Correntes do Pensamento jurídico europeu

a) Escola Racionalista do Direito Natural

Séculos XVI e XVII, esta escola veio logo a seguir à Segunda Escolástica espanhola e esta abriu a
porta para que uma nova corrente surgisse. Os países são os países protestantes, Holanda,
Inglaterra e Alemanha. Caracterização desta nova corrente.

Pensamento perdeu a sua base teológica divina para passar a ter uma base laica, uma base
racionalista, uma base de razão humana. O homem pela sua razão é o criador natural, não é
Deus.

Quais são as causas para esta nova corrente?

1- As guerras religiosas enfraqueceram a religião e a teologia (A separação do Papa, a criação

de dois Papados e a reforma aqui de Lutero teve um aspeto importante neste
enfraquecimento da religião porque separou o que é natural do sobrenatural e doravante só o
natural é que interessa e o sobrenatural é posto de lado.)

2- É uma época dominada pelo racionalismo, ou seja, pela ideia de que a razão humana
substitui Deus, a razão humana é que governa os homens e tudo isto num ambiente laicismo.
O saber racional substitui assim a fé.

Tal como na Escola dos Glosadores, ou a Segunda Escola Escolástica Espanhola tiveram os seus
jurisconsultos também é importante destacar os jurisconsultos desta nova corrente e
destacamos nesta grande escola racionalista do direito natural:

Hugo Grócio o chefe desta escola, o grande doutrinador do “mar liberum” (1609) onde
defende a liberdade de navegação dos mares e onde combate as posições portuguesas e
espanholas em matéria de monopólio da navegação e do comércio relacionados com os
territórios descobertos e escreveu um outro livro sobre o direito da paz e Da guerra.

O inglês Thomas Hobbes (1588/1679), este homem defendeu a ideia de que o homem é o lobo
do homem, ou seja, o principal inimigo do homem é o homem. Isto tem consequências
importantes na construção do pensamento jurídico de Hobbes.

Pufendorf (1632/1691) desempenhou um papel de relevo na defesa sistematização do Direito,

ou seja, pela construção de sistemas jurídico. Sistema jurídico é um conjunto de normas que
está organizada num todo, que lhes dá unidade. Apontam todas para um certo sentido, são
reguladas pela mesma alma e pelos mesmos princípios. Foi um grande defensor do Direito
como um sistema jurídico. Só que para ele também o sistema é perfeito, é perfeito porque o
sistema é criado pela razão humana.

Thomasius (1655/1728) distingue-se pela conquista notável da civilização, havia a preocupação

enorme de separar o direito de moral, porque o rei intervinha em tudo o que fosse direito e
mesmo na esfera da moral, ou seja, as pessoas eram punidas por pensarem de maneira
diferente. Isto é uma invasão da dignidade das pessoas. Daí a necessidade da separação, o que
é moral o Estado não intervém, mas no Direito intervém. Thomasius estabeleceu o critério da
perspetiva, olhemos para o comportamento humano é puramente interno? Não tem projeção
externa fora dele? É uma ideia, é um pensamento que não se concretizou? que não prejudicou
ninguém? Então pertence ao campo da moral, as pessoas são livres de pensar de forma
diferente. Agora, se essas ideias concretizaram em atos danosos para alguém ou para a
sociedade então estamos perante o Direito e aí cabe ao Estado de intervir. Tudo o que é
interno é campo da moral, o que é externo é campo do direito.

Características desta escola:

A Fonte desta escola – é razão humana. A razão humana cria direito a partir do quê? Entre
vários autores há uma grande discordância.

 A razão humana cria direito através de um impulso para a tendência de que a natureza
humana tem para a sociabilidade.
 Para outros autores essa tendência é a felicidade, os homens têm a aspiração de
serem felizes então a razão humana retirar normas que ajudem a viver em felicidade.
 A razão humana é marcada pelo egoísmo e, portanto, a razão humana vai retirar
normas para combater para assegurar uma convivência melhor.
 Tendência para a bondade, o homem é naturalmente bondoso e por isso a razão
humana criar normas do direito natural.

