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LICITAÇÕES

Nivaldo Munari
SUMÁRIO

Licitações
Apresentação 07
Glossário 08
Unidade 1 - Licitações 09
Fundamentos da licitação 10
Conceito de licitação11
Licitações: da supremacia das normas constitucionais e
as outras espécies normativas12
Competência para legislar sobre licitação13
Princípios da licitação15
Objeto e regimes jurídicos das licitações17
Unidade 2 - Regime jurídico da lei nº 8.666/1993 22
Comissão de licitação 23
Modalidades de licitação 26
Tipos de licitação 30
Procedimentos adotados 30
Regimes de execução 33
Unidade 3 - Regime jurídico da lei nº 8.666/1993 fase
interna 35

Fase Interna 36
Documentos da licitação 39
Unidade 4 - Regime jurídico da lei nº 8.666/1993 fase
externa (parte I) 47
Fase externa 48
Fase externa - Aviso de licitação 50
Fase externa - Prazos mínimos de divulgação dos avisos
de licitação 52
Fase externa - Impugnação ao edital 56
Fase externa - Etapas de habilitação e de propostas 58
Unidade 5 - Regime jurídico da lei nº 8.666/1993 fase
externa (parte II) 62
Etapa de habilitação 63
Etapa de propostas 70
Inabilitação de todos os licitantes ou desclassificação de
todas as propostas 74
Anulação 77
Unidade 6 - Tratamento diferenciado a microempresas, empre-
sas de pequeno porte e cooperativa 78
Revisão final 90
LICITAÇÕES
APRESENTAÇÃO

Olá, caro(a) cursista! Seja bem-vindo(a) ao Curso de Licitações.

Licitação é um tema muito recorrente na Administração Pública e todos


os servidores públicos, em qualquer esfera do Governo, têm a necessidade
de conhecer sobre esse assunto, pois é por esse processo que o governo
compra e contrata serviços seguindo regras editadas por meio de leis e
regulamentos.

Dessa forma, apresentaremos aqui o conjunto de procedimentos


administrativos do processo de Licitação dos governos: Federal, Estadual
e Municipal.

Abordaremos as Leis que regem os processos e esperamos alcançar


o nosso objetivo, que é aumentar a eficiência na área de licitações do
Governo do Estado de São Paulo, reduzindo erros que dificultem o processo
licitatório e causem prejuízos ao erário público.

A partir de agora, você percorrerá um caminho composto por seis


unidades. Veja um breve resumo de cada uma delas.

♦♦ Unidade 01 - Licitações: Esta unidade aborda o princípio


constitucional da obrigatoriedade da licitação, as raízes das
licitações no Brasil e, de forma geral, os seus conceitos.

♦♦ Unidade 02 - Regime Jurídico da Lei Nº 8.666/1993 F: Esta


unidade mostra como é formada a comissão de licitação, quais as
modalidades, tipos e regimes de execução de licitação.

♦♦ Unidade 03 - Regime Jurídico da Lei Nº 8.666/1993 F - Fase


Interna: Esta unidade aborda a fase interna do Regime Jurídico da
Lei nº 8.666/1993 F que é aquela em que a tomada das providências
necessárias ao processamento do procedimento licitatório compete
à Administração.

♦♦ Unidade 04 - Regime Jurídico da Lei Nº 8.666/1993 F - Fase Interna


(Parte 1): Esta unidade aborda a fase externa do Regime Jurídico da
Lei nº 8.666/1993 F. Essa fase se inicia com a divulgação do aviso
de licitação. Este assunto está dividido em duas partes, sendo esta
unidade a primeira parte.

♦♦ Unidade 05 - Regime Jurídico da Lei Nº 8.666/1993 F - Fase Interna


(Parte 2): Esta unidade aborda a fase externa do Regime Jurídico da
Lei nº 8.666/1993 F. Essa fase se inicia com a divulgação do aviso
de licitação. Este assunto está dividido em duas partes, sendo esta
unidade a segunda parte.

♦♦ Unidade 06 - Tratamento diferenciado a microempresas, empresas 7


de pequeno porte e cooperativa : Esta unidade aborda outros
direitos que a Lei Complementar nº 123/2006 F criou ao cuidar

A P R E S E N TA Ç Ã O
do tratamento diferenciado em matéria de licitações e contratos
administrativos.

Agora que já conhecemos um pouco da trajetória que nos espera,


vamos começar com a Unidade 01 abordando o conceito da licitação e
seus princípios.

Então, bons estudos!

GLOSSÁRIO:

F- Federal

E - Estadual

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
LICITAÇÕES
UNIDADE 01 - Licitações
FUNDAMENTOS DA LICITAÇÃO
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA OBRIGATORIEDADE DA
LICITAÇÃO

As licitações no Brasil têm raízes na Constituição da República, mais


precisamente em seu artigo 37, inciso XXI, apresentado nos seguintes
termos:

Artigo 37 F. A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações, serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure
a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988, on-line).

O dispositivo constitucional transcrito anteriormente estabelece o


denominado “princípio da obrigatoriedade da licitação”, que consiste
no seguinte: todas as vezes que a administração direta (administração
centralizada, ministérios, secretarias e todos os órgãos que os integram)
e a administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades
de economia mista, fundações etc), de todos os Poderes (Executivo,
Legislativo e Judiciário) e de todas as esferas de governo (União, Estados
membros da federação, Distrito Federal e Municípios), pretenderem
realizar contratações, em regra, estas contratações devem ser precedidas
de licitação.

Por isso se fala em “princípio da obrigatoriedade da licitação”. As


exceções a essa regra, como o próprio inciso XXI registra, são os casos
especificados na legislação, ou seja, os denominados casos de “dispensa
de licitação”, previstos expressamente nos artigos 17 e 24 da Lei federal
n° 8.666 F, de 21 de junho de 1993 e os casos de “inexigibilidade de
licitação”, disciplinados no artigo 25 da mesma lei. Portanto, em razão do
“princípio da obrigatoriedade da licitação”, pode-se afirmar que todas as
contratações devem ser precedidas de licitação, ressalvados apenas os
casos de “dispensa” e “inexigibilidade”, previstos em Lei e antes indicados.

IMPORTANTE!
A Lei n° 8.666 F, de 21 de junho de 1993, mencionada anteriormente, regulamenta o
artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências.

10

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
CONCEITO DE LICITAÇÃO
Após apresentarmos o princípio da obrigatoriedade da licitação
na administração pública, você pode estar se perguntando: “o que é
licitação?” Afinal, é um conceito-chave para o nosso estudo!

Bom, o conceito de licitação pode ser obtido a partir dos elementos


integrantes do comando legal do artigo 3° da Lei n° 8.666 F, de
21/06/1993, que estabelece:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a


seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos” (BRASIL, 1993, on-line).

Aos elementos que compõem o artigo 3° transcrito, a prestigiosa


doutrina de Justen Filho agrega a ideia de procedimento administrativo e
oferece a seguinte conceituação para a licitação:

“A licitação é um procedimento administrativo que visa à seleção, de acordo com


critérios objetivos predeterminados, da proposta mais vantajosa a ser contratada pela
administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, assegurada
a ampla participação de interessados e a isonomia entre eles, com a observância de todos
os requisitos legais exigidos” (JUSTEN FILHO, 2014).

O conceito de procedimento administrativo, por sua vez, pressupõe a


prática de atos encadeados entre si, seguindo a prática desses atos uma
ordem estabelecida em Lei ou em regulamento, com vistas ao alcance de
um objetivo final, que no caso da licitação é a seleção da proposta mais
vantajosa a ser contratada pela administração pública.

Dessa forma, podemos entender a licitação como um procedimento


administrativo de caráter competitivo, cujo objetivo principal, como já
vimos, é a seleção da proposta mais vantajosa a ser contratada pela
administração. Paralelamente à seleção da proposta mais vantajosa, a
licitação visa ainda à promoção do desenvolvimento nacional sustentável,
prevendo os §§ 5° a 13° do artigo 3º da Lei n° 8.666/1993 F, nesse
sentido, regras que permitem a concessão de margem de preferência aos
serviços e produtos manufaturados nacionais.

A seleção da proposta mais vantajosa pretendida com esse


procedimento competitivo há de ser conduzida de acordo com critérios
objetivos previstos no edital da própria licitação e com:
11

L I C I TA ÇÕ E S
observância de todos os isonomia entre todos os
garantindo-se a
requisitos legais exigidos participantes.

LICITAÇÕES: DA SUPREMACIA DAS NORMAS


CONSTITUCIONAIS E AS OUTRAS ESPÉCIES
NORMATIVAS
Quando da apresentação do conceito de licitação, viu-se que o
procedimento licitatório objetivando a seleção da proposta mais vantajosa
deve assegurar a ampla participação dos interessados e a igualdade
entre eles (tratamento isonômico), bem como deve ser conduzido com a
observância de todos os requisitos legais exigidos.

Em face do caráter eminentemente competitivo deste procedimento,


é comum a existência de litígios entre os participantes. No mais das
vezes, tais litígios decorrem exatamente da interpretação das normas que
disciplinam as licitações, de modo que, para a solução desses litígios é
indispensável que se tenha a devida compreensão acerca das espécies
normativas aplicáveis às licitações e da hierarquia entre elas. Tais espécies
normativas são as seguintes:

Na forma em que colocadas anteriormente, as espécies normativas


se apresentam em ordem hierárquica decrescente de prevalência, umas
sobre as outras, de maneira que as normas constitucionais (Constituição
da República, Constituições dos Estados membros da federação
brasileira), por ocuparem o topo da hierarquia prevalecem e não podem
ser contrariadas pelas demais espécies normativas (leis complementares
e leis ordinárias, decretos, demais atos regulamentares). As eventuais
e indesejáveis disposições das demais espécies normativas contrárias
12 às normas constitucionais as tornam inconstitucionais e, por isso,
inaplicáveis.

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
IMPORTANTE!
Da mesma forma, as disposições das demais espécies normativas (decretos e demais
atos regulamentares) contrárias às leis complementares e às leis ordinárias as tornam
ilegais e, por isso, inaplicáveis. Igualmente e seguindo-se o mesmo raciocínio, as disposições
dos demais atos regulamentares (resoluções, portarias, ordens de serviço, instruções etc.)
contrárias aos decretos também não prevalecem e são inaplicáveis.

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAÇÃO


A competência para legislar em matéria de licitações e contratos
administrativos é disciplinada nos seguintes dispositivos da Constituição
da República (BRASIL, 1998, on-line):

“Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre:


XXVII - Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1°, III”.
“Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em Lei.
§ 1°. A Lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
III - Licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os 13
princípios da administração pública”.

L I C I TA ÇÕ E S
Conforme se vê pelo teor dos dispositivos constitucionais transcritos
anteriormente, à União compete legislar com exclusividade apenas sobre
normas gerais de licitação e contratos administrativos.

Há controvérsias sobre a definição precisa a respeito do que seriam


normas gerais. A maioria dos autores sustenta que seriam aquelas que
veiculam regras que atuam na implementação de princípios.

Em matéria de licitações e contratos administrativos, segundo Justen


Filho (2014, p. 22):

“A fórmula ‘normas gerais’, utilizada pela Constituição no tocante à licitação e ao contrato


administrativo, não permite uma interpretação de natureza ‘aritmética’. Ou seja, não
existem critérios abstratos e gerais bastantes e suficientes para diferenciar normas gerais
e não gerais. A distinção deve ser feita em vista das características da matéria disciplinada
[...]. Assim, pode-se afirmar que norma geral sobre licitação e contratação administrativa
é um conceito jurídico indeterminado cujo núcleo de certeza positiva compreende a
disciplina imposta pela União e de observância obrigatória por todos os entes federados
(inclusive da administração indireta), atinente à disciplina de: a) Requisitos mínimos
necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa; b) Hipóteses de
obrigatoriedade e de não obrigatoriedade de licitação; c) Requisitos de participação em
licitação; d) Modalidades de licitação; e) Tipos de licitação; f) Regime jurídico da contratação
administrativa.”

Como a competência da União se limita apenas à edição de normas


gerais, os demais entes federativos, tais como:

têm competência para editar normas não gerais.

No Estado de São Paulo, tanto a Procuradoria Geral do


Estado (PGE) quanto o Tribunal de Contas do Estado (TCE)
têm posição firmada há muito tempo, no sentido de se
aplicarem às licitações e aos contratos administrativos, em
regra, as normas da Lei n° 8.666 F, de 21 de junho de 1993
(Lei que contém as normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos), em detrimento da Lei n° 6.544 E, de 22 de
novembro de 1989 (Lei que dispõe sobre o estatuto jurídico
das licitações e contratos pertinentes a obras, serviços,
14 compras, alienações, concessões e locações no âmbito da
administração centralizada e autárquica).

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Antes de ver os princípios da licitação, é preciso entender o
que são princípios. Você “arriscaria” uma resposta?

Bom, a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, utilizando-se do


conceito do professor José Cretella Júnior, leciona que:

“Princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que


condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, nesse sentido, são os
alicerces da ciência” (ZANELLA DI PIETRO, 2013 apud CRETELLA JÚNIOR, 2015, p. 222).

E, afinal, quais são os princípios da licitação? Todos os princípios


previstos no artigo 37 da Constituição da República e que regem a atuação
da Administração Pública na prática de seus atos aplicam-se às licitações,
bem como os princípios indicados no artigo 3° da Lei nº 8.666/1993 F,
sendo que muitos destes últimos constituem mera repetição de princípios
indicados no artigo 37 da referida Constituição.

Eis o teor literal dos mencionados dispositivos normativos:


“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”
“Artigo 3°. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (BRASIL, 1998, on-line).

Conheça agora as noções básicas a respeito de cada um dos princípios


indicados nos dispositivos normativos transcritos anteriormente:

♦♦ Legalidade: A vontade da Administração decorre da Lei. A


Administração só faz o que a lei permite.

♦♦ Impessoalidade: A Administração não pode atuar com o objetivo de


prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas; deve, sim, buscar
sempre o interesse coletivo.

♦♦ Moralidade: Não admite conduta ofensiva à ética e à moral, mesmo


na ausência de disciplina legal.

♦♦ Publicidade: Vedação ao sigilo, salvo em relação a informações


consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do 15
Estado e ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura (artigo
3°, §3°; 4° e 63, da Lei 8.666/1993 F). A Lei nº 12.527/2011F
L I C I TA ÇÕ E S
disciplina situações enquadradas na categoria “informações
consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do
Estado”.
NOTA:
A Lei nº 12.527/2011 F regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII
do artigo 5º, no inciso II do § 3º do artigo 37 e no § 2º do artigo 216 da Constituição
Federal.

♦♦ Eficiência: Ligado à ideia segundo a qual a atuação da


Administração não deve ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo também resultados positivos para o ente público e para
a comunidade (pressupõe planejamento, fiscalização, controle,
avaliação).

♦♦ Probidade administrativa: Ideia de ação com honestidade. É


vedado superpor um interesse particular (próprio ou de terceiro) ao
interesse público, a obtenção de vantagens pessoais ou a imposição
de prejuízos decorrentes de preferências pessoais.

♦♦ Vinculação ao instrumento convocatório: Os atos e decisões


praticados no procedimento licitatório não podem ser contrários às
regras do edital.

♦♦ Julgamento objetivo: As decisões devem ser tomadas à luz das


condições estabelecidas no edital, com base em elementos
objetivos existentes no procedimento e no mundo real. Não se
admite a subjetividade do julgador.

Muito bem, vejamos agora os mais importantes princípios correlatos que


estão referidos no artigo 3° da Lei n° 8.666/1993 F e suas respectivas
noções básicas:

♦♦ Motivação: Toda decisão tomada no procedimento licitatório deve


indicar os fundamentos de fato e de direito que a embasam. É
indispensável ao controle prévio da legalidade dos atos.

♦♦ Razoabilidade e Proporcionalidade: Coerência e proporcionalidade


entre os meios utilizados para o alcance da finalidade. A
razoabilidade e a proporcionalidade não devem ser medidas pelos
critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns
da sociedade. São fatores que limitam a discricionariedade do
administrador.

♦♦ Economicidade: A Administração deve buscar o menor preço


possível por meio da relação custo-benefício.

16 ♦♦ Supremacia do interesse público: O interesse da coletividade se


sobrepõe aos interesses particulares dos indivíduos.

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
♦♦ Ampla e prévia defesa e do contraditório: Todas as decisões que
interfiram na seara de direitos dos indivíduos, antes de editadas,
demandam a garantia do direito de prévia e ampla defesa por parte
dos atingidos pela decisão (apresentação dos argumentos de fato e
de direito que o interessado entender pertinentes, de forma escrita
ou oral, conforme o caso), bem como do contraditório (direito do
interessado contradizer argumentos que lhe são desfavoráveis,
apresentando todas as provas de seu interesse, inclusive arguindo
testemunhas arroladas).

No caso das licitações e dos contratos administrativos, os princípios


constituem instrumentos importantes para solução de eventuais conflitos
em situações às quais não exista disposição normativa específica cuja
aplicação possa resolver o conflito, ou diante da existência de diversas
disposições normativas distintas entre si e todas aplicáveis à solução do
conflito, de modo que a aplicação de uma das disposições em detrimento da
outra poderia significar a negativa de vigência da disposição não aplicada.
Nesse sentido, a invocação do princípio justifica, no caso concreto e à luz
de sua situação específica, a aplicação de uma norma em detrimento da
outra.

OBJETOS E REGIMES JURÍDICOS DAS LICITAÇÕES


Além de entender o objeto, é necessário entender o regime jurídico. E
aí surge a questão: o que é regime jurídico e como ele se relaciona com
as licitações?

