p. 105.
64. Cfr. VAN ZANDT, “An alternative theory of practical reason in judicial decisions”, p. 823.

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190 MICHELE TARUFFO

substância, primeiro o juiz deve submeter a um controle crítico as noções que


a experiência e o senso comum lhe fornecem, para verificar o fundamento de
sua aceitabilidade. Sempre que surja dúvida a esse respeito (por exemplo, por-
que as partes do processo suscitam impugnações ou sugerem que se recorra a
outros critérios de julgamento ou a noções diferentes), o juiz deverá aprofundar
sua indagação, indo em busca de noções mais confiáveis e mais solidamente
anchored na cultura que representa o contexto em que a decisão deva ser inseri-
da.65 Em substância, parece indispensável realizar um controle da validade in-
tersubjetiva das noções a utilizar, pois só nesse caso o recurso a noções intersub-
jetivas pode aspirar ao menos a um nível considerável de razoabilidade (se não
de racionalidade formal) e assim forrar-se quando nada ao risco de mais grave
arbítrio subjetivo mascarado de recurso à experiência comum.

5. O recurso à ciência

A segunda resposta dada aos problemas colocados pelo puro e simples


recurso ao senso comum diz respeito principalmente ao juízo de fato e é
constituída pelo recurso à ciência, ou seja, a conhecimentos formados fora do
Direito e caracterizados pela especial confiabilidade decorrente do fato de que
resultam de indagações e pesquisas de caráter científico. Na cultura moderna
— embora se trate de uma orientação historicamente antiga — a referência
aos conhecimentos científicos é uma resposta especialmente eficaz à necessi-
dade de certeza que se manifesta em muitos setores da experiência individual
e social, necessidade essa que o reclamo ao senso comum deixa profundamen-
te insatisfeita, mercê de todas as dificuldades e incertezas de que se falou
acima. Por outro lado, na época moderna as ciências evoluíram e multiplica-
ram-se, ocupando progressivamente áreas sempre mais extensas que no passa-
do não eram, como se diz, cobertas por conhecimentos científicos e conse-
qüentemente ficavam incluídas no campo do mero senso comum. A ciência,
portanto, expande-se em prejuízo do senso comum, embora a passagem das
noções científicas da cultura dos especialistas à cultura média se faça com
dificuldade, lentamente e por modos indiretos, muitas vezes sem clareza e
não raramente através de vulgarizações e manipulações. Fica de todo modo

65. Cfr. esp. WAGENAAR-VAN KOPPEN-CROMBAG, “Anchored narratives. The psychology of criminal evidence”,
pp. 61 ss., 73 ss. e 237 ss.; de modo semelhante, VAN ZANDT, “An alternative theory of practical reason in judicial
decisions”, pp. 797 ss.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 191

evidente que, mesmo na área dos conhecimentos especificamente necessários


para verificar os fatos, a expansão do recurso aos conhecimentos científicos cons-
titui um fenômeno de grande relevância. Ao lado dos progressos das ciências
naturais, que abrangem um número cada vez maior de fatos possivelmente rele-
vantes em um processo (basta pensar no emprego de análises genéticas, especial-
mente nos testes do DNA),66 deve ser levada em consideração também a referên-
cia cada vez mais freqüente às ciências humanas ou sociais,67 como por exemplo a
estatística e a sociologia, a psicologia e a psiquiatria, ou a ciências relativamente
novas, como a epidemiologia. Há portanto uma notável expansão das possíveis
ocasiões em que a ocorrência de um fato relevante no processo pode ser verificada
com base em conhecimentos científicos ou mediante o recurso a métodos de
indagação científica. Isso gera não só a oportunidade mais freqüente de confiar na
ciência e não nas incertas e vagas noções do senso comum, mas também uma
orientação cultural difusa a favor do emprego de modelos científicos de conheci-
mento dos fatos, como instrumento de uma substancial e profunda racionaliza-
ção do raciocínio decisório relativo à descoberta destes.
Essa orientação pode ser analisada mediante a distinção entre dois prin-
cipais filões bastante diferentes, posto que em alguma medida conexos.
O primeiro desses filões pode ser definido como cientificização do raciocí-
nio probatório, incluindo várias linhas de pesquisa destinadas a elaborar mo-
delos de raciocínio probatório inspirados em esquemas ou princípios de cará-
ter científico. Entre os vários exemplos que se podem indicar, dois são parti-
cularmente interessantes. O primeiro deles é constituído pela elaboração de
modelos probabilísticos a serem aplicados na análise e na valoração das provas:
por exemplo, já há algumas décadas existe nos Estados Unidos uma forte e
generalizada orientação, segundo a qual o cálculo da probabilidade estatística
fundada no teorema de Bayes constituiria um modo cientificamente apropria-
do para construir análises científicas do raciocínio probatório, fundadas em mode-
los matemáticos.68 Alguns estudiosos contestam a validade dessa aproximação,

66. Cfr. p.ex., STALTERI, “Genetica e processo: la prova del “DNA fingerprint”. Problemi e tendenze”, pp. 189
ss.; NELKIN, apud Daubert: “The relevance and reliability of genetic information”, pp. 2119 ss.
67. Sobre o emprego das ciências sociais com fins probatórios, v. MONAHAN-WALKER, “Social sciences in law.
Cases and materials”, pp. 83 ss. e 279 ss. e “Judicial use of social science research”, pp. 571 ss.
68. Cfr., p.ex., os ensaios reunidos in “Probability and inference in the law of evidence. The uses and limits of
bayesianism”; SHAVIRO, “Statistical probability, evidence and the appearance of justice”, pp. 530 ss.; KOEHLER-
SHAVIRO, “Veridical verdicts: increasing veredict accuracy through the use of overtly probabilistic evidence and
methods”, pp. 247 ss. Para uma exposição sintética dos principais aspectos dessa orientação e para outras
indicações bibliográficas, v. TARUFFO, “La prova dei fatti giuridiche. Nozioni generali”, pp. 166 ss.

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192 MICHELE TARUFFO

mas também sugerem o emprego de métodos probabilísticos, às vezes apoia-


dos no cálculo da probabilidade quantitativa.69 Outros recorrem ainda a mo-
delos de probabilidade lógica, que se mostram mais adequados aos problemas
de valoração das provas em juízo e fundam-se na análise da estrutura inferencial
do raciocínio probatório.70 Essas colocações têm em comum não apenas o fato
de remontar a modelos probabilísticos, mas também a idéia fundamental de
que o esquema de valoração da prova judiciária pode e deve tornar-se mais
claro através do emprego de instrumentos colhidos em ciências como a mate-
mática, a estatística ou a lógica das ilações.
O segundo exemplo, até agora menos divulgado porque se trata de pes-
quisas ainda em estado inicial, é representado pela aplicação de esquemas
lógicos próprios à inteligência artificial a problemas surgidos no raciocínio
judiciário em geral e em particular no âmbito do juízo de fato. Faz-se tam-
bém nesses casos um reclamo a métodos científicos elaborados em outras
áreas da ciência (a lógica dos calculadores e a engenharia informática), com o
objetivo de construir modelos racionais sofisticados do raciocínio do juiz.71
O segundo grande filão do emprego da ciência no processo consiste no
uso das provas científicas, ou seja, no emprego direto de metodologias, análises
e testes científicos como meios para conhecer fatos relevantes para decidir.72
Em si mesmo esse fenômeno não é novo, porque sempre se fez uso de provas
científicas no processo, geralmente mediante o instrumento da perícia.73 O
que no entanto representa um fenômeno novo e interessante é a dimensão
que o problema das provas científicas assumiu nos últimos tempos. O exem-
plo mais importante é hoje representado pelos Estados Unidos,74 onde nos

69. Cfr., p.ex., os ensaios reunidos in “Evidentiary value: philosophical, judicial and psychological aspects of a theory”.
Também na doutrina alemã se vêem aplicações de modelos de probabilidade quantitativa ao raciocínio probatório.
Cfr., p.ex., SCHREIBER, “Theorie des Beweiswertes für Beweismittel im Zivilprozess”; BENDER-RÖDER-NACK,
“Tatsachenfeststellung vor Gericht”; KOCH-RÜSSMANN, “Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in
Grundprobleme der Rechtswissenschaft”, pp. 287 ss. e 318 ss. Para um panorama dessas linhas e mais indicações
bibliográficas, v. TARUFFO, “La prova dei fatti giuridiche. Nozioni generali”, pp. 181 ss.
70. Cfr. esp. SCHUM, “Evidence and inference for the intelligence analyst e evidential foundations of probabilistic reasoning”;
KADANE-SCHUM, “A probabilistic analysis of the Sacco and Vanzetti evidence”. O Evangelho da aplicação da
probabilidade lógica aos problemas da prova judiciária é sempre J.COHEN, “The probable and the provable”.
71. Cfr., p.ex., inclusive para outras indicações bibliográficas, TARUFFO, “Elementi per un’analisi del giudizio di
fatto”, pp. 785 ss. Em geral, sobre a aplicação de modelos de inteligência artificial ao raciocínio judiciário, v.
os ensaios reunidos in “Judicial applications of artificial intelligence”, e PRAKKEN, “Logical tools for modelling
legal argument. A study of defeasible reasoning in law”.
72. Cfr., p.ex., “Science in Court”.
73. Cfr., p.ex., DENTI, “Scientificità della prova e libera valutazione del giudice”, pp. 414 ss.
74. Cfr., a respeito, também para indicações bibligráficas, TARUFFO, “Le prove scientifiche nella recente esperienza
statunitense”, pp. 219 ss. Cfr. ainda GIANNELLI-IMWINKELRIED, “Scientific evidence”; BLACK, “A unified
theory of scientific evidence”.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 193

últimos vinte anos o uso das provas científicas assumiu uma importância
crucial em muitíssimos processos sobre danos derivados do uso de medica-
mentos lesivos (especialmente nos chamados Bendectin cases)75 ou da exposi-
ção a substâncias cancerígenas (como no famoso Agent Orange case 76 ou nos
milhares de asbestos cases),77 ou ainda em casos famosos como o que envolveu
O. J. Simpson, no qual foi amplamente discutida a confiabilidade dos testes
genéticos. Não é por acaso que vão aflorando como setor autônomo de pes-
quisa e estudo as chamadas forensic sciences, que estudam de modo específico
precisamente as provas científicas, já existindo um corpus imponente de dou-
trina e de jurisprudência sobre tais problemas.
Todavia, o recurso à ciência não resolve todas as dificuldades oriundas
dos aspectos metajurídicos do raciocínio decisório e da descoberta dos fatos
no processo. Observe-se antes de mais nada que, malgrado os impressionan-
tes progressos de muitas ciências, com muita freqüência não se dispõe de
conhecimentos científicos suficientes a evitar o recurso ao senso comum. Es-
sas situações são ainda muito numerosas, razão pela qual freqüentemente o
recurso à ciência fica simplesmente impossível. Há também casos em que
hipoteticamente existem conhecimentos científicos disponíveis, mas sen-
tem-se resistências a fazer uso deles: um bom exemplo são as perícias psico-
lógicas (por exemplo, sobre menores), que parecem ser um instrumento útil
para a avaliação de situações complexas,78 mas encontram dificuldades para se
afirmar na prática em razão da generalizada desconfiança que ainda se nutre
em relação a elas.
Parece porém que o problema mais relevante e difícil é o do uso correto
dos conhecimentos e métodos científicos, e em particular da seleção de co-
nhecimentos e métodos que sejam verdadeiramente dotados de validade cien-
tífica. Esse problema é particularmente vivo nos Estados Unidos de hoje,

75. Nesses casos, que deram ocasião a numerosos precedentes, o problema principal dizia respeito à confiabilidade
das provas científicas relativas à possibilidade de que um medicamento usado por gestantes causasse malforma-
ções aos recém-nascidos. Cfr., por último, SANDERS, “Bendectin on trial. A study of Mass Tort litigation”,
pp. 45 ss. e 193 ss.; FOSTER-HUBER, “Judging science. Scientific knowledge and the Federal Courts”.
76. Nesse caso, o problema principal dizia respeito à prova do caráter tóxico do produto esfoliativo usado na
guerra do Vietnã. Sobre esse tema, v. esp. SCHUCK, “Agent Orange on trial. Mass toxic disasters in the
courts”, pp. 16 ss.
77. Esses numerosíssimos casos dizem respeito aos efeitos cancerígenos da exposição ao amianto. Para referên-
cias bibliográficas, cfr. TARUFFO, “Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense”, pp. 223 ss.
78. Cfr., p.ex., para mais referências bibliográficas, DANOVI, “Note sulla consulenza psicologica nel processo
civile”, pp. 808 ss.; ASKOWITZ-GRAHAM, “The reliability of Expert Psychological testimony”, pp. 2.027 ss.;
GIANNELLI-IMWINKELRIED, “Scientific evidence”, pp. 257 ss.

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onde se reputa particularmente elevado — inclusive em função de peculiari-


dades legais relacionadas com a escolha e assunção das expert witnesses79 — o
risco de ao juiz e ao júri ser fornecida uma ciência má (junk science),80 ou seja,
uma pseudociência sem efetiva validade. Não foi por acaso que em 1993,
decidindo sobre o caso Daubert,81 a Corte Suprema dos Estados Unidos foi
levada a proferir uma famosa sentença, que veio a dar margem a uma imensa
literatura82 na qual estão indicados vários critérios a serem observados pelos
juízes para se assegurar de que a ciência introduzida no processo como base
para a verificação dos fatos corresponda efetivamente a cânones de validade
científica, controlabilidade e verificabilidade empírica, conhecimento e acei-
tação difusa no seio da comunidade científica. Com base nesses critérios, toca
ao juiz a tarefa de agir como um gatekeeper, admitindo somente as provas
científicas cuja confiabilidade seja segura.
Por outro lado, o emprego das provas científicas suscita uma série de
problemas ulteriores, que aqui só podem ser objeto de uma simples referên-
cia, como o da qualidade e seleção dos peritos que fornecem seus conheci-
mentos científicos ao juiz, o da correta aplicação das metodologias científicas
necessárias para a realização dos testes e — último nesta enumeração mas
certamente não em importância a aptidão do juiz para operar efetivamente
como peritus peritorum no momento em que é chamado a utilizar-se direta-
mente dos conhecimentos científicos para a formulação da decisão final.
O recurso à ciência como instrumento de racionalização dos aspectos
metajurídicos do raciocínio do juiz abre portanto numerosas perspectivas de
indubitável interesse, mas também dá motivo a uma série muito ampla de
problemas de árdua solução, referentes não apenas à validade dos conheci-
mentos científicos utilizados no processo, como também a aspectos impor-
tantíssimos do modo como o juiz realiza seu mister e elabora suas avaliações.
A resposta científica à necessidade de certeza e confiabilidade do raciocínio

79. Para uma ampla análise dos numerosos problemas surgidos no sistema americano em relação ao recurso aos
peritos, v. GROSS, “Expert evidence”, pp. 1113 ss.
80. Para a análise dos vários casos em que uma junk science condicionou a decisão, v. HUBER, “Galileo’s Revenge.
Junk Science in the Courtroom”.
81. Cfr. DAUBERT v. MERRELL, Dow Pharmaceuticals, Inc., 113 S.Ct.2786.
82. Na vastíssima literatura sobre esse tema v., ultimamente, SANDERS, “Bendectin on trial. A study of Mass Tort
litigation”; GRAHAM, “The expert witness predicament: determining “reliable” under the gatekeeping test of
Daubert, Kumho, and proposed amended rule 702 of the Federal Rules of evidence”, pp. 317 ss. Cfr. ainda
TARUFFO, “Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense”, pp. 236 ss.; DONDI, “Paradigmi
processuali ed expert witness testimony nel diritto statunitense”, pp. 261 ss.; PONZANELLI, “Scienza, verità e
diritto: il caso Bendectin”, pp. 184 ss.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 195

decisório é pois importante sempre que ela seja realmente possível, mas sem
dúvida ela não pode ser considerada como uma solução fácil e completa de
todas as dificuldades que se enfrentam para formular a decisão.

