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Unidade do Ordenamento e Jurisdição Declaratória

Ovídio Araújo Baptista da Silva

§ 1º - Exposição preliminar
1. Escreveu J. J. Calmon de Passos: "O que cumpre evidenciar – não há um direito fora do processo
de sua produção; só há direito que o processo produz" (É possível pensar o direito processual -
Informativo Incijur, n. 63, Joinville, Santa Catarina, outubro de 2004, p. 2). O mesmo entendimento
tivera muito antes Alessandro Pekelis, ao recusar a doutrina que sustentava a prioridade do direito
material sobre o processo, ou a respectiva autonomia dos dois ordenamentos. Afirmara o jurista
"Noi crediamo di lavorare nella direzione tracciata dell´opera dei processualisti moderni,
affermando che non solo il processo non sia un´accessione del diritto sostanziale, ma che questo e
quello non formino neanche due ordinamenti parimenti autonomi; e che occore superare questa
teoria di autonomia e di adoppiamento rovesciando addirittua quella primitiva posizione;
affermando, cioè, la reale primarietà del processo e dell´azione, dal funzionamento dei quali
traggano vita i concetti accessori di diritto in senso materiale. Con questo si ritornerà alla
concezione unitaria dell´ordinamento giuridico, superando così la concezione dualistica, frutto e
sintomo, come ogni dualismo, di una profonda crisi nel campo ove domina" (Il diritto come volontà
costante, CEDAM, Milão, 1931, p. 173).
2. Nossa intenção é mostrar como o normativismo jurídico tem vínculos essenciais com a tese da
"unidade do ordenamento jurídico", com a concepção do direito definido como norma coercitiva
imposta pelo Estado, em última análise, o direito como norma, distante do "fato";
conseqüentemente, distante da realidade social. A teoria da "unidade do ordenamento jurídico"
alimenta-se da distinção entre "direito", enquanto norma, e "fato" como um fenômeno social.
Não diremos novidade a este respeito, porquanto o tema é antigo e sobre ele muito se tem meditado
e escrito. Mesmo assim, temos esperança de poder avançar na investigação deste problema,
oferecendo alguns resultados que possam revelar certas conexões teóricas entre normativismo e
dogmatismo, de um lado, e unidade do ordenamento jurídico de outro. Veremos que estas
concepções condicional na concepção da função jurisdicional como atividade meramente
declaratória de direitos.
Salvatore Satta, um dos mais conhecidos defensores da idéia da unidade do ordenamento jurídico,
identificava ordenamento com jurisdição: "L´ordinamento si identifica dunque col giudizio, con la
giurisdizione nei due indissociabili elementi della postulazione (azione) e del giudizio propiamente
detto. La risoluzione dell´ordinamento nella giurisdizione è comprovabile in molti modi:
storicamente in quanto è noto che la primitiva formazione dell´ordinamento è giudiziale (il giudice
precede il legislatore), e del resto l´ordinamento è in ogni tempo in perpetuo divenire attraverso la
giurisdizione; logicamente perchè la norma si pone nel concreto, cioè esiste in quanto è applicata,
non avendo algum valore la norma che rimane, come le famose gride manzoniane, pura
enunciazone astratta, cui nessuno 'pon mano' come dice Dante; senza considerare, ed è anzi
preliminare constatazione, che la realtà è ordinata proprio perchè c´è il giudizio che la riconosce"
(Commentario al Codice di Procedura Civile, vol. I, edição de 1966, Casa Editrice Dr. Francesco
Villardi, Milão, p. 17-18).
3. O texto deixa claro que Satta pensava o direito enquanto norma. O ordenamento jurídico nascera
historicamente do trabalho dos magistrados, antes de ser produzido por um legislador. O juiz
precede o legislador. Também sob o ponto de vista lógico, há antecedência, porque a norma "só
existe quando aplicada", não tendo valor algum uma norma abstrata, jamais aplicada. Finalmente,
diz Satta, somente constatamos que a realidade é ordenada porque é o juiz que o proclama.
Seria possível questionar a identificação pressuposta pelo jurista entre criação do Direito pelo juiz e
"produção de normas" pelo legislador, assim como seria de objetar que a realização do direito fora
do processo deve ser entendida, ao contrário do que entende Satta, como uma expressão "concreta"
da norma. Guardemos, porém, a afirmação de que a norma "esiste in quanto è applicata" pelo juiz,
como reveladora de seu compromisso com o normativismo.
Torna-se compreensível, a partir desta proposição, construir a teoria da unidade do ordenamento
jurídico. Para Satta ou a norma se concretiza na sentença, ou conserva-se abstrata nos códigos. A
conduta humana, que se poderia considerar uma forma de concreção da norma na realidade social,
era, para ele, um fenômeno estranho ao Direito. Ainda não era uma categoria jurídica, apenas
sociológica.
Em seu Manual de Direito Processual Civil, cuja primeira edição data de 1948, procurando mostrar
a verdadeira natureza da jurisdição, afirma Satta que a doutrina tradicional, partindo da uma visão
"estática" do ordenamento jurídico, dá prevalência à lei, atribuindo à jurisdição uma função
secundária e de certo modo passiva, uma função de mera declaração de uma suposta vontade
contida na lei. Segundo ele, essa visão do ordenamento jurídico que, sob o ponto de vista didático,
pode ser útil, cria, no entanto, "um dualismo entre ordenamento e jurisdição, que fatalmente irá
refletir-se na doutrina da ação" (Manual de derecho procesal civil, 1º vol.+, 7ª edição, 1967,
tradução de 1971, EJEA, Buenos Aires, p. 7).
4. Satta toca numa questão relevante, ao mostrar, com razão, que a doutrina tradicional pensava (e
ainda pensa) a jurisdição através de uma visão estática do direito, cuja função seria apenas declará-
lo existente, sem nada acrescentar ao mundo "pré-formado e imutável" do direito material. Nisto
residiria o defeito principal da doutrina, porque "o direito não vive de abstrações, mas do concreto;
e este caráter concreto está em todo momento na ação humana" (p. 8).
Satta não esclarece o que ele pretende significar por "ação humana", quando o direito viveria "no
concreto", mas sua argumentação confirma que ele se refere à ação judicial, à atividade do titular do
direito pela via da ação judicial, como condição para que o direito se realize, momento em que,
somente agora, a norma adquiriria concretude, porquanto, diz ele, a realização "concreta" do direito,
uma vez abandonadas as abstrações e conceitualizações da doutrina tradicional, não se logra pela
"espontânea adequação do comportamento humano" à norma, ou seja, "por obra dos indivíduos e de
sua vontade".
É lícito concluir que, para o jurista, "a espontânea adequação do comportamento humano", ainda
não seria uma atividade jurídica; a atividade humana tornar-se-ia jurídica através da "ação"
processual.O comportamento, as condutas humanas, realizadas no convívio social, embora também
se expressem através de ações, de comportamentos sociais que, para nós, são expressões de
condutas jurídicas relevantes, para ele, não seriam ainda "a ação" a que ele se refere, capaz de
"concretizar" o direito.
É possível confirmar este entendimento tendo presente que Satta distingue o direito do "puro fato",
que ocorreria como conseqüência dos comportamentos humanos, que não se identificariam com as
condutas derivadas das "ações". Em suas palavras: "De aquí la inescindibilidad absoluta del
ordenamiento y la acción, más simplemente la unidad del ordenamiento, porque si es cierto que el
ordenamiento sin acción es mero flatus vocis, no es menos cierto que la acción sin el ordenamiento
es puro hecho, privado de toda relevancia. Es en esta unidad que debe ser entendida la jurisdicción.
Por lo cual, si es cierto que el ordenamiento es jurídico, esto significa que tiene una exigencia
absoluta de realización, de ser en lo concreto" (p. 8).
Pode-se, sem dúvida, aceitar a asserção de que "o ordenamento sem ação" seria um conceito vazio.
Entretanto, parece-nos inaceitável identificar "ordenamento" com "jurisdição", assim como será
inaceitável confundir o direito, enquanto instrumento de disciplina das relações sociais,
exclusivamente com seu aspecto dinâmico, através do processo judicial.
A nós, afigura-se falsa a asserção de que somente constatamos que a realidade é ordenada porque o
juiz o reconhece. Somos levados a interpretar a afirmação de Satta como se ele fizesse depender a
ordem social do reconhecimento judicial. Antes da sentença, haveria o caos, ser-nos-ia impossível
perceber a ordem social, antes que o julgador o proclamasse.
Quando os "sujeitos individuais" participam de um negócio jurídico, seja adquirindo a propriedade,
seja tornando-se credores ou devedores, estariam comportando-se socialmente no domínio do "puro
fato", sem que esse comportamento fosse capaz de "concretizar" o direito.
Normativismo e racionalismo, com suas exigências de certezas demonstráveis – que somente a
autoridade da coisa julgada poderá atender –, estão presentes na reveladora proposição de Satta.
5. A doutrina sustentada pelos juristas aqui mencionados teve em August Thon um notável
precedente, seja pela influência exercida por este pensador, seja pela firmeza e insistência com que
ele expõe sua doutrina.
É conhecida a distinção feita pelo jurista alemão entre "propriedade" e "direito de propriedade". A
propriedade seria, para ele, um fenômeno indiferente ao Direito. Ela tornar-se-ia um "direito de
propriedade" somente quando o "sujeito tutelado" fosse autorizado pela norma a "reagir contra a
agressão" praticada contra a propriedade (contra a norma). Só então a propriedade tornar-se-ia um
direito.
Para Thon, o direito subjetivo somente nasceria depois de a norma ser violada (Norma jurídica e
direito subjetivo, original de 1878, tradução de 1951, CEDAM, Pádua, p. 206). O que conceituamos
como ação (de direito material), seria, para ele, o direito subjetivo. Percebe-se que essas doutrinas
supõem que a ação de direito material seria um fenômeno social ainda não jurídico, pressuposta,
portanto, a distinção radical entre "direito" e "fato"; enfim entre o mundo das normas e o mundo da
realidade social, como dois campos que nem mesmo se tocam.
É interessante observar como a radical separação que envolve a doutrina, entre "fato" e "direito"
(concebido como norma), faz com que os processualistas, que recusam a existência das "ações de
direito material", adotem-na sem saber que prestam homenagem ao normativismo e às raízes
racionalistas que o alimentam.
August Thon transcreve um longo trecho da obra de Rudolf Sohm, no qual este conhecido
romanista recusa a existência da "ação de direito material" por não aceitar que o "direito de agir"
integre o conteúdo do direito material (ob. cit., p. 229, p. 235 da edição original). A objeção de
Sohm contra a existência de ações no campo do direito material está em que o "direito de agir" não
corresponde a "uma parte integrante do direito".
Certamente não, se reduzirmos a atividade humana, qualificada como jurídica, exclusivamente ao
"agir em juízo" pedindo tutela estatal. Entretanto, quando se fala em "ação de direito material" nem
de longe se está a falar em "pretensão e ação processuais", enquanto "direito de agir em juízo" que,
como todos sabem, compete tanto ao titular do direito quanto ao que tenha negada pela sentença sua
ação, porque o juiz não lhe reconhece o direito material.
O direito de agir, em juízo é reconhecido ao autor sucumbente, àquele que, supondo ter direito,
promove uma ação improcedente.
É necessário insistir: quando o juiz rejeita a ação, por certo não rejeita a "ação" processual que ele
acaba de encerrar, depois de vê-la nascer e presidir seu desenvolvimento até a sentença. Esta "ação"
processual certamente não será rejeitada pelo juiz e nem julgada improcedente. O que o juiz julga
improcedente é a pretensão e a respectiva ação, declaradas inexistentes.
Conseqüentemente, quando dissermos que a ação fora improcedente não estaremos falando de
"ação" processual, porquanto esta tanto não fora negada que teve seu curso natural, de início a fim,
para declarar que autor não tinha ação
Veremos como esta confusão prolifera na doutrina contemporânea. Os que negam a existência de
uma categoria jurídica identificada como uma ação (fora do processo) identificam-na com o "direito
de agir", supondo que os juristas que defendem sua existência estejam – não eles – a misturar
direito material e processo, a identificar "ação de direito material" com o "direito de agir" em juízo.
6. Se ainda fosse necessário confirmar as conclusões de Satta, seria oportuno registrar um texto seu
mais recente, dedicado precisamente ao estudo da jurisdição, escrito para a "Enciclopedia del
Diritto" (1970). Referindo-se à "realização espontânea do ordenamento jurídico", escreve Satta: "La
censura que corrientemente se ha promovido contra esta concepción (identificação entre
ordenamento e jurisdição) es que ella reduce el ordenamiento a la fase contenciosa, mientras la vida
nos muestra que ella se desarrolla generalmente pacífica, y por consiguiente el ordenamiento
preexiste al juicio, y fuera del juicio debe ser entendida como una objetiva realidad. A esta objeción
se puede responder de dos modos. El primero es muy simple, y consiste en la referencia al
mecanismo de la acción y a su relación con la ley. Cuando se dice que el ordenamiento se resuelve
en juicio, se entiende que en el juicio, esto es, en aquella compleja acción que sintéticamente
llamamos juicio el mismo encuentra su concretación, esto es, tout court, su realidad. Fuera de lo
concreto, el ordenamiento no tiene una realidad: el mismo es una abstracción, un autor, se podría
decir invirtiendo a Pirandello, en busca de personaje. Este personaje es indudablemente el juez . . .
porque el ordenamiento sin la acción es mero flatus vocis, no existiendo otro que en el pensamiento,
o en una visión estática y escolástica de la vida" (Soliloqui e colloqui di un giurista, CEDAM, 1968,
tradução de 1971, EJEA, Buenos Aires, p. 286).
Compreende-se o que Satta pretendia significar quando se referiu à realização "privada" do
ordenamento jurídico como sendo uma abstração, existente apenas "en el pensamiento". É que,
antes de sua certificação ("accertamento") pelo "juicio", aquilo que os "particulares" têm como
direito poderá ser uma "flatus voci", se a sentença for de improcedência. Trata-se da compreensão
do Direito como ciência lógica, para a qual as coisas são ou não são.
A doutrina transformou o direito numa ciência abstrata, fazendo-o conceitualmente idêntico ao
"conceito positivista de Ciência", cujos ideais epistemológicos são os da Matemática e das Ciências
da natureza ( Claus Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do
direito, original de 1983, Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, p. 29).
7. Francisco Ramos Méndez, processualista espanhol, seguidor de Satta, expondo a doctrina do
mestre, mostra que este "siguió insistiendo en que entre el ser y el no ser de la acción no cabe
término medio" (Derecho y proceso, Libreria Bosch, 1978, Barcelona, p. 104). A angústia com a
natural instabilidade provocada pela jurisdição atormenta o espírito desses juristas que, tratam do
processo exigindo-lhe a mesma segurança que o direito material possui, quando se realiza
espontaneamente no convívio social. O horror à "provisoriedade", essencial ao estado de
litispendência, aparece aqui em toda sua extensão. O dogmatismo alimenta-se destas premissas.
Tratar com verdades contingentes, como necessariamente haverão de tratá-las os práticos forenses,
para os quais, no curso da relação processual, o direito não passa de uma proposição apenas
"afirmada", de um direito "em estado de pendência", condição em que ele não será mais do que uma
expectativa, como mostrou James Goldschmidt (Problemi generale del diritto, versão italiana da
obra originariamente escrita em espanhol, Pádua, 1950, p. 111) é uma dimensão da realidade
inconcebível para a doutrina.
Esses autores não trabalham com categorias processuais. Tratam do processo como se estivessem na
terra firme do direito material. Lidam com o "ser" e o "não ser". São incapazes de lidar com o
"estado de pendência", que é a essência do direito processual.
Quando Carlos Alberto Álvaro de Oliveira considera difícil admitir uma ação de direito material "já
no início da demanda" (Efetividade e tutela jurisdicional "Direito Civil e Processo Civil" - Editora
Magister, Porto Alegre, nº 4, p. 23), confessa-se preso ao mesmo pressuposto do "ser" ou do "não
ser". Como poderá "existir" – no processo – alguma coisa que a sentença diga depois que "nunca
existiu"? Como, sendo a ação, segundo Pontes, é uma categoria "ínsita" ao próprio direito subjetivo,
poderia o juiz declará-la improcedente (p. 23)? Se ela existia, a sentença, segundo o jurista, teria de
ser sempre procedente.
Como ele prossegue afirmando que a "própria incerteza consubstancial ao direito litigioso"
determina que "sua existência só poderá ser averiguada ao final do processo", somos induzidos a
supor que ele considera ser apenas "interesse" tutelado pela norma o que conceituamos como direito
material – existente antes do processo. A existência do direito, para ele, depende da sentença que o
reconheça. É como ele se refere ao direito romano, no qual "a tutela dos interesses" – não havendo
normas materiais – era confiada ao processo (ob. cit., p. 7). Seu raciocínio corresponde ao daqueles
juristas que negam a existência do direito material, tratando-o como a expressão sociológica de
condutas sociais, ainda não jurídicas.
Veremos que a distinção entre "interesses", visto no plano do direito material, como um fenômeno
da realidade social, e "verdadeiro" direito quando reconhecido pela sentença, é mais freqüente, na
doutrina processual, do que se supõe. As vertentes do pensamento de Jhering, depois renovadas por
Philipp Heck refletem-se nessas doutrinas.
Na campanha contra as ações de direito material, tem surgido outra concepção perigosa que troca as
ações pelas formas de "tutela processual", como o fazem, dentre outros, Luiz Guilherme Marinoni
(Tutela inibitória, passim; e agora em Ação abstrata e uniforme e ação adequada à tutela dos
direitos, em "Polêmica sobre a ação", Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006; e Carlos Alberto
Oliveira, (O problema da eficácia da sentença, Revista forense, vol. 369). Este substitui as ações
pelas tutelas ("tutela declaratória", "tutela executiva", "tutela mandamental", referindo-se a
conceitos e realidades processuais). Não há, porém, explicação de como surgiria uma "tutela
declaratória", se ela nasce por geração espontânea, ou será o juiz a batizá-la livremente com esse
nome, sem que a "tutela declaratória", contida na sentença, seja reflexo da respectiva pretensão de
direito material.
Marinoni, ao dizer que as "formas de tutela" não correspondem às necessidades do direito material:
"As formas de tutela são garantidas pelo direito material (os itálicos estão no texto), mas não
equivalem aos direitos ou às suas necessidades" (ob. por último citada, p. 213). Para ele, a ação será
sempre processual, podendo ser abstrata, ou "adequada à tutela dos direitos".
O núcleo do problema está em que, também nós, não temos dúvida em aceitar como correta a
afirmação de Marinoni de que as formas de tutela "não equivalem ao direitos e às suas
necessidades". É isto que estamos cansado de dizer. As formas de tutela equivalem (correspondem)
às respectivas pretensões (dezenas) que nascem de um único direito subjetivo!
Eliminadas as pretensões e ações, o direito material acaba transformado um pura forma. De resto,
não nos parece justificada a existência, no plano do processo, dessas duas formas de ações – uma
abstrata e outra "adequada à tutela dos direitos" –, de que resultaria o direito substancial perder
"substância" no momento em que "encontra as formas capazes de atendê-lo".
Não nos parece satisfatória a redução do direito material a puras formas de tutela processual,
mesmo porque esse estilo de procedimentalismo não é capaz de explicar determinadas pretensões
de direito material que impõem, pelo menos no atual estágio da doutrina processual, formas de
tutela que lhe são próprias.
Porém, antes de mais nada, é indispensável não confundir direito com pretensão que, no fundo, é o
pressuposto que se oculta nessa redução do direito material a formas de tutela. Tem razão Fábio
Cardoso Machado, ao dizer que "a ação de direito material é precisamente a categoria capaz de
restabelecer, dogmaticamente, o perdido vínculo entre direito material e processo" (em Polêmica
sobre a ação, obra coletiva, Livraria do Advogado, 2006, Porto Alegre, p. 140). O direito material, a
que se subtraem as pretensões e ações, torna-se um conceito vago e abstrato.
Estamos sugerindo que as concepções que reduzem o direito material a uma entidade despida dos
atributos que lhe dão operacionalidade; que o reduzem, como disse Elio Fazzalari, em outro
contexto, a uma "creatura solitaria", acabam preparando o caminho para a teoria da unidade do
ordenamento jurídico, na qual direito material é que será sacrificado (Note in tema di diritto e
processo, Milão, Giuffrè, 1957, p. 58).
O procedimentalismo a que somos levados quando separamos o direito (pretensões) das respectivas
formas de tutela acaba pondo e risco a distinção entre o direito material e o processo. No fundo, é o
mesmo tecnicismo que já estava em Jhering, em seu elogio à jurisprudência, como "un precipité de
la siane raison humaine en matière de droit" (L´esprit du droit romain, vol. III, reimpressão da
edição de 1886-1888, § 42, p. 3), a que ele acrescentava, apoditicamente, que devemos reconhecer
ao método jurídico a mesma invariabilidade do método matemático ("on peut soutenir avec una
certitude apodictique que les principes de la méthode mathématique seront invariablement les
mêmes pour tous les temps. Il en va de même de la méthode juridique. La voie parcourue par le
droit romain ancien, est la vie absolue de la jurisprudence; elle n´est pas plus romain, que grecque
celle qu´on suivie en mathématique, Euclide et Archimède", ob. e vol. cits., p. 5).
A confusão que impera neste terreno e que será objeto de nossa análise, é a equivocada
identificação entre direito subjetivo e pretensão. Foi partindo desta elementar confusão entre direito
e pretensão que a doutrina criticou a chamada "teoria civilista" da ação, acusando-a de atribuir a
cada direito uma ação, sem imaginar que a cada direito subjetivo poderá corresponder dezenas de
pretensões, cada uma delas exigindo a ação correspondente.
A impressão que fica é que esses juristas laboram no processo como se contassem com um ponto
privilegiado, de onde já lhes seja possível constatar que a ação será necessariamente procedente. O
direito, a pretensão e a ação "afirmadas", portanto categorias jurídicas cuja existência é apenas
provável – enquanto o processo não se encerra –; o estado de pendência que transforma o direito em
simples expectativa, é um momento do fenômeno jurídico incômodo aos processualistas que não
separam convenientemente os dois planos do fenômeno jurídico. No processo, em que pese essa
deplorável contingência, o direito, a pretensão e a ação ainda não são; encontram-se no estado de
"em sendo".
O juiz, para essa compreensão do direito material, é que irá "concretizá-lo" na sentença. Antes, o
direito seria abstrato, enquanto norma. O direito, como prática social, não seria uma realidade
jurídica, apenas um fenômeno sociológico.
Para Satta, o que ocorre no mundo social poderá ser direito se o juiz assim o considerar. Ou o
direito existe certificado pela sentença; ou aquilo que todos imaginamos que seja um fenômeno
jurídico, quando, por exemplo, compramos ou vendemos, poderá resultar em uma "flatus vocis"
quando a sentença disser que não houve o contrato; que, na verdade, aquilo não era uma compra e
venda. Se a sentença declarar que o autor estava equivocado e que o contrato não era uma compra e
venda, então aquele episódio não passara de uma conduta social, por certo existente e,
provavelmente, relevante para a economia ou para os sociólogos, ou como história, mas não
chegara a ser jurídico. "Fuera de la acción procesal, acción jurídica, existen tan sólo relaciones
económicas o sociológicas entre los individuos" (Francisco Ramos Méndez, Derecho y proceso cit.
p. 110, nota 383). O jurídico, para este modo de compreender o Direito, não pode ficar submetido às
incertezas da vida humana.
Esta é a carga racionalista que o processualista espanhol recebera de Satta. Os processualistas que
têm esta compreensão do direito e do processo não conseguem lidar com os indeterminismos e as
inseguranças que presidem nossa existência. Uma compra e venda somente existe se o juiz disser
que ela existe (!), porque, a partir daí, ninguém mais terá dúvida de sua existência. Antes haverá
somente relações econômicas e, em sentido mais geral, relações sociais, que podem interessar ao
sociólogo ou ao economista.
8. Já que aludimos à separação entre "fato" e "direito" como um dos muitos pressupostos do
normativismo moderno. Convém registrar outro, cuja significação provavelmente seja ainda maior.
Referimo-nos à conhecida inversão entre "direito" e "dever", segundo a qual a norma não criaria
direitos e sim deveres, doutrina que Hans Kelsen recebeu de August Thon.
Esta inversão foi, sem dúvida, o suporte que serviu a Thon para sua concepção do direito subjetivo
como "faculdade de reagir contra a agressão à norma". As raízes filosóficas deste modo de
compreender o direito vêm indicadas por Alessandro Levi, no importante estudo preliminar à edição
italiana da obra de Thon, ao mostrar ele a influência, sobre o jurista alemão, da filosofia de Arthur
Schopenhauer, que sustentava a positividade do erro ou do mal, enquanto o direito (o bem) seria
apenas a negação do erro, da infração ou da falta (L´opera scientifica di Augusto Thon, edição cit.,
p. XLVII).
No fundo, a velha - e, não obstante, muito próxima de nós – mensagem de Hobbes sobre a natural
maldade do gênero humano e a inevitável coerção da lei como resposta. O mal é que seria natural,
ao passo que o direito não passaria do instrumento através do qual o Estado protegeria o Homem de
sua própria maldade.
§ 2º - Direito material e o conceito de pretensão
1. Não deixa de ser significativa a circunstância de afirmar Carnelutti que, da polêmica mantida
com Calamandrei, haja resultado uma maior purificação de seu conceito de lide, porque o ataque
dirigido contra a concepção de lide, inicialmente oferecida por Carnelutti, fora considerado por
Calamandrei incorreto, por conceber a lide como um conceito sociológico e não jurídico. Ainda
mais significativo, este conceito de lide não seria jurídico, por estar separado do processo, "in
quanto esiste prima e all´infuori di esso".
Uma leitura desatenta da crítica de Calamandrei poderá levar à conclusão de que sua rejeição ao
conceito carneluttiano de lide fosse devida à circunstância de ser ele irrelevante para o processo, por
existir antes de fora dele ("in quanto esiste prima e all´infuori di esso"), sem, mesmo assim
(imagina-se), deixar de ser uma categoria jurídica.
Uma investigação mais atenta, porém, mostra que sua rejeição ao conceito de lide decorria da
circunstância de Calamandrei considerá-la um conceito puramente sociológico, a indicar que apenas
aquilo que ocorre na relação processual poderá ser definido como jurídico. Vejamos as suas
palavras: "Finchè si presenta come individuata nei soli tre elementi differenziale che il C. enumera,
essa appartiene al mondo sociologico, non al mondo giuridico: essa potrà essere composta da un
paciere che si interponga tra le parti senza bisogno che queste invochino una precisa tutela giuridica
dei respettivi loro interessi (sem itálico no original), ma non entra in quell´ordine di fenomeni al
quale si limita il campo visivo del guidice" (Il concetto di 'lite' nel pensiero di Francesco Carnelutti,
Rivista di diritto processuale civile, 1928, 1ª parte, p. 93). Quais seriam esses "tre elementi"
indicados por Calamandrei como formadores do conceito de lide? Quem tenha acompanhado com
atenção a exposição precedente, poderá descobri-los. São eles, as partes, os bens e os "interesses".
Ainda não estamos no campo do direito. Os três elementos reunidos não formam uma entidade
jurídica, apenas sociológica. O direito ainda é compreendido como mero "interesse".
Continua Calamandrei: "Affinchè la lite possa entrare nel processo occorre dunque che essa sia
presentata al giudice, anzichè nel suo aspetto sociologico, nel suo aspetto giuridico (original sem os
itálicos); occore in altre parole, che essa sia sottoposta al giudice non nei soli tre elementi
primordiali, ma in relazione ad altri elementi che permettano al giudice di vedere, nel conflitto di
meri interessi economici (sem itálicios no origial), 'un disaccordo' (adopro una frase de C.) intorno
alla esistenza di un rapporto giuridico". Somente ao juiz seria dado qualificar como jurídico aquele
"conflito sociológico de interesses". O direito surgiria apenas do "disaccordo" sobre a existência ou
inexistência de uma relação jurídica, quando o "conflito sociológico de interesse" viesse a ser
submetido ao juiz.
É compreensível a afirmação de Carnelutti de que essa polêmica lhe tenha permitido purificar o
conceito de lide, autorizando-o a negar-lhe juridicidade, para considerá-la uma categoria meramente
sociológica. A rigor, ambos os juristas estavam de acordo em que as relações tidas como de direito
material não passam de categorias apenas sociológicas.
Há, sem dúvida, na exposição de Calamandrei, uma sutileza que, à primeira vista, pode ocultar seu
latente compromisso com a teoria da "unidade do ordenamento jurídico", enfim o seu compromisso
com August Thon e a doutrina que se formara a partir do jurista alemão. Este outro trecho de seu
notável ensaio, confirma, porém, nossa compreensão. Recusando a classificação de Carnelutti de
processos "integrais" e processos "parciais", escreve ele: "questa distinzione può avere un
significato soltanto se si pone il processo il relazione alla lite considerata nel suo aspetto
sociologico o economico o psicologico; ma se si resta nel campo giuridico (os itálicos são nossos)
mi sembra che tutti i processi si possano chiamare integrale, nel senso che servono a resolvere tutta
intera la lite quale appare al giudice attraverso la domanda" (p. 94-95).
Calamandrei não diz "ma se si resta nel campo processuale", todas as ações podem ser consideradas
"integrais". Não, para ele, ou "si resta nel campo juridico" (subentendido o processual), ou se entra
no "campo sociológico " que, para nós, seria o direito material.
Conseqüentemente, era impossível, tanto para Carnelutti, quanto para os demais, incluir a
propriedade em seu conceito de direito subjetivo. A propriedade, como dissera August Thon,
somente tornar-se-á um direito quando o dever de respeitá-la seja violado e o ordenamento confira
ao respectivo titular a faculdade de "reagir contra a agressão à norma".
Esta doutrina insere-se no grande movimento percorrido pelo direito moderno, em direção à
mercantilização do jurídico e, conseqüentemente, de sua constante privatização (consultar o que
dissemos em Processo e ideologia, especialmente nas pp. 132-133 e 198-199).
2. Antes de prosseguir, é conveniente criar exemplos práticos que correspondam à nossa
compreensão do que sejam um direito, uma pretensão de direito material e uma ação, igualmente de
direito material. Julgamos conveniente esta imersão no mundo concreto da experiência, como
fórmula salvadora contra o risco de reproduzirmos o estilo seguido pelos juristas acadêmicos que,
em suas grandes construções teóricas, esquecem-se com freqüência de que a linguagem humana,
especialmente a jurídica, é por natureza ambígua, sem terem presente a conveniência de, através de
exemplos objetivos, testarem a correção e, mais do que isso, a coerência de suas construções.
Como os conceitos jurídicos são, em geral abertos, será conveniente fazer com que o discurso venha
representado através de casos específicos. Se não os amarrarmos na concretude do individual, do
exemplo, correremos o risco de produzir um discurso, quando não vazio, certamente
incompreensível, pela inerente plurivocidade da linguagem.
Teremos, portanto, em mente as seguintes hipóteses: a) Pedro, a favor de quem fora emitida uma
nota promissória, para vencer seis meses depois, conserva-a no cofre, à espera de que ocorra o
vencimento para poder "exigir" o respectivo pagamento. b) Joaquim, sendo filho único, torna-se
proprietário de um imenso patrimônio em virtude da morte do pai. Entretanto, residindo no exterior
há vários anos, sem contato com os familiares, ignora que o pai tenha morrido; c) Antônio vem
exigindo, desde o vencimento, o pagamento da nota promissória de que é portador, a ponto de
ameaçar o emitente do título com o protesto; d) O Ministério Público ajuiza uma ação civil pública,
com a finalidade de impedir que o demandado continue a degradar o meio ambiente; e) João tomou
posse de um terreno de propriedade de Paulo, sobre o qual construiu uma casa que lhe serve de
residência, passando, depois de algum tempo, a cultivá-lo; f) Bonifácio promove, como eleitor, uma
ação popular; g) Carlos, vítima de acidente, obtém em ação declaratória, o reconhecimento de que o
causador do acidente é responsável por indenização, por ter agido culposamente; h) Frederico,
dizendo credor, promove contra Francisco, obtém uma medida cautelar de arresto.
Essas hipóteses, descritas como a doutrina costuma descrevê-las, pressupondo existentes as
circunstâncias apenas afirmadas pelo autor, ficarão presentes em nosso pensamento, para serem,
objeto de atenção, oportunamente. É importante, porém, que tudo o que já dissemos e o mais que
iremos dizer seja pensado tendo presentes esses exemplos que, de uma ou outra maneira,
correspondem ou pressupõem uma entidade de direito material.
Tanto a hipótese da ação promovida pelo Ministério Público, pressupõe verdadeira a existência de
uma conduta ilegal do demandado, de que resultara a danificação do meio ambiente (tida também
como real), quanto os demais exemplos são também construídos pressupondo reais as posições e as
circunstâncias indicadas em cada caso. O raciocínio está montado pressupondo que a sentença seja
de procedência.
Seriam hipóteses de "ações de quem tem direito". Raciocinamos como se já soubéssemos que a
ação será procedente, para declarar, por exemplo, no caso da ação proposta pelo Ministério Público,
a ilegitimidade da conduta do demandado, condenando-o a reparar os danos. Seriam exemplos de
nossa famosa "teoria civilista da ação", ação de quem é titular do direito material alegado em juízo.
A ação civil pública promovida pelo Ministério Público, porém, oferece uma peculiaridade de
grande interesse. O autor da ação não põe em causa seu direito subjetivo e, mesmo assim, estando
legitimado ad causam, poderá promover a ação. Poderá "exigir" a satisfação do "interesse"
formulado na petição inicial. Esta hipótese, a rigor, não se afeiçoa à lição dos clássicos, quanto à
relação entre o direito subjetivo e a ação que lhe pertence. Aqui, embora exista a ação de direito
material (capaz de gerar sentença de procedência), não há, no autor, a titularidade de um direito
subjetivo. Deixemos, porém, o exame desta dissonância conceitual para mais adiante.
O filho único que recebe a herança paterna, sem saber da morte do pai, portanto sem reconhecer-se
como proprietário, para Carnelutti, que pressupunha ser o direito a atividade de quem "si muove
veramente quando va dal giudice a chiedere la condanna" (Diritto e processo nella teoria delle
obbligazioni, Studi di diritto processuale, vol. II, CEDAM, 1928, Pádua, n. 24, p. 252), essa pessoa
não teria ingressado no "campo del diritto", embora para nosso sistema, se haja tornado proprietário
(art. 1.784 do C.C.).
3. Perante o direito brasileiro, seria um verdadeiro delírio imaginar que a propriedade não seja um
direito. Especialmente tendo em conta o art. 170 da Constituição Federal. E, no entanto, esse delírio
sempre embalou a doutrina processual, seja quando os procesualistas adotam ex professo, essa
concepção, seja quando a seguem sem ter uma consciência muito clara daquilo que, para eles, seria
o verdadeiro "campo do direito".
É necessário investigar, agora, as vicissitudes por que tem passado o conceito de pretensão, desde
que Bernhardt Windscheid o concebeu, como sendo a virtude do direito subjetivo de ser exigível. A
exigibilidade pode dar-se tanto no plano do direito material quanto no processo. Podemos exigir que
a pessoa gravada com o dever jurídico satisfaça nosso direito (pretensão), como podemos
igualmente exigir que o Estado nos preste jurisdição, dando-nos um tribunal, perante o qual
sustentaremos a existência de nosso direito (pretensão processual, enquanto exigência de tutela
estatal).
Nossa tarefa imediata será investigar a relação entre direito material e processo através do conceito
de pretensão, especialmente verificar como os processualistas utilizam-se desta categoria para
recusar-lhe existência.
Para este propósito, é indispensável apontar algumas imprecisões existentes na obra de Windscheid
que ainda repercute na doutrina, dando origem a muitas incompreensões. A primeira, decorre de
haver ele identificado a pretensão com a actio do direito privado romano, sugerindo que todas as
pretensões teriam cunho obrigacional, já que a actio, para o sistema processual do ordo iudiciorum
privatorum, derivava sempre de uma obligatio; a segunda, deve-se ao fato de sugerir Windscheid
que se "exerce actio" quando se pede tutela processual. Na verdade, este fora um dos tantos sentido
assumidos pela palavra actio ao longo da história do direito romano. A imprecisão, portanto, ou essa
plurivocidade de sentido, decorre das próprias fontes, segundo os vários estágios percorridos pelo
sistema romano e não do romanista alemão.
Além disso, Windscheid mostrou que a actio não se restringia, mesmo em direito romano, apenas à
obligatio, pois, como ele diz, "se alguém exige que outro o reconheça como proprietário, ou que
reconheça a existência de alguma outra relação de direito ou de fato, está exigindo algo (La actio
del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual, original de 1856, tradução de
1974, E.J.E.A., Buenos Aires, p. 11), conseqüentemente, estará exercendo actio, enquanto
"exigência de satisfação do direito subjetivo material".
2. Não será demasia observar que Windscheid, nesta proposição, alude à exigência que alguém faz
contra ou perante outrem, não perante o juiz. Cuida-se, portanto, de uma categoria de direito
material; de uma exigência que o titular do direito faz contra o devedor. Esta exigência, identificada
com a actio do direito romano, nada tem a ver com a moderna "ação" processual.
A ampliação dos limites atribuídos à actio, no direito romano, mostrada por Windscheid, tem
importância, para nossa investigação, por revelar que também as pretensões de simples declaração –
especialmente as pretensões derivadas dos direitos reais –, foram reconhecidas pelo direito romano,
como categorias de direito material; de resto, como lembra Windscheid, mesmo Savigny, entendia
que a actio abrangia outros direitos, além dos obrigacionais (Sistema de derecho romano actual,
Madrid, Centro Editorial de Góngora, Tomo IV, § 205, p. 13).
A identificação, proposta por Windscheid, entre pretensão e actio, acabou carregando, para a
categoria que ele propunha, as controvérsias que sempre existiram a respeito do conceito de actio,
além de manter o novo vocábulo, por ele concebido, no domínio do direito privado, confirmando a
longa história de mercantilização do direito processual civil, sabido como é que o procedimento
romano da actio era instrumento destinado a disciplinar as relações privadas, com exclusão dos
interditos, que se destinavam a proteger relações de direito público, além de inúmeros interesses
fundamentais da comunidade romana; e que poderiam gerar pretensões executivas e mandamentais.
Mesmo perante o direito brasileiro, em que a unidade da jurisdição faz com que as ações versem
tanto sobre direito público, administrativo, constitucional, eleitoral e tributário, quanto de direito
privado, a força do paradigma impôs que o processo executivo obrigacional, disciplinado pelo Livro
II do Código de Processo Civil, pretendesse ficar reduzido as relações jurídicas entre "credores" e
"devedores", testemunho emblemático dessa mercantilização do processo civil moderno.
A segunda imprecisão, que mais se deve às fontes do que propriamente a Windscheid, está em que
ele, depois de estabelecer, com clareza, o conceito de pretensão como a virtude do direito subjetivo
de ser exigível, sugeriu que, na relação processual, exista "exercício de actio", quando se pede tutela
processual. Vejamos como ele descreve o uso do conceito, pelos juristas romanos.
Inicialmente, afirma Windscheid, "a actio está no lugar do direito; não é uma emanação deste. Pode-
se ter uma actio sem se ter um direito e, por sua vez, pode-se ter o direito, carecendo de uma actio"
(p. 10). A afirmação poderá induzir -nos em erro, ao sugerir que o romanista esteja falando da
"ação" processual que, como se sabe, pode existir sem que exista o respectivo direito material
alegado em juízo.
O texto, no entanto, quer indicar a possibilidade de que existam pretensões a que não corresponda
um direito subjetivo. O exemplo indicado anteriormente sob "f", caracteriza uma "ação" processual
em que o autor, estando legitimado a exigir (exercer pretensão material), não tem um direito
subjetivo material, de que derive essa pretensão.
Afirma Windscheid, pouco depois: "Actio é pois o termo para designar o que se pode exigir de
outrem, para caracterizar isto de forma breve, podemos dizer apropriadamente que actio é o
vocábulo para designar a pretensão" (p. 11-12).
Mais adiante diz o romanista: "A actio está, portanto, no lugar da pretensão. Dizer que alguém tem
uma actio significa – traduzido em linguagem de nossa concepção jurídica, para a qual a
perseguibilidade jurídica é somente uma conseqüência do direito – dizer que esse alguém tem uma
pretensão juridicamente reconhecida, ou simplesmente, que tem uma pretensão" (p. 12).
Observe-se que Windscheid, quando conceitua a pretensão, pressupõe sua existência real, portanto
uma categoria existente no direito material. A pretensão será reconhecida se a sentença for de
procedência, pretensão, como ele diz, "juridicamente reconhecida".
Não se trata, portanto, nem da ação processual e nem de uma pretensão à tutela jurídica processual,
exercida perante o Estado que, como se sabe, poderá proclamar a inexistência do direito material
(expresso pela correspondente pretensão), conteúdo da "ação" (processual) de que trata o respectivo
processo.
Depois de estabelecer o conceito de pretensão, como actio, tomada por direito material, mostra, no
entanto, Windscheid que os romanos empregavam com freqüência, esse termo para designar,
também, a perseguibilidade judicial do direito: "Actio é a perseguibilidade judicial, podendo-se
concebê-la tanto pelo lado de sua existência efetiva, quanto pelo lado de sua realização potencial,
ínsita nas faculdades da respectiva pessoa" (p. 13-14).
Parece-nos que nestas imprecisões, devidas aos vários sentidos em que vocábulo actio era
empregado pelos romanos, esteja a origem da confusão entre ação de direito material (virtude
imanente ao direito subjetivo) e a faculdade de exercer judicialmente a "ação processual". A actio,
porém, não se exerce, alega-se em juízo, assim como não se exerce o direito na relação processual.
Exerce-se a "ação" processual, exerce-se a pretensão de tutela jurídica contra o Estado, porque se
"alega" ter actio, ou seja, ter pretensão de direito material insatisfeita.
Conseqüentemente, tem-se ação processual, em que se "alega" ter pretensão de direito material,
ofendida, descumprida pelo obrigado. O autor busca demonstrar, com a "ação" processual, que tem
direito material (exigível), de modo que, a sentença de procedência possa satisfazê-lo.
Só exercem direito na relação processual os "concretistas", aqueles que ignoram a existência das
pretensões, que, laborando com categorias estáticas de direito material, pressupõem-nas utilizáveis
no curso da relação processual. Dessa transferência para o plano da relação processual das
categorias de direito material, decorre a dificuldade, encontrada muitas vezes pela doutrina, de
explicar as ações improcedentes! Porque, obviamente, a ação que improcede nunca será a "ação"
processual, posto que esta foi processada, portanto foi procedente; "processou-se"! Se alguma coisa
não era procedente, certamente era o direito material, a pretensão, apenas "afirmada" na "ação"
processual (quando aludimos à ação processual, seguindo uma recomendação de Pontes de
Miranda, tomamos o cuidado de grafá-la entre aspas ("ação"), para indicar que não se trata da ação
de direito material).