A expressão regime jurídico diz respeito à existência de uma ou mais


normas em vigor, disciplinando um determinado assunto. Assim, ao se
indagar sobre os regimes jurídicos das licitações, o que se pretende saber,
em última análise, é quais são as normas em vigor que disciplinam essa
matéria.

Atualmente no Brasil, estão em vigor diversos regimes jurídicos


distintos entre si em matéria de licitações e contratos administrativos.
Cada um deles tem suas regras próprias e elas, muitas vezes, tratam 17
questões idênticas de forma diferente (por exemplo: o regime da

L I C I TA ÇÕ E S
Lei n° 8.666/1993F estabelece o julgamento da habilitação
antes do julgamento das propostas e a possibilidade de
interposição de dois recursos, enquanto que o regime da Lei nº
10.520/2002 F, que disciplina o pregão, prevê em primeiro lugar
o julgamento das propostas e depois o da habilitação e possibilita
a interposição de apenas um recurso). Essa diversidade de
tratamento torna imperioso conhecê-los em suas especificidades,
especialmente o âmbito de aplicação de cada um desses regimes.
Que tal você conhecer os regimes jurídicos em vigor e seus
âmbitos de aplicação?

1993 Para isso, organizamos o tema em ordem cronológica.

(I) Lei n° 8.666 F, de 21/06/1993: regulamenta o inciso XXI do artigo 37 da


Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública
e dá outras providências. Aplica-se às licitações e contratações de compras, serviços, obras
e alienações.

1995

(II) Lei n° 8.987 F, de 13/02/1995: dispõe sobre o regime de concessão e permissão


da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal e dá
outras providências.

2002

(III) Lei n° 10.520 F, de 17/07/2002: institui no âmbito da União, Estados, Distrito


Federal e Municípios, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns e
dá outras providências. Aplica-se às licitações para aquisição de bens e serviços comuns.

2004

(IV) Lei n° 11.079 F, de 30/12/2004: institui normas gerais para licitação e contratação
de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

18

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
2010

(V) Lei n° 12.232 F, de 29/04/2010: dispõe sobre as normas gerais para licitação e
contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio
de agências de propaganda e dá outras providências.

2011

(VI) Lei n° 12.462 F, de 04/08/2011: institui o Regime Diferenciado de Contratações


Públicas (RDC). Aplica-se exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
a) Dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016;
b) Da Copa das Confederações da FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014;
c) De obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das
capitais dos Estados da Federação distantes até 350 Km das cidades sedes da Copa das
Confederações e da Copa do Mundo;
d) Das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) (incluído
pela Lei n° 12.688/2012 F;
e) Das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS)
(incluído pela Lei n° 12.745/2012 F);
f) Das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (incluído pela Lei n°
13.190/2015 F);
g) Das ações no âmbito da segurança pública (incluído pela Lei n° 13.190/2015 F);
h) Das obras e serviços de engenharia relacionadas a melhorias da mobilidade urbana
ou ampliação de infraestrutura logística (incluído pela Lei n° 13.190/2015 F);
i) Dos contratos a que se refere o artigo 47-A da Lei n° 12.462/2011 F, que instituiu
o RDC (contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia
aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por
si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração) (incluído pela Lei
n°13.190/2015 F);

NOTA:
As alíneas “h” e “i” correspondem aos incisos VIII e IX, respectivamente, do
artigo 1°, da Lei nº 12.462/2011 F. A eficácia desses incisos está suspensa em
razão de decisão liminar proferida na Ação de Mandado de Segurança impetrada
pelo Senador Álvaro Dias, junto ao Supremo Tribunal Federal (MS 33889/DF). A
concessão da medida liminar foi deferida pelo Ministro Relator, Roberto Barroso, em
19/11/2015.

19

L I C I TA ÇÕ E S
2011

j) Das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação


(incluído pela Lei n° 13.243/2016 F);
k) De obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de
pesquisa, ciência e tecnologia (redação dada pela Lei nº 13.190/2015 F);
l) Das obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Drenagem Portuária e
Hidroviária II (Lei n° 12.815 F, de 05/06/2013 – artigo 54, § 4°);
m) Da modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos,
realizados diretamente pela Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, ou
a seu critério, por instituição financeira pública federal (artigo 63-A e seu § 1°, da Lei
12.462/2011 F, incluídos pela Lei nº 12.833/2013 F);
n) Por parte da Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB), de todas as
ações relacionadas à reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades
armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos
agropecuários em ambiente natural (Lei n° 12.873 F de 24/10/2013 – artigo 1°).

2012

(VII) Lei n° 12.598 F, de 21/03/2012: estabelece normas especiais para as compras,


as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa; dispõe sobre
regras de incentivo à área estratégica de defesa; altera a Lei nº 12.249 F, de 11 de junho
de 2010 e dá outras providências.

2016

(VIII) Lei n° 13.303 F, de 30/06/2016: dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa


pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nos artigos 28 a 90 estão contidas
normas sobre licitações e contratos aplicáveis às empresas públicas, às sociedades de
economia mista e às suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica
esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja de prestação de serviços públicos.

20

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
Caro(a) aluno(a), chegamos ao final desta Unidade 01. Abordamos aqui
o conceito de licitação, as normas constitucionais e as outras espécies
normativas que circundam o processo da licitação.

Na Unidade 02, você verá como são formada as comissões,


as modalidades e os tipos de licitação, e quais são os regimes
de execução delas.

Até lá.

21

L I C I TA ÇÕ E S
LICITAÇÕES
UNIDADE 02 - Regime jurídico
da lei nº 8.666/1993 F
Olá, bem-vindo(a) à Unidade 02 do nosso curso!

Antes de iniciarmos esta unidade, vamos relembrar o que falamos na


Unidade 01. Lá, estudamos os princípios das leis que são obrigatórias
para se fazer uma licitação, como as licitações se iniciaram no Brasil e de
forma geral, aprendemos os conceitos de licitação.

Agora, na Unidade 02, conheceremos como uma comissão é constituída,


suas modalidades de licitação e os tipos de licitação.

Vamos lá.

Bom aprendizado!

COMISSÃO DE LICITAÇÃO

Caro(a) aluno(a), conforme já salientado na unidade anterior, a licitação


é um procedimento administrativo competitivo, cujo principal objetivo é a
seleção da proposta mais vantajosa a ser contratada pela Administração
Pública. Essa seleção se faz com base em análises e julgamentos realizados
no curso do procedimento, os quais serão abordados mais adiante.

Em regra, a condução e a realização efetiva dessas análises e


julgamentos competem à comissão de licitação.

É importante salientar que a regra citada comporta duas exceções que


são previstas nos artigos 51 (§ 1°) e 53 da Lei n° 8.666/1993 F:

Alcança apenas os casos de pequenas unidades administrativas,


no qual há exiguidade de pessoal disponível e, exclusivamente,
Exceção 1 nas licitações que é possível a adoção da modalidade licitatória
(Artigo 51) convite. Nessa hipótese, a comissão de licitação pode ser
substituída por servidor formalmente designado por autoridade
competente, o denominado “servidor responsável pelo convite”.

Alcança os procedimentos em que se adota a modalidade Exceção 2


licitatória leilão. Nesse caso, a condução e as decisões podem ser
atribuídas ao leiloeiro oficial, na forma da legislação que rege a (Artigo 53)
atividade de leiloeiro ou a servidor designado pela Administração.

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R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993
As comissões de licitação devem ser integradas por no mínimo
três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados
pertencentes aos quadros permanentes do órgão responsável pela
licitação.

Para esses dois membros, a existência do vínculo empregatício é


imprescindível, não importa o tipo (se estatutário, celetista, cargo em
comissão etc.).

IMPORTANTE!
Mas você deve ficar ciente que a exceção a essa regra ocorre unicamente nos casos em
que se adota a modalidade licitatória concurso, hipótese em que o julgamento será feito por
comissão especial, formada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento
da matéria a ser examinada, podendo ser essas pessoas servidores públicos ou não.

As comissões de licitação podem ser especiais ou permanentes.


Denominam-se:

♦♦ Especiais aquelas indicadas especificamente para atuar em


uma determinada licitação.

♦♦ Enquanto que as Permanentes são aquelas constituídas para atuar


na generalidade das licitações do órgão.

Ou seja, você percebeu que as comissões especiais são designadas


nos autos do procedimento específico no qual atuarão e as comissões
permanentes são designadas por ato normativo regulamentar da
autoridade competente do órgão (portaria, entre outros).

O período máximo de investidura de membros das comissões


permanentes é de um ano, sendo vedada a recondução da totalidade de
seus membros para a mesma comissão no período subsequente.

Mas, como são escolhidos esses membros das comissões de licitação?

Tanto as especiais como as permanentes deliberam pelo voto da maioria


dos seus membros e todos os membros respondem solidariamente, ou
seja, respondem igualmente por todos os atos praticados pela comissão,
salvo se eventual posição divergente de um ou mais membros for objeto
de manifestação fundamentada e expressamente registrada em ata da
reunião em que a decisão houver sido tomada.

No Estado de São Paulo, o Decreto n° 36.226 E, de 15/12/1992,


veicula regras específicas sobre a constituição de comissões especiais ou
24 permanentes de licitação em seus artigos 1°, §§ 1° a 3° e 2°, inciso I.

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
São elas:

Em relação às licitações na modalidade concorrência:

1. Para a constituição das comissões especiais ou permanentes,


as entidades da sociedade civil de ilibado conceito público,
considerados os objetivos da licitação, deverão ser convidadas a
indicar 1/3 (um terço) dos membros da comissão;

2. Os membros indicados por essas entidades serão designados


para integrarem as comissões por ato do Secretário de Estado
ou do Superintendente de autarquia ao qual esteja vinculado ao
órgão responsável pela licitação, ou por autoridade a quem esta
competência tenha sido delegada;

3. As Secretarias de Estado e as autarquias deverão manter cadastro


permanente, sempre atualizado, das entidades da sociedade civil
antes mencionadas, classificadas pela finalidade que orientou a
sua constituição;

4. As funções dos membros de comissões de licitações indicados por


tais entidades não serão remuneradas, porém serão consideradas
como de serviço público relevante.

Em relação às licitações na modalidade tomada de preços:

1. Um dos membros da comissão especial ou permanente deverá


ser indicado pelo Secretário de Estado ou do Superintendente
de autarquia ao qual esteja vinculado ao órgão responsável pela
licitação, ou por autoridade a quem essa competência tenha sido
delegada.

Caro(a) aluno(a), antes de entrarmos no tópico Modalidades de


Licitação, é importante deixar claro que não podemos confundir, ao se
tratar de licitação, os termos:

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R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993
MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Duas ideias distintas entre si emergem da expressão modalidades de


licitação:

♦♦ Está relacionada à maior ou menor possibilidade de participação


na licitação, de tal modo que, conforme a modalidade adotada, a
participação de interessados em contratar com a Administração
pode ser mais ampla ou mais restrita.

♦♦ Está relacionada à forma de processamento do procedimento


licitatório, ou, como já visto por ocasião do estudo do conceito de
licitação, ao “passo a passo” do procedimento, ou dos atos praticados
de forma encadeada entre si, em uma ordem estabelecida em lei
ou regulamento, com vistas à seleção da proposta mais vantajosa a
ser contratada pela Administração. Nesse sentido, pode-se afirmar
que o “passo a passo” do procedimento varia de acordo com a
modalidade licitatória adotada.

IMPORTANTE!
Existem hoje no Brasil seis modalidades licitatórias. Cinco delas, as estabelecidas na Lei
n° 8.666/1993 F, serão abordadas a seguir. A sexta e última, introduzida no ordenamento
jurídico pela Lei n° 10.520/2002 F e denominada “pregão”, justamente por não integrar
o regime jurídico da Lei n° 8.666/1993 F, não será aqui analisada e merecerá estudo em
um curso específico.
A seguir, você vai ver essas modalidades divididas em especiais (concurso e leilão) e
26 comuns (concorrência, tomada de preços e convite).

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
Pois bem, o regime da Lei n° 8.666/1993 F contempla cinco
modalidades licitatórias.

As modalidades de concurso e leilão podem ser consideradas


“especiais” porque são aplicáveis a situações específicas:

♦♦ Concurso: é a modalidade utilizada para seleção de trabalho


técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores.

♦♦ Leilão: é a modalidade utilizada para a venda de bens móveis


inservíveis para a Administração, ou legalmente apreendidos
ou penhorados, ou para a venda de bens imóveis adquiridos em
procedimentos judiciais ou em dação em pagamento.

Já as modalidades concorrência, tomada de preços e convite podem


ser consideradas “comuns” porque são passíveis de aplicação de forma
geral às contrações de compras, serviços e obras:

♦♦ Concorrência: é a modalidade em que podem participar da licitação


quaisquer interessados que atuem no ramo do objeto do contrato.

♦♦ Tomada de preços: é a modalidade em que podem participar


da licitação os interessados cadastrados e os não cadastrados,
que atuem no ramo do objeto do contrato e que comprovarem
preencher as condições para cadastramento até 3° dia anterior à
apresentação das propostas.

♦♦ Convite: é a modalidade em que podem participar da licitação


os interessados convidados pela Administração e os demais
interessados cadastrados e não convidados, que atuem no ramo
do objeto do contrato e que manifestarem interesse até 24 horas
antes da apresentação das propostas.

IMPORTANTE!
Nas modalidades licitatórias de Tomada de Preços e Convite, você percebeu que ambas
falam o termo “interessados cadastrados”, ele se refere ao cadastramento de interessados
em participar de licitações que é disciplinado nos artigos 34 a 37 da Lei n° 8.666/1993 F.
No Estado de São Paulo, por exemplo, esse cadastramento é feito no Cadastro Unificado de
Fornecedores do Estado de São Paulo (CAUFESP), instituído e regulamentado pelo Decreto
n° 52.505 E, de 27/09/2007.

As características antes transcritas das modalidades comuns, no


tocante à participação em cada uma das três modalidades, permitem
aferir que:
27

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993
O universo de participantes na Concorrência é mais amplo do que na
Tomada de Preços e no Convite, já que:
♦♦ na Concorrência, a participação não está condicionada ao prévio
cadastramento no sistema de registro cadastral e nem à necessidade
de comprovar o preenchimento das condições de cadastramento
até o 3° dia anterior à apresentação das propostas.

Da mesma forma, constata-se que:

♦♦ na Tomada de Preços a possibilidade de participação é mais ampla


do que no Convite, na medida em que o prévio cadastramento no
sistema de registro cadastral é dispensável, caso a documentação
apresentada na licitação com as propostas e para a habilitação
comprove que o interessado preenchia as condições para
o cadastramento, até 3° dia anterior à data marcada para
apresentação das propostas.

Agora que são conhecidas as características de cada licitação no


tocante às regras de participação, vale repetir ainda uma vez, a bem
da indispensável memorização, que as ditas modalidades comuns,
concorrência, tomada de preço e convite são utilizadas de forma geral
às contratações tanto de compras quanto de serviços e obras.

Bem, por isso, caro(a) aluno(a), o critério legal utilizado para adoção de
uma dessas modalidades, em cada caso concreto, é o do valor estimado
para a respectiva contratação, ou seja, é o valor estimado da contratação
que obriga a adoção da modalidade licitatória, de acordo com a seguinte
escala de valores (atualizada pelo Decreto nº 9.412 F, de 18/06/2018):

♦♦ (I) Convite: Adota-se nos casos de compras e serviços (exceto


serviços de engenharia) com valor estimado de contratação até
R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) e de obras e
serviços de engenharia com valor estimado de contratação até R$
330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);

♦♦ (II) Tomada de preços: Adota-se nos casos de compras e serviços


(exceto serviços de engenharia) com valor estimado de contratação
até R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais) e de
obras e serviços de engenharia com valor estimado de contratação até
R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais);

♦♦ (III) Concorrência: Adota-se nos casos de compras e serviços (exceto


serviços de engenharia) com valor estimado de contratação acima de
R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais) e obras e
serviços de engenharia com valor estimado de contratação acima de
R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais).
28 A análise da escala antes apresentada demonstra que a fixação dos
valores para a adoção de determinada modalidade licitatória levou
em consideração a possibilidade de maior ou menor participação de
L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
interessados na licitação. O critério foi reservar a concorrência para os
casos em que, conforme já se viu, a possibilidade de participação é mais
ampla e os valores estimados de contratação mais altos.

Para valores intermediários, reservou-se a Tomada de Preços, na qual


a possibilidade de participação é mais restrita do que na Concorrência,
porém, mais ampla do que no Convite.

Para os casos de valores estimados de contratação mais baixos


reservou-se o Convite, que é a modalidade na qual a possibilidade de
participação é a mais restrita das três.

Apesar da regra do valor estimado da contratação como critério para


adoção de uma das modalidades comuns (Concorrência, Tomada de
Preços ou Convite), é permitida a adoção da modalidade Concorrência
nos casos em que cabe a adoção da Tomada de Preços e Convite, e pode
ser adotada a modalidade Tomada de Preços nos casos em que cabe a
adoção da modalidade Convite.

O contrário não é admitido porque implicaria violação da regra do


valor estimado da contratação, que é critério de adoção de modalidade
licitatória, restringindo a participação de interessados em licitações de
maior valor.

