NOÇÕES ELEMENTARES

Noções Básicas

Direito: Lei e Ordem

Direito: conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social mediante o

estabelecimento de limites à ação de cada integrante da sociedade.

Direito: é a exigência essencial de uma convivência ordenada, pois não há sociedade

que possa subsistir sem ordem, direção e solidariedade.

Direito: é um fato ou fenômeno social.

Em cada comportamento humano existe sempre a presença do fenômeno jurídico.

O direito é sempre pressuposto em cada relação do homem que se relacione com outro
homem.

Ele garante comportamentos humanos por meio de regras que salvaguardam e

amparam a convivência social.

Divisão do Direito

Direito Natural

Direito Positivo

Direito Público
Direito Privado

Direito Objetivo
Direito Subjetivo

Direito Natural

É o ordenamento jurídico ideal, correspondente a uma justiça superior e

anterior, que deriva da natureza de algo, de sua essência.

Trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja,

independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no
Estado.

É “a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para a
conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão
considerem como os meios idôneos para a consecução desse fim”. (Thomas
Hobbes)

Direito Positivo

É o ordenamento jurídico em vigor em determinado país e em determinada

época - é o direito posto.

Conjunto de normas de direito estatuído oficialmente pelo Estado, dependente

da vontade humana e das garantias dadas pela força coercitiva do Estado.

Divide-se em Público e Privado.

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 Direito Público

Regula os interesses ou coisas que se referem ao Estado e traduzem o

predomínio do interesse da coletividade. (Direito Constitucional,
Administrativo, Tributário, etc.)

Direito Privado

Regula as relações que se referem aos interesses do indivíduo em

particular. (Direito Civil, Comercial etc.)

Cada ramo do direito impõe limites discriminando o que pode, o que deve ou o
que não deve ser feito.

Direito Objetivo

Na sociedade se constituem formas de vida, modos de comportamento,

que têm força de “estruturas sociais obrigatórias”: são as fontes de
direito e seus modelos jurídicos.

Trata-se do Direito Objetivo que surge obedecendo à natureza das

coisas, às linha evolutivas imanentes ao fato, mas potencializadas e
tornadas efetivas pelo poder de síntese ordenadora que singulariza o
espírito humano.

O Direito Objetivo, como conjunto de normas e modelos jurídicos,

destina-se a ter vigência e eficácia na universalidade de um território;
constitui em seu todo, um sistema global que, por meio de um termo
italiano, se denomina ordenamento jurídico.

Ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico pode ser visto como um macromodelo, cujo

âmbito de validade é traçado em razão do modelo constitucional, ao
qual devem imperativamente se adequar todos os modelos jurídicos.

Direito Subjetivo

O homem tem um “poder de querer” que assume, dentre outras formas,

a do “poder de querer” segundo as regras de direito, para a realização
de fins próprios, numa convivência ordenada.

O Direito Subjetivo está vinculado à pessoa humana, como ente

racional e volitivo.

O Direito Subjetivo é a vontade juridicamente protegida.

Podemos afirmar que Direito Subjetivo é a possibilidade de se exigir, de

maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém
como próprio.

Direito e Sociedade

Espaço e Tempo

O direito, sendo um fenômeno histórico-social, sempre está sujeito a variações

e intercorrências, fluxos e refluxos no espaço e no tempo.

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 Direito e Economia

Na conduta humana, a subsistência e a conservação são sempre exigências

vitais, com caráter prioritário.
 
A subsistência e a conservação são orientadas no sentido da produção e
distribuição de bens indispensáveis ou úteis à vida da coletividade.
 
O direito está presente em todas essas manifestações, qualquer que seja a
ordenação econômica.

Rudolf Stammler: “se o conteúdo dos atos humanos é econômico, a sua forma
é necessariamente jurídica”.

O direito identifica os interesses econômicos sujeitando-os às estruturas

jurídicas, dando-lhes condições de realizabilidade, em harmonia com os
demais valores sociais.

Natureza e Cultura

A coexistência pacífica das relações humanas impõe o estabelecimento de

regras de organização e conduta.

As relações são estabelecidas em razão de pessoas ou em função de coisas,

tendo com referência a realidade cultural de cada grupo social.

A cultura é o conjunto de tudo aquilo que é construído material ou

intelectualmente pelo homem, alterando o que lhe é “dado” ou alterando-se a si
próprio.
Direito e Sociedade
Valores Sociais

A partir da sua base cultural, o homem estabelece referências de valor para o

comportamento em sociedade.

Quando a norma social se apresenta como essencial para a sociedade, o

legislador impõe a sua obrigatoriedade, por meio da criação de uma norma ou
regra jurídica.

Valores Sociais

Uma das finalidades do direito é preservar valores sociais, sendo a experiência

jurídica uma experiência ética, garantindo valores como a liberdade, igualdade
e fraternidade.

