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A Filosofia do Direito Contemporânea

Parte-se a presente análise, destacando as questões que envolvem o

Neokantismo.
Os pensamentos de Immanuel Kant chama a atenção de filósofos e
juristas até hoje, ressaltando que ao longo do tempo, foram superadas. Não se
pode dizer que tenha havido um representante mais expressivo deste retorno à
doutrina de Kant, iniciado por volta de 1850, mas é importante destacar que
alguns de seus pensadores marcaram a posição do neokantismo,
principalmente na Alemanha.
Quanto a Max Weber, este apresentou grande influência na recíproca
entre o Direito e a Economia.
Na história, este pensador defendia que quanto mais sistematizados
fossem a ordem jurídica e a administração, mais previsíveis seriam os
resultados de qualquer ação econômica.
Com isso, censurava à maneira como a common law evoluiu, à merce
de casos particulares acrescentados à jurisprudência, embora admitisse que
algo de formalismo existia no processo, o que teria impedido uma baibúrdia
jurídica.
Ademais, ele pagava a necessidade de implantação de uma educação
jurídica universitária e formal, porque o empreendedor capitalista não quer
saber de leis, mas deveria conhecê-las; assim como realizou importante
pesquisa na área da sociologia, sobre dominação, analisando diversos
modelos de democracia.
Max weber criou importantes teorias, dentre elas, a da ação social,
denominada como uma conduta humana dotada de sentido, com metas e
propósitos determinados para interferir na vida de outros indivíduos.
Além da teoria do poder de tipo puro, para explicar as relações de
fenômenos sociais.
Segudo esta última teoria, são três os tipos de poder ou dominação.
importante ressaltar que os tipos ideais não são dogmas, mas apenas
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esquemas interpretativos da realidade. Não são modelos descritivos da

realidade; são categorias interpretativas.
Nota-se que a progressiva racionalização existente na história, mostrou
a crescente afinidade entre esse modo de dominação e a democracia nos
Estados modernos. A passagem do Estado absolutista para o moderno é
acompanhado, pela dominação a qual ocasionou a separação entre a vida
privada e a esfera pública.
Segundo Weber, a legitimidade diz respeito a adesão ativa do grupo
social à autoridade constituída. O meio específico da política, dá sustento ao
poder, à legitimidade e à dominação.
A dominação pode ser imposta ao passo que a legitimidade implica
envolvimento.
Quanto a burocracia, esta possui caráter nacional, e serve sempre ao
grupo dirigente.
O capitalismo é visto como um sistema econômico em que predomina
a ânsia pelo lucro, caracterizado por um impulso racional direcionado para o
acúmulo de riqueza.
Os sistemas políticos pretendem a dominação, mas mantém a
necessidade da legitimação para serem duráveis. Não há dominação sem
legitimação. Cabe aos governantes usarem a técnica de morder e assoprar,
aplicando coerção e obtendo consentimento.
Segundo o autor, Weber acreditava que a Sociologia fosse uma ciência
compreensiva, baseada na empatia e na neutralidade axiológica.
Esse ramo de conhecimento cuida basicamente de identificar as regras
que dão sentido às ações sociais. Desta forma, compreender de modo causal
uma circunstância, em sociologia, implica um duplo movimento: empatia e o
distanciamento.
Considera-se que conhecer e avaliar são atitudes distintas, muito
embora, o acolhimento dessa distinção não seja pacífico no plano da filosofia
em geral.
Nas ciências sociais, a objetividade não é algo acabado, como
acontece nas ciências naturais, mas algo a ser buscado. A objetividade do
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conhecimento não pode ser reduzida a uma única fonte. Daí sua crítica ao
materialismo histórico.
Em relação ao Direito, sua maior contribuição está no conceito de mão
de obra livre, que foi uma crítica à modernidade. Ele afirma que há diferença
entre homens e coisas.
A atitude dogmático-jurídica, busca estabelecer quais são as regras do
jogo, caracterizando-se por ser não avaliativa, mas descritiva; embora não haja
uma avaliação externa, há uma análise de regra em face das demais regras.
Assim, o Direito é um conhecimento dogmático. A ordem jurídica é
aquela garantida por uma alta probabilidade de que a transgressão a uma
norma seja sucedida por uma sanção imposta por um órgão especializado. Não
existe nenhum campo da atividade humana que não esteja regulado pelo
Direito.
Vale ressaltar que a racionalização é posta como forma de libertação
de valores outrora únicos.
Servem também, para criar uma espécie de vida racionalizada que
pode ser descrita como uma jaula de ferro: o homem se vê criando sentido
para suas ações sem ter a consciência do motivo para tal proceder.
O homem se escraviza a valores criados. Age racionalmente, de
acordo com valores que são postos.
A ideia de dominação-racional deriva não da noção de justiça, mas da
positivação de dados valores por um ato de vontade investido de autoridade.
Não há qualquer predeterminação desses valores.
O sentido do mundo não pode ser aprendido pelo resultado de sua
análise.
O pensamento moderno, assim não aponta qual valor deve
necessariamente fundamentar a ação do ser humano.
Cada um deve criar seus próprios valores, por força de vontade,
positivar valores que atribuam sentido a um mundo que não tem sentido. A
nossa era está condenada a criar o seu sentido.
Em relação ao pensador Rudolf Stammler, ressalta-se tratar de um
estudioso da ciência do Direito, da Escola de Marburgo.
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Para ele, o Direito segue o princípio da finalidade, onde o maior