Quem produz o direito – Sendo a fonte a razão humana então serão os homens que produzem
o direito.

Esta é a primeira função que a razão humana desempenha a função criativa. Existe também a
função ordenadora, ou seja, depois de criadas as várias normas do direito natural a partir de
cada uma das tendências o que acontece? A razão humana não quer caos, não quer a anarquia
e, portanto, a razão humana quer ordem, daí a função ordenadora. Esta função ordenadora
consiste na feitura do sistema jurídico que incorpora que insiram essas diferentes normas
dando-lhes coerência dando-lhes unidade.

Usos modernos

Relacionada com o jusracionalismo, surgiu na Alemanha, de onde passou a outros países, uma
nova metodologia do estudo direito romano conhecido por “usus modernus pandectarum”,
traduzindo o uso moderno das pandectas. Pandectas é o nome grego dado ao digesto que é
parte mais importante, parte mais nobre do Corpus Iuris Civilis. Uso moderno do Direito
Romano.

Ora esta escola alemã procurou estudar o Direito Romano em uso moderno filtrá-lo e por de
parte o velho Direito Romano que estava definitivamente ultrapassado pois não dava resposta
às necessidades atuais. Há aqui um filtro, que separa o velho do novo e esse filtro é a razão
humana. Esta escola tem um grande pendor racionalista.

3 linhas que caracterizam esta escola

1- É uma finalidade prática, ou seja, o fim desta escola é estudar o Direito Romano para
resolver os problemas práticos da vida.

2- É uma escola racionalista, porque o filtro que separa o velho do atual é a razão humana.

3- É uma escola nacionalista, porque entende que devemos estudar o Direito de cada Estado, o
Direito de cada país e a História desse Direito. (Portugal – HDP / França – HDF / etc)

Destacam-se duas fases desta Escola.

Primeira fase, esta escola influenciou a atividade legislativa do rei, sua atividade fazer leis teve
uma certa influencia sobre a produção legislativa.

Segunda fase, tem uma influência de caracter pratico voltado para as decisões dos tribunais.

Esta escola teve em Portugal uma consagração legislativa muito importante, temos uma lei
que faz referência a essa história. Essa lei são os estatutos pombalinos da universidade
portuguesa, estatutos com que o marquês de pombal dotou a universidade portuguesa. É que
antes na lei da boa razão o direito romano, era um direito subsidiário, era um direito que
integrava as lacunas. Mas a lei da boa razão diz que esse direito romano é o que nós devemos
aplicar na integração de lacunas, é o direito que está de acordo com a boa razão, mas não
especifica o que é a boa razão. Sabemos sim que os tribunais devem recorrer ao Direito
Romano se tiver de acordo com a boa razão.

Mas o que é isso da boa razão? Na prática suscitou-se um debate interminável, suscitou-se
uma gravíssima incerteza sobre a determinação em cada momento concreto da vida o que é a
boa razão.

E quem resolveu este problema foram os estatutos pombalinos da universidade portuguesa de

1772 e resolveu este problema dizendo o direito romano que está de acordo com a boa razão
é o direito da escola do uso moderno das pandectas.

Portanto, está de acordo com a boa razão o direito romano na versão do uso moderno das
pandectas e assim se resolveu este impasse com uma referência expressa à corrente alemã do
uso moderno das pandectas.

Uso moderno das pandectas é o nome de um livro de um jurisconsulto alemão Samuel Stryk.