3. É oportuno valermo-nos do ensejo para desfazer um velho equívoco, geralmente atribuído ao
direito romano que, todavia, é devido a nosso paradigma racionalista. Referimo-nos à suposição de
que a ação somente nasça depois da violação do direito, como dissera Savigny, equívoco primário
que agora enfeia nosso recente Código Civil que, no art. 189, declara que as pretensões nascem da
"violação do direito", eliminando, contra a Constituição, as ações preventivas.
Mostra Windscheid que essa afirmação é improcedente para o direito romano, no qual existiam
grupos importantes de ações de natureza preventiva, nascidas "antes da violação do direito": "Não
seria necessário percorrer muitas páginas do Corpus Iuris para encontrar nele referências a actiones
que não pressupõe a lesão de um direito . . . A actio não é o direito à tutela de outro direito, nascido
da lesão deste, tão pouco a faculdade de requerer a tutela do direito em caso de lesão. A actio é a
faculdade de impor a própria vontade mediante a persecução judicial" (p. 7).
Esta última proposição poderia confundir-nos, fazendo-nos identificar a actio com a "ação"
processual. Com efeito, dizendo-se que a actio nada mais seria do que a faculdade de impor a
própria vontade "mediante a persecução judicial", poderíamos enganar-nos supondo que
Windscheid se referisse à "ação" processual.
Estes conceitos, porém, são inconfundíveis. Enquanto a ação processual limita-se a ser o "direito ao
processo", ou direito ao julgamento de mérito (E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile,
1º vol., 4ª edição, Giuffrè, p. 134), a actio, como a compreendia Windscheid, era a faculdade de
"impor a outrem a própria vontade", certamente através de persecução judicial, porquanto vedada a
autotutela privada.
É evidente que se está em presença de um conceito de direito material, que pressupõe, quando posto
em uma relação processual, sentença de procedência, coisa inteiramente diversa do conceito de
"ação" processual. Quando nos referimos à faculdade de "impor a própria vontade" contra o
destinatário do dever jurídico, estamos pressupondo, em quem fala, a titularidade do respectivo
direito. Para que a proposição deixasse de ser uma categoria de direito processual, teria de ser
formulada assim: a actio é a faculdade que nos permite "impor o que alegamos ser a nossa vontade
segundo o ordenamento jurídico".
Pode-se dizer, portanto, que a exposição de Windscheid ressente-se de imprecisões, mas não se
pode, jamais, desprezar a significativa contribuição desse romanista, ao mostrar uma circunstância
que nos servirá de critério para distinguir o direito subjetivo material, a que pode não corresponder
(ainda, ou não mais) exigibilidade, e os direitos postos numa relação processual litigiosa, expressos
pelas respectivas pretensões.
§ 3º - A teoria de Carnelutti sobre a pretensão
1. Pelo modo como o conceito de pretensão oscilou no pensamento de Carnelutti, julgamos
conveniente destacá-lo num capítulo especial, convencidos de que esta análise contribuirá para
compreensão de nosso tema. Em seu célebre ensaio sobre a relação entre direito e processo, sob o
ponto de vista da obrigação, Carnelutti considerou que entre o direito subjetivo e a ação (pensada
como "ação" processual) não poderia haver lugar para a pretensão ("Insomma tra il diritto
subbiettivo e la azione non c`e posto per la pretesa" (Diritto e processo nella teoria delle
obbligazioni, Studi di diritto processuale, vol. II, CEDAM, 1928, Pádua, n. 24, p. 253). Antes,
porém, conceituara o "verdadeiro" direito subjetivo como a "atividade" (!) que seu titular
desenvolve ao dirigir-se ao juiz pedindo a condenação do devedor, numa reprodução fiel da
doutrina de August Thon, como iremos ver.
Indaga Carnelutti o que faz o credor ante o inadimplemento do devedor e declara: "Si dice che
mentre, fino a quando non vi sia inadempimento, il creditore, attende, quando vi è, pretende" (p.
252). A afirmação poderia estar, segundo nosso entendimento, correta, se ele atribuísse ao conceito
de pretensão a simples faculdade, "dirigida contra o obrigado" de "exigir a satisfação". Veremos,
porém, que "pretender", para Carnelutti, significa dirigir-se ao juiz postulando tutela; ele não admite
uma exigência (exercício de pretensão) fora do processo.
Concebendo o direito subjetivo como a "atividade" que o titular do "interesse" desenvolve perante o
magistrado, então os conceitos de pretensão e ação tornam-se uma flatus vocis. Não existiria o
direito antes da violação. Esta foi a célebre doutrina de August Thon que proliferou, curiosamente,
mais entre os processualistas italianos do que na doutrina alemã.
Não devemos, no entanto, perder a oportunidade de registrar o sentido exclusivamente "repressivo"
da pretensão concebida por Carnelutti. Este é um dos pressupostos mais entranhados em nossa
formação, como tivemos ensejo de mostrar em outro lugar (Processo e ideologia, 2004, Forense,
Rio de Janeiro, especialmente § 4º).
Para o célebre jurista, a pretensão nasceria do inadimplemento. Nada de pretensões que visassem a
"impedir o inadimplemento". Além disso, Carnelutti, como de resto toda a doutrina, sequer fala em
ação (material), como o instrumento nascente da violação. Fala em pretensão, no lugar da ação,
eliminada pela doutrina.
O prático, que se haja desligado da Universidade, poderá perguntar: o arresto e o seqüestro, não são
exemplos típicos de pretensões e respectivas ações preventivas? Não serão, porventura, preventivas
as ações contra o dano iminente, comuns no direito de vizinhança? A doutrina prontamente
responderá que tanto o arresto quanto o seqüestro nada mais são do que antecipações executivas,
seja da penhora, seja da busca e apreensão executiva ou da imissão na posse, fazendo parte, sendo
um pedaço da "ação principal", que deverá ser repressiva, posto pressupor a violação do direito.
Para a ação contra o dano iminente (cautio damni infecti) - que é preventiva e principal, embora não
satisfativa -, conhecida desde o mais rudimentar direito romano – e que continua cautelar e principal
(!) – a doutrina não tem explicação. Prefere esquecê-la.
2. Prosseguindo, afirma Carnelutti que a distinção entre a expectativa do credor que se limite a
"esperar o cumprimento voluntário" bem como a exigência (exercício de pretensão) exercida pelos
meios extrajudiciais, pode ter valor sob o ponto de vista psicológico, mas não é relevante para o
direito. Os convites, as súplicas, as solicitações e ameaças não representam o exercício de um poder
jurídico de obter a prestação. Até aqui, o credor nada faz senão exercer pressão, contando com o
efeito que a pressão natural da sanção poderá exercer sobre o devedor.
Na realidade, com maior ou menor paciência, "espera". "Guardiano ora il creditore che si muove
veramente quando va dal giudice a chiedere la condanna o dall´uffiziale giudiziario a chiedere la
esecuzione: Ora sì che egli aggredisce il debitore nel campo del diritto. . . Vedremo tosto la natura
di questo potere qual sia; qui giova, intanto, chiarire che se il potere di conseguire quanto gli è
dovuto si considera in potenza, per riflesso del potere, che egli ha, di agire nel processo di
cognizione o di esecuzione, allora la pretesa non è altro che il diritto subbiettivo materiale, il quale,
in tanto è diritto, in quanto il creditore non è costretto ad aspettare inerte l´adempimento, ma può,
appunto, rompere l´indugio e valersi dell´azione" (os itálicos não estão no texto).
Mesmo mostrando-se ambígua essa proposição de Carnelutti, é possível descobrir que, segundo ele,
quando "il potere" de conseguir o que é devido se "considera in potenza", o direito, nesse estágio de
simples "potenza", confundir-se-ia com a pretensão. Não seria ainda o verdadeiro direito. Se alguém
recebe como tomador a cambial, cujo vencimento ocorrerá somente seis meses depois, para
Carnelutti, haveria a pretensão. Porém, no estágio de simples "potenza", "la pretesa non è altro che
il diritto subbiettivo materiale". Essa "potência" não se alteraria depois de a cambial vencer-se e
haver a exigência de pagamento. Esta distinção, entre direito ainda inexigível e direito tornado
exigível, teria apenas "valore psicologico non rilevante per il diritto".
Ocorre-nos a seguinte indagação: não deveríamos distinguir esse estado de "potenza" antes e após o
vencimento do título? Considerada a "exigibilidade" da prestação, o credor do título não vencido
estaria na mesma condição jurídica da que ele assumirá após o vencimento? É curial que, somente
depois de vencido, o título tornar-se-á exigível. Como obscurecer as duas categorias jurídicas? Seria
lícito escamotear essa distinção, de imensa significação jurídica, para simplesmente fazer
equivalentes, enquanto "potenza", o direito e a respectiva pretensão?
Estas ambigüidades e supeficialidades conceituais, decorrem da concepção do direito como
"norma", distante dos "fatos", o que permite aos juristas divertirem-se com os conceitos puros, sem
tocar na realidade, sem conferir suas brilhantes tiradas teóricas, enquanto conceituais, com aquilo
que existe no próprio sistema jurídico.
Porventura, o credor que recebe a cambial ainda não vencida será, ou não, titular de um autêntico
direito subjetivo de crédito? A óbvia resposta afirmativa está dada pelo art. 131 do Código Civil
que, reproduzindo norma tradicional em nosso direito, declara: "O termo inicial suspende o
exercício, mas não a aquisição do direito". O direito considera-se adquirido, mas seu titular não
pode ainda "exigir" a satisfação da pretensão, mediante o adimplemento da prestação.
Aliás, o preceito que o precede vai mais longe ao referir-se ao "titular do direito eventual" (art.
130). Vimos já que pode haver hipóteses em que o sistema outorgue o direito de exercer em juízo
uma pretensão e a ação material correspondente, a quem não seja, nem mesmo, titular de direito
subjetivo!
Mesmo referindo-se a direito subjetivo e à pretensão, no estado de "potenza", a verdade é que, para
Carnelutti, o credor somente ingressa no verdadeiro "campo do direito" quando dirige-se ao juiz
postulando a condenação do devedor. Antes de pedir a tutela jurisdicional, nada mais faz senão
"esperar", com maior ou menor paciência, o cumprimento voluntário. Não ingressou ainda no
campo do direito. "Quando veramente si muove", postulando a condenação do devedor, então a
pretensão "non è altro che il diritto subbiettivo materiale".
Se, no entanto, considera-se esse mesmo fenômeno "em ato", o poder de conseguir o que é devido
"non è, invece altro che l´azione, la quale essenzialmente consiste, appunto, nel potere di compiere
o di fare compiere quegli atti con cui si attua la aggressione (legale) del debitore inadempiente".
Convém insistir: a ação pressupõe sempre o inadimplemento, será sempre restauradora de uma
violação já ocorrida, nunca uma pretensão e respectiva ação que visem a evitar o inadimplemento.
Carnelutti reproduz Savigny e a totalidade (estamos falando de totalidade) da doutrina,
especialmente italiana. Igualmente reproduz Savigny quando teoriza sobre "ações procedentes",
ações movidas pelo "credor" contra o "devedor inadimplente". E tem-se Carnelutti como um dos
corifeus da teoria da ação "abstrata"! Entretanto, mesmo dizendo que entre o direito e a ação (que
naturalmente ele pressupõe que seja processual) não haveria lugar para a pretensão, agora afirma
Carnelutti que a exigência "non è, invece altro che l´azione", a qual "essenzialmente consiste,
appunto, nel potere di compiere o di fare compiere quegli atti con cui si attua la aggressione (legale)
del debitore inadempiente". Ora, esta ação, à toda evidência, não será a "ação" processual. Será um
agir, representado por um "poder de cumprir (executar) ou fazer cumprir aquele ato com que se atua
a agressão", portanto ação material, "ação procedente".
Carnelutti vale-se de critérios e conceitos de direito material, como ainda o fazem os
processualistas, mesmo aqueles que afirmam ter superado a teoria "civilista" da ação. Ele pressupõe
– antes da sentença, na verdade antes da contestação –, que a ação consista no poder de conseguir o
que é devido (Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur); que o
autor seja verdadeiramente o credor e que o demandado seja um devedor inadimplente.
Esta é, sem tirar nem pôr, a "ação de direito material", a ação de quem tem direito, que fez sucesso
na doutrina, especialmente italiana, com o nome de "teoria civilista da ação", cujo resultado, no
processo, será sempre uma sentença de procedência, que Carnelutti imaginava saber (desde o início
do processo) que aconteceria no provimento final. Ele já sabia, antes da sentença, que o demandado
era um "devedor inadimplente"; já havia julgado procedente a ação. Por outro lado, para ele, o
direito, quando pensado em "ato", esse poder de conseguir o que nos é devido, "outra coisa não é
senão a ação". É claro que esta ação está no direito material. É inconfundível com a ação
processual, que nunca será o "poder de conseguir o que nos é devido"; salvo se tivermos o direito de
acesso a um tribunal como sendo "aquilo que nos é devido". Somente isto não dará a "ação"
processual. Jamais nos dará o que pretendemos que nos seja devido pelo direito material.
3. Aqui aparece outro pressuposto implícito, comum à doutrina: o direito material, pensado como
norma, não como fato, será sempre "abstrato". Ele somente de "concretiza" na sentença. Se vou ao
mercado fazer compras e, para isto, emito um cheque, ainda não estarei na campo do direito; isto
seria um fenômeno apenas sociológico. Não há "concreção" fora do processo. O direito material,
enquanto norma, será sempre "abstrato". Os negócios jurídicos, por mais "concretos" que o sejam,
não passam de fenômenos apenas sociológicos.
O "verdadeiro" direito e a respectiva pretensão, quando postos no processo, já não estarão mais em
estado de simples "potenza", como dizia Carnelutti. Teremos o direito e a pretensão em "ato". A
emissão do cheque não é "direito em ato"; segundo Carnelutti, o direito identifica-se com a ação: "o
direito outra coisa não é senão a ação". Faltou-lhe explicar que esta seria necessariamente uma ação
procedente. Era a "ação de direito material", que ele lutava para eliminar de seu sistema! A emissão
do cheque, como dissera Carnelutti, ainda não "preenche plenamente a vontade concreta da lei".
Somente o processo terá a virtude de "preencher plenamente a vontade concreta da lei".
Não é de surprender, portanto, a afirrmação de Carnelutti de que, em sua doutrina, não cabia o
conceito de pretensão. O que para nós seria o direito "in potenza", para Carnelutti já era a pretensão.
Portanto, pretensão igual à direito subjetivo material; se, no entanto, o poder de conseguir aquilo
que é devido "si considera in atto", então "la pretesa non è invece altro che l´azione".
A este modo de pensar o processo (que depois veremos presente em Liebman) é que Cândido
Dinamarco se refere quando diz que a doutrina "imanentista" da ação reduz a jurisdição a um
instrumento feito exclusivamente em prol do autor (Tutela jurisdicional, Revista de Processo, vol.
81, p. 56).
Aliás, Carnelutti desenvolve esses conceitos no capítulo dedicado ao estudo da "azione del
creditore", não da ação "daquele que se diz credor" ! Teorizar sobre pertensões e ações, a partir das
"ações do credor", basta para mostrar que o jurista conservava-se no plano do direito material,
tratando de ações procedentes, embora imaginasse falar da ação processual.
Como dizia Pontes, os que lidam com o processo, presos ao direito material, imaginam contar com
um ponto privilegiado do qual lhes seja possível revelar, por alguma virtude mágica, o conteúdo da
futura sentença. Falam, com naturalidade, em "devedor inadimplente", como se já soubessem que a
sentença será necessariamente procedente, como se a condição de "devedor" de quem o autor
apenas "alega", na ação, a condição de "inadimplente", fossem reais.
4. Para o direito material, cujas categorias muitas vezes são empregadas pelos processualistas sem
preocupação com os respectivos conceitos, os direitos (pretensões) controvertidos na causa "são
pressupostos como existentes" antes mesmo da sentença. Eles fogem da natural incerteza, própria
da litispendência.
Como mostrou Goldschmidt, referimo-nos ao acionista, ao proprietário, ao credor, ao locador, ao
possuidor; e, no pólo passivo, ao devedor inadimplente, ao inquilino em mora, ao esbulhador,
enfim, atribuímos aos litigantes todas qualidades próprias das categorias e institutos de direito
material, enquanto a relação processual se desenvolve. As categorias estáticas do direito material
subjugam o pensamento e a ação dos juristas dedicados ao processo, seja nas obras de doutrina, seja
na prática forense. Goldschmidt ainda não foi levado à sério.
Entretanto, embora a doutrina processual se valha dessas categorias, o processo ignora as figuras de
um proprietário, de um credor, de um acionista, transformando-as em "aquele que se diz" acionista,
credor, locador ou proprietário; ou naquele "a quem se atribui a condição de" devedor, do direito
das obrigações, acionista, ou vizinho, ou injusto possuidor, enfim, expressando todas as posições de
direito material como simples possibilidades de "vir a ser" reconhecidas pela sentença.
Cabe mais uma glosa ao pensamento de Carnelutti. No texto, ele pressupõe que o credor, enquanto
pressiona o devedor, e "attende", não "pretende", permanecendo fora do campo do direito. Não teve,
porém, presente que o credor que obtém sentença condenatória limita-se também, "veramente", a
"attendere", porquanto outra coisa não faz senão "suplicare" ao devedor o cumprimento da
condenação, nem mesmo dirigindo-lhe "minacia", a não ser a de perturbá-lo com uma nova ação.
Este, de resto, é o prodígio da "ação condenatória", como antes mostramos: parir outra ação! (vd. A
ação condenatória como categoria processual, em Da sentença liminar à nulidade da sentença,
Forense, Rio de Janeiro, 2002).
A doutrina sustentada por Carnelutti acaba eliminando do campo do direito a sentença condenatória,
que é a instituição mais preciosa para a doutrina processual, porquanto, com ela, o credor continua a
"attendere" a boa vontade do condenado!
Aliás, a reforma introduzida na execução de sentença, pela Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005,
ao retornar ao sistema do valho Código de 19939, confirma a assertiva que fizéramos no ensaio
agora referido, de que a sentença condenatória não passa de uma sentença incidental, para uma
demanda de mais amplo espectro eficacial: a condenação integra, faz parte, de uma pretensão e ação
(material!) condenatório-executivas. Com a reforma processual, a ação condenatória acabou
perdendo a autonomia que o Direito Processual lhe atribuíra, para reintegrar no direito material
como parcela de uma pretensão mais complexa.
Partindo, como o fazia Carnelutti, do conceito de direito subjetivo material como o momento em
que o titular – abandonando a "aspettativa" – passa a "rompere l´indugio e valersi dell´azione",
certamente não haverá lugar para a pretensão!
Como se pode constatar, as intermináveis controvérsias sobre pretensão e ação (de direito material)
ocultam compreensões diversas, e até antagônicas, à respeito do conceito de direito subjetivo. Os
processualistas, em virtude de um arraigado hábito cultural de raciocinar como o fazem os
geômetras, dão por sabido o conceito de direito subjetivo; ou como laboram os físicos, indiferentes
às causas dos fenômenos que investigam. O direito subjetivo deve ser aceito como um dado; é o
"seu" conceito dogmaticamente concebido. Eles costumam receber do direito material, já pronto, o
conceito de direito subjetivo, considerando-se dispensados de investigá-lo.
Carnelutti voltou a tratar do problema da pretensão no Sistema, para dizer o seguinte: "In primo
luogo il conflitto può dar luogo a un atteggiamento della volontà di uno dei due soggetti concretato
nella esigenza della subordinazione dell´interesse altrui all´interesse proprio. Questa esigenza è ciò
che si chiama la pretesa" (Sistema di diritto processuale civile, vol. I, 1936, CEDAM, Pádua, nº 14).
Este conceito de pretensão coincide com aquele desenvolvido por Windscheid e aceito por Pontes
de Miranda, a pretensão, no campo do direito material, como "exigibilidade" de que o direito
subjetivo se reveste, desde o nascimento do direito subjetivo ou, em alguns casos, em momento
posterior à sua constituição definitiva.
O conceito coincidiria realmente com aquele aceito por nós, não fosse a circunstância de Carnelutti
construí-lo como uma conseqüência do "interesse", que ainda não é um direito subjetivo. Como
vimos, o titular do "interesse", não tendo rompido "l´indugio" para "valersi dell´azione", não
ingressara ainda no campo do direito.
4. Sempre que à pretensão o titular do "interesse" oposto opuser "resistência" o conflito resulta
numa lide. Lide, portanto, é o "conflito de interesses" qualificado pela pretensão de um dos
"interesses" e pela resistência do outro ("Chiamo lite il conflitto di interesse qualificato della pretesa
di uno degli interesse e dalla resistenza dell´altro").
Observe-se que Carnelutti teve o cuidado de não se referir a "direitos", mas a "interesses". A
proposição sugere que o direito somente surgirá da "composição da lide", através da sentença de
procedência. Antes, as partes controvertem sobre "interesses contrapostos". O direito resultará da
sentença. A eliminação do direito material fica visível.
Antes da sentença, haverá simples interesses. Daí a inevitável contingência de que um dos
interesses (para ele uma das pretensões, porque existiriam "pretensões improcedentes") não seja
protegida pelo direito. De acordo com esta concepção, a sentença transformaria em direito o
"interesse" reconhecido como prevalente; ao mesmo tempo, a pretensão torna-se processual,
autorizando o sacrifício da pretensão (interesse) do sucumbente!
Temos, então, que pode haver pretensões improcedentes, coisa impossível de ocorrer no direito
material. Aqui não pode haver "direito improcedente", assim como igualmente seria absurdo uma
"pretensão improcedente", uma falsa pretensão. No plano do direito material, os direitos e as
pretensões existem ou não existem. No plano do direito material, a construção do conceito de um
"direito improcedente" é uma "contradictio in terminis". O direito existe ou não existe; as
pretensões existem ou não existem. Pensar as pretensões como procedentes e improcedentes é
pensá-las como categorias processsuais.
Está claro que esta pretensão, assim definida, não será um poder, uma virtude ou faculdade, inerente
ao direito material, mas simplesmente uma "alegação" ou até mesmo uma exigência que o titular do
"interesse" faz em juízo e que poderá resultar não atendida pela sentença. É o que Carnelutti
confirma ao dizer: "La pretesa è un atto, non un potere, qual cosa che il titolare del interesse fa, non
qualche cosa che ha; una manifestazione, non una superiorità del suo volere". A conseqüência disto
será a construção do conceito de pretensões improcedentes: "Codesto atto non solo non è, ma
neanche suppone il diritto; la pretesa può essere posta da chi ha, ma anche da chi non ha il diritto; è
pretesa tanto la pretesa fondata quanto la pretesa infondata" (nº 122). A contradição entre esta
conclusão e aquela a que chegara Carnelutti no ensaio sobre Diritto e processo nella teoria delle
obbligazioni, como veremos, é inocultável e radical.
Nas Instituições, cuja primeira edição dada de 1941, confirma Carnelutti o conceito que dera antes
de pretensão: "A pretensão é um ato, não um poder; algo que alguém faz, não o que alguém tem;
uma manifestação, não uma superioridade da vontade. Não apenas é um ato a pretensão e, portanto,
uma manifestação de vontade, mas também é um daqueles atos que se denominam declarações de
vontade. Este ato não apenas não é o direito, como nem mesmo o supõe (Istituzioni del processo
civile italiano, 1º volume, tradução da 7ª edição italiana, Buenos Aires, EJEA, 1973, nº 8).
Na obra sobre "teoria geral do direito", Carnelutti conserva o mesmo entendimento: "Ao conflito de
interesses, quando se efetiva com a pretensão ou com a resistência, poderia dar-se o nome de
contenda, ou mesmo controvérsia. Pareceu-me mais conveniente e adequado aos usos da
linguagem, o de lide (Teoria geral do direito, tradução de 1942, Livraria Acadêmica, Rio de Janeiro,
§ 43, p. 96). Lide, portanto, é "conflito de intesses". O credor, como ele dissera, transforma o
"interesse" em "direito" quando dirige-se ao juiz pedindo a condenação do devedor.
5. Finalmente, em sua última obra sistemática, Carnelutti declara-se convencido de que o conceito
de lide é "manifestamente metajurídico", motivo pelo qual ele o transferiu para a "teoria geral do
direito" (Diritto e processo, tradução da edição italiana de 1958, EJEA, 1971, Buenos Aires, p. 62,
nota 28).
Referindo-se à célebre polêmica mantida entre ele e Calamandrei, a respeito do conceito de lide,
reconhece agora Carnelutti que essa controvéria permitiu-lhe purificar o conceito de lide e esboçá-
lo como um conceito conexo ao de pretensão (nota 28), tal como ele aparece no Sistema.
O conceito de pretensão, que Carnelutti transformara em simples opinião, depois em alegação, ou
em mera declaração de vontade, agora nem mesmo é um conceito jurídico! É meta-jurídico. Claro
que este resultado se deve ao compromisso do jurista com a doutrina de August Thon, depois
sustentda por Kelsen, para quem a norma jurídica não cria direitos e sim deveres ("en el deber está,
verdaderamente, el prius del derecho; en tanto un ordenamiento es jurídico en cuanto constitui
deberes" (Diritto e processo, cit. p. 4).
§ 4º - Direito e processo em Elio Fazzalari
1. Examinaremos, agora, a doutrina de um processualista italiano, autor de uma obra dedicada a
investigar justamente a relação entre direito e processo. Referimo-nos a Elio Fazzalari e à sua
monografia sobre este tema. Além da importância da obra e de sua repercussão na doutrina
posterior, nosso interesse em discuti-la decorre, também, da circunstância de a obra ser escrita para
combater a teoria unitária do ordenamento jurídico. Fazzalari insiste, contra a teoria monista, em
afirmar que a "operatività inter privatos" é também um momento jurídico da norma, uma forma de a
norma operar prescindindo do processo (Note in tema di diritto e processo, cit., p. 21).
O principal interesse no exame desse ensaio está em que Fazzalari, mesmo reconhecendo a natureza
jurídica da "operatividade" anterior ao processo, recusa-se, terminantemente, a admitir a existência
das pretensões e ações de direito material.
Logo no início da exposição, tratando do que ele entende ser um "pseudoconcetto di pretesa", diz
Fazzalari que Windscheid, com "notevole arbitrio", sustenta que o sistema jurídico romano seria um
sistema de ações (actiones), inserindo, porém, a actio (no direito romano clássico), como uma
categoria pertencente ao direito material (Note in tema di diritto e processo, cit. p. 9-10). É
conveniente transcrever as palavras de Fazzalari: "Vero è che il Windscheid segnò puntualmente i
confini della concezione propugnata in quel saggio, riferendola al diritto romano, ed escludendo che
essa trovasse rispondenza nell´ordinamento contemporaneo; vero è inoltre che, nel proclamare che l
´ordinamento romano era un sistema di azioni, egli utilizava un concetto di azione invischiato col
diritto sostanziale e, come vedremo, invischiato di notevole arbitrio" (p. 9).
Embora não seja objeto deste trabalho a discussão de temas de direito romano, não devemos perder
a oportunidade de observar que Fazzalari critica Windscheid por haver, segundo ele
equivocadamente, posto a actio romana no campo do direito material, enquanto nosso
processualista, sugere que a actio romana fosse uma categoria processual.
Entretanto, para mostrar a correção do ponto de vista de Windscheid, ao colocar a actio no direito
material, se não bastasse a célebre definição dada por Celso, que conceituava a actio como o
"direito de perseguir em juízo o que nos é devido" (Actio autem nihil aliud est, quam ius
persequendi iudicio quod sibi debetur"), poderíamos percorrer a lição dos romanistas modernos,
para certificarmo-nos de que, efetivamente, a actio era concedida pelo Praetor romano ao autor que
demostrasse, no processo, a existência do direito (actio, pretensão), que alegava ter. No direito
romano clássico, o pretor dizia que, se a parte demonstrasse perante o juiz serem verdadeiras as
alegações feitas em sua presença, então ele lhe reconheceria uma actio. Este conceito nada tinha a
ver com ação processual.
2. Certamente, como observa Vittorio Scialoja, em seu clássico manual de procedimento romano,
originariamente a palavra actio significou "ato", ou a atividade processual desenvolvida pelo
litigante. Daí, as conhecidas legis actiones, ação enquanto forma procedimental. Encontram-se
também referências à actio designando um "momento processual do direito". Entretanto, mesmo
nos textos antigos, o termo actio aparece significando o próprio direito, ou seja, "el derecho que el
actor hace valer contra el demandado . . . . 'Ticio tiene acción contra Caio' es sinónimo de decir que
'Ticio tiene un derecho perseguible en juicio'" (El procedimiento civil romano - Ejercicio y defensa
de los derechos, edição italiana de 1936, tradução de 1954, EJEA, Buenos Aires, p. 96-97).
Scialoja reproduz literalmente, nessa proposição, o sentido dado por Windscheid ao vocábulo
pretensão. Quando se diz que Tício tem ação, está-se a significar que Tício tem um direito capaz de
ser judicialmente perseguido, ou seja, Tício tem uma pretensão. A distinção entre "direito subjetivo"
e "pretensão" decorre da importante circunstância de que nem todo direito subjetivo autoriza a que
o titular exija sua satisfação. Nem todo o direito subjtivo é dotado de pretensão.
O direito antes de sofrer agressão ou ameaça de agressão, mantém-se em estado de inatividade. O
que legitima a tutela processual serão as eventuais agressões, ou ameaças de agressões, a que o
direito poderá estar exposto. Referimo-nos ao direito subjetivo em estado de inatividade. É
necessário, porém, compreender bem o sentido que se deve dar a essa "inatividade". O proprietário
poderá, sem dúvida, usar e gozar e até mesmo alienar a propriedade, sem penetrar naquele "campo
del diritto" que Carnelutti pressupunha constituir a autêntica juridicidade (Studi de diritto
processuale, vol. II, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, CEDAM, 1925, p. 252). Aqui,
no entanto, o direito conserva-se dentro de si mesmo, sem se ver na contingência de reagir contra
agressões externas de outrem. Essa "atividade", porém, ainda não será o exercício de uma
"pretensão" (dirigida contra terceiros); seria, como disse Santi Romano, simples "faculdades" ou
"poderes", inerentes ao direito subjetivo (Fragmentos de un diccionário jurídico, original italiano de
1947 (Giuffrè), Buenos Aires, 1964, E.J.E.A., p. 300 e sgts.).
Quando Scialoja fala em "derecho perseguible" está falando do momento dinâmico do direito
subjetivo, que é a pretensão, ou seja, refere-se ao direito que, abandonando seu estado de inércia,
toma uma posição ativa, reagindo contra a agressão ou, eventualmente, contra uma ameaça de
agressão.
3. O que é relevante, para a distinção, é ter presente que o direito, no momento em que reage contra
as agressões partidas de outrem, pressupõe, como uma condição lógica elementar, que se pense o
direito como uma categoria jurídica anterior ao momento em que ele, sendo ameaçado (posto que
existe), possa reagir.
O direito somente poderá reagir porque antes existia, em estado de passividade. Daí, a distinção
entre direito subjetivo, que poderá não ter ainda (ou já não mais ter) a virtude de reagir contra a
agressão e o direito subjetivo dotado desse poder de reação. Pense-se nos "direitos a termo", nos
direitos chamados "formativos geradores" e nos direitos que tenham prescrita a respectiva ação.
Estes direitos, embora existentes, carecem de acionabilidade, porque lhes falta a "exigibilidade",
categoria cunhada por Windscheid como "pretensão".
Dada a importância da lição de Scialoja, é necessário continuar transcrevendo suas considerações
sobre o conceito romano de ação (actio). Em continuação, escreve o grande romanista: "pero este
momento del derecho, el poder perseguir el derecho en juicio, lo que se acentúa en la frase 'Ticio
tiene acción', como se acentúa el poder ser perseguido en juicio cuando se dice que Caio está
obligado con la acción, actione tenetur. Por tanto, esta frase y esta aplicación del significado de
actio, que es acaso la aplicación más amplia de la palabra, tiene una especial relación con las
obligaciones, con los vínculos personales, puesto que no se persigue sino aquella persona
determinada a quien se puede demandar en juicio . . . por tanto, se llega a esta última aplicación:
que decir 'yo tengo una acción', o decir 'yo tengo una obligación', en el sentido de decir tengo un
crédito terminan por ser sinónimos; y, en este aspecto, la palavra actio deja casi de ser una palabra
perteneciente al procedimiento, para convertirse en palabra que corresponde al derecho civil
sustancial" (p. 97-98).
Prossegue Scialoja: "puedo decir en cambio: 'tengo una acción', fijándome tan sólo en el punto de
vista meramente procesal: y tanto puede ocurrir que este concepto resulte meramente procesal y se
separe del derecho sustancial, que incluso cabe llegar a decir que se tiene acción aunque no se tenga
derecho; y que todos pueden accionar, aun los que no tienen derecho, sólo que perderán
necessariamente la litis y tendrán que pagar las costas y los daños; Mas en este concepto meramente
procesal, no se fijan nunca los romanos, ni nos fijamos nosotros; cuando se dice que Ticio tiene
acción, queremos decir que tiene acción fundada (todos os itálicos foram postos por nós), esto es,
que tiene derecho" (p. 101).
4. Temos, portanto, que nem para os romanos e nem para os juristas modernos, pelo menos até
Oskar Bullow e Wach, o conceito de ação pertencia ao direito procesual. Ainda em Chiovenda e nos
demais "concretistas", o conceito de ação referia-se à "ação procedente", ação de quem, no plano
substancial, tinha realmente direito.
No conhecido manual de dirito privado romano, escrevem P. Jörs - W. Kunkel: "la expresión actio
competit valía tanto como decir que al demandante competía, por concesión del derecho civil, una
fórmula judicial para la persecución de su derecho; y la de actio tenetur significaba que el
demandado quedaba sometido a tal fórmula. De aquí a que el derecho mismo que el demandante
hacía valer en tal suerte contra el demandado se llamaba actio, es decir a que por ella se entendiera
lo que conocemos hoy con el nombre de pretensión" (Derecho privado romano, tradução da 2ª
edição alemã, Editorial Laboro, Barcelona, 1965, p. 116).
A lição de Giovanni Pugliese não é diferente: "Del resto, solo perchè la spettanza dell´actio era dai
Romani subordinata alla fondatezza della pretesa, ossia alla sussistenza della situazione giuridica
affermata dall´attore, fu possibile ad essi prospettare i problemi di diritto sostanziale sotto il profilo
processuale, parlando di appartenenza, acquisto, perdita, estinzione, limitazione di una data actio,
anzichè di appartenenza, acquisto, ecc. di un credito o di un diritto en genere . . . Ma l´actio romana
non era il diritto alla pronunzia del magistrato o del giudice, nè il potere di provocare tale
pronunzia, nè la mera possibilità materiale di compiere atti processuale, bensì il potere di far valere
attraverso il processo ciò che spettava in base al diritto sostanziale" (Il processo civile romano, II -
Il processo formulare, Tomo I, Giuffrè, 1963, p. 263).
5. O ponto de divergência entre a teoria de Windscheid e a leitura que dela faz Fazzalari está em que
o processualista supõe, contra o que dissera o romanista, e contra a natureza substancial da actio
romana, que Windscheid tivesse, como diz Fazzalari, rompido "arbitrarimanete in due il concetto de
azione", para colocar a metade do conceito no direito material "col nome de pretesa" (p. 13).
A crítica é infundada porque Windscheid não confundiu a ação de direito material com a pretensão
de direito material, que são duas categorias jurídicas distintas, como veremos melhor mais adiante;
nem, muito menos, confundiu-a com a ação processual. É verdade que Windscheid refere-se a
"exercer" a actio, na locução "actio é a persecussão judicial, podendo conceber-se tanto pelo lado de
sua existência efetiva, como pelo lado de sua realização potencial" (La "actio" del derecho romano,
desde el punto de vista del derecho actual, 1857, tradução de 1974, EJEA, Buenos Aires, p. 13-14).
Seria mais fiel a seu conceito se dissesse que a actio não se "exerce", "alega-se" em juízo, como se
diz da titularidade do direito material, que se alega existir, quando se promove a ação. Exerce-se a
ação processual, não se exerce o direito material e nem a pretensão, assim como não se exerce o
dano, a culpa ou a responsabilidade, nem o inadimplemento, atribuídos pelo autor ao demandado.
Alega-se a existência do direito e da pretensão; alega-se o inadimplemento ou a culpa ou a
responsabilidade. Todavia, é necessário ter presente que Windscheid tratava de expor as inúmeras
variações do conceito de actio em que os romanos o empregavam, não o conceito por ele proposto
para o direito moderno.
6. Iniciemos pela constatação de que Fazzalari considera "em si" exata a concepção de ação dada
por Savigny, portanto ação "derivante della violazione" do direito. Partindo desta concepção de
"ação", como direito à tutela processual "de quem tem direito material" – esta era a concepção de
Savigny –, Fazzalari passa a reprovar a teoria de Windscheid no ponto em que este sustenta "che l
´azione fosse largita anche prima e a prescindere della lesione del diritto" (p. 10).
Estamos, portanto, ante duas asserções no mínimo ambíguas, uma delas, ao permutar o jurista o
conceito romano de actio pela faculdade de sua defesa processual. A pretensão identificada por
Windscheid com a actio romana, nada tem a ver com a ação processual. Na verdade, a compreensão
da ação como sendo, necessariamente, uma categoria processual, faz parte da tradição jurídica
moderna, especialmente de origem italiana.
A outra asserção igualmente denunciadora de seu compromisso com Savigny, é o fato de eliminar
Fazzalari as "ações de direito material" preventivas; na verdade, uma tentativa, que se mostra
frustrada, de eliminar as ações de direito material. Tantativa inútil, porque ele próprio, ao sustentar
que a ação nasce da violação do direito, (ação "derivante della violazione"), está irremediavelmente
comprometido com a teoria civilista da ação, que identifica a ação com as "ações procedentes" (!) ,
portanto, com as ações de direito material, "afirmadas existentes" no processo.
Mesmo assim, embora conceitue a ação, referindo-se às ações procedentes, Fazzalari não consegue
superar o mito de processualidade do conceito de ação. Para ele, a tentativa de Winscheid de
construir o conceito de pretensão como uma categoria de direito material apenas repropôs, com
outro nome, a antiga e "inaccetabile" faculdade conexa com o direito material. Mas ele não percebe
que seu conceito de ação está umbilicalmente ligado ao direito material. A ação "nascente da lesão"
do direito não será, jamais, a ação (abstrata) processual. O conceito pressupõe a existência de um
"direito lesado", não a mera alegação de um pretenso direito afirmado pelo autor, na relação
processual.
Depois de dizer que Windscheid manteve-se preso às doutrinas de seu tempo, mesmo tendo o
mérito de separar a esfera processual do campo do direito material, afirma Fazzalari que sua teoria
da pretensão "ripropone, con altro nome, quella stessa inaccettabile posizione sostanziale, cioè
quella facoltà conessa al diritto e non nascente della lesione, presentata, prima del nostro, col nome
di actio (non iam nata) e sotto le mentite spoglie di retaggio del diritto classico" (p. 12).
Sugerindo que a concepção de Windscheid nascera comprometida com o conceito de ação dado por
Savigny, "secondo il quale l´azione è il diritto alla tutela giudiziaria, derivante della violazione di un
altro diritto", diz Fazzalari que o conceito de ação derivado do civilista alemão e dos juristas que o
sucederam não era "altrettanto accetabili: da un canto, sull´erroneo assunto che l´azione fosse largita
anche prima e a prescindere della lesione del diritto, si giungeva a distinguire actio e actio iam nata
(a seguito della lesione); dall´altro (e proprio perchè si perdeva la cesura, il punto di passagio fra
diritto sostanziale e actio, costituito della lesione) l´azione veniva configurata come parte, aspetto
del diritto sostanziale" (p. 10). Porém, Windscheid – este ponto é decisivo – absolutamente não
afirmou que a "ação processual" devesse ser compreendida "come parte, aspetto del diritto
sostanziale".
O que propunha Windscheid era compreender a actio romana como a expressão da "exigibilidade"
própria do direito material. O que fazia parte do direito material era a actio romana (pretensão),
jamais a "ação processual" que é uma categoria tematizada somente pelo direito moderno. Os
romanos, como advertiu Scialoja, não se preocuparam jamais em estudar o direito à jurisdição, ou a
pretensão de tutela jurídica processual.
Fazzalari continua a conceber a pretensão, enquanto actio, comprometido com o paradigma
dominante, identificando-a com a ação processual. Além disso, ele censura Windscheid por haver
"transferido" para o direito material a actio "moderna" (a ação processual), não a actio do direito
romano clássico, quando Windscheid sequer sugeriu a identidade entre "pretensão" e "ação
processual".
A prova de que Fazzalari transformou a actio em "ação" processual, para daí desferir o ataque a
Windscheid, está em que ele afirma que seu dissenso decorre de haver o jurista alemão,
equivocamente, ligado a ação ao direito material. A ação a que alude Fazzalari é sempre, sem a
menor dúvida, a ação processual. Windscheid, segundo ele, teria transferido para o direito material
um "pedaço" da ação processual.
Prosseguindo, diz o processualista que Windscheid fizera com que a "ação" viesse configurada
"como parte", como um "aspecto do direito substancial". É claríssimo que ele se refere à ação
processual, mesmo porque, seguindo a antiga e indestrutível doutrina italiana, somente existe –
somente poderá existir – uma categoria jurídica com esse nome.
A identificação, feita por Fazzalari, entre actio e ação processual (não, como propusera Windscheid,
a identidade entre actio e pretensão material) vem demonstrada nesta passagem: "È agevole
constatare, oggi, come la pretesa distinzione fra actio e actio iam nata fosse priva di fondamento.
Già essa si rivela intimamente contraddittoria nella sua proposizione: assumendo che la facoltà di
agire in giudizio (estes itálicos não estão no original) insorga ('nasca') dopo la violazione del diritto,
che solo allora l´actio si possa considerare 'nata', si toglie, in una con ogni importanza pratica,
qualsiasi validità logica all´altro termine della distinzione all´actio (non iam nata). Ma, anche fuori
da questo dilemma, non si riesce a trovare il fondamento logico dell´actio (non iam nata) di questa
facoltà che si avrebbe prima della violazione, ma che avrebbe pur sempre bisogno, per tradursi in
atto, del tramite della lesione" (p. 10). Como se vê, para ele a actio confunde-se com a "faculdade
de agir em juizo". Isto, naturalmente, nada tem a ver com Windscheid.
7. Ficam patentes os dois pressupostos de sua teoria: a) não tem qualquer "importância prática"
conceber uma ação (qual "facoltà di agire in giudizio") ainda não nascida ("actio non iam nata"), se
as ações nascem, segundo ele necessariamente, da violação do direito. A ação (naturalmente de
direito material) somente ganharia expressão "dopo la violazione del diritto"; b) fica também
revelado o segundo pressuposto: para Fazallari, a actio romana corresponde à "ação" processual,
queira ou não Windscheid.