6. Conclusões

Os problemas até aqui assinalados são tão genéricos e complicados, que


seria um absurdo crer que se pudessem formular respostas seguras em conclu-
são às considerações desenvolvidas. Parece realmente óbvio que, para problemas
desse gênero, não existem soluções simples a serem propostas como remédio
milagroso para todas as dificuldades. Muito ao contrário, talvez valha a pena
concluir reformulando em termos mais sintéticos os aspectos essenciais das ques-
tões que foram discutidas, com a esperança de que isso ao menos sirva para
propiciar intuições sobre as diretrizes destinadas a futuros aprofundamentos.
A questão fundamental vem do fato de que quando, em cada passo de seu
raciocínio orientado à decisão, o juiz deve recorrer a noções e critérios de caráter
extra ou metajurídico, isso gera exigências particularmente severas de confiabi-
lidade, de racionalidade, de controlabilidade e de justificação. Análogas exigên-
cias surgem também a propósito de fatores propriamente jurídicos do raciocínio
do juiz (ou seja, das escolhas relativas à individualização, interpretação e aplicação
de normas jurídicas substanciais e processuais), mas esse é um terreno mais co-
nhecido e familiar ao jurista, no qual os instrumentos de análise e controle são, ou
ao menos parecem ser, melhor conhecidos e mais facilmente manejáveis pelo juiz
enquanto perito profissional do Direito. Mas quando ele precisa sair do mundo
da cultura jurídica, a ele familiar, e assim extrair do senso comum, da experiên-
cia coletiva ou da ciência aquilo de que necessita para formular as passagens e
os segmentos não-jurídicos de seu raciocínio, nesse momento crescem em
medida extraordinária as incertezas, as dificuldades, as dúvidas e os perigos de
errar. Isso podia (e talvez ainda possa) não ser compreendido com suficiente
clareza por quem acreditava (ou acredita) viver em uma sociedade compacta e
homogênea (e tanto mais assim, quanto mais local) e no contexto de uma
cultura supostamente clara, consolidada, estática e composta por elementos
facilmente identificáveis. Se assim fosse, realmente, seria relativamente fácil
de identificar e de cumprir o papel do juiz como homem médio e represen-
tante prototípico da sociedade e da cultura a que pertence. O raciocínio
decisório poderia ancorar-se em bases metajurídicas simples, estáveis e com-
partilhadas, bem como assumir uma estrutura lógica relativamente simples.

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196 MICHELE TARUFFO

Assim não é, porém. Os mitos das sociedades homogêneas e estáveis e


das culturas simples, claras e comum a todos, se em algum tempo tiveram um
sentido uma correspondência à realidade, já foram subvertidos pelas transfor-
mações políticas, econômicas, sociais e culturais da época moderna, especial-
mente da época que agora se costuma chamar pós-moderna. Por muitas ra-
zões, está hoje em crise o arquétipo do Estado-nacional, que por muito tempo
representou a moldura tradicional (geralmente não-conscientizada) das usu-
ais idéias de sociedade e de cultura, e a múltipla fragmentação social e cultu-
ral tomou o lugar das velhas imagens totalizantes e coerentes da sociedade e
da cultura.
Nessas situações em via de transformação, ou já transformadas, altera-se
inevitável e profundamente a missão do juiz e, conseqüentemente, os compo-
nentes, as peculiaridades e as estruturas de seu raciocínio. Além disso, neste
mundo globalizado é inevitável que o juiz se veja ao centro de muitos proble-
mas novos e no ponto de encontro de tendências diferentes e conflitantes:
cabe por isso às cortes a tarefa de resolver os conflitos entre valores universais
e regras cada vez mais gerais, de um lado, e, de outro, situações cada vez mais
particulares e culturalmente individualizadas.83
Assim como o juiz não é mais (admitindo-se que em algum tempo ele o
haja realmente sido) a boca inanimada da lei, teorizada por Montesquieu, nem
um passivo aplicador de normas simples mediante deduções formais, ele não é
mais (admitindo-se que em algum tempo ele o haja realmente sido) um passivo
usuário de noções metajurídicas fornecidas ready made pela experiência coletiva,
ou um elementar consumidor de regras e critérios dispostos de modo claro,
completo e coerente no depósito constituído pelo senso comum. Em uma pala-
vra: o juiz não tem mais a sua disposição uma imagem simples e ordenada do
mundo, à qual possa reportar-se como pano-de-fundo de seus raciocínios.
Assim como no plano da interpretação e aplicação do Direito o juiz assu-
me um papel cada vez mais ativo e criativo, de problem-solver, de policy-maker
e cada vez mais freqüentemente de law-maker, assim também no plano extraju-
rídico ele só pode ser definido como intérprete ativo da cultura, da consciência
social, dos princípios e dos valores de seu tempo. Naturalmente, isso não signi-
fica recepcionar noções preconstituídas, mas analisar problemas, proceder a

83. Sobre esses problemas, v. esp. FERRARESE, “Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società
transnazionale”, pp. 52 ss.; TARUFFO, “Dimensioni transculturali della giustizia civile”, pp. 1047 ss.

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SENSO COMUM, EXPERIÊNCIA E CIÊNCIA NO RACIOCÍNIO DO JUIZ 197

escolhas, adquirir e metabolizar conhecimentos muitas vezes incertos e com-


plexos, bem como aferir criticamente o fundamento e a validade epistêmica
das noções e dos critérios de julgamento fornecidos pela experiência e pelo
senso comum. Para ser um bom intérprete, o juiz deve portanto ser conscien-
te da fragmentação e variedade das coordenadas cogniscitivas e valorativas
que são as notas dominantes da sociedade atual. Seu dote essencial não deve
ser uma passiva ortodoxia cultural, ou a supina aceitação daquilo que vem
do lado de fora do mundo fechado do Direito, mas a assunção de responsa-
bilidades pelas escolhas que faz com a consciência de que nada é mais forne-
cido a priori e de que também o conhecimento do mundo é o resultado de
um incerto, laborioso, complicado e jamais exaurido processo de aprendiza-
do e interpretação.
As exigências de racionalidade, controlabilidade e justificação do raci-
ocínio do juiz, que constituíram o Leitmotiv das reflexões até aqui realiza-
das, na realidade não ficam perdidas ou marginalizadas nesse quadro cam-
biante e incerto que reproduz infinitos aspectos da cultura atual. Simples-
mente, não se pode pensar que tais exigências possam ser satisfeitas de modo
simples, mediante referência a poucas e fáceis noções colhidas da experiên-
cia comum. Ao contrário, elas devem ser recuperadas e satisfeitas na praxe
judiciária em um plano de maior e mais sofisticada consciência da comple-
xidade e da articulação cultural dos problemas que o juiz deve enfrentar se
quiser dar bases aceitáveis ao seu raciocínio. É claro que os instrumentos de
que ele deve servir-se para realizar raciocínios racionais, controláveis e justi-
ficados são hoje mais complexos e difíceis de manejar do que eram conside-
rados no passado: a moderna lógica da argumentação não é mais aquela
aprendida durante os estudos colegiais de filosofia e a ciência é hoje infini-
tamente mais ampla e sofisticada, a experiência comum não existe mais e a
noção de senso comum é hoje tão vaga, incerta e indefinida quanto se possa
imaginar.
Por outro lado, o juiz de hoje se vê (como de resto sempre aconteceu,
ainda que em condições diferentes) a filtrar através de seu raciocínio uma
infinidade de problemas jurídicos e não-jurídicos que percorrem o tecido
social e suas mutações. Sua responsabilidade (e também isso não é nada de
novo, ao menos nos ordenamentos modernos) é a de fazer com que seu racio-
cínio seja conduzido por métodos racionais, apóie-se em noções controláveis e
forneça adequadas justificações das escolhas feitas, segundo os critérios havi-
dos por aceitáveis no contexto social e cultural de nosso tempo.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 171-204, julho-dezembro/2001


198 MICHELE TARUFFO

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Harvester Wheatsheaf, 1993 (em coop. com Van Koppen e Crombag).
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204 MICHELE TARUFFO

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205

O contraditório
nas ações sumárias

Ovídio Araújo Baptista da Silva


PROFESSOR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA UNISINOS/RS

1. Existem, a nosso ver, no sistema brasileiro, três grandes obstáculos, a


conspirar contra a efetividade do processo civil. Pela ordem de importância,
podemos arrolá-los deste modo; a) a generalização do procedimento ordiná-
rio, com demandas plenárias, formadoras dos “processos totais” como os cha-
mava Carnelutti; b) o sistema recursal, excessivamente amplo e liberal; c) o
princípio da responsabilidade pelas despesas processuais, que o sistema aplica
equivocadamente por metade.
Trataremos, aqui, somente do primeiro desses entraves opostos à exigên-
cia de uma tutela processual efetiva. Para fazê-lo, teremos de enfrentar a ques-
tão da bilateralidade da audiência, uma dos princípios cardeais, a presidir o
fenômeno processual.
Para tratar dessa questão traduzida no princípio do contraditório, torna-se
indispensável um esclarecimento a respeito do conceito de lide sumária ou
parcial de que nos iremos servir nesta exposição. Se por outras razões eviden-
tes não se fizesse necessária esta abordagem, o modo como o conceito de
sumariedade foi empregado por dois talentosos juristas brasileiros torná-la-ia
sem dúvida imperativa. Referimo-nos a Kasuo Watanabe e Luiz Guilherme
Marinoni. Tanto um quanto o outro acabam identificando cognição sumária à
cognição superficial que, para nós, é apenas uma das formas de sumariedade
material, caracterizada como horizontal. Nenhum deles admite que uma lide
“completa”, em que ocorra o que a doutrina passou a indicar como “cognição

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 205-242, julho-dezembro/2001


206 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

exauriente”, possa, mesmo assim, ser sumária sob o ponto de vista material.
Iniciemos pelo exame do que eles entendem por cognição “exauriente”.
Segundo se vê dos exemplos dados por Watanabe, em seu festejado en-
saio, “exauriente” seria, qualquer que fosse a respectiva “profundidade”, a cog-
nição com que o julgador encerra a relação processual, apreciando o meritum
causae. Nestes casos, diz ele, a cognição, embora parcial, será exauriente. Sen-
do assim, devemos ter como exaurientes tanto a cognição emanada de uma
ação ordinária e plenária — imagine-se a sentença que julga uma ação de
indenização —, quanto a cognição com que o magistrado julga a ação de
busca a apreensão do bem fiduciariamente alienado, prevista no art. 3o , § 2o
do Decreto-Lei nº 911; além naturalmente, da existente na ação cautelar e na
ação cambiária típica (“Da cognição judicial”, RT, 1987, p. 86).
Entretanto, a ação de busca a apreensão do bem objeto de alienação
fiduciária tem procedimento sumário e “defesa limitada” (José Carlos Moreira
Alves, “Da alienação fiduciária em garantia”, Forense, 2a ed., 1979, p. 17),
embora seja um “processo autônomo e independente de qualquer procedi-
mento posterior”, como prescreve o art. 2o , § 6o do Decreto-Lei nº 911. A
sumariedade material da ação vem, neste caso, proclamada pela própria lei.
A partir dessa premissa, Watanabe, como seria previsível, só concebe, como
forma de cognição sumária, aquela que ele próprio indica como sumariedade
superficial. Em suas palavras: “Na classificação acima apresentada, o vocábulo
“sumária” ficou reservado, unicamente, à cognição superficial que se realiza em
relação ao objeto cognoscível constante de um dado processo. Portanto, traduz
a idéia de limitação no plano vertical, no sentido da profundidade” (p. 91).
Essa sumariedade superficial que se dá “em relação ao objeto cognoscível
de um dado processo” é forma através da qual se expressam todas as liminares.
Pode haver, no entanto, sumarização (restrição, limitação, corte) da cognição
judicial mesmo nos casos em que o “objeto cognoscível” de uma determinada
lide seja apreciado em sentença final de mérito, sempre que ao juiz seja veda-
do o conhecimento de certas defesas que a natureza da causa tornara impossí-
vel suscitar.
Segundo escrevemos, em obra anterior, o Direito Processual pode valer-
se das seguintes técnicas para reduzir o campo da cognição judicial, de modo
a sumarizar a demanda: “a) permite-se que o juiz decida com base em cogni-
ção apenas superficial sobre todas as questões da lide, como acontece com as
decisões (sentenças) liminares; b) permite-se que o juiz decida com base em

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 207

cognição exauriente das questões próprias daquela lide, mas veda-se que ele
investigue e decida fundado em determinadas questões previamente excluí-
das da área litigiosa a ela pertencente. É isto o que ocorre com as ações cam-
biárias e possessórias, para mencionar apenas os exemplos mais notórios; c)
sumariza-se, também, impedindo que o juiz se valha de certa espécie de pro-
va, como acontece nos chamados processos documentais, de que, aliás, o cam-
biário foi o exemplo mais eminente, mas que encontram na ação de mandado
de segurança uma espécie típica do moderno Direito brasileiro; finalmente d)
pode dar-se sumarização, ao estilo dos antigos processos sumários, com verda-
deira “reserva de exceções”, por exemplo, em certas ações de despejo (convali-
da di sfratto) do direito italiano e nos processos d´inguinzione também exis-
tentes no direito peninsular, nos quais a sentença liminar torna-se desde logo
executiva se o demandado não oferecer prova escrita contrária, reservando-se
para uma fase subseqüente da própria ação o exame das questões que exijam
prova demorada e complexa” (“Procedimentos especiais”, Ed. Aidê, Rio de Ja-
neiro, 1989, p. 46; agora nos “Comentários ao Código de Processo Civil”, Ed.
Rev. dos Tribs., v. XIII, 2000, p. 58).
A distinção entre o que nós indicamos, seguindo as lições de Pontes,
como sumariedade superficial e sumariedade vertical, pode ser vista através do
contraste entre essa sumariedade que Watanabe indica como se dando no
plano da verticalidade, que é própria das liminares; e a sumarização propria-
mente vertical, que é aquela inerente à ação cambiária. Dizemos que, na pri-
meira hipótese, a sumarização dá-se no plano da horizontalidade porque ao
juiz é permitido, ao apreciar o pedido de liminares, investigar todas as ques-
tões da lide, porém apenas superficialmente.
As lições de Chiovenda a este respeito são esclarecedora e mostram-se ainda
atuais. Num de seus estudos sobre ações sumárias, o grande jurista distingue o
que ele denomina “cognizione incompleta perchè superficiale” daquela “cognizione
incompleta perchè parziale” (Azione sommaria. La sentenza di condanna con
riserva, “Saggi di diritto processuale civile”, v. I, p. 140-141), valendo-se justa-
mente a ação cambiária como exemplo de ação sumária desta última classe, em
que se dá “il frazionamento della cognizione”, pela separação entre a ação e as
respectivas exceções, a serem discutidas “ad separatum iudicium” (p. 131).
Nas hipóteses de verdadeira sumarização vertical, ao juiz é vedado conhe-
cer de toda uma parcela de questões litigiosas que, não fosse uma determina-
ção do direito material, poderiam ser suscitadas pelo demandado. É claro

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 205-242, julho-dezembro/2001


208 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

que, nestes casos, haverá o que a doutrina passou a denominar “cognição


exauriente”, porém, aqui, essa exaustão cognitiva sobre as questões litigiosas,
cujo exame lhe fora permitido, pode ser limitadíssima, como ocorre, por exem-
plo, na ação de anulação de títulos ao portador, de que trataremos mais adiante.
É claro, como veremos pela lição de Pontes de Miranda, que o direito
moderno passou a conceber essas lides que no direito antigo permitiam a
“reserva de exceções”, como demandas integrais, em que nada se “reserva” para
uma fase subseqüente da mesma demanda, mas isto, como é curial, não fez
com que o fenômeno do encurtamento da lide, pela redução da área litigiosa,
tivesse desaparecido. O que ocorreu é que a “reserva de exceções” passou, em
nosso direito, a ser, se nos fosse permitida a comparação, “reserva de ações”.
A segunda lide forma-se com o “pedaço” que constituía, no antigo direi-
to, a segunda fase da demanda, “reservando-se” — por uma determinação do
direito material — aquilo que seria argüida como exceção, para essa ação inde-
pendente, em que aquelas questões poderão ser controvertidas.

