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INTENSIVO I

Disciplina: Direito Civil


Prof. Pablo Stolze
Data: 26 e 28.01.10
Aula nº 01

MATERIAL DE APOIO – PROFESSOR

MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurídica. Nascituro. Embrião. Pessoa Física ou Natural

1. A Personalidade Jurídica.

1.1. Conceito.

Personalidade Jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para se titularizar
direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito.
Neste ponto, vale transcrever a sábia preleção de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra
“Tratado de Derecho Civil” segun el Tratado de Planiol (Tomo I – Parte General, Buenos Aires: La Rey,
1988, pág. 310):

“La personalidad jurídica está vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a su


voluntad. Um niño muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas físicas no se hace
diferencia alguna para la atribuición de derechos civiles; por muy débil o incapacitado que esté, todo ser
humano es, y sigue siendo, una persona del derecho”.

1.2. Aquisição da personalidade jurídica (Pessoa Física ou Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2°, CC-02 e art. 4º, CC-16).
No instante em que principia o funcionamento do aparelho cárdio-respiratório, clinicamente aferível
pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica,
tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.

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Na mesma linha, a Res. nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde1 dispõe que o nascimento com
vida é a:
“expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e
tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta”.
Em uma perspectiva constitucional de respeito à dignidade da pessoa, não importa que o feto
tenha forma humana ou tempo mínimo de sobrevida (como se dá no Código Civil Espanhol – art. 30).
Assim, se o recém-nascido – cujo pai já tenha morrido - falece minutos após o parto, terá
adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe, uma
vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1.3. O Nascituro.

LIMONGI FRANÇA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo “o que está por
nascer, mas já concebido no ventre materno”.2
Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado de vida intra-uterina, daí porque a
doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrião mantido em laboratório3.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto não o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos
desde a concepção (art. 2º, CC-02, art. 4º, CC-16).
Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisição da personalidade opera-se a
partir do nascimento com vida, é razoável o entendimento no sentido de que, não sendo pessoa, o
nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RÁO, SILVIO RODRIGUES, EDUARDO ESPÍNOLA,
SILVIO VENOSA).
Mas a questão não é pacífica na doutrina.
Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que o
nascituro possui direitos sob condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizar alguns
direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa personalidade, quando
implementada a condição do seu nascimento com vida.
A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francês, é mais direta e ousada:
entende que o nascituro é pessoa desde a concepção (TEIXEIRA DE FREITAS, CLÓVIS BEVILÁQUA,
SILMARA CHINELATO).

1
Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág.
198.
2
AMARAL, Francisco, Introdução ao Direito Civil, Renovar, pág. 217.
3
Ver a dicção do art. 9° § 1°, PL 90/99: “Não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de sua
introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da
lei. Já o Projeto de Reforma do CC, em sua redação original, aponta em sentido contrário: “Art. 2°. A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção,
os direitos do embrião e do nascituro” (grifos nossos).

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CLÓVIS BEVIÁQUA, em seus “Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil”, Rio de
Janeiro: Ed. Rio, 1975, pág. 178, após elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus
excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, “por parecer mais prática” (sic). No entanto, o
próprio autor, nesta mesma obra, não resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situações em que o
nascituro “se apresenta como pessôa” (sic).
A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que, nos termos da legislação
em vigor, inclusive do Novo Código Civil, o nascituro tem a proteção legal dos seus direitos desde a
concepção.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemático, não exaustivo:

a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito à


proteção pré-natal etc.)4;
b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter
vivos;
c) pode ser beneficiado por legado e herança;
d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC);
e) o Código Penal tipifica o crime de aborto;
f) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, concluímos que
o nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de
paternidade5.

4
O art. 7. do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: “a criança e o adolescente têm direito à
proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.
5
Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso “Glória Trevis” (Rcl 2040
QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 ,
Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-
00129), em que podemos observar a aplicação da teoria da “ponderação de interesses”, visando a dirimir
eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apuração de um
crime, o fato é que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produção da
prova pericial, para que, após seu nascimento, não houvesse que carregar o peso das circunstâncias
duvidosas da sua concepção: “EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de
Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com
propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a
oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do
Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária
do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de
placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da
parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80.
Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame
de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal
da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de
realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação.
Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da
coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da
10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da
parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução

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Sufragamos, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO.


POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual
entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo
necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o
investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em
vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é,
focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006429096, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS,
RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)”.

Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

“Como a regra constitucional declara a vida inviolável e o estatuto menorista assegura à gestante
o atendimento pré-natal e perinatal, não há mais controvérsia sobre o direito do nascituro a alimentos.
Então se aceita que a pesquisa da filiação seja cumulada com um pedido de alimentos provisórios para
que a mãe possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistência
cirúrgica, transfusões, ultra-sonografia, intervenções fetais e outras (AGI 596067629); é que a gravidez
diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI nº 70016977936), situação que também se aceita em
caso de união estável (AGI nºs 70017520479 e 70016977936).Para a concessão dos alimentos é
necessário haver indícios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI nº 70018406652), não sendo
atendida a postulação quando não ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o início da
prenhez (AGI nº70009811027). Assim também acontece quando os cônjuges estão separados de fato por
mais de quatro meses (APC nº 587002155)”.6
E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos “alimentos gravídicos”, que reconhece ao nascituro
direito aos alimentos.

penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na


expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à
honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências
da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado
direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido
conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do
Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9.
Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para
autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta
recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário
médico" da reclamante”.
6
GIORGIS, José Carlos Teixeira, in “Alimentos para o Nascituro”
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de 2008.

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Vale a pena conferir:

LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma


como ele será exercido e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a


seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as
despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,
inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares,
internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo
do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá
ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher
grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 3º (VETADO)

Art. 4º (VETADO)

Art. 5º (VETADO)

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que
perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades
da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão
alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7o O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 8º (VETADO)

Art. 9º (VETADO)

Art. 10º (VETADO)

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos

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5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 5 de novembro de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA


Tarso Genro
José Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff

É interessante ler também a mensagem de veto7:

MENSAGEM Nº 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar
parcialmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no 7.376, de
2006 (no 62/04 no Senado Federal), que “Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele
será exercido e dá outras providências”.

Ouvidos, o Ministério da Justiça, a Advocacia-Geral da União e a Secretaria Especial de Políticas para


as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:

Art. 3o

“Art. 3o Aplica-se, para a aferição do foro competente para o processamento e julgamento das
ações de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo
Civil.”

Razões do veto

“O dispositivo está dissociado da sistemática prevista no Código de Processo Civil, que estabelece
como foro competente para a propositura da ação de alimentos o do domicílio do alimentando. O artigo
em questão desconsiderou a especial condição da gestante e atribuiu a ela o ônus de ajuizar a ação de
alimentos gravídicos na sede do domicílio do réu, que nenhuma condição especial vivencia, o que
contraria diversos diplomas normativos que dispõem sobre a fixação da competência.”

Art. 5o

7
Disponível no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm,
acessado em 20 de Janeiro de 2009.

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“Art. 5o Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência de justificação onde ouvirá a parte
autora e apreciará as provas da paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento da
parte ré e de testemunhas e requisitar documentos.”

Razões do veto

“O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que será obrigatória a


designação de audiência de justificação, procedimento que não é obrigatório para nenhuma outra ação
de alimentos e que causará retardamento, por vezes, desnecessário para o processo.”

Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se ainda pelo veto aos
seguintes dispositivos:

Art. 8o

“Art. 8o Havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá da realização


de exame pericial pertinente.”

Razões do veto

“O dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização de exame pericial, medida que


destoa da sistemática processual atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condição
para a procedência da demanda, mas sim como elemento prova necessário sempre que ausente outros
elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.”

Art. 10

“Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá,
objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos.”

Razões do veto

“Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato
de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito
de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da
existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.”

Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres manifestaram-


se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 9o

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“Art. 9o Os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu.”

Razões do veto

“O art. 9o prevê que os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que a
prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se
espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos
gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vez
que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato
citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até
mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.”

Por fim, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 4o

“Art. 4o Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez e sua
viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas de que
dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganha
aproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.”

Razões do veto

“O dispositivo determina que a autora terá, obrigatoriamente, que juntar à petição inicial laudo
sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser viável
ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio financeiro. O próprio art. 2o do Projeto
de Lei dispõe sobre o que compreende os alimentos gravídicos: ‘valores suficientes para cobrir as
despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,
inclusive referente à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares,
internações, parto e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis (...)’. Esses gastos
ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo
pelo qual é medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai
da criança.”

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do
projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso
Nacional.

Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

Posto isso, observamos ainda que até mesmo direito à reparação por dano moral em favor do
nascituro já foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça:

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RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO
NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA
FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.
DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O
CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação
ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte,
porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado
com precisão.
- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos
morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação.
- É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data do
arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da
responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a
partir da data do evento danoso. Precedentes - É possível a apresentação de provas documentais na
apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório.
Precedentes.
- A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser
reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aos
litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da ré não
conhecido.
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe
05/08/2008)

Em posição anterior, decidiu a Corte:

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23
ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM.
PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO.
FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da
orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo
(desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do

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quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância
de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando
dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.” (STJ,
QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

Questão de concurso: Existe proteção jurídica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.

Em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem

e a memória daquele que nasceu morto8.

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigações.
Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.
Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurídica é um
atributo inerente à sua condição.
Se puder atuar pessoalmente, possui, também, capacidade de fato ou de exercício.
Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO  CAPACIDADE CIVIL PLENA

A falta de capacidade de fato ou de exercício, conduz-nos ao problema da incapacidade.

8
Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil – CJF): “Art. 2º. A proteção que o Código defere ao nascituro
alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura.” As Jornadas de Direito Civil são importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de
juristas, realizados em Brasília. Você pode encontrar os enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II
não houve apresentação dessa ordem) no site www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justiça
Federal).

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Questão de Concurso: O que é a “restitutio in integrum”, em Teoria Geral (no âmbito dos atos
praticados por menores)?

Segundo Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria Geral do Direito Civil” (RED, 1999, págs. 120-
123), este instituto tem origem romana, consistindo “no benefício concedido aos menores e às pessoas
que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos válidos sob outros pontos de vista, nos
quais tenham sido lesadas” (pág. 121).
Concedida a restituição, as partes retornam ao estado anterior de coisas.
O Código de 1916, em seu art. 8º acabava com este benefício.
O novo Código Civil, na mesma linha, não tem dispositivo algum beneficiando especificamente
menores ou incapazes, razão por que entendemos continuar extinto o instituto.
Afastada esta hipótese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situação de invalidade do
negócio jurídico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato
atentatório ao seu interesse:

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado,
se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da


incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

Questão de Concurso: O que se entende por “estado das pessoas”?

Segundo Orlando Gomes (in Introdução ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro:
Forense, 1993, pág. 172), “A noção de status coliga-se à de capacidade. O status é uma qualidade
jurídica decorrente da inserção de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e
deveres”.
Nessa linha de pensamento, é possível se identificar estados político (nacionais e estrangeiros),
familiar (cônjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, saúde).