Depois disso, Fazzalari acusa Windscheid de ler o direito romano através de uma concepção de seu
tempo: "Anche Windscheid, mentre, assumeva di ragionare in termine di diritto romano, non sfuggì
al pericolo, contro cui pretendeva di mettere in guardia, di introdurre nel diritto romano una
concezione del suo tempo" (p. 11).
Surpreende que ele não tenha a mínima percepção de que sua crítica está comprometida, a mais não
poder, com "una concessione del suo tempo", que é a construção moderna do conceito de "ação
processual". "Ação" processual que a doutrina construiu a custa do direito material, vítima da
apropriação de uma categoria jurídica que a história sempre julgou pertencer-lhe.
Daí sua referência à antiga controvérsia sobre uma ação que existiria antes da violação do direito,
que seria, para a doutrina a "actio non iam nata", ou seja, o que para Fazzalari seria uma estranha
ação (processual?) nascida antes da violação do direito. Isto, para ele, seria impossível. O
processualista não consegue separar os conceitos de ação (de direito material) e pretensão. E nem
separa o direito material do processo, que é o tema de sua monografia. Pressupõe a violação do
direito, conseqüentemente a existência do direito material, como premissa para o surgimento do que
ele diz ser a "ação processual". A ação, vista desta perspectiva, seria apta a produzir "sentença de
procedência". Entretanto, ele supõe que esteja a tratar da ação processual, considerando, porém, que
a "violação do direito" seja um elemento, uma condição, para o nascimento da ação processual.
"Teoria civilista" pura!
Para Fazzalari, teria Windscheid simplesmente retornado à teoria da ação (processual?) como o
instrumento de defesa do direito subjetivo material. Ao contrário, no entanto, o conceito de
pretensão dado por Windscheid, equivalente ao conceito romano da actio, jamais teve, desde o
direito romano, qualquer relação com a ação processual.
É a partir destes pressupostos que Fazzalari chega à conclusão de que a "facoltà di pretendere" não
passaria de uma "flatus vocis", quando se queira construi-la sobre o plano do direito substancial.
Por que seria a pretensão um entidade vazia de sentido? O processualista explica: ". . . fuori del
processo non si reperisce la condotta attiva in cui tale facoltà possa farsi consistere (e, difatti, come
vedremo, gli ulteriori e più recenti svolgimenti della teoria della pretesa finiranno col presentarla
come una mera posizione inattiva, dirimpettaia dell´obbligo altrui); è un inutile e inammissibile
dopione dell´azione quando, nel tantativo di fornirla di un quasiasi pratico contenuto, la si presenti,
come Windscheid fece, come facoltà d´imporsi in via giudiziaria" (p. 13).
Opinião análoga fora insinuada por Luigi Monacciani, ao referir-se ao conceito de pretensão.
Depois de registrar as opiniões sustentadas por diversos juristas e mostrar que, para os direitos reais,
o conceito de pretensão não seria adequado, enquanto para os direitos de crédito, "la facoltà di
pretendere" formaria parte integrante do conteúdo do próprio direito, diz Monacciani: "Quello che
veniva a vanificarsi, in questo modo, era il contenuto specifico della nuova entità soggettiva che si
andava cercando, e la fondamentale esigenza da cui la ricarca era mossa". Daí sua conclusão de que
"l´indagine attorno al concetto di pretesa" deveria ser "conclusa in senso negativo" (Azione e
legittimazione, 1951, Giuffrè, Milão, p. 17).
Claro, pressupondo que o direito, como afirmara Carnelutti, somente nasça quando "il creditore
veramente si mouve", ao dirigir-se ao juiz pedindo tutela (Diritto e processo nella teoria delle
obbligazioni, cit. p. 252), certamente o conceito de pretensão terá de "vanificarsi". É compreensível
que o conceito de pretensão se tenha tornado, para esses juristas, uma flatus vocis.
Todos eles assimilam o conceito de pretensão, dele valendo-se constantemente; tendo-o, porém,
como direito subjetivo! Eles não admitem, no entanto, como fiéis normativistas, o direito subjetivo
enquanto "estado" de quem tem direito. Entretanto, aceitando essa doutrina, não teriam como
explicar o caso do titular da nota promisória ainda não vencida, conservada no cofre. Aqui, o
portador do título não poderia sequer "veramente muoversi" para dar nascimento, como exigia
Carnelutti, ao direito de crédito!
8. Devemos rejeitar a alusão à pretensão, como sendo a "faculdade de pretender". Qual o sentido
dessa asserção? Estamos tratando do conceito de pretensão proposto por Windscheid para significar
a qualidade, ou a potencialidade que alguns direitos, não todos, possuem de serem, ou tornarem-se
exigíveis. Na verdade, na concepção do pandectista alemão, ter direito exigível é ter pretensão.
Seria uma tolice referirmo-nos a nosso direito como a uma "faculdade de ter direito". Por que,
então, "faculdade de pretender"? Tenho direito e pretensão. Teria "faculdade de ter direito" e
"faculdade de pretender"? Apesar do absurdo dessas proposições, é nelas que a doutrina se enreda,
porque antes já haviam destruído o conceito de pretensão.
Devemos comparar a hipótese do credor, a favor de quem fora emitida a nota promissória, ainda
não vencida, com a do tomador de uma nota promissória já vencida, objeto de insistente cobrança,
dirigida contra o devedor cambiário. Enquanto o credor do título não vencido, embora tenha direito
subjetivo, não poderá exercê-lo para exigir o pagamento, o credor da nota promissória, já vencida,
terá seu direito potencializado com uma nova virtude, a qualidade de ser exigível o pagamento.
Numa dessas situações, o direito subjetivo ainda não tem pretensão (como exigibilidade), ao passo
que na outra o direito adquiriu uma potência nova, permitindo que o titular exija a respectiva
satisfação.
Para nós, devemos confessá-lo, parece impossível sustentar que a categoria, concebida por
Windscheid como a virtude de ser "exigível", inerente ao direito subjetivo, possa tornar-se uma
flatus vocis, quando inserida no direito material. Mesmo porque o conceito se harmoniza mais com
o direito material do que com o processo. Temos, certamente pretensão à tutela processual, mas,
para a doutrina, o conceito de pretensão processual ainda lhe aparece mais estranho. Raros são os
processualistas – para não dizer nenhum – que o aceita, ou sequer o menciona.
Segundo Fazzalari, a pretensão seria um conceito vazio, quando pensado fora do processo, porque
"non si reperisce la condotta attiva in cui tale facoltà possa farsi consistere"; e a doutrina mais
recente compreendia, então, o conceito de pretensão, "come una mera posizione inattiva". Daí ser,
quando pensado como "inattivo", uma flatus vocis.
9. Temos dificuldade em compreender o sentido da proposição de Fazzalari. O embaraço está em
saber o que o processualista quis dizer ao afirmar que a pretensão, quando se lhe atribua uma
"condotta attiva" (no plano do direito material), seria, nada mais nada menos, do que a ação
processual ("un doppione dell´azione"). Seria porventura uma ação processual, no campo do direito
substancial?
Se esta for a compreensão que ele pretedera dar ao conceito de pretensão, então, além dos motivos
já apontados para a rejeição de sua teoria, ainda vemos aumentada a confusão entre os dois planos,
com o domínio do direito material, agora invadido pela ação processual; e explicitamente admitida
pelo jurista sua adesão à chamada "teoria civilista" da ação, teoria que via a ação como expressão de
um direito subjetivo material. Somente deste modo, somente inserindo a ação processual no direito
material, será possível afirmar que a pretensão de direito material seja um "doppione" da ação
processual.
Esta, aliás, foi a injusta acusação feita por ele a Windscheid. O equívoco de Fazzalari é imaginar
que Windscheid haja, como ele diz, separado "arbitrariamente in due il concetto di azione e
collocando uno dei tronconi, col nome de 'pretesa' sul piano sostanziale" (p. 13). Ele está
convencido de ter o jurista alemão identificado (como ele!) o conceito de ação (processual) e o
conceito de pretensão.
Depois de afirmar que a pretensão enquanto "facoltà di pretendere", não encontra, fora do processo,
uma "conduta ativa" em que possa consistir ("fuori del processo, non si reperisce la condotta attiva
in cui tale facoltà possa farsi consistere"), discute Fazzalari a situação inversa, não mais de uma
"condotta attiva" e sim tendo a pretensão como "mera posizione inattiva", tal como a conceituava,
segundo ele, a doutrina então em voga. Neste caso, a pretensão, enquanto inatividade, seria uma
flatus vocis. Ou a pretensão de direito material teria conteúdo e, neste caso, seria um "dopione della
azione" (processual!); ou não o teria e seria, então, uma "flatus vocis".
Como o leitor provavelmente já percebeu, é indispensável investigar o que Fazzalari entende por
direito subjetivo material. Sua prestigiada monografia fora escrita para discutir as relações entre
"direito e processo". Teremos, portanto, de prosseguir para descobirir como ele conceitua o direito
material, onde somente existiria o direito subjetivo, não a pretensão e nem a ação.
Vimos que, para ele, o direito material não comporta a categoria indicada por Windscheid como
pretensão; com mais poderosas razões, recusa-se Fazzalari a aceitar o "malinteso concetto di 'actio'
sostanziale" (p. 13). O direito subjetivo seria então uma "creatura solitaria", como, segundo ele diz,
o concebia o jusnaturalismo (p. 58).
Teríamos, então, como o têm em geral os corifeus dessas correntes, no plano do direito material,
exclusivamente a categoria conhecida como direito subjetivo. Urge, portanto, descobrir como se
constitui e como se expressa, na vida do direito, segundo ele, essa solitária categoria jurídica.
Veremos que, pouco adiante, Fazzalari dá-nos uma boa pista do que seria o direito subjetivo
material. Sabemos, de antemão, que o jurista não se utilizará de exemplos. Seu paradigma teórico
não admite a investigação de hipóteses individuais. O direito para ele, como, de resto, para a
doutrina processual, é o direito das regras universalmente válidas, nunca do caso concreto.
Observação importante: não reprovamos Fazzalari, quando criticamos seu ponto de vista, ao
recusar a existência, no direito material, de uma categoria equivalente à actio do direito romano
privado. Pelo contrário, registramos sua fidelidade ao paradigma dominante, limitando-nos a
descrever seu compromisso com a doutrina que universalizou o conceito de actio como "ação
processual".
Se tivéssemos de atribuir-lhe um juízo valorativo, este seria, certamente, favorável, em homenagem
a sua fidelidade à doutrina dominante. A coerência, especialmente, em ciências humanas, é uma
qualidade significativa. E Fazzalari mostra-se coerente com o paradigma a que se submete a
"ciência" processual.
De resto, a divergência de Fazzalari, relativamente à teoria de Windscheid, limita-se basicamente
àquela ambigüidade existente na exposição do jurista alemão, de ter sugerido que a actio do direito
material, poderia também ser "exercida" em juízo, quando a pretensão e o direito subjetivo não se
"exercem" em juízo, simplesmente "alegam-se", como fundamento para a "ação" processual.
Toda a contribuição de Windscheid, para Fazzalari, ficou reduzida a essa imprecisão, de resto
devida às próprias fontes, não ao conceito de pretensão proposto por ele. Diz Fazzalari: "In
definitiva, l´errore fondamentale della teoria windscheidiana consiste nell´aver inserito, nella sfera
del diritto sostaziale una realtà (cioè, come si è visto, la facoltà di chiedere la tutela giurisdizionale)
appartenente, invece, alla sfera del processo. Tale inserzione è realizzata, in termine di diritto
moderno, rompendo arbitrariamente in due il concetto di azione e collocando uno dei tronconi, col
nome di 'pretesa', sul piano sostanziale; in termine di diritto romano, identificando l´actio con la
'pretesa' e imperniando su quest´ultima tutto l´ordinamento" (p. 13-14).
Observemos, mais uma vez: Windscheid não transferiu para o direito material a "facoltà di chiedere
la tutela giurisdizionale". Limitou-se a afirmar que a actio, nalguns textos de direito romano (!), era
concebida, também, como a faculdade de requerer a tutela processual, observação, aliás, repetida
por Scialoja, como já vimos, e reconhecida pelos romanistas.
10. Pouco mais adiante, referindo-se a Windscheid, afirma Fazzalari que a proposta de ver o direito
romano clássico baseado "sulle facoltà de pretendere la tutela giurisdizionale" acabou exercendo
"un forte impulso verso una redutio del diritto all´azione", e, più in generale, del fenomeno
giuridico al momento della tutela, del ordinamento al processo" (p. 15). Teria então Windscheid
visto o direito material sob o prisma da "faculdade de pretender a tutela jurisdicional"?
Sem contar o que seria um equivocado conceito de pretensão (concebido pelo jurista alemão como
exigibilidade do direito), que Fazzalari transforma em "faculdade de pretender", ainda põe na obra
de Windscheid uma concepção do direito material que lá não se encontra, qual seja, o direito
material como reflexo da "faculdade de pretender a tutela jurisdicional".
A teoria de Windscheid é clara ao mostrar que a actio correspondia à qualidade de que é dotado o
direito subjetivo material ao tornar-se exigível. A exigibilidade do direito material era, para ele, a
pretensão.
O pretor concedia a fórmula pressupondo (sob a condição) de que o autor pudesse demonstrar,
perante o iudex, a veracidade de suas "afirmações". Sob esta condição, "reconhecia-lhe" uma actio.
É claro que se estava em presença de um litígio, mas a actio nada tinha a ver com o pedido de tutela
processual (com a "ação" moderna, que sequer foi pensada pelos romanos). A ação tematizada pelos
juristas romanos, pressupunha a "existência de um direito exigível" (actio = pretensão). Quando os
juristas romanos falavam em actio, estavam pressupondo uma "ação procedente",
conseqüentemente uma ação de direito material, tal como a pressupunham Savigny e todos os
demais juristas posteriores, até que se construísse o conceito de ação (abstrata) processual, já na
segunda metade do século XIX.
Como explicar que Fazzalari atribua a Windscheid essa "redutio" do direito material à ação
processual? Não parece difícil explicá-lo. A inserção da actio (pretensão) no direito material
significou, para Fazzalari, a certeza de que Windscheid havia introduzido a ação (processual) no
campo do direito material.
Fazzalari parte do pressuposto de que a ação de direito material seria um "malinteso concetto",
porque, para ele, falar em ação será, necessariamente, falar em "ação processual". O processualista
critica Windscheid por haver construído o conceito de pretensão, segundo "una concezione del suo
tempo" (p. 11). Entretanto, ele, como um autêntico representante do pensamento moderno, imagina-
se fora de seu tempo, construindo seus conceitos com o dom da eternidade, como qualquer conceito
matemático.
É a soberba que assola a doutrina processual. Agrada-nos mostrar como as gerações que nos
precederam estiveram presas às concepções de seu tempo. Nós, porém, teríamos concedido a nossas
instituições a graça de eternidade. Fazzalari está convencido de que seus conceitos de direito
subjetivo e ação não são de "seu tempo", mas eternos, como se autoproclama a ciência moderna; a
doutrina de Fazzalari, por isso que "científica", nada teria a ver com o século XIX.
Quando Windscheid escreve: "a actio estava (então) no direito material", Fazzalari lê: "a ação
(processual) foi parar (agora) no direito material". A compreensão do conceito de pretensão (de
direito material), como Windscheid o concebeu, nada tinha a ver com a ação processual. Mesmo
tendo presente aquela imprecisão das fontes que Windscheid reproduz, de que Fazzalari se vale,
para criticá-lo, segundo as quais a pretensão é que se "exerceria" em juízo; e não, ao contrário,
pressupor que a "pretensão alega-se em juízo"; apesar disto, fica claro, em sua exposição, que
Windscheid não identificava a actio com o pedido de tutela processual de alguém em quem o pretor
não presumisse a existência de uma pretensão, enquanto actio (direito exigível).
Windscheid pretendeu significar que a pretensão "também" poderia adquirir esse sentido que,
naturalmente, não era o único. Tanto podemos exigir em juízo a tutela processual (exercer
"pretensão processual" e, conseqüentemente, exercer "ação"), compreendida como o direito de ser
ouvido num tribunal, quanto podemos exigir que o obrigado satisfaça nossa pretensão, cumprindo a
obrigação. Em ambas as situações, exigimos. Exigimos do Estado que nos preste jurisdição, assim
como exigimos do destinatário do dever jurídico que satisfaça nosso direito, quando exigível (ou
seja, quando dotado da respectiva pretensão).
11. Vimos há pouco que Fazzalari recusa-se a admitir a pretensão no direito material, em virtude de
ser essa categoria um "inutile e inammissibile doppione dell´azione" (p. 13). Agora, incomoda-lhe o
conceito por causar o "scolorimento" da noção de direito subjetivo; ou a pretensão esvazia o
conceito de "ação" (processual), ou "descolore" o conceito de direito subjetivo.
A seguinte afirmação é definitiva, para a compreensão de seu pensamento: "la identificazione fra
actio e 'pretesa' e quindi la collocazione, assai appariscente, della pretesa sul piano sostanziale,
doveva inevitabilmente portare allo scolorimento della nozione di diritto soggettivo e alla sua
identificazione con la pretesa e, quindi, con l´actio" (p. 16).
Observe-se: Fazzalari separou, arbitrariamente, na obra de Windscheid, as duas entidades – actio e
pretensão –, que o jurista alemão dissera serem a mesma coisa, para afirmar que a introdução, no
direito material (!), dessa nova categoria faria com que o direito subjetivo perdesse nitidez (tivesse
scolorimento); e, além disso, acabasse identificado com a actio ("e quindi con l´actio"). O direito o
subjetivo não fora identificado com a actio, por Windscheid. O que este pretendera dizer é que o
direito subjetivo, "quando exigível", caracterizava-se como uma pretensão.
Porém, se admito a existência de um direito exigível, manda uma regra elementar de lógica que eu
pressuponha um "direito não exigível". Conseqüentemente, só uma leitura superficial da obra de
Windscheid poderá atribuir-lhe a identificação entre direito subjetivo e pretensão. Fazzalari afirma
que o conceito de pretensão acabara identificado com a actio, como se este resultado fosse estranho
a Windscheid, quando na verdade esta era a questão de central sua tese.
A explicação para esta visível ambigüidade é que Fazzalari identifica a actio com a ação
processual! Fica claro, portanto, que a redutio a ele se deve, não a Windscheid. Para Fazzalari, no
direito material somente existe o direito subjetivo, nada de pretensão, nada de ação. O direito
subjetivo sozinho preenche todo o espaço. Estaria no direito material como uma "creatura solitaria"
(p. 58).
Quando Windscheid coloca no direito material uma categoria com o nome de actio, Fazzalari
convence-se de que o pandetista está falando da "ação" processual, que seria o "tronconi", o pedaço,
da "ação" processual, que Windscheid, arbitrariamente, teria levado para o direito material.
A pretensão, uma vez introduzida no direito material, produziria o scolorimento do direito
subjetivo. É extraordinário constatar que, para ele, a actio no direito material produziria o
scolorimento do direito subjetivo e, ao mesmo tempo, seria um pedaço da ação processual. Não
mais a actio como pretensão, como a virtude do direito subjetivo de ser exigível, mas a pretensão
que acabara, em Fazzalari, identificada com ação processual.
Fazzalari, em virtude de seu compromisso com o normativismo, pressupõe que a actio seja,
necessariamente, um conceito processual. Parte, portanto, da premissa de que, se a actio romana for
posta no direito material, estaremos levando para lá a "ação processual"; ou, como ele diz, um
"tronconi" da ação processual, "con il nome de pretesa" (p. 13).
Sua fidelidade ao normativismo, de resto inegável, aparece quando ele diz que a doutrina moderna
(século XIX!), ao superar o direito natural, preferiu "come objeto d´indagine la norma statuale" (p.
58). É isto. Somos ledores de texto legais, fazemos exegese, como se fazia no século XIX. Apenas
estudamos a norma. Separamos o "direito" do "fato". Somos fiéis executores do sistema. É isto que
a Universidade nos ensina.
O pano de fundo de sua compreensão do conceito direito subjetivo sugere seu compromisso com
Thon, e, mais próximo do processo, com Pekelis, para quem o titular do direito não exerce ação,
jamais "age", seja no processo, seja fora dele (conferir o que dissemos na obra Processo e ideologia,
Forense, 2004, p. 184 e sgts.). É a fiel expressão de sua doutrina, embora recuse Fazzalari esta
descendência (p. 61, nota 14).
12. Seria de grande interesse que Fazzalari explicasse, por exemplo, se o filho, que ignore a morte
do pai, torna-se, se o saber, proprietário dos bens deixados como herança. Depois, explicasse se essa
propriedade constituiria, nesse momento, um direito subjetivo.
O art. 1.784 do Código Civil declara que, uma vez aberta sucessão, a herança transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Para deslindar a confusão entre o scolorimento do
direito subjetivo e a actio, concebida como um "duplicado" da ação processual, seria importante que
Fazzalari confirmasse se a transmissão, em virtude da morte do autor da herança, gera a propriedade
na pessoa do herdeiro. E, sendo afirmativa a resposta, que ele explicasse como a condição jurídica
desse proprietário poderia ser "scolorita" pela actio, enquanto ação processual; ou então explicasse
como o "malinteso concetto" de ação de direito material (concebido, naturalmente, como
"atividade", por isso que ação) poderia interferir na condição jurídica do titular do direito subjetivo,
pressupondo-se que o herdeiro, ignorante de que o seja, mesmo assim, adquirira a herança.
Também perante o direito italiano, que exige a aceitação da herança como condição para sua
aquisição (art. 459 do C. C.), o herdeiro não "age", quando manifesta a aceitação. Como, então
"scolorire" o direito subjetivo em virtude da inserção, no direito material, do conceito de pretensão?
Não se daria o contrário? Se ao direito, impotente, nas hipóteses de ele ser ainda inexigível,
acrescentarmos uma nova virtude, qual seja, a condição de ser exigível, esse aumento de potência
será capaz de "scolorire" o direito subjetivo?
Confessamos nossa incapacidade de compreender essa sutil e elaborada construção teórica do
processualista italiano. É provável que nossa dificuldade se deva à extrema densidade da obra de
Fazzalari, que demandaria a elaboração de um extenso tratado, condensado, no entanto, por ele num
ensaio com menos de duzentas páginas.
Além disso, como poderíamos, depois de vencido o título cambiário, no exemplo antes figurado,
dizer que a exigibilidade (pretensão) seria um "inutile e inammissibile doppione" da ação
processual (p. 13)? Como dizê-lo, se o título, embora exigível, continuasse no cofre? Porventura,
pretenderá Fazzalari cometer o equívoco, que ele atribui a Windscheid, de haver separado a ação
(para ele sempre processual) em duas porções, levando uma parcela para o direito material, com o
nome de actio? Estaria a supor que nosso herdeiro exerceria uma ação (substantivo do verbo agir)
mantendo-se inerte, enquanto a outra metade da ação conservar-se-ia "ativa" (como "ação"
processual)?
Porventura, será um agir "sonambúlico", cometido em estado hipnótico, de alguém que
"veramente" não se "muove" (Carnelutti) e, não obstante "age", exercendo ação processual? O
herdeiro de nosso exemplo, mesmo mantendo-se imóvel, porque nem mesmo sabe da aquisição dos
bens que lhe foram transmitidos, mesmo assim exerceria actio? Não seria melhor confessar que,
nesse momento, ainda não há direito material algum, porque a propriedade não seria um conceito
jurídico (August Thon, Norma giuridica e diritto soggettivo, original alemão de 1878, versão
italiana de 1951, CEDAM, p. 206)? Se Fazzalari admitir que Thon tivera razão, então sua crítica a
Windscheid torna-se compreensível. Do contrário, não.
Observe-se que não estamos falando da "exigência", que se daria quando o credor, podendo exigir,
mantenha-se inerte. Nascera a faculdade de exigir, mas o credor nada fez. Nem mesmo, reclamara
privadamente. Nem mesmo "attende" (Carnelutti). Segundo Fazzalari, esta nova virtude, adquirida
pelo direito, seria uma flatus vocis. Se, no entanto, o credor reclama, fora do processo, porque
apenas "attende" e não "pretende" (Carnelutti), sua exigência seria um "doppione" da ação. Ação
processual, exercida privadamente? Sim, porque, para ele só poderá existir uma categoria jurídica
com esse nome, identificada com a "ação processual".
Fazzalari confunde o direito subjetivo com aquele momento em que o titular "veramente si
muove", exercendo a ação processual, não obstante ele repudie a doutrina sustentada por Binder,
para quem o direito consistiria na "tutela giurisdizionale" (p. 17).
13. Além desta firme tomada de posição contra a teoria unitária do ordenamento jurídico, Fazzalari
critica os que atribuem ao juiz o encargo de especificar na sentença, ou seja, pôr "concretamente" na
sentença, o que seria um imperativo "abstrato", constante da lei. Segundo ele, o intento de explicar a
relação entre a norma e o ato jurisdicional acaba relegando a norma a um limbo abstrato, em virtude
de não lhe reconhecer "una specifica e concreta operatività inter privatos" (p. 21).
Neste ponto, sua crítica é inteiramente procedente. Realmente, aqueles que supõem que o direito
nasça no momento de sua aplicação jurisdicional, como Carnelutti, e Calamandrei, que ele
menciona, eliminam do mundo jurídico a "operatività" do direito material, como diz Fazzalari, a
"operatividade" do ordenamento jurídico no mundo social.
Todavia, pensando o direito material como "operatividade", ainda não seríamos capazes de explicar
a condição do herdeiro de nosso exemplo, porque não se pode vislumbrar, aí, a mais mínima
"operatividade", dado que o herdeiro nem mesmo sabe que possui direito.
14. Depois de afirmar que a norma tornara-se o objeto da investigação dos juristas, indica Fazzalari
a divergência, segundo ele às vezes inconsciente, entre os que supõem que o direito subjetivo seja a
posição ou o conjunto de posições subjetivas "ativas", traduzidas na possibilidade, de que gozaria o
titular, de realizar algo juridicamente relevante, seja uma atividade material ou negocial e os que
pensam que o direito expresse-se, ao contrário, através de uma posição "inativa".
Na primeira categoria, estariam os que vêem o direito como um "poder". Adverte, porém, Fazzalari
que não se refere a esse poder como sendo a faculdade de promover a defesa da "posição"
substancial (p. 58-59). A dificuldade decorrente deste modo de conceituar o direito estaria em deixar
fora ("lasciar fuori dell´uscio") o direito de crédito, por ser "evidente" que a "posição" do credor não
é uma "posizione attiva" (p. 59).
Para superar esta "non lieve difficoltà", é que a doutrina, como haviam admitido os clássicos,
passara a considerar o "crédito" um reflexo da obrigação e não do direito, para, conseqüentemente,
admitir que o direito subjetivo configure-se, basicamente, como uma "posizione inattiva", de quem
seja, relativamente à obrigação, o destinatário do comportamento devido de outrem.
Entretanto, segundo ele, também esta solução contrasta com as condições do ordenamento jurídico
positivo, porque existem figuras contempladas pelo direito italiano, que não se conciliam com esta
definição. Fazzalari recorda "a parte ativa do direito de propriedade", ou seja, a faculdade de o
proprietário desfrutar do domínio; e, para muitos juristas, o próprio poder de disposição que ele,
porém, entende que não integra o conceito de direito (p. 91, nota 107).
Para superar de outro modo o obstáculo criado pelo direito de crédito, diz Fazzalari, procurou-se ou
negar que o crédito seja um direito; ou então sustentar que o crédito assumiria uma posição ativa,
colocando-o ao lado do direito real, sob a conhecida e por certo "non felice insegna della pretesa
sostanziale": o direito consistiria na pretensão; e esta na "faculdade de pretender" própria do direito
de crédito, ou na "faculdade de excluir", própria do direito real (p. 60).
Prossegue Fazzalari, observando que a proscrição do "crédito" como direito seria uma solução
manifestamente contrastante com o sistema positivo, enquanto o retorno ao pseudo conceito de
pretensão não seria igualmente aceitável, pelas razões expostas em sua crítica anterior a
Windscheid, que, segundo ele, relacionava a pretensão ao processo e à defesa do direito, e. neste
caso, tornava-a um "doppione" da ação processual; ou, então, quando inserida no direito
substancial, apresentava-a como o direito subjetivo.
A afirmação de Fazzalari de que o credor tem a "facoltà di pretendere", somente faria sentido,
segundo as premissas, se compreendêssemos tal faculdade como uma exigência formulada no
processo, porque para ele: "prima e a prescindere del processo, il pretendere non è una facoltà, non
è una posizione attiva, ma coincide con la mera aspettativa dell´adempimento dell´obbligo" (p. 60).
15. Retornamos, portanto, a Carnelutti: a condição jurídica do credor, enquanto "attende", é uma
posição "inattiva", que coincide com a mera expectativa do adimplemento. Certamente, é inativa,
no sentido dado por Carnelutti, se considerarmos que o credor não "age", limita-se a "exigir". O
exigir que, para nós, define o "exercício da pretensão", para esses juristas seria uma conduta
irrelevante para o direito, uma mera expectativa do cumprimento da obrigação; ou, ao contrário,
seria o próprio direito subjetivo.
Seguindo-se, no entanto, este caminho, não teríamos como estabelecer a distinção, juridicamente
decisiva, entre as posições do credor da cambial ainda não vencida e do credor que, uma vez
vencido o título, insistentemente "exige" o pagamento, ameaçando o devedor cambiário com o
protesto, de modo a colocá-lo em mora.
Não será necessário destacar a importância jurídica da mora e suas conseqüências relativamente à
inexecução da obrigação, para compreender a relevância da distinção entre "direito a termo", e as
demais formas de "direitos inexigíveis", de um lado; e os direitos dotados de pretensão de outro.
A distinção entre a "exigibilidade" que o direito de crédito adquirira, e a impotência de que se
ressentia o titulo ainda não vencido, não tem, para Fazzalari, como não tinha para Carnelutti,
relevância jurídica.
Chegamos, portanto, no ponto em que esperávamos que as premissas de Fazzalari nos levassem. A
doutrina, ao não ceder espaço à pretensão no direito material, anula a distinção entre o
comportamento do credor da cambial não vencida e do credor que, depois do vencimento do título,
"exige" o pagamento, porque, segundo ela, a condição do credor, também aqui, é uma posição
inativa, como o fora enquanto o título não vencera: "Il pretendere non è una facoltà, non è una
posizione attiva", coincidindo, ao contrário, "con la mera aspettativa dell´adempimento dell
´obbligo" (p. 60).
A posição ativa, no campo do direito substancial, limitar-se-ia, para Fazzalari, à "facoltà di
godimento e il potere di disposizione", que "não são redutíveis à ação judiciária" (p. 61). E, como
ele aceita a doutrina que exclui o poder de disposição do direito subjetivo (p. 92), aceita a premissa
de que o direito do credor, ou o crédito, como ele diz, seria uma "posição inativa".
O credor não teria, como nos direitos reais, a faculdade de usá-lo, ou desfrutar-lhe as vantagens,
derivadas daquele "insieme di posizione giuridiche semplici". O credor, ao contrário do
proprietário, ou exerce judicialmente a ação contra o obrigado, ou limita-se a "aspettare",
passivamente, o pagamento e, neste momento, ainda não teria ingressado no campo do direito.
16. Depois dessa sumária exposição do pensamento de Fazzalari, estamos finalmente em condições
de investigar o seu conceito de direito subjetivo, a que ele se dedica a partir da página 84, dirigindo
a atenção, inicialmente, ao direito real, a fim de estabelecer "che cosa effettivamente sia il diritto
soggettivo (reale)" que, segundo ele, não poderia ser identificado com a soma das faculdades
("insieme di posizione giuridiche semplici").
Conceituar o direito subjetivo, como um "aggregato delle posizione semplici", acabaria criando um
hiato entre os deveres dos terceiros, integrantes desse "aggregato" e o titular do direito (p. 85). Para
superar este obstáculo, cria-se, frente aos deveres de abstenção, relativos aos terceiros, as
correspondentes posições ("inativas") atribuídas ao titular do direito, referidas com o "impróprio
nome de pretensão". Mas, todos podem ver como uma tal construção seja trabalhosa (faticosa) e
"come in questa pluralità di 'pretese' si finisca col diluire e col perdere l´essenza del diritto
soggettivo" (p. 85).
Essa asserção completa o círculo e permite confirmar que, para Fazzalari, essa "faticosa"
multiplicidade de pretensões ("inativas"!) acabaria por "diluir" o conceito de direito subjetivo,
fazendo com que ele perdesse sua essência. Era dispensável que ele o dissesse. Sabíamos, desde o
início, que seu conceito de direito subjetivo aproximava-se - evitando-se as ambigüidades e
contradições - do nosso conceito de pretensão. Todavia, para evitar essa "faticosa costruzione", de
"altrettante posizioni (inattiva) del titulare del diritto", será mais cômodo preencher o espaço do
direito material exclusivamente com essa "creatura solitaria", denominada direito subjetivo.
Mais cômodo e mais apropriado para construir um conceito de direito subjetivo tão abstrato e
universal, como exige o processo civil cuja "cientificidade" é uma das glórias do processual civil
moderno. Claro, se formos ao foro, debater-nos com a complexidade da vida real e com as infinitas
expressões com que o direito subjetivo (pretensões, jamais direitos subjetivos) comparece na lide,
então ficaremos assombrados com a distância entre as belas concepções dos juristas e o direito vivo
da experiência jurisdicional.
17. Já que Fazzalari dedica-se ao exame do direito real, será conveniente indagar se, porventura,
será a propriedade que se torna litigiosa, nas mais variadas controvérsias tratadas pela jurisdição?
Ou, ao contrário, essas demandas, que têm a propriedade como pressuposto, nascem das respectivas
"pretensões resistidas" ou insatisfeitas, para utilizarmos as palavras (não os conceitos) de
Carnelutti? Como proprietário posso ter o objeto de meu imóvel danificado por alguém; ou, tendo-o
cedido em locação, posso ter pretensão a receber os aluguéis; ou a pedir a restituição do prédio, uma
vez ultimado o prazo do contrato; ou nos casos em que o inquilino o infrinja; posso também
ingressar com uma ação declaratória, para que o juiz me declare proprietário, se o demandado não
reconhecer meu domínio, assim como posso pedir a anulação do contrato de comodato ou de
locação, bem como a respectiva rescisão deles; sem contar as inúmeras ações indenizatórias que
recomponham a propriedade das agressões ilegais cometidas por terceiros. Mas até para a ação
declaratória, a fim de que se possa sair da simples "aspettativa", não poderei prescindir de alguma
conduta que implique em "resistência a alguma exigência" emergente da propriedade. Não poderei
simplesmente, sem demonstrar interesse – nascido da resistência de alguém à minha exigência -,
pedir que o juiz me declare proprietário. O direito subjetivo, isoladamente, jamais me dará ação!
De resto, o próprio Fazzalari o reconhece quando diz que somente "dopo la violazione del diritto",
nascerá a ação; somente, segundo ele, depois da violação "l´azione si possa considerare nata" (p.
10).
A ação, como ele diz, não nasceria do direito subjetivo, mas do "direito subjetivo violado",
inadimplido ou "resistido" (como dissera Carnelutti), pelo futuro demandado. Também para
Fazzalari, se o titular do direito subjetivo, além da titularidade do direito, não alegar a ofensa
(resistência) a uma pretensão, afirmando ao juiz que seu direito fora "violado", ou encontra-se sob
ameaça de violação, sua ação será abortada no nascedouro, por falta de interesse processual.
É indispensável que o autor, ao postular a tutela processual, alegue que o demandado haja
resistindo a alguma expressão concreta ("posizione simplici") emanada do direito subjetivo.
Confirmando essa compreensão do que seja o direito subjetivo, escreve Fazzalari: "Il diritto
soggetivo viene dedotto in giudizio per ciò che esso è: quale punto di riferimento dell´obbligo di cui
si lamenta la violazione" (p. 124). Portanto, não haveria o direito subjetivo enquanto "estado". Para
ele, o direito subjetivo ("ciò che esso è") corresponde ao "direito violado", não ao direito em estado
de repouso, como estaria a cambial, mesmo vencida, conservada no cofre. É neste ponto que o
trajeto de Fazzalari encontra-se com a corrente dos partidários da "unidade do ordenamento
jurídico": "ciò che il diritto è" significa o "punto di riferimento" "di cui si lamenta la violazione",
naturalmente em juízo (!), pressuposta uma ação procedente!
Mais adiante, ao investigar o que seria "objeto" do processo, Fazzalari não se utiliza da categoria
indicada por ele próprio como direito subjetivo. O "objeto" do processo seria a "situazione
sostanziale preesistente" ao processo; ela é que seria "dedotta in giudizio" (p. 138 e 140).
Certamente não será o simples direito subjetivo, mas essa "situação substancial" que pressupõe o
direito subjetivo, mais a violação do direito. Tanto que o juiz não acertará apenas o direito,
porquanto "la sentenza di accoglimento" produzirá "l´accertamento del diritto soggetivo e dell
´obbligo" (p. 139-140).
Fica, portanto, subentendida que, além do "diritto soggettivo", houvera "resistência a alguma
pretensão". O juiz acertará a existência do direito e acertará também a sua violação (enquanto
inadimplemento da respectiva pretensão e o respectivo dever [obbligo] de respeito).
Em última análise, a posição de Fazzalari diverge da que vimos sustentando apenas porque ele
conceitua o direito subjetivo como o feixe de "posizione semplici" muitas delas (não todas)
correspondentes, para nós, às pretensões. Embora ele negue que o faça, sua principal objeção ao
conceito de pretensão deixa claro que ele identifica o direito subjetivo a essa pluralidade de
"pretese", que acaba "col diluire" o direito subjetivo, fazendo-o "perdere l´essenza" (p. 85); ou seja,
a totalidade das pretensões faria o próprio direito subjetivo desaparecer (scolorire). No fundo, a
divergência não vai além disso, embora suas conseqüências sejam trágicas. Seu confuso conceito de
direito subjetivo é o responsável pela divergência.
Embora Fazzalari afirme que "il diritto soggettivo si ponga quale presupposto dell´attività
giurisdizionale" (p. 55), a verdade é que em todas as hipóteses antes figuradas, não será o direito
subjetivo de propriedade que dará causa às respectivas ações. Nem mesmo, como vimos, para
Fazzalari. Somente o direito de propriedade não dará jamais lugar a uma lide. As ações nascem
porque o direito subjetivo gera "pretensões" (exigibilidades), autorizando a que o titular do direito
subjetivo "exija" que o obrigado as satisfaça. O locador pode exigir (exercendo pretensão) o
pagamento do aluguel; pode igualmente exigir (exercendo pretensão) que o inquilino lhe restitua a
posse do imóvel locado; assim como pode exigir (exercendo pretensão) que o inquilino reconheça a
nulidade de uma determinada cláusula contratual. Não se cuida de direito subjetivo do locador, mas
de uma "exigência nascida de seu direito subjetivo". A ação de direito material nasce quando uma
exigência é insatisfeita pelo obrigado. Somente quando alguma destas exigências não for satisfeita
estará o locador legitimado a "agir" (exercer ação), não mais simplesmente "exigir" o cumprimento
voluntário da obrigação (exercendo pretensão).
Antes que surja objeção contra a última hipótese, antecipamo-nos dizendo que as pretensões
constitutivas não podem ser realizadas privadamente, como igualmente não o podem as
declaratórias. Mas a circunstância de necessitarem do processo para realizarem-se prova que elas
existiam antes e fora dele. Tanto existiam que necessitaram do processo para realizarem-se! Fica,
portanto, respondida a objeção que a doutrina opõe à existência, no direito material, das pretensões
declaratórias e constitutivas (sobre isto, consultar o que dissemos na obra Processo e ideologia,
Forense, 2004, p. 171).
18. Essa concepção do que seria direito material, sem pretensões nem ações, é o caminho
percorrido pelo normativismo que acaba negando o próprio direito material, às vezes atribuindo-lhe
a condição de simples "interesses protegidos", depois transformados em autênticos direitos através
da sentença; outras vezes admitindo abertamente não existir direito senão quando produzido pelo
processo. É o caso de J. J. Calmon de Passos e Alessandro Pekelis (referidos inicialmente).
Exemplo da primeira alternativa, que igualmente nega a juridicidade do direito material, encontra-
se na oposição de Calamandrei ao conceito de lide proposto por Carnelutti, ao mostrar que as
expressões concretas do que, para nós, seria o direito material, não passavam de comportamentos
apenas sociológicos, não ainda jurídicos: "Finchè si presenta come individuata nei soli tre elementi
differenziale che il Carnelutti enumera, essa appartiene al mondo sociologico, non al mondo
giuridico: essa potrà essere composta da un paciere che si interponga tra le parti senza bisogno che
queste invochino una precisa tutela giuridica dei respettivi loro interessi, ma non entra in quell
´ordine di fenomeni al quale si limita il campo visivo del guidice . . . Affinchè la lite possa entrare
nel processo occorre dunque che essa sia presentata al giudice, anzichè nel suo aspetto sociologico,
nel suo aspetto giuridico; occore in altre parole, che essa sia sottoposta al giudice non nei soli tre
elementi primordiali, ma in relazione ad altri elementi che permettano al giudice di vedere, nel
conflitto di meri interessi economici (todos os itálicos são nossos), 'un disaccordo' (adopro una frase
de Carnelutti) intorno alla esistenza di un rapporto giuridico" (Il concetto di 'lite' nel pensiero di
Francesco Carnelutti, Rivista di diritto processuale civile, 1928, 1ª parte p. 93).
Somente ao juiz seria dado qualificar como jurídico aquele "conflito sociológico de interesses". O
direito surgiria apenas do "disaccordo" sobre a existência de uma relação jurídica, quando o
"conflito sociológico de interesse" viesse a ser submetido ao juiz.
Esses autores não ocultam sua crença na unidade do ordenamento jurídico. O estranhável é que
firmes defensores da tese da duplicidade de ordenamentos jurídicos, como Fazzalari, sirvam-se de
categorias análogas. O processualista italiano não trata de direitos subjetivos materiais. Refere-se ao
direito substancial, não como direito subjetivo, nem, muito menos, como pretensões e ações. O que
virá ao processo, segundo ele, é a "situazione sostanziale" (ob. cit. p. 119). Nem direito, nem
pretensão, nem ação . . .! O subterfúgio facilita a empresa dos que negam a existência das ações e
pretensões de direito material
No fundo, é a doutrina que, no século XIX, defendera Jhering. O direito da vida real não entra
nesse modo de conceber o fenômeno jurídico, como, aliás, também não entrava no modelo
preconizado por Savigny, que recomendava aos advogados forenses que renunciassem à tentativa
infrutífera de enquadrar no código, "a diversidade além do imaginável dos casos reais" (De la
vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho, cit., p. 64) . Os práticos
deveriam, ao contrário, solucionar os casos concretos valendo-se de raciocínios próprios da
geometria.