2. Por sua vez, Marinoni, referindo-se a uma afirmação que fizéramos no


“Curso de processo civil” (v. III, 1a ed., 1993, p. 150), nos apreciadíssimos
comentários que acaba de publicar em parceira com Sérgio Arenhart, um
experimentado talento da nova geração, seguindo a linha aceita por Wata-
nabe, considera absurdo que se dê à ação de mandado de segurança a condi-
ção de uma lide sumária. Sua explicação é esclarecedora: “ninguém acatará a
tese de que o juiz ao conceder o mandado de segurança, limita-se a um
juízo de probabilidade” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, coleção
RT, v. V, t. I, 2000, p. 84).
Confirma-se, portanto, o mesmo entendimento: somente haverá suma-
riedade nos juízos de verossimilhança. Esta é a sumariedade própria das limi-
nares que, salvo casos especiais, é problema que pode resolvido pelas leis de
processo. A verdadeira sumariedade material, em demanda autônoma — que
era o ponto a ser esclarecido —, não obteve resposta, ou foi sumariamente
excluída, sem explicação plausível.
O tratamento que ao problema da cognição sumária deram ambos os
processualistas presta homenagem ao paradigma da ordinariedade, com ple-
nitude da cognição, em que é possível admitir alguma forma de cognição
sumária, desde que, na mesma relação processual, complete-se a cognição que
se imagina “exauriente”, ou seja, plenária, não mais sumária. Quer dizer, tanto

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 205-242, julho-dezembro/2001


O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 209

Watanabe quanto Marinoni mantêm-se submetidos ao paradigma que pre-


side ao sistema.
Como veremos a seguir, o corte entre a ação e as respectivas exceções, de
modo que estas — ao invés de defesas indiretas de mérito — passem a condição
de causa petendi de uma demanda posterior independente, sempre foi o ponto
de resistência da doutrina quanto ao reconhecimento de um direito substancial
de cautela, assim como igualmente representou, por muito tempo, o obstáculo
a impedir a admissão da autonomia da demanda possessória, sem vinculá-la à
lide petitória da qual, imaginava-se, ela faria parte. A razão dessa dificuldade
está em que, tanto no processo cautelar quanto no possessório, a sentença não
protege diretamente um direito, capaz de ser reconhecido pela sentença.
Para que se admita a existência de um direito substancial de cautela, é
necessário antes legitimar uma forma especial de inversão do contraditório, de
modo que a exigida declaração desse direito material à segurança possa dar-se
na ação plenária subseqüente. No fundo, esta estrutura consagra o denomina-
do pacto ou a “cláusula solve et repete”, pois o sucumbente no processo caute-
lar poderá ser vencedor no processo satisfativo (principal), assim como o vito-
rioso na lide possessória poderá tornar-se sucumbente na petitória posterior.
Nos dois casos, a tutela outorgada com base em cognição sumária (super-
ficial na hipótese da ação cautelar e parcial, na da ação possessória), teria
privilegiado a parte a quem a ordem jurídica não reconhecia direito algum, a
não ser — no caso da tutela cautelar — o direito à segurança; e com relação à
tutela possessória, o direito à proteção do estado de fato da posse, mesmo que
o possuidor não tenha direito algum à posse da coisa (para uma complemen-
tação deste raciocínio, conferir o que escrevemos na obra “Do processo caute-
lar”, Forense, 2a edição, 1998, § 21, p. 64 e ss.).
Daí a razão de afirmarmos que a cognição sumária, tal como os mencio-
nados juristas a concebem, nada mais significa do que a legitimação de um
juízo sumário, à espera de confirmação, no curso da ação, cuja cognição final
que a completará, como dizem Marinoni-Arenhart, haverá de ser necessaria-
mente “exauriente”, ou seja, “plena e completa cognizione”, como afirmara
Liebman (Contro il patto solve et repete nei contratti, “Riv. dir. proc. civile”,
1931, II, 249).
O debate desta questão impõe-se por sua inegável importância, pois aqui
poderá estar o caminho capaz de oferecer algum resultado apreciável, quanto
à aspiração por uma justiça mais célere. Visando a ampliar a discussão

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210 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

permitimo-nos recordar, além da obra há pouco referida, as seguintes exposi-


ções precedentes, em que tratamos da sumarização de demandas: (“Comentá-
rios ao Código de Processo Civil – Processo Cautelar”, Ed. LeJur, 1985, Porto
Alegre, p. 30-37; e “Curso de processo civil”, RT, v. I, 5a ed., 2000, p. 127), nas
quais, de resto, reproduziram-se as lições que nos vem da história das institui-
ções processuais, a partir da tutela interdital do Direito romano, especial-
mente das construções medievais das ações sumárias.

3. Basta consultar os historiadores clássico do Direito para saber que os


procedimentos sumários poderiam produzir sentenças também sumárias sob
o ponto de vista da cognição judicial. A demanda não possuía, como parecem
supor Marinoni-Arenhart, uma suposta fase liminar sumária, transformando-
se depois em plenária. O juízo de verossimilhança, pela redução das questões
litigiosas ou pela limitação dos meios probatórios, mantinha-se por todo o
curso da lide. A lide era sumária, não apenas em sua primeira — na verdade
inexistente — fase liminar.
A demanda toda era considerada sumária, inclusive a sentença de mérito.
Como diz Salvioli, em determinados casos de urgência, o juiz sentenciava,
sob cognitio summaria, não cabendo sequer apelação contra a sentença que era
incontinenti executada (Giuseppe Salvioli, “Storia della procedura civile e
criminale”, Milão, 1927, v. III, 2a parte, p. 338); assim como havia casos em
que era suficiente uma prova semiplena, ou leviores probatio, fundada muitas
vezes apenas no juramento do autor (autor e ob. cit. p. 331), hipóteses em
que o juiz estava autorizado a recusar certas exceções que exigissem investiga-
ção demorada (Antonio Pertile, “Storia del diritto italiano”, 2a ed., Bolonha, v.
VI, Parte II, p. 119).
O clássico processualista lusitano do século XIX, o grande Manuel de
Almeida e Sousa, em seu conhecido tratado das ações sumárias, antes de exa-
minar a enorme quantidade de exemplo de ações desta classe, mostra que,
dentre as “quatro causas” pelas quais as ações podiam ser sumárias, uma dessas
devia-se ao fato de serem elas “sumárias em si mesmas por natureza” (“Tratado
das ações sumárias”, Lisboa, 1867, t. I, Prefácio). Mais adiante, ao tratar das
possessórias, lembra que algumas ações são sumárias por serem “incidentes
nos processos”, enquanto outras são “por si mesmas ações sumárias principais,
que terminam os objetos das suas competências” (§ 18, p. 30).
A respeito da distinção entre os juízos sumários medievais e os denominados

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 211

plenários rápidos, é esclarecedora a obra de Victor Fairen Guillén (“El juicio


ordinario y los plenarios rápidos”, Editorial Bosch, Barcelona, 1953, p. 53 e
ss.), em que se observa a distinção entre o chamado sumário indeterminado,
origem de nosso atual procedimento sumário (de cognição plenária) e os pro-
cedimentos verdadeiramente sumários.
Em tais circunstâncias, não nos parece necessário reproduzir agora o que
antes disséramos sobre o assunto e nem tratar exaustivamente das lições de
Chiovenda e Pontes, em que nos baseáramos, como uma exigência que se
imponha pela necessidade de clareza, em assunto de tão alta magnitude e
que, como se vê, não tem despertado o interesse da doutrina.
A resistência à aceitação de uma lide autônoma e independente e que,
mesmo assim, conserve-se materialmente sumária, tem uma longa história e
razões que não poderão ser examinadas aqui, mas aos leitores interessados
ousamos sugerir a leitura da obra que escrevemos sobre o conceito de jurisdi-
ção, a partir do direito romano (“Jurisdição e execução, na tradição romano-
canônica”, RT, 2a edição, 1998), na qual o tema das ações sumárias, mesmo
não constituindo objeto da análise, acompanha o curso desse ensaio.

4. É possível, porém, resumir a história do conceito a partir de uma


informação de Chiovenda e da crítica que lhe dirige Pontes. Tratando das
“declarações com predominante função executiva” — consideradas por ele
como “ação executória anormal” —, diz Chiovenda que a cognição sumária,
que ele antepunha à cognição plena e completa, ou “ordinária”, nada tem a
ver com o procedimento sumário, podendo, essa “cognição incompleta”, ser
tanto parcial quanto superficial. Diz o grande jurista: “Essa é, pois, uma cog-
nição incompleta, já porque não definitiva (letra a), já porque parcial (letra b),
já porque superficial (letra c) (“Instituições de direito processual civil”, 2a edição
bras., 1965, Saraiva, v. I, p. 237).
A classe sub b das ações em que a cognição era considerada por Chiovenda
como incompleta referia-se particularmente à lide cambiária, cuja demanda,
ao contrário do que temos agora em nosso direito, era condenatória, com
“exceções reservadas”, como ocorria em nossa antiga “ação decendiária”, ante-
cedente longínquo da atual ação executiva por títulos extrajudiciais. Essas
defesas que se “reservavam” seja para uma fase subseqüente da mesma ação,
seja para serem utilizadas “ad separatum judicium”, em demanda em cognitio
plena, eram apreciadas livremente pelo juiz deste segundo processo, sem que

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212 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

a apreciação das exceções porventura levada a efeito no sumário o vinculassem


(Chiovenda, p. 241-242).
Pontes objetou a Chiovenda a circunstância de não se poder mais falar
em “exceções reservadas”, uma vez que a demanda cambiária se havia tornado
terminal, sem que nada fosse “reservado” para discussão posterior. Vejamos
isto em suas palavras: “Alguns juristas têm construído a ação executiva de
títulos cambiários e cabiariformes, como caso de condenação com reserva.
Assim Giuseppe Chiovenda (“Principii”, 1181); porém, devemos proceder à
revisão desse ponto, que não mais atende ao estado atual da teoria dos títulos
abstratos ... hoje, com a sistemática dos títulos cambiários abstratos, o processo
executivo dos títulos extrajudiciais é exaustivo da cognição do negócio cambiário
ou cambiariforme (estes grifos são nossos). Se o negócio subjacente dispõe de
outras ações, nada tem isso com o processo executivo dos títulos extrajudiciais,
nem faz a sentença, na ação, sentença com reserva, ou de non plena ou summaria
cognitio” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, 1977, t. XIII, p. 8).
Entretanto, a seguir, escreve Pontes: “O fracionamento, o corte nas defe-
sas (exceções), opera-se no plano do direito cambiário material, não no direito
processual. Foi esse ponto que escapou a Giuseppe Chiovenda (“Principii”,
1181 s.), que — aliás — tão bem viu que já hoje a cognição é ordinária
cognitio, sem qualquer reminiscência da cognição (final) superficial, da qualis
qualis demonstratio” (ob. e loc. cits.).

5. Há dois pontos que merecem exame, nessa proposição de Pontes. O


primeiro deles refere-se à circunstância de que, segundo o jurista, conserva-se,
no direito contemporâneo, o “corte das defesas” que, todavia, foram transferi-
das para o fireito material. Se o “corte de defesas” conservou-se, no Direito
atual, então a lide não haverá de corresponder a um “processo integral”, na
terminologia de Carnelutti. Algo teria ficado fora desse processo, para tornar-
se substância de um processo subseqüente.
O segundo ponto diz respeito a que, conforme afirma Pontes, a sentença
final não será baseada em cognição superficial. Contudo, neste caso, cuida-se
de outra forma de sumariedade material, que é aquela que o próprio Pontes
denomina parcial. Escreve nosso jurista: “O processo documental cambiário,
tem a particularidade de fazer parcial a cognição sem que a sentença deixe
incólume as ações que acaso estejam na parte “cortada” da cognição” (“Co-
mentários”, cit., p. 7).

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 213

Antes, dissera Pontes, ao tratar das antigas “ações executivas” do Código


de 1939: “A execução, baseada em cognição superficial atende ao pressuposto
objetivo da prova escrita do crédito, ou a certa materialidade do contrato
(locação, art. 298, IX, verbis “escrito ou verbal”). a) Aqui, como nos casos de
cognição parcial, aparece o processo documental, que não é processo
monitório puro” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, t. VIII, 1959,
p. 184). A distinção, que já aparecera entre cognição superficial e parcial,
surge novamente nesta passagem: “Quando o direito material só admite
algumas exceções, e pede a cognição completa — há uma parte que perma-
nece incógnita. Essa cognição parcial é, pois, espécie de cognição incompleta
(este grifo é nosso) quanto à substantia, em vez de o ser quanto ao tempus ou ao
intellectus” (ob. cit. p. 186).

6. Pois bem, valendo-nos do conceito carneluttiano de lide ou “processo


integral” e dos ensinamentos de Chiovenda e Pontes, tratamos como sendo
ações de cognição incompleta essas em que “o direito material só admite algu-
mas exceções”, embora, como diz Pontes, peça “cognição completa”, uma vez
que, como ele diz, embora “completa”, a cognição é parcial, em oposição à
total, da terminologia de Carnelutti.
Lemos a proposição do jurista como significando que, embora no plano
processual se diga que a cognição é tratada como completa (como se diz “exau-
riente”), o “corte” das exceções faz com que a lide se torne parcial (“processo
parcial” de Carnelutti).
Feitas estas indispensáveis considerações preliminares, podemos iniciar o
exame da questão a que nos propomos, relativa ao princípio do contraditório
nas ações sumárias, tais como as concebemos.

7. Giuseppe Martinetto, no verbete que redigiu sobre o princípio do con-


traditório, depois de admitir que a bilateralidade da audiência é respeitada,
mesmo nos casos que ele denominou “contraditório posticipado”, afirmou haver
uma “verdadeira e própria exceção” a esse princípio no processo de execução
forçada (Contraddittorio, “Novissimo Digesto Italiano”, v. IV, 1974, p. 461).
A sugestão de que não exista contraditório no processo de execução obri-
gacional exige esclarecimento, pois o princípio é tido como uma nota essenci-
al ao conceito de processualidade do ato ou do procedimento jurisdicional.
Recorde-se a idéia que nos foi transmitida pelos juristas medievais de que o

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214 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

processo judicial haveria de ser um “actum trium personarum”, trazendo ima-


nente o pressuposto de que as três pessoas ou três sujeitos, autor, réu e juiz,
haveriam de participar na construção de seu resultado.
Não se afasta desse entendimento, ao contrário eleva-o a um grau expo-
nencial, a sugestão de Cappelletti de que a expressão mais autêntica de justi-
ça, aquela que seria verdadeiramente democrática, por ele denominada justiça
coexistencial, haveria de caracterizar-se pela circunstância de ser produzida,
desde o momento legislativo, por seus consumidores.
Na verdade, como lembra Vittorio Denti (“Un progetto per la giustizia
civile”, Il Mulino, Bolonha, 1982, p. 270), a exigência de participação de
ambas as partes, autor e réu, na formação do resultado visado pelo processo
judicial, torna-se princípio básico de toda a atividade jurisdicional, seja con-
tenciosa ou voluntária.

8. Além disso, o sistema jurídico brasileiro subordina-se ao pressu-


posto constitucional que impõe, além do respeito do contraditório em to-
dos os procedimentos, sejam eles jurisdicionais ou não, a observância da
plenitude de defesa (Constituição Federal, art. 5o , LV), de modo que não
seria possível conceber a existência de exceção tão radical a esse princípio,
justamente no processo executivo, produtor de conseqüências sabidamen-
te graves e definitivas.
A questão do contraditório que Martinetto indica como posticipado, de
que temos exemplo notório nos provimentos liminares, quando emitidos an-
tes da audiência do réu, não chega a criar dificuldade, uma vez que o deman-
dado contra quem a decisão antecipada seja concedida, poderá opor-se a ela,
na mesma relação processual. Esta forma de contraditório diferido foi aceita
pelo jurista, pois neste caso, como no contraditório prévio, que é a expressão
comum da bilateralidade da audiência, em que o juiz somente deve prover
depois de ouvir a ambas as partes, o resultado final do procedimento igual-
mente será construído pela participação de ambas as partes.
Parecendo-lhe, pelo visto, impossível vislumbrar o respeito ao princípio
do contraditório quando uma determinada relação processual elimine de seu
interior a efetiva participação do demandado, como ocorre no processo de
execução obrigacional do Livro II de nosso Código, Martinetto pressupõe que
o princípio somente será observado quando a parte contra a qual o provimen-
to for pronunciado tenha oportunidade de opor-lhe defesa, antes que ele se

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 215

torne definitivo, ou seja, quando a audiência do demandado seja assegurada


na mesma relação processual.

9. Liebman, ao escrever sobre a execução provisória do decreto injuntivo


prevista no art. 648 do Código de Processo Civil italiano, considerou que essa
norma apresentava uma “sensibile deroga” ao princípio do contraditório, pro-
clamado inviolável pela Constituição italiana, embora, como ele reconhecia, o
contraditório, no processo monitório, seja “soltanto spostato a un momento
sucessivo”, de modo a ser, apesar disso, preservado na mesma relação proces-
sual (In tema de esecuzione provvisoria del decreto d´ingiunzione, “Rivista di
diritto processuale civile”, 1951, II, p. 80).
Segundo Liebman, o princípio do contraditório estaria violado também
no caso de o magistrado, mesmo assegurando, em momento subseqüente à
execução do provimento liminar, a audiência do demandado, o conceda me-
diante o simples oferecimento de caução, sem que o autor produza prova
escrita de seu alegado direito (p. 81).
O que Liebman quis significar com essa observação é que, ao substituir a
decisão fundada na prova pela garantia caucional, teria o julgador impedido
que o demandado influísse na construção de resultado. O provimento não
mais se basearia na prova e sim na prestação da garantia, de modo que de nada
adiantaria a prova contrária, eventualmente produzida pelo demandado.

