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AS FONTES DO DIREITO
São Paulo
2017
Introdução ao estudo do direito – Prof. Tercius Zychan de Moraes
AS FONTES DO DIREITO
São Paulo
2017
Sumário
1 Fontes do Direito
A fonte do direito é conceituado por Machado da seguinte forma:
“A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de
onde ela nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde
nasce o Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário
que se saiba de qual direito. Se cogitarmos do direito natural, devemos admitir
que sua fonte é a natureza humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do
Direito sob vários aspectos.”
Conforme exposto acima, fonte de direito significa “o lugar de onde o
direito surgiu”, ou seja, podemos falar do direito natural, que surgiu
naturalmente, sem alguém propriamente dizer que aquilo era uma lei, o povo
daquele local simplesmente respeitava algumas regras de convivência e aquilo
caracterizou-se como lei, nascendo assim, as primeiras leis que tivemos.
Del Vecchio afirma:
“Fonte de direito in genere é a natureza humana, ou seja, o espírito que
reluz na consciência individual, tornando-se capaz de compreender a
personalidade alheia, graças à própria. Desta fonte se deduzem os princípios
imutáveis da justiça e do Direito Natural.”
Assim sendo, podemos afirmar que os valores e os princípios de um
determinado povo é fonte do direito, ressaltando que cada povo tem seus
próprios costumes.
As fontes do direito estão previstas no artigo 4.º da Lei de Introdução ao
Código Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Assim, o
intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (a
ausência de norma para o caso concreto), ele deve sempre encontrar uma
solução adequada. Basta analisar o verbo “decidirá” para entender que o
sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto.
O artigo supracitado permite que o juiz decida um caso conforme os
costumes de um determinado povo somente se a lei for omissa e houver
impossibilidade da aplicação da analogia, se valendo da jurisprudência para
casos semelhantes. Podemos concluir que a lei é a fonte principal e a analogia,
os costumes, os princípios gerais do direito, a doutrina e a jurisprudência são
fontes secundárias.
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1.1 Lei
1.2 Analogia
Analogia é um método de integração das lacunas da lei, ou seja, a
aplicação das mesmas normas para casos parecidos. A analogia tem como
base o princípio da igualdade e afirma que deve ter a mesma solução para a
mesma infração.
1.3 Costumes
O costume no âmbito do direito é uma lei que existe na consciência de
cada cidadão de uma determinada comunidade. Não tem a necessidade do
poder público escrever essa lei, pois todos respeitam. Para Rizzatto, “o
costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que
regula, possível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder
judiciário.” Neste contexto, os costumes são a fonte do direito, pois o próprio
costume impõe as leis da sociedade.
1.4 Doutrina
1.5 Jurisprudência
1.6 Súmula
Para Diniz, princípios gerais do direito pode ser definido como “Quando
a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado
supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito,
que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo
elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no
ordenamento jurídico.”
2 Ausência de norma
Sempre que houver lacuna, ou seja, a ausência de uma lei para
determinado caso, o juiz deve valer-se das fontes do direito para a resolução
do processo. Para explicar como a verificação da lacuna ocorre, Diniz
explica: “A constatação da lacuna resulta de um juízo de apreciação, porém
o ponto decisivo não é a concepção que o magistrado tem da norma de
direito, nem tampouco sua Weltanschauung do conteúdo objetivo da ordem
jurídica, mas o processo metodológico por ele empregado.”
Quando o juiz se depara com uma situação em que não há lei que prevê
solução para o caso, ele deve procurar uma resolução para o caso nas
fontes do direito e este processo só existe devido à interpretação do
magistrado, e ele terá competência o suficiente para entender que para
aquele caso não tem lei que preveja solução.
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3 Conclusão
Através de pesquisa realizada, pude aprender qual a importância das
fontes do direito, analogia, jurisprudência e súmula no sistema jurídico
brasileiro. Também tive a oportunidade de saber qual a necessidade do
magistrado saber interpretar uma lei, pois uma vez interpretada de forma
equivocada, será necessário tomar providências que não seriam necessárias
se a lei fosse interpretada de forma correta, para isso, precisam ler o contexto
como um todo e dar a decisão coerente com o caso.
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Referências
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-
aplicabilidade-na-ausencia-de-norma