Direito e Ética

Normas éticas

Envolvem juízo de valor sobre o comportamento humano.

Culminam com a escolha de uma diretriz considerada obrigatória.

O juízo é um ato mental pelo qual atribuímos determinada qualidade

necessária a um ser.

Direito e Ética

Juízo de realidade

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 “A terra é um planeta” = essa é uma ligação necessária, não há
necessariamente juízo de valor.
(juízo de realidade) – “s” é “p”

Juízo de valor

“José deve ser ou pode estar apto” = essa é uma ligação que depende
dos dados e valores sociais considerados.
(juízo de valor) – “s” deve ser “p”
(onde: “s” é o sujeito; e “p” o predicado da proposição)

O legislador descreve algo como deve ser e suas conseqüências, não se

limitando a descrever um fato como ele é.

Toda norma ética expressa um juízo de valor que se liga a uma sanção.

Garante que uma conduta seja permitida ou proibida.

Objetivam o bem estar da coletividade.

Exemplos de regras ou normas éticas: costumes; trato social; ordem moral;

ordem jurídica; ordem religiosa.

Direito e Moral

Normas morais

As regras de ordem moral são cumpridas espontaneamente.

Quando consideradas indispensáveis à paz social, o cumprimento torna-se

obrigatório pelo direito.

Concepção Ideal - Teoria do mínimo ético

O direito representa apenas o mínimo de moral declarado obrigatório para a

sociedade sobreviver.

Concepção Real ou Pragmática

“Tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”.

“Nem tudo que é lícito é honesto”.

Cumprimento das Regras Sociais

A moral é o mundo das condutas espontâneas, do comportamento que

encontra em si próprio razão de existir.

Não se concebe ato moral forçado.

Coação

Moral é incoercível.

Direito é coercível, manifesta-se pela força.

O direito é a ordenação coercitiva da conduta humana.

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Heteronomia e Bilateralidade

Heteronomia

As leis estão acima das pretensões individuais, superando o querer de seus

destinatários.

Mesmo sem concordar somos obrigados a cumprir as leis.

As leis valem objetivamente a despeito da nossa opinião.

A moral é autônoma, existe boa vontade no cumprimento.

O Direito é heterônomo, a vontade independe do cumprimento.

O direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana, pois não

importa nossa vontade, somos obrigados a cumprir sob pena do uso da força.

Bilateralidade

A bilateralidade atributiva ocorre quando duas ou mais pessoas se relacionam

ficando proporcionalmente autorizadas a pretender, exigir, ou a fazer,
garantidamente algo.

Exemplo: a prestação de serviço, ou a compra e venda.

Foro Íntimo e Externo

Moral: cuida do que se processa intimamente, ninguém podendo interferir, obrigar a

fazer ou deixar de fazer.
(foro íntimo)
 
O foro íntimo importa para se tentar distinguir entre as práticas dolosas e culposas, ou
seja, se há uma intenção propositada ou não.

Direito: cuida da ação humana depois de exteriorizada, projetando-se sobre outros

indivíduos causando danos.
(foro externo)

Foro intimo e externo:

 Obrigação de fazer por coação (coercibilidade)  direito

 Independe da vontade (heteronomia)  costume e direito

 Possibilidade de retribuição e direito (bilateralidade)  moral, costume

 Exige retribuição (atributividade)  direito

Coação e Sanção

Coação

Coercibilidade: possibilidade da interferência da força no cumprimento de uma

regra de direito.

A coação corresponde à força imposta para o cumprimento do direito.

Nas relações privadas ou particulares a coação é inconcebível, a vontade deve

ser livre.

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 Sanção

Sanção é todo é qualquer processo que garanta aquilo previsto numa regra.

Sanções morais

O cumprimento das regras morais são espontâneas, mas a desobediência

provoca determinadas conseqüências, que valem como sanção.

São sanções morais: o remorso, o arrependimento, a vergonha etc.

É a sanção de foro íntimo. É a força do meio social.

Gradação

Quando o indivíduo não mais se importa com as sanções morais,

gradativamente se torna necessário aplicar novas sanções, neste momento
dizemos que passamos do mundo ético para o jurídico.

Organização das Sanções

Tudo no direito obedece ao princípio da sanção organizada de forma

predeterminada, de modo a sabermos de antemão que podemos recorrer à
justiça.

As sanções influem no sentido da adesão espontânea dos obrigados, mesmo

que por intimidação.

Tipos de sanção

Além das sanções penais existem as sanções que propiciam benefícios,

incentivos ou vantagens, as chamadas sanções premiais.

Exemplo: desconto em valores de tributos pagos antes do vencimento.

Ordenações Estatais

O Estado detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição da

justiça, garantidora da paz social.

O Estado disciplina as formas e os processos de execução coercitiva do direito.

Ordenações Não Estatais

Além do Estado, existem estruturas normativas também em outros grupos, em

outras instituições.