pressuposto de seu pensamento é de que o homem deve assumir uma atitude
que o situe na realidade em que vive.
O objetivo do Direito é a Justiça, mas quando o conceito de justiça é
aplicado ao cotidiano dos diferentes povos, com suas peculiaridades sociais e
culturais, o resultado é que surgem diferentes justos. O homem tem
capacidade de modificar as coisas, a partir do seu livre arbítrio.
Em relação ao positivismo, este se relaciona-se com a noção de que o
direito é prerrogativa humana. O positivismo filosófico e o positivismo jurídico
decorrem da mesma matriz de pensamento.
No positivismo filosófico, o pensamento humano atinge a maturidade
ao se desvincular de crenças e mitos, encarando a realidade a partir de leis
universais que regem os fenômenos.
O positivismo jurídico surgiu na Alemanha, com o filósofo Savigny,
tendo como característica a rejeição do direito natural pontificado pelos
iluministas de caráter universal imutável.
Em relação à escola de Exegese, o movimento surgiu para promover a
defesa do Código Civil Francês em 1804.
Seus integrantes, dentre eles Hans Kelsen, defendiam a construção
lógica e dogmática do novo conjunto de normas: uma determinada lei seria
validada por outra lei superior, e esta por sua vez, em uma lei mais superior.
Vale lembrar que a escola da livre investigação científica do Direito,
fundada por Gény François, opôs-se a escola de Exegese, clamando que o
direito não se reduz à lei e que a sociedade tem demandas que quase sempre
superam as simples possibilidades previstas por um sistema legal.
Assim, não se recusa a lei como fonte do direito, mas defendiam que a
interpretação da lei devia dar-se com base na história, na sociologia e também
na economia.
Coube a John Austin desenvolver a jurisprudência analítica. Ele
pensava em jurisprudência como investigação filosófica sobre o fenômeno do
Direito, considerando a lei um fenômeno independente da moral, embora
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inserido em um sistema e obrigatoriamente relacionado dentro de instituições

políticas e sociais.
Quanto a Hans Kelsen, cumpre destacar que sua obra principal acerca
do positivismo, denominada como “Teoria Pura do Direito”.
Nota-se que no Brasil, ele é influencia todo o ordenamento jurídico, em
especial na prática da jurisdição constitucional, de duas maneiras. Uma delas é
o controle concentrado, em que o STF e os tribunais de justiça estaduais
analisam a constitucionalidade das leis e normas estaduais e municipais.
A outra maneira se dá pelo controle difuso, realizado pelos tribunais em
todas as ações e recursos.
Nesta ótica de análise de pensadores, imperioso destacar o papel de
Michel Foucault, que segundo ele, o direito é um instrumento dos poderosos,
onde deve prevalecer a ideologia das classes dominantes.
Quanto a Jürgen Habermas, este alemão defendeu a tese do absoluto
a história, onde sua análise despertou a atenção, cabendo a ele ser assistente
na escola de Frankfurt.
Ele apresentou posicionamentos filosóficos, que pode ser considerado
a quarta fase da escola de Frankfurt, que foi a ideia de que a Teoria Crítica
deve estar engajada nas lutas políticas para obter a transformação de todo o
futuro.
Para este pensador, numa democracia, o cidadão deve ser, ao mesmo
tempo, destinatário e autor das normas jurídicas.
Assim, o define como uma relação de autonomia recíproca entre
soberania do povo e direitos humanos.
A soberania popular porque todos os destinatários da norma jurídica
devem concordar com ela, e direitos humanos porque a norma jurídica deve
abranger a ação orientada pelos interesses privados.
Ele afirmava que o uso da linguagem pode ser validado, não sendo
distorcido, quando atende a quatro premissas, seja qual for a pessoa que emite
uma comunicação.
A linguagem serve como garantia da democracia, porque a democracia
depende da compreensão de interesses mútuos de consenso.
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Rawls constrói os princípios de Justiça a partir de uma situação