Jhering, partindo de outra perspectiva, chega a uma conclusão análoga. A oposição entre direito
material e processo estava em que o direito material consistiria numa "réalisabilité materielle" (não
ainda jurídica) do direito, sujeito às contingências, vicissitudes e incertezas da vida social, ao passo
que a "técnica" de sua aplicação jurisdicional consideraria o direito em seu aspecto puramente
formal (L´esprit du droit romain, cit., vol. I, p. 51).
Seria o processo a transformar os simples "interesses" em direito, tal como sugeriram, como vimos,
Carnelutti e Calamandrei (sobre o "espírito de abstração" presente tanto em Savigny quanto em
Jhering, consultar Karl Engisch, La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica
actuales, 2ª edição alemã de 1958, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1968, p. 260 e
sgts.).
Jhering esclarece que a "réalisabilité formelle" do direito será objeto de sua atenção, justamente no
volume III da obra, em que ele exporá "la théorie de la téchnique sous le nom de applicabilité du
droit" (nota 20 da página citada).
Somente o juiz, não os particulares, poderia "aplicar" o direito. Os particulares, em suas variadas
relações sociais, comportavam-se como agentes econômicos, defendendo seus interesses, depois
tornados direito (com a segurança da coisa julgada) pelo juiz. Quando as pessoas assinam um
contrato, ou quando alguém se torna proprietário, porque registrara no cartório imobiliário a
escritura compra o imóvel, ainda não "aplicariam" o ordenamento jurídico.
É igualmente a concepção de Salvatore Satta, como já vimos, expressa em seus comentários, em
que ele defende a doutrina da unidade do ordenamento jurídico. Satta identificava o ordenamento
com a jurisdição (Commentario al Codice di Procedura Civile, vol. I, cit., p. 17-18).
A norma, para Satta, concretiza-se na sentença. Carnelutti dissera que a sentença é a norma legal
concreta, a lei das partes. A atividade dos particulares, quando relacionam-se através das incontáveis
condutas previstas nos códigos, não realizam a "concreção" da norma. Esta seria uma função
exclusiva a jurisdição.
É a conseqüência inevitável do normativismo, da concepção que vê o direito como uma simples
norma coercitiva, editada pelo soberano. Pensando o direito material como sendo formado somente
por "direitos subjetivos", torna-se embaraçoso passar desse plano para o processo, sabido como é
que o processo não lida com direitos subjetivos e sim com pretensões, categoria que a doutrina
ignora.
§ 5º - Windscheid e as leituras do conceito de pretensão
1. Francisco Ramos Méndez, depois de dizer que "a ação é fundamentalmente ação substancial" (p.
104), declara que, quando "lo concreto no se adecua al orden, el sujeto puede pedir este orden, esto
es, puede pedir el juicio. De aquí que la acción no sea más que la postulación del juicio" (p. 106).
Embora tenha dito, pouco antes, que a ação é "substancial", agora afirma que "la acción jurídica es
procesal" (p. 110). Existiria uma ação material, porém ainda não jurídica.
É aquela insignificante imprecisão de Windscheid que ainda embaraça a doutrina. Está em sua
origem a confusão entre ação de direito material (qualidade imanente ao direito) e a faculdade de
exercer judicialmente a ação processual, que Windscheid contribuíra para perpetuar, ao expor a
ambigüidade do conceito de actio no direito romano. A actio não se exerce, alega-se em juízo, assim
como não se exerce a pretensão material na relação processual. Exerce-se a "ação" processual,
exerce-se a pretensão de tutela jurídica contra o Estado, porque se "alega" ter actio, ou seja, ter
pretensão de direito material violada (resistida).
Só exercem direito na relação processual os "concretistas", que perdem o sono por não saber como
explicar o fenômeno da ação improcedente! Porque, obviamente, o que improcede nunca será a
ação processual, posto que esta "procedeu-se", logo não fora improcedente! Se alguma coisa não era
procedente, certamente era o direito material, a pretensão, expressa na ação "afirmada" (pretendida
existente) pelo autor.
2. Carlos Alberto A. Oliveira afirma: "A idéia de uma norma de conduta que contenha dentro de si
o mecanismo de sua própria realização judicial, acaso violada, de modo nenhum se afina com o
ordenamento jurídico brasileiro" (O problema da eficácia da sentença, Rev. Forense, vol. 369, p.
45). Podemos, sem dúvida, generalizar: - tal entendimento não afinaria com ordenamento jurídico
algum! Esta, porém, é uma assertiva que será feita por aqueles que insistem em que somente pode
haver uma categoria jurídica com o nome de ação, porque tem-na como uma instituto
exclusivamente processual. Certamente, não é o caso de Pontes de Miranda. Por que teria ele, ao
categorizar uma entidade do direito material, como sendo uma ação, identificado-a com a "ação
processual"?
O conceito de "pretensão de direito material" encontra-se em Pontes nas obras publicadas há cerca
de 50 anos: "Seja como for, aos poucos se foram extremando os conceitos de direito público
subjetivo à justiça e de pretensão à tutela jurídica, de pretensão processual, de pretensão de direito
material, que se vai "invocar" em juízo (não exercer), e de ação que se vai "mover" [os itálicos são
nossos] (Tratado da ação rescisória, 3ª edição, 1957, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, p. 13). Na
verdade, o conceito de "ação de direito material" já estava na 1ª edição dessa obra (A ação
rescisória, Editora Jacintho, Rio de Janeiro, 1934, p. 18).
3. Também não houve mudança no pensamento de Pontes a respeito de a ação de direito material
ser "intrínseca" ao direito. Em 1955, portanto há mais de 50 anos, mostrara ele a distinção entre
direito subjetivo material e pretensão: "Pretensão é, pois, a tensão para algum ato ou omissão
dirigida a alguém. O pre- está, aí, por "diante de si". O direito é dentro de si mesmo, tem extensão e
intensidade; pretensão lança . . . Na pretensão, o direito tende para diante de si, dirigindo-se para
que alguém cumpra o dever jurídico" (Tratado de direito privado, Tomo V, 1955, Editor Borsoi, Rio
de Janeiro, § 615, 2, p. 452).
Na 2ª edição de seus comentários ao Código de 1939, escreve Pontes: "Antes de existir elemento
"violativo" determinante da actio, que a faça nascer (expressão de que os juristas, desde o direito
romano, tanto usam, e. g., actio nata) – o sujeito tem por si a posição potencial de exigir, tem a
pretensão, que não é só o estado de produzir actio, se a violação ocorre, nem só o de
perseguibilidade judicial" (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I, 1958, Ed. Revista
Forense, p. XVIII). O texto é de uma clareza inconfundível, ao mostrar a distinção entre pretensão
de direito material e a eventual "perseguibilidade judicial", bem como em definir a pretensão como
o "poder exigir", contra o titular do dever jurídico, a satisfação do direito, mesmo não existindo juiz.
Distinções básicas entre o "poder potencial de exigir", pretensão, como exigibilidade, e exigência
como "exercício de pretensão", conceitos que não se confundem com a respectiva "perseguibilidade
judicial".
Que estes dois fenômenos existem, na experiência social, é coisa que ninguém, em seu juízo
perfeito, poderá negar. Se muitos os têm como episódios apenas sociológicos, não ainda jurídicos, é
o que os faz partidários da doutrina da "unidade do ordenamento jurídico", para os quais o direito
subjetivo (não a ação) nasce da "violação da norma" e se constitui "quando o ordenamento
abandona a coercibilidade da própria norma à iniciativa do interessado", prometendo prestar-lhe
auxílio (August Thon, Norma giuridica e diritto soggettivo, original de 1878, Pádua, 1951, p. 206).
Equívoco, a nosso ver, mais sério comete Carlos Alberto ao escrever que Pontes de Miranda, tendo
retomado o conceito de pretensão de Windscheid, "de certa forma semelhante ao de Savigny",
empresta-lhe a denominação de ação de direito material" (Efetividade e tutela jurisdicional, cit., p.
18): – primeiro, porque Pontes sempre criticou a estreiteza do conceito de pretensão de Windscheid;
segundo, porque o "conceito de pretensão" nada tem a ver com o "conceito de ação" seja de
Savigny ou de qualquer outro; terceiro, como voltaremos a discutir mais adiante, Pontes nunca
confundiu os conceitos de pretensão e ação, seja no campo do direito material, seja no processo.
São antológicas suas distinções entre "exigir" e "agir"; entre exercer pretensão e exercer ação!
Na verdade, o problema está em que aqueles que negam as ações de direito material e o próprio
conceito de pretensão julgam-se dispensados de conceituar o que entendem por direito material. O
compromisso com Hobbes impede-lhes de problematizarem o conceito de direito. Para nosso
paradigma, direito é uma norma qualquer, provida de sanção, editada pelo soberano.
4. Temos dedicado especial atenção à opinião de juristas, a respeito da pretensão justamente porque
o sistemas modernos definem o jurídico como a norma dotada de coação. O conceito de pretensão
assume, portanto, um interesse indiscutível, tendo em conta que o direito, na concepção moderna,
caracteriza-se, precisamente, por ser uma ordem dotada de coação. Além disso, caracteriza-se,
diferentemente das demais, por ser uma norma que impõe exigência, ou seja, por ser dotada de
pretensão.
5. Dante Angelotti, numa ampla monografia sobre "pretensão jurídica", critica a doutrina italiana
por haver transformado o conceito de pretensão numa mera "expectativa de ter direito", em um
"credere o ritenere di aver ragione su di una cosa; vantarsi di una facoltà che non esiste o di una
ragione che manca; reclamare come diritto, esigere; chiedere di fare o di conseguire la cosa" (La
pretesa giuridica, Pádua, 1932, CEDAM, nº 113).
Para Francesco Carnelutti, segundo ele (nº 41), a pretensão não é propriamente a opinião sobre o
direito, mas, ao contrário, seria "l´affermazione del diritto", no sentido de expressão da vontade
manifestada por seu titular de que o direito seja reconhecido pelo adversário. Esta descrição de
Angelotti, porém, não corresponde à inteira verdade. É certo que Carnelutti, como freqüentemente
acontecia com suas opiniões, mudou seu entendimento inicial. Entretanto, mesmo em sua primeira
obra sistemática famosa, Carnelutti conceituou assim a pretensão: "La pretesa riesce così ben
distinta del diritto subbiettivo. Essa non è il diritto, ma la opinioni del diritto" (os grifos estão no
original –, Lezioni di diritto processuale civile, reimpressão da edição de 1926, CEDAM, 1986, 2º
vol., n. 115, p. 299).
6. Temos verificado a freqüente confusão entre "ação de direito material" enquanto "agir" do titular
do direito e "exercer actio", sugestão que existe em Windscheid, na qual os que a recusam
entrincheiram-se para combater o conceito de pretensão enquanto actio (que não deve ser
assimilada, como o faz a doutrina, à "ação processual"), alegando que o direito, como ordenação de
condutas sociais, não pode conter, em si mesmo, os "instrumentos jurisdicionais" de sua defesa.
Vimos, e melhor veremos adiante, que essa confusão jamais esteve presente no pensamento de
Pontes de Miranda.
De resto, como indica Angelotti, referindo-se a uma lição de Ferrara, civilista italiano, foi
precisamente por não aceitar que os meios de coação integrassem o conceito de direito que
Windscheid eliminou do direito material a "acionabilidade jurisdicional" como instrumento para sua
realização (ob. cit., nº 31). Como se vê, sua intenção, ao contrário do que afirma Fazzalari, nunca
fora introduzir a "ação processual" no direito material.
Windscheid cuida de esclarecer de que modo seu conceito de pretensão oferece um aspecto que o
distingue do conceito freqüentemente dado pelos juristas romanos à actio, ao mostrar que estes
reduziram sempre mais o conceito de actio ao ponto de fazê-lo coincidir com "un dibattito
giudiziale contenzioso", ao contrário do que ele, Windscheid, propunha, ao conceituar a pretensão
não como "fato", e sim como "pertinenza giuridica", em última análise, como a expressão de um
direito subjetivo material (Diritto delle pandette, tradução de 1930, vol. I, UTET, § 44).
7. Embora Angelotti tivesse uma concepção própria do que seria uma pretensão, o resultado de seu
exame crítico desse conceito, referido às inúmeras correntes então existentes, está resumido nesta
conclusão: "L´unico merito che può attribuirsi alla elaborazione dell´Anspruch ed alle sue
applicazione sta da un lato nel rappresentare storicamente, come ha rilevato già il Carnelutti, uno
dei primi passi su quella strada che è servita di demarcazione tra diritto ed azione; dal altro nell´aver
preparato la costruzione scientifica della pretesa giuridica. All´infuori di questo contributo, la
pretesa nel suo tradizionale significato e nelle sue varie accezioni, nessuna utilità scientifica e
pratica ha apportato" (nº 102).
Note-se que Angelotti referia-se à "pretesa", no sentido de Anspruch; e, depois, em "pretesa
giuridica", que, pelo que se vê, seria outra coisa, identificada por ele com a "pretensão processual",
portanto à pretensão como "protezione giuridica", não mais como Windscheid a concebera.
Pretesa, para ele, seria uma categoria apenas sociológica, ao passo que a pretensão "jurídica" seria
uma categoria processual, a pretensão que se exerce no processo. Sendo assim, a pretensão
concebida por Windscheid – para Angelotti, diversa da "pretesa giuridica" – fatalmente se
transforma numa flatus vocis, quando não se identifica com a "ação processual". Entretanto, nem
Windscheid e menos ainda Pontes têm algo a ver com esta deturpação conceitual.
Lendo-se com atenção a obra de Angelotti – cuidado, de resto, que devemos igualmente ter com os
demais – é possível vislumbrar seu natural compromisso com o normativismo.
Sutilmente, sem tratar ex professo da questão, ele acaba distinguindo os "interesses" dos autênticos
"direitos" materiais, como se vê desta asserção: "Ma la pretesa, essendo manifestazione di volontà
diretta al riconoscimento di un interesse in conflitto, che si opina assistito della protezione giuridica
non è sempre conforme al diritto obiettivo e non sempre, quindi, è tutelata giuridicamente. Può
accadere che il portatore della pretesa ritenga che l´interesse in conflitto sia tutelato dal diritto
obiettivo, mentre in effetti tale tutela manchi e che, invece, tutelato dal diritto sia l´interesse apposto
(os itálicos são nossos). In questo caso la pretesa è infondata e, quindi, al momento di farla valere si
rende irrealizabile" (nº 126).
Segundo Angelotti, o conceito de pretensão aceito pela doutrina, deve ser repelido porque ele
poderia assumir, até mesmo, um sentido oposto ao conceito de direito: "Differisce dal diritto
subbiettivo, poichè è l´opinione (nosso é o itálico) del diritto subbiettivo, è l´affermazione esteriore
di questa opinione: essa è un concetto che spesso può contrastare perfino con il diritto, può essere
anche antitetico ad esso, in quanto la pretesa giuridica può essere inesistente, infondata e perfino
simulata, fraudolenta e contraria alla esistenza obbiettiva della legge" (nº 135). Naturalmente,
estamos a considerar essa "pretesa " enquanto "opinione" expressa nos autos. Claro que isso nada
tem a ver com Windscheid.
A singular distinção, feita por Angelotti, entre "pretesa" e "pretesa giuridica" é a expressão de seu
compromisso com o normativismo, mas, além disso, ou por isso mesmo, o testemunho de seu
racionalismo, que luta para eliminar do direito as incertezas inerentes à vida humana. Para os
normativistas, as coisas são ou não são, porque o direito ter-se-ia transformado numa "ciência". Daí
sua resistência em admitir um direito material que, no processo, transforme-se em um "não direito".
Como supor que "exista" uma ação de direito material, se o juiz, na sentença de improcedência,
disser que essa ação nunca existira?
8. Emilio Betti dissera coisa semelhante ao identificar "pretendere" com "affermare" ("che cosa gli
spetti deve affermarlo lui, [ao juiz] il attore") (Diritto processuale civile italiano, 2ª edição, 1936,
"Foro Italiano", Roma, § 6º, p. 63). O emprego do verbo "afirmar" produz uma ambigüidade
semântica perigosa.
Se quisermos significar com esse verbo, que o autor "alega" (afirma) ter um direito ou uma
pretensão, diríamos que o autor afirma aquilo que, para ele, existe (realmente); embora apenas
"afirmado", continuaria sendo, para o autor, um direito subjetivo ou de uma pretensão "existente".
Mas Betti serve-se do verbo "afirmar" num sentido diferente. Com efeito, diz ele: "Deve cioè
affermare che cosa - secondo il suo apprezzamento unilaterale - il precetto della legge esiga nel caso
concreto". A proposição, assim concebida, pode sugerir que o "apprezzamento" do autor represente
somente sua "opinião" de ter direito. O autor, porém, não diz ao juiz que está postulando um direito
que ele próprio entende apenas provável. Ele afirma sua existência, embora essa afirmação seja,
como diz Betti, um "apprezzamento unilaterale".
9. Antes, em seu célebre ensaio sobre pretensão e ação, dissera Betti: "L´essenziale per potersi dire
che la parte (attore) fa valere una ragione, non è che questa sia fondata in fatto, nel caso concreto –
ciò che potrebbe anche non essere, e in ogni caso, all´inizio del processo, non consta –, ma è che
essa sia fondata in diritto, in asttrato (os itálicos estão no original), nel senso che la parte deve
riferirsi, affermandola, a norme e principî di diritto esistente, cioè ad una effettiva volontà asttrata di
legge, la quale, ove fosse divenuta concreta nel caso – come si afferma – sarebbe idonea a
giustificare il provvedimento richiesto con la domanda giudiziale" (Ragione e azione, Rivista di
Diritto Processuale Civile, 1932, 1ª Parte, p. 216).
É verdade que Emilio Betti mostra sua divergência com a concepção de lide proposta por
Carnelutti, para insistir na "obbiettiva consistenza" do direito material, do qual a "litigiosità" seria
apenas "una qualità" do direito (p. 209). Mesmo assim, seu conceito de pretensão quer significar, a
nosso ver, uma afirmação hipotética feita pelo autor, na relação processual.
Não haveria exercício de pretensão fora do processo; e, além disso, a pretensão, "afirmada", teria
relação com o direito "abstratamente" considerado, normativamente pensado, porém não fundada
em "fatos".
Betti, como se vê, com seu insuperável talento, debate-se com o problema que nos ocupa: a relação
entre direito material e processo. Somos inclinados a supor, a partir destas asserções, que lhe fosse
embaraçoso separar o direito, enquanto prática social, do direito que se "afirma" existir na relação
processual.
Esta conclusão é confirmada pelas seguintes considerações feitas pouco antes por Betti: "Per bene
intendere che cosa sia quella che la legge chiama 'ragione dell´azione' e che può denominarsi
ragione senz´altra aggiunta, o causa (causa petendi, secondo la terminologia del processo romano-
comune), o anche pretesa (pretesa, però, nel senso assertorio o processuale di affermazione, non già
nel senso precettivo di richiesta o diritto di chiedere proposto dal Windscheid, vanno tenute presente
varie nozioni." (Ragione e azione, cit. p. 206). Em nota correspondente a este texto, confirma Betti
sua definitiva rejeição ao conceito de pretensão que, segundo ele, teria sido proposto por
Windscheid: "Non s´insistira mai abbastanza sulla necessità de tener distinto da codesto concetto –
che ormai, per noi, ha fatto il suo tempo, ha esaurito cioè la sua funzione utile - il concetto
assertorio o processuale di affermazione: il solo che qui interessi." A única dimensão do conceito de
pretensão "che qui interessi", seria "il concetto assertorio", o "diritto di richiedere" que teria sido
proposto por Windscheid, portanto um conceito exclusivamente processual de pretensão, enquanto
"affermazione", ou alegação do direito e da pretensão.
Como é óbvio, o "diritto di richiedere" pode ser exercido tanto por quem tenha realmente direito e
pretensão, quanto por alguém que apenas suponha ter direito e pretensão. É natural, portanto, que,
concebida assim a pretensão, como uma simples "afirmação" feita pelo autor em juízo, essa
categoria tenha "esaurito la sua funzione". Mas este conceito "assertório" de pretensão está muito
longe de Windscheid.
De qualquer modo, Betti teve o mérito de mostrar como Carnelutti (Processo di esecuzione, I)
também distanciara-se de Windscheid, ao confundir "la pretesa in senso processuale con la pretesa
nel senso del Windscheid" (ob. cit., p. 211, nota 3).
10. Pressuposta esta concepção (unitária) do ordenamento jurídico, impõe-se a conclusão de que
"afirmar", no sentido dado por Betti, é alegar "unilateralmente" o sentido da norma legal. Fica
igualmente revelado que, para Betti, o autor "supõe" (afirma unilateralmente), ter direito, como
reflexo da aplicação da norma. O direito é um reflexo - decorre - da aplicação da norma. O autor
não afirmaria, e nem seria, segundo ele, admissível que afirmasse, ter realmente uma pretensão ou
um direito. A "afirmação" feita pelo autor seria análoga àquela "opinione" em que Carnelutti dissera
consistir a pretensão.
Segundo Betti, o autor nem mesmo defenderia um direito subjetivo ou uma pretensão de direito
material; indicaria ao juiz o que o preceito de lei "exigia" no caso concreto. É, sem tirar nem pôr, a
doutrina de August Thon e Kelsen, tidos, aliás, por Giovanni Pugliese, como "os mais profundos
elaboradores do conceito de direito subjetivo" (Actio e diritto subiettivo, 1939, Milão, Giuffrè, p.
43, nota 1). O direito subjetivo seria o que "sobra" depois que se descobre o "dever" que consta da
norma.
Surpreende a afirmação de Pugliese, quando lemos a conclusão a que ele chega a respeito da
doutrina de Thon sobre direito subjetivo: ""a che cosa si riduce il diritto soggettivo? A nulla; a nulla,
almeno nello stato pacifico, perchè esso diritto soggettivo altro non sarebbe se non una condizione
di aspettativa – di aspettativa, intendasi, della sua eventuale violazione, pei remidî guiridici ch´essa
autoriza ad invocare" (L´opera giuridica de Augusto Thon - Introdução à Norma giuridica e diritto
soggettivo, cit. p. XIV).
É igualmente surpreendente a afirmação de Pugliese a respeito de Kelsen, como sendo um dos mais
profundos teóricos do conceito de direito subjetivo; na verdade surpreendente e reveladora de que
estamos em presença de juristas que negam a existência de direitos subjetivos. Veja-se o que diz um
dos maiores romanistas e historiadores do Direito, referindo-se, justamente, ao juízo feito por
Pugliese: "Kelsen che se può sembrare uno dei più profondi elaboratori del diritto soggettivo
(Pugliese), in realtà è fra i giuristi contemporanei uno di quelli che si è proposto di inferirgli i colpi
più gravi" (Riccardo Orestano, Azione, diritti soggettivi, personne giuridiche, Il Mulino, Bolonha,
1978, p. 160).
A destacada grandeza da doutrina de Thon e Kelsen, a respeito do direito subjetivo, consistiria em
terem eles "infligido o golpe mais grave" contra sua existência (!). Isto é suficiente para mostrar o
"campo minado" através do qual caminhamos.
11. Examinamos, inicialmente, a posição de Ramos Méndez, constatando sua adesão à doutrina de
Satta (§ 1º, n. 7). Convém agora observar a facilidade com que ele dá solução, surpreendentemente
simples, ao quebra-cabeça, armado pela própria doutrina, para explicar o fenômeno (processual!) da
ação improcedente.
Segundo ele, nesse caso, estaríamos, não mais no processo, mas à margem do processo: "La acción
es en cambio momento generador del derecho, ya que éste se crea gracias a la acción, pero en el
juicio. La acción, postulación del juicio, es por consiguiente postulación del derecho. De aquí que el
tradicional planteamiento de la demanda infundada y da las acciones sin derecho sea erróneo por
situarse al margen del campo procesal" (Derecho y proceso, cit., p 111).
É significativo o emprego que o processualista espanhol faz da locução "postulação do direito". Na
praxe forense, o verbo "postular" é empregado para expressar o pedido de "reconhecimento de um
direito que preexiste ao processo". Daí o sentido declaratório da jurisdição (Chiovenda). Declara-se
algo que, naturalmente, antes do processo existia. Para Ramos Méndez, porém, postula-se o direito,
para pedir que o juiz, originariamente, o crie, porquanto seria a ação o fenômeno "gerador do
direito". Para o jurista, não se pede o reconhecimento de um direito preexistente, pede-se que o juiz
"constitua" o direito que a sentença fará nascer.
O compromisso com a doutrina da "unidade do ordenamento jurídico", expressamente assumido
por ele, vem, no entanto, pressuposto por muitos processualistas que comungam de pontos de vista
semelhantes.
12. Dissemos em oportunidade anterior: "Além disso, como observa Giovanni Pugliese, na
importante introdução feita à tradução italiana da célebre polêmica, Windscheid empregava o
vocábulo actio com dois significados entre si diferentes. Como no texto agora transcrito, a actio é
tanto o termo para designar aquilo que se pode exigir de outrem, quanto igualmente se "exercerá
actio" quando se lhe concede tutela judicial, para exigir o que lhe seja devido (Introdução p. XXX).
Então, actio seria, para Windscheid, o poder de exigir o reconhecimento do direito, mas também
seria actio a 'concessão da tutela processual', para exigir esse reconhecimento. A ambigüidade só
poderia crescer, como de fato cresceu" (Direito material e processo, Revista Jurídica, Editora
Notadez, Porto Alegre, nº 321, p. 16, nota 22).
A doutrina, levada por essa imprecisão de Windscheid, na verdade imprecisão das fontes romanas,
criou o falso problema, certamente insolúvel, de explicar como o direito material teria a virtude de
conter em si mesmo os elementos de sua defesa judicial. Partindo da premissa de que só poderá
haver uma categoria jurídica com o nome de "ação" (por eles pressuposta como sendo processual),
mesmo aqueles que proclamam ser a ação um conceito "substancial", como o considera Ramos
Méndez, perturbam-se quando se deparam com a verdadeira "ação" processual. Disse Satta: "L
´azione è niente altro che la postulazione del giudizio: e ben s´intende in questa definizione come
esatta sia l´affermazione che abbiamo fatto sulla unità e unicità del problema della azione, della
giuridizione, del ordinamento" (Commentario, cit., vol. I, p. 45). Seria a ação a ponte a unificar o
sistema jurídico, tornando-o um bloco unitário.
§ 6º - Pretensão material e a relação processual
1. Claro, se a ação que, para nós, integra o direito material, como sua expressão dinâmica, deve ser
a "mesma ação processual" (porque, a doutrina teima em que somente pode haver "uma" ação,
somente "um" conceito de ação, apenas uma categoria com esse nome), então essa insuperável
confusão não terá fim. Para os que não compreendem o conceito de pretensão, deve ser penoso lidar
com determinados conceitos de direito material, de modo a não utilizá-los incorretamente no
processo.
A afirmação de Carlos Alberto Oliveira de que Pontes, ao "aliar o conceito de ação de direito
material à titularidade do direito ('um direito de agir do titular do direito') poderia denunciar um
certo comprometimento com as teorias imanentistas da ação (Savigny) embora ele o negue (O
problema da eficácia da sentença, Rev. Forense, vol. 369, p. 44), na verdade acaba denunciando
fidelidade de todos os autores comprometidos com este modo de ver o processo com a doutrina da
"unidade do ordenamento jurídico", porque os que o fazem limitam-se a ver o direito através do
processo ou, negando o processo, trabalham nele com as categorias do direito material. Procuram
encontrar as ações e pretensões de direito material no "curso de uma relação processual". Veremos
que eles não consideram, em suas construções teóricas, o direito da vida real.
A nosso ver, o que realmente fica visível é a confusão (dele, não de Pontes) entre a "ação que se
tem", como expressão do direito material – como "se tem direito" (que pode até não ter mais ação,
ou ainda não tê-la) – e exercício judicial do direito (da pretensão) e da respectiva ação "que se alega
ter".
O que perturba os juristas dogmáticos é a circunstância de terem de construir o direito material
(que é), como algo que poderá "não ser", quando posto sob o crivo da jurisdição. Como o
paradigma racionalista não admite a instabilidade, porque o direito processual tornou-se uma
"ciência", que, enquanto tal, não pode operar com as "incertezas" – que afinal presidem a condição
humana –, a circunstância de algo que era e, ao mesmo tempo, enquanto conceito puro, sem que
nada lhe tocasse, deixara de ser, parece ofender sua lógica linear. Trabalham no processo como se
estivessem na tranqüila segurança conceitual do direito material.
A premissa de Carlos Alberto vem explícita nesta afirmação: "Só depois da decisão (seja
antecipatória, seja a própria sentença de mérito) é que o juiz pode interferir no mundo sensível,
agindo, mas aí já se trata do resultado da tutela jurisdicional, da própria eficácia da sentença. Antes
disso, como é óbvio, não teria havido ação de direito material (original sem os itálicos).
Segundo ele, "antes disso", não teria havido ação de direito material. Indaga-se: teria havido direito
material, antes da sentença? Elimina-se, portanto, o direito material, como um fenômeno jurídico. O
que existiria, fora ou antes do processo, seriam meros "interesses" que o processo tornaria direito,
depois a sentença de procedência. Este modo de pensar o processo pressupõe que as coisas
"existam" ou "não existam", durante a litispendência. É o testemunho traiçoeiro de que o agente
continua a raciocinar como se contasse com a firmeza conceitual do direito material, a contar com a
doce ilusão de que as coisas "são" ou "não são", durante o curso da relação processual.
Como lhes é impossível conceber uma "norma provável" e como o direito para eles é norma,
imaginam-se processualistas, mas não retiram os pés do solo firme do direito material, mesmo que
eles tenham, antes, transformado o direito material, em simples "interesses".
Outro pressuposto das concepções dominantes que, no fundo, reproduz uma vertente da teoria da
"unidade do ordenamento jurídico", é a crença de que Pontes de Miranda haja dito que a ação
processual traga "embutida" uma ação de direito material, como entendeu o Prof. José Maria Rosa
Tesheiner, na apresentação que fez da obra coletiva "Polêmica sobre a ação", Livraria do Advogado
Editora, Porto Alegre, 2006, p. 8).
Se houvesse uma ação de direito material "embutida" na ação processual, a demanda seria sempre
procedente. O que Pontes afirmou – com a correta separação dos dois planos de ordenamentos
jurídicos – é que a ação processual traz embutida uma simples "alegação", uma simples
"afirmação", de que o autor é titular de um direito subjetivo ou, mais propriamente, titular de uma
pretensão de direito material. No processo, não existem ações de direito material, nem pretensões e
nem direitos subjetivos, senão como simples "afirmações". No processo – devemos insistir nisto
sempre – não existem o "ser" e o "não ser". Existem afirmações", "alegações" de que, no plano do
direito material, as coisas "são" ou "não são". Apenas isto.
Se nos colocarmos "dentro" do processo – durante o estado de litispendência – havemos de contar
com esta instabilidade inerente ao processo. Conseqüentemente, falseia a doutrina de Pontes dizer
que ele pressupunha uma ação material "embutida" na ação processual. O que há embutido na ação
processual é a "afirmação" do autor de ser titular de uma ação material. Mas isto é, precisamente, o
que a sentença confirmará ou não. Até lá, será impróprio tentar descobrir uma ação de direito
material, ou mesmo um direito subjetivo, "no curso da relação processual". Esta é uma tarefa a que
se engajam os processualistas que pensam como juristas do direito material, que se angustiam
quando perdem a segurança que o direito material lhes proporciona.
Carlos Alberto diz que o agir do juiz não pode ser equiparado, pura e simplesmente, ao agir do
particular, dada a natureza diferenciada da tutela jurisdicional e a forma substitutiva de que se
reveste" (O problema da eficácia da sentença, Revista Forense, vol. 369, p. 45).
Para ele, antes da sentença ("obviamente") não poderia haver ação de direito material; e, pelas
mesmas razões, não haveria, antes da sentença, pretensão de direito material; e – é a conseqüência
que podemos retirar dessa premissa – não deveria haver, também, direito material (!), porque o que
nós consideramos direito existente, em nossas relações sociais, poderá tornar-se inexistente, em
virtude de uma sentença de improcedência.
O texto não elucida se, antes da sentença, haveria direito subjetivo material, porém, seguindo a
mesma lógica, é de presumir que nem mesmo direito subjetivo poderá haver antes da sentença.
Se, "fica difícil admitir a existência de uma ação de direito material, já no início da demanda"
(Carlos Alberto, Efetividade e tutela jurisdicional, cit., p. 23), porquanto admiti-la importaria em
pressupor a procedência da ação, por que não seria, para ele, igualmente difícil admitir a
"existência" de um direito subjetivo material antes da sentença? Por que não seria difícil, se esse
direito poderá ser proclamado "inexistente" pela sentença? Segundo seu pensamento o direito existe
ou não existe. É raciocínio que serve para o direito material, não para o processo.
O conflito de conceitos, de que os normativistas se lamentam, decorre de sua preocupação em
descobrir a ação de direito material "durante a relação processual". Por que ações materiais,
procuradas no processo? Nesse momento da vida do direito, nem mesmo direito subjetivo existe,
senão como simples "afirmação", a ser ou não confirmada pelo sentença.
A doutrina processual utiliza-se das categorias do "ser" e do "não ser", exigindo, pressupondo, que
o direito subjetivo conserve as mesmas características com que o definiam fora do litígio; não lhes
ocorre separar os dois planos, para ver o direito material que "é", tornado uma "expectativa" durante
o estado de pendência. A doutrina, porque não suporta conviver com a instabilidade própria do
estado de pendência, raciocina como se direito que "era", contraditoriamente "deixara de ser",
quando posto na relação processual. Esta é a compreensível angústia dos que não separam os dois
planos, para reconhecer que o direito material existe, nas relações reais da vida social, constituindo
um sistema que não se confunde com o momento litigioso dos direitos, que é o campo da relação
processual, onde o direito "não é" e "nem deixa de ser". O processo não labora com as categorias do
"ser" e do "não ser".
Esta distinção foi sempre clara em Pontes de Miranda. Mas não é este o modo como raciocina a
doutrina que nega a existência das ações de direito material. Ela as vê como um fenômeno
processual, ofuscada, como está, pela doutrina que se apropriou do conceito de ação, depois de
haverem, inspirados em Thon e Kelsen, eliminado os direitos subjetivos materiais. É a expressão
acabada do normativismo.
No fundo, é o dano causado pela campanha dos juristas do século XIX em prol da autonomia do
direito processual, de que resultou seu desligamento do direito material. Os processualistas
dispensam o direito material para a construção de suas teorias; e, quando a ele se referem, pensam-
no como se o direito material dependesse do processo para existir.
Mesmo assim, devemos regozijar-nos de o processualista admitir que tanto a parte poderá "agir",
quanto exercerá "ação" (agirá) o juiz, como resultado da sentença de procedência; igualmente, deve
ser recebida com aplauso a admissão de que a jurisdição tem caráter substitutivo do "agir privado".
Porém, quando ele diz que "esse agir do juiz não pode ser equiparado" ("pura e simplesmente") ao
agir do particular, em virtude da "natureza diferenciada da tutela jurisdicional", seu pensamento
torna-se obscuro, porque ele não explica em que consistiria essa "natureza diferenciada" da
jurisdição; ou sob que critérios ele os distingue.
Vamos a um exemplo, que poderá ser multiplicado aos milhares: vencida a locação, o inquilino
recusa-se a restituir o imóvel locado. O locador não vacila, contrata três ou quatro auxiliares e
promove o despejo, lançando na rua os móveis do locatário. Esta seria uma autêntica "ação de
direito material", certamente vedada pelo direito moderno. A alternativa será pedir que o juiz
promova o despejo ("exerça essa ação") expedindo o respectivo mandado, a fim de que os oficiais
de justiça, em seu nome, "ajam despejando".
Se o exemplo estiver correto, então temos de confessar nossa incapacidade de compreender como a
tutela jurisdicional poderá ter uma "natureza diferenciada" do agir privado. Observe-se que estamos
a tratar de um agir "fático", como a doutrina gosta de referir-se à execução; tratamos de uma
interferência "no mundo sensível", que a doutrina pressupõe não ser mais "jurídico".
Não vemos em que poderia consistir essa "natureza diferenciada" do ato jurisdicional relativamente
à natureza do ato de despejar quando praticado pelo locador. Melhor, não atinamos com a diferença
do "ato material de despejar" quando seu agente seja o particular ou, ao contrário, o Estado.
2. Este é o núcleo profundo da controvérsia entre os normativistas e os que tentam salvar, no plano
do direito material, as duas categorias – pretensão e ação –, eliminadas pela doutrina italiana.
Ninguém negará que o ato jurisdicional tem "natureza diferenciada" do agir privado, enquanto ato.
Duvida-se, porém, que essa diferença possa produzir uma execução de "natureza" igualmente
diferente.
A nosso ver, a substituição do agente não produzirá uma modificação da natureza do ato que esse
novo agente haverá de praticar. Ao contrário, se o juiz pode interferir no mundo sensível, "agindo",
depois da sentença, a conclusão óbvia é que esse "agir" seja da "mesma natureza" do agir privado
que o ordenamento jurídico lhe incumbiu de executar, mesmo porque, como reconhece Carlos
Alberto, a jurisdição "substitui" o agir privado. Seria extraordinário que o "substituto" se
adjudicasse o direito de transformar o ato que lhe incumbe realizar.
Se admitimos que o juiz deve "agir" depois da sentença, devemos admitir também que esse "agir"
seja idêntico ao agir privado, sob pena de dar-se ao juiz poderes exorbitantes, capazes de
permitirem-lhe realizar uma "ação material" diversa da postulada pelo autor vitorioso. (É bom não
esquecer que, quando tratamos de "execução", estamos no domínio das "ações procedentes", da
velha e boa "ação civilista", que tanto dano tem causado à doutrina. Não se executam ações
improcedentes!).
Se, pessoalmente, realizo um contrato de locação ou uma compra e venda ou qualquer outro
negócio jurídico desta espécie, o resultado de meu "agir" será, respectivamente, a conclusão de um
contrato locação ou de compra e venda, ou outro qualquer contrato pressuposto. Se, no entanto,
confio a meu representante a incumbência de praticar esses atos, devo considerar que a
"substituição do agente" não apenas preservará a "natureza" do ato de locar ou de comprar, como
impedirá que aquele que me substitui modifique a "natureza" do negócio jurídico. Não importa que
o agente seja um órgão público ou um representante privado. Se ele puder agir substituindo a ação
privada proibida, então somos obrigados a pressupor que a "ação" do substituto manterá rigorosa
fidelidade ao "agir" originário.
Quem afirmar o contrário, quem disser que a "natureza diferenciada" da jurisdição deva produzir
uma atividade materialmente diferente, assume o ônus de demonstrar a veracidade dessa asserção.
Mesmo nas ações declaratórias e constitutivas, a declaração e a constituição que fossem realizadas
privadamente seriam idênticas às produzidas por uma sentença de procedência. A diferença estará,
apenas, da autoridade estatal do ato sentencial, na produção da coisa julgada e no efeito constitutivo
da respectiva sentença de procedência nas ações constitutivas. O ato de anular, rescindir, revogar, ou
qualquer outro análogo, por sua estatalidade, será diferente das declarações e constituição negociais
privadas, mas o resultado do ato, enquanto anulação, rescisão, revogação ou outro qualquer efeito,
será idêntico ao agir privado. O ato de declarar, produtor de coisa julgada, é diferente do agir
privado, mas o seu efeito – a declaração – é rigorosamente idêntica, seja pronunciada pelo obrigado,
seja quando inserida numa sentença.
Estas considerações permitem-nos afirmar que Carlos Alberto não foi capaz de esclarecer como a
"natureza diferenciada" da atividade jurisdicional poderia produzir uma "execução diferenciada",
sem que o juiz cometesse uma arbitrariedade, ao produzir uma execução diversa daquela
determinada pela sentença, a qual, por sua vez, deve reproduzir fielmente a "ação material" de que o
locador "alegara" ser titular.
3. Ramos Méndez enfrentara uma dificuldade semelhante ao deparar-se com "um direito que ainda
não é", porque aquele que se diz dele titular torna-se, no processo, simplesmente alguém que "alega
ter direito". Como ele diz, para Satta, entre "o ser e o não ser da ação não cabe um conceito
intermediário" (p. 104). Ou as coisas são, ou as coisas não são. O processualista, não da cátedra,
mas o prático forense, rirá dessa lógica linear. No fundo, a dificuldade que eles enfrentam é passar
do "ser" do direito material para o "talvez seja" do processo.
É a indispensável separação entre os dois planos. Os processualistas a que o dogmatismo ofuscou o
sentido crítico, laboram no processo como se estivessem seguros de suas categorias de direito
material. O que lhes falta é aceitar a insegurança inerente à dimensão processual do direito.
São juristas que se angustiam com a natural insegurança do processo que torna os direitos meras
expectativas, dependentes do reconhecimento judicial. Direitos que poderiam ter nascido e
desaparecido, no plano das relações sociais, praticados pelo titular e por todos respeitados, sem que
ninguém pusesse em dúvida sua existência; e que, no entanto, ao debilitarem-se, permitindo o
surgimento de uma versão que os negue ou os ofenda, transformam-se, na relação processual, em
meras expectativas de direito, passando a depender da sentença que os reconheça, para resgatarem
sua consistência e inimpugnabilidade natural. Esta, digamos de passagem, é a significativa
"vantagem" obtida pelo vitorioso, custeada pelo sucumbente, que a doutrina de Chiovenda ignorou,
sob o pressuposto (falso) de que todos os direitos devem ser absolutos e certos, "por sua
importância econômica" (La condena en costas, original italiano de 1.900, tradução de 1985,
Cárdenas, Editor, Barcelona, p. 230).
Aldo Attardi considera que a única concepção possível sobre a natureza da função processual seja
aquela que indique (no início do processo) a incerteza a respeito de ser a demanda do autor fundada
ou não e, mesmo assim, desenvolva-se independentemente da existência do direito subjetivo
afirmado pelo autor. Nisto, segundo ele, residiria a autonomia do processo relativamente ao direito
material (L´interesse ad agire, CEDAM, 1958, p. 49).
Entretanto, na nota correspondente a texto, esclarece Attardi que a incerteza será exclusivamente
subjetiva ("una situazione del tutto soggettiva e relativa"), porquanto o direito será sempre certo.
Segundo ele, Satta tem razão ao dizer que se trata apenas de "un´incertezza soggettiva del giudice"
(nota 32 da p. 49). Não será o direito que se torna incerto, quando litigioso. Este é o pressuposto da
doutrina da jurisdição como declaração do direito, que, no fundo, pressupõe que o "verdadeiro"
direito será aquele declarado na sentença. Antes da sentença que o proclame, haverá "interesses"
juridicamente protegidos, que somente a sentença poderá transformar em direitos.
