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Acadêmica: Valquíria Martins Volpati 1720010076

Atividade 11
No nosso sistema processual penal, às partes é conferido o direito de produzir
as provas que entenderem necessárias para convencer o Juiz. Entretanto, esse direito
probatório não é ilimitado, sendo defeso (proibido) a produção de provas ilícitas, ou
seja, aquelas que violem normas constitucionais ou legais.
Dispõe o art. Art.5º, LVI, da Constituição Federal:
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Ainda, o art. 157 do CPP:
“são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do  processo, as  provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.”
Também é vedada a utilização de provas ilícitas por derivação (teoria dos frutos
da árvore envenenada), que são os meios probatórios que, não obstante produzidos,
validamente, em momento posterior encontram-se afetados pelo vício da ilicitude
originária que a eles se transmite contaminando-os.

Diante das considerações acima reflita a respeito do seguinte caso:

Policiais civis durante investigação para apurar o desaparecimento de uma


criança de oito anos constrangem o suspeito, mediante tortura, a confessar a prática
do crime. Em decorrência da referida “confissão” é localizado e apreendido o cadáver
da vítima.
Assim, uma prova ilícita (confissão mediante tortura) resulta na obtenção de
uma prova lícita (localização e apreensão de um cadáver).
Analisando o caso em apreço, na sua opinião é admissível no processo penal a
prova ilícita em favor da acusação (pro societate), ou seja, a confissão mediante
tortura pode ser admitida diante da localização do cadáver da vítima?
Justifique a sua resposta atentando-se para a teoria dos frutos da árvore
envenenada; da inexistência de princípio ou direito fundamental absoluto; aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, apresentando entendimento
jurisprudencial atualizado sobre o assunto.

Resposta:
Em análise ao caso em concreto, a prova que deu ensejo a confissão não
poderá ser admitida no processo, vez que da disposição do artigo 5º, LIV da CF é
expressamente vedado o ingresso no processo, das provas obtidas por meios ilícitos,
com exceção prevista pela própria CF, que trata da intercepção telefônica autorizada
por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. In
casu tal situação, configura-se como ato ilícito, e portanto, tanto a confissão quanto as
proas reveladas posteriormente serão nulas.
Contudo é imprescindível que hajam provas nos autos do cometimento da
tortura e de que a confissão se deu por esta razão.
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. RÉU APREENDIDO DE
POSSE DE 41 PINOS DE COCAÍNA. COM SEU COMPARSA DE PRENOME
DOUGLAS, 04 TABLETES DE MACONHA, NUM TOTAL DE 2.283,09G, E
02 PEDRAS GRANDES DE CRACK, TOTALIZANDO 41,28G. PETRECHOS
PARA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE. TORTURA POLICIAL
PARA A OBTENÇÃO DE CONFISSÃO. ILEGALIDADE DAS PROVAS
OBTIDAS. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. PLEITO ABSOLUTÓRIO.
INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE
CONSTATADAS. PENA ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. VEDAÇÃO DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO
33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES
PENAIS POR CRIME DESTA MESMA NATUREZA. PRECEDENTES DA
CORTE SUPERIOR. RECURSO DESPROVIDO. I - Ab initio, no que pertine
à preliminar de nulidade em razão da obtenção de provas mediante
tortura policial, seja, que teriam sido logradas ilicitamente, observa-
se que o laudo de exame de lesão corporal (fls. 51/52) informou a
presença de "equimose violácea em lábio inferior", bem como o Réu
alega ter sido torturado pelos Policiais no momento da abordagem.
Depreende-se que as "equimoses" ou "hematomas" atestadas pelo
laudo de lesões corporais se mostram compatíveis com a utilização
de regular força policial, para apreender o Réu, já que este
empreendeu fuga ao avistar a guarnição policial, resistindo à prisão.
Desta forma, inexistindo nos autos prova segura acerca da
materialidade delitiva do crime de tortura, visto que as lesões
corporais verificadas pelo laudo pericial não mostram liame com
eventuais ações delitivas imputadas aos Policiais, imperativa é a
rejeição da preliminar ventilada, já que a colheita das provas não se
mostrou comprometida, sobretudo pelo fato de não se verificar
qualquer confissão praticada pelo Réu, nos autos. Preambular não
acolhida. II- Cuida-se de Apelação Criminal interposta por FABRICIO
CERQUEIRA DOS SANTOS XAVIER, contra a sentença de fls. 322/333,
proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA,
que o condenou que o condenou a uma pena de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, além do pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime disposto no
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. III - A Defesa interpôs
Apelação Criminal, com razões às fls./423,requerendo,
preliminarmente, que seja reconhecida a nulidade das provas,
alegando terem sido obtidas por meio de tortura e abuso policial. No
mérito, pugna pela sua absolvição, ao reafirmar a negativa de autoria e
defender a inexistência de prova idônea para subsidiar a condenação.
Subsidiariamente, a reforma da dosimetria para que seja aplicada a
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. IV - Em
sede de contrarrazões, colacionadas às fls. 427/435, o Órgão
Ministerial, pugnou pelo desprovimento do Apelo Defensivo,
mantendo-se a condenação em todos os seus termos. No mesmo
sentido, foi o Opinativo Ministerial de fls.10/22, dos autos físicos. V -
Em Juízo, sob o crivo do contraditório e ampla-defesa, as Testemunhas
de Acusação foram unívocas ao apontar a conduta delituosa exercida
pelo Apelante, em conjunto com os demais agentes, na forma dos
depoimentos colhidos na fase instrutória (fls. 222/230), sendo
apreendido com o Apelante e com seu comparsa Douglas, grande
variedade de drogas além de um caderno de anotações da venda dos
estupefacientes. VI- Os elementos de convicção trazidos aos autos
(prisão em flagrante, após a apreensão de 04 tabletes de maconha,
num total de 2.283,09g, e 02 pedras grandes de crack, totalizando
41,28g, com o comparsa Douglas, além de 49 pinos com cocaína, com
o Apelante Fabrício), além dos depoimentos firmes e harmônicos das
testemunhas, são robustos, suficientes e idôneos para comprovar que
a conduta praticada pelo Apelante se enquadra no tipo penal descritos
no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. VII - Os depoimentos dos
Policiais, Agentes do Estado no desempenho da função pública,
usufruem da presunção de credibilidade e confiabilidade que somente
podem ser derrogados diante de evidências em sentido contrário, o
que não se verifica na hipótese. VIII – Basilar estabelecida no mínimo
legal, 05 anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.
Ausentes atenuantes ou agravantes, foi tornada definitiva a pena
básica. Na terceira fase, vedada a incidência do "tráfico privilegiado",
em razão de responder a outra ação penal de nº
051733275.2018.805.0001 na 3ª Vara de Tóxicos da Capital, o que
denota a sua dedicação às práticas delitivas, o torna inviável a
aplicação da causa especial de diminuição da pena, prevista no artigo
33, 4º, da Lei Antidrogas. IX – Neste sentido, pacífica jurisprudência da
Corte Superior, a saber: "[...]Inquéritos policiais e ações penais em
andamento, embora não possam ser considerados como maus
antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444
do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a
atividades criminosas. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC
605.968/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA
TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). X – RECURSO
DESPROVIDO.

(TJ-BA - APL: 05218507420198050001, Relator: PEDRO AUGUSTO


COSTA GUERRA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA,
Data de Publicação: 10/02/2021)

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