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11o - AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (Curso de Direito Constitucional, Luiz


Pinto Ferreira, São Paulo, Saraiva, 1998, 9ª edição, pág.131/132)

1 - INTRODUÇÃO

Segundo o nosso mestre, na obra supra referida: nenhuma validade prática têm
os direitos do homem se não se efetivarem determinadas garantias em sua proteção.

“As declarações enunciam os principais direitos do homem, enquanto as


garantias constitucionais são os instrumentos práticos ou os expedientes que
asseguram os direitos enunciados.”

Citando Attilio Brunialtti: “...as garantias protegem e amparam o exercício dos


direitos do homem”.

As Garantias Constitucionais Gerais são as próprias técnicas da organização dos


poderes públicos, que segundo Luigim Palma: “a verdadeira garantia constitucional
está na organização política e administrativa, a saber, na própria organização
política e administrativa, a saber, na própria organização dos poderes públicos,
gizada de tal sorte, pela Constituição e pelas leis, que cada um deles encontre na sua
ação freios capazes de detê-los, de constrangê-los a permanecer na ordem jurídica,
segundo os casos, de moderá-los, de eliminá-los, de proteger o cidadão contra os
arbítrios, as precipitações, os abusos, e reparar-lhes os agravos sofridos”.

Do Curso de Direito Constitucional de Paulino Jacques, traz a classificação das


Garantias Constitucionais Especiais, a saber:

“a) as garantias criminais preventivas, que são a legalidade da prisão, a


afiançabilidade do delito, a comunicabilidade da prisão, o habeas corpus, a plenitude
da defesa, a inexistência de foro privilegiado e de tribunais de exceção, a legalidade
do processo e da sentença, o júri;
b) as garantias criminais repressivas, que abrangem a individualização, a
personalização e a humanização da pena, a inexistência de prisão civil por dívida,
multa ou custas, e a inexistência de extradição de brasileiro e de estrangeiro por
crime político ou de opinião
c) as garantias tributárias, que abarcam a legalidade do tributo e a de sua
cobrança;

d) as garantias civis, abrangendo o mandado de segurança, a assistência


jurídiciária gratuita, o rápido andamento dos processos nas repartições públicas, a
ciência dos despachos e informações respectivas, a expedição de certidões, o direito
de representação e a ação popular”. Entre essas garantias estão ainda a irretroatividade
da lei e do controle judiciário das leis, amparando as liberdades privadas do cidadão.

A Constituição cidadã de 1988 priorizou o respeito à pessoa humana e ampliou


as garantias civis com novos remédios processuais, como: o mandado de segurança
coletivo, o mandado de injunção e o habeas data.
As declarações de direito anunciam as liberdades, são os grandes textos
enunciativos da liberdade. As garantias Constitucionais são os remédios “assecuratórios
das liberdades”. Direitos e garantias se complementam.
Canotilho em seu Direito Constitucional, fala dos PRINCÍPIOS-GARANTIA, que
se traduzem no estabelecimento direto de garantias para o cidadãos. É lhes atribuída a
densidade de autêntica norma jurídica e em força determinante, positiva e negativa.
Depois de mais de 20 anos de asfixia dos direitos de cidadania pelo "bonapartismo
autoritário" a constituição brasileira de 05 outubro de 1988 é uma das mais avançadas
do mundo na parte referente aos direitos individuais e coletivos.
Aos direitos se justapõem os novos instrumentos processuais para garanti-los, como
o habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, o mandado de injunção, a ação de
inconstitucionalidade, a ação civil pública, a qual somente existia na legislação infra-
constitucional.

2 - HABEAS CORPUS

A garantia do habeas corpus é inegavelmente a mais importante das garantias


criminais. Segundo Rui Barbosa, “O habeas corpus é a ordem dada pelo juiz ao coator
a fim de fazer cessar a coação”. O habeas corpus vai garantir ao indivíduo o direito de
não sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação
ilegal. Já Albert Puttneys, autor de grande renome nos Estados Unidos diz que: "habeas
corpus é um dos remédios para as garantias do direito à liberdade pessoal".

Sua origem remonta ao direito romano, como uma ordem que o pretor dava para
trazer o cidadão ao seu julgamento apreciando a legalidade da prisão. O “interdictum
de homini libero exhibendo e o interdictium de liberis exhibendis”, garantiam ao
cidadão romano de ir, vir e ficar (o direito de locomoção), a plena liberdade pessoal.
Mas tarde surge na Inglaterra destinado a proteger a liberdade, a princípio amparando os
barões e nobres, cuja prisão, a Carta Magna de 1215 não admitia sem julgamento, não
protegendo o homem comum, como se sucederá posteriormente.