2.1. Incapacidade absoluta.

O Código Civil de 1916, em seu art. 5O, reputava absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:

a) os menores de 16 (dezesseis) anos;


b) os loucos de todo o gênero;

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c) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;
d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Código Civil, as seguintes pessoas são
consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impúberes.


Abaixo deste limite etário, o legislador considera que a pessoa é inteiramente imatura para atuar
na órbita do direito.
Vale lembrar que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a distinção é peculiar:

“Art. 2º, ECA - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas
entre dezoito e vinte e um anos de idade”.

Observe-se, todavia, que tanto a criança quanto o adolescente são considerados incapazes
(absoluta ou relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.).

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a
prática desses atos.

As pessoas que padeçam de doença ou deficiência mental, que as torne incapazes de


praticar atos no comércio jurídico, são consideradas absolutamente incapazes.

O Novo Código Civil afastou a expressão “loucos de todo o gênero”, duramente criticada
por Nina Rodrigues na época da elaboração do Código Civil de 1916.

A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de


interdição, previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC.

A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficiência

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não se encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidação do ato
praticado pelo incapaz não oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuízo ao incapaz e a
má-fé da outra parte.
É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, não devem ser
considerados válidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade.

São considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razão de uma causa temporária (ou
permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.
É o caso da pessoa vítima de uma intoxicação fortuita, ou em estado de coma, em virtude de
acidente de veículo.

Questão de concurso: E como fica a situação do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade?

Não estando previsto em inciso autônomo, como ocorria no Código revogado, ainda assim, ele
poderá ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipóteses do art. 3°,
especialmente a do inc. III.

Questão de concurso: a senilidade é causa de incapacidade?

Não. A senilidade não gera incapacidade civil.


Diferentemente, outrossim, é a situação da pessoa de idade avançada que apresente problema de
saúde mental apto a justificar a sua interdição.

2.2. Incapacidade relativa.

O Código de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou à
maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos;


b) os pródigos;
c) os silvícolas.

Consoante a diretriz do Novo Código Civil, são incapazes, relativamente a certos atos, ou à
maneira de os exercer :

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

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Trata-se dos menores púberes.

2.2.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.


A embriaguez, o vício de tóxico e a deficiência, consideradas como causas de incapacidade relativa,
neste caso, REDUZEM, mas não ANIQUILAM a capacidade de discernimento.
Se privarem totalmente o agente de capacidade de consciência e orientação, como na embriaguez
patológica ou toxicomania grave (dependência química total) configurar-se-á incapacidade absoluta, na
forma do art. 3°, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

São consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental


incompleto, como os portadores da síndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e carinho
em sua educação, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social e
profissionalmente).

2.2.4. Os pródigos.

A prodigalidade é um desvio comportamental por meio do qual o indivíduo desordenadamente


dilapida o seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria.
Para a sua própria proteção (e para evitar que bata às portas de um parente ou do Estado), o
pródigo poderá ser interditado.
Segundo a legislação em vigor, a curatela do pródigo somente o privará de, sem curador,
emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral,
atos que não sejam de mera administração (art. 1782, CC-02).

Questão de Concurso: Para casar, o curador do pródigo deve ser ouvido?

Como o casamento deflagra também efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, não
para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurídica dos silvícolas.

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A disciplina normativa do índio (evite falar silvícola), que no Código de 1916 mereceu assento
entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida à legislação especial (art. 4º, parágrafo único,
CC-02), que disciplina autonomamente a matéria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de
1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do Índio).
Confira o que dispõe o art. 8º do Estatuto do Índio9:

Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à
comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e
conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

2.3. Suprimento da Incapacidade (Representação e Assistência).

O suprimento da incapacidade absoluta dá-se através da representação, e o da incapacidade


relativa, por meio da assistência.
Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipação

A menoridade, à luz do Novo Código Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art.5º)10.
Vale lembrar que esta redução aos 18 anos reverberou (não necessariamente para impor
modificação na legislação especial) nos âmbitos penal, processual, previdenciário, e, especialmente, no
direito de família, no que tange ao pagamento de pensão alimentícia.
O STJ, aliás, já firmou entendimento no sentido de que a redução da maioridade civil não implica
cancelamento automático da pensão alimentícia:

PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE. FILHO.

Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ação revisional de alimentos em que a
controvérsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou não o dever de
alimentar do pai em relação ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o recurso,
entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode cessar automaticamente. O
pai terá de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho.
Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não irá depender do pai.
Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-

9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.
10
No CC-16, art. 9.: “Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o
indivíduo para todos os atos da vida civil”.

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SP, Rel. originário Min. Castro Filho, Rel. para acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em
6/12/2004.

E mais:

ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA PENSÃO.


INADMISSIBILIDADE.

– Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas não cessa, desde logo, o dever de prestar
alimentos, fundado a partir de então no parentesco.

– É vedada a exoneração automática do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a


oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria
subsistência.

Precedentes do STJ.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ
24.10.2005 p. 346)

Na mesma vereda:

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça


consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos não acarreta a exoneração automática da
obrigação de prestar alimentos. Ordem denegada.
(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ
27.11.2006 p. 271)

Habeas corpus. Prisão civil. Execução de alimentos. Precedentes da Corte.


1. O habeas corpus, na linha da jurisprudência da Corte, não constitui via adequada para o exame
aprofundado de provas indispensáveis à verificação da capacidade financeira do paciente para pagar os
alimentos no montante fixado.
2. A maioridade do credor dos alimentos não exonera, por si só, a obrigação do devedor.
3. A propositura de ação revisional de alimentos não impede a prisão civil do devedor de alimentos.
4. "O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações
anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo" (Súmula nº 309/STJ
- atual redação aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seção).
5. Ordem concedida em parte.
(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)

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Firmado o entendimento de que o cancelamento da pensão não é automático, o próprio STJ, em
2005, passou a admitir que a exoneração pudesse se dar no bojo de outros processos de família, não
exigindo necessariamente propositura de ação exoneratória:

STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005


09:37 - Pai não precisa entrar com novo processo para deixar de pagar pensão a filha maior

Decisão unânime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma
do Superior Tribunal de Justiça, definiu que, para deixar de pagar pensão alimentícia, o pai não
necessita entrar com uma ação autônoma própria. Pode fazer o pedido nesse sentido até mesmo
dentro do processo de investigação de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela
filha maior.

A decisão do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em
que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar três salários mínimos de pensão à sua
filha maior, T. C. da C., universitária de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justiça do
Estado a ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento
das prestações alimentícias, mas requereu a exoneração do pagamento em razão de a filha já haver
atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o pátrio poder.

O pedido do pai foi negado em razão de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de
pagar a pensão alimentícia à sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ação própria, autônoma,
em que fosse permitida a ambas as partes a produção de ampla prova. O pai alega que o dever de
prestar alimentos que lhe foi imposto tem por único fundamento o fato de sua filha ser menor de idade
à época da decisão judicial que lhe reconheceu o direito, condição que se alterou, pois hoje, já com 24
anos, atingida a maioridade, não mais faz jus aos alimentos.

Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o
impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado
integralmente pelos ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho,
o pai tem o direito de requerer a exoneração do dever de prestar alimentos em qualquer ação,
podendo fazê-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigação de paternidade cumulada com
alimentos, que lhe foi movido pela filha maior.

Viriato Gaspar

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Mais recentemente, frise-se, a Súmula 358 afastou quaisquer dúvidas quanto à necessidade de se
demonstrar a ausência de fundamento para a prestação alimentar que, como visto, não desaparece pelo
simples fato de se atingir a maioridade:

Súmula: 358
O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a
maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório,
ainda que nos próprios autos.

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministério Público, confiram estes
julgados:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.


MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.
O Ministério Público não detém legitimidade para recorrer contra decisão em que se discute
alimentos quando o alimentando houver alcançado a maioridade.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005,
DJ 08.05.2006 p. 222)

RECURSO ESPECIAL. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.


ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA RECORRER.
1. Carece ao Ministério Público legitimidade para recorrer contra decisão que extingue o dever de
prestar alimentos em razão do alimentando ter alcançado a maioridade, mormente se este tem advogado
constituído nos autos.
2. Recurso especial não conhecido.
(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em
06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTÉRIO


PÚBLICO. MENOR. PÁTRIO PODER DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N.
8.069/1990, ART. 201, III. I. Resguardado o pátrio poder da genitora, não se reconhece legitimidade
ativa ao Ministério Público para a propositura de ação de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial
conhecido, mas desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 11/05/2009)

Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Ação revisional de alimentos.
Homologação de acordo em sentença sem manifestação prévia do Ministério Público. Prejuízo

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da criança evidenciado. Anulação dos atos processuais. - Legitimado que é, o Ministério Público, para
velar pelo interesse do incapaz, e considerado o notório prejuízo à alimentada com a redução dos
alimentos, no acordo homologado em Juízo, sem a presença e tampouco a manifestação prévia do fiscal
da lei, deve ser anulado o processo, a partir da audiência em que prolatada a sentença homologatória de
acordo, prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para além da circunstância provocada
pelo desemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexos
incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilização em larga escala do emprego informal
no mercado de trabalho; a denominada relação sem vínculo empregatício repercute diretamente na forma
de comprovação da renda do alimentante, que poderá, de diversas maneiras, esgueirar-se pelas beiradas
da informalidade para eximir-se da obrigação alimentar, sob alegação de desemprego. Recurso especial
provido, para anulação do processo, a partir da audiência em que homologado o acordo por sentença que
reduziu os alimentos, considerado o princípio do melhor interesse da criança. (REsp 1058689/RJ, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 25/05/2009)

A título de complementação, na seara do Direito da Criança e do Adolescente, há também decisão


do E. STJ no sentido de que a redução da maioridade não interferiu no ECA, no que tange à medida de
internação imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAÇÃO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO
CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.
DESINFLUÊNCIA NA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RESTRIÇÃO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRÊNCIA.
1. O Novo Código Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, não revogou o artigo 121, parágrafo 5º, do
Estatuto da Criança e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória do
infrator.
2. Ajustada a execução da medida sócio-educativa de internação ao artigo 121, parágrafo 5º, da Lei n°
8.069/90, não há falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).
3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorização do juiz para a realização de atividades
externas pelo menor sujeito à medida sócio-educativa de semiliberdade, tal não implica a exoneração do
magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentença, adequando a
medida sócio-educativa às peculiaridades do menor e ao próprio ato infracional por ele perpetrado
(Precedentes da Corte).
4. Writ denegado.
(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ
01.02.2005 p. 613)

No âmbito da Previdência Social, a redução da maioridade civil não implicou a negação do direito
de percepção assegurado pela lei previdenciária, por ser norma especial.

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Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAÚJO:

“Assim, pela análise dos dispositivos em questão, em matéria de regime geral de benefícios de
previdência do sistema do INSS, os filhos e os irmãos de qualquer condição que estejam sob a
dependência econômica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de beneficiários
ao completarem 21 anos de idade”.11

E também o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o
disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para
fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.

Finalmente, neste ponto, uma pergunta não quer calar.

Seria possível antecipar-se a aquisição da capacidade plena?

A resposta é positiva: é possível, por meio da emancipação.