A Lei n° 8.666/1993 F estabelece as seguintes regras peculiares à


modalidade Convite:

No Estado de São Paulo, por exemplo, o Decreto n° 36.226 E, de


15/12/1992, estabelece mais duas regras de observância obrigatória em
relação às licitações na modalidade convite:

1. Salvo por impossibilidade comprovada, deverão ser convidados


pelo menos 6 (seis) interessados do ramo pertinente ao objeto da
licitação, superando assim a quantidade mínima estabelecida no
artigo 22, § 3°, da Lei n° 8.666/1993 F, que, como se viu, é de 3
(três) convidados (artigo 2°, inciso II);
29
2. As unidades licitantes devem remeter cópia do instrumento
convocatório ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de
R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993
São Paulo (Sebrae) e ao Sindicato de Micros e Pequenas Empresas
na Indústria do Estado de São Paulo (SIMPI).

Ainda no Estado de São Paulo e em relação à modalidade licitatória


Convite, existe o denominado “Convite Eletrônico” integrado à Bolsa
Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo (BEC/SP),
regulamentado pelo Decreto n° 61.363 E, de 08/07/2015. Esse “Convite
Eletrônico” é um sistema eletrônico desenvolvido para a realização de
licitações na modalidade convite. É utilizado exclusivamente nos casos
de compras de bens em parcela única e entrega imediata, em que o
procedimento competitivo para a seleção da proposta mais vantajosa a
ser contratada pela Administração ocorre integral e, exclusivamente, por
meios eletrônicos.

Agora, abordaremos os tipos de licitação, que não podem ser


confundidos com modalidades de licitação. A expressão “tipos de licitação”
diz respeito aos critérios de julgamento estabelecidos na legislação
brasileira para a seleção da proposta mais vantajosa nos procedimentos
licitatórios. Vamos conhecê-los melhor.

TIPOS DE LICITAÇÃO
A Lei n° 8.666/93 F, em seu artigo 45, § 1°, contempla 04 (quatro)
tipos de licitação.

MENOR PREÇO
A proposta vencedora no tipo menor preço é aquela que atende a todas
as condições estabelecidas no edital e oferece o menor preço.

MELHOR TÉCNICA
O tipo melhor técnica é utilizado nas contratações de serviços de
natureza predominantemente intelectual e a seleção da proposta
vencedora é obtida com a utilização de critérios técnicos e negociação do
preço.

30

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
TÉCNICA E PREÇO
O tipo técnica e preço, tal qual o tipo melhor técnica, é utilizado nas
contratações de serviços de natureza predominantemente intelectual,
porém, a seleção da proposta vencedora considera, conjugadamente,
fatores técnicos e de preço. A utilização dos tipos “melhor técnica”
e “técnica e preço” adotáveis, como se viu, em serviços de natureza
predominantemente intelectual, comporta uma exceção prevista
expressamente no § 3° do artigo 46 da Lei n° 8.666/1993 F, que assim
dispõe:

“Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados


por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da
Administração promotora constante do ato convocatório, para o fornecimento de bens e
execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes
de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades
técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir
soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre
sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e
estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios
objetivamente fixados no edital”.

MAIOR LANCE OU OFERTA


O tipo maior lance ou oferta é adotado nos casos de alienação de
bens ou concessão de direito real de uso e, como a própria expressão
maior lance ou oferta sugere, a proposta vencedora é aquela que oferece
o maior valor.

Os julgamentos nos casos em que é adotado o tipo Melhor Técnica


obedecem ao seguinte procedimento, estabelecido no artigo 46 da Lei nº
8.666/1993 F:

1. Apresentação de propostas técnicas e de propostas de preços por


parte dos licitantes, em dois envelopes distintos, um contendo a
proposta técnica e o outro a proposta de preço;

2. Abertura e avaliação das propostas técnicas dos licitantes, de


acordo com os critérios técnicos estabelecidos no edital;

3. Abertura das propostas de preços dos licitantes classificados na


avaliação das propostas técnicas. Serão classificadas apenas as
propostas que tenham atingido a pontuação mínima exigida para
a classificação, com base no somatório da pontuação ou das notas
atribuídas aos diversos quesitos técnicos analisados. Portanto, os
licitantes desclassificados na avaliação das propostas técnicas
sequer terão abertas as suas propostas de preços; 31
4. Negociação do preço com o detentor da proposta técnica melhor
classificada, com base nos orçamentos da Administração e tendo
R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993
como limite o valor da proposta de menor preço e preço máximo
estabelecido no edital, dentre os licitantes classificados;

5. Negociação com os demais classificados respeitada a ordem


de classificação, caso a negociação com o detentor da proposta
vencedora melhor técnica resulte infrutífera.

IMPORTANTE!
Nas licitações em que se adota o tipo Melhor Técnica, os editais obrigatoriamente
devem fixar o preço máximo que a Administração se propõe a pagar pela contratação.

Os julgamentos nos casos em que é adotado o tipo Técnica e Preço


obedecem ao seguinte procedimento, estabelecido no artigo 46 da Lei nº
8.666/1993 F:

1. Apresentação de propostas técnicas e de propostas de preços por


parte dos licitantes, em dois envelopes distintos, um contendo a
proposta técnica e o outro a proposta de preço;

2. Abertura e avaliação das propostas técnicas dos licitantes, de


acordo com os critérios técnicos estabelecidos no edital. Serão
classificadas apenas as propostas que tenham atingido a nota
mínima exigida para a classificação, com base na pontuação ou
somatório das notas atribuídas aos diversos quesitos técnicos
analisados;

3. Abertura e avaliação das propostas de preços de acordo com os


critérios estabelecidos no edital, apenas dos licitantes classificados
na avaliação das propostas técnicas. Portanto, os licitantes
desclassificados na avaliação das propostas técnicas sequer terão
abertas as suas propostas de preços;

4. Classificação final de acordo com a média ponderada das notas


das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos pré-
estabelecidos no edital. Para tanto, no edital devem estar expressos
os pesos específicos para a valoração das propostas técnicas e de
preços (por exemplo: peso 6 para a proposta técnica e peso 4 para
a proposta de preço).

Quanto à ponderação das notas das propostas técnicas e de preços


nas licitações em que é adotado o tipo Técnica e preço, conforme já
mencionamos no item (4), vale a pena você se atentar para a seguinte
lição doutrinária:

32

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
“Uma questão extremamente relevante reside nos critérios de ponderação das notas
para as propostas de técnica e preço, na licitação de técnica e preço. A proposta vencedora
será determinada a partir de um procedimento matemático, que deverá estar disciplinado
no edital. A valoração da proposta técnica e o valor de proposta de preço deverão ser
transformados em valores numéricos, produzindo-se a partir daí uma média. Existe uma
margem de discricionariedade para a Administração dispor sobre isso no edital. Faculta-
se que o edital inclusive reconheça importância maior para a nota técnica. Todavia, essa
autonomia não autoriza reconhecer predominância tão intensa à nota técnica que a
proposta econômica deixaria de apresentar relevância. Em termos concretos, a solução
equilibrada é reconhecer que a proposta vencedora será determinada por uma fórmula
que reconheça peso igual para as notas técnica e de preço. Pode-se admitir a atribuição de
peso maior à nota técnica mediante justificativa adequada. Mas se afigura desarrazoado
atribuir à nota técnica peso superior a 7 e à nota de preço peso inferior a 3” (JUSTEN FILHO,
2014).

Nas licitações em que são adotados tanto o tipo Melhor Técnica quanto
o tipo Técnica e Preço, os critérios para a análise das propostas técnicas
devem ser definidos com clareza e objetividade nos respectivos editais.
Para isso, você deve considerar os seguintes fatores:

♦♦ Experiência do proponente;

♦♦ Qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia,


organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados
nos trabalhos, bem como a qualificação das equipes que serão
empregadas na execução.

Os julgamentos nos casos em que é adotado o tipo Técnica e Preço


obedecem ao seguinte procedimento, estabelecido no artigo 46 da Lei nº
8.666/1993 F:

REGIMES DE EXECUÇÃO
Os regimes de execução nas licitações dizem respeito a quê?

Eles dizem respeito unicamente ao preço a ser pago e à forma de


pagamento desse preço nas contratações de obras e prestação de
serviços, não guardando qualquer relação com o julgamento da licitação,
ou com o preço (unitário ou global) que será considerado para a seleção
da proposta, ou com o critério a ser utilizado para a adjudicação do objeto,
sejam a adjudicação por item ou pela totalidade do objeto.

São quatro os regimes de execução contemplados na Lei nº 8.666/1993


F. Podemos caracterizá-los da seguinte forma:

♦♦ Empreitada por preço global: Quando se contrata a execução da


obra ou do serviço por preço certo e total. O preço total é pago em
sua integralidade, de acordo com o valor contratado.

♦♦ Empreitada por preço unitário: Quando se contrata a execução da 33


obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. O
preço total é meramente estimado e o pagamento é feito por preços

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993
de unidades determinadas, sendo que o valor total a ser pago é
obtido com o somatório dos preços das unidades efetivamente
executadas, conforme apurado em medições que se realizam ao
longo da execução.

♦♦ Tarefa: Quando se contrata mão de obra para pequenos trabalhos


por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.

♦♦ Empreitada integral: Quando se contrata um empreendimento


em sua integralidade, compreendendo a totalidade das etapas
das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira
responsabilidade da contratada, até a sua entrega ao contratante
em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos
técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança
estrutural e operacional e com as características adequadas às
finalidades para a qual foi contratada.

Bom, chegamos ao final da Unidade 02 e aqui conhecemos os tipos,


as modalidades e as comissões das licitações. Já na Unidade 03,
discorreremos sobre a fase interna das licitações.

Até lá.

34

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
LICITAÇÕES
UNIDADE 03 - Regime jurídico
da lei nº 8.666/1993 F fase
interna
Olá, bem-vindo(a) à Unidade 03 do nosso curso!

Antes de iniciarmos essa unidade, vamos relembrar o que falamos


na Unidade 02. Lá, conhecemos como é constituída uma comissão de
licitação. Vimos que “modalidade de licitação” são as formas em que
o processo de seleção é retratado e “tipo de licitação” são os critérios
de julgamento estabelecidos na legislação brasileira para a seleção da
proposta mais vantajosa nos procedimentos licitatórios.

Agora, na Unidade 03, conheceremos a fase interna da licitação no


regime jurídico da Lei nº 8.666/1993 F. A licitação possui a fase interna e a
fase externa. A fase interna destina-se especialmente ao planejamento da
licitação e da contratação e a busca das melhores soluções que atendam
ao interesse público.

Bom, conforme dito anteriormente, o procedimento licitatório pode ser


dividido, para efeito de processamento, em duas fases distintas entre si,
as denominadas fases “interna” ou “preparatória” e “externa”.

Fase interna inicia-se com a requisição (pedido) de realização de


uma contratação e se encerra automaticamente no momento em que
a Administração dá ampla publicidade à licitação, com a divulgação do
aviso de licitação.

A fase externa inicia-se com a divulgação (publicidade) do aviso de


licitação e propicia a intervenção e a participação dos futuros licitantes
e da sociedade em geral no procedimento licitatório. Seu encerramento
ocorre com a homologação ou a revogação da licitação, ou, ainda, com o
reconhecimento de que se trata de licitação deserta ou fracassada.

Após essa breve explicação da distinção entre as duas fases, vamos a


seguir nos aprofundar na fase interna.

FASE INTERNA

1 A fase interna é aquela em que a tomada das providências


necessárias ao processamento do procedimento licitatório compete
à Administração.

Licitação

2 A atuação da administração nesta fase destina-se, especialmente,


ao planejamento da contratação e da licitação
36

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
3
...a busca das melhores soluções que atendam aos seus
interesses e ao interesse público, com a definição dos modelos da
contratação e da licitação, inclusive o da modalidade licitatória a
ser adotada.

4 Envolve a tomada de deliberações, aprovações e elaboração de


documentos.

5 Nessa fase cabe à Administração a tomada das seguintes


providências:

6
I. abertura do expediente;

II. todas aquelas providências necessárias à definição do objeto


e das condições específicas da licitação (inclusive a eleição da
modalidade licitatória) e da contratação;

III. elaboração dos documentos da licitação;

IV. aprovação dos projetos básico e executivo por parte da autoridade


competente do órgão licitante;

V. verificação e indicação da existência de recursos orçamentários


suficientes para responder pelas despesas decorrentes da futura
contratação;

VI. indicação da comissão julgadora ou do responsável pelo convite;

VII. aprovação das minutas de edital e termo de contrato pela


Consultoria Jurídica que serve o órgão licitante;

VIII. elaboração de outros documentos e tomada de outras


providências p
 eculiares ao caso concreto.

37

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E I N T E R N A
Como você viu, são muitas atividades que a Administração se
encarrega. Mais adiante, abordaremos os documentos necessários nessa
fase de licitação, mas já adiantamos aqui, que, em matéria de elaboração
e aprovação de documentos na fase interna da licitação, há uma exceção
em relação ao projeto executivo, prevista no artigo 7°, § 1°, da Lei n°
8.666/1993 F.

O mencionado dispositivo legal estabelece que não é obrigatória a


existência de projeto executivo aprovado na fase interna. Tal documento
pode ser desenvolvido concomitantemente à execução das obras e
serviços, desde que autorizado pela autoridade competente da licitação.

Porém, é muito importante que, no momento da elaboração dos


documentos e na tomada das demais providências inerentes à fase
interna, a Administração se atente para o disposto no artigo 7°, § 2°,
incisos I a IV, da Lei nº 8.666/1993 F, que proíbe realizar licitações para
obras e serviços sem que:

1. haja projeto básico aprovado pela autoridade competente e


disponível para exame;

2. exista orçamento detalhado em planilhas que expressem a


composição de todos os custos unitários do objeto;

3. existam recursos orçamentários suficientes para assegurar


o pagamento decorrente da execução contratual no exercício
financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma de
execução;

4. a obra ou os serviços estejam contemplados nas metas estabelecidas


no Plano Plurianual do ente federativo a que pertença o órgão
licitante, quando for o caso.

Além do mais, é importante observar ainda as seguintes proibições


legais relativas à definição do objeto da licitação:

38

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
DOCUMENTOS DA LICITAÇÃO
Muito bem, para darmos continuidade ao estudo, vamos abordar os
documentos obrigatórios da licitação que devem ser elaborados e juntados
ao expediente na fase interna.

ATO CONVOCATÓRIO (EDITAL)


Documento que por si e por seus anexos define e especifica todas
as condições da licitação e da futura execução do objeto contratual.
Os elementos obrigatórios que devem constar desse documento estão
indicados no art. 40, “caput” e incisos I a XVII, da Lei 8.666/1993 F.
Constituem anexos obrigatórios ao edital (art. 40, § 2° incisos I a IV da Lei
8.666/1993 F):

a) o projeto básico e/ou executivo (termo de referência ou memorial


descritivo);

b) o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços;

c) a minuta do instrumento do contrato;

d) especificações complementares e as normas pertinentes à execução,


se houverem.

TERMO DE REFERÊNCIA
(OU MEMORIAL DESCRITIVO)
Documento definindo o objeto da contratação, com nível de precisão
adequado para possibilitar a avaliação do custo dos serviços ou das
compras, bem como a definição dos prazos de execução (no caso de
serviços) ou de entrega (no caso de compras).

PROJETO BÁSICO
Documento definindo o objeto da contratação, com nível de precisão
adequado para possibilitar a avaliação do custo da obra e dos serviços,
bem como a definição dos métodos e os prazos de execução. Os elementos
que este documento deve conter estão indicados no artigo 6°, inciso IX,
alíneas “a” a “f”, da Lei nº 8.666/1993 F.

PROJETO EXECUTIVO
Documento que deve conter os elementos, informações e orientações
necessários à execução completa da obra, de acordo com as regras
técnicas recomendadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas
(ABNT).
MINUTA DE INSTRUMENTO DO CONTRATO
Documento que define desde logo todas as condições e especificações
de execução do contrato. As cláusulas que devem constar obrigatoriamente 39
desta minuta estão indicadas no artigo 55, incisos I a XIII e § 2° da Lei nº
8.666/1993 F;
R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E I N T E R N A
ORÇAMENTO DA CONTRATAÇÃO ESTIMADO EM
PLANILHAS DE QUANTITATIVOS E PREÇOS UNITÁRIOS
Documento indicando os quantitativos e os preços unitários e total da
contratação, elaborado com base em todos os seus custos unitários no
caso de obras e serviços e com base em pesquisa de preços no caso
de compras. Esse documento cumpre duas funções fundamentais: a)
serve de base para que o órgão licitante se certifique da existência de
recursos orçamentários suficientes e disponíveis para o custeio da futura
contratação; e b) seus preços servem de referência para que o órgão
licitante aceite os preços da proposta vencedora do certame, reconhecendo
a compatibilidade dos mesmos em relação aos praticados no mercado. A
aceitabilidade de preços será abordada mais adiante.

Você acabou de ver as definições dos documentos obrigatórios e deve


ter percebido uma semelhança na finalidade do termo de referência (ou
memorial descritivo) e do projeto básico, não é mesmo? Afinal, ambos
devem definir com precisão o objeto da licitação. Mas, então, qual a
diferença entre eles?

O projeto básico é um documento próprio para obras e serviços


de engenharia. Enquanto que o termo de referência se aplica ao
caso de compras e demais serviços.

No caso de obras e serviços de engenharia, há ainda, como se viu: O


projeto executivo que deve coexistir com o projeto básico.

Ambos são documentos de caráter técnico, ou seja, relacionados a obras


e serviços de engenharia. De uma forma simples e objetiva, para facilitar
o entendimento acerca da diferença entre ambos, pode-se considerar que
o projeto básico define o que executar em relação ao objeto da licitação
como um todo, enquanto que o projeto executivo contém as definições de
como executar o mesmo objeto.

Nessa linha de simplificação de entendimento, pode-se afirmar ainda


que, em relação às compras e aos demais serviços (não os de engenharia),
o termo de referência (ou memorial descritivo) cumpre ao mesmo tempo
o papel do projeto básico e do projeto executivo em relação às obras, na
medida em que deve definir o objeto da licitação, explicitando o que e
como deve ser executado.