10. Nicolò Trocker, em conhecido estudo a respeito dos princípios cons-


titucionais do processo civil, também considera que o núcleo do princípio do
contraditório não está nem na observância da paridade formal das partes na
relação processual e nem na neutralidade do juiz, mas no fato de que as partes
“siano posti in grado di influire attivamente sull´esito del guidizio” (“Processo
civile e costituzione”, Giuffrè, Milano, 1974, p. 386).
Sendo assim, parece ter razão Martinetto quando afirma que o processo
executivo cria uma verdadeira exceção ao princípio do contraditório, uma vez
que a eventual reação da parte que suporta a atividade executória não terá
lugar na relação processual executiva.
Em nosso sistema, o executado que deseje controverter a respeito da pre-
tensão executória terá de promover uma ação independente, buscando elimi-
nar o título executivo, transformando-se, com isso, de demandado no proces-
so executivo, em autor dessa demanda incidental.

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216 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

Igualmente L.P. Comoglio, comentado decisões da Suprema Corte itali-


ana, afirma que “o conhecimento e avaliação dos fatos deduzidos em juízo
como fundamento de uma pretensão devem emergir do contraditório perante
o órgão judicante, de modo que o convencimento deste possa livremente
formar-se sobre as alegações e provas fornecidas pela atividade processual de
ambas as partes” (“La garanzia costituzionale dell´azione ed il processo civile”,
Cedam, Pádua, 1979, p. 219).

11. Este modo de conceber o contraditório pressupõe que as ambas par-


tes possam produzir suas provas no curso da relação processual, sem que o
julgador esteja vinculado a algum resultado probatório obtido noutro proce-
dimento, como se daria, por exemplo, com a prova constituída em anterior
procedimento administrativo, ou em procedimento criminal.
Assim concebido o princípio, teríamos de considerar também como ofen-
sivo ao contraditório as hipóteses em que o resultado da atividade processual
dependesse de alegações e provas a serem produzidas por uma das partes
noutra demanda judicial, mesmo de natureza civil, que é o que se dá em
nosso processo executivo obrigacional (Livro II do CPC).

12. São conhecidas, de resto, as controvérsias que ocorreram na Itália, a


respeito do princípio do contraditório, em virtude a inclusão na Constituição
da regra constante de seu art. 24, que assegura o direito de a parte ser ouvida
e poder defender-se no curso do processo, constitucionalizando, como nós
agora o fizemos, o princípio do contraditório.
Há, no entanto, alguma diferença entre a solução dada pelo direito itali-
ano e a preconizada por nossa Constituição. O texto constitucional italiano
conferiu à lei ordinária a possibilidade de criar exceções ao contraditório pré-
vio (audiatur et altera parte), de modo que preservou o contraditório diferido,
ocorrente nos variados procedimentos especiais, existentes também naquele
sistema. Além disso, o texto constitucional italiano não foi ao extremo de
exigir que o contraditório seja observado com “plenitude” de defesa, como
prescreve nossa Constituição.

13. Estas considerações, no entanto, colocam-nos frente a um dilema,


cuja gravidade dispensa comentários: — ou se admite que o processo executi-
vo preserva o princípio do contraditório; ou, caso contrário, teremos de

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 217

considerá-lo irremediavelmente inconstitucional, por ofensa ao preceito de


nossa Carta que exige a observância do “devido processo legal” com “plenitu-
de de defesa”, porque, dir-se-ia, o devedor quando embarga não exerce “defesa”,
mas ao contrário promove “outra ação”, de que decorre, como uma conclusão
lógica irrecusável, que, não havendo defesa, contraditório por certo não haverá.

14. É verdade que tanto o Processo de Conhecimento vem sendo relati-


vizado em nosso sistema, através da introdução das medidas de antecipação
de tutela, quanto igualmente está o processo executivo obrigacional a perder
o pressuposto de que inexista nele qualquer atividade cognitiva. A prolifera-
ção da chamada “exceção de pré-executividade”, verificada em nossa experiên-
cia judiciária, demonstra que a distância entre a cognição e a execução vem-se
tornando menor do que pretendera por exemplo Liebman (“Processo de execu-
ção”, Ed. Saraiva, São Paulo, 1946, § 2a , no 18) e de como em geral essas duas
formas de tutela processuais foram originariamente concebidas.
No que diz respeito ao processo executivo (Livro II do CPC), não se
ignora o esforço que a doutrina vem desenvolvendo para demonstrar a exis-
tência nele de cognição. No Brasil, várias são as contribuições neste campo,
bastando lembrar os nomes de Cândido Dinamarco (“Execução Civil”, 2a ed.
R. T., 1987, p. 109); Sérgio Shimura, o qual, no entanto, transcrevendo a
opinião de Dinamarco (“Titulo executivo”, Saraiva, 1997, p. 11), advertira
antes que o princípio do contraditório, na execução, ao contrário do que acon-
tece no processo de conhecimento, é “eventual”, por isso que o devedor não é
citado para defender-se; Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci
(“Constituição de 1988 e processo”, Saraiva, 1989, p. 65); Marcos Valls Feu
Rosa (“Exceção de pré-executividade”, Ed. Sérgio Fabris, 1996, Porto Alegre) e
João Lacê Kuhn, (“O princípio do contraditório no processo de execução”, Livraria
do Advogado, Porto Alegre, 1998).
Na doutrina italiana, são conhecidos a respeito do tema, além dos já
mencionados, os estudos de Vittorio Colesanti (“Principio del contraddittorio e
procedimenti speciali”, Rivista di diritto processuale, 1975) que, aliás, destaca o
que ele considera contraditório “atenuado” freqüente nos procedimentos es-
peciais (p. 59) e Giuseppe Tarzia (“Il contraddittorio nel processo executivo”,
Rivista di diritto processuale, 1978, agora incluído na obra Esecuzione forzata e
procedura concursuali, Cedam, 1994, Milão), dizendo que o processo executi-
vo preserva a garantia do “diálogo”. Apesar de tudo, como adverte com inteira

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218 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

razão Dinamarco, o processo executivo não contém mérito, pois este já foi
julgado no precedente processo de cognição (ob. cit., p. 107), de modo que
as oposições de mérito ao processo executivo haverão de ser objeto de outra
relação processual, indispensável como veículo para os embargos de devedor.
Como se vê, a aproximação que ocorre entre os processos cognitivo e
executivo (obrigacional) não é suficiente para tornar dispensável a ação de
embargos do devedor, sempre que o executado pretenda controverter sobre
outras questões de mérito do processo executivo, de modo que teremos de
considerar que, ao menos, o princípio da plenitude de defesa acabará mutilado,
quando o devedor — que se valha da exceção de pré-executividade — tiver de
promover uma ação de embargos para suscitar as demais objeções contra a
pretensão executória. Sua “defesa” contra o título transformar-se-á em causa
petendi da ação incidental de embargos.
É necessário, portanto, verificar se as demanda em que o contraditório
esteja vedado, como em nosso processo executivo por créditos (execução obri-
gacional, do Livro II do CPC), bem como aquelas em que a audiência do
demandado se dê para que ele alegue apenas uma parcela de suas defesas,
estarão também legitimadas, se o contraditório puder completar-se através de
outra demanda incidental, como se dá nos embargos de devedor de nosso
processo de execução; ou mediante uma ação autônoma, concebida sem o
caráter da incidentalidade, própria dos embargos.

15. Como o leitor deve ter percebido, estamos a pensar no respeito ao


princípio do contraditório em todas as ações materialmente sumárias, de que
nosso sistema é prodigiosamente fértil, nas quais as partes, em geral o deman-
dado, têm eliminada uma área, às vezes extensa, de suas possíveis defesas.
Alguns exemplos complementarão nossa exposição inicial, facilitando a
compreensão do que pretendemos significar com a categoria a que denomina-
mos ações materialmente sumárias. A indicação do primeiro deles presta home-
nagem a uma tradição multissecular. Cuida-se da relação entre demandas
petitórias e possessórias.
Quando tratamos das ações executivas, no 2o volume de nosso Curso de
processo civil, iniciamos a exposição das hipóteses de demandas dessa classe
com a ação reivindicatória a qual, além de processada pelo rito do procedimen-
to ordinário, é a demanda cujo espectro de questões litigiosas apresenta-se como
um dos mais extensos. Arrolamos nada menos do que dezesseis questões que

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 219

poderão ser utilizadas pelo demandado como defesa contra a reivindicação


(ob. cit., p. 227, 4a edição).
Tendo presente essa virtualidade da reivindicatória, imaginemos que o
proprietário, tendo sido vítima de esbulho possessório, deva escolher entre a
utilização da demanda petitória de reivindicação e o ajuizamento de uma
ação de reintegração de posse. Neste caso, como todos sabemos, a opção pelo
interdito será o caminho natural a ser seguido pelo autor, por dois motivos de
fácil compreensão. A reintegração de posse, quando satisfeitos os pressupostos
do art. 506 do Código Civil, combinado com os arts. 927 e 928 do Código
de Processo Civil, poderá ser decretada sem a prévia audiência do réu.
Além disso, como vantagem ainda mais significativa de que o autor po-
derá desfrutar, sucede que ao demandado no juízo possessório fica vedada a
utilização de qualquer uma daquelas dezesseis espécies de defesas que lhe
seriam permitidas, caso o autor — temendo não poder provar o esbulho —
optasse pelo juízo petitório.

16. É claro que, tendo sucumbido no juízo possessório, nem por isso
ficará o demandado, que perdera a posse, impedido de retomá-la se voltar a
juízo como autor de alguma ação petitória que lhe possa caber, inclusive a
reivindicatória, de modo que uma ou mais daquelas defesas que lhe foram
vedadas no possessório sejam agora empregadas como causa petendi da ação
inversa de natureza petitória.
O que poderia ser objeto de defesa, se a ação fosse plenária, torna-se
fundamento de uma nova ação de natureza petitória, por força da autonomia
conquistada pelo juízo possessório. Aquilo que a reivindicatória teria realiza-
do, numa única relação processual, agora — em virtude do fracionamento do
“processo integral” — terá de ser feito através de duas relações processuais.
Não fora a autonomia da ação possessória, que a torna, como qualquer
outra, uma demanda terminal, seria possível conceber a tutela imediata da
posse como fase liminar de uma ação reivindicatória, pois tanto no juízo pos-
sessório quanto na reivindicação, o objetivo visado pelo autor será a recupera-
ção da posse. Na ação possessória, pede-se proteção à posse, com fundamento
em posse anterior, turbada ou perdida; na reivindicatória, pede-se a posse por
ser o autor proprietário, mesmo sem nunca ter sido possuidor.
Este alvitre, aliás, fora sugerido por Virgilio Andrioli (“Commento al Codice
di Procedura Civile”, Jovene, Nápoles, v. IV, 1964, p. 283), através da admissão

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220 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

das exceções de domínio na segunda fase plenária da ação possessória, o qual,


de resto, tivera propriamente em Jhering o precursor moderno dessa solução,
ao preconizar o romanista germânico que, segundo práticas muito antigas,
sempre que a propriedade estivesse inicialmente estabelecida no juízo posses-
sório, o juiz, “dans l´interesse de l´abréviation du procès”, deveria “décider au
pétitoire et non au possessoire” (“Études complémentaires de l´esprit du Droit
Romain – Fondement des interdits possessoires”, trad. de 1882, Paris, p. 82).
Este alvitre faria com que a tutela da posse ficasse reduzida à primeira fase
interdital, na qual se produziriam, como o permite o direito italiano, provas
orais em audiência, além de vistorias e perícias (Sergio Chiarloni, “Formalismi e
garanzie - Studi sul processo civile”, Giappichelli, Turim, 1995, p. 366).
A diferença entre ambas está em suas respectivas causae petendi. Enquan-
to na ação de reintegração de posse o autor alega a existência do esbulho
possessório, pedindo proteção judicial para a posse, nas ações petitórias, vale-
se de algum direito à posse, ou porque, sendo locador, o contrato encontra-se
vencido, ou por qualquer outro motivo lhe cabe o direito de recuperar a posse
da coisa locada; ou, na reivindicatória, sendo proprietário, alegue que ao pos-
suidor falece direito de possuir a coisa reivindicanda. Em ambas, no entanto,
o que se busca é a obtenção da posse.
O mesmo princípio poderia ser estendido para as demais ações executi-
vas, como a de despejo, a de depósito, a actio comodati e a imissão de posse.
Em todas elas busca-se obter a posse por fundamentos diversos.

17. Agora, com a introdução em nosso sistema das medidas de antecipação


de tutela, do art. 273 do CPC, é perfeitamente possível obter, sob a forma de
liminar, a restituição da posse, mesmo na demanda reivindicatória, de modo
que a “questão possessória” que integra essa demanda petitória seja atendida
através de um provimento antecipado. Antecipa-se o efeito executivo da senten-
ça de procedência da ação dominial, como pode-se igualmente antecipá-lo numa
ação de despejo ou em outra qualquer executiva, mas, neste caso, a reivindicató-
ria continuará sendo processada, a partir da fase liminar, como se fosse uma ação
de procedimento ordinário, tal como processam-se, em nosso direito, as ações
especiais possessórias, que ordinarizam-se depois da contestação.
No caso da reivindicatória, a restituição da posse não teria nada a ver com
a alegação de esbulho possessório. O autor tê-la-ia obtido como proprietário,
não como possuidor esbulhado. Nesta ação, o esbulho não seria apreciado

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 221

como tal. O juiz diria na sentença que a posse do réu mostrava-se ilegítima e
isto seria suficiente para a procedência da ação.
Na ação reivindicatória, com execução antecipada (art. 273), as alegações
do demandado, sucumbente nessa fase liminar, deverão ser opostas na fase
subseqüente ordinária, como contestação. Teríamos composto, nessa ação de
reivindicação, uma fase liminar em que se apreciariam somente as questões
urgentes ou aquelas de fácil demonstração probatória, relegando para a se-
gunda fase ordinária, as defesa mais complexa, que a doutrina clássica deno-
minava exceções reservadas. A demanda continuaria íntegra em seus elementos
eficaciais. Apenas a estrutura interna sofreria alteração, pela transposição do
componente executivo para a fase liminar. Mas, o que é relevante, estaríamos
a manejar apenas uma ação, alterando em seu interior as respectivas fases.
O modelo, porém, ao ser comparado com as ações possessórias especiais,
permite ver que nestas ações, apenas possessórias, aquela fase liminar que
acabáramos de criar na reivindicatória, parece ter-se destacado para formar
uma demanda autônoma, transformando as exceções reservadas, que poderiam
ser usadas em nosso modelo de reivindicatória, não mais como matéria de
contestação, mas como causa petendi para a ação inversa petitória. O possui-
dor injusto que, em nosso exemplo de reivindicação com liminar, poderia
valer-se daquelas defesas, no juízo interdital possessório, teria de usá-las como
causa petendi da ação inversa petitória, de que porventura fosse titular.

18. O que, para nosso propósito, mostra-se relevante é a circunstância de


não poder o demandado, no juízo possessório, defender-se alegando, por exem-
plo, sua condição de proprietário, para conservar a posse de que acabara de
privar pela força o possuidor injusto. Mesmo com direito à posse, não poderia a
vítima do esbulho cometer novo esbulho contra o esbulhador. Se o fizesse,
perderia no juízo possessório, por mais legítimas que fossem as alegações que
pudesse fazer, demonstrando seu “direito à posse”. A ordem jurídica simples-
mente desinteressa-se do direito, para proteger apenas a posse.

19. Esta circunstância coloca-nos frente ao problema do respeito ao princí-


pio do contraditório com plenitude de defesa, que a Constituição assegura, qual-
quer que seja a natureza do processo. Se quisermos preservá-lo, teremos de conce-
ber a ação possessória como uma lide parcial, no sentido em que Carnelutti empregou
este conceito, indicando-o como “processo parcial” em oposição, a “processo integral”
(“Lezioni di diritto processuale civile”, Cedam, 1926, Pádua, v. IV, p. 21 e ss.).

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222 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

Em última análise, o respeito à garantia constitucional da plenitude de


defesa dar-se-ia pela conjugação das duas demandas. As defesas omitidas na
demanda sumária formariam objeto da lide plenária subseqüente, de sorte
que o demandado no interdito possessório — privado que fora de usar de suas
defesas petitórias — teria de tornar-se autor de uma ação autônoma subse-
qüente, para demonstrar seu “direito à posse”, de modo que o mandamento
constitucional fosse observado, e lhe fosse assegurada a ampla defesa.

