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Teoria Geral dos Direitos Humanos

Segundo a ONU, direitos humanos são direitos inerentes a


todos os seres humanos, independentemente de raça, sexo,
nacionalidade, etnia, idioma, religião ou qualquer outra
condição.
Segundo Peres Luño, é o conjunto de faculdades e
instituições que, em cada momento histórico, concretizam as
exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as
quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.
Direitos Humanos tem seu foco na proteção da dignidade da
pessoa humana, o que implica em tratamento igualitário.
Segundo André de Carvalho Ramos, “a dignidade humana
consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser
humano, que o protege contra todo tratamento degradante e
discriminação odiosa, bem como assegura condições
materiais mínimas de sobrevivência. Consiste em atributo
que todo indivíduo possui, inerente à sua condição humana,
não importando qualquer outra condição referente à
nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo etc.”
Há quem faça distinção entre as expressões direitos humanos
se direitos fundamentais. Nesse contexto, direitos humanos
são aqueles universalmente aceitos no plano internacional e
direitos fundamentais aqueles positivados na ordem interna
dos Estados, geralmente na Constituição.
Direitos humanos são formados principalmente por
princípios, mas também por regras.
Princípios são mandados de otimização (expressão de
Alexy) e aplicados pela técnica de ponderação de
interesses.
Regras são aplicadas pela técnica de subsunção, ou
seja, há uma situação fática com sua consequência
jurídica.

Afirmação histórica dos direitos humanos


Teoria dos status de Georg Jellinek: a relação entre homem e
o Estado podem ser categorizadas em 04 status:
Status de sujeição.
Status de defesa ou negativo (contra os arbítrios
estatais).
Status prestacional ou positivo (estado que presta
direitos básicos).
Status participativo ou ativo (indivíduo participa na
formação da vontade do Estado).
Etapas históricas de afirmação dos direitos humanos:
1) Período axial (VIII a.C. a II a.C.): formação do que
conhecemos como humanidade. Surge a filosofia
transpondo o mitológico para o saber racional. Homem
como objeto de análise.
2) Reino de Davi, Democracia Ateniense e República
Romana: mecanismos de limitação do poder político.
3) Baixa Idade Média: “Declaração das Cortes de Leão de
1188” e “Magna Carta de 1215” – valor liberdade restrita
a estamentos.
4) Séc. XVII: “crise de consciência” – questiona o poder
político. Estatuto das liberdades pessoais (criação do
habeas corpus e do Bill of Rights do Reino Unido em
1689).
5) Independência americana e Revolução Francesa:
“certidão de nascimento dos direitos humanos”
(COMPARATO) – Declaração de independência dos EUA
de 1776 e Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789.
6) Direitos humanos sociais de caráter econômico e
social: socialismo decorrente da opressão a classe
trabalhadora.
7) Primeira fase da internacionalização dos Direitos
Humanos (início do séc. XIX até o fim da 2ª GM): direito
humanitário (Convenção de Genebra de 1864 – Cruz
Vermelha), luta contra escravidão e regulação dos
direitos trabalhistas (OIT 1919).
8) Pós 1945: valor da vida e da dignidade. Afirmação de
direitos individuais, mas também civis e políticos,
econômicos e sociais. Definitiva internacionalização dos
direitos humanos.
Direitos de primeira geração são os direitos de liberdade,
direitos civis, políticos e liberdades clássicas. Marca a
transição do Estado absolutista para o Estado de Direito. É
caracterizado pela abstenção estatal (direitos negativos).
Marcos históricos: Revolução Gloriosa na Inglaterra
(1668), Independência dos EUA (1777) e Revolução
Francesa (1789).
Marcos teóricos: O Contrato Social, de Rousseau (1762)
e Segundo Tratado sobre o Governo Civil, de Locke
(1989).
Marcos Jurídicos: Constituição dos EUA (1787) e
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
Direitos de segunda geração são direitos de igualdade,
direitos econômicos, sociais e culturais. Marca a transição do
Estado liberal para o Estado social. É caracterizado por
direitos prestacionais (direitos positivos).
Marcos históricos: Revolução Industrial, Revolução
Mexicana (1910) e Revolução Russa (1917).
Marcos teóricos: Encíclica Rerum Novarum (1891) e
Manifesto do Partido Comunista (1948).
Marcos jurídicos: Constituição Mexicana (1917),
Constituição de Weimar (1919) e Tratado de Versalhes,
que criou a OIT (1919).
Direitos de terceira geração são direitos de fraternidade,
direitos ao meio ambiente equilibrado, progresso, paz,
autodeterminação dos povos e outros direitos difusos e
coletivos.
Marcos históricos: Fim da 1ª Guerra Mundial e criação
da ONU (1945).
Marcos jurídicos: Declaração Universal dos Direitos
Humanos (1948).
Marcos teóricos: não há marcos teóricos específicos
porque a definição dos direitos de terceira geração ainda
está em construção. Faz parte do atual ciclo da história.
Direitos de quarta geração: progresso tecnológico, biodireito,
direito de informação e pluralismo político.
Direitos de quinta geração: paz como merecedora de maior
visibilidade.
O desenvolvimento dos direitos humanos como disciplina do
direito internacional público possui os seguintes precedentes
históricos:
1) Desenvolvimento do direito humanitário e criação da
cruz vermelha internacional (proteção da vida e da
saúde de pessoas envolvidas em conflitos armados;
2) Criação da Liga das Nações;
3) Criação da Organização Internacional do Trabalho
(condições mínimas e dignas de trabalho);
4) Internacionalização dos direitos humanos após a 2ª
guerra mundial e a consagração do jus cogens.