No que tange à realização de pesquisa de preços para as


aquisições de bens e contratações de serviços, encontra-se em
vigor disciplina regulamentar estabelecida pelo Decreto Estadual
n° 63.316 E, de 26/03/2018, com o seguinte teor:

“Artigo 1°. Fica instituído, no âmbito do Estado de São Paulo, o banco


eletrônico de preços denominado Preços SP.
40 § 1°. O banco eletrônico de preços considera os valores empenhados
nas contratações públicas realizadas por meio da Bolsa Eletrônica de
Compras - BEC/SP e abrange as informações dos últimos 180 (cento e
L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
oitenta) dias que contenham no mínimo 3 (três) registros, apresentando
os preços mínimo, máximo, médio e mediano para cada item.
§ 2°. A gestão do banco eletrônico de preços caberá à Coordenadoria
de Compras Eletrônicas - CCE, da Secretaria da Fazenda do Estado de São
Paulo.
Artigo 2°. Os órgãos e entidades da Administração Pública direta,
autárquica e fundacional do Estado deverão realizar pesquisa de preços
previamente às aquisições de bens e contratações de serviços mediante
a utilização dos seguintes parâmetros:
I - consulta ao Preços SP, disponível no endereço eletrônico
http://www.bec.sp.gov.br;
II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou
concluídas nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa
de preços;
III - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos
especializados ou de domínio amplo, desde que observados os seguintes
quesitos:
a) deve ser realizada perante empresas legalmente estabelecidas;
b) o item cotado deverá estar disponível para venda ou contratação no
momento da consulta;
c) a página eletrônica acessada deverá ser copiada e disponibilizada
em formato PDF, contendo as seguintes informações relativas ao item
pesquisado:
1. identificação do fornecedor;
2. endereço eletrônico;
3. data e hora do acesso;
4. especificação do item;
5. preço e quantidade;
d) itens que não se refiram a preços promocionais, saldos ou queima
de estoque;
e) itens que não sejam usados, avariados, remanufaturados ou
provenientes de mostruários;
f) não serão admitidas as cotações:
1. que não possam ser documentadas para posterior comprovação;
2. de itens com especificações ou características distintas das
especificações solicitadas;
3. provenientes de sítios de leilão ou de intermediação de vendas;
IV - pesquisa com fornecedores, desde que as datas das pesquisas não
ultrapassem 180 (cento e oitenta) dias.
§ 1º - A critério da Unidade Compradora, os parâmetros de pesquisa
previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados de forma
combinada ou não, devendo ser dada preferência ao previsto no inciso I
e demonstrada no processo administrativo a metodologia utilizada para
obtenção do preço de referência.
§ 2º - Serão utilizados, como metodologia para obtenção do preço de 41
referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores
obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um
R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E I N T E R N A
conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros
adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os
excessivamente elevados.
§ 3º - Poderão ser utilizados outros critérios ou metodologias, desde
que devidamente justificados pela autoridade competente.
§ 4º - Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em
especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.
§ 5º - Para desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente
elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no
processo administrativo.
§ 6º - Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade
competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou
fornecedores.
§ 7º - O resultado da pesquisa de preços de que trata este artigo deve
ser consolidado e subscrito pelo servidor por ela responsável, o qual deve
certificar-se de que as especificações técnicas do bem ou serviço cotado
correspondem ao objeto que se pretende contratar.
§ 8º - Excetuam-se do disposto neste artigo as compras de gêneros
alimentícios perecíveis realizadas em localidades dotadas de centro de
abastecimento.”
Artigo 3°. Na hipótese de a pesquisa de preços for realizada com
fornecedores, estes deverão receber solicitação formal para apresentação
de cotação e ter acesso ao documento elaborado pela Unidade Compradora
que reúne as características e as especificações técnicas do objeto a ser
adquirido ou do serviço a ser contratado.
Parágrafo único - Deverá ser conferido aos fornecedores prazo de
resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado.
Artigo 4°. Para a contratação de serviços terceirizados, devem ser
utilizados como preços de referência os valores dos Estudos Técnicos
de Serviços Terceirizados - CADTERC, disponíveis no endereço eletrônico
http://www.cadterc.sp.gov.br.
Artigo 5°. As disposições deste decreto também se aplicam, no que
couber, às hipóteses de contratação direta formalizadas por dispensa ou
inexigibilidade de licitação.
Artigo 6°. A Coordenadoria de Compras Eletrônicas - CCE editará
normas complementares para aplicação deste decreto.
Artigo 7°. Os representantes do Estado de São Paulo nas empresas
públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais
adotarão as providências necessárias ao cumprimento deste decreto no
âmbito das respectivas entidades.
Artigo 8°. Este decreto entra em vigor no prazo de 30 (trinta) dias
contados da data de sua publicação, ficando revogadas as disposições
em contrário, em especial o Decreto n° 34.350, de 11 de dezembro de
1991.”
42 Conforme dispõe o artigo 6º do Decreto n° 63.316 E, segue a Portaria
nº 01, de 26 de abril de 2018 emitida pela Coordenadoria de Compras

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
Eletrônicas – CCE:
“A Coordenadora de Compras Eletrônicas, com base no disposto no art.
6º do Decreto 63.316, de 26-03-2018, que instituiu o banco eletrônico
de preços denominado Preços SP, expede a seguinte Portaria, a fim de
estabelecer normas e diretrizes para a utilização do referido banco:
Artigo 1° - Os Preços SP tem a finalidade de subsidiar a pesquisa de
preços previamente às aquisições de bens e contratações de serviços
dos órgãos e entidades da Administração Pública direta, autárquica e
fundacional do Estado.
Parágrafo único – Os representantes do Estado de São Paulo nas
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
governamentais adotarão as providências necessárias ao cumprimento
desta Portaria no âmbito das respectivas entidades.
Artigo 2° - Para efeito desta Portaria, considera-se:
I – Preços SP: banco dos valores empenhados nas contratações públicas
realizadas por meio da Bolsa Eletrônica de Compras – BEC/SP, e abrange
as informações dos últimos 180 dias que contenham 03 empenhos, no
mínimo;
II – pesquisa de preços: valor obtido com base em uma variedade
de preços aceitáveis e análise crítica dos dados, como sazonalidade,
regionalidade, quantidade de itens a ser negociados, variação cambial,
dentre outros;
III – média: soma de todos os preços unitários negociados, dividindo-se
pela quantidade de negociações;
IV – mediana: valor central, depois de ordenados os preços unitários
negociados, por ordem crescente, se a quantidade desses valores for
ímpar; ou a média dos dois valores centrais, se a quantidade desses
valores for par;
V – preço mínimo: menor valor dos preços unitários negociados no
período considerado;
VI – preço máximo: maior valor dos preços unitários negociados
noperíodo considerado;
Artigo 3° - A pesquisa de preços deverá ser realizada com base em
informações claras e objetivas, sem indicação de marca, de forma a evitar
distorções no seu resultado, contemplando:
I – descrição completa e detalhada do objeto;
II – quantidades estimadas de fornecimento;
III – prazos, locais e condições de entrega;
IV – condições de pagamento;
V – valor de frete ou transporte, que já deve estar incluído no valor da
proposta;
VI – prazo de garantia;
VII – outras informações que possam interferir na formação do preço.
Parágrafo único - As estimativas devem ser juntadas com os demais
documentos pertinentes ao processo administrativo de aquisição de bens
ou contratação de serviços, no momento da abertura deste. 43
Artigo 4° - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.”

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E I N T E R N A
Embora a aplicação do Decreto nº 63.316 contemple não só elementos
relativos à fase interna, já que abrange também elementos da fase
externa da licitação, vale registrar desde já a importância do artigo 38 da
Lei nº 8.666/1993 F, que veicula regra sobre os elementos que devem
compor e instruir os expedientes de licitação, bem como a regra que torna
obrigatório o prévio exame e aprovação das minutas de editais e de termo
de contrato que serão utilizadas em cada caso concreto, por parte da
assessoria jurídica da Administração.
O descumprimento dessa regra de obrigatoriedade, ou seja, a não
submissão ao prévio exame e aprovação das minutas de edital e de termo
de contrato, por parte da assessoria jurídica que serve o órgão licitante,
por si só, não gera a nulidade do procedimento licitatório, porém sujeita
à responsabilização funcional os servidores faltosos que deixarem de
providenciar o encaminhamento do expediente ao respectivo prévio
exame e aprovação.
Confira a seguir o teor integral do mencionado artigo 38.

“O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo,


devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a
indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão
juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do artigo 21 desta Lei, ou
da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou
do responsável pelo convite;
IV - original das propostas e documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações
e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado
circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI- outros
comprovantes de publicações;
XI - demais documentos relativos à licitação.
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos,
convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria
44 jurídica da Administração”.

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
No âmbito do Estado de São Paulo, vigora também norma regulamentar,
veiculada pelo artigo 1° do Decreto n° 35.262 E, de 08/07/1992, que
obriga a instrução do expediente licitatório em sua fase interna, com
manifestação prévia e justificada da autoridade responsável pela licitação,
contendo definições e regras que integrarão e nortearão o procedimento.
Assim dispõe o mencionado dispositivo legal:

A autoridade responsável pela expedição do ato convocatório de licitação de obras, serviços


ou compras, tendo presente a natureza peculiar do respectivo objeto e à vista das necessida-
des concretas e das disponibilidades financeiras da administração, deverá, prévia e justifica-
damente, nos autos do correspondente procedimento administrativo:

I - definir prazos e condições:


a) de validade das propostas a serem apresentadas;
b) de composição, pagamento e, sendo o caso, de reajustamento dos preços a serem ofer-
tados;
c) de prestação de garantia de execução do contrato a ser firmado;
d) de execução, entrega e recebimento do objeto da licitação;
II - arrolar, quando for o caso, diretrizes e exigências de cujo atendimento dependa a conces-
são de financiamento por organismos internacionais, observada a legislação brasileira;
III - especificar a natureza, a pertinência e a procedência dos documentos necessários e
suficientes à comprovação da capacidade técnica e financeira dos licitantes, para fins de
habilitação;
IV- optar por um dos seguintes tipos de licitação:
a) de menor preço;
b) de melhor técnica;
c) de técnica e preço;

d) de preço-base”.

NOTA:
O Decreto 35.262/1992 E foi editado anteriormente à vigência da Lei n°
8.666/1993 F. Esta lei não elencou o “preço base” como um dos tipos de licitação
adotáveis. Portanto, atualmente, não mais se encontra em vigor a alínea “d” do
inciso IV do artigo 1° do Decreto 35.262/1992 E.

45

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E I N T E R N A
Há ainda a destacar a norma regulamentar em vigor capitulada no
parágrafo único do artigo 2° do Decreto nº 54.229/2009 E, determinando
que se proceda à definição, mediante despacho fundamentado da
autoridade competente, quanto à adoção ou não em cada procedimento
licitatório, do tratamento diferenciado conferido a microempresas,
empresas de pequeno porte e cooperativas. A análise desse tema, ou seja,
do tratamento diferenciado às microempresas, empresas de pequeno
porte e cooperativas, em licitações e contratações administrativas, será
feita oportunamente, ao longo da Unidade 06. A redação do mencionado
dispositivo regulamentar é a seguinte:

“Artigo 3° - A adoção do tratamento simplificado e diferenciado de que trata este decreto


em cada contratação, dependerá da ocorrência cumulada dos seguintes fatos [...]
Parágrafo único. A adoção ou não do tratamento referido no ‘caput’ deste artigo deverá
ser definida em despacho fundamentado da autoridade competente no ato de abertura do
procedimento licitatório”.

Caro(a) aluno(a), chegamos ao final desta aula! E abordamos aqui,


quais as providências pertinentes à Administração no processo licitatório.
Conhecemos, também, os documentos obrigatórios da licitação que
devem ser elaborados e juntados ao expediente na fase interna.

Na próxima aula, você verá como os licitantes têm a oportunidade de


agir e praticar todos os atos necessários e pertinentes à participação
na licitação. Conhecerá alguns pontos importantes da aplicabilidade da
licitação, tais como: o aviso de licitação, os prazos mínimos de divulgação
dos avisos de licitação, impugnação ao edital e as etapas de habilitação e
de suas propostas.

Até lá!

46

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
LICITAÇÕES
UNIDADE 04 - Regime jurídico
da lei nº 8.666/1993 F Fase
Externa (Parte I)
Olá, caro(a) aluno, seja bem-vindo(a) à quarta unidade do nosso curso!

Na terceira unidade estudamos a fase interna da licitação no regime da


Lei nº 8.666/1993 F. Agora, na Unidade 04, abordaremos a fase externa.
Para melhor distribuir o conteúdo e facilitar sua aprendizagem, dividimos
o estudo dessa Fase em duas partes, a Parte I, veremos aqui e a Parte II,
exploraremos na unidade seguinte.

Vamos começar a Unidade 04?

Bom aprendizado!

FASE EXTERNA
Chamamos de fase externa porque é nessa fase que a Administração
começa, efetivamente, a interagir com os futuros licitantes e com a
sociedade em geral.

A fase externa se inicia com a divulgação (publicidade) do aviso de


licitação e, com isso, propicia a intervenção e a participação dos futuros
licitantes e da sociedade em geral no procedimento licitatório. Seu
encerramento ocorre com a homologação ou a revogação da licitação,
ou, ainda, com o reconhecimento de que se trata de licitação deserta ou
fracassada.

Com isso, percebemos que se refere à fase na qual os licitantes têm a


oportunidade de agir e praticar todos os atos necessários e pertinentes à
participação na licitação, com vistas a que a proposta de um deles seja a
selecionada para ser contratada pela Administração.

Por outro lado, para a Administração essa fase possibilita a realização


de todas as análises e julgamentos necessários ao alcance do principal
objetivo da licitação que, como já dissemos, é a seleção da proposta mais
vantajosa para ser contratada.

Você deve estar se perguntando quais seriam, então, as etapas da fase


externa e como cada uma delas funciona, certo?

Pois bem, vejamos abaixo:

48

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
I Divulgação (publicidade) do aviso de licitação;

II Impugnação ao edital, com apresentação por parte de qualquer cidadão ou licitante


e análise e decisão por parte da Administração;

Apresentação/recebimento dos envelopes contendo as propostas e os documentos


III de habilitação;

Abertura dos envelopes e análise e julgamento da habilitação e das propostas,


ou vice-versa (primeiro análise e julgamento das propostas e depois análise e
IV julgamento da habilitação), nos casos em que se adotar a inversão das etapas de
habilitação e propostas;

V Exercício do direito de preferência por parte de microempresas, empresas de


pequeno porte e cooperativas;

Dois recursos, um em face do julgamento da habilitação e, posteriormente, outro


em face do julgamento das propostas, ou, no caso em que se adotar a inversão
VI das etapas habilitação/propostas, um recurso em momento único, que pode ser
interposto tanto em relação ao julgamento das propostas quanto da habilitação;

Homologação e adjudicação ou revogação, ou reconhecimento da ocorrência da


VII situação de licitação deserta ou de licitação fracassada.

49

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I )
FASE EXTERNA – AVISO DE LICITAÇÃO

O que é um aviso de licitação?

O aviso de licitação é um instrumento (documento) utilizado pela


Administração para divulgar de modo amplo a realização da licitação.

A partir de sua publicação, a licitação que até então se encontrava em


processamento no âmbito interno do órgão licitante “ganha o mundo” e
a sua realização passa a ser de conhecimento público. Segue abaixo, um
exemplo de aviso de licitação de uma prefeitura.

O artigo 21 da Lei n° 8.666/1993 F estabelece os meios obrigatórios


de divulgação dos avisos de licitação. São eles:
50
1. Os Diários Oficiais da União, dos Estados membros da federação
brasileira ou do Distrito Federal;
L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
2. Jornal de grande circulação do Estado;

3. Jornal de circulação no Município.

Com o advento da Internet, vários entes federativos, por meio de


atos normativos regulamentares próprios, criaram a obrigatoriedade da
divulgação dos avisos de licitação também nesse veículo de comunicação.

Para você ter ideia da importância da internet na divulgação das


licitações, no Estado de São Paulo, com a edição do Decreto n°48.405 E,
de 06/01/2004, tornou-se obrigatória a divulgação de todos os avisos de
licitação, de todos os demais atos inerentes ao procedimento licitatório e
aos procedimentos de contratação direta, com dispensa e inexigibilidade
de licitação, do inteiro teor dos respectivos editais e das respectivas
minutas de termo de contrato no sistema e-negociospublicos.

O referido site é gerido e administrado pela Imprensa Oficial do Estado,


que também é a responsável pela impressão e divulgação dos Diários
Oficiais do Estado de São Paulo.

IMPORTANTE!
O Decreto n° 48.405, de 06/01/2004 E institui o sistema de remessa de matérias
para publicação no Diário Oficial – PUBNET, e o sistema “e-negóciospúblicos” destinado
à divulgação das licitações, das dispensas e das inexigibilidades, bem como dos editais e
minutas de contratos, em substituição ao sistema de Mídia Eletrônica-Negócios Públicos,
e dá providências correlatas.

O e-negociospublicos é um sistema eletrônico disponibilizado na


Internet, no sítio da Imprensa Oficial e possibilita à sociedade em geral o
conhecimento amplo de todos os atos inerentes às licitações do Estado,
inclusive o acesso às respectivas minutas de editais e termos de contratos

Agora, no caso específico da modalidade convite, é possível a divulgação


do aviso de licitação mediante simples afixação em local apropriado
(quadro de avisos dos órgãos licitantes), dispensando-se a divulgação em
quaisquer outros meios (artigo 21 caput e artigo 22, § 3°, ambos da Lei
n° 8.666/1993 F).

