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PROCESSO FAMILIAR

Sim, eu tinha razão e o STF con rmou que


não há famílias paralelas no Brasil
20 de dezembro de 2020, 8h01 Imprimir Enviar

Por José Fernando Simão

Cadeira Okamura
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1) Uma breve introdução. Uma longa caminhada de discordâncias...


Famílias paralelas não existem. Em termos sociológicos, com a amplitude que
a noção de família ganha, qualquer reunião de pessoas vinculadas pelo afeto
(em qualquer de suas acepções) pode ser uma família. Se eu tenho um grande LEIA TAMBÉM
amigo, eu chamo de meu brother, voilà, temos uma família. Se eu chamo o
PROCESSO FAMILIAR
meu cão de meu bebê, voilà, temos uma família.
Contrato de geração de filhos e novos
Em sentido jurídico, o termo "famílias paralelas" denota equívoco conceitual. paradigmas da família
Há muitos anos escrevi sobre o tema na Revista Brasileira de Direito Civil, PROCESSO FAMILIAR
volume 2, out/dez de 2014 [1]. Um novo regime de bens e a
cidadania registral
Transcrevo alguns trechos dessa reflexão de 2014:
PROCESSO FAMILIAR
"Famílias simultâneas é o termo cunhado pela
A (in)constitucional limitação do
doutrina para indicar uma situação em que uma
fideicomisso pelo CC/2002
pessoa, não necessariamente o homem, convive
com outra pessoa, não necessariamente uma PROCESSO FAMILIAR
mulher, em dois núcleos distintos e simultâneos. É As substituições testamentárias
o caso clássico da literatura em que um homem
que muito viaja tem dois núcleos familiares Facebook Twitter
distintos em localidades distintas. Para a
delimitação teórica é importante compreender que
Linkedin RSS
a pessoa tem dois núcleos distintos em que todos
os membros componentes destes núcleos não
residem sob o mesmo o teto".
Seguem exemplos que utilizam o homem como centro da vida familiar
simultânea apenas pelo fato de serem estes os casos trazidos a julgamento e
que serão discutidos a seguir: a) homem que é casado com determinada mulher
em Salvador, migra para o Rio de Janeiro e se casa com outra mulher, pois em
sua certidão de nascimento não fora anotado o casamento anterior; b) homem
que é casado com uma mulher em São Paulo e, em Porto Alegre, convive com
outra mulher de maneira pública, contínua e duradoura; c) homem que, na
mesma cidade, tem duas casas e em uma mora com sua esposa e filhos,
mas também passa parte do dia ou da noite na casa de outra mulher com quem
tem filhos; d) homem casado que mora com sua mulher, mas tem relação
afetiva e sexual com outro homem com quem convive de maneira pública,
contínua e duradoura.

Não tenho dúvidas em afirmar que em todos os exemplos o homem tem duas
famílias. Também não tenho dúvidas em afirmar que a proteção constitucional
dos filhos implica igualdade de todos, independentemente de sua origem, e
todos os filhos terão a ampla e integral proteção que o Direito lhes confere.

Contudo, com relação às pessoas maiores e capazes que mantém uma relação
de afeto, com comunhão de vida, seja essa relação hétero ou homoafetiva, o
Direito de Família, em tese, não tem qualquer aplicação, pois se trata de -25%
concubinato, expressamente excluído das formas de criação de família. A
relação entre concubinos será regida pelo Direito das Obrigações, ou seja,
mediante prova do esforço comum o patrimônio adquirido por um dos
concubinos poderá ser partilhado [2].

Entretanto, o Direito tempera a regra do artigo 1727 com o princípio da boa-


fé [3].

Essa solução não é nova para o Direito de Família. É historicamente adotada


para a hipótese de casamento inválido que produz efeitos ao cônjuge de boa-fé.
Lava e Seca Electrolux
É a putatividade que o Direito de Família adota como forma de não punir Loja Electrolux

aquele que desconhecia o vício ou a mácula que inquinava o próprio


casamento. A ignorância ou desconhecimento do fato (portanto a situação é
efetivamente de boa-fé subjetiva) garante a concessão dos efeitos do
casamento válido. Quem agiu de má-fé não tem a mesma sorte (mesmo
destino): o casamento não produz efeitos para ele.

Mas, se a pessoa tiver conhecimento de que o homem com quem convive


mantém outra relação simultânea, ou seja, é casada com outro homem ou outra
mulher e, tendo conhecimento desse fato, com ele convive, em razão da má-fé
nenhum direito terá. É uma relação familiar concubinária excluída pela lei dos
efeitos do Direito de Família.