20. Seria possível, ao contrário do que acabamos de ver, que o possuidor


esbulhado obtivesse tutela da posse através de reintegração liminar, como se
dá em nossas ações possessórias interditais, mas, a partir dessa fase interdital,
se permitisse ao titular do domínio, ou de outro qualquer direito sobre a
coisa, defender-se alegando as defesas que porventura tivesse fundadas no
“direito à posse”.
Nesta hipótese, nossa ação possessória perderia autonomia, para tornar-
se apenas fase liminar de uma ação petitória, de modo que, ao invés de su-
cumbir no juízo possessório, o titular do domínio ou de algum outro direito
sobre a coisa pudesse, na fase ordinária do interdito, alegar, sob a forma de
exceção reservada, tudo o que empregaria, como causa petendi da ação petitória
subseqüente. Em última análise, em cumprimento ao mandamento constitu-
cional, assegurar-se-ia o princípio da plenitude de defesa, agora numa única
ação mais complexa e naturalmente de tramitação mais demorada.
A diferença entre os dois modelos examinados estaria em que a posse, no
primeiro caso, seria protegida durante o curso do processo possessório, pro-
longando-se até que, na ação petitória subseqüente, ela viesse a ser retirada do
possuidor, através de alguma tutela antecipatória ou pela sentença final de
procedência; enquanto, na segunda hipótese, dar-se-ia ao possuidor esbulha-
do tutela possessória somente durante o curso da ação interdital, agora trans-
formada em demanda ao mesmo tempo possessória (na primeira fase) e peti-
tória (na segunda fase).
Para que esta fórmula fosse capaz de assegurar uma tutela possessória
adequada, teríamos de impedir que a liminar interdital fosse revogada no
curso da ação, o que nada teria de estranho, sabido, como é, que contra as
liminares, especialmente as possessórias, no regime do Código anterior não
se admitiam recursos. E deste ponto, até torná-las imodificáveis, a distância
não é grande.

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 223

21. O exemplo das ações possessórias serve para mostrar que a ordem
jurídica pode cortar em duas uma determinada ação, para atender à necessi-
dade de tutela imediata de algum interesse capaz de ser sacrificado pelo peri-
culum in mora de modo que, através dessa técnica de sumarização, é possível
partir em duas ações, igualmente autônomas (terminais), a ação originária. O
conflito possessório, inerente à demanda reivindicatória, que se destaca para
formar o interdito, ter-se-ia transformado, naquela segunda hipótese, em fase
liminar de uma única demanda de natureza petitória.
O possuidor teria preservada sua pretensão à defesa da posse, porém so-
mente enquanto tivesse curso a demanda que, não fora essa peculiaridade, seria
(apenas) possessória. O demandado, nesse modelo de tutela da posse, poderia
defender-se com todas as possíveis objeções fundadas em direito, mas a posse
seria assegurada ao possuidor, seu adversário, enquanto a ação tivesse curso.
As questões que, em nosso sistema tradicional, constituem res deducta da
ação dominial, subseqüente ao juízo possessório, agora neste modelo que aca-
bamos de propor, assumiriam as características de exceções reservadas, a serem
propostas na fase plenária da ação que não seria mais apenas possessória. Terí-
amos, através de um técnica inversa, suprimido as ações possessórias, para dar
proteção à posse, somente enquanto tivesse curso essa ação complexa, misto
de possessória e petitória.
Como se vê, à medida que reduzimos o número de pretensões de direito
material, agrupando numa única lide as questões litigiosas que poderiam com-
por duas ou mais demandas diferentes, aumentamo-lhe a complexidade, com
as naturais conseqüências disso decorrentes, ao passo que, se as pulverizarmos
em lides parciais, distribuindo por muitas ações aquelas questões formadoras
da imaginada lide total, criaríamos ações de pequena complexidade, capazes
de permitir soluções rápidas e seguras.
A complexidade (leia-se procedimento ordinário, com plenitude de defesa)
cresce na razão inversa do número de pretensões criadas pelo direito material.
Quanto menor o número de pretensões, mais complexas elas serão, e maior o
respeito ao princípio da plenitude de defesa, naturalmente com os custos corres-
pondentes. Se, ao contrário, o sistema puder desdobrar as demandas plenárias
(“processos totais”, como os chamava Carnelutti) numa pequena multidão de
demandas sumárias, o inconveniente que tal opção poderia provocar seria ape-
nas a inversão do contraditório, liberando o autor vitorioso no sumário de ter de
ajuizar o plenário, sob pena de ver desfeito o resultado por ele conseguido.

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224 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

Se nos fosse dado prosseguir, com o risco de perder o fio condutor do


raciocínio, diríamos que a campanha encetada nos últimos cem anos, em prol
da “ação abstrata”, como categoria processual — em si mesma correta, pois a
“ação” processual realmente é abstrata — fora o “cavalo de Tróia” na luta pela
extinção das ações de direito material que, no fundo, significava a mais deci-
siva e competente campanha contra as ações sumárias.
Não devemos iludir-nos quanto à origem da resistência oposta pela dou-
trina à aceitação da uma “ação sumária autônoma”. A aversão por este tipo de
tutela processual tem íntima ligação com a doutrina que igualmente repudia
os conceitos de pretensão e ação de direito material.

22. Voltando a nossa questão, é conveniente salientar que a aglutinação


do juízo possessório às ações dominiais, particularmente à reivindicatória, é
solução amplamente conhecida na história de nossas instituições processuais.
Fora a doutrina difundida por Dernburg, o qual, considerando o que ele
tinha por “resultado total” do conflito contido na lide possessória, considera-
va a sentença que julgasse o mérito do interdito como “qualcosa di provvisorio
e d´interinale, rigardo all´esito definitivo della causa” (“Diritto reali (Pandette)”,
trad. italiana de Francesco Cicala, 1907, § 185, nota 8); portanto de uma
única causa, pensada como a dominial.
Jhering não apenas admitia o emprego das defesas fundadas em domí-
nio, como já vimos, mas, além disso, negava autonomia à lide possessória, ao
afirmar que a “le possessoire et le pétitoire ne sont au fond que des phases
d´un seul et même débat sur la proprieté” (ob. cit., o. 82).
Depois deles, Carnelutti sustentara que o juízo possessório não passava
de uma forma de tutela cautelar, com a função de “sistemazione di fatto” da
lide (única, portanto) petitória (“Lezioni di diritto processuale civile”, v. II, edi-
ção de 1926, p. 68); ou como “sistemazione provvisoria di un conflitto di
interessi, sul quale solamente il processo petitorio dirà la parola definitiva”
(“Sistema di diritto processuale civile”, v. I, p. 209); ou, enfim, como escreveu
nas “Istituzioni del processo civile italiano”, seria a tutela possessória uma “figu-
ra intermediária” entre o processo cautelar o processo definitivo, como ele
recorda em sua última grande obra (“Diritto e processo”, no 235, nota 9).
O que é singular em tudo isso é ver como Carnelutti e depois dele a
doutrina italiana em peso, seguindo de perto a Calamandrei, antepõe o cau-
telar ao definitivo, jamais ao satisfativo, de modo que tutela cautelar passou a

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 205-242, julho-dezembro/2001


O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 225

ser tutela provisória, no curso de uma demanda definitiva ou, no máximo,


tutela (sempre) provisória que a antecede, na condição de tutela “dependente”
da ação principal, o que naturalmente significa tutela “satisfativa antecipada”,
jamais tutela apenas cautelar (quanto a isto, consultar o que escrevemos no
“Curso de processo civil”, v. III, 3a edição, p. 38 e ss.).
O ponto de vista de Carnelutti, como era de prever, foi seguido por
Virgilio Andrioli, que entendia ser o provimento “definitivo”, proferido na
lide possessória, não uma sentença mas uma “ordinanza”, “non impugnabile
con i mezzi propri delle sentenze” (“Commento al Codice di Procedura Civile”,
3a ed., 1941, v. IV, p. 280 e ss., especialmente p. 286).
Como se vê, a luta por autonomia do processo possessório, que vem mar-
cando sua história no direito moderno, somente foi vitoriosa depois de muito
esforço, até atingir o ponto de reconhecer-se a definitividade do juízo sobre a
posse, produzida pela sentença que julga no mérito o interdito, desamarran-
do-o da eventual lide petitória subseqüente.
É necessário ter presente, no entanto, que o pressuposto da urgência,
embora não se exteriorize em nossas ações possessórias, ninguém que conheça
a origem dos interditos romanos e sua história terá dúvida sobre a íntima da
relação entre a proteção interdital e a urgência em prover, contra a mora do
juízo que sempre os caracterizou, desde quando a tutela interdital primitiva
era outorgada como remédio ad hoc pelo pretor romano.
De um modo ou de outro, as ações sumárias legitimam-se em virtude da
urgência. Este pressuposto aparece de modo explícito em certas hipóteses desta
classe de ações, mas em sua grande maioria a urgência, oculta-se sob a norma
que as disciplinam, sem que este fator tenha expressão legislativa visível. As
ações surgem como sumárias em virtude de peculiaridades especiais que lhe são
impostas pelo direito material, mas, mesmo nesses casos, a urgência — em geral
traduzida em periculum in mora — é o fator que lhes dá legitimidade.

23. Outro exemplo de ação sumária encontra-se nessa que o Código de


Processo Civil disciplina nos arts. 907-913 sob o nome de “ação de anulação
e substituição de títulos ao portador”. Diz o primeiro desses dispositivos:
“aquele que tiver perdido título ao portador ou dele houver sido injustamente desa-
possado poderá: I - reivindicá-lo da pessoa que o detiver; II - requerer-lhe a anula-
ção e substituição por outro”.
Supondo-se que o requerente haja perdido título ao portador ou, sendo

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226 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

dele desapossado, ignore seu atual detentor, a solução que o sistema jurídico
lhe oferece é pedir sua anulação e substituição por outro. Trata-se do que a
doutrina denomina amortização do título extraviado, que se procede através
de sua recartulação.
Como se vê, porém, pela disposição do art. 911, a sentença, julgando
caduco o título reclamado, ordenará que o devedor emita outro que o substi-
tua. Não é admissível que se controverta, nessa ação especialíssima, qualquer
questão de que o devedor poderia valer-se se a demanda fosse plenária, como,
por exemplo, a discussão sobre a existência da obrigação, assim como as ou-
tras objeções que seriam cabíveis numa ação em que o credor pretendesse
receber o pagamento representado pelo título, ou em qualquer outra ação
deste gênero. Na ação do art. 907, apenas recria-se o título. As defesas veda-
das nesta instância poderão alimentar uma demanda subseqüente, proposta
por qualquer das partes. Quer dizer, a plenitude de defesa, se quisermos levar à
sério o conceito, necessitará, aqui, das duas demandas conjugadas.
Marquemos, porém, o seguinte: de nada valerá o devedor, demandado
na ação do art. 907, alegar que já pagara o título, para pedir a improcedência
da ação. O juiz, em obediência ao art. 911, mesmo perante essa defesa, deverá
declarar caduco o título extraviado, determinando que o devedor crie outro
que o substitua. Se ele fosse além desse limite, imposto pela natureza material
da ação, tê-la-ia feito desaparecer, transformada, quem sabe, numa ação de-
claratória de inexistência do débito, ou em ação de cobrança, jamais na ação
de amortização a que se refere o art. 907. Esta ação ou conserva-se sumária,
pela rigorosa limitação da defesa, ou desaparece, sem que o legislador do
processo possa torná-la uma ação plenária, com franquia de todas as defesas.
O exemplo basta para demonstrar que o direito processual, ao contrário
do que se imagina, não terá nunca o poder de transformar uma ação que seja
sumária em uma ação plenária, de modo que a separação entre a ação e suas
correspondentes exceções deve ser compreendida como um pressuposto que o
direito material lhe impõe. A pretendida processualidade deste fenômeno não
corresponde à realidade.
A natureza material da sumariedade a que nos referimos é a mesma que os
negócios jurídicos abstratos impõem ao direito processual. A ação cambiária,
de que mais adiante trataremos, é recebida pelo processo como uma ação
rigorosamente sumária, na qual toda a discussão relativa à causa debendi tor-
na-se inviável. A ação somente existirá se o Direito processual assegurar-lhe a

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 205-242, julho-dezembro/2001


O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 227

abstração da causa do negócio jurídico. Se não o fizer, impondo-lhe como


preconizara Liebman, “una piena e completa cognizione”, o que, segundo ele,
só se daria “si sono esaminate tutte le possibile quesitoni sollevate delle parti”
(“Contro il patto “solve et repete” nei contratti”, cit., p. 249), então o legislador
de processo passaria a legislar no campo do Direito material e teria suprimido
a ação cambiária, tornando causal o respectivo negócio jurídico.

24. As ações cautelares autônomas, equivalentes a ações “principais”, com


as quais a doutrina mantém um estado de permanente beligerância, são ou-
tros tantos exemplos dessa mesma classe de ações sumárias.
A partir de uma distinção feita por Pontes de Miranda entre cauções “de
direito completo” e cauções cautelares, temos mostrado que a cautelaridade das
cauções expressa-se na necessária exigência de que aquele que a postula de-
monstre, no caso concreto, os pressupostos exigidos de toda tutela cautelar,
quais sejam, o risco de dano iminente ao direito a que se pretende dar seguran-
ça e o fumus boni iuris, traduzido no juízo necessariamente sumário e superfi-
cial a respeito do direito que se pretende proteger.
Pois bem. A mais notável dentre todas as cauções cautelares é sem dúvida
a cautio damni infecti, de que nosso Código Civil oferece vários exemplos, no
capítulo do direito de vizinhança. Diz, por exemplo, o art. 529 do Código
Civil que o proprietário ou inquilino poderá exigir daquele que esteja autori-
zado a fazer obras no imóvel — provado o risco de dano iminente — que
preste as “precisas seguranças” contra o dano eventual que, como é obvio,
poderão consistir numa caução.
Nessa ação caucional, a ser processada pelo rito do procedimento caute-
lar, não se controverte sobre o direito de propriedade ou sobre qualquer outro
direito de que porventura se digam titulares as partes. Não se controverte na
ação caucional o direito de propriedade, como res deducta, de quem pede a
caução e nem ficará ele onerado com o encargo de promover uma ação princi-
pal em que se venha a controverter sobre o “direito acautelado”. O autor não
promete uma ação principal e, não obstante, a tutela obtida com a prestação
da caução não vai além da proteção de segurança, pois a caução assegura a
futura indenização, mas não a realiza.
A cautio damni infecti será uma ação cautelar antecedente, porém sem
caráter de preparatoriedade. Não haverá nada de satisfativo na sentença que
ordena a prestação da caução, a não ser a satisfação dessa pretensão cautelar.

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228 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

É necessário, porém, fazer uma distinção importante entre a ação contra


o dano iminente, que poderá ser condenatória, como se o autor pede a “repa-
ração necessário” ou a demolição do prédio ruinoso (art. 555 do Código Ci-
vil); ou até mesmo, numa ação preventiva de abstenção, igualmente condena-
tória, como se dá em nosso interdito proibitório (art. 932 do CPC), pede con-
denação; e a ação de caução (cautio damni infecti), prevista naquele mesmo
dispositivo do Código Civil. Uma coisa serão essas ações (satisfativas) conde-
natórias, outra bem diversa o mero pedido de caução.

25. Por não atentar para a distinção, entre ações satisfativas e tutela de
segurança no direito de vizinhança, Ricardo Rodrigues Gama, em seu exce-
lente estudo sobre tutela inibitória, atribuiu-nos a afirmação de que a ação de
nunciação de obra nova seria cautelar (“O passado da tutela inibitória no Bra-
sil”, Revista Jurídica, v. 271, Porto Alegre, maio de 2000, p. 11), quando nos
limitáramos a atribuir “feição” cautelar apenas ao decreto liminar de suspensão da
obra embargada (a verdadeira nuntiatio do processo romano), não a ação nunciatória
do direito brasileiro, que é uma ação complexa e rigorosamente satisfativa (“Proce-
dimentos especiais”, Ed. Aidê, 1993, p. 298; agora nos “Comentários ao Código de
Processo Civil”, Ed. Rev. dos Tribs., v. XIII, 2000, p. 297).
O que é relevante, em casos como o da cautio damni infecti, é termos aí
ações sumárias autônomas que se distinguem, no entanto, das anteriores por
permanecerem cautelares, embora principais. São cautelares por limitarem-se
a dar proteção ao direito assegurado, sem satisfazê-lo (realizá-lo); e são princi-
pais por dispensarem o autor, que obtém a tutela de segurança, do ônus de
promover uma demanda satisfativa (cf. Pontes de Miranda, “Tratado de direito
privado”, t. XIII, § 1.540, 2 e 3). Tanto ele quanto o demandado, contra
quem fora concedida a medida cautelar, poderão voluntariamente controverter
a respeito do direito assegurado, porém, se o autor dessa ação cautelar (autô-
noma) não ingressar com a ação satisfativa, nem por isso a medida cautelar
perderá eficácia.