O conteúdo obrigatório dos avisos de licitação é composto pela indicação


expressa dos seguintes:

51

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I )
FASE EXTERNA – PRAZOS MÍNIMOS DE DIVULGAÇÃO DOS
AVISOS DE LICITAÇÃO

Você sabia que os avisos de licitação, além de servirem de instrumento


para a ampla publicidade da licitação, delimitam também o tempo para
que os interessados em participar da competição preparem e entreguem
as suas propostas?

Com isso, os prazos mínimos de divulgação variam em função da


modalidade licitatória, do regime de execução e do tipo de licitação
adotados (artigo 21 da Lei nº 8.666/1993 F).

E você deve estar se perguntando quais seriam esses prazos? Então,


vamos conhecer melhor na tabela abaixo os prazos mínimos.

52

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
Você viu que os prazos variam de 05, 15, 30 ou 45 dias. Mas a contagem
dos prazos de divulgação do aviso começa a partir da sua última publicação,
ou da data da expedição do convite, ou da efetiva disponibilização do
edital, ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que
ocorrer mais tarde. Isso tudo é estabelecido pelo artigo 21, § 3° da Lei nº
8.666/1993 F.

As regras de contagem dos prazos estão previstas no artigo 110 da Lei


nº 8666/1993 e são as seguintes:

a) na contagem dos prazos excluir-se-á o dia de início e incluir-se-á o dia


do vencimento;

b) na contagem considerar-se-ão os dias consecutivos (e não apenas


os dias úteis ou de expediente no órgão licitante), salvo em casos em que
houver disposição expressa na lei, em sentido contrário;

c) a contagem dos prazos só se inicia ou vence em dia em que há


expediente no órgão ou entidade promotora da licitação. Portanto, se com
a aplicação das regras indicadas nas alíneas “a” e “b”, o prazo se iniciar
ou se encerrar em dia em que não há expediente no órgão, esse prazo
é prorrogado automaticamente até o primeiro dia subsequente em que
houver expediente.

Vamos deixar os prazos entre a entrega das propostas e a realização do


evento, que estão no art. 21 da Lei nº 8.666 F, mais fáceis de entender?

53

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I )
Pense da seguinte forma:

54

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
55

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I )
Para facilitar ainda mais a questão dos prazos, segue abaixo uma tabela-resumo do que a gente disse
até aqui.

FASE EXTERNA – IMPUGNAÇÃO AO EDITAL


O que é Impugnação? Impugnação é o ato ou efeito de impugnar, ou
seja, de contestar, de refutar, de contrariar, de resistir.

Então, a impugnação ao edital da licitação se constitui em um


instrumento pelo qual, qualquer pessoa natural ou jurídica, pode se opor
à manutenção de cláusulas e condições do edital que reputem ilegais,
pleiteando a modificação ou a exclusão das mesmas. Essa impugnação é
disciplinada nos §§ 1° a 3° do artigo 41 da Lei nº 8.666/1993 F.

Como a redação dos mencionados dispositivos legais não prima pela


clareza, deles podem ser extraídas as seguintes regras:

1. Qualquer cidadão ou licitante poderá apresentar impugnação em


relação ao edital;

2. Para o cidadão, o prazo para apresentação de pedidos de


impugnação é de até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para
a abertura dos envelopes de habilitação. A Administração deve
decidir a impugnação até 3 (três) dias úteis antes da mesma data;

3. Para o licitante, o prazo para apresentação de pedidos de


impugnação é até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos
envelopes de habilitação em casos de modalidade concorrência,
ou a abertura dos envelopes proposta em casos de modalidades
convite, tomada de preços ou concurso. Não há prazo fixado
legalmente para a decisão da Administração;
56
4. A apresentação de pedido de impugnação não impede o licitante de
participar do certame;

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
5. Embora não haja disposição legal expressa que impeça a abertura,
o ideal é que a Administração não abra os envelopes antes de
decidir a impugnação. Caso não haja tempo hábil para a decisão
antes da data de abertura dos envelopes, a sessão pública para
esta abertura deve ser adiada. Tal postura evitará que, em caso
de acolhimento da impugnação e consequente alteração do
edital, a Administração se veja obrigada a abrir novos prazos para
apresentação de novas propostas e/ou novos documentos de
habilitação e com isso promover, também, a anulação de todos os
atos praticados a partir do recebimento dos envelopes contendo tais
documentos, entregues anteriormente à decisão de acolhimento.

Independentemente das disposições dos §§ 1° a 3° do artigo 41 da


Lei nº 8.666/1993 F antes mencionados:

1. Todas as pessoas naturais ou jurídicas podem apresentar


impugnação ao edital com fundamento no art. 5°, XXXIV, alínea “a”,
da Constituição da República (trata-se do exercício do denominado
“direito constitucional de petição”);

2. Qualquer pessoa natural ou jurídica, independentemente de


promover a impugnação do edital perante o órgão licitante, com
fundamento nos já mencionados §§ 1° a 3° do artigo 41 da Lei nº
8.666/1993 F, pode também representar ao Tribunal de Contas em
face de irregularidades verificadas nas licitações, inclusive aquelas
que foram objeto de impugnação junto ao órgão licitante, com
fundamento no artigo 113, § 1°, da mesma Lei nº 8.666/1993 F;

3. A Administração tem o poder/dever de invalidar seus atos


praticados com nulidade ou ilegalidade. Trata-se da aplicação do
princípio da autotutela a que se submete a Administração, princípio
esse consagrado nas súmulas n° 346: “a administração pública
pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” e n° 473: “a
administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque dele não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial”, ambas do Supremo Tribunal Federal. Portanto, em razão
do princípio da autotutela, independentemente de impugnações
apresentadas por terceiros, toda vez que a Administração constatar
nos editais a existência de cláusulas ou condições ilegais ou nulas,
ela própria deve sanear tais defeitos, promovendo a alteração ou a
exclusão das respectivas disposições defeituosas.

Uma vez acolhida a impugnação e promovida no edital modificação que


impacte a formulação das propostas, o prazo mínimo deve ser restituído
para que os interessados possam apresentar novas propostas (artigo 21, 57
§ 4°, da Lei nº 8.666/1993 F).

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I )
Eventuais esclarecimentos prestados pela Administração no curso da
licitação, que contenham interpretação em relação a disposições do edital,
vinculam a sua atuação, de maneira que futuras análises e decisões que
vierem a ser tomadas deverão estar de acordo com as interpretações
veiculadas nas respostas aos pedidos de esclarecimentos formulados.

v
FASE EXTERNA: ETAPAS DE HABILITAÇÃO E DE PROPOSTAS
Conforme você viu anteriormente, a fase externa da licitação
possibilita para a Administração a prática de todos os atos e providências
indispensáveis à realização de todas as análises e julgamentos necessários
ao alcance do principal objetivo da licitação, que é a seleção da proposta
mais vantajosa para ser contratada.

Essas análises e julgamentos se dão em relação a duas etapas distintas


entre si, tais como:

A etapa de habilitação envolve o preenchimento de


determinadas condições por parte dos licitantes, reputadas
necessárias para que eles assumam a condição de contratado
junto à Administração e possam bem executar o objeto contratual,
independentemente das propostas que apresentarem. Em regra,
as análises e o julgamento a respeito do atendimentos dessas
condições são feitos com base em documentos.

A etapa de propostas envolve a análise, a classificação e


o julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes, em
face do objeto contratual e das condições e especificações
estabelecidas para o próprio julgamento e para a prestação
desse objeto.

58

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
IMPORTANTE!
Nas etapas de habilitação e de propostas, a Lei n° 8.666/1993 F estabeleceu que,
em primeiro lugar, devem ocorrer as análises e o julgamento da habilitação de todos os
licitantes participantes e, em segundo lugar, as análises, a classificação e o julgamento
das propostas.
Os licitantes reprovados no julgamento da habilitação (os inabilitados) sequer terão suas
propostas examinadas e julgadas, sendo desde logo, em face da inabilitação, excluídos
da disputa. Em razão dessa exclusão, os licitantes inabilitados recebem em devolução,
fechados e, portanto, sem que se conheça o teor, os envelopes que apresentaram contendo
as referidas propostas.

Já a falta de atendimento das condições estipuladas para a


habilitação dos licitantes gera a inabilitação dos mesmos, enquanto
que a desconformidade das propostas em relação às condições
estabelecidas para o julgamento e para a prestação do objeto dão chance
à desclassificação das propostas desconformes.

Você deve ficar ciente que a seleção da proposta mais vantajosa a


ser contratada pela Administração é o principal objetivo da licitação
e pressupõe que o respectivo licitante detentor dessa proposta tenha
sido habilitado, ou seja, preencheu todos os requisitos de habilitação
estabelecidos para a licitação, e também que a sua proposta tenha
atendido todas as especificações e condições fixadas para o julgamento e
a prestação do objeto, consagrando a vencedora de acordo com as regras
estabelecidas para o julgamento.

Cumpre ressaltar que alguns entes federativos do Brasil, entre eles o


estado de São Paulo (outros que se pode destacar são o estado da Bahia e o
município de São Paulo), mediante Leis próprias aprovadas pelos Poderes
Legislativos de cada um, aprovaram a denominada inversão de etapas,
determinando, diferentemente do que dispõe a Lei n° 8.666/1993 F, que
em suas licitações primeiro sejam realizadas as análises, a classificação
e o julgamento das propostas, realizando-se só depois de concluída esta
etapa, as análises e o julgamento da etapa de habilitação.

No evstado de São Paulo, essa inversão de etapas foi introduzida no


ordenamento jurídico pela Lei n° 13.121 E, de 07/07/2008, que atribuiu
nova redação ao artigo 40 da Lei das Licitações (n° 6.544/1989 E), o
qual, a partir desta nova redação que lhe foi atribuída, passou a vigorar
com a seguinte redação:

59

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I )
Artigo 40: A licitação poderá ser processada e julgada sendo observadas as seguintes
etapas consecutivas:
I - realização de sessão pública em dia, hora e local designados para recebimento dos
envelopes contendo as propostas e os documentos relativos à habilitação, bem como da
declaração dando ciência de que o licitante cumpre plenamente os requisitos de habilitação;
II - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes;
III - verificação da conformidade e compatibilidade de cada proposta com os requisitos
e especificações do edital ou convite e, conforme o caso, com os preços correntes no
mercado ou os fixados pela Administração ou pelo órgão oficial competente ou, ainda, com
os preços constantes do sistema de registro de preços, quando houver, promovendo-se a
desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
IV - julgamento e classificação das propostas, de acordo com os critérios de avaliação do
ato convocatório;
V - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes desclassificados, com a
respectiva documentação de habilitação, desde que tenha havido recurso ou após a sua
denegação;
VI - abertura dos envelopes e apreciação da documentação relativa à habilitação dos
concorrentes cujas propostas tenham sido classificadas até os 3 (três) primeiros lugares;
VII - deliberação da Comissão de Licitação sobre a habilitação dos 3 (três) primeiros
classificados;
VIII - se for o caso, abertura dos envelopes e apreciação da documentação relativa
à habilitação de tantos concorrentes classificados quantos forem os inabilitados no
julgamento previsto no inciso VI deste artigo;
IX - deliberação final da autoridade competente quanto à homologação do procedimento
licitatório e adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor, no prazo de 10 (dez)
dias úteis após o julgamento.

A inversão das etapas de habilitação e de propostas, conforme prevista


expressamente no transcrito artigo 40 da Lei n° 6.544/1989 E, trouxe
em seu bojo outra regra distinta da prevista na Lei n° 8.666/1993 F, no
tocante às análises e ao julgamento da habilitação.

Nos termos dessa Lei Estadual, diferentemente do que ocorre em


relação à Lei Federal, as referidas análises e julgamento não são realizados
em relação a todos os licitantes participantes, mas, ao contrário,
restringem-se apenas aos detentores das 3 (três) melhores propostas
classificadas (artigo 40, incisos VI e VII), podendo ser estendidos a mais
licitantes classificados, caso não se consiga habilitar, pelo menos, os
detentores de 3 (três) propostas classificadas (artigo 40, inciso VIII).

60

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
Outro ponto importante a destacar, em relação a essa inversão das
etapas de habilitação e de propostas no Estado de São Paulo, é que o
“caput” do transcrito artigo 40, ao utilizar a expressão “poderá” em
relação à observação das etapas consecutivas estabelecidas nos incisos
do mesmo artigo, faculta (não obriga) à Administração a utilização da
inversão, permitindo, assim, que se siga a sequência estabelecida na Lei
n° 8.666/1993 F, que não prevê essa inversão.

Todavia, ao contrário de se tratar de faculdade e não obrigação, nos


termos da referida Lei, vige atualmente norma regulamentar baixada pelo
Governador do Estado determinando em caráter obrigatório a utilização
da cogitada inversão de fases, salvos apenas os casos de eventual
impossibilidade de processamento com a adoção da inversão que se cogita,
hipótese em que esta impossibilidade deve ser justificada pela autoridade
responsável, no expediente da licitação. Essa norma regulamentar é o
Decreto n° 54.010 E, de 12/02/2009 que:

“[...] dispõe sobre a obrigatoriedade da inversão de fases prevista no artigo 40 da Lei n°


6.544 E, de 22 de novembro de 1989, nas licitações realizadas no âmbito da Administração
direta e indireta, inclusive as sociedades de economia mista, do Estado de São Paulo, nas
modalidades concorrência, tomada de preços ou convite”.

Caro(a) aluno(a), chegamos ao final da Unidade 04, e aqui, na Parte


1, vimos como funciona a fase externa do Regime Jurídico da Lei nº
8.666/1993 F que acontece com a publicação do aviso de licitação.

Na Unidade 05, vamos dar continuidade a esse assunto com a Parte II.

Até lá.

61

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I )
LICITAÇÕES
UNIDADE 05 - Regime jurídico
da lei nº 8.666/1993 F Fase
Externa (Parte II)
Olá, caro(a) aluno, seja bem-vindo(a) à quinta unidade do nosso curso!

Na unidade anterior, vimos que na fase externa acontece a divulgação


do aviso de licitação. Conhecemos também os meios de divulgação desses
avisos e as etapas de habilitação e propostas.

Nesta Unidade 05, continuaremos nossos estudos sobre a fase externa


do regime jurídico da Lei nº 8.666/1993 F, porém aqui, abordaremos os
documentos necessários para a habilitação jurídica, regularidade fiscal e
trabalhista.

Bons estudos!

ETAPA DE HABILITAÇÃO

A etapa de habilitação envolve a análise e julgamento de documentos


relativos a:

(I) habilitação jurídica;

(II) qualificação econômico-financeira;

(III) regularidade fiscal e trabalhista;

(IV) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7° da Constituição


da República (proibição a trabalho de menores).

Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados


em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório
competente, ou por servidor da Administração, ou se legislação específica
admitir, por publicação em órgão de imprensa oficial (artigo 32 da Lei
nº 8.666/1993 F). Nos casos das modalidades licitatórias convite,
concurso e leilão ou, ainda, de fornecimento de bens para pronta entrega,
independentemente da modalidade licitatória adotada, poderá ser
dispensada a totalidade ou parte dos documentos de habilitação (artigo
32, § 1°, da Lei nº 8.666/1993 F).

Nos moldes previstos no respectivo edital da licitação, os documentos


de habilitação podem ser substituídos por comprovação de registro do
licitante em sistema de registro cadastral constituído nos termos dos
artigos 34 a 37 da Lei nº 8.666/1993 F.

Conforme já registrado em passagem anterior, no Estado de São Paulo,


esse sistema de registro cadastral é o Cadastro Unificado de Fornecedores
do Estado de São Paulo (CAUFESP), instituído e regulamentado pelo
Decreto n° 52.205 E, de 27/09/2007. 63
Vamos conhecer os documentos necessários para a análise da
habilitação jurídica e análise da regularidade fiscal e trabalhista?
R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I I )
A análise da habilitação jurídica é feita com base nos seguintes
documentos (elencados no artigo 28 da Lei nº 8.666/1993 F):

1. registro empresarial na Junta Comercial, no caso de empresário


individual;

2. ato constitutivo, estatuto ou contrato social atualizado e registrado


na Junta Comercial, em se tratando de sociedade empresária;

3. documentos de eleição ou designação dos atuais administradores,


tratando-se de sociedades empresárias;

4. ato constitutivo atualizado e registrado no Registro Civil de Pessoas


Jurídicas, tratando-se de sociedade não empresária, acompanhado
de prova da diretoria em exercício; e

5. decreto de autorização, tratando-se de sociedade empresária


estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou
autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente,
quando a atividade assim o exigir.

Já a análise da regularidade fiscal e trabalhista é feita com base nos


seguintes documentos (elencados no artigo 29 da Lei nº 8.666/1993 F):

1. prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do


Ministério da Fazenda (CNPJ);

2. prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou


Municipal, relativo à sede do licitante, pertinente ao seu ramo de
atividade e compatível com o objeto do certame;

3. certidão de regularidade de débito com a Fazenda Estadual e/ou


Municipal, da sede da licitante;

4. certidão de regularidade de débito com o Fundo de Garantia por


Tempo de Serviço (FGTS);

5. certidão conjunta negativa de débitos ou com efeitos de negativa,


relativa a tributos federais e dívida ativa da União (essa certidão
abrange inclusive os débitos com o Sistema de Seguridade Social);

6. certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa, relativas a


débitos trabalhistas.

