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4 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

4.1 DIREITOS HUMANOS

São direitos reconhecidos como inerentes à própria natureza humana. Referem-se aos
direitos básicos da pessoa humana reconhecidos no âmbito dos documentos de direito
internacional (Declaração Universal dos Direitos dos Homens).

A expressão “direitos humanos” guarda relação com os documentos de direito


internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano
como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e
que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte
que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).

4.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS

O termo “direitos fundamentais” se aplica àqueles direitos do ser humano reconhecidos e


positivados na Constituição de determinado Estado (direito interno).

Numa perspectiva formal, são fundamentais os direitos inscritos na Constituição. Podem


constar em um tópico específico ou estarem distribuídos de forma esparsa no texto da
Carta Magna. Também são considerados fundamentais os direitos que não constam
expressamente na Constituição, mas decorrem do texto constitucional ou são por ela
considerados.

Do ponto de vista material, direitos fundamentais são os direitos considerados capitais


numa sociedade politicamente organizada, em dado momento histórico. O conceito de
direito fundamental é variável no espaço e no tempo, conformando-se ao momento
histórico e à sociedade que o opera.

5 GERAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Bobbio confirma em seu livro a Era dos Direitos que os direitos fundamentais são
adquiridos com luta e que o marco inicial dessa conquista é o constitucionalismo.
Segundo ele (2004) “os direitos não nascem todos de uma vez (...) nascem quando
devem ou podem nascer”

5.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO

São exemplos de direitos fundamentais de primeira geração o direito à vida, à


propriedade, à liberdade de locomoção, à liberdade de expressão, à liberdade de
participação política, à incolumidade física, entre outros.

Foram os primeiros direitos fundamentais e decorreram do Estado Liberal. Predomina o


entendimento de que tiveram sua gênese nas declarações de direitos elaboradas nos
Estados norte-americanos, no século XVIII, sendo tais direitos reconhecidos e
confirmados na Declaração de Direito do Homem e do Cidadão, em 1789, durante a
Revolução Francesa, sofrendo forte influência dos ideais iluministas, a exemplo de
Rosseau (Contrato Social).
São os direitos civis e políticos, contemplando as quatro faculdades clássicas: vida,
liberdade, segurança e propriedade. Representam os direitos individuais que consagram
as liberdades individuais, impondo limitações ao poder de legislar do Estado. São
essencialmente de defesa do indivíduo em face do Estado, pois estão baseados no não-
agir do aparelho estatal. Assim, buscam assegurar a liberdade do indivíduo na esfera
política e em seus negócios privados.

5.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO

São direitos de segunda geração os direitos sociais: direito ao trabalho, à assistência


social, à proteção à criança e ao idoso, à saúde, à habitação, à previdência social, entre
outros.

São direitos de ordem econômica, social e cultural. Para concretização, dependem da


atuação comissiva do Estado. Estão intimamente ligados ao direito de igualdade e se
materializam por meio da atuação estatal em favor do hipossuficiente, por meio da
implementação de políticas públicas.

A Constituição prevê mecanismos para assegurar eficácia jurídica aos direitos


fundamentais (§ 1º do art. 5º), especialmente aos de segunda geração, em face da
dependência da prestação estatal para sua garantia. As ações do Estado devem estar
motivadas e orientadas para atender a justiça social.

A segunda geração de direitos esteve presente durante o século XX. Tem por
características os direitos sociais, culturais, previdenciários, econômicos e coletivos
baseados na igualdade, como uma reação ao modelo liberal clássico. Teve como
inspiração a Constituição Mexicana de 1917 e a Lei Fundamental de Weimar
(Constituição Alemã de 1919). Diferentemente da primeira geração, essa admite um
comportamento intervencionista do Estado.

5.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO

São exemplos o direito ao progresso, à paz, ao meio ambiente ecologicamente


equilibrado, à conservação do patrimônio histórico e cultural, os direitos do consumidor,
entre outros.