2) A decisão do STF que, por 6 votos a 5, afastou a noção equivocada de


famílias paralelas no direito brasileiro
A ação julgada pelo STF, nas palavras do voto-vencedor do Ministro
Alexandre de Moraes, "trata-se de ação de reconhecimento de sociedade de
fato homoafetiva, com pedido de declaração de efeitos previdenciários,
proposta pelo ora recorrente em face de pessoa já falecida, com quem ele teria
mantido convivência comum entre os anos de 1990 e 2002, quando se deu o
óbito".
No caso concreto, houve o reconhecimento judicial da existência de união
estável do falecido com uma mulher e, posteriormente, requereu-se o
reconhecimento de uma segunda união estável, agora homoafetiva, para que o
"companheiro" do falecido fizesse jus ao benefício previdenciário decorrente
da morte.

Em suma, João tem união estável com Maria e, após a morte de João, Pedro
requer o reconhecimento de uma segunda união estável para fins
previdenciários.

É interessante notar que o acórdão do TJ-SE reconhece que "não é possível o


reconhecimento da relação homoafetiva, mesmo que sob a roupagem de
sociedade de fato, como pleiteado, pois o ordenamento jurídico brasileiro,
cujo sistema rege-se pelo princípio da monogamia, não admite a existência
simultânea de mais de uma entidade familiar, nos moldes do artigo 226, §3º,
da Constituição Federal e do artigo 1723 do Código Civil".

Há na decisão do tribunal de Sergipe afronta à decisão do STF datada de 2011


(ADPF 132/RJ e ADI 4277), que reconheceu que a união estável homoafetiva
e a heteroafetiva têm idênticos efeitos jurídicos? A resposta é negativa. O que
se debateu nos autos foi a possibilidade de existência de duas uniões estáveis
paralelas independentemente dessas ocorrem entre um homem e uma mulher,
ou um homem e outro homem ou uma mulher e outra mulher.

Perfeitas as palavras do ministro Alexandre de Moraes: "Ao reconhecer a


validade jurídico constitucional do casamento civil ou da união estável por
pessoas do mesmo sexo, não chancelou a possibilidade da bigamia, mas sim
conferiu a plena igualdade".

E mais:

"Pode-se afirmar que uma das Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


concluiu pela impossibilidade de reconhecimento de união estável em que um
dos conviventes estivesse paralelamente envolvido em casamento ainda válido,
sendo aquela relação, portanto, enquadrada no artigo 1.727 do Código Civil,
que se reporta à figura da relação concubinária (as relações não eventuais
entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato )".

É possível se falar em monogamia para as pessoas que estão em união estável?


A monogamia não é regra que só se aplica ao casamento?

Notem o que defendi no artigo de 2004:

"A monogamia é um limite mínimo trazido pelo ordenamento para afastar do


Direito de Família, certas relações afetivas. Poder-se-ia argumentar que a
monogamia não está entre os elementos necessários à configuração da união
estável. Logo, a união estável plural não encontraria óbice legal, não estaria
abarcada pelo limite do mínimo.
Nesse ponto, merece nota o fundamento dado pelo STJ quanto à questão [4]:
com efeito, uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a
monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade — que integra o conceito
de lealdade e respeito mútuo — para o fim de inserir no âmbito do Direito de
Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem
descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da
realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade.
A lealdade como dever decorrente da união estável (artigo 1724 do CC) e a
fidelidade como dever do casamento (artigo 1566 do CC) são óbices para o
reconhecimento de uniões poligâmicas para fins do Direito de Família. Não se
trata, aqui, de confundir os planos da existência e da eficácia. Se é verdade
que os deveres estão no plano da eficácia e que a deslealdade não faz com que
o casamento ou a união estável deixem de existir, há um impeditivo ético do
qual o Direito de socorre para fazer da monogamia um valor inconteste. O
argumento se repete.
A lei indica um mínimo que obsta o reconhecimento dos efeitos do direito de
família às situações de poligamia ou uniões simultâneas de três ou mais
pessoas".

A decisão do STF não deixa dúvidas de que a leitura que fiz em 2004 é
efetivamente aquela que faz a maioria dos ministros do STF:

"Ocorre, porém, que um relevante e imprescindível encargo os permeia: a


unicidade de vínculo entre os partícipes, sejam esses cônjuges ou
companheiros, já que 'o Direito brasileiro, à semelhança de outros sistemas
jurídicos ocidentais, adota o princípio da monogamia, segundo o qual uma
mesma pessoa não pode contrair e manter simultaneamente dois ou mais
vínculos matrimoniais', sob pena de se configurar a bigamia, tipificada
inclusive como crime previsto no artigo 235 do Código Penal. Dessa forma,
em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado
aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão
das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de
cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que
vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsiste em nosso
ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o
reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto
como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a
exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (artigo 1.566, I, do
Código Civil)" (grifo do autor).