26. Prosseguindo nos exemplos de ações em que a defesa permitida


não é plenária, poderíamos mencionar outro em que os limites permitidos
à contestação talvez sejam os mais acentuados de quantos existam em nos-
so direito. Referimo-nos à ação de desapropriação. Conforme prescreve o
art. 20 do Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941, nas ações de
desapropriação, “a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 205-242, julho-dezembro/2001


O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 229

ou impugnação do preço”. Qualquer outra questão, prescreve essa norma,


“deverá ser decidida em ação direta”.
A natureza de lide parcial da ação de desapropriação não pode ser negada.
A plenitude de defesa somente será assegurada se a conjugarmos com a deman-
da plenária subseqüente. Mas aqui, como em todas as ações sumárias, ocorre
uma inversão do contraditório — que é a conseqüência direta da terminalidade
da lide parcial —, de modo que a vitória no juízo sumário não obriga a que o
vencedor promova a lide plenária subseqüente. Quem fora sucumbente na
ação sumária, se julgar conveniente, poderá promover, como autor, a ação
plenária posterior. Mas isto é uma faculdade, não um ônus processual.

27. O § 3o do art. 16 da lei da Execução Fiscal (Lei 6.830, de 22 de


setembro de 1980), ao impedir a compensação entre o crédito tributário e
aquele que o contribuinte tenha contra a fazenda, transfere para uma deman-
da subseqüente a discussão sobre essa pretensão do contribuinte, de modo
que aquilo que poderia ser oposto como exceção substancial assume a feição de
uma “exceção reservada”, fazendo com que a ação fiscal, também por esse
motivo, “sumarize-se”.
Os exemplos poderiam ser facilmente multiplicados, ante o grande nú-
mero de “ações sumárias autônomas” existentes em nosso direito. É verdade que
muitas delas, em virtude do peso de uma tradição secular que tende a torná-las
plenárias, acabam perdendo suas virtudes originárias para caírem no procedi-
mento ordinário, como lides totais. Sua conservação como lides parciais pressu-
põe que o sistema tenha algum interesse em preservá-las como lides sumárias.
Foi o que aconteceu com as ações de depósito e consignação em paga-
mento, de que tratamos nos “Comentários ao Código de Processo Civil” há pou-
co citados, que acabaram tornando-se plenárias.

28. A ação de busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado do


Decreto-lei 911 é exemplo de demanda severamente sumária. Mas queremos
referir-nos a outro, igualmente notável, de ação materialmente sumária que o
tropismo exercido pelo viés racionalista dominante, vem procurando trans-
formar em demanda plenária, que é a ação de imissão de posse, concebida desde
o direito romano como demanda rigorosamente parcial, em que a controvér-
sia deverá limitar-se exclusivamente às defesas que digam respeito à validade
do título com base no qual o autor pede a missio in possessionem.

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230 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

O Código de Processo Civil revogado mantivera-se fiel às origens da ação


de imissão de posse, dispondo que a contestação somente poderia versar sobre
nulidade manifesta do documento produzido pelo autor (art. 383, parágrafo
único). Se a defesa não atacasse este ponto, a ação seria julgada procedente,
com a imediata concessão do mandado de imissão na posse.
O interdito quorum bonorum de que proveio nossa ação de imissão de
posse, como indicamos em outro lugar (“Ação de imissão de posse”, 2a ed., R.
T., 1997, p. 146 e ss.), embora produzisse julgamento definitivo, era sumário,
como qualquer interdito.
É claro que o sucumbente na ação de imissão de posse, se assim o desejas-
se perante o Código de 1939, poderia, quanto agora o poderá, promover
como autor as demandas que porventura lhe caibam, a fim de tentar reverter
o resultado prático da primeira sentença, eventualmente até mesmo recupe-
rando a posse que perdera por força do julgamento anterior.

29. O leitor atento deve ter percebido que, nos casos em que o princípio
da bilateralidade da audiência assume a estrutura de contraditório eventual,
forma-se a tão célebre quão mal afamada “cláusula solve et repete”, segundo a
qual o demandado deve antes prestar (solver o débito), sem poder defender-se
plenamente, para depois, numa demanda plenária subseqüente, repetir o que
houver pago indevidamente.
Na verdade, o chamado contraditório eventual pode apresentar-se sob
duas modalidades distintas. Numa delas, tutela-se o interesse do autor numa
fase inicial da causa, para somente depois permitir que o demandado, se o
quiser, dê início ao contraditório, tornando-se autor de uma demanda inci-
dental. É o que se dá no processo de execução obrigacional (Livro II do C.P.C);
e de certo modo também no procedimento monitório (art. 1.102 do CPC),
embora nossa “ação” monitória insira os “embargos” no próprio procedimento
injuncional. Na verdade, tendo a natureza de embargos ou, o que seria mais
correto, de simples contestação, a verdade é que o ônus de provocar o contra-
ditório transfere-se para o demandado.
A outra modalidade de contraditório eventual ocorre quando o demanda-
do, a quem cabe provocar o contraditório, ao invés de promovê-lo sob uma
dessas duas maneiras, terá de fazê-lo através de uma ação autônoma (não inci-
dental) subseqüente.
É o que se verifica com as ações possessórias em relação às petitórias,

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 231

através das quais o sucumbente tentará retomar a posse da coisa perdida no


juízo interdital, bem como em todas a demais ações sumárias das quais acaba-
mos de indicar alguns exemplos. Calamandrei, aliás, fazia a distinção entre o
juízo possessório e o cautelar pelo fato de o primeiro estar “da solo” — o que o
tornava, segundo ele, “molto simile” à cláusula solve et repete. A diferença, po-
rém, que o jurista assinalava entre o possessório que poderia ser independente e
o processo cautelar estava em que este nunca se apresentaria “da solo”, carecendo
sempre de um processo principal simultâneo ou posterior (“Introduzione ao
studio sistematico dei provvedimenti cautelari”, Cedam, Pádua, 1936, p. 97).
Embora a estrutura do contraditório eventual, nas duas modalidades aci-
ma indicadas, corresponda a casos de incidência da cláusula solve et repete —
pois tanto na ação de execução por créditos, quanto no procedimento monitório,
o autor obtém ou o ato executivo, no primeiro caso; ou uma sentença liminar
de condenação, no outro —, a doutrina processual, desde longa data, mani-
festa aversão apenas contra os casos em que o contraditório eventual seja rele-
gado para uma ação independente, a ser ajuizada após o encerramento da
ação sumária, ou talvez simultaneamente a ela, em que as antigas exceções
tornem-se causa petendi de ação plenária subseqüente. Quanto a isto, a resis-
tência é total, a ponto de não se reconhecer a sumarização vertical, como a
descrevia Chiovenda.

30. Segundo pensamos, ninguém melhor que Carnelutti mostrou as ra-


zões pelas quais os processualistas devotam tanta repulsa pela cláusula solve et
repete. Depois de advertir para a analogia entre o direito fiscal e o direito
cambiário, quanto ao emprego da cláusula, refere-se o jurista a um estudo de
Liebman sobre o tema, revelando o que nos parece a verdadeira razão da
resistência, não apenas à cláusula solve et repete, mas a todas as formas imagi-
náveis de ações sumárias, banidas pela doutrina moderna. Escreve Carnelutti:
“Si può ammettere senza fatica che le ragioni finora portate sul terreno
processuale contro la sua efficacia valgono poco. La giurisprudenza, in questa
materia, ha forse il torto de avere piuttosto intuito che ragionato; ma la dottrina
ha quello più grave di avere ragionato senza intuire. Qualche volta, anzi, salvo
ogni rispetto ai contraddittori insigni e cari, non ha neanche ragionato: invero
quando Chiovenda (“Istituzioni”, I, n. 25 p. 690 e Betti “Diritto processuale
civile italiano”, seconda ed. n. 10, p. 46) osservano che soli il legislatore e non
le parti possono scindere la azione dalla eccezione, il meno che possa dir loro
è che affermano, ma non dimostrano. La dimostrazione, con una certa eleganza,

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232 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

l´ha tentata Liebman, dove dice che il principio ‘della normale inscinbilità
della azione dalle eccezione ... garantisce il carattere definitivo degli
accertamenti giurisdizionali’ (“Contro il patto “solve et repete” nei contratti”,
Riv. dir. proc. civ., 1931, II, p. 249): appunto il ragionamento del Liebman
mette capo alla constatazione che la clausula instituirebbe una condanna con
riserva (delle eccezioni) che solo il legislatore può dispore” (“Clausola ‘solve et
repete’”, Riv. dir. proc. civile, 1936, II, p. 85).
Daí dizer Carnelutti, com toda a razão, que “l´inconveniente” vislum-
brado pelos processualistas, na adoção da cláusula solve et repete nos contratos,
“consistirebbe nella scissione del processo in due e, perciò, nel carattere non
definitivo dell´accertamento”. Observe-se que o conceito de “accertamento de-
finitivo” aceito por Liebman corresponde àquele contido numa sentença ema-
nada de uma lide plenária, ou seja, de uma lide total, perante a qual nada
haverá de ficar “reservado” para ser controvertido em demanda subseqüente.
Para melhor compreensão dessa questão decisiva: para Liebman, o
accertamento produzido por uma sentença que julgue procedente uma ação
possessória — ou julgue procedente a ação cambiária — não seria “definitivo”
em virtude da “scissione” entre a ação e as respectivas exceções.
Esta, sem dúvida, sempre foi a invencível dificuldade em que se encontra
a doutrina moderna em aceitar as ações sumárias. Uma vitória obtida através
de um “accertamento non definitivo”, capaz anular ou mesmo reduzir os be-
nefícios da vitória anterior, sempre apareceu aos processualistas como uma
solução inaceitável, por ser contrária tanto ao interesse que a ciência proces-
sual devota à certeza do direito, quanto à vantagem, definitivamente obtida
pelo vencedor.
Entretanto, Galeno Lacerda, que não aceitara a autonomia da ação caute-
lar, admite que determinadas espécies de cautelas prescindam de uma ação
principal, entendendo que, mesmo que a ação satisfativa não seja proposta, a
medida cautelar, nesses casos, não perderá a eficácia, de modo que fica legi-
timada a cisão entre a ação e as respectivas exceções, e consagrada a vigência
da cláusula solve et repete, afirmando o jurista que, “se acaso o réu se julgar
injustiçado pela decisão cautelar, e prejudicado pela demora do autor em
aforar a demanda principal, a solução é muito simples: ele que tome a inicia-
tiva e proponha a ação principal contrária, com vistas, p. ex., a exonerar-se de
prestação alimentar” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, Forense, v.
VIII, t. I, 1981, p. 381).

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 233

Essa eloqüente defesa das ações sumárias autônomas, apesar de sua indis-
cutível significação para a efetividade do direito processual, não recebeu a
atenção que merecia por parte da doutrina.

31. Mas estas breves observações sobre a utilização da cláusula solve et


repete não ficaria completa se deixássemos de referir que ela pode apresentar-
se, nos casos de contraditório eventual, sob duas modalidades diferentes e ex-
traordinariamente relevantes para a compreensão desse fenômeno jurídico
processual. Compare-se o que ocorre com uma execução que tenha uma cam-
bial como fundamento com outra fundada em um quirógrafo qualquer, que
não goze do privilégio que o sistema legal concede aos títulos cambiários.
Enquanto, os embargos de devedor, opostos a uma execução fundada em
título executivo que não goze do privilégio da abstração, próprio das cambiais
e dos demais negócios jurídicos abstratos, poderão versar sobre todas as defe-
sas imagináveis, os embargos numa execução cambial — salvos os casos em
que o direito cambiário excepcionalmente o permite — não terão acesso às
defesas que digam respeito ao negócio jurídico subjacente ao título de crédito.
Isto significa que o executado, além de não poder defender-se no proces-
so executivo, tendo de transformar-se em autor da demanda incidental de
embargos, se a execução tiver como causa algum negócio jurídico abstrato
como a cambial, ainda se verá constrangido a pagar para depois, através de
uma demanda independente, tentar recuperar o que lhe fora tirado, em razão
dessa limitação do contraditório. Terá de solver para depois repetir.
É, na verdade, uma suprema ironia ver Liebman — que nos legou seu
notável ensaio sobre a história dos títulos executivos — considerar ilegítima a
criação negocial da cláusula solve et repete. Justamente ele, que melhor do que
todos, discutiu as origens históricas dos títulos executivos e mostrou que os
embargos opostos a uma cambial configuram o caso de cognição sumária (“Em-
bargos do executado”, trad. bras. Saraiva, 1952, no 143), portanto uma hipóte-
se de incidência da cláusula solve et repete, venha depois sustentar sua ilegiti-
midade quando ajustada no contrato. Como retrucou-lhe Carnelutti, se o
devedor pode sujeitar-se negocialmente ao fracionamento entre ação e exce-
ção, firmando uma cambial, por que não poderia fazê-lo, nos demais tipos
negociais? (ob. cit., p. 87).
É ainda mais surpreendente verificar que Liebman, no estudo em que
recusa legitimidade à cláusula solve et repete contratualmente ajustada, lembra

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234 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

que os sistemas jurídicos históricos sempre recorreram às ações sumárias, como


fórmula salvadora nos momentos em que as respectivas ordens jurídicas mos-
traram-se impotentes para atender às demandas provocadas pelas grandes
transformações sociais, como ocorreu justamente com a criação dos títulos
executivos. Vale a pena transcrever suas palavras: “È anzi pieno di significato
ricordare come sia una tipica manifestazione della società capitalistica quella
di ricorrere a speciali patti e clausole contrattuali per rendere più pronta e
rapida la realizzazione dei crediti, indispensabile in una intensa vita di traffici:
il fenomeno si trova già nelle antiche città commerciali dell´oriente, dove il
processo romano aveva perduto i suoi pregi di rapidità ed energia; si repete
nei Comuni del nostro Medio-Evo all´epoca della fioritura iniziale del mo-
derno capitalismo, dando vita alle note figure dei processi sommari documentali
ed esecutivi; e riapare oggi fra noi con caratteri analoghi” (p. 242-243). A
seguir, porém, escreve o jurista: “Ma questo non può bastare a giustificare
l´incondizionato riconoscimento (da cláusula solve et repete) nel nostro
ordinamento giuridico positivo”.
Parece, portanto, ter razão Carnelutti quando mostra a legitimidade da
instituição negocial da cláusula, a partir da analogia entre a ela e os negócios
jurídicos cambiários, em que o “fracionamento” entre ação e exceções é consa-
grado pelos sistemas jurídicos contemporâneos, escrevendo: “la condanna con
riserva è pure istituita dalla legge quando si tratti de credito cambiario; vuol
dire che la legge ritiene che la perdita dovuta al frazionamento del processo
sia compensata del vantaggio sociale del rafforzamento del credito; ora se un
debitore può sottoporvisi firmando una cambiale, non si capisce perchè non
possa fare altrettanto stipulando il patto solve et repete”.
Observe-se que, no direito francês, uma lei de 1971, permite, se o direi-
to for de natureza disponível, que as partes vinculem o juiz à qualificação e aos
pontos de direito a respeito dos quais pretendam controverter (cf. Roger Perrot,
“Il nuovo e futuro Codice di Procedura Civile francese”, Riv. diritto processuale,
1975, p. 245).

32. No estudo de Liebman, como percebeu corretamente Carnelutti, o


núcleo da resistência à admissão da cláusula residia na circunstância, que lhe
parecera intransponível, de operar-se, por meio dela, uma cisão entre a ação e
as exceções correspondentes, desdobrando-se a lide em duas ações. Segundo
Liebman, isto é um fenômeno raríssimo que o sistema jurídico faz depender
de uma competência especial, que somente o legislador poderá criar.

