O Objetivo da presente análise é racionalizar, de forma jurídica, a tributação da

herança em face da competência privativa outorgada aos Estados e ao Distrito

Federal pela Constituição Federal de 1988.

Será analisada a controversa que existe entre da possibilidade de a competência

tributária, dada aos Estados e ao Distrito Federal para instituir o ITCMD sobre
herança, ser ou não excludente da possibilidade da tributação também pelo IR. A
análise levantará todas as questões sobre a definição da base de cálculo, fato
gerador e à constitucionalidade da incidência de dois tributos sobre uma mesma
base de cálculo, o que, nesse último caso ensejaria bitributação que é vedada pela
carta magna salvo exceções que não serão abordadas por não fazerem parte do
que se pretende analisar aqui.

Para compreender a possibilidade da incidência do IR sobre a herança é necessário

analisar o campo de incidência do referido imposto, ou seja, se estaria ou não a
herança abrangida no conceito de renda ou provento. A legislação tributária se
utiliza das expressões: renda, receita, rendimento, vencimento, ganho de capital,
acréscimo patrimonial e lucro imobiliário para tributar pelo IR, logo fica claro que a
herança não está enquadrada nas hipóteses de incidência do IR. Já no CTN, art. no
38 é determina a base de cálculo para o ITCMD como sendo o valor venal do
imóvel, essa é a base de cálculo para a incidência do ITCMD, tributo de
competência privativa dos Estados e do Distrito Federal.

É necessário compreender qual e a natureza da herança, seria ela a base de para o

ITCMD e conjuntamente para o IR ou apenas para o ITCMD. No momento da
ocorrência do causa mortis o fato é gerador da incidência exclusiva do ITCMD, ou
seja, o fato gerador atende a característica de base de cálculo para a incidência
desse tributo, a base de cálculo determina claramente a competência dos Estados e
do Distrito Federal de instituir o imposto. Nesse fato específico e nesse momento é
excluída a competência da União, não há fato e base para a incidência do IR.

Constitucionalmente são os Estados e o Distrito Federal competentes a instituir o

ITCMD, o IR é de competência da União, se a herança fosse tributada pelos dois
impostos seria uma mesma base de cálculo bitributada por impostos de competência
privativa, o que seria inconstitucional.
A herança não deve ser tributada pelo IR no momento do fato gerador, a
transmissão da herança determina sua natureza exclusiva de competência privativa
da cobrança do ITCMD. A sua base de cálculo e seu fato gerador determina a
competência dos Estados e do DF na cobrança e excluí a competência da União.

Concordo com a maioria em que a herança está sujeita ao ITCMD que é imposto de
competência privativa, entendo ainda que em função de uma fato gerador futuro, a
exemplo da alienação com aferição de lucro, a diferença do valor tributado
anteriormente pelo ITCMD e o valor da venda poderia ser tributado pelo IR por sua
natureza de lucro imobiliário se o valor fosse abrangido pela exigência da cobrança.

Por fim concluo que o fato gerador transmissão (herança) é o que determina a
obrigatoriedade da incidência do ITCMD, somente se houvesse acréscimo
patrimonial decorrente de uma futura alienação com obtenção de lucro é que haveria
de se falar em tributação pelo IR, sendo, ainda que a base de cálculo seria a parcela
referente a diferença entre o valor já tributado pelo ITCMD no momento do fato
gerador decorrente da sua incidência e o valor auferido da venda.