Vale lembrar que a emancipação repercute no âmbito do poder familiar, e, conseqüentemente,


pode interferir também na obrigação de prestar alimentos, como, inclusive, já decidiu o STJ:

Prisão civil. Débito alimentar. Emancipação do alimentando.


I. - A emancipação do alimentando e a declaração deste dando quitação das verbas alimentares vencidas
constitui prova de não haver motivo para manter-se a prisão civil do paciente.
II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003,
DJ 15.12.2003 p. 301

A emancipação poderá ser:

a) voluntária;
b) judicial;
c) legal.

11
http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

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A emancipação voluntária ocorre pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, desde que o menor haja
completado dezesseis anos (art. 5º., parágrafo único, I, primeira parte, CC-02).
A emancipação é ato irrevogável, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos
danos causados pelo filho que emanciparam. Esse é o entendimento mais razoável, em nossa opinião,
para que a vítima não fique sem qualquer ressarcimento.
A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com
dezesseis anos completos (art. 5º, parágrafo único, I, segunda parte, CC-02).
Posto isso, passaremos a analisar as hipóteses de emancipação legal.

A primeira hipótese é o casamento (art. 5º, parágrafo único, II, CC-02 e art. 9º, § 1º, II, CC-16).
Recebendo-se em matrimônio, portanto, antecipam a plena capacidade jurídica, mesmo que venham a se
separar ou a se divorciar depois.

Um dado relevante a ser destacado é que, segundo o Código Civil, excepcionalmente, será
permitida a convolação de núpcias por aquele que ainda não alcançou a idade mínima legal (art. 1520,
CC-02), em caso de gravidez ou para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extinção da
punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC.12 Em sala de aula, em momento oportuno, faremos
esta importante análise, inclusive em face das suas implicações com o Direito de Família.

Em seguida, prevê a lei como causa de emancipação legal o exercício de emprego público efetivo
(art. 5º, parágrafo único, III, CC-02 e art. 9º, § 1º, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o
provimento efetivo em cargo ou emprego público antes dos 18 anos.
Também a colação de grau em curso de ensino superior é causa legal de emancipação (art. 5º,
parágrafo único, IV, CC-02 e art. 9º, § 1º, IV, CC-16). Situação também de difícil ocorrência, para os
menores de 18 anos. Você já imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos?

12
“Foram revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal, que estabeleciam casos de
extinção da punibilidade de determinados crimes contra os costumes em virtude do casamento da vítima
com o agente e com terceiros, respectivamente, observados certos requisitos no último caso. Cuida-se de
novatio legis in pejus, ao passo em que se retira do autor desses delitos a possibilidade extintiva de sua
punibilidade em face das núpcias da vítima. Daí, só é possível considerar-se que o casamento da vítima
não mais extingue a punibilidade do autor de crimes tais se ocorridos após a entrada em vigor da Lei (3).
Interessante notar que não importa a data do casamento, mas da consumação do delito do qual ainda
seja causa extintiva da punibilidade pelas regras anteriores. Deste modo, o indivíduo que porventura
tenha consumado o crime contra os costumes antes da vigência da Lei e a vítima eventualmente tenha se
casado depois da adoção de tal norma, ainda fará jus à extinção da punibilidade pela causa em questão”
( “Lei nº 11.106/05 -
Primeiras impressões” , Marcelo Lessa Bastos, disponível em: www.jus.com.br, acesso em 26.05.2005).
Oportunamente, comentaremos esta matéria, à luz, inclusive, de recente alteração no Código Penal no
que tange a crimes sexuais contra incapazes.

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Finalmente, justifica a emancipação o estabelecimento civil ou comercial, ou a existência de
relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria (art. 5º, parágrafo único, V, CC-02 e art. 9º, § 1º, V, CC-16).
Interessante é a questão do menor com dezesseis anos completos emancipado por força de uma
relação de emprego. Trata-se de previsão legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha
a ser demitido, não retorna à situação de incapacidade, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

4. Extinção da Pessoa Natural.

4.1. Noções Gerais

Termina a existência da pessoa natural com a morte (art. 6º, CC-02, art. 10, CC-16).
A parada do sistema cardiorrespiratório com a cessação das funções vitais indica o falecimento do
indivíduo. Tal aferição, permeada de dificuldades técnicas, deverá ser feita por médico, com base em seus
conhecimentos clínicos e de tanatologia.
A irreversibilidade da morte encefálica a torna um critério de determinação do óbito
13
cientificamente mais preciso .
Mas a matéria reveste-se de alta complexidade.

4.2. Morte Presumida.

O Novo Código Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6., CC-02).
Mas a declaração de morte presumida não ocorre apenas em caso de ausência.
A lei enumera outras hipóteses, em seu art. 7°, I e II:

“Art. 7° - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:


I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos
após o término da guerra.
Parágrafo único – A declaração de morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida
depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”.

13
MARIA HELENA DINIZ observa que “a noção comum de morte tem sido a ocorrência de parada cardíaca
prolongada e a ausência de respiração, ou seja, a cessação total e permanente da funções vitais, mas,
para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos
estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas” (“O Estado Atual do Biodireito”, São
Paulo: Saraiva, 2001, págs. 266-267)..

INTENSIVO I – Direito Civil – Pablo Stolze – 26 e 28.01.10 – Aula n. 01


Tais hipóteses também deverão ser formuladas em procedimento específico de justificação,
aplicando-se a Lei de Registros Públicos, no que couber.

4.3. Morte Simultânea (Comoriência).

A situação jurídica da comoriência vem prevista no art. 8º do CC-02 (art. 11, CC-16), nos
seguintes termos:

“Art. 8. – Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo


averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente
mortos”.

Fique atento: esta regra somente é aplicável, se não se puder precisar os instantes das mortes.
No caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes, a lei firmará a
presunção de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqüências práticas:
abrem-se cadeias sucessórias autônomas e distintas, de maneira que um comoriente não herda
do outro.
Como diz BEVILÁQUA (in Comentários...cit. acima, pág. 207):

“Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razão diz é que não se pode afirmar qual das
pessoas faleceu primeiro, e, conseqüentemente, nenhum direito fundado na procedência da morte pode
ser transferido de uma para a outra”.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.
A título meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro País), veja este caso noticiado pelo Portal
do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itália morreram neste fim de semana em dois acidentes de
trânsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicação locais.

Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sábado quando sua moto, de alta cilindrada,
chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palácio dos Esportes de Forli. O jovem
morreu quando era levado numa ambulância ao hospital, segundo a edição digital do jornal La
Repubblica.

Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em
uma área periférica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.

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Os telefonemas para os serviços de emergência para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com
poucos minutos de diferença, mas as autoridades só perceberam que as vítimas eram um casal ao
verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereço.

Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realização de autópsias nos dois corpos.

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Imaginem a confusão jurídica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...

Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral – vol. 1. Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br ou
www.saraivajur.com.br ).

Plantão de Dúvidas: www.lfg.com.br

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5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

Segue, abaixo, o programa da nossa matéria:

DIREITO CIVIL

Conteúdo Programático.

• Personalidade jurídica. Nascituro. Pessoa física.


• Domicilio. Pessoa jurídica. Desconsideração da Pessoa Jurídica (Disregard Doctrine)
• Fato jurídico. Negocio jurídico: plano de existência, validade (defeitos do negócio jurídico) e
eficácia
• Prescrição e decadência
• Direito das obrigações. Teoria do pagamento.
• Transmissibilidade da obrigação (cessão de crédito, de débito e de contrato).
• Formas especiais de pagamento (principais).
• Teoria do inadimplemento. Mora. Cláusula penal
• Responsabilidade civil e o Código Civil

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• Teoria geral dos contratos
• Posse
• Propriedade
• Direito de família: abordagem crítica e constitucional dos principais temas, com ênfase na
dimensão socioafetiva do conceito de família
• Breve Introdução ao Direito das Sucessões

Observação: Lei de Introdução ao Código Civil, Direitos da Personalidade, Arbitragem, Consignação em


Pagamento, Juros, Contratos em Espécie, Condomínio, Direitos Reais na Coisa Alheia, Separação,
Divórcio, Família Monoparental, União Homoafetiva, Alimentos, Biodireito, Sucessões e outros temas de
Direito Civil são objeto de outros módulos no LFG. Sugerimos consultarem os conteúdos completos no site
www.lfg.com.br

6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 – AUSÊNCIA

A ausência é, antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio,
sem deixar qualquer notícia.
Visando a não permitir que este patrimônio fique sem titular, o legislador traçou o procedimento de

transmissão desses bens (em virtude da ausência) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos arts.

22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Código de Processo Civil

brasileiro.

E por se tratar de matéria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a

leitura atenta das próprias normas legais.

O CC-02 reconhece a ausência como uma morte presumida, em seu art.6º, a partir do momento
em que a lei autorizar a abertura de sucessão definitiva, consoante vimos em sala de aula.
Para se chegar a este momento, porém, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir
veremos.

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministério Público, será nomeado


curador, que passará a gerir os negócios do ausente até o seu eventual retorno.

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Na mesma situação se enquadrará aquele que, tendo deixado mandatário, este último se encontre
impossibilitado, física ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou
simplesmente não tenha interesse em exercer o múnus.
Observe-se que esta nomeação não é discricionária, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e
sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:
1) o cônjuge do ausente, se não estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de
dois anos antes da declaração da ausência;
2) pais do ausente (destaque-se que a referência é somente aos genitores, e não aos
ascendentes em geral);
3) descendentes do ausente, preferindo os mais próximos aos mais remotos
4) qualquer pessoa à escolha do magistrado.

b) Sucessão Provisória.

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando três anos14, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se
abra provisoriamente a sucessão.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigência de garantia da restituição dos bens, nos quais os
herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentação de penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhões respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o § 1º do art. 30 estabelece
que aquele “que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo,
será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro
herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia”15.
Esta razoável cautela de exigência de garantia é excepcionada, porém, em relação aos
ascendentes, descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua condição de herdeiros (§ 2º do art.30), o
que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em função dos outros sujeitos legitimados para
requerer a abertura da sucessão provisória16, ao qual se acrescenta o Ministério Público, por força do § 1º
do art.28 do CC-02.
Em todo caso, a provisoriedade da sucessão é evidente na tutela legal, haja vista que é
expressamente determinado, por exemplo, que os “imóveis do ausente só se poderão alienar não sendo

14
Esta segunda hipótese se limita à previsão do art. 23 do CC-02: “Também se declarará a ausência, e se
nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira, ou não possa exercer ou
continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”
15
Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o “excluído, segundo o art. 30, da posse
provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do
quinhão que lhe tocaria”.
16
“Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados:
I – o cônjuge não separado judicialmente;
II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.”