Em relação à qualificação técnica, o artigo 30 da Lei nº 8.666/1993 F


admite a exigência de dois tipos distintos de comprovação, as denominadas:

Capacidade “técnico-operacional”: A capacidade “técnico-


operacional” se refere à empresa licitante, considerada como uma unidade
64 produtiva em condições de bem executar o futuro objeto contratual.
Para esse tipo de comprovação podem ser exigidos atestados de bom
desempenho anterior em contratações de natureza e porte semelhantes

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
aos do objeto contratual, firmados por pessoas jurídicas de direito público
ou privado, com quem a licitante tenha celebrado contratos anteriormente.

Capacidade “técnico-profissional”: A capacidade “técnico-profissional”


se refere ao pessoal da licitante que será utilizado na execução do
contrato. Para esse tipo de comprovação podem ser exigidos atestados
de responsabilidade técnica em nome da pessoa natural vinculada à
licitante que, legalmente, terá a responsabilidade técnica pela execução
do objeto contratual. Esses atestados devem se referir a execução anterior
de objeto com características semelhantes às do objeto contratual. A
comprovação de capacidade “técnico-profissional” só é exigível naqueles
casos em que o profissional integra o rol das denominadas “profissões
regulamentadas”, cujo exercício da atividade está sujeito à fiscalização
de entidade de classe e em que a lei atribui responsabilidade técnica ao
profissional pela execução do objeto.

É o caso típico de realização de obras em que o engenheiro tem


responsabilidade técnica pela execução e é fiscalizado em suas
atividades pelo “CREA”. O profissional ao qual se referir a comprovação da
capacidade “técnico-profissional” deverá participar da execução do objeto
contratual. Sua substituição nesta execução dependerá de aprovação
da Administração e só poderá ocorrer por profissional de experiência
equivalente ou superior (artigo 30, § 10, da Lei nº 8.666.1993 F).

Agora que já conhecemos as definições de cada capacidade, vamos


conhecer as limitações que a comprovação das capacidades “técnico-
operacional” e “técnico-profissional” sofrem?

1. Ambas podem ser exigidas apenas em relação às parcelas de maior


relevância e valor significativo das obras ou dos serviços (artigo 30,
§ 1°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 F) e essas parcelas devem ser
definidas no edital da licitação (artigo 30, § 2°);

2. Com relação à capacidade “técnico-profissional” não é legal a


exigência de comprovação de quantitativos mínimos ou prazos
máximos (artigo 30, § 1°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 F);

3. Com relação à capacidade “técnico-operacional”, é legal a exigência


de comprovação de quantitativos mínimos. Não há ato normativo que
defina esses quantitativos mínimos. O Tribunal de Contas da União,
em reiterados julgados, considera legal a exigência de quantitativos
não superiores a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos do
objeto da licitação. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
em sua súmula nº 24, considera legal a exigência de quantitativos
não superiores a 60% (sessenta por cento) dos quantitativos do
objeto da licitação;

4. Não é legal a exigência de mais de um atestado. Esse 65


posicionamento é amplamente adotado por todos os Tribunais de
Contas. A justificativa para esse posicionamento é que apenas um
R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I I )
atestado de desempenho anterior é suficiente para a comprovação
pretendida. Exigir mais de um implicaria condição restritiva à ampla
competição que se espera para a licitação, o que é expressamente
vedado pelo artigo 3°, § 1°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 F e
reiterado especificamente no artigo 30, § 5°, da mesma lei;

5. Pela mesma razão indicada no item (IV), em relação à capacidade


técnico-operacional, admite-se a somatória de atestados para a
comprovação de quantitativos mínimos. Trata-se aqui também de
posicionamento amplamente adotado por todos os Tribunais de
Contas;

6. É vedada ainda a exigência de comprovação de atividade


ou de aptidão com limitações de tempo ou época, ou em
locais específicos, ou quaisquer outras não previstas na Lei
nº 8.666/1993 F, que inibam a participação na licitação.

Para fins de qualificação técnica, o artigo 30 da Lei nº 8.666/1993 F,


além da comprovação das capacidades “técnico-operacional” e “técnico-
profissional” abordadas anteriormente, admite a exigência dos seguintes
documentos:

1. Que comprovem o registro ou inscrição da empresa e de seu


responsável técnico em entidade profissional (CREA, OAB, entre
outros);

2. Que comprovem o atendimento de requisitos previstos em lei


especial;

3. Que comprovem a realização de vistoria ou ciência de local ou


condições para o cumprimento de obrigações estabelecidas pela
Administração para a execução do objeto;

4. Declaração sob as penas da Lei de que o licitante dispõe dos meios


necessários ao cumprimento das exigências mínimas relativas à
instalação de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico
especializado, considerados essenciais para o cumprimento do
objeto da licitação, bem como relação formal do pessoal técnico
especializado, vedadas exigências de comprovação da propriedade
e localização prévia dos bens utilizáveis na execução do objeto.

Em casos de obras, serviços e compras de grande vulto e de alta


complexidade técnica, poderá ser exigida dos licitantes a metodologia de
execução, cuja avaliação, para efeito de aceitação ou não, antecederá
sempre a análise das propostas de preços e será efetuada exclusivamente
por critérios objetivos (artigo 30, § 8° da Lei nº 8.666/1993 F). Para tanto,
considera-se licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva
66 alta especialização como fator de extrema relevância para garantir
a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a
continuidade da prestação de serviços públicos essenciais (artigo 30, §

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
9°, da mesma Lei).

Para fins de qualificação econômico-financeira, o artigo 31 da Lei nº


8.666/1993 F possibilita apenas a exigência dos seguintes documentos
e comprovações:

♦♦ Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício


social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, de modo a
comprovar a boa situação financeira da empresa, vedada a sua
substituição por balancetes provisórios, podendo ser atualizados
por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da
data da apresentação da proposta. A comprovação da boa situação
financeira será feita de forma objetiva, por meio do cálculo de
índices contábeis previstos no edital e justificados no expediente da
licitação, vedada a exigência de índices e valores não usualmente
adotados para a correta avaliação da situação financeira, suficiente
ao cumprimento de obrigações decorrentes da licitação (artigo 31,
§ 5°, da Lei nº 8.666/1993 F). Normalmente são utilizados o índice
de liquidez geral (indica a capacidade financeira da empresa a curto
e longo prazos) e o índice de grau de endividamento total (revela a
maior ou menor autonomia financeira da empresa). É expressamente
vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior,
índices de rentabilidade ou lucratividade (artigo 31,§ 1°, da Lei nº
8.666/1993 F);

♦♦ Certidão negativa de falência, concordata, recuperação judicial e


extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica;

♦♦ Garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no artigo


56, § 1°, da Lei nº 8.666/1993 F, limitada a 1% do valor total
estimado para a contratação. Pode ainda ser exigido, desde que
não cumulativamente à exigência de garantia, comprovação de
capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo (limitado a 10%
do valor estimado para a contratação, na data de apresentação da
proposta). Quando houver exigência de patrimônio líquido mínimo,
também pode ser exigida a relação dos compromissos assumidos
pelo licitante que importem a diminuição de sua capacidade
operativa ou absorção de disponibilidade financeira, esta calculada
em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de
rotação.

No que tange ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo


7° da Constituição da República, importa esclarecer, inicialmente, que
o cogitado dispositivo constitucional veicula a proibição de trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos, e de qualquer
trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir
de 14 anos. A comprovação do cumprimento dessa regra constitucional é 67
feita por declaração firmada por representante da licitante, sob as penas
da lei, assegurando que a empresa está regular perante o Ministério do

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I I )
Trabalho, no que se refere à observância das proibições contidas no artigo
7°, inciso XXXIII, da Constituição da República.

No Estado de São Paulo, esse cumprimento é regulamentado pelo


Decreto n° 42.911, de 06/03/1998 E, o qual trata da apresentação da já
citada declaração sob as penas da lei e, inclusive, estabelece o modelo da
declaração a ser firmada pelo licitante.

Em São Paulo, para fins de análise e julgamento do preenchimento de


condições de habilitação, em casos de execução de obras ou de prestação
vde serviços, são exigíveis, ainda, os seguintes documentos:

1. Declaração firmada sob as penas da lei e subscrita pelo


representante legal, afirmando que o licitante atende às
normas relativas à saúde e segurança do trabalho. Essa
exigência é formulada com base no disposto no artigo 117,
§ único, da Constituição do Estado de São Paulo;

2. Declaração firmada sob as penas da Lei e subscrita pelo


representante legal, afirmando que inexiste impedimento legal
para o licitante participar de licitações ou contratar, inclusive em
virtude das disposições da Lei n° 10.218 E, de 12 de fevereiro de
1999. Essa Lei veda a contratação de empresas que, na qualidade
de empregadoras, tenham tido diretor, gerente ou empregado
condenado por crime ou contravenção em razão da prática de
atos de preconceito de raça, de cor, de sexo ou de estado civil, ou
pela adoção de práticas inibidoras, atentatórias ou impeditivas do
exercício do direito à maternidade ou de qualquer outro critério
discriminatório para a admissão ou permanência da mulher ou do
homem no emprego;

3. Carta compromisso elaborada em papel timbrado e subscrita


pelo representante legal, afirmando a disposição da licitante em
contratar, nos limites estabelecidos nos artigos 3° e 4° do Decreto
n° 55.125 E, de 07/12/2009, os beneficiários do Programa
de Inserção de Jovens Egressos e Jovens em Cumprimento
de Medida Socioeducativa no Mercado de Trabalho e/
ou nos limites estabelecidos no artigo 3° do Decreto
n° 55.126 E, de 07/12/2009, os beneficiários do Programa
de Inserção de Egressos do Sistema Penitenciário no Mercado
de Trabalho – Pró-Egresso, de acordo com modelos de cartas
estabelecidos nos mesmos decretos.

Muito bem, vimos até aqui quais documentos são necessários para
comprovar as capacidades “técnico-operacional”, “técnico-profissional”
e para comprovar a qualificação econômico-financeira no processo de
habilitação.
68
E você sabe dizer qual a principal característica de uma licitação
de alta complexidade técnica? Conforme destacamos anteriormente,
L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
uma licitação de alta complexidade técnica é aquela que envolve alta
especialização para garantir a execução do objeto a ser contratado.

Enfim, o último aspecto a ser salientado em relação à etapa de


habilitação diz respeito a um direito inerente a essa etapa, conferido às
licitantes microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas.
Trata-se do direito de ser habilitado com irregularidade fiscal. Esse
direito previsto no ordenamento jurídico brasileiro veicula tratamento
diferenciado atribuído exclusivamente às microempresas, empresas de
pequeno porte e cooperativas, constituindo-se, por isso, em um privilégio
que os demais licitantes que não microempresas, empresas de pequeno
porte e cooperativas não podem usufruir.

Para a melhor compreensão, é importante que nos reportemos à


origem do tratamento diferenciado atribuído a microempresas, empresas
de pequeno porte e cooperativas, tratamento esse que compreende vários
outros direitos e não apenas o de ser habilitado com irregularidade fiscal
e que abrange não só privilégios em matéria de licitações, mas também
relacionados a obrigações trabalhistas, tributárias, administrativas,
previdenciárias etc. Veja a seguir o que estabelece o artigo 179 da
Constituição da República:

O tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte remonta ao


artigo 179 da Constituição da República, que estabelece:

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas


e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado,
visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

Em relação às cooperativas, o tratamento diferenciado decorre do disposto no artigo 174,


§ 2°, assim expresso:

“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na


forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor público e indicativo para o setor privado. §2°. A lei apoiará e estimulará o
cooperativismo e outras formas de associativismo”.

Com base no artigo 179 da Constituição da República, foi editada a


Lei Complementar n° 123 F, de 14/12/2006, instituindo o denominado
“Estatuto Nacional de Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”,
contendo o tratamento diferenciado aqui cogitado, com disposições de
ordem trabalhista, tributária, creditícia, previdenciária e outras.

Nessa lei, os artigos 42 a 49 cuidaram do tratamento diferenciado e


privilégios no âmbito das licitações e contratações públicas, estabelecendo
vários direitos em benefício exclusivo das microempresas e empresas de
pequeno porte. Especificamente nos artigos 42 e 43, foi disciplinado o 69
direito que aqui se cogita, ou seja, o direito de microempresas e empresas
de pequeno porte serem habilitadas com irregularidade fiscal.
R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I I )
Em relação às cooperativas, com base no já citado artigo 174, § 2° da
Constituição da República, foi editada a Lei n° 11.488 F, de 15/06/2007,
cujo artigo 34 determinou que são extensíveis às cooperativas com renda
bruta até o limite de enquadramento das empresas de pequeno porte
(artigo 3°, inciso II, da Lei Complementar nº 123/2006 F), os mesmos
direitos previstos originalmente em benefício das microempresas e
empresas de pequeno porte, nos artigos 42 a 49 da já citada Lei
Complementar nº 123/2006 F.

Portanto, atualmente, não são todas as cooperativas que fazem


jus aos referidos direitos. Nos termos do citado artigo 34 da Lei nº
11.488/2007 F, apenas as cooperativas com receita bruta anual de até
R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) são beneficiárias
desses direitos, já que este é o limite a que se refere o artigo 3°, inciso II,
da Lei Complementar nº 123/2006 F.

Pois bem, uma vez explicitada a origem do direito de habilitação com


irregularidade fiscal conferido às microempresas (ME), empresas de
pequeno porte (EPP) e cooperativas (COOP), a ele incorrem as seguintes
regras:

1. A regularidade fiscal é condição apenas para a formalização da


contratação, não sendo indispensável à habilitação nas licitações.
Desta forma, ME, EPP e COOP são habilitadas com irregularidade
fiscal nas licitações, mas para usufruírem esse direito, são obrigadas
a apresentar todos os documentos de regularidade fiscal no
procedimento licitatório, mesmo constando restrições impeditivas
desta regularidade. A falta de apresentação dos documentos de
regularidade fiscal que comprovem a existência da irregularidade
implicam a inabilitação no procedimento licitatório;

2. ME, EPP e cooperativas habilitadas com irregularidade fiscal


deverão comprovar o saneamento da irregularidade, sob pena de
decadência (perda) do direito à contratação;

3. A comprovação deve ser feita com apresentação de certidões


negativas de débitos, ou positivas com efeito de negativas, no
prazo de 5 dias úteis, prorrogável por igual período a critério da
Administração, a partir do momento em que o licitante é declarado
vencedor do certame.

ETAPA DE PROPOSTAS
Caro(a) aluno(a), nesta etapa a análise e o julgamento das propostas
conduz à classificação ou à desclassificação, ou seja, é analisado se a
proposta atende ou não às especificações, prazos e demais condições
exigidos. As propostas que atenderem serão classificadas e as que não
70 atenderem serão desclassificadas. Serão ainda desclassificadas as
seguintes propostas:

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
1. Com valores globais ou unitários superiores ao limite estabelecido,
quando o edital estabelecer expressamente o valor máximo que
será aceito, ou com preços manifestamente inexequíveis, assim
considerados aqueles que não venham a ter demonstrada a sua
viabilidade, por meio de documentação que comprove que os custos
são coerentes com a execução do objeto (artigo 48, inciso II, da Lei
nº 8.666/1993 F);

2. Que apresentem preços globais ou unitários simbólicos, irrisórios ou


de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de
mercado, acrescidos dos respectivos encargos (artigo 44, § 3° da Lei
nº 8.666/1993 F).

Na análise e julgamento também não deverá ser considerada oferta de


vantagem não prevista no edital, inclusive financiamentos subsidiados ou
a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais
licitantes (artigo 44, § 2°, da Lei nº 8.666/1993 F).

Na sequência, depois de concluídas as demais análises, cabe à


comissão de licitação ou ao responsável pelo convite a análise e decisão
sobre a aceitabilidade dos preços obtidos na licitação. Essa análise,
expressamente estabelecida no artigo 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993
F, tem por objetivo aferir se os preços obtidos na licitação são ou não
compatíveis com os praticados no mercado para a execução do objeto
contratual.

O instrumento a ser utilizado para essa aferição é o denominado preço


de referência estabelecido pela Administração, com base no orçamento
elaborado na fase interna da licitação.

Com isso, o preço de referência estabelecido deve espelhar, com


fidelidade, a realidade do mercado no momento da análise e decisão
sobre a aceitabilidade. Se entre a data de elaboração do orçamento,
na fase interna, e a análise da aceitabilidade, na fase externa, houver a
modificação das condições primitivas, com a consequente alteração do
preço praticado no mercado, novo orçamento deve ser feito para que o
preço de referência reflita, efetivamente, o preço de mercado na ocasião
da análise da aceitabilidade.

Serão aceitos os preços que estiverem compatíveis com o mercado, ou,


em outras palavras, que forem iguais ou inferiores (porém, exequível) ao
preço de referência estabelecido pela Administração. A inaceitabilidade do
preço conduz à desclassificação da respectiva proposta que o apresentou.
Tanto no caso da aceitabilidade, quanto no da inaceitabilidade, a decisão
sempre deve conter a devida motivação.

A análise da aceitabilidade dos preços conduz a duas possibilidades


de decisão: 71
1. Aceitabilidade dos preços;

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I I )
2. Inaceitabilidade dos preços;

♦♦ O preço é inaceitável por ser superior ao preço de mercado


(preço de referência), o denominado preço superfaturado.

♦♦ O preço é inaceitável por ser “inexequível”.

IMPORTANTE!
Você deve estar se perguntando o que é um preço inexequível?
Preço inexequível é aquele que se apresenta muito abaixo em relação aos preços
praticados no mercado e a respectiva diferença entre ele e o mercado é tão significativa
que cria para a Administração sérias dúvidas sobre a possibilidade do objeto contratual ser
executado por preço tão baixo.