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 235

Face, porém, a ponderação de La Torre, a quem Liebman então respon-


dia, de que a cláusula não tinha natureza processual, sendo ao contrário uma
categoria de direito material, de modo que o sistema processual haveria de
recebê-la como um dado, como seria da competência de uma ciência que se
dizia instrumental, respondia Liebman que, ao contrário do que pensavam
tanto La Torre quanto Ascarelli, “la rilevanza della clausula esorbita largamen-
te dal campo del diritto privato sostanziale e si estende in quello del diritto
processuale” (Contro il patto solve et repete, cit., p. 246).
Pois bem. Segundo Liebman, mesmo que se admitisse que a cláusula
solve et repete tivesse origem no direito substancial, suas conseqüências invadi-
riam o direito processual, ao desconsiderar a distinção entre norma cogente e
norma dispositiva, sendo, segundo ele, princípio inviolável de direito proces-
sual a “irrinunciabilità delle azioni e delle eccezione”; e, conseqüentemente, a
“impossibilità che ne sia paralizzato l´esercizio nel momento e nella sede più
propizia” (p. 247).
Tal assertiva, no entanto, com aparente inocência, sustenta o princípio
de que todas as ações — em virtude de uma imposição do direito processual
— haveriam de ser plenárias, uma vez que o direito instrumental (?) impedi-
ria a cisão entre a ação e as respectivas exceções. Todavia, por que? Liebman
responde: “La condanna con riserva è una figura eccezionale del processo
inammissibile dove non sia espressamente prevista dalla legge. Una sentenza
non può inffatti essere pronunciata se non in base ad una plena e completa
cognizione (grifamos) del giudice, e questa non si ha se non si sono esaminate
tutte le possibile questioni sollevate dalle parti” (p. 249). Como se vê, nosso
princípio constitucional da plenitude de defesa deita raízes na mais eminente
doutrina européia.
O contraditório legitima-se, portanto, exclusivamente quando o juiz se
pronuncia depois de ouvir ambas as partes (audiatur et altera parte), permitin-
do-lhes o exercício pleno da defesa, de modo que “tutte le possibile questione”
sejam objeto de controvérsia. Sugere Liebman que as demais formas de con-
traditório estariam vedadas pelo direito processual.

33. Esta breve investigação, no entanto, ficaria incompleta se não voltás-


semos a lembrar da demanda sumária mais importante sob o ponto de vista
teórico e de maior significação histórica e ideológica. Referimo-nos à ação cam-
biária típica. Como se sabe, a ação cambiária, como todos os demais negócios

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236 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

jurídicos abstratos, somente podem preservar sua natureza se o direito proces-


sual lhes assegurar uma demanda de natureza sumária, em que as defesas
causais sejam vedadas, de modo a que se assegure a abstratividade do negócio
jurídico. A discussão do negócio jurídico subjacente, na mesma relação pro-
cessual, faria com que a abstração do negócio jurídico desaparecesse.
O que se disse a respeito da ação cambiária, vale para todos os “negócios
jurídicos abstratos”. A abstratividade de um determinado negócio jurídico
somente poderá ser assegurada se o direito processual lhe der uma ação sumá-
ria. Se o instrumento processual não garantir a “reserva de defesa”, de modo
que as questões relativas à causa do negócio jurídico fiquem fora da controvér-
sia, o título, de abstrato, torna-se causal e a regra ao invés processual, torna-se
disposição de direito material, com alteração do direito cambiário.

34. Nosso raciocínio permite extrair duas conclusões que, embora pos-
sam parecer banais e insignificantes, revestem-se, a nosso ver, de alta relevân-
cia, como questões ligadas à tão desejada efetividade do processo. A primeira
delas é a de que ou todas as ações sumárias terão de ser consideradas inconsti-
tucionais, frente à norma do art. 5o, LV da Constituição Federal; ou, se toda
essa multidão de ações sumárias deva ser considerada legítima, perante o di-
reito brasileiro, então devemos considerar que o princípio do contraditório será
igualmente preservado nos casos do chamado contraditório eventual, em que a
defesa transforme-se, de contestação, em causa petendi de uma ação inversa a
ser facultativamente ajuizada pelo sucumbente no juízo sumário. A segunda
conclusão é o resgate da legitimidade das “ações sumárias autônomas”, com
formação de coisa julgada material sobre as questões a respeito das quais as
partes foram autorizadas a litigar.
Este último resultado talvez seja, ironicamente, a única vantagem que se
poderá obter com a constitucionalização do princípio de plenitude de defesa,
precisamente aquilo que seus românticos autores não pretenderam, ao legiti-
marem, sem o querer, as demandas sumárias. Pretendo constitucionalizar o
procedimento ordinário, com “plenitude de defesa”, sem no entanto suprimir
a mais eminente e autorizada lide em que o princípio não se observa, o siste-
ma acabou vítima da astúcia lógica do próprio conceito, impondo, para que a
plenariedade se observe, o retorno às lides parciais!

35. Há, sem dúvida, razões históricas, filosóficas e acima de tudo políticas,

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 237

a justificar o retorno às ações sumárias. Estas razões podem ser resumidas, de


um lado, na exigência, cada vez mais vigorosa, de uma justiça efetiva e condi-
zente com os tempos da civilização eletrônica; de outro no completo fracasso,
que o sonho racionalista prometera, de um direito “científico”, tão previsível e
exato quanto um teorema matemático.
Quanto à desilusão com a idéia iluminista de que o direito pudesse ser
uma ciência tão demonstrável quanto a matemática, como pensava Liebniz e
os demais filósofos racionalistas, tivemos oportunidade de tratar noutro lugar
(“Jurisdição e execução – na tradição romano-canônica”, Ed. Rev. dos Trib., 2a
edição, 1998), não cabendo agora retornar ao assunto, a não ser para acres-
centar que aquela “completa cognizione” a que se referira Liebman, além de
contribuir para a eternização dos feitos, de modo algum assegura uma justiça
superior, invariavelmente mais perfeita. Até porque a “verdade dos fatos” é
apenas o modesto degrau inicial no percurso ascendente em busca da justiça
do caso concreto.
Por outro lado, como mostra Niklas Luhmann (“Sociologia do direito”,
trad. bras., Ed. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1983, v. I, 58), a crescente
complexidade da sociedade contemporânea, além de aumentar os riscos es-
truturais, torna maior a separação entre verdade e direito, gerando o “duplo
problema” da “complexidade e da contingência” (p. 62).
No caso brasileiro, em que estão consagradas as lides totais, significativa-
mente denominada por Chiovenda, “cognição ordinária”, quer dizer plenária,
de que se alimenta a ideologia da ordinariedade, somadas a um sistema absurdo
de recursos, a busca da verdade, através da plenariedade da cognição, determina,
quase certamente, um intolerável aumento do índice de incerteza, inerente a
toda demanda judicial — pois, como lembra Luhmann, “um processo só existe
quando há incerteza sobre sua conclusão” (p. 178) —, não sendo nenhum
exagero dizer que o nível de insegurança, quanto ao resultado de qualquer de-
manda judicial, cresce na razão direta do tempo exigido para sua conclusão, e
na mesma proporção do número de recursos admitidos pelo sistema, somado
à amplitude das alegações e defesas de que as partes se possam valer.

36. Se a “certeza do direito”, em si mesma, já é uma doce ilusão, que


poderíamos dizer de um sistema como o nosso em que a pletora de leis e
regulamentos fica submetida a uma multiplicidade de instâncias julgadoras!
Se o procedimento ordinário não pode oferecer a única vantagem que dele se

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238 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

poderia esperar, pois quanto mais se avolumam de questões litigiosas, mais se


exacerba sua natural morosidade e maior passa a ser insegurança do resultado
final, então o caminho que nos poderá dar alguma esperança de aliviar as ten-
sões e reduzir a insatisfação com os resultados da jurisdição estatal será o resgate
das ações sumárias, com o definitivo abandono da procedimento ordinário.

37. Em obra anterior (“Do processo cautelar”, 2a ed., Forense, 1998, p.


125), valendo-nos de indicações feitas por Andreoli e Mario Dini, referimos
uma decisão do Tribunal de Milão, adotada sob a forma de medida cautelar
inominada, através da qual o locador fora autorizado a promover a cultura de
um prédio rústico que o arrendatário não cultivava adequadamente. No direi-
to italiano, dando-se a essa decisão o sentido de um “provvedimenti d´urgenza”,
teríamos que a “causa de mérito” prosseguiria para final confirmação dessa
medida antecipatória, de modo que não teríamos alcançado nada além de
uma medida liminar, tomada sob cognição sumária, porém a ser, na mesma
relação processual, confirmada ou revogada em decisão “exauriente”. Em últi-
ma análise, para esses dois juristas, não poderá haver relação processual sem
que haja cognição plena. Pode haver sumarização, porém com a condição de
ela se plenarize na mesma relação processual.
Imaginemos, porém, que essa medida fosse tomada em procedimento
autônomo precedente a qualquer demanda satisfativa. Neste caso, quem ha-
veria de propor a ação “principal”, ou seja, aquela ação satisfativa em que se
viesse a controverter sobre o direito assegurado e, conseqüentemente, sobre a
legitimidade da medida cautelar antecedente? A seu autor, ou aquele que fora
sucumbente no juízo sumário? Se optássemos pela primeira alternativa, per-
maneceríamos sob o domínio do paradigma que preside o sistema, pressu-
pondo, como exige a doutrina, que o princípio do contraditório assegure ao
demandado “ampla defesa”, na mesma relação processual. Se adotássemos a
segunda alternativa, teríamos concebido um caso de ação sumária autônoma
— cautelar ou satisfativa, pouco importa — em que o contraditório também
seria assegurado ao réu, porém com a diferença de que, neste caso, o autor que
fora vitorioso no sumário ficaria dispensado de iniciar o plenário subseqüente,
cabendo ao sucumbente no sumário a iniciativa do conflito. Esta inversão de
contraditório reproduz a estrutura da cláusula solve et repete, mas o contraditó-
rio, com plenitude de defesa, seria igualmente assegurado, porém a critério
do demandado, através das duas demandas conjugadas.
Esta singela técnica processual poderia transformar-se no instrumento

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 239

milagroso, capaz de oferecer a buscada efetividade ao processo, sem qualquer


ofensa ao princípio constitucional de plenitude defesa, evitando que o réu,
como acontece em nosso sistema, desfrute das vantagens da mora processual,
sem qualquer ônus.
É conveniente, no entanto, que se tenha clara compreensão de que qual-
quer uma dessas alternativas é legítima. O sistema poderá, se não excluir, pelo
menos limitar severamente as formas de tutela preventivas, reduzindo drasti-
camente a tutela de mera segurança (cautelar), de modo que o processo civil
se torne ordinário; como poderá privilegiar a outra alternativa, dando maior
destaque as ações sumárias, em detrimento dos “processos totais”.
Este esclarecimento torna-se oportuno por haver duas classes de pessoas
que nos acusam de ser inimigos do procedimento ordinário, uma por igno-
rância, outra por seus compromissos ideológicos, com o conservadorismo e
com o pensamento dogmático. Não é verdade que sejamos contra o procedi-
mento ordinário. Somos contra, sim, às suas conseqüências, que considera-
mos anacrônicas, face às exigências e expectativas jurídicas atuais, no que,
aliás, supomos estar acompanhado de muitos daqueles que, embora ainda
elogiem a ordinariedade, exasperam-se com seus desastrosos resultados.
Todo processualista deve compreender que sua tarefa mais relevante con-
siste em conceber técnicas capazes de darem ao direito material, de que o
direito processual é instrumento, meios adequados de realização. E, como
construtor dessas técnicas ou desses instrumentos de tutela, não será adequa-
do e nem conveniente que o construtor manifeste preferência por um deles e
desagrado pelos demais. Todo instrumento, enquanto tal, oferece-se a quem
pretenda utilizá-lo rigorosamente neutro. Ele tanto pode ser usado para o bem
quanto para a prática do mal. O mesmo arsênico que serve ao homicida, poderá
salvar vidas humanas. O processualista deveria comportar-se como se comporta
qualquer fabricante de instrumentos. Ele poderá oferecer o procedimento ordiná-
rio e até elogiar-lhe as virtudes, assim como terá em estoque outros instrumen-
tos diversos, que os “consumidores” adquirirão segundo suas preferências e ne-
cessidades, todavia com uma advertência indispensável. Aqueles que hajam “ad-
quirido” o procedimento ordinário não terão, depois, o direito de lamentar-se de
seus defeitos, particularmente de sua morosidade e ineficiência.
Os que conhecem nosso pensamento e tenham lido o que escrevemos a
respeito, sabem bem que nunca propusemos a supressão do procedimento
ordinário. Nossa objeção limita-se ao fato de a doutrina e nossa própria lei

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240 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

terem-no universalizado, suprimindo os “processos parciais”, portadores de


lides sumárias.
Fica então combinado que não vale elogiar a ordinariedade e rebelar-se
contra suas conhecidas conseqüências.

38. É compreensível, portanto, que a solução encontre resistência, que


pode ser mais ou menos intensa segundo os compromissos que cada um de
nós mantenha com o sistema, especialmente no Brasil que adquiriu uma ex-
traordinária habilidade em constantemente mudar sem nada transformar, em
muito reformar para que tudo continue como sempre foi.
Como sabemos, o direito processual, ou, melhor dizendo, a ciência que o
formou, tem um profundo compromisso com o valor segurança. Esta foi a
idéia-força que inspirou as filosofias políticas formadoras do mundo moder-
no. No fundo, essa nostálgica ilusão de que o Direito possa oferecer soluções
tão exatas e transparentes quanto pode oferecê-las uma equação algébrica, é
que torna os conservadores tão apegados ao paradigma que a história superou.
Como supunha-se que o Direito fosse tão demonstrável quanto a mate-
mática, um dos pressupostos da sujeição do juiz ao legislador, de modo a torná-
lo um simples servidor da lei — única fonte criadora do direito — então a
justiça tornou-se um valor estranho ao julgador. Cabia-lhe apenas a tarefa de
descobrir, como depois dissera Chiovenda, a “vontade da lei”. Este é o mesmo
alicerce sobre o qual assenta-se o procedimento ordinário, a que deverá correspon-
der, ainda segundo Chiovenda, uma “cognição ordinária” (rectius plenária).
Dentre as tantas irracionalidades que o racionalismo nos impõe,
encontramo-nos, no direito brasileiro, ainda presos à ideologia da plenitude
de cognição, ou da “cognição ordinária”, como se ela nos desse a desejada
segurança com que sonharam os filósofos do século XVII.
A irracionalidade está no seguinte. Contra uma eminente tradição histó-
rica, que sempre privilegiou as ações sumárias, fomos ao exagero de inscrever
em texto constitucional o pressuposto da plenitude de defesa, como exigência
do “devido processo legal”.
Isto poderá dar aos menos avisados a idéia de que o procedimento ordinário,
com essa “cognição ordinária” de que falava Chiovenda, seja uma inevitável purga-
ção, uma espécie de auto-flagelação, necessária para que o juiz decida apoiado
num juízo de certeza, tão seguro quanto a solução do teorema de Pitágoras.

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O CONTRADITÓRIO NAS AÇÕES SUMÁRIAS 241

A consagração da plenitude de defesa, como garantia constitucional do


“devido processo legal”, mal esconde o compromisso ideológico que o sistema
ainda mantém com o princípio da “separação de poderes” e com a idéia de
que a justiça é um problema do legislador, não do juiz subordinado (Hob-
bes), cuja missão deveria limitar-se a estabelecer os fatos (a verdade dos fatos)
e, com base neles, aplicar cegamente a lei, que o racionalismo ilustrado supu-
nha ser unívoca e transparente, a ponto de dispensar até mesmo o trabalho
hermenêutico de compreensão do texto legal.
Pois bem. Se essa deve ser a razão que justifica a universalização da
ordinariedade, então como se haverá de explicar o novo sacrifício exigido pelo
nosso sistema recursal? Seria de supor que, uma vez assegurado o princípio
constitucional de “plenitude de defesa”, a sentença tivesse afinal descoberto a
verdade, de modo que os recursos só estariam legitimados para que os tribu-
nais, como instâncias revisoras, pudessem reapreciar as “questões de direito”,
nunca as “questões de fato”, já descobertas pelo julgador de primeiro grau,
através da “cognição ordinária”.
Esta, aliás, seria uma solução perfeitamente conhecida por outros siste-
mas e preconizada na Itália por Mauro Cappelletti, em seu conhecido estu-
do sobre os defeitos do processo civil italiano, em que preconizara pura e
simplesmente a eliminação do recurso de apelação e a transformação das
respectivas cortes em jurisdições extraordinárias (“Dictamen iconoclastico so-
bre la reforma del processo civil italiano”, in “Proceso, ideologias, sociedad”,
trad. de 1974, p. 281).
Afinal, a missão do procedimento ordinário, com plenitude de defesa, não
deveria ser a sonhada segurança máxima do julgamento, fruto de um juízo de
certeza? A cadeia interminável de recursos de nosso sistema, todavia, não está
a demonstrar precisamente o contrário? Não está a indicar a perda irremedi-
ável do valor segurança, pela multiplicidade simultânea de decisões conflitan-
tes, tanto no julgamento das questões de direito quanto na ilimitada revisão
das questões de fato?
Ou o procedimento ordinário - com cognição plenária - permite que se
alcance a verdade definitiva, caso em que os recursos deveriam limitar-se ao
rejulgamento das “quaestiones iuris”; ou, ao contrário, o penoso procedimento
ordinário impor-nos-ia um mortificante sacrifício totalmente inútil, dado que
a busca da certeza sobre os fatos acompanharia todos os recursos ordinários, a
testemunhar que a almejada segurança jurídica prometida pela plenitude de

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242 OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA

cognição não passa de um sonho inatingível, pois a função do julgador não se


limita à constatação de fatos, mas à realização da justiça no caso concreto e
esta, enquanto juízo de valor, não poderá produzir a certeza própria dos juízos
matemáticos.
A verdade, que não é mais possível ocultar, é que nem a função jurisdicio-
nal se limita, nem nunca se limitou, ao papel servil de “boca da lei”, como
sonhou o racionalismo ilustrado; nem o texto legal tem essa pressuposta
univocidade de sentido que, se verdadeira, justificaria a busca interminável da
“vontade da lei” que, imagina-se, seria um segredo somente capaz de ser reve-
lado, como ocorria no Direito romano primitivo, pelos sacerdotes incumbi-
dos da proferir a última decisão de última instância.
Nem se diga que a alternativa preconizada provocaria intolerável insegu-
rança no sistema, pois os níveis de incerteza sob os quais já vivemos, causados
por nosso sistema recursal, dificilmente poderiam ser ultrapassados, embora
seja comum verem-se os que se lamentam da morosidade da justiça, e do
número excessivo de recursos, proclamarem a excelência do procedimento
ordinário, com ampla defesa.
Enfim, o resgate das ações sumárias certamente haveria de causar mal-
estar e intranqüilidade à doutrina, mas seria desejável que a modernidade se
encerrasse como começou, tendo o seu nascimento, no domínio do proces-
so civil, marcado pela “descoberta” das cambiais, para encerrar-se com a
mesma emblemática inversão do contraditório processual, próprio dos “pro-
cessos parciais”.