São as organizações da sociedade civil que representam interesses coletivos

ou de grupos sociais, atando, estimulando ou desestimulando determinados
comportamentos de seus membros ou associados.

Meio e Fim

O Estado é um meio para se alcançar uma vida digna, fundada nos valores da
paz e do desenvolvimento.

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 Concomitantemente, o Estado é um fim enquanto representa uma ordem
jurídica e uma ordem econômica, onde os direitos de cada um pressupõe
iguais direitos dos demais.

Norma Jurídica

É sempre previsto na norma jurídica um fato ao qual se liga uma conseqüência,

segundo um juízo normativo de valor.

Os tipos primordiais de normas são:

De Conduta
De Organização.

Normas de Conduta

Regras de direito que disciplinam o comportamento dos indivíduos.

Normas de Organização

Regras de direito que disciplinam as atividades de grupos ou entidades

sociais em geral, visando a estrutura e funcionamento de órgãos, ou,
ainda a disciplina dos processos técnicos.

Exemplos: as normas que constituem os órgãos da administração

pública e que lhes confere atribuições 

Validade

A norma jurídica deve atender aos seguintes requisitos de validade:

 
Validade formal ou técnico-jurídica (vigência)
Validade social (eficácia ou efetividade)
Validade ética (fundamento)

Validade formal ou técnico-jurídica (vigência)

São os requisitos para a sua feitura ou elaboração, quanto ao órgão, à

matéria e ao procedimento adotado.

Validade social (eficácia ou efetividade)

As normas devem operar por aceitação espontânea da sociedade.

Quando contrariam tendências ou inclinações dominantes somente são
cumpridas de forma compulsória, perdendo sua validade no decorrer
do tempo.

Validade ética (fundamento)

As normas jurídicas devem buscar a justiça, realizando valores ou fins

essenciais ao homem e à coletividade, legitimando a experiência
jurídica numa sociedade de homens livres.

Fontes do Direito

Fontes sociais, históricas e filosóficas.

Fontes formais ou materiais.

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 Formais ou materiais: fontes de produção do direito

Diretas

Lei: norma jurídica abstrata e geral, fonte maior do Direito.

Costume: norma não escrita que o uso consagra, direito

consuetudinário.

Indiretas

Jurisprudência: revelação do direito pelo exercício da

jurisdição. Do latim jus (direito) prudentia (sabedoria)

Doutrina: trabalhos teóricos dos juristas, ciência do direito. Do

latim doctrina, de docere (ensinar, instruir, mostrar).

Outras fontes:

Regulamentar: as normas baixadas pelo chefe do executivo,

decorrentes do poder regulamentar.

Negocial ou contratual: o poder de negociar resulta da

autonomia da vontade das partes, impondo as cláusulas
contratuais como lei entre as partes, pacta sunt servanda. -
(inclui-se o contrato coletivo, como regras estabelecidas por
sindicatos ou associação de trabalhadores).

Ainda:

Princípio Gerais de Direito: expressões, com força normativa,

explícitos ou implícitos no sistema legal pátrio, extraídos por
indução e abstração, sendo as razões estruturais do
ordenamento positivo.

Analogia: não havendo previsão legal, aplica-se norma prevista

para hipótese distinta, porém assemelhada ao caso concreto.

Eqüidade: é a justiça do caso particular. Havendo lacuna legal,

adapta-se a norma às condições do caso concreto,
aproximando as partes do justo, no seu sentido de ideal de
justiça universal, de valores suplentes como a liberdade e a
igualdade.

Alguns Princípios Gerais

Soberania; repúdio ao terrorismo e ao racismo; liberdade;

respeito à dignidade humana; cidadania; inviolabilidade à
intimidade, à vida privada, à honra e à imagem; valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa.

Presunção da inocência; contraditório e ampla defesa; alegar o

desconhecimento da lei para não cumpri-la.

Razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica.

Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência na Administração Pública.

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 Boa fé; autonomia da vontade; consensualismo; supremacia da
ordem pública; acordos ou contratos devem ser cumpridos,
manutenção das condições pactuadas

Princípios relacionados à proteção do consumidor.

Outros.

A prevalência de cada fonte depende exclusivamente de circunstâncias sociais

e históricas, pois não há uniformidade entre os países.

Tradição Romanística: nações latinas e germânicas

Tem como característica o primado da lei, com atribuição de valor secundário

às demais fontes.

Tradição Anglo-Americana ou Common Law: Inglaterra e Estados Unidos da América

 
Não é um direto baseado na lei, mas antes nos usos e costumes consagrados
pelos precedentes firmados através das decisões dos tribunais.

É o direito costumeiro-jurisprudencial.

Bibliografia indicada:

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

MARTINS, Sergio Pinto. Instituições de direito público e privado, 6ª ed. São Paulo:
Atlas. 2006.

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