4. Qual o caminho que leva os juristas à singular conclusão – que muitos supõem estar em Pontes
de Miranda – de imaginar que o direito de "exigir seu reconhecimento judicial" seja um elemento
integrante do direito material? O pressuposto é óbvio: eles identificam a ação material com o
"direito de agir [em juízo!] do titular do direito", nunca a exigibilidade do direito que o titular, nas
incontáveis situações da vida, dirige contra o titular do dever jurídico. Conseqüentemente,
confundem ação material com pretensão e ação processuais! Claro, nem se fala na distinção, tão
óbvia, entre "exigir" e "agir" que Pontes teve o cuidado de mostrar, vezes reiteradas, em suas obras.
É, portanto, compreensível a confusão que faz Ramos Méndez ao dizer enfaticamente que "la
acción es fundamentalmente acción substancial", para logo depois, pressupondo ser a ação um
"concepto único" (p. 104), afirmar que "la acción no sea más que la postulación del juicio" (p. 106).
Ele não se refere à postulação "em" juízo, mas à postulação "do" juízo. A separação semântica entre
"ter ação" e "exigir a tutela" nem de longe é pensada por Ramos Méndez e pelos demais
normativistas, embora lhes seja familiar a distinção entre "ter direito" e "exigir tutela processual"
para defendê-lo. "Ter direito material", sim, porém "ter ação material", não. "Alegar direito", sim;
"alegar ação material", seria referir-se de uma flatus vocis. A distinção entre essas duas categorias
("alegar direito" e "alegar pretensão") é um exigência que nem chega a ser jurídica; é gramatical ou
lógica. Se afirmo que posso exigir tutela, estarei pressupondo, antes do processo, a existência de um
direito tutelável, "exigível" (direito dotado de pretensão).
5. Como a "ciência" processual apropriou-se da ação, roubando-a do direito material, onde ela
sempre esteve, até Windscheid, os processualistas poderão, talvez, conceber a existência de um
direito material, independentemente da exigência de seu reconhecimento em juízo. É-lhes, porém,
impossível admitir a existência de uma ação (material) independentemente do pedido de seu
reconhecimento em juízo. Por quê? Porque ficou decretado que o processo, ao apropriar-se (não
resisto à tentação de rotulá-la de "apropriação indébita") da categoria jurídica conhecida como ação,
eliminou-a do direito material, "substituindo-a" pela ação processual (conferir o que dissemos em
Processo e ideologia, Cap. VII).
A queixa do processualista Carlos Alberto A. Oliveira de que o "amálgama de conceitos
conflitantes", o embaraçava, poderá auxiliar na compreensão da questão que aqui nos interessa.
Vejamos o texto : "Aliás, aliar o conceito de ação de direito material à titularidade do direito (um
agir do titular do direito) já denuncia um certo comprometimento com as teorias imanentistas da
ação (Savigny), embora sempre negada" (os itálicos não constam do original).
A indagação que resta, portanto, é esta: Quem denuncia compromisso com as teorias imanentistas?
Pontes de Miranda – que se empenhou durante toda vida para mostrar a distinção entre as duas
categorias, entre a ação de direito material e a ação processual – ou quem comete a impropriedade
de identificar a doutrina de Pontes sobre ação de direito material ao conceito de ação de Savigny?
Savigny não tratou da ação processual, no sentido atribuído pela doutrina posterior a este conceito,
ao passo que Pontes, ao teorizar sobre a ação, no plano do direito material, distinguia-a nitidamente
da ação processual, coisa que Savigny naturalmente não fazia, porque ele cuidava das "ações
procedentes", das ações de quem tem direito. Para estes, somente haverá um conceito de ação
identificado por eles ora como "reação contra a violação do direito", ora como o "pedido de tutela
processual". Os conceitos de "reação contra a violação" (que pressupõe a existência de um direito
material) e "pedido de tutela" (que não exige a existência de direito algum) permanecem idênticos,
desde Savigny. Menos em Pontes.
Se o "pedido" pode ser improcedente, então não se pode identificar a proposição "pedir tutela" ao
"reagir contra o ilícito". O pedido de tutela pode ser feito pelos que não têm direito. É uma categoria
nitidamente processual; "reagir contra o ilícito" é, inegavelmente, uma categoria de direito material.
Somente podemos pensar em alguém que "reage contra o ilícito" como aquele que seja (realmente)
titular do direito violado. Quem não fizer esta óbvia distinção, ainda permanece no direito material!
Como esta categoria ("reagir contra o ilícito", enquanto ação de direito material) foi eliminada do
direito material e, por razões óbvias, não pode ser transferida para o processo (onde não há "direito
violado", mas apenas "direito que se alega ter sido violado"), é explicável a conclusão explícita de
Satta e Ramos Méndez (e implícita nos demais) de que essa pretensão e a correspondente ação de
direito material sejam meras "flatus vocis".
Tornando-se um conceito exclusivamente processual, pensado como mero pedido de tutela, a ação
passa a significar tanto o exercício de um direito quanto o seu oposto, pode significar a simples
violência, alegações de quem não tem direito. Daí a histórica confusão que se alastrou na doutrina,
depois universalizada por Chiovenda. Savigny, assim como a doutrina que o sucedeu, não distinguia
entre o "reagir contra a agressão" e o "pedido de tutela" daquele "que se diz" titular do direito.
Reagir contra a agressão pressupõe "direito existente". Pede tutela quem "se diz com direito", que
pode, no entanto, não existir. Tutela, naturalmente, entendida como a outorga do "direito de estar
em juízo".
A confusão entre o "direito que se tem", no plano do direito material; e que se torna uma simples
"expectativa de ter direito", quando posto na relação processual, aparece clara em Enrico Tullio
Liebman, quando ele afirma que "o direito de agir em juízo é concedido para a tutela dos próprios
direitos ou interesses legítimos (itálico no original)"; e, portanto, "é claro que incumbe somente
quando há necessidade de tutela, quando o direito ou o interesse legítimo não é satisfeito, como
seria devido, ou quando é contestado, tornado incerto e, por isso, gravemente ameaçado" (Manuale
di diritto processuale civile, 4ª edição, Giuffrè, Milão, p. 133). Teorizava no processo com os pés no
solo firme do direito material. Não resta dúvida de que essa situação é cômoda ao teórico, mas
presta um enorme desserviço ao Direito.
Liebman trata do direito à jurisdição vendo-o, porém, depois da sentença de procedência. É o
privilégio que atribuem a si mesmos os juristas que tratam do processo com os olhos nas categorias
de direito material; e que, por isso, raciocinam com as sentenças de procedências.
Se o direito de agir é outorgado apenas aos que tenham o direito insatisfeito ou gravemente
ameaçado, então somente saberemos se houve legítimo direito de agir – e conseqüentemente
atividade jurisdicional – depois da sentença de procedência. Antes dela, ainda não saberemos se o
autor teve o próprio direito violado ou ameaçado. O famoso jurista não explica a jurisdicionalidade
do processo de que resulte uma sentença de improcedência, porque aqui, segundo suas premissas,
não havia nada que legitimasse o "direito de agir" em juízo.
Equívoco análogo repetira Liebman, com a entusiasta adesão de Cândido Dinamarco ao afirmar: "o
processo não existe para promover a tutela jurisdicional em benefício do demandante.
'Naturalmente, só tem direito à tutela jurisdicional aquele que tem razão, não quem ostenta um
direito inexistente'; são palavras autorizadas de Liebman, que combate a idéia do processo a serviço
do autor (Manual, I, n. 70). A ação é apenas o poder de dar início e conduzi-lo até o fim,
provocando a emissão do provimento jurisdicional; no processo de conhecimento, este será
favorável ou desfavorável e, ao julgar improcedente a demanda, é claro que o juiz não estará dando
tutela alguma ao autor" (Fundamentos do processo civil moderno, 1986, R. T., p. 65).
A essência da doutrina de James Goldschmidt, segundo Liebman, está em que o próprio direito
material seria constituído de ônus e expectativas, portanto, correspondente a uma simples "situação
jurídica" que, uma vez deduzido no processo, irá tornar-se objeto de avaliação pelo juiz (L´opera
scientifica di James Goldschmidt, in Problemi del processo civile, 1962, Morano Editore,, Milão, p.
138).
Para Goldschmidt, como entende Liebman, o próprio direito material é que seria incerto; a
incerteza não seria uma contingência presente apenas na relação processual gerada, como nós o
concebemos, pelo excepcional estado de litigiosidade. A nosso ver, Goldschmidt distinguia um
direito material dotado de imperativos, portanto, enquanto tal, indiscutível (sobre este ponto,
conferir o que dissera Calamandrei, Il processo come situazione giuridica, Rivista di diritto
processuale, 1927, I, p. 221), e esse mesmo direito em estado dinâmico, no estado de pendência,
enquanto se desenvolve a relação processual.
Diríamos que o direito substancial contém, em sua própria essência, a virtualidade de tornar-se
litigioso e, portanto, o risco de transformar-se em simples expectativa; porém, ao realizar-se, como
direito, na prática social, ele é dotado de certeza; e, nem por isso, deixará de ser uma categoria
jurídica, para ser apenas sociológica. Estas "duas dimensões" do fenômeno jurídico; esses dois
momentos na vida dos direitos, a nosso ver, impõem-se como uma exigência lógica do próprio
conceito; exigência indispensável para que se possa conceber o "duplo ordenamento jurídico", uma
ordem de direito material, vigente e autônoma como direito, e outra ordem jurídica constituída pelo
processo, igualmente autônoma, com seus princípios e categorias jurídicas próprias. A clareza desta
distinção foi o mérito inegável de Pontes de Miranda.
De qualquer modo, a contribuição de Goldschmidt não diminui de importância. Resta sua
inestimável contribuição, ao mostrar que a certeza, pressuposta como essencial ao direito
controvertido numa relação processual, não passa de um compromisso dos processualistas com os
filósofos racionalistas, preocupados com a segurança jurídica, ao tornarem o direito uma ciência,
sujeita às metodologias das ciências experimentais, ou das ciências lógicas, particularmente da
matemática.
Permanece a indagação: como, no curso de uma relação processual, saberemos se o autor não
"ostenta um direito inexistente"? E, não o sabendo, como haveremos de determinar se a atividade
processual corresponde a uma autêntica jurisdição? Esta indagação não foi satisfatoriamente
respondida por Liebman e por seus discípulos, adeptos da chamada "teoria eclética" da ação.
A angústia da passagem de um plano ao outro, da bendita segurança do direito material, para a
instabilidade e insegurança, essenciais à jurisdição, é que perturba os processualistas dogmáticos.
Quando Savigny dizia que a ação era o remédio contra a violação do direito, raciocinava no plano
do direito material. Referia-se a alguém pensado como titular do direito. Savigny não estava
tratando daquele que pede ao juiz que o reconheça como titular do direito de que "se diz titular".
Tício ou Caio, enquanto titulares de direitos, terão ação para defendê-los, em caso de violação. A
não ser que essa proposição seja uma pilhéria, devemos considerá-la como traduzindo uma situação
realmente existente. Estamos no direito material. Isto, porém, não pode ser transferido, enquanto
conceito, para o processo.
6. Quando o direito é violado, a ordem jurídica, que o instituiu, dará ao titular uma ação destinada a
reparar a lesão. Alguém poderá duvidar, em seu juízo perfeito, de que o direito necessite de uma
ação que o restaure? Certamente não. Acontece que a "ação" processual nada tem a ver com isso. A
ação processual não nasce e nem é imanente ao respectivo direito material "alegado em juízo". A
relação entre os dois conceitos verifica-se deste modo: a) "a todo direito material (pretensão)
corresponde uma ação igualmente material"; b) a todo direito (pretensão) de ser ouvido por um
tribunal regular, corresponde uma ação processual, que não pressupõe a existência de um direito
daquele "que se diz" seu titular; não pressupõe o direito material do autor que postula a tutela
jurisdicional.
Assim como o direito era pensado por Savigny, como algo "realmente existente", como uma
realidade, do mesmo modo tratava-se como verdadeira a violação, "desse" direito. Havia, de fato o
direito; e havia também a respectiva violação. Isto é direito material. Aqui, não há lugar para as
incertezas próprias litispendência, incerteza essencial à relação processual.
Entretanto, quando Savigny e seus descendentes assimilam essas categorias, esse modo de ser do
direito – pensado como uma realidade estática –, com o agir, no plano jurisdicional, para obter
tutela, misturam o que era um direito incontroverso, com o "direito afirmado", que se torna simples
expectativa de direito; e a ação processual, enquanto pedido de tutela, não pressupõe mais à
existência real do direito, agora apenas "afirmado" pelo autor; no curso da relação processual não
haverá mais "direito" e, menos ainda, "direito violado". Estas categorias do "ser" e do "não ser"
transformam-se "naquele que se diz titular do direito", agindo (exercendo "ação") contra "alguém
indicado como violador do direito".
Enquanto lidamos com a ação de quem (realmente) tem direito, transitamos na planície tranqüila e
incontroversa do direito material. Aqui é cômodo teorizar e construir belos castelos.
Pode-se dizer que o problema teve origem a partir do momento em que Savigny identificou a ação
material, "pressuposta" na relação processual, como "real" (no direito material), à categoria
processual denominada "ação", enquanto "pedido de tutela", servindo-se, aliás, da conhecida
definição do jurista romano Celso que, como já vimos, não cuidava de teorizar sobre "ação
processual abstrata". Nem todos os que pedem tutela têm ação, porque não têm pretensão, porque
não têm direito material.
7. No processo, desaparece aquela condição em que a ação é a atividade de quem "reage contra a
violação do direito", pois a sentença poderá dizer que não havia violação e nem mesmo havia o
direito, portanto, "esta ação" processual não será mais uma "reação contra a violação do direito".
Será um agir de alguém que "se dizia" titular de um "direito violado". A diferença é ofuscante de tão
clara. É impossível de não ser percebida, como cristalina, a existência dos dois "agir", o agir de
quem tem direito, exercido no plano do direito material e o agir de quem se diz com direito.
A equivocada assimilação feita por Savigny, seus predecessores e descendentes, é manifesta. Mais
lamentável, porém, é confundir a doutrina de Pontes de Miranda com a velha "teoria civilista da
ação". Justamente Pontes, que tanto se esforçou para mostrar esse equívoco!
Para a doutrina, ter ação é "postular tutela judicial". Elimina-se o direito material, foge-se da vida,
rumo ao mundo normativo. Cabe indagar: ter direito será também esse mesmo "agir" em juízo? Ter
direito será "postular tutela"? Para Thon, Carnelutti, Calamandrei, Satta, Pekelis, Ramos Méndez e
os demais juristas anteriormente mencionados, sim – o direito, para eles, nasce da exigência que
fazemos ao Estado pedindo que nos preste tutela, "criando nosso direito".
Esta é um concepção que peca, até mesmo, contra a lógica. Ter direito, não pode ser o mesmo que
exercer o direito que se tem! A nosso ver, temos de conceber o direito, antes, como o "estado" de
quem tem direito, independentemente da eventual circunstância de ser-lhe necessário o exercício
pela via da ação, seja material, seja processual.
Esperamos desenvolver melhor estas distinções mais adiante. Por ora, nosso interesse limita-se a
revelar os aspectos mais significativos do conceito de pretensão, através de sua genealogia porque
estamos convencidos de que será desta perspectiva que se haverá de fazer a distinção entre direito
material e processo.
§ 7º - Pretensão: de Jhering aos juristas italianos
1. O pensamento de Giuseppe Chiovenda não se distancia muito de August Thon. Depois da
mostrar que as inúmeras teorias precedentes confundiam a ação com o próprio direito, também
rejeita Chiovenda a assimilação proposta por Windscheid entre a actio (que naturalmente ele
pressupõe processual) e uma nova categoria indicada como pretensão.
Em seu famoso ensaio sobre o conceito de ação, ele diz que, se dermos um "conteúdo" qualquer
para a ação (pressuposta processual), cairemos facilmente numa inútil duplicação do conceito de
direito, retornando às disputas dos antigos juristas, a respeito da oportunidade de completar o quod
sibi debeatur com a menção aos direitos reais (L´azione nel sistema dei diritti, Saggi di diritto
procesuale civile, 1º volume, edição de 1993,. Giuffrè, p. 6-7).
Com efeito, identificando inicialmente direito e pretensão (actio), para depois considerar a
pretensão como dirigida, necessariamente, contra uma pessoa determinada, será impossível
conceber os direitos reais em particular; e os direitos absolutos em geral, como categorias jurídicas.
Se déssemos um conteúdo qualquer à pretensão, estaríamos, segundo Chiovenda, apenas
duplicando o conceito de direito subjetivo. O direito subjetivo é pensado como o "agir" de quem
tem direito (que, é de supor, seria o agir de quem tem "interesse").
Conseqüentemente, será impossível compreender não apenas os direitos reais, mas todos os direito
absolutos, como os direitos de personalidade, que não se dirigem contra uma pessoa determinada.
Poderão, sem dúvida, dirigirem-se "no processo", porém, é bom lembrar, ainda estamos no direito
material!
Se a norma cria somente "deveres", como construir um "dever" genérico (erga omnes) de respeito,
próprio dos direitos absolutos, especialmente dos direitos reais? Enfim, pensa-se o direito como
"atividade", não como o "estado de quem tem direito"; e, mais, raciocina-se como se o direito esteja
colocado numa relação processsual.
Daí, a assimilação dos direitos absolutos aos direitos obrigacionais. Este é o paradigma sob o qual
opera a doutrina processual moderna; e que permitiu a Chiovenda afirmar que todos os direitos,
sejam reais ou pessoais, transformam-se em obrigacionais, quando postos numa relação processual
(Instituições de dirito processual civil, 2ª edição brasileira, 1965, vol. I, p. 25).
Para Chiovenda, conceber a actio como uma categoria de direito material, implicaria numa
"duplicazione inutile del concetto stesso del diritto" (L´azione nel sistema dei diritti, cit., p. 6). Se,
como tomador, recebo a cambial e a conservo no cofre, para essa curiosíssima doutrina, ainda não
terei direito subjetivo! Direito subjetivo, como pensava Chiovenda, surgirá com a actio, ou seja,
quando eu agir . . . em juízo, diria Calamandrei, discípulo de Chiovenda, na esteira de Thon. Se
criamos uma ação no direito material, estaremos, segundo ele, duplicando o conceito de direito.
2. A doutrina que confunde direito subjetivo com o "agir" de quem tem direito. Considere-se que,
para a doutrina, este agir exerce-se através da ação judicial. O direito, em última análise, confunde-
se com um "agir". Esta atividade que lhe é própria fez com que Alessandro Levi em seu estudo
introdutivo à tradução italiana da obra de August Thon, recordasse a crítica lançada por Binding
contra Thon, ao indagar-lhe "se a tenore della teoria da questo professata, il fortunato individuo, il
quale fosse morto senza che nessuno avesse aggredito i suoi beni, non fosse dunque mai divenuto
titolare d´un diritto di proprietà" (L´opera scientifica di Augusto Thon, p. XLV-XLVI).
Claro, se o "afortunado" indivíduo não passase pelo dissabor de ter de socorrer-se da jurisdição,
para transformar os "interesses" em "direitos" (que, segundo Carnelutti somente se constituiriam
quando "il creditore si muove veramente chiedendo la condanna"), acabaria, por força da teoria,
tendo morrido sem jamais ter sido titular do direito de propriedade! Essa doutrina desmorona-se por
si mesmo e, não obstante, ainda conta com um apreciável e variado número de seguidores, a
maioria deles seguidores inconscientes.
À propósito, Jean Dabin, referindo-se a Windscheid e aos vínculos de seu pensamento com August
Thon, que pressupunha nascer o dirito subjetivo da violação da norma, vale-se do exemplo do
direito à vida, para mostrar que ele nasce com o nascimento do próprio sujeito e não depende, para
existir, de um ato de vontade de seu titular e, menos ainda, de sua violação (El derecho subjtivo,
tradução espanhola de 1955, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 77). Não fora assim,
teríamos de dizer, com Levi, que o direito à vida somente nascerá quando seu titular sucumbir,
vítima de homicídio.
Para August Thon, a característica do direito subjetivo privado está na circunstância de o
ordenamento prometer, ao tutelado pela norma, "em caso de transgressão", uma "pretensão privada"
com a finalidade de "realizar o escopo por ela [a norma] perseguido". Daí que essa tutela (não do
sujeito, mas da norma) torna-se um direito do "sujeito tutelado" (Norma jurídica e direito subjetivo,
tradução da edição alemã de 1878, CEDAM, Pádua, 1951, p. 219).
Se o direito subjetivo fica reduzido a isto, então não se pode falar em pretensões e ações de direito
material. O que conceituamos como ação, para Thon é o própiro direito subjetivo, que não passaria
de um "instrumento utilizado pelo sistema" para realizar "o escopo perseguido pela norma", a qual,
ao invés de atribuir direitos, cria apenas "deveres".
Outra observação importante é constatar que os processualistas brasileiros muitas vezes falam em
pretensões e ações "privadas", quando deveriam referir-se a pretensões e ações de direito material,
referindo-se a "direito privado material", ou a "direito subjetivo privado", ao invés de direito
subjetivo material.
Limitam-se a copiar a doutrina italiana, sem compreender que o sistema (unitário!) da jurisdição
brasileira cuida de pretensões materiais tanto públicas quanto privadas; e, atualmente, mais de
pretensões públicas do que propriamente de pretensões privadas.
3. Nas considerações precedentes, dedicamos atenção especial ao conceito de pretensão na doutrina
dos juristas comprometidos – consciente ou inconscientemente – com a teoria da unidade do
ordenamento jurídico. Pensamos que essa análise do conceito de pretensão possa contribuir para sua
compreensão. Vimos como o conceito construído inicialmente por Windscheid, sofreu, nos juristas
italianos, várias deturpações, que acabaram distanciando-o muito do conceito proposto pelo
romanista alemão.
O aspecto relevante dessa trajetória do conceito é ver como os italianos aproveitaram-se de uma
imprecisão existente nas fontes romanas, entre ação de direito material (virtude imanente ao direito
subjetivo) e a faculdade de exercer judicialmente a ação processual. Windscheid, reportando-se às
fontes, parece sugerir que se "exerce a actio", quando na verdade "afirma-se a existência da actio",
como se afirma, em juízo, a existência do "direito que se alega a ter".
A imprecisão de Windscheid está aqui: - na relação processual, não se "exerce" a ação de direito
material; não se exerce a actio, assim como não se exerceria o direito subjetivo. Tanto a ação (de
direito material), quanto o próprio direito subjetivo, são categorias que, no processo, "alegam-se"
existentes. Para vê-los reconhecidos, "exerce-se" a ação processual.
Windscheid – depois de conceituar ação e direito material –, transferiu o conceito para o campo do
processo, dizendo que os romanos referiam-se à actio também como uma categoria processual,
dizendo "exercer-se" a actio na relação processual. Seria como dizer que o autor, ao ingressar com a
ação estará exercendo seu direito subjetivo (Savigny). O direito subjetivo, assim como a actio
romana, não se "exercem", alegam-se no processo. O que se exerce é a ação processual.
4. É importante registrar o artifício utilizado pelos juristas italianos para eliminarem as pretensões.
Esforçam-se inicialmente em mostrar como foram inúteis as tentativas de Windscheid de explicar o
conceito de pretensão – definida como "exigibilidade" – do titular do domínio, enquanto dirigida
pelo proprietário contra todos, ou seja, uma pretensão preventiva (!), destinada a impedir que os
demais ofendam o direito de propriedade.
Verifiquemos como os civilistas italianos, Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa, em suas importantes
notas à versão italiana das Pandetas de Windscheid, iniciam traduzindo, no sentido correto, o
conceito de pretensão, proposto pelo jurista alemão: "A expressão alemã Anspruch, se a
traduzíssemos literalmente significaria pretensão. Mas o pretender em si, como fato, para servirmo-
nos da expressão de Windscheid, não representa seu verdadeiro conceito, porquanto deve tratar-se
de um conceito de pretender com fundamento jurídico, ou seja com razão (ragione). Este conceito
pode ser expresso muito bem pelo clássico e tradicional vocábulo da nossa escola jurídica, ragione.
Ragione, italianamente é o direito não considerado como uma entidade abstrata, mas como
expressão concreta" (Notas ao Diritto delle pandette de Windscheid, Turim, Editora UTET, 1930, 4º
vol. p. 204).
Vimos antes que, especialmente Satta, contrapunha o direito tratado pelo juiz como o direito
"concreto", em oposição ao direito material que seria mera abstração, enquanto "norma". Agora
estamos vendo que, para Fadda e Bensa, o direito – que eles consideram pretensão – seria o direito
"concreto" oposto a uma entidade "abstrata", que seria o direito praticado no convívio social. A
sugestão de que o direito material seria constituído de abstrações deriva de Rudolf Jhering.
Salvatore Satta identificava o ordenamento jurídico com a jurisdição (Commentario al Codice di
Procedura Civile, vol. I, cit., p. 17-18).
O sistema jurídico, constituído pelo conjunto de normas, será um sistema abstrato. Ele não toca na
realidade social. É pura norma e, como tal, abstrato e genérico. Concretiza-se na sentença. Quando
compro algo ou emito uma cambial, ou faço um pagamento não "concretizo" o ordenamento
jurídico. A "aplicação" do direito, sua "concretização " dá-se, para Jhering, pela sentença.
Como vemos, a teoria da "unidade do ordenamento jurídico" tem ascendentes ilustres. É
interessante igualmente observar como para Jhering, e para a doutrina moderna em geral, o direito
transformou-se numa simples técnica, que conseguiria a plenitude de sua realização "científica"
pelas mãos do juiz.
Desta perspectiva, torna-se compreensível a eliminação das ações, atualmente substituídas pelas
"tutelas". O autor não "age", implora "tutelas". É fácil identificar em Thon, Kelsen e Pekelis os
raízes teóricas desta nova teoria em voga, tanto na Itália quanto no Brasil. As coisas acontecem
entre norma e sentença, entre o direito enquanto norma (abstrato, como toda norma) e sua
concretização na sentença. O direito material seria o campo sociológico dos "interesses", que ainda
não ingressara na esfera da juridicidade.
O direito da vida real não entra nesse modo de conceber o fenômeno jurídico. A oposição entre
direito material e processo estava, para Jhering, em que o direito material consistiria numa
"réalisabilité materielle" (não ainda jurídica), porém "relative" do direito, sujeito às contingências,
vicissitudes e incertezas da vida social, enquanto a "técnica" de sua aplicação jurisdicional
consideraria o direito em seu aspecto puramente formal (L´esprit du droit romain, vol. I, p. 51) e, a
partir daí, tornado realmente jurídico.
Jhering esclarece que a "réalisabilité formelle" do direito será objeto de sua atenção, justamente no
volume III da obra, em que ele exporá "la théorie de la téchnique sous le nom de applicabilité du
droit" (nota 20 dessa página). O direito nasceria de sua "aplicabilidade" pelo juiz.
Somente o juiz poderia aplicar o direito, não os particulares, em suas variadas relações sociais.
Quando as pessoas assinam um contrato, ou quando alguém torna-se proprietário, porque registrara
no cartório imobiliário a escritura compra o imóvel, ainda não "aplicariam" o ordenamento jurídico.
Na verdade, essas operações não seriam, sequer, jurídicas, por serem aplicações apenas "relatives",
incertas, inseguras de um suposto direito. Para o grande romanista, a autêntica "prática jurídica" é a
que se dá através da jurisdição. A técnica de sua aplicação formal faria o direito "entrer dans la
pratique juridique". Antes, poderia haver prática social, porém não ainda prática jurídica.
5. Nas proposições tanto de Jhering quanto dos demais juristas mencionados até aqui, aparece
dissimulado, mas visível à olho nu, um dos pressupostos que está presente em todas essas teorias a
respeito do conceito de pretensão, qual seja, o direito concebido como uma "entidade abstrata", em
oposição ao direito tornado "concreto", pelo processo.
Claro, se o direito é "norma" então o comportamento social, as condutas através das quais os
homens realizam seus negócios, tidas por nós como jurídicas, não o seriam para essa doutrina,
porquanto ainda não representariam a expressão "concreta", a "aplicabilidade" de uma norma,
enquanto prescrição legal.
A conduta humana pode estar conforme ao direito, mas poderá igualmente apresentar-se em
irremediável oposição ao que a norma jurídica prescreve. Como então vislumbrar nessas condutas, a
"concreção" de uma norma? Como conservar a sonhada "segurança jurídica", exigida do direito
pelo racionalismo, numa conduta social que poderá ser o seu oposto?
Para o cientificismo das concepções jurídicas modernas, é inconcebível atribuir aos
comportamentos humanos a realização "concreta" do direito. Ou o direito (a norma) vive fora do
processo como prescrição "abstrata", ou torna-se "concreto", quando aplicado pelo juiz.
Sempre a dificuldade de pensar o inseguro, o provisório, o instável que ainda não é, que poderá "vir
a ser", como resultado do processo. Para a doutrina, o direito "será" ou "não será". O estado de
pendência, que torna o direito, no processo, uma expectativa, é impensável, para a doutrina. A
doutrina que descende do racionalismo, não labora com categorias processuais, teoriza sobre o
processo valendo-se de categorias do direito material.
Este pressuposto está presente na maioria, senão em todos os juristas, que se recusam a admitir o
conceito de pretensão. Veja-se como Tullio Ascarelli concebe a "concreção" do direito: "Testo e
comportamento sono sempre equivoci . . . lo sono necessariamente e inevitabilmente, data la
inevitabile astratteza della norma. Perciò l´interpretazione – sempre necessaria – non si pone come
specchio rispetto al dato, ma come sempre nuova formulazione di norma . . . La norma così è
sempre e solo quella interpretativamente formulata e in funzione di una sua applicazione e in realtà
non esiste se non nella sua applicazione" (In tema di interpretazione ed applicazione della legge,
Rivista di diritto processuale, 1958, vol. I, CEDAM, p. 15).
Para Ascarelli, o "dado" da vida real é sempre equívoco; a "norma" somente se concretiza em sua
aplicação, naturalmente jurisdicional, única forma possível de obter "certeza" de que se está a
aplicar a norma.
Os particulares, quando realizam atos e negócios jurídicos, poderão supor que estejam a aplicar a
norma, quando na realidade a estão infringindo, logo não "concretizam" direito. Esta é a sutileza de
que os juristas se valem para ocultar seu compromisso com a doutrina da "unidade do ordenamento
jurídico".
A natural "eqüivocidade" dos textos e dos comportamentos humanos (Ascarelli) impede que se lhes
atribua o sentido da realização "concreta" da norma. "Cientificamente", a norma somente poderá
existir quando aplicada pelo juiz. É isso que a doutrina pressupõe quando recusa-se a ver direito
("concreto"), pretensões e ações fora do processo.
De suspeita análoga, quanto a seu compromisso com a doutrina do unidade do ordenamento
jurídico, poderíamos acusar Castanheira Neves, quando ele afirma que, se não cronologicamente ao
menos intencionalmente as leis são elaboradas ex post facto. "Compreendemos isto – que as leis
[moderno-iluministas] deixam de ser essencialmente prévias e independentes da sua aplicação,
mesmo quando a esta de facto se antecipam . . " (O instituto dos 'assentos' e a função jurídica dos
supremos tribumais, Coimbra, 1983, p. 602). Não creio, porém, que se deva incluir o conhecido jus-
filósofo dentre os partidários da corrente que sustenta a unidade do ordenamento jurídico, tendo em
vista que, antes, mostrara ele o direito vige nas relações sociais, porém de maneira "indeterminada",
carendo do processo porque o direito, "estando sempre em mutação, tem de ser fixado para um
determinado momento temporal" (p, 126).
6. Voltando à exposição de Fadda-Bensa, veremos que eles haviam observado o seguinte: "Nei
diritti di obbligazione è evidentemente inutile far distinzione fra diritto e ragione. La relazione del
diritto con una o più persone determinate vi è da bel principio. Nel diritto reale invece il titolare non
si trova di fronte a una determinata persona che al momento della violazione. Parlare qua di regione
contro ogni persona, come fa il Windscheid, è cosa da non si potere ammetere" (p. 205-206).
Antes haviam afirmado que o conceito de ação é um elemento essencial (constitutivo) do conceito
de direito (observe-se que estamos no domínio do direito material). Porém, Fadda-Bensa avançam
um pouco mais e afirmam: "Talchè nel campo del diritto privato diritto e azione sono indissolubili";
mais, "são um conceito único" (anzi sono un concetto solo).
Entre dizer que a ação integra o conceito de direito e afirmar que direito e ação (enquanto conceitos
de direito material) são a mesma coisa, a distância é considerável, sob o ponto de vista lógico.
Entretanto os dois juristas a percorreram inadvertidamente, obedientes à concepção que somente vê
o direito através do processo, pela via de sua acionabilidade judicial. Direito e ação (de quem tem
direito) seriam "un concetto solo".
Explica-se, portanto, que, no plano do direito das obrigações, para eles, o conceito de pretensão
seja inútil, por estar confundido com o próprio direito subjetivo: "È il diritto stesso, che prende
direzione concreta (o itálico é nosso) e si fa valere contro il violatore" (p. 206).
Para os citados civilistas, o direito enquanto estado, enquanto inatividade, seria, milagrosamente, a
mesma coisa que a ação; seria o direito tornado "concreto" através da ação. Isto quanto aos direitos
obrigacionais. Já no plano dos direitos reais (absolutos em geral), seria impensável o conceito de
pretensão "contra todos".
Fadda-Bensa e os demais juristas que adotam a mesma compreensão não levam em conta a
ambigüidade congênita, existente em Windscheid, do conceito de pretensão, que o célebre
pandectista alemão identificou com a actio, fazendo-o, portanto, obrigacional. Windscheid estava no
pleno domínio da universalização da actio do direito privado romano, que nos vem do direito
romano-cristão medieval, sendo-lhe portanto natural identificar pretensão de direito material com a
actio que, não esqueçamos, era também pretensão de direito material, porém obrigacional (!) no
direito romano.
§ 8º - A pretensão como categoria de direito material
1. Vimos, na exposição precedente, as incompreensões que acabaram mutilando do conceito de
pretensão, especialmente na doutrina italiana, devidas aos juristas que se negam a aceitar essa
categoria, como uma entidade jurídica e daqueles que, mesmo se dispondo a aceitá-la, consideram-
na um instituto despido de interesse prático.
Antes de chegar à obra de Pontes de Miranda, que será nosso próximo cometimento, daremos
indicações de outros juristas que, fora da Itália, preservaram a categoria das pretensões de direito
material.
2. Comecemos por uma obra clássica, das mais consagradas, o Tratado de Direito Civil, de Ludwig
Enneccerus. Em várias oportunidades, ao tratar do direito das obrigações, refere-se o tratadista às
pretensões, assim como os autores responsáveis pelas edições mais recentes desse Tratado. Por
exemplo, ao examinarem a pretensão de indenização, no contrato de compra e venda, escrevem os
juristas: "Para que haya lugar a la pretensión de indemnización es suficiente que, dadas las
circunstancias, fuera lícito al vendedor considerar indispensable los gastos (§ 670), pues la idea
fundamental es que el vendedor deba considerarse como un mandatario . . . En tanto que, conforme
a estas reglas, el vendedor tenga una pretensión por los gastos, le corresponde también naturalmente
por razón de los mismos el derecho de retención" (Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones,
33ª edição, vol. II, Primeira Parte, § 104).
Prosseguindo, escrevem os autores, aludindo ao dever de garantía que cabe ao vendedor: "Todas las
pretensiones de prestación de garantía, incluso las dirigidas a la indemnización, están excluidas
cuando al tiempo de la conclusión del contrato el comprador (o su representante en las
negociaciones) conocía el vicio o la ausencia de la cualidad asegurada (§ 460, I)" (ob. cit., § 109).
Mais adiante, tratam Enneccerus-Lehmann de um ponto decisivo para compreender a distinção
entre direitos subjetivos e pretensões. Referimo-nos à prescrição, que todos sabem não atingir o
direito, mas as pretensões e respectivas ações. Está escrito o seguinte: "Las pretensiones de
redhibición, reducción e indemnización prescriben a los 30 años, si el vicio de la cosa o la ausencia
de la cualidad asegurada han sido ocultadas dolosamente (o bien si se ha hecho creer dolosamente
en la existencia de la cualidad . . . A parte del caso de ocultación dolosa, todas las pretensiones que
se fundan en un vicio o en una cualidad asegurada (o sea, no sólo las pretensiones de reducción y
redhibición sino también de la indemnización) prescriben a los seis meses del suministro si se trata
de cosas muebles, y si se trata de inmuebles al año de la entrega" (ob. cit., § 111).
O parágrafo seguinte da obra é dedicado "a la relación de las pretensiones de saneamiento con los
derechos del comprador resultante de la violación culposa de un crédito y de un contrato bilateral"
(§ 112).
3. A exposição da doutrina alemã, a respeito de pretensão, na verdade, seria supérflua, porque é o
próprio sistema jurídico deste país a consagrar o conceito de Anspruch, dispondo, por exemplo, que
será o "direito de exigir", que está submetido à prescrição. Não é o direito subjetivo que prescreve.
É o direito de exigir (pretensão) o cumprimento da obrigação que incumbe ao destinatário do
respectivo dever jurídico.
Mesmo assim, é oportuna a menção a outros juristas, além de Pontes de Miranda, que reconhecem
a existência e validade do conceito de pretensão, tendo em vista que, entre nós, não é costume
criticar juristas estrangeiros, mesmo quando os nossos apenas reproduzam seus ensinamentos. Com
nosso espírito provinciano, não costumamos ir além – quando vamos – da crítica local. Preferimos
criticar a extensão local das doutrinas européias, para não irmos à fonte.
Este reprovável costume, pode sugerir, no caso de que se cuida, que a posição de Pontes de
Miranda não passe de um mal-entendido, de uma grosseira falsificação conceitual ou simplesmente
de uma fraude intelectual de um jurista que se tenha desligado das legítimas fontes européias. Por
isso é bom recordar que o conceito de pretensão está consagrado no direito alemão e seus mais
legítimo representantes tratam dele, correntemente, em suas obras.
4. De resto, a própria discussão a respeito de ser a pretensão uma flatus vocis, como pretendera
Fazzalari, para nós perdeu o interesse, tornando-se anacrônica, depois que o atual Código Civil
incorporou a pretensão, como uma categoria de direito material.
É verdade que o legislador não foi capaz de superar a tradição racionalista de nossa formação,
conservando-se, ao redigir o art. 189, fiel a Savigny, e a seus descendentes, que não conseguem
conceber uma "pretensão preventiva".
Para nosso Código Civil, somente depois de "violado o direito", nasce a pretensão. Antes, o direito
terá de ser destruído, para depois o juiz recompô-lo.
É este juiz, cuja única função era reconstituir o passado, remendando o direito que fora destruído,
que os novos tempos tornou anacrônico.
O legislador conservou-se submisso à doutrina que não concebe uma classe de tutela preventiva,
mostrando, com isso, uma crua infidelidade ao art. 5º, XXXV da Constituição Federal, que promete
tutela preventiva.
O equívoco do legislador, aliás, não ficou nisso. Também errou ao dizer que a pretensão nasce da
"violação do direito". Ainda que se esteja a pensar em tutela repressiva, o que nasce com a violação
do "direito" é a ação, não a pretensão. Disse Pontes de Miranda: "O que nasce quando se exige a
prestação é a ação, se o devedor obrigado não na satisfaz" (Tratado de direito privado, 1955, Tomo
VI, Editor Borsoi, § 660, 5). A distinção entre "pretensão" e "ação" é decisiva para que se tenha uma
compreensão correta, não apenas da obra de Pontes, mas do direito material.
Cometeu o legislador de nosso Código Civil um erro enorme, ao reconhecer a existência das
pretensões e, ao mesmo tempo, eliminar as ações, que o art. 75 do Código Civil anterior
contemplava. Supôs o legislador do atual Código Civil que, uma vez "violado o direito", nasceria a
pretensão. É claro que, legislando no domínio do direito material, essas categorias devem se
pensadas e tratadas como "realmente existentes"; para o legislador, o que teria sido violado seria o
direito existente, assim como teria nascido ao respectivo titular uma pretensão realmente existente.
Pois bem, segundo os autores do Código, para essa pretensão concebida como existente, daria o
sistema processual uma "ação" processual, outorgada também aos postulantes que não dispõe nem
de direito subjetivo, nem de pretensão "realmente existentes".
Seria melhor, pelo menos seria coerente, que os autores de nosso Código Civil recusassem tantos as
pretensões quanto as ações materiais. A admissão por metade dessas categorias gera uma
contradição insuperável: o titular da pretensão não terá ação de direito material. O direito subjetivo
"violado", segundo o art. 189, faria nascer a pretensão de direito material. Certamente essa
pretensão geraria, no plano processual, uma "ação procedente", pois não se imagina como –
havendo o "direito violado" dado nascimento à pretensão de direito material – não lhe corresponda
uma ação que o realize (dito no art. 75 do Código Civil anterior, "a todo o direito corresponde uma
ação que o assegura") ao invés de uma "ação" abstrata, conferida também aos que não têm direito.
Dito de outro modo: não se imagina como poderia o "direito violado" produzir uma ação
improcedente; ou existe a pretensão e dela haverá de nascer a respectiva ação, ou não existe; e
aquele que, no plano processual, "se diz" titular da pretensão terá de demonstrar a veracidade dessa
afirmação, sob pena de a ação ser improcedente, porque o direito que se dizia violado não existia,
ou, existindo, não fora violada a respectiva pretensão.
O que não se pode é transitar de um plano ao outro como se os conceitos e categorias do direito
material pudessem ser utilizadas no processo. Resumindo, os legisladores do Código Civil
ignoraram o estado de "pendência" que torna os direitos materiais simples "expectativas" quando
controvertidos na demanda judicial. No fundo, não concebem a existência dos dois planos. Ao
eliminarem a categoria da ação material, sugerem que todas as ações sejam procedentes.
Devemos, porém, insistir num ponto: o direito nunca é violado, violam-se as pretensões. O direito
de crédito, mesmo que o devedor se tenha tornado inadimplente, conserva-se íntegro; a propriedade
também não é "violada" por que o intruso expulsou do imóvel o proprietário. Ele continua tão
proprietário quanto antes. O agressor violara a "pretensão à omissão", que todos, inclusive o
esbulhador, estavam obrigados a respeitar. O que nasce da violação da pretensão, dito no texto legal
"violação do direito", é a ação, não a pretensão. As pessoas que conhecem a obra de Pontes não
poderiam cometer erro tão primário.
O equívoco exposto nesse art. 189, no entanto, tem precedentes eminentes, como se vê do texto do
tratado de Enneccerus, há pouco transcrito, em que os autores dedicam o parágrafo ao exame da
relação entre as pretensões de saneamento e os direitos do comprador. Esse texto, refere-se ao fato
de resultar a pretensão "de la violación culposa de un crédito". O que "resulta" da violação da
pretensão (não violação do crédito!) é a ação de direito material; é a ação pensada como procedente.