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243

Considerações sobre o efeito


suspensivo dos recursos cíveis*

Sergio Bermudes
PROFESSOR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA PUC/RJ

SUMÁRIO: 1. O tema - 2. O efeito suspensivo - 3.


Razões do efeito suspensivo - 4. Suspensão legal e
provocada - 5. Efeito suspensivo provocado pela
apelação

1. O tema — Tem sido fértil a doutrina acerca do efeito devolutivo dos


recursos, particularmente a apelação, que o produz na sua plenitude, limita-
do apenas pela extensão em que se impugna o pronunciamento judicial. Ain-
da assim, existem aspectos desse efeito que ainda necessitam de construção
doutrinária definitiva, como é o caso do § 1o do art. 515 do Código de Pro-
cesso Civil, também carente de uma exegese firme dos tribunais.
O efeito suspensivo é, no entanto, o irmão pobre dos efeitos recursais.
Pouco se tem escrito sobre ele, até mesmo porque o seu exame não ofereceria
questões do porte das apresentadas no tratamento do efeito devolutivo. Con-
vém, todavia, tecer algumas considerações em torno dele, relevante quanto à
eficácia das decisões judiciais, usada a expressão, aqui, no sentido genérico,
abrangente de todos os atos mencionados nos arts. 162 e 163 do Código de
Processo Civil e também dos despachos que não sejam de mero expediente,
estes irrecorríveis (art. 504).

* Este artigo foi escrito em memória de Evaristo de Moraes Filho, com uma saudade imensa.

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244 SERGIO BERMUDES

2. O efeito suspensivo — O efeito suspensivo obsta à eficácia da decisão


judicial, proferida no processo, na extensão do recurso que o produz. Se não
se impugnar o pronunciamento, recorrendo-se dele na totalidade da sua ex-
tensão recorrível, é óbvio que a parte não recorrida produz a eficácia que o
efeito suspensivo evitaria. Assim, se a sentença julgar a ou b, mas o legitimado
(CPC, art. 499) só recorrer de a, o efeito suspensivo atua quanto a este capí-
tulo, e não quanto a b.
A incomunicabilidade do efeito suspensivo à porção não recorrida do ato
decisório não opera, quando houver entre o ponto impugnado e o ponto não
impugnado uma relação tal que não se admita, logicamente, a eficácia deste
último sem a daquele. Vejam-se as situações em que exista um vínculo de
dependência entre um ponto e outro, para verificar-se que, nesses casos, o
efeito suspensivo se estende ao ponto não recorrido (v.g., a apelação impug-
nou o principal, mas nada pediu quanto aos juros, decretados em função
dele; recorreu-se da parte da sentença que julgou procedente o pedido de
investigação de paternidade, porém se silenciou quanto ao capítulo que aco-
lheu a petição da herança do investigado). A preclusão não vai ao ponto de
consolidar a parte não impugnada da decisão, quando esta dependa inevita-
velmente daquela.
Quanto à extensão do efeito suspensivo aos legitimados não recorrentes,
aplica-se, mutatis mutandis, o art. 509 do CPC, na interpretação que lhe têm
dado a doutrina e a jurisprudência. Quando o recurso de um dos litisconsor-
tes produzir o efeito suspensivo, este efeito se estenderá aos não recorrentes,
salvo se os seus interesses forem distintos ou opostos. Noutras palavras, se o
fundamento do recurso for comum (v.g., incompetência absoluta do juiz sen-
tenciante; inexistência do vício do ato anulando), o efeito suspensivo se pro-
duzirá também quanto ao legitimado não recorrente. Não assim se distintos
os interesses (por exemplo: duas vítimas do mesmo acidente, litisconsorciadas
conforme o art. 46, II, pedem perdas e danos, a sentença rejeita os pedidos de
ambas, mas só uma delas recorre). Neste caso, a sentença fará coisa julgada no
tocante ao vencido que não recorreu e produzirá quanto a ele todas as conse-
qüências, admitindo a execução, inclusive das verbas da sucumbência.
O efeito suspensivo não veda apenas a eficácia executória da decisão re-
corrida. Se assim se entendesse, seria forçoso concluir que ele só atuaria sobre
os pronunciamentos de natureza condenatória, os únicos suscetíveis de exe-
cução, tomado o vocábulo, agora, no sentido em que ele aparece no livro II do

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CONSIDERAÇÕES SOBRE O EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS CÍVEIS 245

CPC. Vai além a suspensão, tolhendo qualquer eficácia ao ato recorrido, para
impedir a sua execução, num sentido lato, envolvente da prática de todos os
atos, que, de qualquer modo, lhe possam dar efetividade.

3. Razões do efeito suspensivo — A principal razão determinante do


efeito suspensivo dos recursos é a incerteza quanto ao acerto da decisão recor-
rida. Nunca se conseguirá ter certeza de que, mesmo submetida a todos os
recursos, a decisão recorrida não se encontra contaminada por um erro de
procedimento, ou por um erro de julgamento, pois o julgar por último não
significa julgar melhor, como sempre se proclamou. O certo, no entanto, é
que, de um modo geral, o recurso diminui a possibilidade do desacerto e
contribui para o aprimoramento das decisões. Dir-se-ia, então, que, num
juízo político, o direito positivo confere o efeito suspensivo quando predo-
mina um sentimento de incerteza quanto à correção dos pronunciamentos
judiciais maior que o de certeza. O efeito suspensivo impede a eficácia da
decisão recorrida até que se inverta essa situação, pela prevalência da idéia
do acerto sobre a do erro.
É o efeito suspensivo dos recursos que realiza o princípio do duplo grau
de jurisdição na sua plenitude. Esse princípio todas as legislações o adotam
(apresentava-se a Turquia como exceção, porém os parcos elementos disponí-
veis sobre a legislação daquele país já apontam no sentido contrário). Ele
recomenda, por razões de sobra conhecidas, o reexame das decisões judiciais
por órgãos superiores aos que as proferiram (ou, ao menos, diferentes destes,
como ocorre nos juizados especiais, onde, de acordo com o art. 41, § 1o, da
Lei nº 9.099, de 26.9.95, das sentenças ali proferidas admite-se recurso para
um colegiado).
O efeito suspensivo assegura o princípio do duplo grau na sua inteireza,
pois, quando ele incide, a decisão recorrida não surte eficácia jurídica, até que
o órgão recursal a aprecie. E do julgamento do recurso decorrerá outra deci-
são. Em virtude dela, o ato recorrido subsistirá, todas as vezes em que não se
julgar o mérito do recurso, ou desaparecerá, substituído por outro (art. 512),
mesmo que meramente confirmatório.
Seria exagero dizer que, impugnado por recurso de efeito suspensivo, o
pronunciamento recorrido não produz qualquer efeito, em termos absolutos.
A experiência prática mostra não ser assim. A sentença, o acórdão, as decisões
interlocutórias, os despachos, ainda quando tolhida a sua eficácia pelo efeito

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246 SERGIO BERMUDES

suspensivo, podem produzir, por sua simples existência, conseqüências até


graves fora do processo. Imagine-se, por exemplo, que a sentença de proce-
dência, ou mesmo de improcedência da ação reivindicatória pode influir no
preço do imóvel reclamado, ainda quando dela se interponha apelação que,
produzindo o efeito suspensivo, contenha a eficácia do ato impugnado. Não
se trata, contudo, de fenômeno vinculado à suspensividade. Cuida-se de re-
percussão do ato decisório, como fato do processo e como fato social.

4. Suspensão legal e provocada — Há os casos em que o efeito suspensivo


é conseqüência necessária do recurso. O art. 520 do Código de Processo Civil
preceitua, peremptoriamente, que a apelação “será recebida em seu efeito
devolutivo e suspensivo”, sem deixar margem ao órgão jurisdicional para privá-
la de qualquer um desses efeitos.
O art. 518 estatui que, “interposta a apelação, o juiz, declarando os efei-
tos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder”. Não se
pense, entretanto, que a lei faculte ao juiz, na oportunidade do caput, ou na
do parágrafo único desse dispositivo, que lhe permite o reexame dos pressu-
postos recursais depois da resposta do apelado, negar à apelação (ou a qual-
quer outro recurso) o efeito suspensivo que a lei lhe atribui. Conferindo a lei
esse efeito ao recurso, o órgão jurisdicional não poderá negá-lo.
Acrescente-se que o efeito suspensivo, ditado pela lei, ocorre desde a in-
terposição o recurso, se estiverem presentes os pressupostos da admissibilida-
de deste. Protocolado o recurso, qualquer iniciativa para dar efetividade ao ato
recorrido dependeria do seu recebimento, ou não recebimento. O despacho
de recebimento é decisão apenas declaratória. Não confere a suspensão. Reco-
nhece e proclama a produção desse efeito.
Noutras hipóteses, o efeito suspensivo não acontece espontâneo; não de-
corre diretamente da lei, como sucede com a apelação, ressalvada norma legal
contrária, como a da segunda parte do art. 520 do CPC, como os embargos
infringentes, ou de declaração. O efeito suspensivo, nas situações agora referi-
das, depende de decisão judicial de natureza constitutiva. É a decisão, não a lei
só por si, que atribui à decisão recorrida o efeito que o recurso sozinho não
produz, alterando, portanto, a situação prática decorrente da interposição dele.
Os arts. 527, II, e 558 do Código de Processo Civil (o primeiro remete
ao segundo) permitem ao relator do agravo de instrumento suspender o cum-
primento da decisão agravada (entenda-se: atribuir efeito suspensivo ao agravo,

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CONSIDERAÇÕES SOBRE O EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS CÍVEIS 247

como está no art. 527, II) quando, relevante a fundamentação do recurso,


possa resultar da decisão agravada lesão grave e de difícil reparação. Algo su-
perfluamente, mas para manter-se fiel à tradição legislativa, o art. 558 alude
aos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de di-
nheiro sem caução idônea, quando bastaria a menção genérica e abrangente
aos atos de lesão grave e de difícil reparação.
A doutrina e a jurisprudência do art. 798 definirão o que se deva enten-
der por lesão grave e de difícil reparação. A decisão concessiva do efeito sus-
pensivo provocado é providência cautelar embutida.
No caso do agravo de instrumento, que o art. 497 priva do efeito suspen-
sivo, a decisão concessiva dele opera ex nunc ou ex tunc, conforme nela se
declarar, pois o art. 558 nada diz sobre o modo como haverá de produzir-se a
sua eficácia.
O efeito suspensivo provocado da apelação merece destaque por sua sin-
gularidade.

5. Efeito suspensivo provocado da apelação — Nos casos dos incisos I a


VI do art. 520, a apelação, como nele se declara, será recebida só no efeito
suspensivo. Excepcionalmente, a lei confere o efeito suspensivo ao recurso
que, por excelência, realiza o duplo grau de jurisdição, naquelas hipóteses e
noutras, regidas por lei especial, como a do parágrafo único do art. 12 da Lei
nº 1.553, de 31.12.51, regente do mandado de segurança.
O parágrafo único do art. 558 do CPC manda aplicar o dispositivo às hipó-
teses do art. 520. Assim, nos casos em que a apelação só produz o efeito devoluti-
vo, arrolados no art. 520, e também noutros, reguladas em lei especial (ubi eadem
ratio ibi eadem dispositivo), pode o relator da apelação conceder a ela o efeito sus-
pensivo, contanto que se configurem os pressupostos do art. 558 (relevância da
fundamentação, possibilidade de lesão grave e de difícil reparação).
Surge o problema prático. Ao contrário do agravo de instrumento, inter-
posto diretamente no tribunal (art. 524), assim possibilitando, pela imediata
distribuição (art. 527), a decisão liminar do relator, a apelação se ajuíza na
primeira instância (art. 514), onde o seu processamento ocorre com inevitá-
vel lentidão (art. 518 e parágrafo único), aumentada, às vezes, por situações
excepcionais (v.g., arts. 191, 519). Como, então, obter-se o efeito suspensivo,
se a apelação ainda corre no juízo recorrido?

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248 SERGIO BERMUDES

Têm-se sugerido soluções, no meu juízo esdrúxulas, tais como a interpo-


sição do agravo de instrumento, a fim de que o relator, com base no art. 527,
II, confira efeito suspensivo à apelação. Mas qual a decisão agravada? O despa-
cho que recebe a apelação só no efeito devolutivo? Recorre-se, então, de uma
decisão corretíssima, sem que se configure a fundamentação relevante do art.
558. Mandado de segurança? Tirante as restrições sempre feitas ao uso do
mandado como sucedâneo de recurso, indagar-se-á qual o direito líquido e
certo violado pela decisão de recebimento do recurso só no efeito devolutivo,
se a lei assim determina. Trata-se, a olhos vistos, de soluções artificiais.
Parece que a melhor, a mais simples, a mais prática, a menos criticável
das soluções será o requerimento avulso de outorga do efeito suspensivo à
apelação. Demonstrando a incidência do art. 558, o apelante, fazendo prova
da sentença, da interposição tempestiva da apelação e do seu preparo, e ex-
pondo o risco de lesão grave e de difícil reparação, formulará o requerimento
de efeito suspensivo. Ele será distribuído, diretamente no tribunal, a um
relator, que o apreciará de pronto, ficando prevento, ele ou o órgão do tribu-
nal que integrar, para o conhecimento e julgamento da apelação, depois que
ela subir ao tribunal.
Esse requerimento atua, relativamente à apelação, tal como tem ocorrido
com a ação cautelar no Superior Tribunal de Justiça, proposta com funda-
mento no art. 288 do Regimento Interno da Corte, para conceder-se efeito
suspensivo ao recurso especial, que não o produz (CPC, art. 542, § 2o), assim
evitando o esmagamento do direito dos jurisdicionados, especialmente em
situações teratológicas.
Aqui estão algumas considerações acerca do efeito suspensivo dos recur-
sos, instituído pela ordem jurídica para assegurar o aperfeiçoamento das deci-
sões suscetíveis de produzi-lo.

Revista da. Escola Paulista da Magistratura, v. 2, nº 2, p. 243-248, julho-dezembro/2001


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Escola Paulista da Magistratura


Normas para publicação de artigos na “revista”
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4. Ao destinar o trabalho à publicação, o autor cede e transfere todo direito
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5. Não é devida nenhuma remuneração pela cessão e publicação de traba-
lhos.
5.1 O autor receberá, de modo gratuito, dois exemplares da “Revista”,
em cujo número seu trabalho tiver sido publicado.
6. O trabalho, recebido para seleção, não será devolvido.
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Coordenação Geral
Des. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo

Capa
Escola Paulista da Magistratura

Diagramação
Ameruso Artes Gráficas

Formato Fechado
150 x 210 mm

Tipologia
AGaramond, Frutiger

Papel
Capa: Cartão Revestido 250g/m2
Miolo: Offset Branco 90g/m2

Acabamento
Cadernos de 16pp.
costurados e colados - brochura

Tiragem
3.500 exemplares

Impressão
Imprensa Oficial do Estado

Outubro de 2001
252

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