Em relação ao preço inexequível, antes de decidir sobre sua


inaceitabilidade, a Administração, usando as prerrogativas que lhe são
conferidas pelo artigo 43, § 3°c.c artigo 48, inciso II, ambos da Lei nº
8.666/1993 F, deverá abrir a possibilidade de o interessado demonstrar
a possibilidade de executar o objeto contratual pelo preço ofertado.

É importante você relembrar o que diz esses dois artigos:

ARTIGO 43

A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes


procedimentos: [...] § 3°. É facultada à Comissão ou autoridade superior,
em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a
esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão
posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente
da proposta.

ARTIGO 48

“Serão desclassificadas: [...] II - propostas com valor global superior ao


limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim
considerados aqueles que não venham a ter demonstrada a sua viabilidade
através da documentação que comprove que os custos dos insumos são
coerentes com os do mercado e que os coeficientes de produtividade
são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas
necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.”

E ainda, a Administração pode se valer da realização de todas as


diligências necessárias e, sobretudo, exigir que o licitante, mediante a
apresentação de sua planilha de custos, demonstre a possibilidade de
execução aventada. Nesse sentido não é demais ressaltar a você que
72 o intuito da Administração é a obtenção do menor preço possível para
uma execução satisfatória do objeto contratual. A partir daí, para não
se desviar desse intuito, a inexequibilidade do preço, geradora de sua
L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
inaceitabilidade, há de estar sempre perfeitamente demonstrada no caso
concreto.

Após concluídas as análises e alcançada a decisão sobre a aceitabilidade


dos preços, deverá ser definida a ordem de classificação final das propostas
classificadas, passando-se em seguida, se cabível, ao exercício do direito
de preferência por parte de Microempresas (ME), Empresas de Pequeno
Porte (EPP) e Cooperativas (COOP).

Esse direito, assim como o já visto direito à habilitação com


irregularidade fiscal, é mais um integrante do tratamento diferenciado
e privilegiado decorrente do disposto nos artigos 174, § 2°, e 179 da
Constituição da República, nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº
123/2006 e do artigo 34 da Lei n° 11.488/2007 F.

Para você ter um entendimento melhor a respeito do direito de


preferência ora cogitado e para evitar desnecessária repetição, devemos
nos reportar a tudo que foi registrado anteriormente sobre o tratamento
diferenciado e privilegiado conferido às ME, EPP e COOP, no final do tópico
Fase Externa – Etapa de Habilitação, visto no início desta unidade, por
ocasião da abordagem do direito à habilitação com irregularidade fiscal.

Em última análise, o exercício desse direito de preferência tem por


objetivo que a Administração venha a contratar preferencialmente com ME,
EPP ou COOP, em detrimento do licitante vencedor da etapa competitiva
da licitação.

O exercício desse direito está expressamente previsto nos artigos 44


e 45 da Lei Complementar nº 123/2006 F e deve observar as seguintes
regras:

1. Ao final da etapa competitiva, se na grade de classificação


então alcançada houver ME, EPP ou COOP com preços iguais ou
superiores até 10% ao valor da proposta melhor classificada, deve
ser elaborada uma classificação paralela integrada pelas ME, EPP
e COOP, cujos preços estejam dentro do limite antes mencionado,
respeitada a ordem de classificação entre elas. As propostas das
ME, EPP e COOP que integrarem esta classificação paralela são
consideradas empatadas com a proposta melhor classificada
na etapa competitiva. Trata-se do que se convencionou chamar
de “empate ficto”, porque decorrente de mera ficção, já que,
aritmeticamente, não há empate algum;

2. Deve ser convocada a ME, EPP ou COOP mais bem classificada na


classificação paralela antes mencionada, para apresentar preço
inferior ao do licitante mais bem classificado na classificação (geral)
elaborada depois de encerrada a disputa, sob pena de preclusão.
Em caso de empate convoca-se a ME, EPP ou COOP vencedora de 73
sorteio;

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I I )
3. Não havendo apresentação de novo preço inferior ao da melhor
proposta classificada, serão convocadas as demais ME, EPP ou
COOP integrantes da classificação paralela, com preços iguais ou
superiores até 10% ao valor da proposta mais bem classificada,
respeitada sempre a ordem de classificação, de sorte que a próxima
classificada só será chamada a exercer o direito quando a anterior
não o fizer;

4. Se a melhor proposta da classificação obtida ao final da competição


já for de ME, EPP, ou COOP não há direito de preferência.

INABILITAÇÃO DE TODOS OS LICITANTES OU


DESCLASSIFICAÇÃO DE TODAS AS PROPOSTAS

Antes de iniciarmos este tópico, vamos pensar nessas duas palavras


inabilitação e desclassificado.

O que é inabilitação? é a falta de habilitação, de aptidão.

O que é desclassificado? que ou quem não teve classificação.

A Administração pode fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a


apresentação de novos documentos de habilitação ou de novas propostas,
escoimadas (livres) dos problemas que deram causa à inabilitação ou à
desclassificação das propostas. Na modalidade licitatória convite, a qual
vimos na Unidade 02, é facultado à Administração reduzir esse prazo para
3 dias úteis (artigo 48, § 3° da Lei nº 8.666/1993 F).

RECURSOS
O que seriam os Recursos?

São os instrumentos legais de que dispõe o licitante, para pleitear


diretamente junto à Administração a alteração de decisão que considere
desfavorável aos seus interesses.

No âmbito das licitações, cabem recursos em face das seguintes


decisões:

I - Do julgamento da habilitação;

II - Do julgamento das propostas;

74 III - Da anulação ou da revogação da licitação.

Vamos conhecer melhor as regras para interposição, processamento e


julgamento dos recursos?
L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
I O prazo para interposição é de 5 (cinco) dias úteis contado da intimação do ato ou
da lavratura da ata, ou no caso da modalidade licitatória convite, 2 (dois) dias úteis;

II Os recursos em face de julgamentos das habilitações e das propostas têm efeito


suspensivo. Por conta disso, o procedimento licitatório não segue o seu curso até
que os recursos sejam decididos;

III Os demais licitantes são intimados da interposição do recurso e têm prazo de 5


(cinco) dias úteis ou 2 (dois) dias úteis (no caso de convite) para impugná-lo;

IV Os recursos são dirigidos à autoridade superior por intermédio de quem praticou o


ato recorrido (comissão de licitação ou o responsável pelo convite, ou autoridade
responsável pelo ato de anulação ou revogação da licitação);

Quem praticou o ato recorrido pode reconsiderar sua decisão no prazo de 5 (cinco)
V dias úteis ou, no mesmo prazo, encaminhá-lo à autoridade superior competente
para o julgamento do recurso, com a devida motivação que sustenta a manutenção
do ato recorrido;

Embora não haja disposição legal expressa a respeito, também no caso de


reconsideração, o recurso e a reconsideração devem ser encaminhados à autoridade
VI superior para apreciação e decisão. Isso evita a necessidade de interposição de
novo recurso em face da reconsideração, cuja interposição ensejará novo juízo de
retratação, com a possibilidade de postergar-se o encerramento da licitação, com
evidente prejuízo para a Administração;

VII A decisão do recurso deve ser proferida no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado
de seu recebimento pela autoridade competente para decidir, sob pena de
responsabilidade.

Cabe, ainda, a apresentação de representação no prazo de 5 (cinco)


dias úteis (2 dias úteis no caso de convite) contados a partir da
intimação, em face de atos sobre os quais não caiba recurso.

Em regra, conforme já registrado, o marco inicial de contagem do prazo


é a data da respectiva intimação. Todavia, mesmo havendo a intimação, 75
não se inicia a contagem dos prazos recursais e de representação sem
que o expediente esteja com vistas franqueada aos interessados.
R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I I )
CONCLUSÃO
Decididos os recursos, ou, no caso de não haver interposição de
recursos, depois de concluídas as análises e julgamentos realizados pela
comissão de licitação ou pelo responsável pelo convite, o procedimento
licitatório segue à sua conclusão.

A conclusão do procedimento licitatório ocorre com a prática de um dos


seguintes atos:

HOMOLOGAÇÃO

É ato formal praticado por autoridade competente, reconhecendo, após


a devida análise, que o procedimento transcorreu regularmente, com
todos os seus atos praticados sem nulidades ou ilegalidades. A prática
desse ato ocorre depois de selecionada a proposta mais vantajosa,
sendo o licitante detentor da proposta o vencedor do certame. Depois
de homologada a licitação, ocorre a adjudicação do objeto ao licitante
vencedor. A adjudicação é o ato da mesma autoridade competente, que
atribui ao licitante vencedor o direito de contratar, caso a Administração
venha a celebrar o contrato;

REVOGAÇÃO

É ato da autoridade competente que extingue o procedimento licitatório


por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente
devidamente comprovado. Portanto, a ocorrência do fato superveniente
(fato posterior à instauração do procedimento licitatório) devidamente
comprovado é condição para que a revogação seja efetuada. Neste
caso, a Administração desfaz a licitação, por considerá-la incompatível
com o interesse público. Embora a revogação provoque a conclusão do
procedimento licitatório, ela pode ser levada a efeito a qualquer momento
durante todo o transcorrer do procedimento. Se durante o transcurso da
licitação, mesmo no início da fase interna, restarem configuradas razões
de interesse público decorrentes de fato superveniente à instauração
do procedimento, devidamente comprovado, a Administração estará
legitimada a promover a revogação dele;

DE RECONHECIMENTO FORMAL DA EXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO


DESERTA

Diz-se que a licitação é deserta quando nela não ocorre a participação


de interessado algum. São aqueles casos em que, não obstante realizada
a publicidade da licitação pelos meios legais exigidos, a Administração
não recebe qualquer proposta para análise e seleção;

DE RECONHECIMENTO FORMAL DA EXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO


FRACASSADA

A licitação é fracassada quando há a participação de interessados em


76 contratar com a Administração, porém esta não logra selecionar uma
proposta vencedora que atenda a todas as condições estabelecidas na
licitação (todas as propostas são desclassificadas e/ou todos os licitantes
L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
são inabilitados).

ANULAÇÃO
Para fechar a unidade, vamos estudar a anulação, muito embora ela
não se enquadre no rol de atos relacionados à conclusão do procedimento
licitatório, porque pode ocorrer a qualquer momento durante todo o
transcurso da licitação. A anulação pode atingir individualmente qualquer
ato ou vários atos do procedimento, ou mesmo o procedimento licitatório
inteiro.

IMPORTANTE!
A anulação está prevista expressamente no artigo 49 da nº Lei nº 8.666/1993 F. Nos
termos do referido artigo, a Administração deve promover a anulação de ofício ou por
provocação quando constatar a prática de atos ilegais no procedimento licitatório. O poder/
dever de anular os próprios atos ilegais que pratica, insere-se no poder de autotulela da
Administração, já abordado na Unidade 04 a impugnação ao edital. Em razão desse poder/
dever de autotutela, ao tomar conhecimento de um vício de ilegalidade, por si própria ou
por terceiros, a Administração não pode deixar de agir para sanar tal vício.

A anulação implica o desfazimento do ato viciado e de todos os


atos posteriores a ele que, de alguma forma, foram atingidos pelo vício
motivador da anulação. Dessa forma, a anulação do procedimento
licitatório pode provocar inclusive a anulação do contrato celebrado a
partir do procedimento anulado.

A anulação não gera a obrigação de a Administração indenizar os


atingidos por ela, ressalvados o pagamento pelo que já houver sido
executado e outros prejuízos regularmente comprovados, desde que o
atingido não tenha concorrido para a ocorrência dos fatos geradores da
anulação.

Para que a anulação seja efetuada regularmente, a Administração


deve garantir ao atingido pelo ato o direito à prévia e ampla defesa, bem
como o direito ao contraditório.

Caro(a) aluno(a), chegamos ao final desta unidade e vimos as etapas


de habilitação e propostas, como se acontece a inabilitação de todos os
licitantes ou desclassificação de todas as propostas e os recursos usados.

Na próxima unidade, você vai conhecer melhor a Lei Complementar


nº123/2006 F que trata de forma diferenciada ME, EPP e COOP em
matéria de licitações e contratos administrativos.
77
Até a próxima unidade!

R E G I M E J U R Í D I CO D A L E I N º 8.666/1993 FA S E E X T E R N A ( PA R T E I I )
LICITAÇÕES
UNIDADE 06 - Tratamento
diferenciado a microempresas,
empresas de pequeno porte e
cooperativa
Olá, chegamos à última unidade do nosso curso de Licitações. Mas
antes de entrarmos nesta unidade, vamos relembrar o que falamos na
unidade anterior.

Lá, na Unidade 05, estudamos o Regime Jurídico da Lei nº 8.666/1993


F Fase Externa (Parte II), a qual falamos sobre as etapas de habilitação e
propostas, inabilitação de todos os licitantes ou desclassificação de todas
as propostas e dos recursos.

Agora, na Unidade 06, discorreremos sobre a Lei nº 123/2006 F que


trata de matéria de licitações e contratos administrativos.

Vamos lá?

Boa aula!

Bom, nas Unidades 03, 04 e 05, apresentamos a você o direito de


preferência e o direito de habilitação com irregularidade fiscal, conferidos
às microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas.

Naquela abordagem, registrada nos últimos parágrafos da Unidade 05


e à qual nos reportamos agora, foi apontado que aqueles direitos integram
o tratamento diferenciado atribuído às Microempresas (ME), Empresas
de Pequeno Porte (EPP) e Cooperativas (COOP), bem como que esse
tratamento diferenciado tem raízes na Constituição da República, nos
artigos 174, § 2°, e 179 F, sendo certo que, na esteira dos mencionados
dispositivos constitucionais, é a Lei Complementar nº 123/2006 que
enuncia e disciplina os direitos integrantes do tratamento diferenciado
estabelecido em sede constitucional.

Ali se registrou também que as COOP são favorecidas com os mesmos


direitos conferidos às ME e EPP pela Lei Complementar nº 123/2006 F
em matéria de licitações e contratos administrativos, por força do disposto
no artigo 34 da Lei nº 11.488/2007 F.

Ocorre que a Lei Complementar nº 123/2006 F, ao cuidar do tratamento


diferenciado em matéria de licitações e contratos administrativos, não se
limitou a criar apenas os já vistos “direito de preferência” e “direito de
habilitação com irregularidade fiscal”.

Então, além desses dois direitos, a mencionada Lei Complementar,


em seus artigos 47 a 49 (com a redação que lhes foi atribuída pela Lei
Complementar nº 147/2014 F), criou outros cinco direitos, a saber:
79

T R ATA M E N TO D I F E R E N C I A D O A M I C R O E M P R E S A S ,
E M P R E S A S D E P E Q U E N O P O R T E E CO O P E R AT I VA
Abaixo, você verá os textos dos artigos 47, 48 e 49 da Lei Complementar
nº 123/2006 F, após a redação dada pela Lei Complementar nº 147/2014
F.

“Artigo 47. Nas contratações públicas da administração direita e indireta, autárquica e


fundacional, Federal, Estadual e Municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado
e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando a
promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito Municipal e regional, a
ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier
legislação Estadual, Municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à
microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação Federal.
Artigo 48. Para o cumprimento do disposto no artigo 47 desta Lei Complementar, a
administração pública:
I - Deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de
microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de
até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - Poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e
serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno
porte;
III - Deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota
de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte.
§ 1°. (Revogado).
§ 2°. Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do
80 órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às
microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
§ 3°. Os benefícios referidos do caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer
a prioridade de contratação para as microempresas e as empresas de pequeno porte
sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido.
Artigo 49. Não se aplica o disposto nos artigos 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - (Revogado);
II - Não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como
microempresas ou empresas de pequeno porte sediado local ou regionalmente e capazes
de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - O tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de
pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao
conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - A licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei n°
8.666 F, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e
II do artigo 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de
microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do artigo
48”.

Como você viu as:

Têm todos os direitos antes mencionados, inclusive o direito de


preferência e o direito de habilitação com irregularidade fiscal. Esses
direitos incidem sobre todas as licitações e contratos administrativos,
qualquer que seja o regime jurídico aplicável.

No estado de São Paulo, por exemplo, o tratamento diferenciado


às ME e EPP em matéria de contratações administrativas conta com
regramento próprio estabelecido pela Lei n° 16.928, de 16/01/2019 E.
Essa lei, editada quando já vigia a Lei Complementar n° 123/2006 F,
estabeleceu e conferiu às ME e EPP direitos em grande medida similares,
porém não exatamente iguais àqueles previstos na lei federal, e criou o
denominado Plano Anual de Contratações Públicas como instrumento
para a concretização do tratamento diferenciado estabelecido na própria
lei.

NOTA:
A Lei n° 16.928, de 16/01/2019 E dispõe sobre o tratamento simplificado e
diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, nas contratações
realizadas no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, e dá providências
correlatas.