Possuem natureza transindividuais, abrangendo a coletividade como um todo. São, pois,


direitos de titularidade difusa ou coletiva, que abrangem destinatários indeterminados ou
de difícil determinação.

Estão relacionados com os valores da fraternidade e solidariedade e originam-se da


degradação das liberdades ou da deterioração dos demais direitos fundamentais em
virtude das atuais e complexas relações econômicas e sociais, bem assim do modelo de
desenvolvimento econômico, que imprime um ritmo de consumo incompatível com a
disponibilidade de recursos naturais disponíveis.

5.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇÃO

“Não serão permitidas práticas contrárias à dignidade humana, tais como a clonagem
reprodutiva de seres humanos”.
(Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, art. 11).
A quarta geração de direitos é caracterizada pela pesquisa biológica e científica, pela
defesa do patrimônio genético, pelo avanço tecnológico, pelo direito à democracia, à
informação e ao pluralismo.

Incluem os direitos sociais decorrentes da evolução da sociedade e da globalização.


Envolvem questões relacionadas à informática, biociência, clonagem, eutanásia, estudo
de células tronco, incluindo as discussões sobre filiação, vida e morte, pressupondo
sempre um debate ético e outros direitos cogitados no final do século XX, frutos das
repercussões da era tecnológica. Ex.: direito de não ter seu patrimônio genético alterado.

Há necessidades de se estabelecerem limites claros e objetivos, que controlem abusos


nas pesquisas de clonagens, células-tronco, etc.

5.5 DIREITOS X GARANTIAS

Direitos são bens da vida que as normas jurídicas consagram; garantias são os
instrumentos previstos em normas jurídicas para assegurar a plena fruição desses bens,
desses direitos.

Segundo Rui Barbosa, “os direitos seriam disposições declaratórias, e as garantias,


disposições assecuratórias”. Assim, os direitos existem de forma autônoma, enquanto as
garantias têm caráter acessório, instrumental, pois se prestam à proteção dos direitos.

São exemplos de garantias constitucionais: o mandado de segurança, a ação popular, o


habeas corpus, o habeas data, etc. Não se pode olvidar, contudo, que, em sentido amplo,
as garantias estão compreendidas na expressão direitos fundamentais.

6 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

É preceito basilar que impõem o reconhecimento de que o valor do indivíduo, enquanto


ser humano, prevalece sobre todos os demais.

A Constituição e as leis em geral são pródigas em demonstrações deste fundamento,


como por exemplo, os direitos dos deficientes e dos idosos.

Os direitos e garantias fundamentais, dentre eles os positivados como Direitos Sociais


decorrem da dignidade humana. Ora, os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à
moradia, à previdência, à assistência social, dentre outros, são essenciais para se ter uma
vida digna.

Como diz Kant, "o homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em
si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade" (KANT, p.
58, 2004).

E se o texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da


República Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas
as pessoas e não estas em função do Estado.

No entanto, tomar o homem como fim em si mesmo e que o Estado existe em função
dele, não nos conduz a uma concepção individualista da dignidade da pessoa humana.
Ou seja, que num conflito indivíduo versus Estado, privilegie-se sempre aquele. Com
efeito, a concepção que aqui se adota, denominada personalista, busca a
compatibilização, a interrelação entre os valores individuais e coletivos; inexiste, portanto,
aprioristicamente, um predomínio do indivíduo ou o predomínio do todo. A solução há de
ser buscada em cada caso, de acordo com as circunstâncias, solução que pode ser tanto
a compatibilização, como, também, a preeminência de um ou outro valor.

Impõe-se, por conseguinte, a afirmação da integridade física e espiritual do homem como


dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável; a garantia da
identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade; a
libertação da "angústia da existência" da pessoa mediante mecanismos de socialidade,
dentre os quais se incluem a possibilidade de trabalho e a garantia de condições
existenciais mínimas (CANOTILHO, 1993).