Fundamentos dos direitos humanos


Existe uma grande dificuldade, segundo Norberto Bobbio, na
delimitação dos fundamentos dos direitos humanos, pelos
seguintes motivos:
1) divergência quanto ao conjunto de direitos
abrangidos;
2) constante evolução pela sua historicidade;
3) constituem categoria de direitos heterogêneos.
Teoria jusnaturalista: fundamento em normas anteriores e
superiores ao direito estatal, de origem divina ou decorrente
da razão humana. Da própria natureza humana, adquirida ao
nascer. Equivale aos direitos naturais.
Teoria positivista: fundamento nos textos legais de Estados
Constitucionais de Direito, que encontram seu preceito de
validade formal na Constituição. Antes disso, há meros
valores e juízos morais.
Teoria moralista: direitos subjetivos baseados em princípios,
independente de regras prévias. Do campo consciência moral
e da experiência do convívio social.
Estas teorias são as principais proposições de fundamentos
de legitimidade dos direitos humanos. Não existe
predominância entre elas e, em realidade, elas se
complementam para dar legitimidade aos direitos humanos.
Nesse contexto, os direitos humanos são construídos a partir
do convívio social e consciência de sociedade, se
fundamentam na crença da existência de direitos oriundos da
natureza humana que são consolidados pelo legislador que o
positiva no ordenamento jurídico.
A teoria crítica dos direitos humanos é um contraponto a
estas teorias tradicionais (jusnaturalista, positivista e
moralista).
A teoria tradicional é fundada na ideia de que existem
desajustes na estrutura social que devem ser corrigidos.
Já a teoria crítica defende que a estrutura social é
inerentemente conflitiva e, por isso, os direitos humanos
não são universais e hegemônicos, mas conquistados
historicamente pela sociedade a partir das confluências
sociais e culturais, não sendo preexistentes ao direito
estatal.
Como produtos culturais devemos enxergar o outro
como diferente na busca por caminhos que considera
essenciais para atingir as próprias concepções de
dignidade humana.
A teoria tradicional, portanto, não tenta achar um
fundamento válido e universal para os direitos
humanos, mas permitir que diferentes culturas
estabeleçam e exerçam os direitos que consideram
fundamentais.
Características dos direitos humanos:
1) historicidade: a história é relevante e dá nova
perspectiva aos direitos humanos, que se solidificam
com a evolução da sociedade.
2) imprescritibilidade: não se perde pelo decorrer do
tempo ou falta de uso, ou seja, são sempre exercidos ou
exercíveis.
3) irrenunciabilidade: titular não pode renunciar, pois é
fundamento material da dignidade humana.
4) inalienabilidade: não possuem conteúdo econômico-
patrimonial e, portanto, são intransferíveis, inegociáveis
e indisponíveis.
5) relatividade: direitos humanos podem sofrer
limitações para acomodar outros valores coexistentes na
ordem jurídica.
6) universalidade: pertencem a todos.
7) aplicabilidade imediata: direitos humanos são
completos e, por isso, independem de regulação para
serem aplicados.
8) inviolabilidade: não podem deixar de ser observados
por disposições infraconstitucionais ou atos de
autoridade públicas.
9) indivisibilidade: único conjunto de direitos (mesmo
que divididos em categorias) que não podem ser vistos
de forma isolada.
10) interdependência: mesmo que autônomos, possuem
relação orgânica entre si. Mútua relação.
11) complementariedade: não são interpretados de modo
isolado, mas em correlação.
12) efetividade:
13) superioridade normativa (jus cogens):
14) caráter erga omnes: oponível contra todos,
decorrendo da mera condição humana.
15) exigibilidade:
16) abertura: rol de direitos humanos não é taxativo.
17) dimensão objetiva: impõem uma atuação estatal que
garanta a promoção dos direitos humanos em toda a
sociedade e não somente a título individual.
18) proibição do retrocesso (efeito cliquet): proteção dos
direitos humanos é progressiva.
19) eficácia horizontal: aplicação obrigatória e direta às
relações privadas.