Veja também os artigos 1° a 4° que se referem à Lei Estadual nº 81


16.928/2019 E e os artigos 2° a 3° se referem à Lei Complementar nº
123/2006 F:
T R ATA M E N TO D I F E R E N C I A D O A M I C R O E M P R E S A S ,
E M P R E S A S D E P E Q U E N O P O R T E E CO O P E R AT I VA
Lei nº 16.928/2019
Artigo 1°. Nas contratações públicas da Administração Estadual
deverá ser concedido tratamento diferenciado, favorecido e simplificado
às microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando a promoção
do desenvolvimento econômico e social no âmbito regional, a ampliação
da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
§ 1º - Os preceitos desta lei aplicam-se à Administração Direta e Indireta
de qualquer dos Poderes do Estado, ao Ministério Público, à Defensoria
Pública, ao Tribunal de Contas e às Universidades Públicas Estaduais.
§ 2º - Considera-se âmbito regional para os efeitos desta lei, especial-
mente o artigo 2º, inciso II, alínea “b”, e o artigo 3º, inciso I, os limites da
região metropolitana, da aglomeração urbana e da região administrativa,
ou, conforme definição do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -
IBGE, da mesorregião e da microrregião.
§ 3º - Nos processos licitatórios realizados com fundamento nesta
lei, poderão ser adotados critérios distintos para delimitação do âmbito
regional, desde que previstos em regulamento específico do órgão ou
entidade da Administração Estadual.
§ 4º - O disposto nesta lei aplica-se também às sociedades cooperativas
que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite
definido no inciso lI do “caput” do artigo 3º da Lei Complementar nº 123,
de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não
cooperados.
Artigo 2°. Na implementação da política de que trata esta lei, a
Administração Estadual:
I - deverá:
a) realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação
de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação
cujo valor não exceda àquele estipulado pelo inciso I do artigo 48, da Lei
Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006;
b) fixar, em certames para aquisição de bens de natureza divisível,
cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de
microempresas e empresas de pequeno porte;
II - poderá:
a) exigir dos licitantes, nos certames destinados à aquisição de obras
e serviços, a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno
porte;
b) conceder, justificadamente, prioridade de contratação às
microempresas e empresas de pequeno porte sediadas regionalmente,
até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.
Parágrafo único - Na hipótese do inciso II, alínea “a”, deste artigo, os
empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da Administração poderão
82 ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno
porte subcontratadas.

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
Artigo 3°. Não se aplica o disposto no artigo 2º desta lei quando:
I - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte
sediados regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas
no instrumento convocatório;
II - decisão devidamente justificada considerar que o tratamento
diferenciado, favorecido e simplificado às microempresas e empresas de
pequeno porte não é vantajoso para a Administração Pública ou representa
prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos artigos 24
e 25 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuadas as
dispensas tratadas pelos incisos I e II do “caput” do referido artigo 24, nas
quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e
empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I e II
deste artigo.
Artigo 4°.Nas licitações de que trata esta lei, configurando-se o
empate, a Administração dará preferência às microempresas e empresas
de pequeno porte.
§ 1º - Entende-se por empate a situação em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte
sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem
classificada.
§ 2º - Na modalidade de pregão, o empate ficará caracterizado quando
a proposta da microempresa ou empresa de pequeno porte não exceder
em mais de 5% (cinco por cento) o melhor preço.

Lei Complementar nº 123/2006


Artigo 2°. O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1º desta
Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:
I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da
Fazenda, composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e
do Distrito Federal e 2 (dois) dos Municípios, para tratar dos aspectos
tributários; e
II - Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte, com a participação dos órgãos federais competentes e das
entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos, ressalvado
o disposto no inciso III do caput deste artigo;
III - Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do
Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, vinculado
à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República,
composto por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal,
dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial, na
83
forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e
de legalização de empresários e de pessoas jurídicas.
T R ATA M E N TO D I F E R E N C I A D O A M I C R O E M P R E S A S ,
E M P R E S A S D E P E Q U E N O P O R T E E CO O P E R AT I VA
§ 1º Os Comitês de que tratam os incisos I e III do caput deste artigo
serão presididos e coordenados por representantes da União.
§ 2º Os representantes dos Estados e do Distrito Federal nos Comitês
referidos nos incisos I e III do caput deste artigo serão indicados pelo
Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e os dos Municípios
serão indicados, um pela entidade representativa das Secretarias de
Finanças das Capitais e outro pelas entidades de representação nacional
dos Municípios brasileiros.
§ 3º As entidades de representação referidas no inciso III do caput e no
§ 2º deste artigo serão aquelas regularmente constituídas há pelo menos
1 (um) ano antes da publicação desta Lei Complementar.
§ 4º Os Comitês de que tratam os incisos I e III do caput deste artigo
elaborarão seus regimentos internos mediante resolução.
§ 5º O Fórum referido no inciso II do caput deste artigo tem por finalidade
orientar e assessorar a formulação e coordenação da política nacional
de desenvolvimento das microempresas e empresas de pequeno porte,
bem como acompanhar e avaliar a sua implantação, sendo presidido e
coordenado pela Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência
da República.
§ 6º Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete
regulamentar a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime
de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, observadas as demais
disposições desta Lei Complementar.
§ 7º Ao Comitê de que trata o inciso III do caput deste artigo compete,
na forma da lei, regulamentar a inscrição, cadastro, abertura, alvará,
arquivamento, licenças, permissão, autorização, registros e demais itens
relativos à abertura, legalização e funcionamento de empresários e de
pessoas jurídicas de qualquer porte, atividade econômica ou composição
societária.
§ 8º Os membros dos Comitês de que tratam os incisos I e III do caput
deste artigo serão designados, respectivamente, pelos Ministros de Estado
da Fazenda e da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência
da República, mediante indicação dos órgãos e entidades vinculados.
§ 9º O CGSN poderá determinar, com relação à microempresa e à
empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, a forma, a
periodicidade e o prazo:
I - de entrega à Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de uma
única declaração com dados relacionados a fatos geradores, base de
cálculo e valores da contribuição para a Seguridade Social devida sobre
a remuneração do trabalho, inclusive a descontada dos trabalhadores a
serviço da empresa, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e
outras informações de interesse do Ministério do Trabalho e Emprego -
84 MTE, do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Conselho Curador
do FGTS, observado o disposto no § 7o deste artigo; e
II - do recolhimento das contribuições descritas no inciso I e do FGTS.
L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
§ 10. O recolhimento de que trata o inciso II do § 9o deste artigo
poderá se dar de forma unificada relativamente aos tributos apurados na
forma do Simples Nacional.
§ 11. A entrega da declaração de que trata o inciso I do § 9o substituirá,
na forma regulamentada pelo CGSN, a obrigatoriedade de entrega de
todas as informações, formulários e declarações a que estão sujeitas as
demais empresas ou equiparados que contratam trabalhadores, inclusive
relativamente ao recolhimento do FGTS, à Relação Anual de Informações
Sociais e ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados.
§ 12. Na hipótese de recolhimento do FGTS na forma do inciso II do
§ 9o deste artigo, deve-se assegurar a transferência dos recursos e dos
elementos identificadores do recolhimento ao gestor desse fundo para
crédito na conta vinculada do trabalhador.
§ 13. O documento de que trata o inciso I do § 9o tem caráter
declaratório, constituindo instrumento hábil e suficiente para a exigência
dos tributos, contribuições e dos débitos fundiários que não tenham sido
recolhidos resultantes das informações nele prestadas.
“Artigo 3°. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária,
a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada
e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de
Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme
o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita
bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário,
receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais)
e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil
reais).
§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste
artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta
própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações
em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos
incondicionais concedidos.
§ 2º No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a
que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses
em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido
atividade, inclusive as frações de meses.
§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou
empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como
o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer
restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado 85
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12
desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
T R ATA M E N TO D I F E R E N C I A D O A M I C R O E M P R E S A S ,
E M P R E S A S D E P E Q U E N O P O R T E E CO O P E R AT I VA
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de
pessoa jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como
empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento
jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a
receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput
deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do
capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar,
desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso
II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e
de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito,
financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou
de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de
arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de
previdência complementar;
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5
(cinco) anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o
contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e
habitualidade.
§ 5o O disposto nos incisos IV e VII do § 4o deste artigo não se aplica à
participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais
de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50
desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista
no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas,
sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e
outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa
exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de
pequeno porte.
§ 6º Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno
porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o,
será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos
86 a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.
§ 7o Observado o disposto no § 2o deste artigo, no caso de início de

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de
receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no
ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte.
§ 8o Observado o disposto no § 2o deste artigo, no caso de início
de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não
ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste
artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de microempresa.
§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o
limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica
excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento
jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime
de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto
nos §§ 9o-A, 10 e 12.
§ 9o-A. Os efeitos da exclusão prevista no § 9o dar-se-ão no ano-
calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita
bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso
II do caput.
§ 10. A empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário
de início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta
de que trata o § 2o estará excluída do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o
art. 12 desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas
atividades.
§ 11. Na hipótese de o Distrito Federal, os Estados e os respectivos
Municípios adotarem um dos limites previstos nos incisos I e II do caput
do art. 19 e no art. 20, caso a receita bruta auferida pela empresa durante
o ano-calendário de início de atividade ultrapasse 1/12 (um doze avos) do
limite estabelecido multiplicado pelo número de meses de funcionamento
nesse período, a empresa não poderá recolher o ICMS e o ISS na forma
do Simples Nacional, relativos ao estabelecimento localizado na unidade
da federação que os houver adotado, com efeitos retroativos ao início de
suas atividades.
§ 12. A exclusão de que trata o § 10 não retroagirá ao início das
atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for
superior a 20% (vinte por cento) do respectivo limite referido naquele
parágrafo, hipótese em que os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-
calendário subsequente.
§ 13. O impedimento de que trata o § 11 não retroagirá ao início das
atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for
superior a 20% (vinte por cento) dos respectivos limites referidos naquele
parágrafo, hipótese em que os efeitos do impedimento ocorrerão no ano-
calendário subsequente.
§ 14. Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa
de pequeno porte, poderão ser auferidas receitas no mercado interno até
o limite previsto no inciso II do caput ou no § 2o, conforme o caso, e, 87
adicionalmente, receitas decorrentes da exportação de mercadorias ou
serviços, inclusive quando realizada por meio de comercial exportadora
T R ATA M E N TO D I F E R E N C I A D O A M I C R O E M P R E S A S ,
E M P R E S A S D E P E Q U E N O P O R T E E CO O P E R AT I VA
ou da sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei
Complementar, desde que as receitas de exportação também não
excedam os referidos limites de receita bruta anual.
§ 15. Na hipótese do § 14, para fins de determinação da alíquota de
que trata o § 1o do art. 18, da base de cálculo prevista em seu § 3o e das
majorações de alíquotas previstas em seus §§ 16, 16-A, 17 e 17-A, serão
consideradas separadamente as receitas brutas auferidas no mercado
interno e aquelas decorrentes da exportação.
§ 16. O disposto neste artigo será regulamentado por resolução do
CGSN.

Caro(a) aluno(a) é importante, você ficar ciente que: A Lei nº


16.928/2019 E, de 16/01/2019 foi regulamentada pelo Decreto n°
54.229 E, de 13/04/2009.
O referido decreto estabelece disciplina detalhada para todas as
hipóteses de licitação e contratação tratadas no artigo 2° da Lei nº
16.928/2019 E (artigos 4° e 5°), indica os pressupostos indispensáveis
à adoção do tratamento diferenciado e simplificado previsto na Lei (artigo
3°) e contém ainda outras disposições pertinentes à matéria.

NOTA:
O Decreto n° 54.229 E, de 13/04/2009 regulamenta a Lei n°16.928 E, de 16
de janeiro de 2019, que dispõe sobre o tratamento simplificado e diferenciado às
microempresas e às empresas de pequeno porte, nas contratações realizadas no
âmbito da Administração Direta e Indireta.

A propósito dessas outras disposições pertinentes à matéria, convém


destacar a do parágrafo único das Disposições Transitórias do Decreto nº
54.229 E, que estabelece que a adoção ou não do tratamento diferenciado
deverá ser definida em despacho fundamentado da autoridade
competente no ato de abertura do procedimento licitatório, bem como o
artigo único da disposição transitória, vazado nos seguintes termos:

“Artigo único. Até que seja elaborada a regulamentação de que trata o § 1° do artigo
6°, o Plano Anual de Contratações Públicas terá como parâmetro:
I - Para a Administração Direta, Autarquias, Fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público e as sociedades de economia mista dependentes, assim definidas
nos termos do artigo 2° da Lei Complementar n° 101 F, de 4 de maio de 2000,
a dotação disponível consignada para contratações na Lei Orçamentária Anual;

II - Para as sociedades de economia mista não dependentes, os recursos previstos para


88 contratação consignados no orçamento empresarial, que deverá ser divulgado no Diário
Oficial e Internet”.

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO
Com as considerações até aqui lançadas, dando conta da existência
de legislação Federal e de legislação Estadual, cuidando de tratamento
diferenciado às ME, EPP e COOP em matéria de licitações e contratações
administrativas, e para que se conclua a abordagem pertinente a este
tratamento diferenciado, a pergunta que emerge é:
Se os artigos 48 e 49 da Lei Complementar nº 123/2006 F aplicam-
se às contratações realizadas pela Administração Pública Paulista, ou
se, ao revés, a estas se aplicam as disposições específicas da legislação
Estadual, vale dizer, a Lei nº 16.928/2008 E e o seu regulamento veiculado
pelo Decreto nº 54.229/2009 E?
A resposta a essa indagação, oferecida pela Subprocuradoria da
Área de Consultoria da Procuradoria Geral do Estado, órgão responsável
pela orientação jurídica consultiva do Estado, por meio de mensagem
eletrônica de 07/10/2014, dirigida a todas as Consultorias Jurídicas
dos diversos órgãos estaduais, considerou que os artigos 48 e 49
da Lei Complementar nº 123/2006F não se aplicam às licitações e
contratações realizadas pelos órgãos e entidades do Estado de São
Paulo, aplicando-se sim a Lei nº 16.928/2008 E e o seu regulamento
veiculado pelo Decreto nº 54.229/2009 E.
Eis os trechos da cogitada mensagem eletrônica, que veiculam a
conclusão antes mencionada:

8. Com a edição da Lei Complementar nº 147 F, de 07 de agosto de 2014, que alterou a


redação da Lei Complementar nº 123/2006 F, surgiram dúvidas quanto à sua aplicabilidade
no âmbito do Estado de São Paulo, na medida em que substituiu a “faculdade” pela
“obrigatoriedade” de atribuição de tratamento diferenciado às ME e EPP nas licitações
e contratações públicas (artigos 47, 48 e 49, da Lei Complementar nº 123/2006 F, com
redação alterada pela Lei Complementar nº 147/2014 F).
9. A despeito da Lei Complementar nº 123/2006 F traçar “normas gerais” na matéria, o
parágrafo único do seu artigo 47 delimitou a aplicação da legislação Federal exclusivamente
aos casos em que ausente lei Estadual, Municipal ou regulamento “mais favorável à
microempresa e empresa de pequeno porte”. Desta forma, e considerando que no Estado de
São Paulo existe lei em sentido estrito e regulamento já conferindo tratamento diferenciado
e simplificado às ME e EPP, os artigos 48 e 49 da Lei Complementar nº 123/2006 F,
recentemente alterados pela Lei Complementar nº 147/2014 F, não são aqui aplicáveis.
10. Contudo, a efetividade das normas estaduais depende do cumprimento do artigo
6º do Decreto nº 54.229/2009 E e de sua disposição transitória: “Artigo único – Até
que seja elaborada a regulamentação de que trata o § 1º do artigo 6º, o Plano Anual de
Contratações Públicas terá como parâmetro: I - para a Administração Direta, Autarquias,
Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as sociedades de economia mista
dependentes, assim definidas nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 101 F, de 4
de maio de 2000, a dotação disponível consignada para contratações na Lei Orçamentária
Anual; II - para as sociedades de economia mista não dependentes os recursos previstos
para contratação consignados no orçamento empresarial, que deverá ser divulgado no
Diário Oficial do Estado e Internet”.
89

T R ATA M E N TO D I F E R E N C I A D O A M I C R O E M P R E S A S ,
E M P R E S A S D E P E Q U E N O P O R T E E CO O P E R AT I VA
11. Nesse sentido, cada Unidade Orçamentária deve observar o Plano Anual de
Contratações Públicas ou, na sua ausência, tomar como parâmetro a sua dotação disponível
consignada para contratações na Lei Orçamentária Anual, a fim de dar cumprimento ao
disposto na Lei nº 16.928/2019 E, observado o limite fixado no seu artigo 2º, inciso I,
alínea b.
12. Com relação às Unidades que deixaram de estabelecer o tratamento diferenciado
em suas contratações, impõe-se que, a partir do conhecimento da dotação disponível para
o exercício orçamentário seguinte, caso inexistente Plano de Contratações Públicas a que
se refere o artigo 6º do Decreto nº 54.229/2009 E, adotem providências para cumprimento
do artigo único da Disposição Transitória do mencionado edito, ou seja, deverão observar
os ditames do artigo 2º da Lei nº 16.928/2019 E c/c artigo 3º do Decreto nº 54.229/2009
E ou justificar a não adoção do tratamento diferenciado para ME e EPP, na hipótese do caso
concreto enquadrar-se no disposto no artigo 3º ou em oposição ao artigo 4º, ambos da Lei
nº 16.928/2019 E”.

Portanto, em razão das ponderações contidas nos trechos da mensagem


eletrônica antes transcritos, pode-se concluir que, no estado de São Paulo, a
adoção ou não do tratamento diferenciado conferido às ME, EPP e COOP pela
Lei nº 16.928/2019 E e regulamentado pelo Decreto n° 54.229/2009 E, nos
termos do § único do artigo 3° do mencionado decreto, deve ser definida em
cada licitação, por despacho fundamentadoda autoridade competente, no ato
de abertura do respectivo procedimento licitatório.

REVISÃO FINAL
Nestas seis unidades, falamos de vários assuntos, vamos retomá-los?

Caro(a) aluno(a), chegamos ao final do curso. Esperamos que ele contribua


para aumentar a eficiência na área de licitações e que diminua possíveis erros
90 que dificultem o processo licitatório.
Até a próxima!

L I C I TA Ç Ã O E CO N T R ATO