NOTA* Esta necessidade de filtrar o Direito Romano separando-o Velho do Novo já vem de
trás, se olharmos para a Renascença naquela crise de se devia-se estudar ou não o Direito
Romano nas suas universidades, encontramos uma corrente racionalista de nome - o
racionalismo moderado segundo o qual o Direito romano devia continuar a ser estudado, mas
apenas o Direito Romano atual, ou seja, esta versão do século 17 e 18 desta escola alemã do
uso moderno das pandectas, no fundo as suas raízes remontam para a Renascença à corrente
racionalista moderada que defendeu também a separação do Direito Romano obsoleto velho
do Direito Romano atual. Esta escola alemã é herdeira dessa orientação da renascença

Jurisprudência elegante ou humanismo tardio, relaciona-se com uma escola em frança que
estudava o direito romano clássico através do método histórico-critico, ou seja, a sua
preocupação era determinar num texto de um jurisconsulto o romano da época clássica, na
época do ouro do direito romano, estudar esse texto que o foi alterado posteriormente, ou pra
mais ou para menos, ou acrescentado ou retirado. Essas alterações davam-se pelo nome de
interpolações e foram objetos de estudo dessa escola erme dita francesa, a escola culta, a
escola humanista. Mas houve jurisconsultos tiveram que fugir da frança para Alemanha
seguido por motivos religiosos e fixaram-se na holanda onde continuaram a ensinar, a
desenvolver a estudar o direito romano da época clássica segundo o método histórico-critico.
E, portanto, este ramo da escola francesa foi digamos foi difundir na holanda. Esse difundir e
progredir na holanda conhecido pela escola culta, jurisprudência culta ou elegante da
jurisprudência elegante eram homens preocupados com o rigor no estudo do direito e pelo
brilho de ambos da sua literatura jurídica. Eram homens preocupados com o estilo literário das
suas palavras.
Esta escola é a escola francesa agora situada na holanda e agora uma das nossas correntes do
pensamento jurídico europeu, destaca-se três jurisconsultos –

Iluminismo

O Iluminismo foi uma linha de pensamento que teve uma grande influência nas reformas
efetuadas no ciclo pombalino. Além de Iluminismo podemos também falar da época da
Ilustração ou da Época das Luzes, pois trata-se de sinónimos. Este qualificativo prende-se à
ideia de os seus cultores serem “iluminados”, como tendo recebido as “luzes da razão”.

Estamos no século 18 e por isso podemos designar por Século das Luzes ou Século da
Ilustração, mas por que motivo o Iluminismo surgiu no Século 18 e onde é que
verdadeiramente mergulha as suas raízes? O Iluminismo dir-se-ia que é um filho da
Renascença, ou seja, aquelas ideias lançadas pela Renascença à terra germinaram no século 18
no Iluminismo.

Quais foram as causas que justificam o iluminismo no século 18.

Os valores que a Renascença lançou não se previram, nomeadamente o Homem é a medida de

todas as coisas, ou seja, o centro do mundo e esta é a ideia que brotou na Renascença.

O Iluminismo é fruto de um sentimento liberdade de consciência provocado pelas lutas

religiosas do século 15 e 16. O Homem cansou-se e não compreende estas lutas religiosas e daí
o advento do despertar de um sentimento de consciência de liberdade, de libertação.

A Revolução inglesa de 1688, que conduziu a um governo liberal e parlamentar (o que na

época era coisa nova) assim como os aspetos económicos que se pronunciaram a revolução
industrial e o capitalismo moderno.

A Revolução Francesa de 1788 que rompeu com regime antigo dispostita e veio instalar o
regime liberal.

No entanto, o Iluminismo desenvolveu-se nas monarquias absolutas e foi assim que na França
coincidiu com Luís XIV e XV, na Prússia com Frederico II, na Áustria COM José II e Leopoldo II e
em Portugal com D. José e D. Maria I.

Notas comuns:

A colocação do Homem no centro do Mundo, o Homem é dono do seu destino.

Em segundo lugar, a uma hipertrofia da razão do racionalismo, a razão é considerada uma

energia que tem acesso e procura conhecimentos firmes.

Em terceiro lugar temos a secularização, ou seja, o rompimento com o teológico, diz-se a

propósito que a razão não acredita em milagres. Quem diz secularização diz também laicizado.

O naturalismo, pelo homem deixa de pertencer a dois mundos, ao mundo sobrenatural e ao

mundo natural para pertencer apenas ao mundo natural.