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por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína” (art.31), bem como
que “antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos
a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União” (art.29).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significação, na idéia de preservação, ao máximo,
do patrimônio do ausente, é a estipulação, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produção de efeitos da
sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, após o que, transitando em julgado,
proceder-se-á à abertura do testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens, como se o
ausente tivesse falecido.
Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisórios a representar ativa e
passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as ações pendentes e as que de futuro
àquele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cônjuges terão
direito subjetivo a todos os furtos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que não acontecerá com
os demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessórios, com
prestação anual de contas ao juiz competente.
Se, durante esta posse provisória, porém, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se-
á a sucessão em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram àquele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificações na situação dos
herdeiros provisórios, uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventes na
época efetiva do falecimento do desaparecido, mas que não mais estavam vivos quando do processo de
sucessão provisória.

c) Sucessão Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de um longo
lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e os
efeitos da sucessão definitiva.
De fato, dez anos após o trânsito em julgado da sentença de abertura de sucessão provisória,
converter-se-á a mesma em definitiva – o que, obviamente, dependerá de provocação da manifestação
judicial para a retirada dos gravames impostos – podendo os interessados requerer o levantamento das
cauções prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido é reforçado, em função da expectativa média
de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucessão definitiva,
“provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele”.

d) Retorno do Ausente

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Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.
Se este aparece na fase de arrecadação de bens, não há qualquer prejuízo ao seu patrimônio,
continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.
Se já tiver sido aberta a sucessão provisória, a prova de que a ausência foi voluntária e
injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisório, sua parte nos frutos e
rendimento (art.33, parágrafo único). Em função, porém, da provisoriedade da sucessão, o seu
reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que
ficam obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu titular (art.36)
Se a sucessão, todavia, já for definitiva, terá o ausente o direito aos seus bens, se ainda
incólumes, não respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39,
nos seguintes termos:

“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só
os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o
preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados
depois daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não
regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados
passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território
federal.”

OBS. Olhe que interessante:

Situação interessante diz respeito ao efeito dissolutório do casamento, decorrente da ausência,


admitido pelo novo Código Civil, em seu art. 1571 § 1o :

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,


aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I– Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho
(Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 – VISÃO DO CÓDIGO CIVIL

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Miguel Reale
jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras
I
CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O novo Código Civil, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, entrará em vigor um
ano após sua sanção.

Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois, como costumo dizer, ela é a
"constituição do homem comum", estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos,
mesmo antes de nascer, dada a atenção dispensada aos direitos do nascituro, até depois de sua morte,
ao fixar o destino a ser dado aos bens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelência da
sociedade civil.

Como se sabe, o novo Código Civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, pois foi no
longínquo ano de 1975 que o Presidente Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o
Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete membros, da qual
tive a honra de ser o Coordenador Geral.

Coube-me a missão inicial de estabelecer a estrutura básica do Projeto, com uma Parte Geral e
cinco Partes Especiais, convidando para cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendo
todos em comum as mesmas idéias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. A experiência
longamente vivida veio confirmar o acerto da escolha dos nomes de José Carlos Moreira Alves, Agostinho
Alvim, Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, respectivamente
relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigações, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do
Direito de Família e do Direito das Sucessões.

Todos eles uniam ao valor do saber e da experiência pessoais a predisposição a examinar objetiva
e serenamente as críticas feitas ao próprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituições
especializadas, o que explica as quatro redações que teve o Projeto, todas publicadas no Diário Oficial da
União, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados.

Como se vê, não estamos perante uma obra redigida por um legislador solitário, por um Sólon ou
Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida que foi
a sucessivas revisões.

Se considerarmos que, depois, houve a apreciação de mais de mil emendas na Câmara dos
Deputados, e de mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno à Câmara dos Deputados,
para novos estudos e discussões, pode-se proclamar o caráter coletivo que veio assumindo o Projeto, não

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se perdendo, ao longo de mais de três décadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razão de fatos
e valores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as profundas alterações que a Constituição de
1988 introduziu em matéria de Direito de Família.

É difícil, em poucos minutos, enumerar as mudanças operadas pela nova codificação em todos os
setores da vida civil, sendo mais aconselhável mostrar quais foram os princípios que presidiram a sua
elaboração, pois, como bem observou Tomás Kuhn, as mais relevantes conquistas científicas dependem
sempre dos novos paradigmas que as condicionaram. Somente assim é que tomamos ciência do
progresso representado pelas alterações realizadas na legislação do País.

Antes, porém, de fazer essa exposição, seja-me permitido esclarecer qual foi minha participação
pessoal na feitura do Projeto, a começar pela tarefa de reunir, em unidade sistemática, as partes
atribuídas a cada um dos demais membros da Comissão. Tratava-se, em suma, de coordenar entre si os
Projetos parciais, de modo a não haver divergências ou conflitos de idéias. É claro que, nessa delicada
tarefa, não podia deixar de formular propostas substitutivas ou de oferecer emendas aditivas para
preencher possíveis lacunas. Com a morte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clóvis do Couto e Silva e
Torquato Castro, pareceu-me preferível substituí-los perante o Congresso Nacional, continuando José
Carlos Moreira Alves a colaborar ativa e proficientemente no tocante à Parte Geral. O volume publicado
pelo Ministério da Justiça, em 1984, sobre as Emendas da Câmara, e o t. II editado pelo Senado Federal,
em 1988, sobre o Projeto, são essenciais para se ter idéia da imensa colaboração prestada ao Congresso
pelos membros da Comissão por mim presidida.

II
DIRETRIZES SEGUIDAS NA ELABORAÇÃO DO ANTEPROJETO

Foi criada, em 1969, uma "Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil", na esperança de ser
aproveitada a maior parte do Código Civil de 1916. Todavia, verificou-se logo a inviabilidade desse
desideratum, não podendo deixar de prevalecer a reelaboração, uma vez que a experiência, ou seja, a
análise progressiva da matéria veio revelando que novos princípios ou diretrizes deveriam nortear a
codificação. Por outro lado, em se tratando de um trabalho sistemático, a alteração feita em um artigo ou
capítulo repercute necessariamente em outros pontos do Projeto.

Daí ficarem assentes estas diretrizes:

A. Preservação do Código vigente sempre que possível, não só pelos seus méritos intrínsecos,
mas também pelo acervo de doutrina e de jurisprudência que em razão dele se constituiu.

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B. Impossibilidade de nos atermos à mera revisão do Código Bevilaqua, dada a sua falta de
correlação com a sociedade contemporânea e as mais significativas conquistas da Ciência
do Direito;

Alteração geral do Código atual no que se refere a certos valores considerados


essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade;

Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritórias


tentativas feitas, anteriormente, por ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman
Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do "Código das
Obrigações"; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta
de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das Obrigações, contando com
a colaboração, neste caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias
Gueiros.

Firmar a orientação de somente inserir no Código matéria já consolidada ou com


relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial aditiva o
regramento de questões ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa,
envolvem problemas e soluções que extrapolam do Código Civil;

Dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte Geral – conquista preciosa do


Direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas – mas com nova ordenação da matéria, a
exemplo das mais recentes codificações;

Não realizar, propriamente, a unificação do Direito Privado, mas sim do Direito das
Obrigações – de resto já uma realidade operacional no País – em virtude do obsoletismo do
Código Comercial de 1850 – com a conseqüente inclusão de mais um Livro na Parte
Especial, que, de início, se denominou "Atividades Negociais", e, posteriormente, "Direito de
Empresa".

Essa estrutura não sofreu alteração nas duas Casas do Congresso Nacional, não obstante as
inúmeras emendas oferecidas ao Projeto original nº 634, enviado pelo Governo em 1975, após estudo
pela Comissão Revisora das mudanças ou propostas aditivas feitas por juristas de todo o País, bem como
por entidades de classe e até mesmo por leigos em Direito. A todas as sugestões foi dada a devida
atenção, de tal modo que, em virtude sobretudo das modificações havidas na Câmara dos Deputados e no
Senado Federal, o Projeto nº 118/84, aprovado finalmente na Câmara, se acha plenamente atualizado,
inclusive quanto às inovações introduzidas pela Constituição de 1988 no concernente ao Direito de
Família, como oportunamente se exporá.

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III
OS TRÊS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a um só


tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional português e da Escola
germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glozadores; esta dominada pelo
tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano.

Não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em
nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é
claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar.

Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de
excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer
pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais.

Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na Parte Geral, segundo o qual

"Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração."

E mais este:

"Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

Lembro como outro exemplo o Artigo nº 422 que dispõe quase como um prolegômeno a toda à
teoria dos contratos, a saber:

"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé."

Freqüente é no Projeto a referência à probidade e a boa-fé, assim como á correção (corretezza) ao


contrário do que ocorre no Código vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria, como se tudo pudesse
ser regido por determinações de caráter estritamente jurídicas.

A SOCIALIDADE – É constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto


caráter individualista da Lei vigente, feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80%
da população no campo.

Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa
uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação,
como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o individual.

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Alguns dos exemplos dados já consagram, além da exigência ética, o imperativo da socialidade,
como quando se declara a função social do contrato na seguinte forma:

"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato."

Por essa razão, em se tratando de contrato de adesão, estatui o Art. 422 o seguinte:

"Art. 422. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á
adotar a interpretação mais favorável ao aderente."

No caso de posse, superando as disposições até agora universalmente seguidas, que distinguem
apenas entre a posse de boa e a de má fé, o Código leva em conta a natureza social da posse da coisa
para reduzir o prazo de usucapião, o que constitui novidade relevante na tela do Direito Civil.

Assim é que, conforme o Art. 1.238, é fixado o prazo de 15 anos para a aquisição da propriedade
imóvel, independentemente de título e boa-fé, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidor
houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo."

Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que não seja
proprietário de imóvel rural ou urbano, adquirir o domínio de área em zona rural não superior a cinqüenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nele sua moradia. Para tanto
basta que não tenha havido oposição.

O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o qual, se alguém "possuir", como sua,
área urbana até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário
de outro imóvel."

Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de socialidade é dado pelo Art. 1.242,


segundo o qual

"adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo
título e boa-fé, o possuir por dez anos".

Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos

"se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrição constante do registro
próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou
realizado investimento de interesse social e econômico."

Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto nos parágrafos 4º e 5º do Art.
1.228, determinando o seguinte:

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"§ 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em
extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados
pelo juiz de interesse social e econômico relevante."

§ 5º - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário;


pago o preço, valerá a sentença como título para a transcrição do imóvel em nome dos
possuidores."

Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que não é consagrado em nenhuma
legislação.

A OPERABILIDADE – Muito importante foi a decisão tomada no sentido de estabelecer soluções


normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador do Direito.

Nessa ordem de idéias, o primeiro cuidado foi eliminar as dúvidas que haviam persistido durante a
aplicação do Código anterior.

Exemplo disso é o relativo à distinção entre prescrição e decadência, tendo sido baldados os
esforços no sentido de verificar-se quais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqüências
de ordem prática.

Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrição, em
numerus clausus, sendo as hipóteses de decadência previstas em imediata conexão com a disposição
normativa que a estabelece. Assim é, por exemplo, após o artigo declarar qual a responsabilidade do
construtor de edifícios pela higidez da obra, é estabelecido o prazo de decadência para ser ela exigida.

Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por
exemplo distinção entre associação e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins
não econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos.

Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas gerais,
como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por parte do titular
do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se dá, por
exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago
pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério,
reduzi-lo, ou verbis:

Art. 575, parágrafo único – "Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz
reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade".

São previstos, em suma, as hipóteses, por assim dizer, de "indeterminação do preceito", cuja

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aplicação in concreto caberá ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, à luz das circunstâncias ocorrentes,
tal como se dá por exemplo, quando for indeterminado o prazo de duração do contrato de agência, e uma
das partes decidir resolve-lo mediante aviso prévio de noventa dias, fixando tempo de duração
incompatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir
sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergência entre as partes, consoante dispõe o
Art. 720 e seu parágrafo único.

Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do
Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti,
Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados.

Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos
elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da
norma.

Nessa ordem de idéias, merece menção o § 1o do Art. 1240, o qual estatui que, no caso de
usucapião de terreno urbano,

"O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil".

Atende-se, assim, à existência da união estável, considerada nova entidade familiar.

Observo, finalmente, que a Comissão optou por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a
modelos clássicos superados, mas fiel aos valores de correção e de beleza que distinguem o Código Civil
vigente.

IV
OUTRAS DIRETRIZES

Não creio ser necessário desenvolver argumentos justificadores da manutenção da Parte Geral,
que é da tradição do Direito pátrio, desde Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, independentemente da
influência depois consagradora da tese pelo Código Alemão de 1.900. Bastará lembrar a resistência
oposta pela grande maioria de nossos juristas quando se quis elaborar um Código Civil, por sinal que
restrito, sem a Parte Geral, destinada a fixar os parâmetros do ordenamento jurídico civil. É ela que
estabelece as normas sobre as pessoas e os "direitos da personalidade", que estão na base das soluções
normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encômios essa providência de incluir disposições
sobre os direitos da personalidade, uma vez que a pessoa é o valor-fonte de todos os valores jurídicos.

Outra iniciativa louvável foi a disciplina específica dos negócios jurídicos que são os atos jurídicos
de mais freqüente ocorrência, expressão por excelência da fonte negocial, ao lado das três outras fontes

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do direito, as leis, os usos e costumes e a jurisprudência.

Quanto à Parte Especial, preferiu-se seguir uma seqüência mais lógica, situando-se o Direito das
Obrigações como conseqüência imediata do antes estabelecido para os atos e negócios jurídicos, não
sendo demais acentuar que há disciplina conjunta das obrigações civis e mercantis, o que, repito, já
constitui orientação dominante em nossa experiência jurídica, em virtude do superamento do vetusto
Código Comercial de 1850, com efeito, já o Direito Comercial se baseia no Código Civil.

Do Direito das Obrigações se passa ao Livro que trata do Direito de Empresa, o qual, a bem ver, se
refere a toda a vida societária, com remissão à legislação especial sobre sociedades anônimas e sobre
cooperativas, por abrangerem questões que extrapolam da Lei Civil.

Quanto ao termo Direito de Empresa, cabe assinalar que, graças a uma figura de metonímia, ou,
por melhor dizer, de sinédoque: está aí a palavra empresa significando uma parte pelo todo que é o
Direito da Sociedade. Fomos levados a essa opção, por se cuidar mais, no citado Livro, da sociedade
empresária, estabelecendo apenas os requisitos gerais da sociedade simples, objeto da diversificada
legislação relativa aos múltiplos tipos das sociedades não empresariais.

Passa-se, a seguir, a tratar da disciplina do Direito das Coisas, do Direito de Família e do Direito
das Sucessões.

No que se refere ao Direito de Família, merece realce a distinção feita, por iniciativa de Clóvis
Couto e Silva, entre o Direito Pessoal e o Patrimonial de Família, o que veio trazer mais limpidez ao texto.
O regramento da união estável ficou para o final, para ser apreciada sob os dois mencionados aspectos,
obedecido rigorosamente o disposto na Constituição.

V
INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA

Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Câmara dos Deputados e enviado ao Senado, foram
neste apresentadas cerca de 400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Família, de autoria do
saudoso senador Nelson Carneiro.

Com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte, entendeu o Senado de suspender a


tramitação do Projeto do Código Civil, para aguardar possíveis alterações nessa matéria. Na realidade,
porém, ocorreram mudanças substanciais tão somente no Direito de Família, instaurando a igualdade
absoluta dos cônjuges e dos filhos, com a supressão do pátrio poder, que, por sugestão minha, passou a
denominar-se "poder familiar".

É claro que essas alterações importaram na emenda de vários dispositivos, substituindo-se, por
exemplo, pelo termo "ser humano" a palavra genérica "homem" anteriormente empregada. Mais

INTENSIVO I – Direito Civil – Pablo Stolze – 26 e 28.01.10 – Aula n. 01


importante, porém, foram as novas regras que vieram estabelecer efetiva igualdade entre os cônjuges e
os filhos, inclusive no pertinente ao Direito das Sucessões.

Nesse sentido, o cônjuge passou a ser também herdeiro, em virtude da adoção de novo regime
geral de bens no casamento, o da comunhão parcial, corrigindo-se omissão existente no Direito das
Sucessões.

Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a união estável como nova entidade familiar, que,
de conformidade com o § 3o do Art. 226 da Constituição, só pode ser entre o homem e a mulher. Com a
redação dada à matéria, não há confusão possível com o concubinato, visto como, nos termos da citada
disposição constitucional, a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento.

Não é demais ponderar, que, no tocante à igualdade dos cônjuges e dos filhos, o disposto na nova
Carta Magna representou adoção das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o que facilitou o
pronunciamento da Câmara Alta, ao depois completado pela Câmara dos Deputados, graças a oportuna
alteração do Regimento do Congresso Nacional.

Eis aí, em largos traços, qual é o espírito do novo Código Civil, com alguns exemplos de suas
principais inovações.

Após tantos anos de trabalho e dedicação – sem se perceber qualquer remuneração do Estado – o
nosso sentimento maior é o do dever cumprido.

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº 54 (02.2002)
Elaborado em 12.2001.

Informações bibliográficas:

REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 17 abr. 2006.

TEXTO COMPLEMENTAR 03 – MORTE PRESUMIDA

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO17

17
Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil.

INTENSIVO I – Direito Civil – Pablo Stolze – 26 e 28.01.10 – Aula n. 01


Inácio de Carvalho Neto*

O novo Código Civil, no art. 1.571, § 1º., passou a admitir a presunção de morte como
causa de dissolução do casamento18. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, parágrafo único, do
Código de 1916, que expressamente excluía a morte presumida como causa de dissolução do matrimônio.
Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausência, não tinha ela o condão de dissolver o casamento19.
Com a revogação deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divórcio, e não tratando esta expressamente do
tema, entenderam alguns autores ser possível a dissolução do matrimônio pela morte presumida20.

Não obstante, entendemos que a morte presumida não tinha este condão. Posto que não
repetida expressamente a proibição do dispositivo revogado do Código Civil, não se podia requerer a
declaração de dissolução do vínculo matrimonial por morte presumida de um dos cônjuges, já que o
instituto da morte presumida se referia exclusivamente à sucessão dos bens deixados pelo ausente21.

*
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade
Estadual de Maringá – UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo – USP. Professor
de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministério Público e da Escola da Magistratura do Paraná.
Promotor de Justiça no Paraná. Autor dos livros Separação e divórcio: teoria e prática, ed. Juruá, 5ª.
edição; Aplicação da pena, ed. Forense, 2ª. edição; Responsabilidade do Estado por atos de seus
agentes, ed. Atlas; Ação declaratória de constitucionalidade, ed. Juruá, 2ª. edição; Abuso do
direito, ed. Juruá, 3ª. edição; Extinção indireta das obrigações, ed. Juruá, 2ª. edição; Novo Código
Civil comparado e comentado, ed. Juruá, em 7 volumes (alguns em 2ª. edição); Responsabilidade
civil no direito de família, ed. Juruá; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurídicas. E-
mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br.
18
“§ 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se
a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. Igualmente dispõe o Código Civil argentino,
com a redação da Lei nº. 23.515/87, com a diferença de que a dissolução só ocorre com o novo
casamento: “Art. 213 - El vínculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por
el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente com presunción de fallecimiento; 3) por
sentencia de divorcio vincular”). Da mesma forma o Código Civil italiano: “65. Nuovo matrimonio del
coniuge. – Divenuta eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge può contrarre nuovo
matrimonio”. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.
19
Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hipótese de pessoa recém-casada, ainda
nova, desaparecendo em seguida seu cônjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de
se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do divórcio à época.
20
“Ainda que se efetuasse a sucessão definitiva, com a presunção de morte, não se considerava
dissolvido o casamento, de sorte que o cônjuge presente não podia contrair novo casamento. Agora,
porém, não há mais óbice” (PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). “Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presunção de morte
do ausente há mais de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, não se vê razão para não admitir a
mesma presunção em matéria de casamento. Se houve para um caso uma forte razão de fato a justificar
a presunção, também haverá no outro caso” (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed.
Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123).
21
Neste sentido a lição da doutrina majoritária: “Quanto à primeira hipótese de dissolução da sociedade
conjugal, no art. 2º., inciso I, prevista (morte de um dos cônjuges), que, consoante esclarece o parágrafo
único do mesmo artigo, também é caso de dissolução do vínculo matrimonial - oportuno é observar -, a
despeito do silêncio da lei, que não ressalva a vigência do parágrafo único do art. 315 do CC, pelo art. 54
da Lei 6.515/77 revogado - que continua excluída a hipótese de morte presumida (art. 10, 2ª.
parte, do CC) - quer como fundamento para a dissolução da sociedade conjugal, quer para extinção do
vínculo matrimonial” (PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de Janeiro:

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Necessário se fazia, portanto, que o cônjuge promovesse o divórcio, o que lhe seria, inclusive, mais fácil,
já que o divórcio direto depende apenas de dois anos de separação de fato, ao passo que, para a
configuração da morte presumida, ordinariamente, se faz necessária a ausência por dez anos (art. 1.167,
inciso II, do Código de Processo Civil). Talvez por esta razão não tenha o legislador repetido a norma do
revogado art. 315 do Código Civil. Naquele, como não se aceitava o divórcio a vínculo, era necessário
deixar expresso que também não se aplicaria a presunção de morte. A partir da Lei nº. 6.515/77,
instituído o divórcio, dificilmente alguém se utilizaria desta presunção para dissolver o vínculo conjugal.
Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, “ausente qualquer provisão legal que o autorize, continua
inexistindo qualquer ação direta para a declaração da ruptura do vínculo matrimonial devido à ausência
declarada ou presumida do cônjuge; nem esta ausência, ainda que declarada judicialmente, tem o condão
de produzir ipso jure a dissolução do matrimônio”22.

Mas o novo Código Civil altera esta situação, decretando, no art. 1.571, § 1º., a
dissolução do casamento pela ausência do outro cônjuge em decisão judicial transitada em julgado. Pode
agora, o cônjuge do ausente, optar entre pedir o divórcio para se casar novamente ou esperar pela
presunção de morte, que se dá com a conversão da sucessão provisória em definitiva. O divórcio, embora
mais rápido, tem a desvantagem de fazer o cônjuge perder o direito à sucessão. Com efeito, sendo o
cônjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente), nos
termos do art. 1.829 do novo Código, precisará, não obstante, conservar a posição de cônjuge até a
conversão da sucessão provisória em definitiva, quando, só então, haverá realmente a vocação
hereditária. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente desde logo,
terá a desvantagem de perder a capacidade sucessória do ausente.