imaginária chamada de “Posição Original”. Ela é um exercício criativo no qual
Rawls imagina como as pessoas escolheriam as regras sobre a Sociedade se
estas mesmas pessoas fossem almas desencarnadas, racionais, mas fora de
qualquer corpo físico e não soubessem quais são as suas habilidades e
capacidades e nem quais habilidades são desejáveis no mundo. Esta situação
hipotética seria mais ou menos como se as almas dos futuros recém-nascidos
estivessem numa sala de espera e discutissem entre si quais seriam as regras
aceitáveis para o mundo para o qual irão. Em outras palavras, as pessoas
estariam sob um véu de ignorância e não saberiam quais são as suas
predisposições naturais e morais. Ou seja: formariam um consenso e
escolheriam princípios de justiça abstraindo dos recursos, vantagens e
desvantagens concretas
Para Rawls, eles chegariam a acordo sobre como fazer uma estrutura
básica da Sociedade. Mesmo que cada um estivesse interessado em promover
os seus próprios interesses, todos eles aceitariam a igualdade como norma
para definir a sua associação.
Portanto, Rawls legitima e fundamenta os princípios que exporá em
sua obra sob duas premissas fundamentais: a primeira, explícita, a de que o
seres são racionais e motivados por seus próprios interesses (independente de
quais sejam e de se eles realmente sabem quais são ou serão estes
interesses), a segunda, não tão explícita, a de que todos aceitam o postulado
da igualdade, ainda que para não serem prejudicados.
Logo, o importante não discutir se esta situação imaginária da “posição
original” é ou não possível, mas sim discutir se o mundo real pode construir
princípios fundados na igualdade e no interesse próprio de cada um (que é o
de ter mais bens sociais dos que os outros). E mais: saber se, aceitas estas
premissas, estes postulados levariam, ou não, aos princípios de Rawls.
Para Rawls, os princípios decorrem de uma visão mais geral na qual os
valores sociais da liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e auto-estima
devem ser distribuídos igualmente, salvo se alguma desigualdade for benéfica
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para todos. Ou seja, a injustiça seria uma desigualdade que não beneficia a
todos .
A partir daí, Rawls formula a versão inicial de seus princípios de justiça:
Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de
liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de
liberdades para as outras. Segundo: as desigualdades sociais e econômicas
devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) ordenadas
como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a
posições e cargos acessíveis a todos .
Para Niklas Luhmann, a sociedade é aquele sistema social cuja
estrutura regula as últimas reduções básicas, às quais os outros sistemas
sociais podem referir-se. Ela transforma o indeterminado em determinado, ou
pelo menos em uma complexidade determinável para outros sistemas. A
sociedade garante aos outros sistemas um ambiente por assim dizer
domesticado, de menor complexidade, um ambiente no qual já está excluída a
aleatoriedade das possibilidades fazendo assim com que ele apresente menos
exigências à estrutura do sistema.
Um volume suficiente de diversidade de expectativas normativas, e
possibilitá-la estruturalmente. Dessa forma é perfeitamente normal que
projeções normativas conflitam uma com as outras, e que a norma de um
torne-se o desapontamento do outro. A sociologia atual está plenamente
capacitada para considerar como normais as contradições entre expectativas e
até mesmo um grau tolerável de conflito declarado, reconhecendo isso até
mesmo como uma condição para a manutenção do sistema social em um
ambiente demasiadamente complexo.
Todo sistema social reage a crises de proporções ameaçadoras
através de mudanças estruturais ou até mesmo dissolvendo-se. O sistema fica
à frente de várias opções entre as quais ele deve optar. Para evitar crises, o
sistema cria técnicas seletivas melhoradas, que devem ser fortalecidas. Nessa
linha de raciocínio, pensar o direito fora de sua estrutura sistêmica seria pensa-
lo de forma estática, pois é em seu interior que é possível verificar sua
dinamicidade.
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Quanto a Norberto Bobbio, influenciou o Direito ao apresentar ideias

sobre a eficácia da sanção.
Uma de suas obras mais importantes foi "O positivismo jurídico".
Ele estudo o direito internacional, entendendo o que diz respeito aos
direitos humanos e a atenção à justiça social, que são atitudes necessárias e
essenciais para a obtenção da paz.