Depois temos o cientismo, a prática de ciência, a ideia de que a ciência tudo explica, diz
mesmo que a vida é uma reação dos fenómenos físicos químicos da matéria. Enquanto para a
conceção teológica a vida é como que um milagre, para esta conceção cientista, secularista,
laica a vida nada mais é de que uma reação de fenómenos naturais de fenómenos físico-
químicos.
Depois afirma-se o individualismo, ou seja, os valores da Liberdade, da igualdade, da
propriedade como direitos naturais. Direitos esses que vem plasmados nas constituições
políticas e posteriormente esses direitos naturais do homem tornaram-se inalienáveis.

A ideia de economicismo, a vida económica é autónoma, indiferente a valores, curiosamente

sendo um movimento laico afirmam os homens desta época que a riqueza é uma bênção de
Deus e a pobreza é uma denegação da graça. A vida económica é conduzida por uma mão
invisível que tudo comanda, que dirige esta vida económica e para a qual o Estado não deve
intervir, ou melhor, só esporadicamente deve intervir para assegurar a paz, quando esta for
perturbada, é o estado guarda noturno.

O estatismo ainda base do estado surgem as bases das construções contratualistas, os

iluministas justificam o Estado através de contratos de pactos sociais (Locke, Rosseau). Tudo
começa com a natureza, o Estado em que não havia leis, o homem vivia feliz nesse estado
natural e nesse estado natureza o homem é livre, era proprietário firmava os valores da
liberdade e da propriedade, só que esta situação de paz, de convívio, de respeito à liberdade e
propriedade perturbou-se e o homem entrou em conflito, em guerra uns aos outros e para
restabelecer a paz e valores da liberdade e da propriedade, os homens uniram-se e fizeram
contrato, o contrato social.

Neste contrato, criaram um estado o Estado civil, para defender a liberdade e a propriedade,
quem pensou assim foi Locke. Rousseau tudo parte do Estado natureza também, A natureza o
homem também era feliz porque natureza é generosa, a natureza dava ao Homem em
abundância tudo aquilo que ele precisava logo satisfazia todas as suas necessidades e o
homem era independente dos homens. Aqui temos dois valores a liberdade e a igualdade, só
que um dia o Homem foi tentando e apoderou-se de tudo aquilo que era de todos e disse “isto
é meu” e partir dai surgiu a propriedade privada e esses bens que antes eram de todos
passaram a ser só de alguns, ou seja, surgiu a conflitualidade surgiu a guerra e os homens
uniram-se e fizeram um pacto social através do qual criaram o Estado civil para defender os
valores perdidos, a liberdade e a igualdade.

Nestes valores, faz de Rosseau o inspirador da moderna democracia.

Falei destes homens porque um foi inspirador do liberalismo e outro inspirador da moderna
democracia. Construções do Estado feitas no ambiente iluminista, portanto outra marca do
iluminismo.

A fonte do direito é a razão humana, é a razão dos homens. A razão humana cria direito
através do que? Através da lei, porque a lei é geral e abstrata, ou seja, é igual para todos um
garante de igualdade e liberdade. Por outro lado, a lei é o instrumento da transformação
social, ao afastamento da monarquia absoluta para um novo regime, a lei é um instrumento
poderoso para operar essa transformação social. Se assim é, enquanto se faz a apologia da lei
combate-se o costume, o costume é incerto a lei tem a certeza do que o costume não tem,
costume é vago e está comprometido com o passado. Se importa transformar o passado numa
coisa nova é obvio que o costume é recusado num ambiente iluminista.

Neste ambiente de racionalidade, considera-se que a razão é perfeita, isto é, uma idolatrai da
razão, no fundo a razão tinha substituído Deus e a perfeição de Deus passa agora para a razão
humana e a razão é perfeita tem acesso á verdade. Se tem acesso à verdade para que o
provável? Pode ser verdadeiro como pode não ser e como a razão tem acesso á verdade
rejeita a probabilidade e desta forma rejeita a opinião dos juristas, porquê porque são
probabilidades e como a razão entende que tem acesso á verdade a razão poe a de lado a
probabilidade.