Ação de quem tem direito (violado ou ameaçado de violação, segundo a Constituição).
É necessário insistir em que estamos a tratar de categorias de direito material, pressupostas, no
discurso, existentes. No plano do direito material, não existem ações improcedentes, como não
existem "pretensões improcedentes e nem "direitos improcedentes". A qualificação de
"improcedente" comumente atribuída às ações, ou até mesmo aos direitos, nasce da natureza incerta
e problemática dos direitos, pretensões e ações, durante o estado de pendência da relação
processual.
A discussão, porém, revela que, mesmo a doutrina alemã, que tem de lidar com a pretensão, como
direito vigente, teima em ignorar a categoria das ações.
5. Enneccerus-Lehmann iniciam a exposição da doutrina geral do Direito das Obrigações,
transcrevendo a norma que define a pretensão: "El § 241 del C. C. dice: 'En virtud de la obligación
el acreedor tiene derecho a exigir del deudor una prestación. La prestación puede consistir también
en una omisión" (Derecho de obligaciones, cit. vol. I, § 1º). Mais adiante, tratam os juristas da
pretensão real de entrega, atribuída pelo § 281 ao propietario contra o possuidor, para dizerem que a
"aplicabilidad del § 281 a la pretensión de entrega del propietario contra el poseedor (§ 985) fue
afirmada por el Tribunal del Reich , pero luego la negó porque la pretensión real se extingue, dado
su concepto, cuando el poseedor pierde la posesión, a diferencia de lo que ocurre con la obligación
contractual, que lleva en sí la posibilidad de que subsista la obligación a pesar de que
posteriormente se produzca imposibilidad, transformándose, por tanto, según la presumible
voluntad de las partes, en obligación de entregar la indemnización" (ob. cit. vol. I, § 46, p. 248).
O registro destas observações mostra como a "pretensão real" poderá extinguir-se sem que o
respectivo direito real seja sequer ameaçado de violação. O proprietário, na hipótese figurada, não
mais terá pretensão de entrega contra o possuidor que perdera a posse, mas conserva-se tão
proprietário quanto antes.
6. Heinrich Lehmann, no Capítulo IV, de seu Tratado, dedicado ao estudo do "direito subjetivo e
pretensão", escreve: Pretensión es el derecho a exigir de otro un acto ou una omisión" (Tratado de
derecho civil, vol. I, § 13, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956 p. 137).
Logo a seguir, Lehmann reproduz o que há pouco dissemos a respeito de incolumidade do direito
subjetivo que tenha alguma de suas pretensões violadas: "Subsiste el derecho de propiedad en sí
mismo, lo que se demuestra cuando la cosa pasa a manos de otro poseedor, que no podrá alegar ya
la prescripción; contra este nuevo poseedor renace del derecho de propiedad una nueva pretensión,
en armonía con el § 985".
Se não fosse uma tosca caricatura, diríamos que, no direito brasileiro, a propriedade sobre uma
gleba de terra somente poderá ser violada destruindo-se o serviço de registro imobiliário, de modo
que não seja possível refazê-lo, porquanto, de outro modo, todas as agressões que se lhe fizerem,
não a destruirão, atingindo apenas as pretensões que emanam do "direito de propriedade".
Devemos insistir: o direito material somente poderá ingressar no processo como fundamento para
alguma "pretensão" de que o autor alegue a violação. Nunca se irá controverter sobre direitos, sem
que alguma "exigência", lhes seja própria (pretensão), venha posta, na relação processual, como res
deducta.
Lehmann, ao tratar da relação entre pretensões e direitos absolutos, teve o cuidado de mostrar que
essas categorias não se confundem, embora a pretensão seja uma conseqüência do direito absoluto,
como de resto será sempre uma conseqüência de qualquer direito: "La pretensión nace del derecho
absoluto, es su consecuencia; ahora bien, no debe ser equiparada al derecho absoluto. Esto se
demuestra claramente al través del examen de la propiedad. Esta no es una pretensión, pero de ella
pueden derivar pretensiones cuando alguien entre en conflito con el señorio del propietario; así
acontece con la pretensión de entrega en caso de desposesión (§ 985). De igual modo pueden
derivar del derecho de propiedad pretensiones omisionales (§ 1.004)" (§ 13, II, 1).
Enfrentando a conhecida imprecisão do Código Civil alemão, então vigente, a respeito das
pretensões obrigacionais, que o legislador parecia identificar com o próprio direito de crédito,
afirma Lehmann: "Como quiera que sea, lo cierto es que la relación obligacional en sentido lato no
debe de modo alguno equipararse a la pretensión" (§ 13, II, 2).
7. Andreas von Thur, outro clássico civilista alemão, escreve o seguinte: "Debe distinguirse de la
pretensión del derecho privado, que está dirigida hacia la contraparte, lo que la doctrina más
reciente del proceso civil llama, con Wach, pretensión a la protección jurídica, o, con Hellwig,
'derecho de acción': tratase del derecho público del sujeto perjudicado en su estado jurídico de
derecho privado, o amenazado, a invocar el poder del Estado para la declaración y la realización
coactiva de su derecho" (Teoría general del derecho civil alemán, tradução de 1946, DEPALMA,
Buenos Aires, § 15, nota 2, p. 300).
É claro que von Thur, ao aceitar a doutrina de Wach, transfere para o direito processual esse
"direito de ação" de quem "tem direito", com a óbvia conseqüência de terem-se o que seria uma
"ação processual" abstrata, como ações sempre procedentes.
Pouco mais adiante, escreve o civilista: "La pretensión no surge únicamente de los derechos de
crédito, sino también de los absolutos y, en particular, de los reales. Pero, en este campo, no es tan
esencial para el contenido de señorío jurídico inmediato sobre la cosa: el propietario puede utilizar
la cosa a su antojo; el titular de la servidumbre puede usar la cosa en los límites de su derecho; el
acreedor prendario puede satisfacer su crédito mediante la venta de la cosa, sin que necesiten exigir
de alguien (itálicos ausentes no texto) un hacer o un no hacer, al menos hasta tanto no se enfrenten
con la posesión ajena que de acuerdo con el § 858 debe ser respetada . . . Lo mismo puede decirse
de la potestad paterna o tutelar, que por su estructura constituyen derechos absolutos. En todos los
casos aludidos, el derecho existe y puede ejercitarse sin que nazca para el titular una pretensión" (p.
302).
Ao iniciar seu Tratado das Obrigações, dá-nos von Tuhr um elemento que permite desligar,
definitivamente, a pretensão, enquanto categoria jurídica, de seus pretensos vínculos com o
processo. Escreve ele: "A la sujeción en que se constituye el deudor corresponde para el acreedor, el
derecho a reclamar la prestación adeudada. Esta reclamación puede ejercitarse extrajudicialmente,
por medio de una intimación a cumplir, o ante los Tribunales, entablando la acción correspondiente.
El derecho a reclamar la prestación denominase, en términos jurídicos, 'pretensión'. Este derecho
constituye la medula del crédito y la facultad más importante que de éste se deriva para el acreedor.
De aquí que la teoría identifique con frecuencia ambos conceptos: crédito y pretensión. También la
ley suele confundirlos. Sin embargo, en un análisis preciso de la obligación, no hay más remedio
que diferenciarlos" (Tratado de las obligaciones, tradução de 1934, Editorial Reus, Madrid, vol. I, p.
8).
"Esta reclamação pode exercitar-se extrajudicialmente", diz Andreas von Tuhr. Mas o civilista
avança mais: "Existen 'pretensiones' que no descansan sobre crédito alguno, sino que nacen del
ejercicio de un derecho absoluto, como son las que provienen de los derechos reales, a que nos
referimos hace poco. Pero, aun contrayéndonos al campo de las obligaciones, no hay razón para
identificar los dos conceptos de crédito y pretensión. La diferencia resalta en dos respectos: 1.
Existe crédito tan pronto como se le adeuda la prestación al acreedor. En cambio, para que haya
'pretensión' es menester que el acreedor pueda reclamar; es decir, que el crédito esté vencido. 2. La
'pretensión' es la facultad más importante, aunque no la única que el crédito encierra para su titular"
(loc. cit.).
A pretensão, mostra o civilista, não é o crédito, mas uma de suas mais importantes "faculdades",
portanto uma de suas conseqüências. "Existe crédito desde o momento em que se constitui a
prestação", mas ainda não existe "pretensão". "Para que haya pretensión es menester que el acreedor
pueda reclamar".
8. Podemos encerrar esta breve incursão na doutrina alemã, dedicando-nos ao exame das lições de
Karl Larenz sobre o conceito e a importância do conceito de pretensão.
Em sua famosa "Teoria geral do direito privado alemão", escreve o consagrado civilista, no
capítulo dedicado ao estudo das "pretensões e exceções": "El Código civil, en el artículo 194, ap. 1,
designa como 'pretensión' el derecho de exigir de otro un hacer u omitir. Determina que tal derecho
está sujeto a prescripción. Además de relacionarlo con la prescripción, el Código habla de
'pretensiones', por ejemplo, en los artículos 819, ap. 1. 847, ap. 1, párrafo 2, 863, 883, 888, 931,
986, ap. 2, 1.001 y ss, 1.004 . . . Tal como resulta de ellos, las 'pretensiones' pueden basarse tanto en
una relación obligacional como en una relación jurídico-real, jurídico-familiar o hereditaria.
Respeto a la pretensión, se trata de un concepto técnico-jurídico que se aplica en las más diversas
relaciones. La cuestión es determinar cuál es el contenido específico de tal concepto y en qué reside
su función dentro del sistema legislativo. En lo referente al primer punto de la cuestión ha de atraer
la atención el que la definición coincida literalmente con la dada por la ley en el articulo 241 sobre
la relación obligacional . . . No obstante, el que no sea el crédito el único tipo posible de
pretensiones resulta ya del artículo 194, ap. 2, que trata de pretensiones derivadas de una relación
jurídico-familiar. Asimismo son de gran importancia las llamadas pretensiones 'reales', que
corresponden, bajo ciertas condiciones, al propietario de una cosa o al que tiene otro derecho real
sobre ella . . . Si exceptuamos las pretensiones que tutelan la posesión, las cuales protegen ésta
como situación de hecho contra injerencias arbitrarias, las pretensiones de defensa, así como las
pretensiones reales de entrega, sirven al restablecimiento o al mantenimiento de la situación que
corresponde al derecho en que aquéllas se basan. El titular de un derecho de dominio o de un
derecho de la personalidad, según el criterio de nuestro Código, necesita tales pretensiones a fin de
imponer judicialmente su derecho frente a quien le perturba en el ejercicio del mismo o que
mantiene una situación opuesta a su derecho. Con ello aparece la función más importante del
concepto de pretensión: señala tanto la legitimación material como la posibilidad de ejercicio e
imposición, por vía de acción, de una exigencia específica de una determinada persona frente a
otra" (Derecho civil - Parte general, 3ª edição alemã, 1975, Editorial Revista de Derecho Privado,
1978, Madrid, § 14, p. 313-314).
A observação de Larenz de que a disposição do Código Civil alemão que define a pretensão
restringe, sem razão, o conceito apenas ao direito obrigacional, quando ele se estende aos demais
campos do direito, é crítica correta mas incompleta. Há dois outros defeitos sérios nessa definição.
O primeiro, apontado por Pontes de Miranda, ao mostrar que o Código alemão sugere que todas as
pretensões deveriam referir-se apenas às obrigações de fazer e não fazer (Tratado de direito privado,
Editor Borsoi, 1955, Tomo V, § 617, 1).
O segundo defeito, de conseqüências mais graves, está em identificar direito subjetivo com
pretensão, ou a sugerir identidade entre as duas categorias, defeito igualmente denunciado por
Pontes, ao mostrar que, entre direito, pretensão e ação, deve haver, necessariamente, "três posições
em vertical": - o direito, enquanto "estado" de quem tem direito; o "direito exigível" (pretensão) e a
condição de quem, tendo inutilmente "exigido", passa a "agir" (exercer ação), que Pontes insiste em
que são categorias separáveis (Tratado de direito privado, citado, § 615, 1). Quem se torna credor,
por força da uma relação obrigacional, ainda não adquiriu pretensão alguma. A pretensão nascer-
lhe-á quando seu direito subjetivo tornar-se exigível. Nos direitos a termo, quando verificar-se o
termo inicial.
Embora seja cansativo ter de repetir a cada passo o que deveria ser óbvio, é prudente insistir em
que estamos a falar de um agir (exercer ação) proibido, cuja satisfação se dará – embora seja
privadamente proibido – através da jurisdição.
Larenz registrou essa assimilação conceitual, mas não lhe atribuiu importância. Mostrou ele que o
texto que define a pretensão é idêntico ao texto que conceitua a relação obrigacional ("la definición
coincida literalmente con la dada por la ley en el articulo 241 sobre la relación obligacional"). Esta
identificação equivocada foi fatal para as confusões subseqüentes.
Se a pretensão deve nascer sempre de uma relação obrigacional, com a qual esteja identificada,
então a inutilidade do conceito revela-se óbvia. Além de inútil, logicamente injustificável,
porquanto a distinção entre ambos ficaria reduzida ao emprego de um vocábulo diferente para
expressar a mesma idéia, a mesma categoria, o mesmo conceito. Ter pretensão seria a mesma coisa
que ter relação obrigacional. Enfim, ter pretensão seria o mesmo que ser credor.
A pretensão não nasce da obrigação, mas da "obrigação exigível", como mostramos, no Capítulo
IV, ao discutir a doutrina de Fazzalari. É verdade que, nos direitos absolutos, o nascimento da
pretensão de respeito dirigida contra todos nasce simultaneamente com o próprio direito. Mas as
demais pretensões reais nascerão como nascem as obrigacionais, ou seja, deverão pressupor a
"exigibilidade".
9. Dada a obviedade do tratamento dispensado pelos civilistas alemães a respeito da categoria de
direito material conhecida como pretensão, pois ela está consagrado em texto expresso de lei (como
agora ocorre no Brasil), parece dispensável indicar o exaustivo tratamento dado por Larenz às mais
variadas classes de pretensões, em seu Tratado das Obrigações (Derecho de obligaciones, 2º
volumes, original alemão de 1952, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, Madrid). Cremos
que bastem as indicações que já fizemos a respeito.
§ 9º - Direito subjetivo, pretensão e ação em Pontes de Miranda
1. Para a exposição do pensamento de Pontes a respeito dos conceitos de pretensão e ação, como
categorias de direito material, é indispensável iniciar pelo exame das pretensões e ações que
prescindam da existência simultânea de um direito subjetivo; pretensões e ações "existentes"
(portanto, no direito material) que não se sustentem em direitos subjetivos. Para isto, nada melhor
do que iniciar logo pela questão mais típica, mais importante e mais problemática para o
pensamento conservador, para a doutrina comprometida com o paradigma racionalista-normativista,
qual seja, a construção de Pontes de Miranda de uma "pretensão à segurança da pretensão",
traduzida na tutela cautelar, como expressão do princípio constitucional de tutela preventiva.
Voltemos, portanto, a nossos exemplos (supra, § 2º. n. 2). É ocasião de testarmos a doutrina sobre
direito subjetivo e pretensões na realidade da experiência jurídica. Pensemos na hipótese de alguém
que, dizendo-se titular de um crédito, promova uma ação cautelar de arresto (hipótese sub "h"). A
proteção jurisdicional será, neste caso, outorgada a alguém que poderá não ser credor.
Na demanda cautelar, o magistrado não terá condições de saber, menos ainda de declarar, a
existência do "verdadeiro" direito de crédito, para segurança do qual ele está concedendo o arresto.
A ação cautelar começa e termina com sentença sem que se chegue a uma declaração com força de
coisa julgada, sobre o pressuposto da tutela cautelar, que é o crédito, "alegado" por quem se diz dele
titular.
Obtido o aresto, o credor irá promover uma ação de conhecimento ou, se o título que embasara a
ação cautelar tiver eficácia executiva, promoverá uma execução obrigacional (Livro II do CPC).
Observe-se que, tratando-se de execução, a qualidade de credor daquele que obtivera o arresto
conservar-se-á presumida, somente tornando-se questionada sem o "pretenso" devedor suscitar, por
meio de embargos, a controvérsia sobre a existência do crédito. Até então, o ordenamento jurídico
estará protegendo alguém que poderá não ter direito algum. Este é, na verdade, o impasse em que se
encontra a doutrina para conceber uma pretensão cautelar autônoma.
Há a "exigência" de tutela (exercício de pretensão, pela via da ação cautelar) atribuída a alguém
que poderá não ser titular de um correspondente direito subjetivo de crédito. Há pretensão e poderá
não haver direito subjetivo. Posso "exigir" tutela (exercer pretensão e ação no sentido material) sem
ter direito. Dir-se-á, mas essa tutela é sempre "provisória", a ser depois confirmada ou não no
processo "principal". Vimos, porém, que, no caso do arresto concedido a quem exiba uma cambial,
por exemplo, não haverá no processo de execução a investigação a respeito da verdadeira
titularidade do direito assegurado com o arresto; sem contar com as conhecidas hipóteses de
cautelares principais, que sempre assombram a doutrina, embora elas existam desde o direito
romano primitivo.
2. Com efeito, abandonando o exemplo do arresto que, em nosso sistema, não goza da autonomia
de que outras ações cautelares poderão desfrutar, passando a investigar as cauções, que foi uma das
hipóteses utilizadas por Pontes de Miranda, veremos que a tutela cautelar poderá oferecer um caso
típico (e clássico, pela ancianidade da hipótese) de uma tutela outorgada a quem poderá não ser
titular de direito subjetivo algum, a não ser desse direito (pretensão) à segurança de uma "possível"
pretensão satisfativa.
Estamos naturalmente referindo-nos à célebre cautio damni infecti, que nos vem do mais primitivo
e rudimentar direito romano, prodigiosamente preservada ao longo dos séculos, com as mesmas
características jurídicas. Inúmeras são as hipóteses de cauções previstas por nosso direito,
outorgadas como proteção contra o dano iminente. Dois casos clássicos de cautio estão nestes
preceitos de nosso Código Civil: "Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do
dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe
preste caução contra o prejuízo eventual". Art. 1.281. O proprietário ou o possuidor de um prédio,
em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as
necessárias garantias contra o prejuízo eventual".
Tratamos demoradamente das cauções em obra escrita há quase trinta anos, não sendo o caso de
reproduzir o que então ficou dito sobre a cautelaridade de muitas cauções, assim como nada será
necessário acrescentar sobre a autonomia da caução contra o dano iminente que, embora cautelar,
jamais exigiu um processo principal (A ação cautelar inominada no direito brasileiro, Editora
Forense, 1979, Rio de Janeiro, p. 318).
Entretanto, é oportuna a referência ao que registráramos a respeito do pensamento de Pontes quanto
à principalidade da cautio damni infecti. Transcrevêramos então a seguinte lição: "Quanto à caução
pedida como medida de segurança ou cautelar, sem caráter, portanto, de condenação ou
cominatória, o Código de Processo Civil deu-lhe a maior largueza possível, porquanto só lhe exigiu
satisfazer um dos pressupostos do art. 675. Disse o art. 676: 'As medidas preventivas poderão
consistir: IV. Na prestação de cauções'. A pretensão à segurança, nas espécies do art. 675, II,
combinado com o art. 676, IV, é principaliter, de modo nenhum limitada às espécies do art. 529 e
555 [correspondentes aos atuais arts. 1.280 e 1.281 do Código Civil]. Correia Teles (Doutrina e
prática das ações, § 215, 229) foi claro: 'Compete . . . em todos os casos em que o autor tenha justo
temor de algum dano causado por vício da obra ou por fatos do seu vizinho'. TRÊS AÇÕES
PRINCIPAIS – A lei civil dá, além da caução, evidentemente, as duas ações conforme a espécie: a
ação de reparação do prédio e a de demolição, – se bem que somente fale de direito de exigir
(direito e pretensão). No direito romano não havia tais ações; só havia a cautio damni infecti. Deu-
se a cauções exatamente para que a pretensão não ficasse de todo sem acionabilidade: antes dela, a
pretensão era desprovida de ação. Acontecia aos Romanos o mesmo que a eles e a povos
contemporâneos ocorre quanto à ação executiva do art. 1.006 do Código de Processo Civil"
(Tratado de direito privado, cit., Tomo XIII, 1956, § 1.540, p. 312-313).
Pontes de Miranda, aliás, lamentava que o direito moderno não fosse além do ponto a que
chegaram os romanos, na disciplina da cautio damni infecti, conservando-a, como se ainda
vivêssemos uma civilização agrária em que os conflitos ocorrem entre vizinhos. A cautio damni
infecti vem prevista apenas no direito de vizinhança, como se nossa civilização urbana não
produzisse ameaça de dano iminente a nossos direitos e pretensões, provocada por pessoas que nem
sequer conhecemos.
3. É certo que o pedido de caução contra o dano iminente não será feito com o caráter de ação
cautelar preparatória. A ação caucional, embora seja cautelar, embora seja uma demanda de simples
asseguração do direito, que não satisfaz a pretensão assegurada (que é indenizatória pelo "dano
feito"), será uma ação principal, no sentido de dispensar que o requerente promova a demanda
plenária, para controverter o direito de propriedade ou a posse que lhe tenha servido de fundamento,
menos ainda para pedir reconhecimento do direito a ser indenizado pelos danos eventuais.
Pois bem. Tanto o art. 1.280 quanto o art. 1.281 reconhecem legitimidade para o pedido da cautio
damni infecti ao simples possuidor, sem qualquer título que lhe atribua propriedade ou outro direito
sobre o imóvel.
Imaginemos que João, que tomara posse do terreno pertencente a Paulo (exemplo sub "e"), constate
que o imóvel vizinho esteja na iminência de produzir no imóvel de que ele é possuidor sem título,
um dano que legitime o pedido de caução, contra esse dano temido. Com amparo no art. 1.280, ele
poderá ajuizar uma ação cautelar de caução, como ação principal.
Esta caução contra o dano iminente é principal e cautelar, porque, mesmo bastando-se a si mesma –
sendo autônoma –, sem que o autor da ação de segurança esteja obrigado a promover outra ação
principal -, ela não terá caráter satisfativo do direito a que se dá proteção apenas assegurativa.
Diremos, então, que o ordenamento jurídico reconhece o "direito de exigir proteção" contra o dano
eventual, a alguém desprovido de qualquer direito subjetivo material. No exemplo, a posse de João
poderia ser originariamente viciada pela violência, hipótese em que a lei não lhe reconheceria
nenhum direito à posse. Mesmo assim, segundo o art. 1.208 do Código Civil, uma vez cessada a
violência, o esbulhador torna-se possuidor, merecendo tutela possessória, estando, portanto,
autorizado a invocar a proteção prevista pelo art. 1.280.
Teremos, aqui, um caso típico de pretensão que não se sustenta em direito subjetivo material. O
possuidor pode "exigir" sem ter direito. Estar "autorizado a exigir" é ser titular de pretensão. Exige-
se a satisfação das pretensões, não dos direitos subjetivos.
4. O mesmo exercício de pretensões por alguém que não seja titular de direito subjetivo material
ocorre em nossos exemplos sub "d" do agente do Ministério Público, que promove uma ação civil
pública; e de Bonifácio que, na condição de eleitor, promove uma ação popular (hipótese "f").
Em ambos os casos, o sistema reconhece legitimidade aos autores para "exigirem" tutela
jurisdicional, pressupondo-se neles a condição de titulares das respectivas pretensões. Concede-
lhes, portanto, pretensões e conseqüentemente ações, no plano material, embora não se lhes
outorgue direito subjetivo. Esta é a lição de Pontes: "Não raro, antes de se extinguir o direito
subjetivo, é a pretensão, ou a ação, que se extingue. Há direitos subjetivos sem ação. As ações
populares, ainda quando não concebidas como remédio jurídico processual, podem ser explicadas,
em alguns casos, como ações a que não correspondem direitos subjetivos, salvo no que impliquem,
quanto ao remédio jurídico processual, a existência de pretensão ou de direito público subjetivo"
(Tratado das ações, Tomo I, 1970, R. T., p. 94).
Haverá direito subjetivo público, mas o eleitor, assim como o representante do Ministério Público,
na ação civil pública, não põem em causa direito subjetivo (individual), de que sejam titulares.
Exercem, uma função análoga a de um substituto processual, com a diferença de que o substituído é
indeterminado ou difuso. Dir-se-ia que o direito não se "subjetivara", não se concretizara em um
determinado sujeito. Seria uma espécie de jurisdição "objetiva".
De qualquer modo, é possível separar o direito subjetivo da respectiva exigibilidade (pretensão)
que a ordem jurídica, em certas hipóteses, confere a alguém, sem que ele invoque um direito
subjetivo. Temos aqui pretensões sem direitos subjetivos. Claro que a situação oposta, de direitos
subjetivos sem pretensões, é banal. Basta pensar nos direitos a termo e nos direito cuja pretensão
esteja prescrita. O Código Civil é claro: ”Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de
condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo". Cuida-se,
naturalmente, das pretensões e ações cautelares. "Art. 131. O termo inicial suspende o exercício,
mas não a aquisição do direito." São hipóteses indiscutíveis de direitos ainda "inexigíveis", direitos
a que faltam pretensões. Temos o direito, porém não podemos exigir a respectiva satisfação, a não
ser – atendidos os pressupostos – o poder de exigir segurança que garanta sua futura satisfação.
Nestas hipóteses, a pretensão à segurança nasce antes da pretensão satisfativa.
Por outro lado, o direito que tenha uma ou algumas de suas pretensões prescritas é direito existente.
Aqui não se poderia, nem mesmo, falar de direito em estado de dormência ou "quietude", conceito
que Pontes recupera de Gaio, ("quiescere actionem putant", Institutas, IV, 78), relativa à hipótese
em que a ação encontra-se em estado de "quietude" (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado,
Tomo V, §§ 534 e 587; sobre quiescência, conferir, Emilio Betti Teoria geral do negócio jurídico, 1ª
edição de 1934, versão portuguesa de 1969, Coimbra, vol. I, p. 72), uma vez que, em nossa
hipótese, supõem-se prescritas uma ou algumas das tantas pretensões – não todas – geradas por esse
direito subjetivo de crédito. No estado de quiescência, não há possibilidade de qualquer atividade
capaz de ser exercida pelo direito; e, não obstante, ele existe e, uma vez satisfeitos os pressupostos,
poderá ser protegido por meio de uma medida cautelar.
Por exemplo, o titular da cambial que prescrevera, nem por isso, ficará impedido de promover as
ações comuns (não cambiárias) que ainda lhe restem. A prescrição atingira apenas a pretensão
cambiária, não o direito de crédito e nem mesmo as outras pretensões de direito comum. É o que, de
resto, está no art. 189 do Código Civil: o que prescreve não é o direito, mas a pretensão. A pretensão
é que se extingue pela prescrição.
O que cumpre esclarecer é se o direito que tivera prescritas todas as pretensões, ainda assim
mereceria proteção cautelar. A resposta é afirmativa. Sim, o direito que tivera as pretensões extintas
pela prescrição pode merecer tutela cautelar, como direito existente.
Estar-se-ia a proteger assegurativamente, não mais as ações prescritas, mas as "exceções" de direito
material que o titular do direito poderia ter. A proteção não se daria às pretensões, nem a suas ações,
porque estas, as ações, desaparecem quando prescrevem as respectivas pretensões. Imagine-se que o
titular do direito, que tenha prescritas as pretensões, esteja sob o risco de ver danificado o objeto
cuja posse lhe garante o exercício da "exceção de retenção". Não existem mais as ações, porque a
acionabilidade dependia da existência das pretensões. Se não posso exigir, no plano do direito
material, não terei como "agir" (exercer ação). A ação é dada para a realização das pretensões.
Mas existem, evidentemente, as exceções, dentre as quais a exceção de retenção; ou,
eventualmente, a exceção de compensação, que podem merecer tutela assegurativa. Isto demonstra,
mais uma vez, que o sistema processual protege pretensões, ações e exceções, nunca direitos
subjetivos, em si mesmos.
A distinção é indispensável, porque o exercício da pretensão pressupõe que o credor confie no
"cumprimento voluntário" do obrigado. Quem exige ainda não age, espera que o devedor, ante a
exigência do credor, cumpra espontaneamente a obrigação; o agir que nasce da violação dessa
exigência (exigência = pretensão exercida), corresponde a uma atividade (ação) por si só "idônea a
realizar a pretensão", independentemente da colaboração do destinatário do dever jurídico.
Se, vencido o débito, exijo o pagamento, estarei exercendo pretensão, na esperança de receber o
pagamento, prestado "voluntariamente" pelo devedor, premido pela minha exigência. Frustrada a
exigência ("violada" a pretensão), porque o devedor não a satisfez, terei de agir (exercer ação) que,
haverá naturalmente de ser veiculada através da "ação" processual.
Daí a proposição de Pontes de Miranda, a que antes aludimos: "Rigorosamente, há três posições em
vertical: o direito subjetivo, a pretensão e a ação, separáveis (Tratado de direito privado, cit., Tomo
V, § 615, 1).
5. A correta distinção entre pretensão e ação permite que se confirme a possibilidade de exercerem-
se não apenas ações, mas também meras pretensões em juízo. É o caso típico da interpelação do art.
873 do CPC. Quem interpela, não exerce ação de direito material: espera que o interpelado satisfaça
"espontaneamente" a obrigação. Na verdade, exerceu judicialmente pretensão: "A pretensão exerce-
se ou perante o obrigado, diretamente, ou através do Estado, de regra o juiz (exercício judicial de
pretensão). A pretensão perante o Estado é outra coisa; é a pretensão que teria o titular daquela à
tutela jurídica. A interpelação, de regra, é exercício da pretensão com prestação positiva; a
intimação a não fazer, a Abmahnung da terminologia alemã, é a comunicação proibitiva, a
advertência reclamativa, que também interpela. Algumas vezes é pressuposto da ação de
interpelação" (Tratado de direito privado, Tomo VI, § 660, 1).
É justamente por esta razão que excluímos a ação condenatória do campo do direito material. A
sentença que se profere nessa demanda, além de não realizar a pretensão, ainda fica na dependência
do "cumprimento voluntário" do condenado (cf. o que dissemos no ensaio intitulado "A ação
condenatória como categoria processual", em Da sentença liminar à nulidade da sentença, 4ª edição,
Forense, 2002).
A esta conclusão, poder-se-ia objetar que a condenação seria um " bem da vida", correspondente a
uma legítima pretensão do autor que promove essa classe de ações (pretensão a obter condenação).
A objeção, porém, não procede. Para que se tivesse a condenação como um autêntica pretensão de
direito material, seria indispensável concebê-la como uma ação terminal, capaz de dispensar a
subseqüente execução forçada; uma ação condenatória que se bastasse a si mesma, como as
declaratórias e constitutivas. Neste caso, sim, ela se tornaria satisfativa da "pretensão à
condenação". Todavia, criar-se-ia, aí, um obstáculo intransponível: qual, porventura, seria a
distinção entre esta suposta ação condenatória e uma ação meramente declaratória? Segundo
pensamos, nenhuma.
6. Temos indicado, ao longo da exposição, hipóteses de direitos subjetivos sem pretensão, bem
como pretensões sem direito subjetivo. Queremos insistir agora na contribuição mais significativa
de Pontes de Miranda, como processualista expondo sua doutrina a respeito da "pretensão à
segurança", que a doutrina não discute. Veremos hipóteses de tutela processual outorgada a alguém
que, no plano do direito material, não dispõem de direito subjetivo, nem de pretensão e nem de
ação; a não ser pretensão e ação meramente assegurativas de um direito provável.
Pontes tratava da "pretensão à segurança", conteúdo do que o Código de 1939 indicava como
"processos preventivos", tendo-a como um minus em relação à tutela dita "principal". Entretanto,
nem por isso, transformada em "parcela" do processo satisfativo. Como Pontes partia dos conceitos
de direito subjetivo e pretensão, como duas entidades distintas, pertencentes ao direito material,
tornara-se-lhe possível conceber a outorga de uma pretensão autônoma a alguém a quem a ordem
jurídica prestava proteção, mesmo sem pressupor a existência de um direito subjetivo.
A "pretensão de segurança", a partir deste pressuposto, ganha autonomia, gerando a correspondente
ação cautelar, como uma entidade, igualmente existente no direito material, autônoma como
qualquer outra ação; uma ação formada por uma res deducta própria, distinta da res deducta contida
na ação satisfativa.
Em última análise, foi-lhe possível conceber uma "ação cautelar" distinta da ação principal, mesmo
quando ela mantenha com esta uma relação de conexidade ou dependência, como nas hipóteses em
que a ação cautelar seja preparatória ou incidente a uma ação principal. Mostra o jurista, portanto,
que o minus entre assegurar e satisfazer não transforma a tutela de segurança numa parcela da ação
satisfativa, exercida principaliter: as questões da lide cautelar não são questões da lide principal. E
nisto, precisamente nisto, está a distinção entre as cautelares e as medidas antecipatórias, que são
"pedaços" da própria ação que lhes dá causa.
Examinando o art. 675 do CPC de 1939, que tratava da tutela cautelar, com o nome de "processo
preventivo", escreveu Pontes: "Nos processos preventivos há um minus, esse menos impede que a
eficácia da sua sentença equivalha à eficácia da sentença no processo que se propuser principaliter.
A pretensão à segurança pára exatamente onde a pretensão principal ainda continua; o processo
preventivo atinge o seu fim antes de ser atingido o fim do processo principal; qual deve ser a
eficácia suficiente da sentença, isso tem por base a pretensão à tutela jurídica e, pois, depende dela e
da sua especificação . . . O minus, a que nos referimos, é que leva os processualistas a pensarem em
ações interinas em crisálidas de ações declarativas, condenatórias, constitutivas, ou executivas, em
todas as combinações que lhes aprouverem; ora minus existe, também, entre as outras ações,
inclusive as fundamentais, e. g. o minus da ação de declaração em relação à de condenação (declara,
porém não condena), ou a de condenação em relação à executiva (tem efeito porém não força
executiva). O minus serve, pois, para a análise e a definição; não para se postular a dependência
(preparatoriedade, provisoriedade, subsidiariedade, etc.): ser menos não é, só por si, depender, nem
ser acessório. O minus está na diferença entre acautelar e satisfazer" (Comentários ao Código de
Processo Civil (1939), 2ª edição, 1959, Forense, Tomo VIII, pp. 300-301).
A partir destas premissas, foi possível a Pontes conceber uma "pretensão à segurança", traduzida,
em harmonia com a doutrina processual, como "direito de exigir segurança", independentemente da
existência de um direito subjetivo material, ou tendo como objeto a proteção de um direito material
apenas provável.
Falamos há pouco (supra n. 1) sobre o arresto e as cauções, mostrando que essa classe de proteção
jurisdicional é prestada a alguém que, depois, poderá ser declarado sem direito. O que determina
esta contingência será sempre a urgência.
A tutela preventiva, qualquer que ela seja, portanto mesmo satisfativa, terá, invariavelmente, um
componente mais ou menos expressivo de urgência. Se a espécie de proteção jurisdicional postulada
pelo demandante tolerar a demora, capaz de dar ao juiz as condições para o amplo debate e a coleta
exaustiva da prova, não estará legitimada a tutela cautelar. A urgência determina esta forma especial
de tutela processual. A urgência determina, como dissera Calamandrei, que o sistema processual,
diante de exigências contrastantes – a exigência de justiça e de celeridade – seja forçado a correr o
risco de fazer mal, porém rapidamente, abandonando a exigência oposta da ponderação,
naturalmente ante o risco de dano iminente a que se ache exposto o direito provável alegado pelo
requerente (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, CEDAM, Pádua,
1936, p. 20).
Calamandrei, no entanto, acabou reduzindo a pretensão à segurança a "pretensões antecipatórias",
ao dar-lhe como pressuposto o periculum in mora, que é o fundamento para a simples "aceleração"
procedimental.
Além disso, seria indispensável abandonar o caráter de tutela "provisória" que o jurista e a
unanimidade da doutrina, especialmente italiana, atribui à tutela cautelar. A tutela cautelar não é
provisória porque ela não nasce para ser substituída pela medida definitiva. Isto é próprio das
antecipações de tutela.
Pontes de Miranda, embora com alguma vacilação, atingira a distinção entre as formas de tutela
provisória e as tutelas que, não sendo definitivas, também não serão provisórias. A distinção entre
medidas provisórias – a serem "substituídas" pelas definitivas, obtidas no processo principal – e as
medidas "temporárias" que, como dissera Pontes, "não dependem só do resultado da ação a que
aludem" (Comentários ao Código de Processo Civil (1939), cit., Tomo VIII, p. 302), é decisiva para
que se possa conceber uma ação cautelar, distinta da ação principal.
A lição de Pontes é a seguinte: "O 'perigo' que justifica as cautelares não as faz necessariamente
provisórias: podem ser definitivas, no que não advertiu Chiovenda (Principii, 2ª ed., 226, Istituzioni,
I, 251), quando pretendeu que a ação assegurativa fosse, por si mesma, ação provisória. Provisório é
o que não se faz para sempre; e as cautelas podem ser definitivas. A cautela previne, a cautela
assegura, a cautela supõe urgência; mas a cautela, a providência cautelar, não é necessariamente
provisória. A provisionalidade não a caracteriza, porque não se toma cuidado somente por meio de
medidas provisórias."
Seria necessário, para alcançar o conceito de tutela de segurança, fazê-la distinta da pretensão
satisfativa. Isto, porém, pressupõe a admissão uma pretensão autônoma, formadora de uma
"segunda lide", destinada apenas a "assegurar" o direito, sem satisfazê-lo; na verdade, assegurá-lo
como simples expectativa de sua real existência. Em última análise – e aqui está a diferença entre a
doutrina tradicional e o pensamento de Pontes –: sua concepção da tutela cautelar pressupunha uma
"lide cautelar", categoria com a qual a doutrina não trabalha e nem mesmo a concebe.
Entretanto, para chegar onde Pontes chegou, seria indispensável aceitar a existência das três
categorias que ele dizia estarem dispostas em posições vertical: o direito subjetivo, a pretensão e a
ação. Como a doutrina eliminou as pretensões e as ações, acabou submetida ao procedimento
ordinário e plenário, que é o modelo conservador que nos foi transmitido pelo direito romano-
canônico, pela via do racionalismo. Enquanto a doutrina tradicional, ao conceber o que diz ser tutela
cautelar, trabalha apenas com "uma relação processual", para antecipar determinados efeitos da
sentença final, Pontes trabalhava com duas relações processuais, duas pretensões e duas ações de
direito material. Pontes concebera uma lide cautelar, distinta da lide satisfativa ou lide "principal".
A diferença entre ele e a condição dos juristas que excluem do direito material as categorias das
pretensões e ações, é óbvia. Se raciocinamos como se o direito material contivesse apenas direitos
subjetivos, duas conseqüências serão inevitáveis: a) a tutela genuinamente preventiva será excluída,
ou transformada em pedaço de uma tutela repressiva, como acontece, em geral, com as nossas
antecipações de tutela, em que as medidas liminares correspondem a antecipações dos efeitos de
uma "tutela repressiva"; b) somente terão direito à tutela jurisdicional, como inadvertidamente
dissera Liebman, em lição aceita por Cândido Dinamarco (Fundamentos do processo civil moderno,
1986, R. T., p. 63), "aquele que tem razão, não quem ostenta um direito inexistente" (Manuale di
diritto processuale civile, Giuffrè, 1980, 129). O "direito provável", que é a condição de qualquer
tutela preventiva, é eliminado pela doutrina.
Não se necessita de grande tirocínio para saber que esse modo de compreender o fenômeno
processual elimina a tutela cautelar, fazendo dela, como o fez a doutrina italiana, um arremedo de
tutela preventiva, ao transformá-la em "tutela antecipatória", como o proclama uma das obras mais
conhecidas da moderna bibliografia italiana sobre os célebres "provimentos de urgência", que nada
mais são, para os juristas peninsulares, do que tutela antecipatória (Ferrucio Tommaseo, I
provvedimenti d´urgenza - Struttura e limiti della tutela anticipatoria, 1983, CEDAM, Pádua).
O processualista, discípulo de Calamandrei, concebeu o que seria cautelar como seu mestre,
assimilando-a à tutela antecipatória (Introduzione, cit., p. 38 e sgts.) e, desse modo, mantendo-se
fiel à doutrina tradicional a ponto de advertir o leitor, já no título da obra, que iria tratar dos
"provvedimenti d´urgenza" como tutela antecipatória.
Quem elimina do direito material as pretensões, não terá condições de dar um passo além disso. O
resultado é explicável: se a jurisdição protege apenas os que têm (realmente) direito, as medidas
cautelares ou desaparecem ou se transformam em "pedaços" da demanda satisfativa de
procedimento ordinário. Somente aqui, segundo os fundamentos da doutrina, haveria condições de
o juiz revelar a "vontade da lei", protegendo somente, como dissera Liebman, "aquele que tem
razão, não quem ostenta um direito inexistente".
7. Os chamados "direitos expectativos", como os direitos a prazo, ou sob condição, embora ainda
dependam de algo que os tornem completos, são verdadeiros direitos subjetivos (Pontes de
Miranda, Tratado de direito privado, cit. Tomo V, §§ 577-580); e, como tais, podem ser tutelados
por meio de medidas cautelares.
Esta conclusão, de resto, está na lei, expressa no art. 130 do Código Civil, que outorga ação (de
direito material, posto que estamos ante um código civil), de segurança aos direitos sub conditione.
São direitos a que falta qualquer pretensão satisfativa, porém, já poderão contar com tutela de
segurança, através das medidas cautelares, ainda que jamais venham a constituírem-se. E - mais
significativo ainda - esta forma de proteção assegurativa poderá, em certas circunstâncias, dispensar
o ajuizamento de uma ação "principal".
§ 10º - Direito material e processo declaratório
1. É importante investigar o compromisso do direito processual com as raízes iluministas dos
sistemas contemporâneos, utilizando, como critério de comparação a disciplina da sucumbência no
direito antigo, especialmente medieval, no qual prevalecia o entendimento de que as despesas
processuais deveriam ser suportadas pelo vencedor; e a adoção do princípio oposto no direito
moderno, através da adoção do chamado princípio da "responsabilidade objetiva" que, na verdade, é
um princípio fundado na culpa, embora presumida, atribuída ao sucumbente, nos sistemas atuais.