Mas a lei não resolve algumas questões que a nova norma suscita: em primeiro lugar,
em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissolução do seu
casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Código23, poder-se-ia chegar à singela
conclusão de que tal dissolução se daria tão logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal

Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). “Assim, para o efeito da dissolução da sociedade conjugal, não se
aproveita a presunção de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia,
embora omitida a limitação da eficácia da presunção de morte, não se deduz daí terem os novos
legisladores se afastado da sistemática anterior, de modo a permitir que, com a declaração judicial da
ausência, induzindo a presunção de morte do cônjuge, decorra ipso jure a liberação do outro para novo
matrimônio, no pressuposto legal de estar dissolvido o vínculo anterior” (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e
separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). “O efeito
dissolutivo do vínculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certidão de assento de óbito
do cônjuge. A presunção de morte do ausente não aproveita para o efeito de terminação do vínculo
conjugal, de modo que o caminho atual é o de que a ausência é causa de separação judicial ou de
divórcio” (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. In: O direito de família e a
Constituição de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).
22
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.
23
“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se

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interpretação contraria a sistemática do instituto, bem como a letra do art. 6º., que dispõe: “A existência
da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucessão definitiva”. Assim, é somente com a conversão da sucessão provisória em
definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa conversão é que dissolve o
casamento do ausente.

Há quem defenda a idéia de que o cônjuge do ausente, para casar-se novamente, deve
promover o divórcio. Mas tal entendimento não pode ser aceito. Que o divórcio dissolve o vínculo conjugal
não se duvida. Entretanto, não se pode exigir o divórcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte
presumida como causa independente de dissolução do vínculo. Vale dizer: a morte é, ao lado do divórcio,
causa de dissolução do casamento; a conversão da sucessão provisória em definitiva, fazendo presumir a
morte, dissolve também o vínculo, e por si só, pelo que nada mais se pode requerer para dissolvê-lo, pois
já estará o casamento dissolvido com a sentença de conversão. Quisesse a lei que o cônjuge do ausente
promovesse o divórcio, nada precisaria ter dito, pois assim já era no sistema da Lei do Divórcio sem
qualquer texto legal.

A sentença declaratória de ausência, nos termos do art. 9º., inciso IV, do Código Civil e
do art. 94 da Lei de Registros Públicos, deve ser registrada no Registro Civil. Daí resultaria para o cônjuge
do ausente a condição de viúvo? A lei não o diz, mas é de se supor que sim, pois seria esta a
conseqüência principal do registro da sentença de conversão da sucessão provisória em definitiva. Mas:
viúvo de cônjuge vivo? Sim, porque não se pode negar que o presumido morto é um possível vivo. E
mais: uma viuvez “revogável”? Admitindo a lei o retorno do ausente até 10 anos depois da conversão da
sucessão provisória em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10
anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poderá o ausente reabilitar-se civilmente,
deixando de ser presumido morto, com o que estará revogado o estado de viúvo do seu cônjuge.

Pode o ex-cônjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente? Que


documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: “O requerimento de habilitação para o
casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e
deve ser instruído com os seguintes documentos: ...IV - declaração do estado civil, do domicílio e da
residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge
falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentença de divórcio”.

De princípio, já se vê que o ex-cônjuge terá que declarar seu estado civil para casar
novamente. Declarará o estado de viúvo, com as implicações antes ditas? Ou, declarando o estado de
casado, aceitará o Oficial do Registro Civil a sua habilitação? Como ficaria, neste caso, o impedimento do
art. 1.521, inciso VI24? Mas o maior problema é que a lei não previu a juntada da certidão do registro da

declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”.
24
“Art. 1.521. Não podem casar: ...VI – as pessoas casadas”.

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sentença de conversão para fins de habilitação matrimonial. No citado inciso V só se fala em certidão de
óbito, de anulação ou de divórcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode não ter
nenhum desses documentos, mas apenas a certidão de registro da sentença de conversão, documento
que, nos termos do art. 1.571, § 1º., deve-lhe ser suficiente.

Outra conseqüência não prevista pelo legislador é o fato do eventual retorno do ausente
após o casamento de seu ex-cônjuge. Imagine-se que, após a sentença de conversão, o ex-cônjuge do
ausente se case, aproveitando-se da disposição do art. 1.571, § 1º., vindo, depois do casamento, a
reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cônjuge do ausente? Dir-se-á ser
simples a solução, pois o citado parágrafo diz que o primeiro casamento se dissolve pela presunção de
morte, equivalendo, portanto, ao divórcio, ou à morte real. Daí seguiria a conseqüência de que, estando
dissolvido o primeiro casamento, válido ficaria o segundo25. Mas deve-se discutir: a presunção de morte é
uma presunção absoluta (juris et de jure)? Não seria antes uma presunção relativa (juris tantum)? Não se
pode negar o seu caráter de presunção relativa, já que o ausente pode retornar e, em conseqüência,
provar que não está morto realmente. Sendo presunção relativa, desfaz-se com a prova de que não
houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente. Então, desfeita a presunção, seria lógico se
entender desfeita também a dissolução do casamento. E a conseqüência disto seria desastrosa: o
segundo casamento do cônjuge do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo26. Esta a solução
adotada pelo direito italiano27. Seria razoável anular o casamento do ex-cônjuge do ausente pelo
reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposição semelhante ao §
1.348 do BGB (Código Civil alemão), que dizia expressamente ficar válido o segundo casamento nesse
caso28.

Por fim, ainda um questionamento: pode o próprio ausente se beneficiar da dissolução do


casamento pela ausência? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar, contrair
validamente um novo matrimônio? A lei não o diz, mas, partindo-se do pressuposto que a dissolução se
dá pela morte presumida, não estando o ausente morto realmente, não há dissolução do casamento, pelo
que não poderá ele validamente casar novamente. Mas aí teremos outro problema: enquanto para o

25
Neste sentido, escreve GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo:
Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente “estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte
e aberta a sucessão definitiva, com a dissolução da sociedade conjugal, e seu cônjuge houver contraído
novo matrimônio, prevalecerá o último”.
26
Afasta-se, contudo, as conseqüências criminais da bigamia (art. 235 do Código Penal), tendo em vista
que não houve dolo das partes.
27
“68. Nullità del nuovo matrimonio. – Il matrimonio contratto a norma dell’articolo 65 è nullo, qualora la
persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata l’esistenza. Sono salvi gli
effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullità non può essere pronunziata nel caso in cui è
accertata la morte, anche se avvenuta in uma data posteriore a quella del matrimonio”. No mesmo
sentido dispunha o Projeto de Orlando Gomes (art. 59).
28
“§ 1348. Se um cônjuge contrai um novo matrimônio depois de que o outro cônjuge foi declarado
falecido, o novo matrimônio não é nulo pela circunstância de que o cônjuge declarado falecido ainda viva,
a não ser que ambos cônjuges soubessem no momento da conclusão do matrimônio que o cônjuge
declarado falecido sobreviveu à declaração de falecimento”. Este dispositivo, contudo, está revogado.

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cônjuge do ausente o casamento estará dissolvido, para o ausente não, permanecendo ele casado. Mas,
casado com quem? Casado com alguém que é viúvo ou que já se casou com outra pessoa?

De todo o exposto, concluímos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a
disposição em comento, mantendo a não dissolução do casamento pela presunção de morte, de modo que
fosse necessário ao cônjuge do ausente promover o divórcio, evitando, assim, todas as complicações
antes enunciadas.

Referências:

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. In: O direito de família e a Constituição de
1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989.
GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

7. Enunciados das Jornadas de Direito Civil (Parte Geral)

I JORNADA

1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos
da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.
2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é
sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto
próprio.
3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o
disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para
fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.
4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja
permanente nem geral.
5 – Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações
previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele
estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a
projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de
legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas
subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.
6 – Art. 13: a expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto
ao bem-estar psíquico do disponente.

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7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato
irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.
8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de
promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.
9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas
as fundações com fins lucrativos.
10 – Art. 66, § 1º: em face do princípio da especialidade, o art. 66, § 1º, deve ser interpretado em
sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n. 75/93.
11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão
intelectual, não obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, constante
da parte final do art. 79 do CC.
12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo
adota o princípio da confiança.
13 – Art. 170: o aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a
converter-se.
14 – Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.

III JORNADA29

138 – Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente
relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem
discernimento bastante para tanto.
139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente
previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé
objetiva e aos bons costumes.
140 – Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica,
aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com
resultado extensivo.
141 – Art. 41: A remissão do art. 41, parágrafo único, do CC às “pessoas jurídicas de direito público, a
que se tenha dado estrutura de direito privado”, diz respeito às fundações públicas e aos entes de
fiscalização do exercício profissional.
142 – Art. 44: Os partidos políticos, os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza
associativa, aplicando-se-lhes o Código Civil.

29
A II Jornada não elaborou enunciados.

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143 – Art. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de
legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da
compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos.
144 – Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do
Código Civil, não é exaustiva.
145 – Art. 47: O art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência.
146 – Art. 50: Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da
personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). (Este
Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7)
147 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”, contida no § 2o do art. 66, não exclui o Distrito
Federal e os Territórios. A atribuição de velar pelas fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao
MP local – isto é, dos Estados, DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de
tais pessoas jurídicas pelo MPF, quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União,
autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituição, da LC
n. 75/93 e da Lei de Improbidade.
148 – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157.
149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá
conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do
magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.
150 – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento.
151 – Art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, § 1o) prescinde
de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.
152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.
153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será
válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.
154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz.
155 – Art. 194: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da prescrição de
direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do CPC.
156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição
contra o ausente.
157 – Art. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista
que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento
jurídico brasileiro.
158 – Art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é, “completa”) importa presunção relativa
acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o, devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo
único do art. 219.

IV JORNADA

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272 – Art. 10. Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial, sendo
indispensável a atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos. 273 – Art. 10.
Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com qualquer dos
genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do
adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve o vínculo
originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da mãe natural
pelo nome do pai ou da mãe adotivos.
274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são
expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição
(princípio da dignidade da pessoa humana).
Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da
ponderação.
275 – Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo
único, do Código Civil também compreende o companheiro.
276 – Art.13. O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica,
autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo
Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.
277 – Art.14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com
objetivo científico ou altruístico, para depois da morte,
determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos
familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do
potencial doador.
278 – Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada
pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito
da personalidade.
279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente
tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa.
Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a
veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica),
privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.
280 – Arts.44, 57 e 60. Por força do art. 44, § 2º, consideram-se aplicáveis às sociedades reguladas pelo
Livro II da Parte Especial, exceto às limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos:
a) Em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a exclusão de sócio por justa causa,
pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de exclusão, assegurado o direito de
defesa, por aplicação analógica do art. 1085;
b) As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 1/5 (um

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quinto) do capital social, na omissão do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese de criação, pelo
contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada.
281 – Art. 50. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da
demonstração de insolvência da pessoa jurídica.
282 – Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para
caracterizar abuso de personalidade jurídica.
283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar
bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a
terceiros.
284 – Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão
abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.
285 – Art. 50. A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela
pessoa jurídica em seu favor.
286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana,
decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.
287 – Art. 98. O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a
enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa
jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.
288 – Arts. 90 e 91. A pertinência subjetiva não constitui requisito imprescindível para a configuração das
universalidades de fato e de direito.
289 – Art. 108. O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em
referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído
pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade
tributária.
290 – Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a
desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente
necessidade ou a inexperiência do lesado.
291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por
não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial
do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.
292 – Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que
lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.
293 – Art. 167. Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-
somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os
requisitos substanciais e formais de validade daquele.
294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada
por uma das partes contra a outra.