O habeas corpus passou por um processo de transformação ao longo dos tempos.


A constituição de 1824 silenciou sobre habeas corpus, regulado pelo código de processo
criminal de 1823, que estendeu só a brasileiros, como remédio repressivo, deu-lhe
depois a Lei n. 2033, de 29.09.1871 caráter representativo e o ampliou para
estrangeiros. Na constituição de 1891, o habeas corpus foi elevado as garantias
constitucionais, no artigo 72, em que a sua interpretação atinge a proteção dos direitos
pessoais e não só da liberdade física.

A reforma constitucional de 1926 restringiu o habeas corpus como sendo apenas a


proteção da liberdade pessoal. As constituições brasileiras posteriores determina o
habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas
transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus.

A constituição de 1988, em seu art. 5o, LXVIII, preceitua que: "conceder-se-á


habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".

3 - MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança protege direito líquido e certo, não aparado por habeas
data ou habeas corpus; seu objeto é a correção de ato comissivo ou omissivo de
autoridade, marcado pela ilegalidade do abuso de poder, quando a autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de poder público.

Foi a partir da constituição de 1934 que o Mandado de Segurança tomou sua


posição definitiva no Brasil; é considerado o remédio pelo qual se promove a
efetividade de tal direito líquido e certo.

O direito líquido e certo é aquele que por si só, afirma sua transparência, já que se
expõe sem necessidade de grande esforço de compreensão.

É pressuposto do mandado de segurança o direito líquido e certo, não amparado por


Habeas Corpus e ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de suas atribuições.

Existe um prazo máximo de 120 dias para impetrá-lo, sendo contado após o
desrespeito do direito líquido e certo do interessado. Se este prazo prescrever ou se seu
direito não for líquido, o cidadão poderá utilizar uma ação judicial normal, pois o
mandado é uma proteção rápida do direito.

O Mandado de Segurança é considerado a defesa mais eficaz contra a ilegalidade


ou abuso do poder, que atinge os direitos fundamentais do homem, por parte da
autoridade.

4 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Este mandado de segurança coletivo é impetrado por partido político com


representação do congresso nacional e organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e que esteja funcionando por pelo menos um ano em
defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Tem este de ser impetrado por entidades político-partidárias que tenham


representantes no Congresso Nacional, organizações sindicais, entidades de classes
(OAB, conselho nacional, etc.) e associações em geral que tem como prioridade
promoverem a defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade ou classe de
pessoas que representam em seu próprio nome cooperativo.

5 - MANDADO DE INJUNÇÃO

A palavra Injunção vem do latim (INJUNCTIO, ONIS) que significa "ordem


formal, imposição". Procede de INJUGERE (MANDAR, ORDENAR, IMPOR UMA
OBRIGAÇÃO). A palavra surge em nossa Constituição por iniciativa do constituinte
senador Virgílio Távora, sendo aprovada pela comissão de sistematização e logo após
pelo plenário.

Um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno está em


encontrar meios adequados para tornar efetivos direitos, que por ausência de uma
legislação integradora, permaneçam inócuos. A constituição vigente, na tentativa de
coibir excessos de inaplicabilidade, vem inovar com esse remédio, sem precedente -.
ART. 5o, LXXI – “conceder-se-á o Mandado de Injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania.

Assim aquele que se considerar titular de qualquer direito, liberdade ou


prerrogativa, inviável por falta de norma regulamentadora exigida ou imposta pela
Constituição, poderá utilizar-se deste remédio.

5.1 - FINALIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO:

O Mandado de Injunção toma por finalidades exigíveis e acionáveis os


DIREITOS HUMANOS E SUAS LIBERDADES que a Constituição não protege por
falta de norma regulamentadora.

Sendo o modo pelo qual se pode exigir a viabilidade do exercício dos direitos e
das legalidades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
cidadania, à soberania, na falta de norma regulamentadora. O Mandado de Injunção,
visa determinar a sua compulsoriedade.

A tutela da Mandado de Injunção alcança os direitos submetidos ao título II da


Constituição, aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade, os políticos e
também os relativos à soberania nacional, um direito individual dela extraído.