Referindo-se aos critérios adotados pelas doutrinas medievais a respeito da disciplina da
sucumbência, Giuseppe Chiovenda escreveu o seguinte: "Qué era a rigor para la llamada teoría de
la pena, y en general, para la doctrina del Derecho común, la condena en costas? El equitativo
principio de que todo daño que se cause injustamente debe ser reparado por el culpable, era tan
antiguo como el Derecho; pero lo que el Derecho común como ya antes el romano intermedio
negaba, era que pudiera considerarse, en general, como daño injusto el de las costas judiciales. El
juicio es procedimiento lícito con que la sociedad sustituye a la fuerza para la defensa de los
derechos. Quién lo utiliza usa, pues, de su derecho, y costas e gastos que al adversario se le causan
no suponen un daño que deba resarcirse puesto que no se produce injustamente. Hannemann
precisaba este concepto diciendo que la causa verdadera de los gastos de la defensa del derecho,
consiste en no ser indiscutible el mismo derecho, como lo resulta ya después del juicio; por lo cual
aquellos gastos – costas – deben ser de cuenta del sujeto del derecho vencedor. Con la declaración
del derecho, el ataque al mismo o su desconocimiento aparecen ser injusto, objectivamente, más no
injustificado, porque sí el derecho del vencedor era discutible, su declaración, que se confunde con
la opinión del juez, crea un derecho formal, que por ser cosa distinta del derecho efectivo no podía
ser conocido por el vencido antes de incoarse el pleito. A este derecho abstracto a discutir las
pretensiones o las negativas ajenas, se agregaba que prácticamente la condena del vencido en todo
caso, tendría por consecuencia que el temor de ser condenado al pago de las costas haría a los más
dejar indefensum, indiscussum el propio derecho. No obstante, cuando no existe justa causa para
litigar, porque el derecho del vencedor resultaba evidente, ya a priori, y no era posible, por tanto,
discutirlo de buena fe, el uso del derecho a litigar se convierte en abuso, y es castigado con la
condena en costas" (La condena en costas, pp. 211-212).
2. Esta concepção, que hoje nos parece justificada, foi, no entanto, rejeitada pelos sistemas
modernos, em virtude de duas circunstâncias. Uma delas, apontada por Carnelutti, consistente em
que sempre fora uma tarefa árdua determinar se a conduta da parte, nos casos concretos, teria ou
não sido culposa, ou de má-fé, o que induziu a doutrina a presumir a culpa do sucumbente,
adotando o princípio inverso, através do qual se passou, nos sistemas modernos, a atribuir ao
sucumbente a responsabilidade pelas despesas processuais, presumindo-o culpado (Sistema del
diritto processuale civile, 1936, CEDAM, 1º vol, § 171).
Ficamos, portanto, com o mesmo princípio da culpa, como fundamento para o dever de ressarcir
das despesas processuais. Nos sistemas medievais, a culpa deveria ser determinada, em cada caso,
pelo juiz, de modo a atribuir ao demandado a responsabilidade pelas despesas quando este houvesse
resistido contra um "direito evidente" do autor, a demonstrar a má-fé do réu. Nas demais hipóteses,
pagaria as despesas o autor vitorioso. Já nos sistemas modernos, a culpa é sempre atribuída ao
sucumbente, em razão da própria sucumbência.
Todavia, se os sistemas modernos conservaram-se fiéis à responsabilidade fundada na culpa, qual
teria sido a razão para que se passasse a adotar o princípio inverso? Qual o pressuposto para não ser
mais o vencedor o responsável pelas custas, e sim o sucumbente? Afinal, também no sistema da
chamada "responsabilidade objetiva", as despesas processuais serão suportadas segundo o mesmo
pressuposto da culpa. A única diferença está em que, no sistema romano medieval, o
reconhecimento da culpa deveria ser determinada pelo juiz, ao passo que, no direito moderno, ela
vem presumida pelo legislador.
Se não fosse o racionalismo, com sua pretensão de transformar o direito numa ciência
demonstrável, teríamos de concluir que a simples presunção jure et de juris de culpa não seria capaz
de provocar a atribuição, necessariamente ao sucumbente, da responsabilidade pelas despesas
processuais.
A final, no sistema antigo a parte deveria suportar esse ônus, quando provada sua culpa na
proposição de uma lide temerária. Agora, é de supor, a temeridade, que o sistema genericamente
presume, será do sucumbente, não mais do autor da "lide temerária", ou do réu que de má-fé resiste
ao "direito evidente" cujo reconhecimento busca o a autor. A decisiva diferença está em que, agora,
o sucumbente é tido iuris et de iure como culpado. Trocado em miúdo, o que essa engenhosa
fórmula quer significar é que o sucumbente insurge-se, sempre, contra um "direito evidente",
porque todos os direitos são "certos e absolutos".
A sucumbência nada mais faz do que mostrar a imprudência, a grossa ignorância ou a má-fé do
sucumbente. A doutrina, fiel ao Iluminismo, pressupõe que o texto legal seja - sempre -
transparente, sem lugar a dúvidas fundadas.
Percebe-se, portanto, que os sistemas modernos introduziram um critério diverso para a atribuição
da responsabilidade pelas custas. No direito romano e medieval, haveria de pagar a despesas
processuais quem fora beneficiado pela sentença, não o sucumbente, mas o vencedor.
Pressupunha-se que o direito, tornado litigioso, perdera a solidez que lhe era própria, dando azo à
emergência de uma versão que o negava. Como está na lição de Chiovenda, Hannemann justificava
a responsabilidade pelas despesas processuais em virtude de não ser indiscutível o direito, como
depois da sentença de procedência ele voltará a ser, por força da coisa julgada.
Em última análise, o sistema pressupunha, como recorda Chiovenda, a existência de direitos
evidentes, diferentemente dos direitos tornados litigiosos, que teriam perdido essa virtude. Valendo-
nos de critérios rigorosamente processuais, diríamos que, para os antigos, havia direitos evidentes e
direitos aparentes.
Quando os sistemas modernos passaram a onerar o sucumbente, fazendo-o juris et de jure
responsável pelas despesas processuais, o princípio que passou a presidir a nova doutrina foi, como
disse Chiovenda, a impossibilidade de que os direitos se tornassem incertos em virtude do processo,
ao contrário da doutrina medieval que pressupunha a existência de direitos "evidentes" e "não
evidentes" (Chiovenda, La condena, cit., p. 230).
Contra este princípio, mostra Chiovenda que a doutrina moderna, sob o pressuposto da
"indiscutível racionalidade do legislador", parte da premissa de que os direitos serão sempre
"absolutos e certos", mesmo quando contestados. Enquanto o sistema medieval assentava-se no
princípio de que os direitos "evidentes" tornar-se-iam "não evidentes" ao serem honestamente, de
boa-fé, contestados, nos sistemas modernos, ao contrário, o pressuposto é de que "los derechos son
absolutos y ciertos, no sólo como abstracciones, sino también por su importancia económica".
Como no nacen de la decisión del juez, que no hace más que reconocerlos, esta decisión no debe
ejercer influencia sobre su valor como tampoco le ejerce en cuanto a su esencia" (La condena, cit.,
p. 230).
A segurança jurídica, como uma exigência econômica, é tão essencial aos sistemas modernos que
Chiovenda não vacilou em sustentar que a certeza dos direitos é um imperativo, não jurídico mas
econômico.
3. Interessa, porém, no momento, mostrar que Chiovenda, tido como um dos principais defensores
da doutrina da "dualidade" de ordenamentos jurídicos, conservava-se, na essência, um defensor das
doutrinas monistas, embora num sentido oposto ao defendido por aqueles que se auto-proclamam
partidários da doutrina da unidade do ordenamento jurídico.
Enquanto Salvatore Satta, Ramos Méndez, Carnelutti e os demais juristas catalogados como
"monistas", reduzem o direito ao processo, Chiovenda, mesmo insistindo na "dualidade" dos
ordenamentos jurídicos, não admitia que o "estado de pendência" pudesse tornar "não evidente" o
direito.
Em resumo, o jurista trabalhava com categorias de direito material; o direito era pensado como
direito material, "absoluto e seguro". Dir-se-ia que o jurista, como de resto a doutrina inteira,
professava um monismo de sentido oposto: somente existe o direito "absoluto e certo", concebido e
tratado como direito material. O direito controverso, o direito em estado de "pendência", não é
considerado como conceito, mesmo porque – pensado o direito como conceito – não se poderia
supô-lo provisório, dependente de sua confirmação ou negação pela sentença. Não pode haver
conceito provisório, salva a própria provisoriedade.
4. Pensamos, apesar de seus protestos, que Carlos Alberto Álvaro de Oliveira deve ser incluído
neste imenso grupo de juristas que não admitem a existência de um "estado de incerteza" como
momento peculiar ao fenômeno jurídico. Esta conclusão fica evidente quando ele afirma que, antes
da sentença, não poderá existir uma ação de direito material: "Só depois de tomada a decisão (seja
antecipatória, seja a própria sentença de mérito) é que o juiz pode em tese interferir no mundo
sensível, agindo, mas aí já se trata do resultado da tutela jurisdicional, da própria eficácia da
sentença. Antes disso, como é óbvio, não teria havido ação de direito material" (O problema da
eficácia da sentença, cit. p. 45).
Este trecho é ainda mais esclarecedor: "Fica difícil admitir a 'ação de direito material' já no início
da demanda, algo que está ínsito ao próprio direito subjetivo, que faz parte de sua essência. Se é da
essência do direito, o agir para sua realização, representando a ação de direito material a inflamação
do direito depois da lesão (a 'metamorfose' de Savigny), a sentença haveria de ser sempre favorável,
porquanto a demanda pressuporia por hipótese a existência do direito" (Efetividade e tutela
jurisdicional, Revista Magister, nº 4, p. 23).
Antes dissera Carlos Alberto: "Ora, se não é possível afirmar a existência do direito antes do
contraditório, muito menos se poderá admitir a 'ação material' já no início da demanda" (O
problema da eficácia da sentença, cit. p. 43). Admitir um direito ou uma ação de direito material, já
no início da demanda, como o faz Pontes de Miranda, seria para Carlos Alberto uma "evidente
contradição" (ob. e loc. cits.). Resta indagar-lhe: sendo impossível afirmar a existência de um
direito "já no início da demanda", seria possível afirmá-lo existente "antes do início da demanda"?
A resposta que se der a esta pergunta dividirá os juristas adeptos da doutrina do "unidade do
ordenamento jurídico", daqueles que consideram jurídicas também as relações sociais, qualificadas
pelos códigos como Direito.
A nosso ver, sua concepção é igualmente monista. Ele, embora por um caminho diferente daquele
trilhado por Chiovenda, chega a resultado semelhante. Para o processualista italiano, o direito
existirá sempre no curso da demanda, como será "absoluto e certo"; Carlos Alberto também
pressupõe as mesmas notas conceituais, ao exigir que o direito e a ação somente existam depois da
coisa julgada.
Ele, como Chiovenda, consegue saltar sobre a insegurança, própria do momento da pendência, em
que os direitos deixam de "ser", para tornarem-se uma nova categoria lógica, identificada como uma
simples expectativa de "vir a ser".
Este momento, porém, não faz com que o direito material não exista. Tanto existe – e continua
existindo, durante o processo - que a sentença de procedência o declara existente! Ocorre, apenas,
que no curso da relação processual litigiosa, não se pode falar em direito realmente existente, por
estar o direito, que fora real e incontroverso, nas relações sociais, dependente (em estado de
pendência) da confirmação que lhe dará a sentença de procedência.
5. Quando lemos um texto como esse, vêm-nos à lembrança a importância do conceito de
paradigma e a figura invulgar de Thomas Kuhn, com sua obra magistral ("A Estrutura das
revoluções científicas", versão brasileira, Editora Perspectiva, 1975), porque os juristas que
raciocinam segundo o paradigma, aceitam-no, mantendo-se presos ao princípio de que aqueles que
falam em ação estarão necessariamente falando em "ação processual"; que não pode haver uma
'"ação concreta", porque somente o juiz poderá "concretizar o direito"; ou o direito é norma,
portanto, abstrata, somente tornando-se concreto por força da sentença.
O direito da vida real, para eles, não é direito, mas apenas "interesses protegidos". Chiovenda foi
claro: antes da sentença "os direitos são absolutos e certos, não só como abstrações, mas também
por seu valor econômico" (La condena, cit., p. 230).. Antes de sua consagração pela coisa julgada,
existem apenas "direitos como abstrações", que merecem respeito por seu valor apenas econômico
ainda não jurídico.
A submissão mental ao paradigma, a condição de que ele não seja sequer questionado, é
precisamente a fonte de seu poder tirânico. Os processualistas dispõem-se a tratar de algo que,
servindo-se do mesmo nome, haverá, por força, de corresponder ao mesmo conceito. Eles
pretendem, honestamente, tratar de ações (no plural), para criticá-las, mostrando que esse seria um
conceito inútil ou vazio, porque, como dissera Fazzalari, elas não passariam de um "tronconi" da
ação processual.
Seria de esperar que eles partissem do pressuposto da não identidade entre o conceito de "ação"
processual e a nova categoria por eles combatida. Todavia, combatem-na por ser, para eles, a
mesma ação processual, que, como disse Fazzalari, teria ido parar, por metade, no direito material.
É evidente que Pontes de Miranda não disse: "a ação que vocês pensam que é uma categoria
processual, está no direito material"; ou tivesse dito: "ação que vocês pensam estar somente no
processo, tem uma metade no direito material". Ao contrário, sua cansativa insistência fora mostrar
que havia duas categorias jurídicas com o mesmo nome. Não se deve associar Pontes a Savigny
para dizer que é "difícil admitir a ação de direito material já no início da demanda". A ação de
direito material, enquanto "ser", não pode existir durante a relação processual, assim como não pode
existir direito subjetivo durante a litispendência, senão como hipótese a "vir a ser" confirmada pela
sentença.
Para os normativistas, as coisas são ou não são; a pendência, que cria as incertezas, reduzindo o
direito – que era – a uma expectativa de "vir a ser", para eles, é uma categoria impensável. Portanto,
esses juristas não estão ainda no campo do processo. Raciocinam como juristas do direito material.
O mesmo pressuposto, embora dissimulado pela excelente retórica do jurista, está contido, na
passagem em que, criticando-nos por sugerir que não existe no direito material uma "ação
condenatória", escreve Carlos Alberto: "Ressalta aí a fragilidade da teoria, pois é inegável que,
mesmo na ausência da ação de direito material nessas hipóteses, a sentença (condenatória ou
mandamental) continuaria mantendo toda eficácia que lhe é própria" (Revista Magister, p. 44).
Suponho que não me engane ao pressupor que Carlos Alberto, dizendo que a sentença mantém suas
eficácias, mesmo não existindo a "ação de direito material", pensa esta categoria como "ação
processual". Se não, como explicar a sentença de improcedência, que declara inexistente o direito
material afirmado pelo autor? Aqui, não haveria direito, lá, na sua hipótese, não haveria ação
(naturalmente ambos os conceitos de direito material) e, não obstante, a sentença "continuaria
mantendo as eficácias que lhe são próprias".
Jamais negamos a eficácia da sentença condenatória. Quem concluiu deste modo leu
superficialmente o que escrevemos. A sentença condenatória existe e é eficaz, só não é "satisfativa
de uma pretensão material autônoma". Temos afirmado que a sentença condenatória – que existe e
produz efeitos – é uma sentença incidental; sentença incidental integrante de uma pretensão mais
ampla, que se completa com a execução. É uma sentença parcial de mérito. Não creio que este
conceito seja tão difícil de entender.
Suspeito que Carlos Alberto não seria capaz de acomodar a sentença de improcedência em sua
teoria. Esta é a dificuldade, comum ao "concretistas" – que não explicam a sentença de
improcedência –, a demonstrarem, no fundo, o compromisso com a "unidade do ordenamento
jurídico".
Entretanto, aqui o conceito de unitariedade é distinto daquele de Satta e dos demais autores que se
proclamam partidários dessa corrente. Estes juristas, ao invés de excluir o direito material, excluem
o processo, universalizando o direito material (!).
Os normativistas pressupõem que o direito, assim como a ação material, somente existam como
resultados da sentença. Eles não negam o direito material; negam o estado de pendência que é o
proprium do processo. Certamente não negam o estado de insegurança gerado pelo processo;
todavia, tratam-no como ele haverá de ficar depois da certificação do direito material pela sentença
de procedência.
6. O que é provisório, para estes juristas – o que não é "absoluto e certo" ("por sua importância
econômica") –, não existe como direito. É uma forma singular de monismo que labora com as
categorias do "certo" e do "errado", conseqüentemente distante da essência do processo. No fundo,
é o direito como conceito; é o compromisso com o normativismo, porque seria ilógico pensar num
"conceito provisório".
Estas concepções que, de uma forma ou outra, negam a instabilidade própria do processo, decorrem
da premissa que concebe a jurisdição como declaração do direito; provêem das concepções que
pressupõem a plenitude do ordenamento jurídico, capaz de fornecer ao juiz a solução já pronta do
caso concreto.
É a compreensão, aceita por Carlos Alberto, e confirmada quando ele trata o direito processual
como se estivesse no domínio do direito material, laborando com as categorias do "ser" e do "não-
ser", ao dizer, por exemplo, o seguinte, refutando nosso ponto de vista: "A explicação não satisfaz,
porque ao mesmo tempo em que se reconhece que o demandante não tinha ação (de direito
material) afirma-se que a ação foi exercida pela 'ação' (todos os grifos são nossos). Não se pode
exercer o que não se tem, é o óbvio" (ob. cit. p. 41).
Jamais dissemos que o autor "exerce" a ação material através da ação processual. Dissemos, vezes
reiteradas, que o autor "alega ter ação", assim como "alega ter direito", exercendo a "ação"
(processual!).
7. De resto, mesmo Ronald Dworkin, um dos grandes nome da moderna doutrina jurídica, em obra
consagrada, expõe vestígios do Iluminismo, embora o jurista procure manter-se numa posição
hermenêutica. Sua proposição básica entre "casos fáceis" e "casos difíceis" evidencia o tratamento
do teórico que não raciocina a partir da experiência forense, visão indispensável a quem pretende
envolver-se com o processo.
Os "casos difíceis" de Dworkin serão aqueles nos quais "advogados razoáveis" estarão em
desacordo "quanto aos direitos", sem que nenhum deles "disponha de qualquer argumento capaz de,
necessariamente, convencer o oponente" (Los derechos en serio, versão espanhola de 1977, Ariel
Derecho, Barcelona, p. 40).
Ao contrário, seria um exemplo de "caso fácil", por exemplo, o processo em que se acuse o
motorista de violar uma disposição que proíba exceder determinados limites de velocidade (p. 47).
Dworkin, embora reconheça que o significado dos fatos será sempre contextual, examina os "casos
difíceis" prescindindo dos fatos, como se os conceitos jurídicos fossem sempre unívocos e
pudessem ser construídos sem fatos. Ele preocupa-se em encontrar solução para os casos
juridicamente difíceis: "Como resolvem os tribunais os litígios difíceis ou controversos"? (p. 46).
Daí a observação de Castanheira Neves de que, não obstante a simpatia de Dworkin pela doutrina
que compreende o direito como um "narrative concept", seus "casos difíceis" buscam, ao contrário,
uma "coerência prescritiva", não narrativa (O actual problema metodológico da interpretação
jurídica, Coimbra Editora, 2003, p. 358-373).
A compreensão dos fatos, como entidades "naturais", que, por isso, não necessitariam de ser
interpretados, levou Alessandro Raselli a sustentar que o juiz exerceria, não propriamente um poder
discricionário, mas, como ele diz, um "apprezzamento" capaz de permitir-lhe "determinare in
concreto la volontà espressa nella legge", porém apenas nas questões de direito, ao passo que os
fatos seriam "descritos", não interpretados (Studi sul potere discrecionale del giudice civile, Giuffrè,
edição de 1975, p. 188 e sgts.).
No exemplo de Dworkin, se os fatos fossem aceitos como provados, a condenação do motorista
que ultrapassara o limite de velocidade permitido, seria um litígio de "fácil" solução. A ser correta a
conclusão que extraímos da exposição de Dworkin, estaríamos frente à doutrina de Chiovenda,
pensada às avessas: não será o direito a mostrar-se evidente, mas os fatos.
O compromisso com a unidade do ordenamento jurídico pode surpreender-nos em autores que não
se incluem entre os defensores dessa corrente. Chiovenda, por exemplo, escreve: "Ação e obrigação
(e falando de obrigação entende-se todo direito a uma prestação, porquanto, como vimos, todo
direito, absoluto ou relativo, se apresenta como obrigação no momento do processo), são, por
conseqüência, dois direitos subjetivos distintos que somente juntos e unidos preenchem plenamente
a vontade concreta da lei" (Instituições de direito processual civil, 2ª edição brasileira, São Paulo,
Saraiva, vol. I, p. 25).
Examinando com atenção o texto, veremos que, para Chiovenda, não haveria concreção da
"vontade da lei" na prática social do direito, nas incontáveis relações negociais e em relações de
outra ordem, constituídas pelos indivíduos ou grupos sociais. Somente quando juntos e unidos os
dois direitos – o direito material e o "direito de ação" – seria possível preencher plenamente a
"vontade concreta da lei". Nas relações sociais, essa "vontade" não se concretizaria. Ela seria ainda
abstrata, enquanto norma. Esta, a nosso ver, é a vertente de todas as formas de normativismos, que,
de um modo ou outro, concebem o direito material como um feixe de "intereses" protegidos pela
norma. O direito material dependeria do processo para ser "concretizado"; somente "juntos e
unidos" poderiam traduzir a "vontade concreta da lei".
António Castanheira Neves surpreendeu, como rara felicidade, a essência do "legalismo exegético"
da Escola da Exegese, assim como a mesma essência desenvolvida pela escola alemã, depois
transformada na "jurisprudência dos interesses" de Philipp Heck, ao mostrar que "o direito era para
ambos pressuposto" (Método jurídico, em DIGESTA, 2º vol., 1995, Coimbra Editora, p. 305).
Diz o jus-filósofo lusitano: "A constituição ou criação do direito, que era imputada ao 'elemento
político' (ao elemento histórico-comunitário na escola histórica e directamente ao poder político-
estadual (ao poder legislativo) na escola da exegese, corresponderia de certo a intenção prático-
material do direito; ao seu conhecimento, imputado aos juristas ou a ciência do direito,
corresponderia tão-só uma intenção exegético-analítica e teorético-conceitual".
O resultado só poderia ser o formalismo de que a doutrina processual ainda se nutre. Aqui
encontra-se a essência da jurisdição como função puramente declaratória, herdada do direito
privado romano: o direito para os juízes e, naturalmente, para todos os práticos que convivem com a
experiência judicial, já vem pronto da fábrica legislativa.
Isto mostra que a concepção da jurisdição como simples declaração de direitos, além de caudatária
do iluminismo – precisamente por isto –, recusa a compreensão hermenêutica da realidade
processual; recusa não apenas que o direito seja um conceito hermenêutico (repudiado por
Chiovenda), cujo "sentido" varia no tempo; mas recusa igualmente o pressuposto de que os "fatos"
devem ser concebidos como entidades carente de compreensão hermenêutica. Não admitem que os
fatos, na relação processual, são construídos dialeticamente, pelas partes e haverão de ser
hermeneuticamente compreendidos pelo juiz. A conseqüência será a destruição do verdadeiro
sentido da atividade jurisdicional, anulando-a, para transformá-la em simples oráculo do legislado.
Jurisdição que não conta com uma dose, mínima que seja, de discricionariedade, jurisdição que não
participa da criação do direito, jurisdição não será.
Mas o contrário, o exagerado aumento dos poderes e virtudes do direito processual, em detrimento
do direito material, conduzirá ao mesmo resultado, qual seja, a concepção do Direito como
constituindo um sistema unitário. Há significativos indícios desta orientação. Por exemplo, Cândido
Dinamarco, propondo um "jurisdição de resultados", parte da premissa de que a "inserção do
processo no campo do direito público conduziu ao radical repúdio votado à tutela de direitos como
escopo do processo" (Tutela jurisdicional, Revista de Processo, R. T, n. 91, p. 56). Em sentido
análogo, afirma Carlos Alberto A. de Oliveira que o conteúdo declaratório, constitutivo,
condenatório, mandamental ou executivo "não passam de formas próprias e exclusivas de tutela
jurisdicional", "embora essas diversas espécies de tutela jurisdicional sofram forte influência (este
itálico não está no original) do plano do direito material" (Efetividade e tutela jurisdicional, cit., p.
27). Em estudo anterior (O problema da eficácia da sentença, Revista forense, vol. 369), Carlos
Alberto Oliveira, já substituíra as ações pelas tutelas, falando em "tutela declaratória", "tutela
executiva", "tutela mandamental", como conceitos e realidades criadas pelo processo (supra, § 1º, n.
7).
Luiz Guilherme Marinoni, como também já vimos (supra, § 1º, n. 7), segue nessa direção, ao
mostrar que as formas de tutela, seriam processuais, apenas "garantidas pelo direito material";
encontrando-se, porém, em um local mais avançado, relativamente ao direito material. Segundo de
depreende de sua exposição, elas nasceriam no direito material, mas caberia ao processo encontrar
as formas capazes de atendê-las (Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos,
em "Polêmica sobre a ação", cit. p. 213). Depreende-se do texto que tanto a ação abstrata quanto as
"ações adequadas" são criações do direito processual. O direito material continua reduzido ao
direito subjetivo.
Esta outra proposição de Carlos Alberto A. de Oliveira confirma sua compreensão, a respeito da
função do direito material, relativamente ao predomínio do processo: "Do ponto de vista processual,
a tutela jurisdicional atua por meio dos verbos declarar, condenar, constituir, mandar e executar para
o reconhecimento e realização do direito material, mas em nível qualitativo diverso ao do direito
material. Nenhum desses verbos existe no plano do direito material, porque são imanentes ao
império e imparcialidade pressupostos pelo exercício da jurisdição. E isso porque, embora o direito
material constitua, certamente, a matéria-prima com a qual trabalha o juiz, este ao exercer sua tarefa
a transforma. A tutela jurisdicional não apresenta assim o direito material em estado puro, mas algo
mais, de qualitativamente diverso. A sua força e eficácia são outros (diversos do direito material,
não 'jurisdicionalizado'), pois se trata de obra de criação e de autoridade, embora nessa matéria
exerça o direito material inegavelmente forte influência [nossos são os itálico] (Direito material,
processo e tutela jurisdicional, em "Polêmica sobre a ação", cit., p. 293).
Primeiro, a doutrina despe do direito material de seus conteúdos mais significativos, reduzindo-o
ao direito subjetivo que, como temos insistido, não tem relevância para o direito processual; ele,
sozinho, não gera ação; depois, mesmo sem saber como construí-lo, consideram-se dispensados de
conceituá-lo, limitando-se a dizer que o direito material seria a matéria-prima, sem todavia explicar
em que poderá consistir a transformação do direito, encontrado em " estado puro", em algo de
"nível qualitativo diverso".
Esta linha evolutiva do sistema assusta-nos, porque ela se soma a outros indícios de que a parcela
restante de autonomia individual, acabará absorvida pelo mais radical e cruel normativismo do
Estado concebido por Thomas Hobbes que, inegavelmente, é o dirigente da galáxia em que viaja o
mundo moderno.
É provável que estejamos a vivenciar os últimos estágios do monopólio da jurisdição pelo Estado;
de uma jurisdição que não respeita o direito material; uma jurisdição perante a qual as pessoas não
postulam o reconhecimento de direitos, mas, qual indigentes, imploram "tutelas", paternalmente
concedidas pelo Estado.
7. Estávamos a falar dos fatos, concebidos pela doutrina como entidades naturais, em oposição aos
fatos tratados como processos construídos hermeneuticamente. Pois bem, em outro lugar, valendo-
nos de uma genial afirmação de Heidegger, dissemos: "Na profunda percepção de Heidegger, as
"coisas", em suas aparentes evidências, não são "naturais". Quando indagamos a respeito das coisas,
já temos uma idéia prévia acerca de sua essência; "fala já a história". "As respostas que damos já
foram dadas há muito tempo" (Que é uma coisa - Doutrina de Kant dos princípios transcendentais,
aula proferida no Curso de inverno de 1935/36, na Universidade de Freiburg, tradução de 2002,
Edições 70, Lisboa, p. 49). Somos induzidos a supor que o statu quo, as coisas, sempre existiram,
tal como nós as vemos agora. Mesmo as "coisas" criadas pela cultura. Temos uma tendência a
"naturalizá-las" (Verdade e significado, in Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica,
publicação do Programa de Pós-Gradução da UNISINOS, Livraria do Advogado, 2005, p. 270;
agora neste volume).
Essas compreensões do Direito convivem mal com a incerteza essencial ao processo. Na verdade,
essas doutrinas evitam tratar da essência do processo, que é a incerteza gerada pelo conflito, o
"estado de guerra" a que se referia Goldschmidt, determinado pelas incontáveis compreensões
divergentes a respeito dos "fatos".
Pensam os "fatos" como se eles fossem realidade naturais que, uma vez demonstrados no processo,
revelariam sua"essência" invariável, como os astros, os mares, a sucessão entre o dia e a noite. Para
este modo de conceber a lide, os "fatos" seriam invariáveis, não admitiriam interpretação; não
seriam, portanto, conceitos hermenêuticos.
Temos, então, duas compreensões do fenômeno processual que se recusam a concebê-lo como uma
realidade contingente. De um modo ou de outro, eliminam a instabilidade, que é a condição
pressuposta de toda relação processual.
A respeito deste tema, pensamos que Pontes de Miranda aproxime-se de Goldschmidt, como o
jurista que manteve coerência, ao distinguir os dois planos em que se desenvolve a experiência
jurídica, o plano do direito material e o direito que perde a indiscutibilidade, tornando-se incerto,
quando posto na relação processual. Pontes não se dedicou, de modo especial, a investigar os
vínculos que o aproximavam a James Goldschmidt, porém, a nosso ver, seu pensamento identifica-
se, neste ponto, com a concepção do jurista alemão. Também como Goldschmidt, soube Pontes
tratar do processo em sua realidade dinâmica, distinguindo-o do direito material; como
Goldschmidt, não fugiu do estado de instabilidade, da insegurança e provisoriedade conceitual
peculiar à litispendência.
É verdade, devemos reconhecê-lo, que os conceitos de "incidência" e "aplicação" propostos por
Pontes não se harmonizam com a natureza do processo que ele sustentara, com tanta propriedade.
Isto, porém, não desmerece a superioridade de sua doutrina, na questão que nos interessa.
8. Ao contrário do que poderíamos supor, levados pela sugestão de Dworkin, as demandas forense
tornam-se "difíceis", em virtude de controvérsias sobre os "fatos" como advertiu Jerome Frank.
Conforme o célebre representante do chamado "realismo" americano, nos litígios forenses "os
únicos problemas são problemas de fato". Na generalidade dos casos, as controvérsias dizem a
respeito dos fatos, não do direito (Derecho y incertidumbre, original de 1951, Centro Editor de
América Latina, Buenos Aires, 1968, p. 37).
Em ensaio posterior, Dworkin confirma sua concepção do que sejam "casos difíceis" ("Não existe
mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?" (1978), inserido na obra "Uma questão de
princípio", tradução de 2000, Martins Fontes, São Paulo). Insinua-se que a dificuldade não se dará,
nunca, em virtude de circunstâncias probatórias, mas, ao contrário, o caso aparece teórica ou
doutrinariamente, ou quem sabe, politicamente "difícil".
Ainda depois, em 1986, Dworkin revelou sua iluminismo ao declarar que sua intenção fora
conceber uma disciplina do Direito, tão segura e demonstrável como uma "como ciência" (O
império do direito, versão de 1999, Martins Fontes, São Paulo, p. 14), explicando que o livro fora
escrito para investigar a "divergência teórica do direito". Daí estar ele interessado, apenas, em
"exemplos concretos de divergências teóricas". Seu objetivo é "compreender de que tipo de
divergência se trata e, então, criar e defender uma teoria particular sobre os fundamentos
apropriados do direito" (p. 15); Mais adiante: "em direito, porém, grande parte das divergências é
teórica, não empírica" (p. 56). Claro, para quem faz doutrina ou profere aulas magistrais, sim, as
divergências não são "empíricas". Quem lidar com a realidade forense, saberá, porém, que as
divergências dar-se-ão, com assombrosa freqüência, na interpretação do conjunto ambíguo, confuso
e contraditório dos fatos.
Como acontece com os teóricos que procuram um conceito de Direito, também em Dworkin "há
muito pouco sobre questões de fato", porque ele diz estar "preocupado com a questão do direito" (p.
16). Seria o "direito" sem "fato", que é a expressão acabada do normativismo, que desgraça o direito
moderno.
É um fenômeno extraordinário, embora comum, que os juristas teóricos insistam em encontrar
"direito" sem "fatos". Limitam-se a buscar o direito como conceito que, enquanto tal, poderia
desfrutar, senão da eternidade própria das figuras geométricas, ao menos de uma relativa
autonomia, que o faça independente da história.
Esta perspectiva epistemológica, quando utilizada pelos processualistas práticos – aqueles que
militam no foro – é desastrosa. Ao desprezar o caráter hermenêutico dos "fatos" processuais, eles
acabam menosprezando a essência do fenômeno processual.
Dworkin raciocina, conforme mostrou Fritz Schulz, como o parecerista, a quem os fatos já vêm
apresentados como incontroversos; equívoco que induziu a doutrina a supor que o direito romano
fosse um direito do "caso", quando as fontes de que dispomos são as respostas dos jurisconsultos,
dadas como autores de pareceres. Esta, segundo Schulz, é a explicação para o desinteresse dos
romanos pela teoria da prova ((Princípios del derecho romano, tradução de 1990, Editorial Civitas,
Madrid, p. 61 e sgts.). E, naturalmente, responsável também como a fonte do normativismo
moderno.
Ao contrário, como mostrou François Rigaux, é ilusória a distinção entre casos fáceis (easy caes) e
casos difíceis (hard cases): "Até o momento em que a jurisprudência francesa negava qualquer
efeito jurídico ao concubinato, nada mais fácil aos juízes franceses do que reiterar a sólida,
tradicional e perfeita harmonia com os textos e os silêncios do Código Civil" (A lei dos juízes,
original francês de 1997, Martins Fontes, São Paulo, 2000, p. 164).
Entretanto, continua Rigaux, os próprios tribunais, ante a pressão de novas circunstâncias,
"transformaram um caso fácil em caso difícil, pois é-lhe necessário vencer o peso das interpretações
tradicionais e inventar os argumentos aptos a introduzir a nova solução, na 'coerência' da ordem
jurídica".
Além disso, o que interessa ao jurista comprometido com o processo é o "significado" dos fatos,
que se transforma, conforme o contexto em que são empregados; e transforma-se ainda mais
profundamente quando as condições históricas e culturais se transformam . Este é o invencível
obstáculo que se opõe à construção de uma "ciência" processual, segundo o modelo epistemológico
das ciências modernas. O processo é essencialmente hermenêutico. Quem não se submeter a esta
premissa, servir-se-á de categorias e conceitos de direito material, privilegiando a "unidade do
ordenamento jurídico".
Quando o liberalismo europeu dos séculos XVII e XVIII ao proscrever a jurisprudência – que
pressupõe a hermenêutica como seu instrumento natural –concebendo uma jurisdição apenas
declaratória (que é nossa herança), submeteu-se ao princípio da "unidade do ordenamento jurídico".
9. É necessário voltar a nossa questão, para, mais uma vez, esclarecer: - nem o direito e nem a ação
exercem-se pela via da "ação". Tanto o direito quanto a ação serão "alegados" pelo autor como
"categorias existentes", enquanto simples "afirmações". Será correto dizer, como o fez Carlos
Alberto, "não ser possível afirmar a existência de um direito antes do contraditório"? Neste caso,
quais seriam as "afirmações" feitas pelo autor? Sendo impossível fazer afirmações sobre direitos e
ações, sobre que se haverá de controverter, na relação processual?
Em geral, não se considera, em sua verdadeira dimensão, a afirmação de Chiovenda de que o
direito moderno retornara ao conceito romano de jurisdição (L´idea romano nel processo civile
moderno, Saggi diritto processuale civile, vol. III); mas este compromisso com o processo civil
romano, despreza a advertência de Oswald Spengler, referida por James Goldschmidt, de que "os
romanos criaram uma estática jurídica, cabendo a nós criar uma dinâmica jurídica" que é a essência
do direito processual, porquanto, segundo o genial jurista alemão, "a incerteza é consubstancial às
relações processuais, posto que a sentença judicial nunca pode ser prevista com segurança"
(Princípios generales del processo, original publicado em Barcelona em 1936, edição argentina de
1961, vol. I,. p. 65-66).
A concepção de Chiovenda e de toda a doutrina processual, que se autoproclama "científica",
constrói os conceitos processuais como se contasse com um ponto privilegiado, de onde lhes seja
possível antever o resultado da sentença. Parte-se do pressuposto de que, sendo o direito sempre
"absoluto e certo", a missão do julgador estará limitada a proclamá-lo, sem possibilidade de erro.
Por isso, dizemos das sentenças que elas são "certas" ou "erradas". A ironia desta afirmação está em
que é possível saber, de antemão, sem conhecer a posição dos respectivos litigantes, que as
sentenças "certas" serão aquelas favoráveis ao interlocutor; as "erradas" sempre aquelas que
julgaram contra seus interesses.
Como a norma jurídica é pressuposta tão evidente como qualquer operação matemática, não apenas
o juiz mas igualmente o sucumbente, teriam condições de saber, antecipadamente, sem
possibilidade de erro, sua prescrição para cada caso concreto. Explica-se, a partir desta doutrina, a
responsabilidade do sucumbente pelas despesas processuais. Ele dera causa ao processo por má-fé
ou por ignorância, resistindo a um direito sempre evidente.
É este viés iluminista o responsável pela acusação que agora se faz à doutrina processual,
atribuindo-lhe o equívoco de conceber a relação processual como se ela se limitasse a ser um
"processo do autor". Não se leva em conta a natural instabilidade e incerteza co-essenciais à relação
processual. Os conceitos com que laboram os processualistas são formados tendo por base as
sentenças de procedência. Diz-se por exemplo, ação de despejo, ação de cobrança, ação de
reivindicação, ação de nulidade, resultados, todos estes, que pressupõem sentenças de procedência
da ação. Estes conceitos serão próprios quando se esteja a teorizar sobre direito material, mas
inadequados aos processualistas. Estas são ações de direito material.
O estado de pendência não chega a ser teorizado. No processo "em que se pretende despejo", a
sentença de improcedência "não despeja". Não se tem, nesta hipótese, uma "ação de despejo". Pode
ter-se um despejo frustrado, um despejo abortado, não um despejo como ato final da relação
processual.
Se teorizo a respeito de ações de despejo, é porque estou elaborando doutrina relativa a um
"processo do autor", processo que, sendo de despejo, despeja. Ficaremos, portanto, no domínio do
"ser", que é uma categoria de direito material. No processo não há "seres" definitivamente
formados. Pode-se dizer que, no processo, há expectativa de "ser"; projetos, que poderão "vir a ser".
Reconhecemos que esta classe de "entidades" caracterizadas por sua instabilidade essencial,
constitui uma verdadeira tortura para os juristas comprometidos com o paradigma científico, com a
busca das certezas, herdadas do racionalismo. Todavia, nada pode ser feito para aliviá-los dessa
carga. A sociedade contemporânea convive com as "incertezas". É a natural conseqüência das
transformações políticas e sociais provocadas pelo século XX.
10. Este pressuposto, embora não justifique, explica o fato de gravar-se o sucumbente com a
responsabilidade pelas despesas processuais. Afinal, segundo a doutrina, ele fora – em virtude de
sua inépcia ou má-fé – aquele que dera causa às despesas processuais (Carnelutti, Sistema, cit. §
171). Se o direito afinal é sempre "absoluto e certo", sendo os sistemas modernos essencialmente
racionais (Chiovenda, La condena, cit. p. 230), somente a negligência, a notória imperícia ou a má-
fé poderão dar causa ao processo.
Para a doutrina, ainda fiel à recomendação de Savigny, segundo o qual os práticos deveriam
abandonar a experiência forense, para resolver os problemas jurídicos com o auxilio de geometria
(De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia de derecho (1814), versão
espanhola de 1970, Madrid, Aguilar, p. 64), seria uma tarefa singela evitar a necessidade do
processo.
Esta é a ciência que não freqüenta o foro, que se compraz em abstrações, ignorando que o direito
será sempre um "problema", não um teorema; não assimila que o litígio brota da incerteza do
direito, que a lei é, por sua natureza, uma norma carente de compreensão hermenêutica, podendo
conter duas ou mais soluções razoáveis, igualmente legítimas; não assimila que ambos os litigantes,
salvas as raras hipóteses de litigância de má-fé, ao iniciar a demanda, confiam honestamente na
própria vitória. Pior ainda, não assimilam que os "fatos" são entidade hermenêuticas, carentes de
interpretação e que a grande maioria de controvérsias forense são devidas a "leituras" diversas a
respeito dos mesmos fatos.
Nossa ortodoxia esconde a dimensão problemática do direito; pensa-o pelos padrões
epistemológicos do racionalismo do século XVIII. Esta é uma conseqüência do processo concebido
como "ciência", naturalmente como ciência de pesar, medir e contar, ciência rigorosa, ciência do
"certo" e do "errado", que nada tem a ver com processo.
O processo não pertence ao reino do "ser"; ele opera com realidades contingentes. O direito
material, "alegado" em juízo, através de uma das pretensões que lhe são próprias, torna-se uma
simples expectativa. O direito subjetivo, a pretensão e a ação, em estado de "pendência",
transformam-se em hipóteses, como disse, definitivamente, James Goldschmidt (Princípios
generales del proceso, cit. pp. 63 e sgts.).
§ 11º - Fenomenologia do direito subjetivo
1. Vimos, pelas observações precedentes, que a doutrina preenche o campo do direito material
apenas com o direito subjetivo, negando-se a admitir as pretensões e ações. Vimos igualmente que a
doutrina pressupõe, como uma verdade definitiva, que somente poderá existir uma categoria
jurídica com o nome de "ação" e que ela haverá de pertencer ao direito processual.
Para que se chegasse a esse resultado, foi necessário um longo processo de gestação do novo
conceito de "ação", a partir da noção da actio romana, através de suas vicissitudes históricas, até
formar-se, no século XIX, o processo civil, como uma disciplina autônoma, com princípios,
categorias e métodos próprios; assim como foi, igualmente, indispensável que o processo fosse
concebido como uma disciplina jurídica de caráter científico, segundo o conceito moderno de
ciência; como disse o insuspeito Karl Popper, ciência caudatária do "formalismo impenetrável e
impressionante da matemática", associada ao desaparecimento da "tradição crítica" (Lógica das
ciências sociais, versão brasileira, 1978, Editora da Universidade de Brasília, p. 42-43).
2. Existe, em tudo isso, porém, um resultado surpreendente, embora ignorado ou não questionado
pelos processualistas e até mesmo pelos filósofos do direito. O que surpreende é o seguinte. Se
olharmos o fenômeno jurídico de uma perspectiva global, enfim, se o pensarmos como expressão da
juridicidade enquanto conceito, nos surpreenderemos com a singular diferença entre "direito
material" e "processo", quanto ao pretenso caráter científico do último, virtude ou defeito que nossa
doutrina jamais, ao que se tenha notícia, atribuiu ao primeiro.