A dignidade da pessoa humana é, por conseguinte, o núcleo essencial dos direitos


fundamentais, a "fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais" (FARIAS, p. 54, 1996),
a fonte ética, que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao
sistema dos direitos fundamentais (MIRANDA, p. 166/167, 1991), o "valor que atrai a
realização dos direitos fundamentais (SILVA, p. 549, 1999).

A pessoa é, portanto, o valor máximo da democracia, sendo tal princípio uma decorrência
do Estado Democrático. Não sem razão, alguns doutrinadores o consideram como um
super princípio. Para José Afonso da Silva (1995, p. 106), "a dignidade da pessoa
humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do
homem, desde o direito à vida."

7 O PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO MISERO”

Inspirado no conhecido in dubio pro reo do Direito Penal e no in dubio pro operario do Direito
do Trabalho, o in dubio pro misero é o princípio jurídico aplicado no campo da seguridade
social que visa à proteção do pobre, do hipossuficiente.
Sua aplicação é simples: havendo na lei duas ou mais interpretações possíveis,
prevalecerá a mais benéfica ao hipossuficiente.

Para garantir a cidadania, a dignidade da pessoa humana e a paz social, e em face da


situação de carência e penúria, o juiz pode interpretar a lei de modo a beneficiar a pessoa
necessitada.

8 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade ou isonomia garante tratamento idêntico a todos que se


encontrem em situação idêntica ou similar.

Segundo Montesquié, “a verdadeira igualdade consiste em tratar de forma desigual os


desiguais”. Assim, o princípio da igualdade significa não apenas tratar igualmente os que
se encontram em situações equivalentes, mas também tratar de maneira desigual aqueles
que se encontram em situações desiguais, na medida de suas desigualdades. A
propósito, para a garantia da cidadania e da igualdade entre os cidadãos, vem crescendo
a implementação de ações afirmativas. Segundo André Ramos Tavares,

Ações afirmativas são medidas privadas ou públicas,


objetivando beneficiar determinados segmentos da
sociedade, sob o fundamento de lhes falecerem as
mesmas condições de competição em virtude de terem
sofrido discriminações ou injustiças históricas.

São exemplos de ações afirmativas:

- a reserva de vagas de cargos públicos para deficientes físicos determinada pela


Constituição Brasileira de 1988;
- a reserva de uma determinada quantidade de vagas nas universidades públicas para
alunos afro-descendentes ou da rede pública;
- cotas para deficientes físicos em empresas com mais de cem trabalhadores.

9 CLÁUSULAS PÉTREAS - LIMITES AO PODER DE REFORMAR A


CONSTITUIÇÃO

Art. 60
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

Denominados de cláusulas pétreas, os limites ao poder de reformar a Constituição dizem


respeito a determinados assuntos que formam a identidade e o espírito da Carta Política
de 1988 e que por isso não podem ser modificados.

São representados pelas cláusulas pétreas expressas contidas no art. 60, § 4º da CF.
Representam o núcleo inegociável da Constituição de 1988. Essas cláusulas podem ser
modificadas por emendas constitucionais, mas o reformador não pode “tender a abolir”.
Não pode alcançar a essência.

Os direitos e garantias individuais protegidos pelo art. 60, § 4º da CF não são apenas os
contidos no rol do art. 5º, mas também outros direitos fundamentais de índole individual,
inclusive os previstos nos capítulos dos direitos sociais, nacionais e políticos, além de
outros decorrentes do regime e dos princípios adotados pela CF.

Não é pacífica a tese de que os Direitos Sociais constituem cláusula pétrea.

10 DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais são direitos fundamentais de segunda geração e vinculam-se ao direito


de igualdade e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Estão expressos nos arts. 6º a 11 da Constituição Federal, todavia, o elenco não possui
caráter taxativo, sendo complementado por outros direitos instituídos pela própria
Constituição e pela legislação ordinária, como o direito à cultura (CF, arts. 215 e 216), o
direito ao desporto (CF, art. 217), os direitos da família, da criança, do adolescente e do
idoso (CF, arts. 226 a 230) e os direitos dos índios (arts. 231 e 232)
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

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