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295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o
reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art.
191 do texto codificado.
296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável.
297 – Art. 212. O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a
integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia
empregada.
298 – Arts. 212 e 225. Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de “reproduções eletrônicas de
fatos ou de coisas”, do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova
documental.
299 – Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo
a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data
da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003,
desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já
decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser
aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade
temporal.
300 – Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil
será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo
da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses
traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio.

8. Fique por Dentro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notícias, fundamentais em sua
preparação para concurso.
Confiram algumas delas, disponíveis no site do STJ (www.stj.gov.br – ver “sala de notícias”):

Ministro Aldir Passarinho Junior seleciona decisões mais importantes de 2009


22/01/2010
Integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Aldir
Passarinho Junior, sexto ministro mais antigo da Corte, selecionou os processos mais relevantes que
relatou em 2009, destacando os de interesse dos consumidores. Por exemplo a fixação de
responsabilidade objetiva de concessionária de estrada de rodagem em indenizar por morte devido à
presença de animais na pista ou a denúncia de cláusulas abusivas em plano de saúde que pretendia
limitar o tempo de internação hospitalar de cliente.

Animais na estrada

A responsabilidade por acidente de trânsito provocado pela presença de animais na estrada é da


concessionária da rodovia. A jurisprudência do STJ estabelece que as concessionárias de serviços
rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, respondem, objetivamente, por qualquer defeito na prestação do serviço, pela

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manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive, pelos acidentes provocados pela
presença de animais na pista.

Condenada a pagar indenização à família de motociclista que morreu ao se chocar com um animal, a
Coviplan Concessionária Rodoviária do Planalto apresentou recurso especial argumentado que a
responsabilidade era do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER), órgão que tem poder de
polícia nas estradas.

Segundo o Aldir Passarinho Junior, o juiz de primeira instância considerou que em nenhum momento a
concessionária demonstrou que o DNER estaria obrigado por lei ou contrato a ressarci-la no caso de
condenação na ação principal. Além disso, a empresa sempre negou a responsabilidade pelo evento, o
que nega o pressuposto lógico da pretendida “denunciação da lide”, instrumento processual em que se
busca a responsabilização sucessiva ou solidária de terceiros. Seguindo o relator, a Quarta Turma não
conheceu do recurso.

Erro na doação de sangue

O ato generoso de doar sangue causou tamanho transtorno a uma voluntária que ela teve que recorrer à
Justiça. Um erro de diagnóstico levou o Serviço de Hemoterapia Dom Bosco a comunicar a todos os
bancos de sangue do país que a voluntária era portadora de hepatite C. Ela ficou impedida de doar
sangue. Por entender que houve lesão de ordem moral, a doadora buscou ressarcimento, com amparo no
Código de Defesa do Consumidor.

Nas instâncias ordinárias, entendeu-se que não se tratava de relação de consumo, sendo aplicável no
caso as disposições do Código de Processo Civil. Passou-se a discutir o foro competente para julgar a ação
indenizatória.

O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, analisou a cadeia do setor. Ocorre a captação de sangue, uma
atividade contínua e permanente que tem o sangue como matéria prima. O material é comercializado in
natura ou na forma de derivados, gerando uma remuneração pelo sangue coletado do doador, ainda que
indiretamente. Assim, o relator entendeu que se tratae de um relação de consumo, embora seja um caso
atípico. Desta forma, o foro competente para julgar a ação é o de domicílio da doadora.

Valor de tratamento médico

A Súmula n. 230 do STJ foi decisiva para o fim das cláusulas abusivas nos contratos de plano de saúde que
limitavam o tempo de internação do paciente. Este ano o ministro Aldir Passarinho Junior deparou-se com
uma nova forma de limitação: a restrição do valor do tratamento. “Ora, em essência, a hipótese dos
autos, de restrição de valor, não é igual à da súmula citada, mas comporta o mesmo tratamento. A meu
ver, até tratamento mais severo, pois a cláusula é mais abusiva ainda, é pior”, afirmou o ministro no
voto.

Os demais ministros acompanharam o voto do relator e acolheram o recurso para reformar a decisão do
Tribunal de Justiça de São Paulo que limitou o ressarcimento do tratamento médico. Foi restabelecida a
decisão de primeira instância, que determinou o pagamento integral pela seguradora.

Indenização de honorários

Um trabalhador contratou um advogado particular para mover uma ação reclamatória trabalhista com o
objetivo de receber verba rescisória. Afirmou ter pago R$ 6,2 mil ao advogado e R$ 560 pelo trabalho
pericial. Depois ele ajuizou ação de indenização por danos morais e matérias contra a empresa, com o
objetivo de ser ressarcido pelos gastos com sua defesa. O pedido foi negado em primeiro grau.

O trabalhador apelou sustentando que só teve seu direito reconhecido graças à atuação do advogado

30
A súmula referida na notícia do STJ deve ser a “302”: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde
que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

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particular, e conseguiu o ressarcimento. Ao julgar o recurso especial da empresa, o ministro Aldir
Passarinho Junior entendeu que a reparação era incabível, pois nenhum ato ilícito havia sido praticado e
as verbas discutidas eram controvertidas. Assim a Turma decidiu que não cabe ao empregador arcar com
os custos da contratação de advogado pelo empregado.

Alerta errado

O Banco do Brasil foi responsabilizado por uma atitude exagerada de um funcionário. O gerente de uma
agência em Tangará da Serra (MT) comunicou à polícia que um cliente estava armado e que poderia
ocorrer um assalto. O policial agiu com excessiva agressividade para prender o suspeito.

Para o ministro Aldir Passarinho Junior, houve culpa do gerente. Segundo ele, foi dada informação
equivocada à polícia sobre o porte de arma, o que poderia ter levado até a um desfecho mais trágico. O
ministro entendeu também que o funcionário foi muito além de uma mera comunicação à autoridade,
chegando a participar, fora do banco, da diligência que resultou na prisão do correntista.

Acompanhando as considerações do relator, a Quarta Turma manteve a decisão que reconheceu a


legitimidade passiva do Banco do Brasil para responder à ação de indenização proposta pelo cliente preso
devido ao registro de notícia-crime feita pelo funcionário.
Processos: Resp 573260; Resp 540922; Resp 326147; Resp 1088998; Resp 537111

Adoção à brasileira não pode ser desconstituída após vínculo de socioafetividade


14/07/2009

Em se tratando de adoção à brasileira (em que se assume paternidade sem o devido processo legal), a
melhor solução consiste em só permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento
quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado. A decisão é da
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o voto do relator, ministro Massami
Uyeda, rejeitou o recurso de uma mulher que pedia a declaração de nulidade do registro civil de sua ex-
enteada.

A mulher ajuizou ação declaratória de nulidade de registro civil argumentando que seu ex-marido
declarou falsamente a paternidade da ex-enteada, sendo, portanto, de rigor o reconhecimento da
nulidade do ato.

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente. O Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB)
manteve a sentença ao fundamento de inexistência de provas acerca da vontade do ex-marido em
proceder à desconstituição da adoção. Para o TJ, o reconhecimento espontâneo da paternidade daquele
que, mesmo sabendo não ser o pai biológico, registra como seu filho de outrem tipifica verdadeira
adoção, irrevogável, descabendo, portanto, posteriormente, a pretensão de anular o registro de
nascimento.

Inconformada, a mulher recorreu ao STJ, sustentando que o registro civil de nascimento de sua ex-
enteada é nulo, pois foi levado a efeito mediante declaração falsa de paternidade, fato este que

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o impede de ser convalidado pelo transcurso de tempo. Argumentou, ainda, que seu ex-marido
manifestou, ainda em vida, a vontade de desconstituir a adoção, em tese, ilegalmente efetuada.

Em sua decisão, o ministro Massami Uyeda destacou que quem adota à moda brasileira não labora em
equívoco, ao contrário, tem pleno conhecimento das circunstâncias que gravitam em torno de seu gesto
e, ainda assim, ultima o ato. Para ele, nessas circunstâncias, nem mesmo o pai, por arrependimento
posterior, pode valer-se de eventual ação anulatória postulando descobrir o registro, afinal a ninguém é
dado alegar a própria torpeza em seu proveito.

“De um lado, há de considerar que a adoção à brasileira é reputada pelo ordenamento jurídico como ilegal
e, eventualmente, até mesmo criminosa. Por outro lado, não se pode ignorar o fato de que este ato gera
efeitos decisivos na vida da criança adotada, como a futura formação da paternidade socioafetiva”,
acrescentou.

Por fim, o ministro Massami Uyeda ressaltou que, após firmado o vínculo socioafetivo, não poderá o pai
adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade
socioafetiva.

Compete ao juízo do inventário julgar ação de sobrepartilha


08/07/2009
Em decisão unânime, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que compete ao juízo
que processou e julgou inventário processar e julgar ação de sobrepartilha (nova partilha de bens ou de
coisas, que não se partilharam antes). Assim, a Seção declarou competente o juízo de Direito da Vara de
Família Órfãos e Sucessões Infância e Juventude e Primeiro Cível de Planaltina (GO) para julgar o pedido
de sobrepartilha nos autos do inventário de C.F. e S.S.

No caso, R.G. requereu, em outubro de 1993, perante o juízo de Planaltina, a sobrepartilha de bens nos
autos dos inventários de C.F. e S.S., cujas partilhas foram julgadas em 1930 e 1952 respectivamente.
Alegou que, nos inventários, não foram descritas nem partilhadas as áreas denominadas “Larga dos Olhos
D’Água”, situadas em Sobradinho (DF).

Em 2000, o representante de todos os herdeiros, com exceção de um, requereu a remessa dos autos dos
inventários à Justiça de Brasília (DF), por entender ser este o foro competente para apreciar o pedido de
sobrepartilha, uma vez que a área questionada fora objeto de ação de desapropriação proposta pela
União.

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O juízo de Planaltina remeteu, então, os autos ao juízo da 4ª Vara de Família da Circunscrição Especial
Judiciária de Brasília (DF). Este determinou a remessa ao juízo da Vara de Órfãos e Sucessões de Brasília,
que, por sua vez, determinou a devolução ao juízo de Planaltina (GO). Inconformados, os herdeiros
suscitaram o conflito de competência.

Em seu voto, o relator, ministro Sidnei Beneti, citou que, de acordo com o disposto no parágrafo único do
artigo 1.041 do Código de Processo Civil, a sobrepartilha deve correr nos autos do inventário do autor da
herança. Assim, compete ao juízo que processou e julgou o inventário processar e julgar ação de
sobrepartilha.
Processos: CC 54801

STJ decide o que é essencial ou supérfluo em penhora de bens do devedor


18/01/2009
As decisões do Superior Tribunal de Justiça mostram que a penhora (apreensão judicial de bens, valores,
dinheiro, direitos, pertencentes ao devedor executado) não pode ser feita sobre qualquer propriedade do
devedor.