5.2 - OBJETIVO DO MANDADO DE INJUNÇÃO:

Com relação ao Mandado de Injunção, sendo ele procedente, dar-se-á ciência ao


órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante, sob penalidade de,
não a elaborando dentro do prazo estabelecido, sofrer alguma espécie de sanção, desde
que esta seja possível.

6 - AÇÃO POPULA R

Conceito: Garantia constitucional que tem por objetivo invocar a atividade


jurisdicional do Estado na proteção do patrimônio público, sempre que sua gestão não
esteja em conformidade com a legalidade e moralidade.

Requisitos: Pode impetrar Ação Popular qualquer cidadão. É bom notar o termo
cidadão, no texto constitucional, sabendo-se que não basta ter nacionalidade, mas
também estar em plena posse de seus direitos políticos. Da mesma forma, as pessoas
físicas que não adquiriram suas prerrogativas cívicas, ou delas decaíram, mesmo
provisoriamente, são incapazes de impetrar Ação Popular.
Para interpor a Ação Popular, também é necessário que a medida tenha por
objetivo invalidar ato ilegal que seja lesivo ao patrimônio público. Da mesma forma,
qualquer ação que seja danosa ao patrimônio público, certamente será automaticamente
ilegal, uma vez que a Administração Pública não está, nem poderia estar, autorizada a
desfalcar a coisa pública.
A característica da ilegalidade é imprescindível, pois só mediante essa
circunstância é possível anular um ato jurídico. Esse caráter de ilegalidade pode residir
em aspectos exteriores, como por exemplo, a causa.
O processo de Ação Popular é isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência, ressalvados os casos em que o instrumento tenha sido usado com outros
fins que não o da efetiva defesa do patrimônio público.
As lesões ao meio ambiente, patrimônio histórico, artístico e cultural também
podem ser contidas por Ação Popular, por se tratarem de bens de toda a coletividade.

7 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Apesar da Ação Civil Pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos
e garantias fundamentais, não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais
dos direitos constitucionalmente assegurados.
Esta modalidade de ação, além de proteger os valores elencados na Lei no
7.347/85, teve seu objetivo amplamente alargado ao estabelecer no art. 129, III, da
Constituição Federal, que compete ao Mistério Público promover a Ação Civil Pública
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos.
Por outro lado a lei no 7.347/85, em seu art. 6o estabelece que: "Qualquer pessoa
poderá e o servidor público deverá, provocar a iniciativa do Ministério Público
ministrando-lhe informações sobre fatos que constituem objeto da Ação Civil e
indicando-lhe os elementos de convicção." O Ministério Público é o único
incondicionalmente legitimado para propô-la uma vez que as demais pessoas devem
demonstrar legítimo interesse para poder agir, não podendo ir além daqueles interesses
descritos na lei.

A Ação Civil Pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses


indisponíveis do indivíduo e da sociedade. A referida lei 7.347/85 ao disciplinar que
"A Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direito de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico"
objetiva a indenização pelo dano causado; indenização esta que se destina a
reconstituição do bem lesado. Mas esta ação pode também ter por objetivo o
cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer.
A regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e
sociais indisponíveis para área de competência do Ministério Público, a quem cabe
defendê-los.
8 - HABEAS DATA
O HABEAS DATA no regime constitucional brasileiro surgiu por inspiração do
professor José Afonso da Silva na comissão provisória de estudos constitucionais. Em
seguida foi aprovada na Assembléia Constituinte que de origem à Constituição vigente.
Está escrito, em seu art. 5o, LXXII:
“Conceder-se-á habeas data:
a) a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados, de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo.”
O habeas data possibilitou ao indivíduo saber se tem ficha em órgão de informação,
o que nele consta, e se necessário, mandar fazer retificações. É um instrumento
constitucional capaz de assegurar ao indivíduo o acesso às referências e informações
sobre a sua pessoa e entidades públicas e privadas e de também garantir a retificação
dos dados incorretos.
É o conjunto de direitos que garantem o controle da identidade informática, implica
o reconhecimento do direito de conhecer, do direito de correção, de subtração ou
anulação, e de agregação sobre os dados depositados num fichário eletrônico. Esse
elenco de faculdades, que derivam do princípio de acesso aos bancos de dados constitui
a denominada "liberdade de informática" ou direito ao controle dos dados que dizem
respeito ao próprio indivíduo (biológico, sanitários, acadêmicos, familiares, sexuais,
políticos e sindicais)
9 - CONCLUSÃO
Portanto as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação direta, imediata, tratando-se de uma maneira prática de proteger o indivíduo
contra o Poder Estatal.