Neste ambiente do iluminismo, em que se enfatiza a lei, combate-se o costume e a

probabilidade, afirma-se também a atenção pelo direito pátrio que não se estudava,

estudava-se o direito romano e canónico, mas não se estudava o direito pátrio. Afirma-se
também a necessidade o estudo da história do direito q não se estudava, mas agora se há
história no Direito então devemos estudar e conhecer a história.

Devemos também estudar o Direito Natural q é o direito da natureza, e o iluminismo filho da

renascença está muito ligado à natureza então estude-se o direito natural. Finalmente estude-
se o direito romano do uso modernos das pandectas porque é uma corrente racionalista
porque a razão filtra o direito velho do direito novo, novo e o direito romano novo é um direito
que se atua é um direito importante. Este uso racionalista do uso moderno das pandectas é
uma escola com a qual o iluminismo simpatiza.

Humanitarismo)

A respeito do âmbito específico do direito penal e direito processual pena encontramos uma
corrente iluminista, o Humanitarismo.

Dignidade Humana, tudo gira á volta deste valor e por isso compreendem várias posições
desta corrente do direito penal. No campo do direito penal, no direito dos crimes e que os
punes, a substituição das penas corpóreas pelas penas de prisão. Aquela figura de “entrar às
varas” que acompanhou o nosso direito peninsular e penetrou no nosso Direito Português é
combatida no século 18, por esta corrente por ser ofensiva à dignidade humana. Por isso é
necessário substituir esta pena corpórea pela pena de prisão. E porquê a pena de prisão?
Porque a prisão é privação da liberdade e a liberdade é um valor fundamental do iluminismo e
por isso a pena de prisão é considerada a rainha das penas.

A ideia de proporcionalidade entre a gravidade do delito/ofensa e a pena. A pena deve ser

moldada proporcionalmente á gravidade da ofensa, ou seja, ofensas graves – penas mais
graves, ofensas menos graves – penas menos graves. (ideia de proporcionalidade)

A fundamentação das penas, pena de prisão qual é o seu fundamento? Antes vigorava a ideia
de uma expiação religiosa, as pessoas partiam a ideia de que as pessoas viviam em dois
mundos um mundo natural a após a morte num mundo sobrenatural.

Agora tudo se alterou, a religiosidade é posta de parte e a fundamentação das penas passa
para uma ideia de prevenção geral porque todos nós vendo a pena que foi aplicada a um
criminoso não façamos o que ele fez para que não incorramos na mesma pena e prevenção
especial para o próprio criminoso para que ele após cumprir a sua pena não volte a delinquir.

Finalmente, o humanitarismo rejeita a pena de morte, porque é excessiva (ideia da

proporcionalidade) sendo excessiva deve ser rejeitada e porque no contrato social não está
previsto a pena de morte. O Estado foi criado para garantir a liberdade, a igualdade e a
propriedade não foi criado para matar e por isso a pena de morte é combatida.

No campo do direito processual penal, no campo de investigação dos processos penais temos
a passagem do processo inquisitório para o processo acusatório. No processo inquisitório é o
onde o juiz faz tudo, instrução acusação e o juiz julga. Agora não, o juiz que julga é diferente
para não estar comprometido com a investigação é a passagem do processo inquisitório e
acusatório. Há uma série de princípios no campo do direito processual penal – o princípio nulo
crimen sinen legium (nenhum crime sem lei). Deste princípio resulta, a proibição da analogia,
ou seja, podemos entender a lei por analogia? Não

Outro princípio. Na dúvida indubio pro reuo se o juiz vai julgar e o acusador não tem provas
então o juiz absolve, porque é preferível absolver um criminoso a condenar um inocente.

Uma referência a esta corrente do humanitarismo temos o marques italiano césar de beccaria,
que escreveu um livro “dos delitos e das penas” um livro importantíssimo.