A Lei n. 8.009, de 1990, garante a impenhorabilidade do chamado bem de família. Isso significa que o
imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não serve para pagar
qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, feita pelos donos, pais
ou filhos que sejam seus proprietários.

Resta, então, promover a penhora sobre outros bens que fazem parte do imóvel de família, mas que não
estejam resguardados pela lei. E quais seriam esses bens? A questão é frequentemente analisada em
processos que chegam ao Superior Tribunal de Justiça, e as decisões costumam ser mais complexas do
que parecem à primeira vista.

A Lei n. 8.009 também protege móveis e utensílios que fazem parte essencial da vida familiar, ou seja: os
equipamentos imprescindíveis ao bem-estar da família, inclusive os de uso profissional, desde que
quitados, estão a salvo de ser usados para saldar dívidas do proprietário.

De acordo com a lei, apenas os veículos de transporte (se não forem utilizados para fins profissionais), as
obras de arte e os objetos suntuosos podem ser penhorados. Assim, os ministros do STJ têm, em cada
processo sobre o tema, dois elementos de valor cultural e subjetivo para debater: o que é supérfluo ou
suntuoso nos dias de hoje?

Dignidade

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Os ministros das Segunda, Terceira e Quinta Turmas discutiram a tese em três processos que abrangiam
a possibilidade de penhora do aparelho de ar-condicionado. Para os magistrados da Terceira Turma, são
impenhoráveis os equipamentos que mantêm uma residência e não somente aqueles indispensáveis para
fazer a casa funcionar. Desse modo, a Turma, por unanimidade, atendeu ao pedido do devedor e
determinou que fosse suspensa a penhora sobre o ar-condicionado, o microondas e a tevê da família.

A conclusão da Quinta Turma do Tribunal também foi no mesmo sentido, considerando que todos os
objetos que usualmente fazem parte da residência estão protegidos pela lei da impenhorabilidade. A ação
julgada no STJ cobrava dívidas de aluguel de um publicitário do Rio Grande do Sul. O devedor teve seu
ar-condicionado, a linha telefônica, videocassete e micro-ondas colocados na lista de bens para ser
penhorados.

Aqui no Tribunal, ficou decidido que esses equipamentos são impenhoráveis porque o devedor não deve
ser colocado em uma situação que manche a sua dignidade e a estrutura necessária à vida regular da
família no atual contexto da classe média. Entretanto essa tese é complicada. É difícil estabelecer com
objetividade um consenso, a unanimidade na definição do que seja supérfluo ou não nas casas dos
brasileiros.

Tema complexo

A prova disso está numa decisão da Segunda Turma do STJ que, ao contrário dos magistrados das
Terceira e Quinta Turmas, concluiu que o aparelho de ar-condicionado não é indispensável à sobrevivência
e pode ser penhorado. Para os ministros, o equipamento não deve ser considerado bem suntuoso, mas
também não é imprescindível à sobrevivência familiar. A Turma ressaltou que o ar-condicionado não
representa uma demonstração exterior de riqueza, mas não seria justo a família continuar usufruindo
desse conforto e utilidade se tinha dívidas a quitar.

E a falta de consenso não acontece apenas a respeito dos móveis e utensílios domésticos. Vaga de
garagem também já gerou decisões diferentes no STJ. Na Quarta Turma, os ministros decidiram que a
vaga de garagem, se tiver matrícula individualizada, com inscrição no Registro de Imóveis, pode sim ser
penhorada, uma vez que não está caracterizada como bem de família. A jurisprudência firmada pela
Segunda Seção, formada pelas Terceira e Quarta Turmas e responsável pelos julgamentos de Direito
Privado, estabelece que a vaga individualizada tem autonomia em relação ao imóvel residencial, tornando
o bem passível de penhora e execução.

Porém a Segunda Turma, que julga casos de Direito Público, concluiu que a vaga de garagem faz parte
indissociável do apartamento e está garantida pela lei da impenhorabilidade. A Turma ressaltou que o
proprietário do imóvel não poderia ficar em posição de inferioridade em relação aos demais

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donos de apartamentos no prédio. A penhora da vaga foi suspensa porque o uso do espaço por terceiros
era vedado pela convenção de condomínio.

E uma arca-oratório e um bufê de madeira entram na lista de bens penhoráveis? De acordo com a
Segunda Turma, sim. Para os ministros, esses móveis não são indispensáveis ao funcionamento da casa e
apenas embelezam o ambiente doméstico. O mesmo vale para o piano. Se o devedor tem em casa um
instrumento musical que não é utilizado para fins profissionais ou de aprendizagem, este pode ser
penhorado para saldar dívidas.

Os ministros da Segunda Turma consideraram que aparelhos de televisão e de som, microondas e


videocassete, assim como o computador e a impressora são protegidos da penhora. Mas o piano, no caso
analisado, foi considerado adorno suntuoso e entrou na lista de bens penhoráveis.

A complexidade dessas causas é tão grande que os ministros sempre levam em conta o contexto social de
cada família. O que é indispensável para a sobrevivência digna de uma casa pode não ser para outra. A
situação do devedor não pode ser desprezada.

Foi por isso que a Quarta Turma manteve a penhora da área de lazer com piscina, quadra de tênis, sauna
e jardins de um arquiteto de Anápolis, em Goiás. Os ministros confirmaram que o terreno de 480 metros
vinculado à residência principal podia ser penhorado por se tratar de benfeitorias consideradas suntuosas.
Processos: Resp 658841; Resp 251360; Resp 299392; Resp 582044; Resp 182451; Resp 222012; Resp
300411; Resp 150021

STJ analisa caso a caso o que é fortuito ou força maior


11/01/2009

Qual é a ligação entre um buraco no meio da via pública, um assalto à mão armada dentro de um banco e
um urubu sugado pela turbina do avião que atrasou o vôo de centenas de pessoas? Todas essas situações
geraram pedidos de indenização e foram julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) com base num
tema muito comum no Direito: o caso fortuito ou de força maior.

O Código Civil diz que o caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera
consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:

Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um ou mais
efeitos/consequências inevitáveis.

Portanto pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza
podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força maior.

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Exemplo: um motorista está dirigindo em condições normais de segurança. De repente, um raio atinge o
automóvel no meio da rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar que a batida
aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento imprevisível e inevitável, o condutor não pode ser
punido judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao outro envolvido no acidente.

Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o veículo, como problemas de
manutenção, por exemplo, fica caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior.

Nem todas as ações julgadas no STJ são simples de analisar assim. Ao contrário, a maior parte das
disputas judiciais sobre indenização envolve situações bem mais complicadas. Como o processo de uma
menina do Rio de Janeiro. A garota se acidentou com um bambolê no pátio da escola e perdeu a visão do
olho direito.

A instituição de ensino deveria ser responsabilizada pelo acidente? Os pais da menina diziam que sim e
exigiram indenização por danos morais e materiais. Por sua vez, o colégio afirmava que não podia ser
responsabilizado porque tudo não passou de uma fatalidade. O fato de o bambolê se partir e atingir o olho
da menina não podia ser previsto: a chamada tese do caso fortuito. Com essa alegação, a escola
esperava ficar livre da obrigação de indenizar a aluna.

Ao analisar o pedido, o STJ entendeu que a escola devia indenizar a família. Afinal, o acidente aconteceu
por causa de uma falha na prestação dos serviços prestados pela própria instituição de ensino. Assim
como esse, outras centenas de processos envolvendo caso fortuito e indenizações chegam ao STJ todos
os dias.

Assalto à mão armada no interior de ônibus, trens, metrôs? Para o STJ é caso fortuito. A jurisprudência do
Tribunal afirma que a empresa de transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável que
não faz parte da atividade fim do serviço de condução de passageiros.

Entretanto em situações de assalto à mão armada dentro de agências bancárias, o STJ entende que o
banco deve ser responsabilizado, já que zelar pela segurança dos clientes é inerente à atividade fim de
uma instituição financeira.

E o buraco causado pela chuva numa via pública que acabou matando uma criança? Caso fortuito? Não. O
STJ decidiu que houve omissão do Poder Público, uma vez que o município não teria tomado as medidas
de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para consertar a erosão fluvial a tempo de
evitar uma tragédia.

E onde entra o urubu? Numa ação de indenização por atraso de vôo contra uma companhia aérea. A
empresa alegou caso fortuito porque um urubu foi tragado pela turbina do avião durante o vôo. Mas o STJ

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considerou que acidentes entre aeronaves e urubus já se tornaram fatos corriqueiros no Brasil,
derrubando a tese do fato imprevisível. Resultado: a companhia aérea foi obrigada a indenizar o
passageiro.

Moral da história: Imprevistos acontecem, mas saber se o caso fortuito ou de força maior está na raiz de
um acidente é uma questão para ser analisada processo a processo, através das circunstâncias em que o
incidente ocorreu.

Processos: Ag 626417; Ag 555165; Resp 329931; Resp 246758

Desemprego não justifica falta de pagamento de pensão alimentar


30/06/2008
Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) indeferiu recurso em habeas-
corpus de um pai que atrasou o pagamento da pensão alimentícia sob a alegação de que estava
desempregado. O ministro relator Massami Uyeda afirmou que a alegação de desemprego não pode ser
apreciada no STJ, pois depende do exame de provas.

Ao relatar o caso, o ministro ressaltou não observar qualquer ilegalidade na ordem de prisão decorrente
do inadimplemento de verbas alimentares. “Assinala-se que, no tocante aos débitos alimentares
referentes às prestações vencidas no curso do processo, incluídas as decorrentes de acordo judicial, é
certo que o executado encontra-se em inadimplemento, o que denota clara afronta aos princípios
norteadores da solidariedade e da dignidade humana”, assinalou o ministro.

A defesa de J.L.S.D. interpôs o recurso no STJ contra a decisão da 11ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro (TJ/RJ) que manteve a decisão do juiz de primeiro grau. O acusado alegou que
haveria ilegalidade do decreto de prisão, que os bens apreendidos garantiriam a ação de execução de
alimentos e, ainda, que os valores cobrados, no total de R$ 7.200, seriam exorbitantes.

O relator, ministro Massami Uyeda, seguindo precedentes no Tribunal, ressalta que o débito alimentar que
autoriza a prisão civil do acusado compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução
e as que vencerem no curso do processo. Segundo o ministro, pelo fato de o acusado não ter
demonstrado qualquer intenção de pagar, a prisão não é considerada ilegal. Ressaltou que não se
examinam as alegações de desemprego e da exorbitante cobrança de valores alimentícios por serem fatos
complexos e controvertidos que dependem de prova.

E, por último, considerando a resistência do executado da ação em honrar seus compromissos de ordem
moral, não se observa qualquer ilegalidade na prisão. Seguindo o voto do relator, a Turma negou o
provimento ao recurso ordinário.

Processos: RHC 23552


Coordenadoria de Editoria e Imprensa

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9. Mensagem

“Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor dá a vitória” (Sagrada Escritura)
Força e Fé, amigos!
A vitória é uma certeza que virá no tempo certo.
Façamos a nossa parte!
Se pudermos despertar em vocês o amor pelo Direito Civil, já estaremos realizados! Contem conosco!
Um grande abraço!
O amigo,
Pablo
www.pablostolze.com.br
C.D.S. 2010.1.ok

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