Direitos humanos e globalização


Há duas teorias principais sobre a difusão dos direitos
humanos pelo mundo: a teoria universalista e a teoria
relativista. A maior diferença entre elas está na possibilidade
de aplicação dos direitos humanos e, ao mesmo tempo,
respeitar as diferenças culturais entre povos e países.
Teoria universalista: direitos humanos é um conjunto de
direitos mínimos herdados por todos os povos. São
regras básicas para a defesa da dignidade da pessoa
humana e devem ser aceitos como inerentes a todos,
independentemente da procedência e do lugar.
Teoria relativista: direitos humanos são aplicáveis de
acordo com os contextos culturais de formação da
sociedade. Deve existir respeito a costumes locais e não
impor a cultura ocidental transfigurada em padrões
universais. A imposição de valores universais pode gerar
sentimento de rejeição com relação a eles e, assim,
dificultar sua implementação.
A hermenêutica diatópica é uma teoria criada por Boaventura
de Sousa Santos e que representa uma terceira alternativa
entre as teorias universalista e relativista.
Essa teoria partiu da constatação de que é difícil atingir
uma universalidade pela resistência das diferenças
culturais entre os povos. Dessa forma, o respeito aos
direitos humanos deve levar em consideração o topoi de
cada nação. O topoi cultural consiste numa pauta
axiológica de valores inconteste em cada nação. São
lugares-comuns argumentativos e culturais de cada
povo.
A percepção de incompletude de uma cultura é
percebida apenas pelo olhar externo. A hermenêutica
diatópica, dessa forma, amplia o diálogo intercultural
para estabelecer um equilíbrio entre o respeito ao
“núcleo duro” dos direitos humanos e culturais locais.
O objetivo não é universalizar, mas estabelecer uma
pauta mínima realizável em cada Estado.
Os sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos
(global, regionais e nacionais) funcionam com fundamento na
complementaridade.
Sistema europeu: Convenção Europeia de Direitos
Humanos, de 1953.
Sistema americano: Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, de 1978.
Sistema africano: Carta dos Direitos Humanos e dos
Povos, de 1981.
Sistema muçulmano: Declaração do Cairo sobre Direitos
Humanos no Islão.
A declaração foi promulgada pela Organização para
a Cooperação Islâmica.
Sistema asiático: Carta Asiática dos Direitos Humanos,
de 1986.
A carta asiática não conta com apoio
governamental, pios ela foi firmada por juristas e
ativistas dos direitos humanos.
A atuação de sistemas internacionais de proteção aos direitos
humanos tem caráter subsidiário aos sistemas de proteção
interna dos Esteados.
Conflito entre normas internas e normas do sistema se
resolvem pelo princípio pro homine, ou seja, prevalece a
norma mais benéfica à pessoa humana.
Geralmente os seguintes motivos levam um Estado a se
vincular a um tratado internacional de direitos humanos:
1) Repúdio a 2ª guerra mundial;
2) Legitimidade no contexto internacional;
3) Estabelecimento de diálogo ético entre nas nações;
4) Patamar mínimo de direitos dignos (segurança
jurídica e previsibilidade);
5) A atuação da sociedade civil organizada.
Atualmente, prevalece o entendimento de que os direitos
humanos são integrados e devem ser vistos como uma
unidade. Contudo, com base na doutrina de Cançado
Trindade, é possível ter uma visão mais compartimentalizada
dos direitos humanos que ficam divididos em 03 vertentes
principais: direitos humanos strictu sensu, direito
humanitário e direito dos refugiados.
Direitos humanos strictu sensu: conclusão de tratados
de proteção dos direitos humanos e criação de
mecanismos de controle e sanções.
Direito humanitário: regular condições de paz e
segurança às pessoas envolvidas em conflitos armados.
Estabelece limites à liberdade e autonomia dos Estados
mesmo em caso de guerra.
Direitos dos refugiados: proteção das pessoas vítimas de
discriminação cultural ou racional, de limitação de
liberdade de expressão ou de opinião política.
Princípio do in dubio pro refugiado: presunção de
que sofreu violação.
Princípio do non refoulement: indivíduos não devem
ser enviados para países onde sofrerão ameaças a
seus direitos em decorrência de raça, etnia,
religião, opiniões políticas e etc.

Direitos Humanos da Constituição Federal


A Constituição Federal de 1988 é considerada um marco
jurídico na proteção dos direitos humanos.
A CF-88 destaca a importância da pessoa em detrimento da
propriedade, como uma reação ao período ditatorial e de
exceção.
A CF-88 valoriza a liberdade e a igualdade e possui forma de
governo republicana e representativa.
A CF-88 adota um regime de governo democrático e uma
forma de Estado federativa, com uma União que trabalha em
coordenação com governos regionais (DF, Estados e
Municípios).
Os fundamentos da República Federativa do Brasil estão
previstos no art. 1º da CF-88 e possuem o seguinte sentido
geral:
1) soberania: poder político supremo;
2) cidadania: participação política dos cidadãos nos
negócios do Estado e nas áreas ade interesse público;
3) dignidade da pessoa humana: é um núcleo de
irradiação dos direitos humanos;
4) valores sociais do trabalho e da livre iniciativa:
concilia direitos sociais e econômicos;
5) pluralismo político: respeito a diversidade.
A dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca a
todo ser humano. Envolve o dever de respeito, proteção e
promoção. Os direitos fundamentais exigem para assegurar a
dignidade da pessoa humana.
O STF entende que o princípio da livre iniciativa não pode ser
invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e
de defesa do consumidor.

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