O que reconheceu o STF? Que a monogamia é um valor que permeia todas as


relações familiares no Direito brasileiro. Que a monogamia, sob a forma de
fidelidade (casamento) ou lealdade (união estável) é valor fundamente do
Direito de Família no Brasil.

Essa decisão do STF reconduz o Direito de Família a suas bases jurídicas e


sociais. Jurídicas porque a monogamia para todos os modelos familiares é um
valor fundante da ordem jurídica brasileira. Sociais porque, ainda que alguns
juristas discordem com ênfase, é historicamente monogâmica a família
brasileira como tal protegida pelo ordenamento.

A quem interessa dar direitos aos concubino ou concubina do homem ou da


mulher casados? Vejamos.

Se uma pessoa é casada ou convive em união estável e um terceiro ou terceira


mantém com ela relações afetivas que indiquem uma relação estável e
duradoura com vontade de constituir família, esse terceiro ou terceira sabe que
o sistema é monogâmico e não admite "duplo casamento". O jogo deve ser
jogado segundo suas regras e, portanto, a relação afetiva construída não
ultrapassa o campo social, sendo o nada em sentido jurídico.

Se uma pessoa que é casada ou vive em união estável sabe que seu
marido/mulher ou companheiro/companheira mantém uma relação afetiva
estável e duradoura com um terceiro, sabe ela que está protegida pelo direito
que concede efeitos jurídicos a essa relação. O jogo deve ser jogado segundo
suas regras e, portanto, a relação afetiva construída entre seu marido/mulher ou
companheiro/companheira com um terceiro/terceira não ultrapassa o campo
social, sendo o nada em sentido jurídico.

Há uma regra clara com duplo efeito. A regra é da inexistência de efeitos


jurídicos decorrentes dessa relação social/afetiva. O duplo efeito é que o
terceiro não terá direito algum e, portanto, o marido/mulher ou
companheiro/companheira não terá prejuízo algum.

3) Notas conclusivas
Essa relação impropriamente denominada (no campo idílico, dos sonhos
sonhados por alguns) de "família paralelas" é o nada jurídico. Filhos são filhos
e, portanto, para eles o adjetivo "paralelo" é vexatório, discriminante e fere a
Constituição Federal. Por outro lado, aquele que mantém a relação com a
pessoa casada ou em união estável não tem com ele/ela uma família.

Há quem diga, no meu sentir em afronta ao sistema e ao bom senso, que o


cônjuge ou companheiro que sabe da relação paralela, que tem dela
conhecimento, deveria se divorciar ou dissolver a união estável se não quiser
suportar os efeitos jurídicos de o seu marido/mulher ou
companheiro/companheira ter uma relação com terceiro. Esse argumento é o
seguinte: você se casou ou se uniu estavelmente sob a égide de certas regras,
inclusive da monogamia/lealdade/fidelidade, mas como surgiu um terceiro ou
terceira, ponha fim ao casamento ou união estável se não quiser perder direitos
para esse terceiro.

A orientação joga nas costas de quem cumpriu as regras do jogo o dever de pôr
fim ao jogo se não quiser ser prejudicado em sentido jurídico e fático pelo
terceiro ou terceira.

A decisão, com repercussão geral, é verdadeiro alento "a preexistência de


casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do
artigo 1723, §1º do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo
referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da
consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento
jurídico-constitucional brasileiro".

A partir da decisão do STF temos claramente uma situação de emancipação


dos terceiros ou terceiras que optam (pela cabeça ou pelo coração) por uma
relação afetiva com terceiro/terceira que já tem união estável ou casamento e
depois pretendem receber efeitos jurídicos dessa relação.

Fica melhor o direito civil ao deixar os — imprópria e preconceituosamente


denominados — "amantes" fora do conceito de família. Sejam felizes, sim,
mas sem buscar a tutela do Estado. Vivam intensamente e sem preconceitos ou
peias, pois assim permite a liberdade, porém, sem buscar efeitos jurídicos do
Direito de Família.

Uma última nota se faz necessária. A decisão do STF afasta a hipótese de


reconhecimento de união estável putativa, ou seja, aquela em que há
desconhecimento da união ou casamento anterior?