Se voltarmos o olhar para a formação do direito moderno, veremos que a radical separação entre
"política" e "direito", consumou-se exclusivamente no campo do processo. A separação entre o
"político" e o "jurídico", entre os juízos de conveniência, expressão da discricionariedade, própria
da ação política e que estaria ausente no direito, na verdade somente está ausento do processo. O
direito "ascético", puro, politicamente neutro, é virtude atribuída pela doutrina apenas ao processo.
É o processo que carrega este peso.
Ninguém defende, até onde podemos presumir, a idéia de que o atual Código Civil fosse concebido
e posto em vigor por ser mais "científico" que o anterior; por estar o Código Civil revogado,
"cientificamente" desatualizado, ante as novas conquistas da ciência. E, não obstante, juristas de
grande prestígio não só consideram científico o direito processual, como sustentam (como uma
decorrência, de resto, natural de sua pretensa cientificidade) o caráter intemporal e a-histórico de
seus conceitos e instrumentos. Quando o Código de Processo Civil foi promulgado, em 1973, foram
inesgotáveis os elogios que então se fizeram à sua atualidade "científica", que teria deixado na
poeira da história as instituição "medievais" do Código anterior. É verdade que a História vingou-se
dessa pretensiosa cientificidade do processo, obrigando a que, freqüentemente, se volte às fontes
medievais, quando não ao repudiado Código de 1939, como agora, ao eliminar-se a ação de
execução de sentença.
Quando se promulgou o novo Código Civil a ninguém ocorreu dizer que o anterior fora revogado
por não estar condizente com os novas descobertas da "ciência" jurídica. Mudou-se o direito
material por uma exigência das novas necessidades sociais, econômicas e políticas de um mundo
em violenta transformação, não em razão de um inimaginável anacronismo "científico" do Código
Civil anterior. Ao tempo da promulgação do Código de processo de 1973, o discurso era outro.
3. Andrea Proto Pisani dá-nos um testemunho eloqüente deste pressuposto, ao considerar
"substancialmente exata" esta afirmação de Satta: "Os institutos de direito material estão destinados,
diria que naturalmente, a mudar de acordo com o surgimento e a diferente avaliação dos interesses
em conflito em relação à fruição dos bens materiais e imateriais. Diferentemente dos institutos
materiais, os institutos de direito processual que visam a garantir a tutela jurisdicional dos direitos
nascem, por assim dizer, não apenas com o selo terreno, mas com aquele da eternidade, que lhes é
aposto por seu próprio destino de garantir a realização da justiça" (Revista da Escola da
Magistratura do Rio de Janeiro, nº 16, 2001, p. 23).
Segundo ele, o direito material seria permeável às injunções políticas, transformando-se na medida
em que se transformem as condições e exigências políticas e sociais, ao passo que os conceitos e
instituições processuais aspirariam à eternidade (algumas observações sobre isto em nosso Processo
e ideologia, Forense, 2004, especialmente p. 90 e sgts.).
Também por este lado, seria possível marcar a distância entre o modo como a doutrina concebe o
direito processual – supondo-o científico – e como trata o direito material, inegavelmente
politizável; ou, desde sempre, confessadamente politizado (disto tratamos na obra Jurisdição e
execução, na tradição romano-canônica, 2ª edição, R. T., 1997, especialmente a partir da p. 197).
Certamente, tanto o direito material quanto o processo são formados por um indisfarçável
componente político, como o demonstra qualquer análise séria que se faça de nossas instituições
processuais, através de sua formação histórica.
4. Como uma decorrência dessa pressuposta cientificidade do direito processual, os processualistas
trabalham o direito material – reduzido, por eles, ao direito subjetivo – como uma abstração,
representando-o como um conceito que, enquanto tal, deverá aspirar à eternidade e à generalidade
comum aos conceitos científicos.
A doutrina não cuida de examinar as notas que diferenciam entre si as inúmeras expressões
particulares dos direitos (que são as pretensões, com que lidam os processualistas práticos), no
modo como eles, os direitos, apresentam-se na experiência judiciária. Por um curioso
condicionalismo epistemológico, os processualistas desejam transferir para o direito material essa
falsa cientificidade que eles próprios atribuem ao processo.
Este foi o pressuposto teórico que permitiu a Chiovenda afirmar que o direito subjetivo será,
necessariamente, "certo" e "absoluto", tanto na experiência social quanto na relação processual, não
sendo sequer imaginável que o direito que se torne litigioso perca a consistência e a segurança que
lhe são próprias, para tornar-se, como dissera Goldschmidt, uma simples "expectativa" de direito, a
ser confirmada ou não pela sentença.
Baixar o olhar para a experiência do direito, pensá-lo, como conviria ao processualista, de uma
perspectiva judiciária, pensar o direito ligado e naturalmente dependente dos fatos, sem os quais ele
só existe na cabeça dos teóricos, seria percebê-lo em sua imensa variabilidade conceitual, resultado
capaz de quebrar o encanto de sua cientificidade.
As múltiplas expressões com que o direito subjetivo comparece ao processo – pela via de suas
respectivas pretensões – mostraria que nem o direito subjetivo, quando envolvido numa relação
processual, é uma categoria abstrata e intemporal, como conviria às "verdades" científicas; nem,
menos ainda, o direito subjetivo haverá de ficar preso ao conceito positivista de direito.
Ao prático, a empresa de Dworkin, de encontrar um direito necessariamente indiscutível, perante o
qual "advogados razoáveis" não "disponham de qualquer argumento capaz de, necessariamente,
convencer o oponente", é uma quimera; é um sonho que pretende anular a jurisdição, enquanto
momento dinâmico do Direito.
Deste pensamento "científico", próprio da doutrina processual, que nos vem do direito romano,
como o mostrou Savigny, ao propor aos práticos a "geometrização" do processo, inspirado na
experiência romana (De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho,
(1814), edição espanhola de 1970, Aguilar Ediciones, Madrid, p. 64), é exemplo a aversão da
doutrina para com as "ações concretas", expressões das respectivas pretensões de direito material.
Também a ação, como qualquer outro instituto processual, para a doutrina, haverá de ser "abstrata",
como qualquer regra científica. Mesmo as categorias de direito material, quando postas numa
relação processual, haverão de transformar-se em entidades abstratas, para obedecer aos
pressupostos "científicos" do processo. A "ciência" processual arvora-se a competência para teorizar
sobre direito material, segundo seus princípios e conceitos.
Como a abstração seria impossível, frente às milhares de expressões concretas das pretensões e
respectivas ações de direito material, a solução encontrada pela doutrina foi a eliminação dessas
categorias (do campo do direito material!) que, em sua variabilidade concreta, perderiam a
"cientificidade", enquanto infensas à generalidade das regras "científicas". Quer dizer, os teóricos
do "instrumento" processual a legislar sobre direito material. O "instrumento" torna-se senhor do
objeto que lhe cumpria apenas tornar efetivo.
A doutrina processual, do alto de sua ciência, invade o direito material, para reconstruí-lo segundo
sua ideologia. Não existiriam mais ações concretas, porque a ciência (processual) constrói suas
verdades através de conceitos universais; e, conseqüentemente, "abstratos".
5. Exemplo deste pressuposto, próprio da ciência processual, é o modo como Cândido Dinamarco
preconiza a eliminação das ações especiais, assim como de todas as demais categorias que as
particularizem, como, por exemplo, "ações reais", em prol da classificação que ele reputa
"verdadeiramente científica" (portanto genérica, como qualquer lei ou princípio "científico"),
reduzindo-as a ações de conhecimento e de execução (Fundamentos do processo civil moderno, R.
T., 1ª edição 1986, p. 117).
Certamente ele não negará que existam milhares de ações de conhecimento, assim como dezenas
de ações executivas, diferentes entre si. Todavia, o tratamento "científico" do direito processual
deve desprezar, segundo ele, essa variedade de situações "concretas", a partir das quais seria
impossível construir a regra "científica". O processo, submetido à epistemologia das ciências, despe
o individual de toda sua riqueza para, com o que sobra, construir a regra.
Mesmo que, no direito material, existam a "propriedade" e a "obrigação", o direito processual teria
a virtude de torná-las homogêneas, atribuindo-lhes uma ação estrutural e funcionalmente idêntica a
si mesma. Haveria, tanto nas pretensões obrigacionais, quanto naquelas derivadas do domínio ou da
posse (pretensões reais), apenas a pretensão a que o "condenado" cumpra a "obrigação".
É claro que a propriedade continua existindo fora do processo, até mesmo como instituição
assegurada e protegida pela Constituição Federal. Todavia, no processo ela "produziria",
milagrosamente, uma "obrigação"; e como tal deverá ser tratada.
Quer dizer, o processo furtando-se à missão de servir de instrumento realizador do direito material,
depois de conquistar autonomia, assume a singular posição de um instrumento tirânico, capaz de
transformar o direito material, fazendo com que desapareçam as ações reais, como pretende
Dinamarco, para que tudo se "mercantilize", não obstante conservar-se a propriedade, ao lado da
obrigação, como um dos pilares mestres do direito material. O curioso é que a doutrina não percebe
que esse pretenso caráter científico do processo está comprometido com os pressupostos do sistema
político e econômico a que o direito processual serve de instrumento. A transformação das ações
reais em ações obrigacionais que, para Dinamarco, seria o resultado da cientificidade do processo, é
o testemunho de que esse caráter pretensamente científico serve de instrumento para a
mercantilização do direito processual, resultado que nada tem de científico!
Esta concepção, no fundo, reproduz também a aversão pelo "individual", própria do conceitualismo
que caracteriza a cultura européia, como dissemos em outro lugar (Jurisdição e execução na
tradição romano canônica, cit. p. 131). O banimento das chamadas "ações típicas" é um simples
aspecto deste mesmo compromisso com o "cientificismo", a que as doutrinas filosóficas do
Iluminismo pretenderam sujeitar o Direito.
Todavia, para os práticos, é evidente a inutilidade de uma classificação do tipo proposto por
Dinamarco. Tanto é imprestável, para o direito material, esta espécie de classificação, quanto o é
também para o processo. Até porque, supondo a doutrina que esteja a classificar a "ação"
processual, não percebe que a ela a refere no plural: - as "ações".
Ora, sendo a ação processual abstrata, deveriam ser, entre si, idênticas a ação de conhecimento e a
ação de execução, enquanto ambas correspondem, como dissera E. T. Liebman, ao "diritto di
provocare l´esercizio" da atividade jurisdicional (L´azione nella teoria del processo civile, in
Problemi del processo civile, Morano Editore, 1962, p. 32).
É verdade que Liebman, tratando-as como ações de conhecimento e ações executivas, não esconde
que as tem como coisas distintas em dois aspectos: quanto ao "contenuto" (!) e quanto ao objetivo
(direzione) que elas perseguem (p. 31), de modo que, para ele, a ação não seria abstrata, já que se
apresenta com um determinado "conteúdo".
6. A promiscuidade entre direito material e processo – que afinal deveria ser o campo de sua
competência – autoriza os processualistas a "legislar" sobre direito material, para submetê-lo às suas
concepções e à sua ciência. A ação, se ela existir no direito material, haverá de ser, no processo,
"abstrata" e universal, sob pena de deixar de ser "científica".
Quer dizer, a doutrina não se satisfaz em tornar "científico" o direito processual (através do arcaico
procedimento ordinário, que ela "naturaliza", como o processo do "fim da História", como a última
invenção de Homem). Ela se arroga o direito de administrar também o direito material, concedendo-
lhe, generosamente, o benefício da "cientificidade".
Dinamarco mostra, neste parágrafo de sua obra, como o processo estava atrasado, no Brasil, em
relação "aos progressos da ciência processual": "É tradicional, porém, e tão tradicional quanto a
visão privatista da ação, adjetivar esta segundo os critérios do direito civil; e assim, tanto quanto
existem direitos (subjetivos materiais) reais ou pessoais, costuma-se ver também a existência de
ações com tais conotações. Se a ação, nessa perspectiva superada, é o próprio direito subjetivo que,
violado (sem o itálico no original), se transforma no direito de obter a sua proteção por via
judiciária, terá sido coerente que a cada direito corresponderá uma ação (CC, art. 75) e que cada
ação terá as mesmas conotações do direito de que provém. Por essa razão é que o Código Civil,
muito anterior aos progressos da ciência processual no Brasil, fala tranqüilamente em 'ações
pessoais' (art. 177), sem cometer com isso qualquer incongruência perante o sistema então adotado"
(p. 118).
A "cientificidade" do processo teria, afinal, chegado para salvar o direito material (que Dinamarco,
pensando como os italianos, insiste em indicar como "direito privado", esquecido de que nossa
jurisdição não é apenas privada); teria chegado para exorcizar seu anacronismo e superar o "atraso
científico" (Dinamarco, ob. cit., p. 50).
Os processualistas, porém, não consultaram os juristas do direito material quando reduziram-lhes o
campo de sua disciplina, agora limitado apenas aos direitos subjetivos, extirpadas (pelos
processualistas) as pretensões e respectivas ações. Os processualistas – guardiões da "cientificidade
do processo – depois de apropriarem-se da categoria conhecida como ação, imaginaram-se
autorizados a teorizar, também, sobre direito material.
O direito material, no entanto, como nos assegurou Proto Pisani, resistiu ao cientificismo tão caro à
"ciência" processual.
7. Não temos intenção de tratar da fenomenologia do direito subjetivo, sob o ponto de vista
filosófico. Este não é nosso propósito. Entretanto, dadas as circunstâncias teóricas que foram
expostas anteriormente, é aconselhável que se confira até que ponto o direito material – reduzido ao
direito subjetivo, proposto pela doutrina processual – acomoda-se à experiência judiciária, de modo
que se possa jogar fora as categorias das pretensões e ações.
Devemos começar destacando o compromisso da ciência processual com as doutrinas que
concebem o direito como um ordenamento imposto coercitivamente pelo soberano, concepção que,
embora alimente-se da herança romana, consolidou-se a partir do século XVII, tendo em Thomas
Hobbes seu teórico mais eminente, hoje reconhecido como o pai do positivismo moderno.
Marquemos esta premissa. Ela segue o princípio da generalização própria das "ciências"
experimentais. A compreensão de todo o fenômeno jurídico haverá de ser expresso numa única
fórmula, que abstraia as incontáveis – e incômodas – diferenças individuais, com manifesto
reducionismo conceitual (A. Castanheira Neves, A unidade do sistema jurídico: o seu problema e o
seu sentido, em DIGESTA, 1995, Coimbra Editora, p. 157).
Assim como o físico formula a regra da dilatação dos corpos pela ação do calor, ou como o
astrônomo expressa a lei da gravidade, que, enquanto leis científicas, haverão de ser universais, com
pretensão à eternidade, sem admitir exceções, também o direito haveria de ser uma proposição
genérica, sem conteúdo, definido como uma norma imposta pelo soberano, dotada de sanção,
conforme pretendem os variados matizes do positivismo moderno. Aqui não haverá lugar para as
milhares de pretensões e ações individuais, que seriam as "ações típicas".
8. Para compreender o compromisso de nosso processo civil com Hobbes, autor de uma obra
política seminal da modernidade, é indispensável ter presente que o princípio da "separação de
poderes", enaltecido pela Revolução Francesa, como fórmula destinada a eliminar a jurisprudência
(Calamandrei, La casación civil, tradução de 1945, Buenos Aires, Tomo 1, II, 105), encontrava-se já
no filósofo inglês; é necessário, desta perspectiva, avaliar o serviço prestado pelo cientificismo
contra a Hermenêutica, em favor das "verdades claras e distintas" de Descartes, com o conseqüente
banimento da Retórica, ambos instrumentos antes considerados indispensáveis para a compreensão
do fenômeno jurídico-processual.
Procurando quebrar essa hegemônica compreensão do direito material, como constituído apenas
pelos direitos subjetivos (públicos e privados), dissemos já que o direito subjetivo, em si mesmo,
não vai ao foro. Ele é uma categoria supérflua para o momento jurisdicional do Direito, embora não
estranha ao litígio.
O testemunho desta óbvia conclusão, já o vimos em Elio Fazzalari, quando (negando ele com
entusiasmo a existência das pretensões e ações), afirma que o direito subjetivo somente será capaz
de compor uma lide, quando violado. Vimos agora que, também para Dinamarco, o direito subjetivo
somente poderá tornar-se uma categoria jurídica relevante para o direito processual "quando
violado": o direito subjetivo + violação (resistência a uma "exigência", rectius, a uma pretensão).
A questão, portanto, fica reduzida ao seguinte: se colocamos um "direito violado", como um
pressuposto indispensável para dar nascimento a um conflito judicial, será porque teria havido,
antes, um direito subjetivo, "ainda não violado". Esta é uma premissa lógica incontornável. Só
poderemos teorizar sobre "direito violado" se aceitarmos a existência de um "direito antes da
violação". A nosso ver, torna-se evidente que a eliminação das pretensões e ações do campo do
direito material contribui, decisivamente, para a debilitação do direito material, em favor do
predomínio do direito processual. Deste ponto, estaremos próximos da "unidade do ordenamento
jurídico".
Vimos também que, tanto Fazzalari, quanto a Grande Doutrina processual eliminam o direito
subjetivo enquanto "estado de quem tem direito".
Todavia, seria excessivamente grosseiro identificar "direito violado" a um direito subjetivo ainda
"não violado". Eles terão de ser, necessariamente, conceitos diversos. Afinal, somente poderemos
conceber um "direito violado" se, antes, o pensarmos como uma categoria jurídica realmente
existente "antes da violação", que é como ele vive na experiência social. Além disso, como todos
reconhecem, o tornar-se violado é uma rara exceção na história viva dos direitos.
Se não levarmos nosso compromisso com o normativismo ao ponto de desprezar o direito que se
realiza espontaneamente no convívio social, se tivermos esse direito que se realiza na vida de
relações sociais, como um fenômeno jurídico, teremos de conceber o direito subjetivo como um
estado (um fenômeno estático), diverso do direito que Carnelutti pressupunha existir somente
quando "il creditore si muove veramente", indo ao juiz para "chiedere la condanna" (Diritto e
processo nella teoria delle obbligazioni, in Studi, cit., p. 252).
9. Estamos em presença da questão crucial: como o direito subjetivo pode ser violado? A indagação
pode ser formulada de outro modo: o direito subjetivo, enquanto "estado de quem tem direito", pode
ser violado? Ou, ao contrário, violam-se as "expectativas" que o respectivo titular possa ter de que
os destinatários dos "deveres jurídicos" comportem-se de tal modo que o direito subjetivo se
realize? Dizendo de outra maneira: o que pode ser violada não serão as "pretensões", enquanto
"exigências" de satisfação do direito?
Imaginemos a condição jurídica de Carlos de nosso exemplo inicial (supra § 2º, 2). Na condição de
vítima do acidente obtivera o reconhecimento de que o causador do dano é responsável pela
indenização, tendo a sentença declaratória proclamado a culpa do causador do acidente. Como esse
direito à indenização poderá ser violado? Antes, indaguemos: ao transitar em julgado a sentença,
Carlos será titular de um direito subjetivo ao ressarcimento? Se, no entanto, ele nada exigir
(exercendo pretensão), como o direito subjetivo poderia ser violado? Certamente, jamais, até que
prescreva a respectiva exigibilidade (pretensão).
Quanto ao direito de propriedade imóvel, vimos antes que ele dificilmente poderá ser violado,
(supra, § 8º, n. 6). Agora deparâmo-nos com uma pretensão obrigacional. Se o titular do direito,
neste exemplo, permanecer em estado de inatividade, o direito subjetivo poderá sofrer agressão, que
caracterize uma violação? Afinal, que significa "violação do direito"?
Pensemos na hipótese do titular da cambial vencida que a conserva em seu poder, porém nada faz
para exigir o pagamento. Enquanto o direito de crédito conservar-se nesta condição, como ele
poderá ser "violado"? A violação, no caso da cambial, não se dará quando o responsável pelo
pagamento descumprir o dever de pagar, ou quando puser em risco o pagamento? A "violação do
direito" não terá, como uma condição sine qua non, o pressuposto de uma "exigência" formulada
pelo titular do direito? Finalmente, esta exigência não será uma "qualidade" acrescida ao direito
subjetivo, enquanto "estado de quem tem direito"?
10. Estas considerações permitem-nos assegurar que o direito subjetivo, enquanto "estado de quem
tem direito", é uma categoria irrelevante para o processo. O fenômeno jurídico tratado numa relação
processual litigiosa será sempre algo mais; será o direito subjetivo "violado", como quer a doutrina,
ainda caudatária de Savigny, que não admite a tutela dos direitos apenas "ameaçados de violação",
excluindo, portanto, a tutela preventiva dos direitos. De qualquer modo, direito mais exigência
concreta (exercício de pretensão) feita pelo titular, fora do processo, ao titular do dever jurídico.
Como então explicar a luta encarniçada em que se envolvem aqueles que negam a existência das
pretensões e ações de direito material, tentando mostrar, como o fez Fazzalari, que a categoria, por
nós indicada como ação de direito material, seria um ”malinteso concetto" (Note in tema di diritto e
processo, cit. p. 15); e que a pretensão de direito material não passaria de uma flatus vocis (supra,
§§ 3° e 4°)? A conclusão é óbvia: todos eles confundem direito subjetivo com pretensão, de modo
que, ao negarem a existência das pretensões, servem-se delas próprias, para negar-lhes a existência.
Como explicar a recusa em aceitar a existências das ações de direito material? A explicação
demandaria que se recuperasse as contingências a que o conceito ficou exposto no curso de sua
história, a partir do conceito da actio romana, até sua transformação, a partir do construção do
direito processual como o ramo "científico" do direito; cientificismo, é bom não esquecer, que
somente atingiu o direito processual, porque o direito material, como recordou Proto Pisani,
conservou-se uma instituição cultural, aberta às injunções políticas.
Não é o momento de investigar exaustivamente a história do conceito. Entretanto, em oportunidade
anterior, mostramos como foi possível à doutrina processual consolidar o entendimento da
"processualidade" das ações (Processo e ideologia, § 7º, especialmente n. 6), com a conseqüente
eliminação das ações de direito material; eliminação que se dá apenas no discurso, porque na prática
todos trabalhamos necessariamente com as "ações" (no plural) e não se pode com elas confundir a
"ação" processual, una e abstrata, sempre "idêntica a si mesma" (cf. Candido Dinamarco,
Fundamentos, cit. p. 271).
A explicação é mais simples do que se supõe. A doutrina partiu da equivocada identidade entre a
actio romana e o conceito de "ação processual" concebida por ela, a partir do século XIX; equívoco
que Fazalari comete, atribuindo-o, porém, a Windscheid. O romanista alemão não cometeu esse
equívoco. Imaginou-se que a actio que os romanos tinham como um conceito "idêntico ao direito
postulado em juízo", poderia também equivaler à nova categoria da "ação" processual, concebida
como simples pedido abstrato de tutela jurisdicional.
Em última análise, a doutrina identificou a actio com a ação. Porém, a identificação que, no plano
do direito matrerial, seria correta, foi transferida para o plano processual, identificada a actio, agora,
com o "direito de invocar a tutela processual", que era apenas um dos conceito romano de actio,
nem muito menos o conceito proposto por Windscheid, como antes procuramos mostrar (supra §§
4º e 5º).
De qualquer modo, a herança que nos foi transmitida limitara o conceito de ação às ações do direito
obrigacional, uma vez que a construção moderna do conceito de jurisdição ficou assentado no
procedimento do ordo iudiciorum privatorum, que era o procedimento da actio. Daí o regresso ao
conceito romano de jurisdição como simples "declaração" oracular de direito, porquanto o iudex,
como árbitro privado, somente produzia declarações do direito (Chiovenda, L´idea romana nel
processo civile moderno, Saggi di diritto processuale civile, vol. III, edição de 1993, Giuffrè,
Milão).
Como se sabe, recebemos a herança romana do período romano-cristão, no qual já desaparecera a
tutela interdital. Conseqüentemente, as ações praticadas estavam reduzidas às "ações de
conhecimento", na verdade concebidas todas como condenatórias, pois, como igualmente se sabe, a
autonomia da pretensão declaratória deveu-se a Adolf Wach, já no final do século XIX; e a
concepção das pretensões constitutivas somente no século XX venceu a resistência oposta pela
doutrina, que temia, como sempre, a criação do direito pelo juiz, através dessa classe de ações.
11. A ação condenatória é, realmente, uma criação dos processualistas. Não há, no direito material,
uma pretensão à condenação, o que temos são ações "condenatório-executivas", como dissemos em
outra oportunidade (Curso de processo civil, 1º volume, 7ª edição, p. 157 e sgts.). Quer dizer, a
autonomia da ação condenatória foi uma construção sabidamente destinada a legitimar o processo
executivo cambial, como demanda executiva autônoma, de modo que a sentença condenatória não
ficasse em plano inferior a um documento privado. Assim como as cambiais eram aptas a gerar um
processo executivo sem defesa, pareceu uma imposição lógica que também a sentença que
condenasse o devedor deveria ter a mesma aptidão.
Demonstrada a processualidade da ação condenatória tornou-se fácil sustentar que também as
ações declaratória e constitutiva seriam criações do processo. Todavia, a extensão da premissa, para
abranger as declaratórias e as constitutivas, como categorias igualmente processuais, decorreu de
uma clamoroso erro lógico.
Tratamos antes desse erro singular. Dissemos, então: "O equívoco que permitiu aos processualistas
conceber a existência de uma autêntica ação condenatória, permitindo-lhes sustentar sua autonomia,
deve-se à suposição de que assim como a condenatória, tornada autônoma, portanto terminal, é uma
criação do processo, ou dos processualistas, também o seriam as ações declaratórias e constitutivas.
Como as ações declaratória e constitutiva prescindem de uma atividade executória subseqüente à
sentença, pareceu-lhes justificada uma igual terminalidade da ação condenatória. Seria ela, no
entanto, uma ação que, ao invés de satisfazer a pretensão, limitar-se-ia a procriar outra ação.
Esta conclusão foi reforçada pela circunstância, observada por von Tuhr (Teoria general del
derecho civil, trad. de 1946, Buenos Aires, vol. I, § 5.o, I), de ser impossível obter, fora do processo,
o resultado que ele produz quando realiza, através das respectivas ações, as pretensões declaratória
e constitutiva. Nem a coisa julgada ? produto da sentença declaratória ?, nem as modificações que
se alcançam com a sentenças constitutivas podem ser obtidas privadamente pelo titular do direito.
Isto induziu à falsa crença na processualidade das pretensões declaratória e constitutiva, de que se
originou a célebre classificação “trinária” das ações, que seriam categorias criadas pelo direito
processual.
O equívoco nutre-se de outra sutileza que o mantém disfarçado. Acontece que a ação condenatória
é realmente uma categoria criada pela ciência processual, pois, como acabamos de ver, não existe,
no plano do direito material, uma ação desta espécie. O titular do direito a ser indenizado e o credor
com direito a receber o pagamento não vêem realizadas as respectivas pretensões com a sentença
condenatória. A condenação compõe apenas uma etapa, realiza apenas o estágio inicial na vida da
pretensão de direito material a ser indenizado ou a receber o pagamento.
A doutrina não levou em conta que, ao transferir, equivocadamente, para o direito processual, além
da condenatória ? que era criação sua ?, as ações declaratórias e constitutivas, com que formavam o
“processo de conhecimento”, estavam a classificar “ações procedentes”, como tanto os juristas de
direito material quanto os antigos processualistas sempre o fizeram.
Não haverá condenação nas sentenças proferidas em ações condenatórias se o julgamento for de
improcedência, assim como não haverá constitutividade nas sentenças de improcedência produzidas
pelas ações constitutivas. As sentenças de improcedência são todas declaratórias (da
improcedência). Isto é a demonstração cabal de que essa classificação leva em conta as respectivas
pretensões de direito material. A declaração, a constituição e a condenação são produtos da sentença
de procedência.
Não se discute que as pretensões declaratória e constitutiva não se podem realizar fora do processo,
mas a circunstância de carecerem do processo para realizaram-se não significa que elas não existam
antes do processo. Até porque o afirmar que essas pretensões e respectivas ações não podem
prescindir do processo já é indício seguro de que elas existem antes ou fora dele. Tanto existem, que
necessitam do processo para realizarem-se. Existir e poder realizar-se são coisas distintas" (Curso
de processo civil, vol. I, cit. p. 159-160).
12. Vimos que Fazzalari combate a "pretensão de direito material" servindo-se, como argumento,
da própria categoria jurídica que ele sustenta não existir. Agora veremos que o combate dirigido por
Cândido Dinamarco contra as "ações de direito material", vale-se desta mesma categoria, cuja
existência ele nega.
Escreve o jurista: "Hoje, que a teoria civilista da ação está definitivamente afastada (aceitá-la
significa negar a autonomia da ação e do próprio direito processual), conseqüentemente tal
classificação já não pode subsistir. A única tecnicamente correta, é aquela, apontada de início, que
se coloca numa perspectiva exclusivamente processual. Mas a classificação civilista tem a seu favor
a força da tradição, daí decorrendo que, mal ou bem, as locuções 'ação real' ou 'ação pessoal' [em
como qualquer outra que apresente a ação adjetivada à moda civilista – v g. 'ação mobiliária,
'pecuniária', etc.) são expressivamente aptas a transmitir a idéia desejada" (Fundamentos do
processo civil moderno, cit. p. 118).
Grafamos as palavras em itálicos, na transcrição, para mostrar como o jurista conserva-se fiel a
seus mestres italianos, referindo-se a "ações civilistas" sem ter presente que as ações (naturalmente
de direito material) existentes no direito brasileiro não se limitam às ações "civilistas"; nem mesmo
às ações "privadas".
Essa referência poderá ser própria para certos sistemas da Europa continental, não para o nosso em
que a unidade da jurisdição faz com que seu campo percorra todas as dimensões da litigiosidade,
desde as "privadas civilistas" até às mais eminentemente públicas, como as ações constitucionais,
tributárias, a administrativas e, até, eleitorais.
Dinamarco declara que a aceitação das "ações civilistas" significaria "negar a autonomia da ação e
do próprio direito processual". Daí porque, "conseqüentemente, tal classificação já não pode
subsistir". A proposição reproduz o entendimento da doutrina, que nega a possibilidade de
existência de outro "agir" que não corresponda à "ação processual".
Ao contrário, como procuramos mostrar ao longo deste estudo, o reconhecimento de que existem
pretensões e ações no direito material, é a garantia mais sólida e teoricamente mais consistente
contra a doutrina da "unidade do ordenamento jurídico". Vimos que a fórmula mais adequada para
anular o direito material será reduzi-lo ao direito subjetivo, através da confusão de conceitos e
categorias de direito material e conceitos próprios do direito processual; assim como a jurisdição
concebida como mera declaração é o instrumento capaz de destruir a verdadeira jurisdição.
13. Pois bem, pelo que se depreende da sugestão de Dinamarco, haveremos então de extirpar o
vocábulo ação empregado "à moda civilista". Todavia, como isto será feito? A solução indicada por
ele é a seguinte: "A mesma ordem de raciocínios acima levaria a banir o uso de todas outras
expressões que, de alguma forma, tratassem a ação à moda civilista, associando a ela atributos que
são do direito subjetivo material e não dela própria (sem os itálicos no original). Por isso, extraindo
daquelas premissas todas as conseqüências que elas seriam capazes de gerar, o Senado Federal
baniu do projeto certas expressões que, embora tradicionais, têm algum sabor privatista (itálico no
vocábulo privatista, inexistente no original). Pretendeu aquela Casa Alta substituir 'ação de depósito'
por 'ação fundada em depósito' (art. 901); 'ação de prestação de contas', por 'ação para prestar ou
exigir contas' (art. 914); 'ação de reconhecimento do domínio', por 'ação para a declaração do
domínio' (art. 923); 'ações de divisão ou de demarcação', por 'ações que visem à divisão ou
demarcação' (art. 1.047, inc. I). Tinha razão o Senado, afinal, porque nessas impropriamente
chamadas 'ações especiais' o que é especial é o procedimento e não a ação, a qual permanece
sempre como o poder de exigir o provimento de mérito . . ." (ob. cit., p. 119).
Temos então, segundo Dinamarco, que a ação deverá ser "invariável", permanecendo sempre como
o "poder de exigir o provimento de mérito", qualquer que seja a natureza do "direito subjetivo
material" . Mesmo assim, ele aplaude a sugestão do Senado ao propor a substituição da expressão
"ação de prestação de contas" pela locução "ação para prestar ou exigir contas"; e a expressão "ação
de depósito", pela locução "ação fundada em depósito".
A primeira observação que nos parece indispensável é que o jurista, nos exemplos que oferece, não
se limita às "ações especiais". Realmente, a "ação para a declaração do domínio" é a mais autêntica
ação de procedimento comum que se conhece. A circunstância parece-nos relevante, porque
Dinamarco estava empenhado em mostrar que a "adjetivação" das ações chamadas especiais devia-
se apenas aos procedimentos, que seriam especiais, não as respectivas ações, sempre idênticas a si
mesmas, por isso que "abstratas".
Entretanto, ao incluir a "ação declaratória de domínio" nos exemplos, o argumento de Dinamarco
perde validade. A locução criticada "ação de depósito" já não decorrerá da circunstância de ser essa
demanda uma ação de procedimento especial. Se este fosse o motivo, como explicar a locução,
igualmente criticada, "ação de reconhecimento do domínio", que não é uma "ação especial"?
Além disso, o vocábulo "ação" não desapareceu da proposta do Senado. Manteve-se tanto a
natureza "civilista" das ações, quanto conservaram-se-lhes o respectivo "conteúdo". Parece óbvio
que uma ação destinada ao "reconhecimento do domínio" é uma ação que tem "conteúdo", de resto
civilista.
Ainda mais, na proposta elogiada por Dinamarco, a ação não se restringe a ser simplesmente a
"exigência do provimento de mérito", mas, ao contrário, indica uma sentença de procedência da
ação (!). Se a ação for de improcedência, não será uma ação de depósito, assim como não haverá
"ação de despejo" (o agir, o ato de despejar) na respectiva sentença de improcedência.
Afinal, se a ação processual, como ele diz, deve ser abstrata, significando apenas a exigência de
julgamento do mérito, sua própria classificação em "ações de conhecimento" e "ações de execução"
– sempre no plural –, torna-se inaceitável, por conter uma contradição: na execução obrigacional
(única aceita pelo processualista) não há mérito, como ele próprio sustenta (Execução civil, São
Paulo, R. T., 1987, 2ª edição, p. 10). Conseqüentemente, não haveria ação de execução, por lhe
faltar julgamento de mérito.
Por outro lado, a única alteração entre a criticada locução "ação de depósito" e a sugestão do
Senado, consistiu na troca da preposição de pela preposição para, passando-se a dizer ao invés de
"ação de prestação de contas", "ação para prestar ou exigir contas"; e "ação para o reconhecimento
do domínio", no lugar de "ação de reconhecimento do domínio".
Não cremos que a mera substituição de preposições produza e efeito mágico de eliminar a
"substância" das ações, que antes eram "civis" e "privadas", tornando-as uma ação processual una e
"abstrata".
Essa irrelevante troca de preposições não poderá ter a virtude de superar a "força da tradição"
contra a qual lutava Dinamarco.
14. Devemos, então, indagar como a "ação processual abstrata" tornara-se uma ação "fundada em
depósito"; ou então, de onde uma ação processual abstrata tirara essa "adjetivação" para tornar-se
uma ação "para o reconhecimento do domínio", conseqüentemente uma ação diferente das demais,
por seu "conteúdo".
Afinal, se a ação deve ser concebida como o mero "poder de exigir o provimento de mérito" de que
até mesmo o réu é titular (segundo Liebman), portanto tida como uma categoria jurídica
"invariavelmente" genérica e abstrata, como teria surgido a qualificação da ação como "de
depósito", ou "outra" (que seria idêntica a si mesmo porém "outra"), não mais de depósito, mas "de
reivindicação"; ou, finalmente, como teria surgido uma "terceira" ação "para prestar ou exigir
contas"? A ação enquanto "poder de exigir o provimento de mérito" – necessariamente igual a si
mesma –, se teria multiplicado; todavia em virtude de que força? Porventura, seria o juiz a fonte
desse milagrosa multiplicação? Teria o juiz o poder de "adjetivar" as ações; o poder de "qualificá-
las"? (Cremos que Carlos Alberto Álvaro de Oliveira aproximou-se deste resultado, quando tentou
retirar a ação do direito material).
Seria o juiz o detentor do poder de "substancializá-las", atribuído, segundo seus critérios, a uma
delas a qualificação de "ação de depósito", à outra, adjetivada como "ação de despejo"? Ou, seriam
essas "substâncias" as expressões das respectivas pretensões existentes no direito material?
Porventura, teria sido o processo a gerar essa adjetivação? Não seria a qualificação das ações, a
expressão "substancializada" das respectivas pretensões de direito material? Pelo que ficou dito,
pela obviedade da conclusão que nega essa pretensa "processualidade" das ações, julgamos que o
ônus da prova incumbe a quem nega o ponto de vista por nós sustentado.
15. Depois de todas as considerações feitas anteriormente, ao leitor poderia parecer que a
controvérsia sobre a existência das ações e pretensões de direito material estaria resumida a uma
imprecisão lingüística, ao emprego de vocábulos mal definidos, sem que, na realidade, houvesse
uma divergência de fundo. Os que negam a existência das pretensões de direito material, na verdade
não as dispensam em seus discursos, apenas as têm como direitos subjetivos.
A divergência, porém, é real e mais profunda. Basta ver o que acontece com a categoria das "ações"
de direito material, que a doutrina, embora as tenha por inexistentes, com elas constrói os seus
conceitos, mas não as distinguem das respectivas pretensões.
Esta ambigüidade, dentre outros inconvenientes, é responsável pela eliminação das tutelas
autenticamente preventivas, testemunha da severa resistência na aceitação das tutelas de mera
segurança, expressas pelas ações cautelares, que foi a mais notável contribuição de Pontes de
Miranda.
Por outro lado, o exame das pretensões e ações concretas que enchem a experiência judiciária,
permite constatar a inadequação das soluções reducionistas peculiares ao positivismo.
Como tratar dos chamados "direitos fundamentais", sem introduzir no conceito a categoria das
pretensões? O direito à saúde é um direito fundamental? Diz-se que sim. Todavia, quem é obrigado
à prestação correspondente? Pode-se responder dizendo ser o Estado o "devedor" dessa obrigação?
Não, responde a doutrina, porque a ação, mesmo não sendo dirigida contra o Estado, também não o
é contra o demandado, mas apenas "perante o réu", porque, segundo Dinamarco, o "o autor nada
pede ao réu" (Fundamentos, cit. p. 117).
Mas é certo que o "direito fundamental" à saúde somente terá expressão, somente poderá ser
legitimamente exercido quando seu titular necessitar, concretamente, de uma prestação que proteja
seu direito à saúde. Liebman, reproduzindo uma conclusão óbvia aceita pela doutrina, é o primeiro a
reconhecer que o "diritto di agire è dato per la tutela di un diritto" somente quando "il diritto
legittimo non è stato soddisfatto" (Manuale di diritto processuale civile, vol I, 4ª edição, Giuffrè,
Milão, p. 133). Neste caso, o pólo passivo da obrigação será indeterminado. Será, porventura, o
médico que se recusa a dar assistência ao enfermo: ou será o hospital? Se o for, qual o hospital?
Qualquer um, a critério do doente? O hospital, aleatoriamente escolhido pelo enfermo, poderá
postular o respectivo reembolso do Estado?
A enumeração poderia estender-se por várias páginas, com o risco, como advertiu Antonino
Spadaro, de banalização do conceito de direito fundamental (I diritti fondamenali oggi, Atti del V
Convegno dell´Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Taormina, 1990, CEDAM, p. 262). Fica,
no entanto, ainda mais claro, nestas hipóteses, que os direitos fundamentais, inscritos nas
Constituições só poderão tornar-se protegidos quando violados, ou postos em situação de risco de
violação, o que pressupõe, antes, a "exigência" (pretensão) de sua observância feita por seu titular.
16. No fundo, a dificuldade encontrada pela doutrina para o tratamento de temas processuais, como
esse ligado à relação entre direito material e processo, decorre do projeto iluminista de reduzir a
jurisdição à declaração. Juiz que não cria direito não exerce jurisdição. Limita-se a ser oráculo da
lei, vendo-a, porém, como o historiador, enquanto tenta revelar o "sentido" único da norma. Julgar
significa, antes de mais nada, interpretar hermeneuticamente o "direito" e os "fatos", a partir da
situação do intérprete.
Nosso juiz não "decide", apenas "julga", como um árbitro privado. O sistema atribui-lhe, apenas, a
missão de revelar (declarar) a "vontade da lei". Nosso sistema mantém-se servil ao postulado da
Revolução Francesa. Proíbe que o juiz interprete a lei.
Não lhe sobra, portanto, qualquer espaço de discricionariedade, condição para que houvesse
autêntica decisão. Como adverte Arthur Kaufmann, a interpretação é sempre um "ato criativo, qual
um demiurgo platônico" (Filosofia del diritto ed ermeneutica, coleção de ensaios organizada por
Giovanni Marino, GIUFFRÈ, Milão, 2003, p. 24), portanto inconciliável com a concepção da
jurisdição como atividades apenas declaratória da suposta "vontade da lei".
A criação jurisprudencial do direito invalida a doutrina da separação de poderes, pelo modo como
as nossas instituições processuais o pressupõe. Cremos que se possa vislumbrar uma relação
próxima entre as posições assumidas pelos processualistas, quanto ao problema da unidade do
ordenamento jurídico, e a natureza simplesmente declaratória da jurisdição.
Não nos esqueçamos de que o projeto da Revolução Francesa fora eliminar a jurisprudência,
tornando-a apenas declaratória, em obediência ao princípio da "separação de poderes"
(Calamandrei, La casación civil, tradução de 1945, Buenos Aires, Tomo 1, II, 105).
Certamente este pressuposto, que preside nossas instituições, e vigia o cumprimento do projeto
iluminista, não alcança a conduta dos juízes, em seus misteres forenses, os quais, como todos
sabemos, criam direito, em dimensões cada vez maiores. Fazem-no, porém, como dissera Jerome
Frank, de contrabando (Derecho y incertidumbre, versão espanhola do original inglês de 1951
Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968, p. 107).
A imensa distância entre os princípios que estruturam o sistema e a prática de nossos tribunais –
responsável pela existência de "dois direitos", o direito dos livros universitários e o direito da
experiência jurisdicional – deixa um imenso território aberto ao arbítrio das decisões falsamente
fundamentadas, porque o juiz, que apenas revela a "eterna" vontade da lei, não necessita prestar
contas a respeito da "compreensão" dos elementos constitutivo do "direito" e do "fato" que lhe
teriam permitido formar o convencimento. Afinal, o sistema proíbe-o de "decidir".
Faltos de um autêntico direito jurisprudencial, é compreensível que nossos processualistas laborem
no domínio do processo com as categorias criadas para o direito material, pressupondo,
conseqüentemente, a unidade do ordenamento jurídico.