Trata-se de boa-fé subjetiva, a boa-fé em seu sentido psicológico. É por isso


que discordo do voto do professor Fachin (seguido pela minoria): "Por isso
assento desde logo que é possível o reconhecimento de efeitos post mortem
previdenciários a uniões estáveis concomitantes, desde que presente o
requisito da boa-fé objetiva". A boa-fé objetiva, como norma ética de conduta,
passa por um debate de lealdade e agir corretamente para com o outro.

A argumentação do voto-minoritário ("porque não se cogita de boa-fé


subjetiva e sim de boa-fé objetiva") subverte a lógica da putatividade:
desconhecer ou conhecer o vício que inquina o casamento. É boa-fé em sua
noção claramente subjetiva que o Código Civil adota em seu artigo 1.561 do
CC.

Não. Não há menção às situações em que há boa-fé subjetiva do terceiro ou


terceira que desconhece a existência do casamento ou união estável anteriores.
Nesse ponto, a boa-fé subjetiva, o desconhecimento, permite ao casamento
nulo ou anulável a produção de efeitos (putatividade) e o mesmo ocorrerá com
a união estável.

[1] Para download em pdf:


https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/download/121/115.

[2] É a aplicação da velha Súmula 380 do STF que, em seus primórdios, era
aplicada para o concubinato puro (atualmente união estável). Hoje, sua
aplicação se restringe a pessoas que não constituem família, ou seja, àqueles
impedidos de se casar nos termos do artigo 1727 do Código Civil.

[3] Daí utilizo a locução “em tese” no parágrafo acima.

[4] STJ, REsp 1348458/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA


TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 25/06/2014.

1.00
00:00/00:59 conjur

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José Fernando Simão é advogado; professor associado do Departamento de Direito Civil da


Universidade de São Paulo (USP); livre-docente; doutor e mestre em Direito Civil pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 20 de dezembro de 2020, 8h01

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COMENTÁRIOS DE LEITORES
3 comentários

MAS E A VIDA REAL?


Alexandre (Advogado Assalariado)
20 de dezembro de 2020, 13h11

Eu nao tenho conhecimento técnico da matéria para discutir com o articulista, mas
acho que a implementação dessa decisão na vida real pode levar a injustiças.
Explico.

Na grande maioria desses casos é a clássica situação do maridão que "terminou" o


primeiro casamento, não se divorciou, e contraiu uma nova relação familiar.

Essa nova "esposa", "companheira", sabe que há esse casamento pendente, mas o
maridão fala o tempo todo que já está finalizando o divórcio. Ela, por sua vez, seja
por amor, seja por dependência econômica (sim, não sejamos hipócritas, isso
acontece muito), não tem como forçar esse homem a finalizar a relação anterior.

Nesses casos, por irresponsabilidade dolosa desse homem, a nova companheira


ficará desamparada. Pra mim essa situação não conversa com as finalidades do
direto e muito menos do direto de família.

ALEXANDRE
4nus (Outros)
20 de dezembro de 2020, 23h20

Neste caso, nobre Alexandre, tu vai responder a questão sobre a luz do "erro de
fato". Se a luz do caso concreto ele era justificável ou não.

REGULAMENTAR A VIDA REAL


Maria Ines Figueira (Advogado Autônomo - Família)
21 de dezembro de 2020, 7h28

A Justiça tem que ser feita independente dos padrões morais. Quando a união
estável entre casais do mesmo sexo não era amparado por lei. Estes casais por
linha torta requeria seus direitos como uma sociedade comercial. Admitindo ou
não o ordenamento jurídico o Judiciário dava resposta aos casais homoafetivos,
mesmo sem amparo legal , pois estavam camuflados de sociedade comercial. A
vida real é fato e, de nada adianta ignorá-la. A poligamia vai no mesmo sentido.
Uma mulher que conviveu em uma união estável por 30 anos e teve filhos. Com a
morte do marido se vê desamparada, porque o homem às escondidas casou
legalmente com outra, e com esta esteve casado por seis meses. A concubina
perdeu seus direitos porque a mulher de direito tinha a prova do casamento e a
concubina que desconhecia a bigamia do marido se viu desprotegida diante aos
direitos previdenciários. Mesmo que a Suprema Corte e a Sociedade não aceitem
a bigamia ela é a vida real. Por muito tempo os casais do mesmo sexo ficaram
desamparados por falta de aceitação , e o mesmo ocorre com a bigamia . Posso
não ser a favor , mas ela existe. Logo , precisa de regulamentação.

Comentários encerrados em 28/12/2020.


A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.

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