EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA

ESTADUAL DA COMARCA DE __________

Ação anulatória de débito fiscal

Pedido de tutela antecipada

(NOME), pessoa jurídica de direito privado, estabelecida (ENDEREÇO), inscrita no CNPJ/MF sob
o____________, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 319 e ss., do Novo Código de Processo Civil,
propor a presente
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
CUMULADA COM PEDIDO DE TUELA ANTECIPADA
contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelas razões de fato e de direito a
seguir expostas.

1. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR MEIO DE AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE

MULTA

A Autora teve contra si lavrado o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM n.º_________,
com o seguinte conteúdo:

PRELIMINAR

1. Nulidade do AIIM em razão da inexistência de notificação pessoal ao representante da

empresa, o que violou o direito à ampla defesa em processo administrativo tributário

O Processo Administrativo Tributário de competência estadual é regulamentado pelo Decreto

54.486 de 26 de junho de 2009, sendo que neste diploma normativo estão disciplinadas as
formas de intimação do contribuinte autuado, vejamos:

Artigo 99 - O auto de infração conterá, obrigatoriamente:

I - a identificação da repartição fiscal competente e o registro do dia, hora e local da lavratura;
II - a identificação do autuado;
III - a descrição do fato gerador da obrigação correspondente e das circunstâncias em que
ocorreu;
IV - a determinação da matéria tributável e o cálculo do montante do tributo devido e da
penalidade cabível;
V - a indicação dos dispositivos normativos infringidos e dos relativos às penalidades cabíveis;
VI - a indicação do prazo para cumprimento da exigência fiscal ou para apresentação da
defesa;
VII - o nome legível e a assinatura do Agente Fiscal de Rendas autuante, dispensada esta
quando grafada por meio eletrônico, nas situações expressamente previstas pela Secretaria da
Fazenda.
§ 1º - O auto de infração deve ser instruído com documentos, demonstrativos e demais
elementos materiais comprobatórios da infração.
§ 2º - Ao autuado será entregue uma via do auto de infração, mediante recibo, valendo como
notificação, juntamente com cópia dos demonstrativos e demais documentos que o instruem,
salvo daqueles cujos originais estejam em sua posse.
§ 3º - Fundado em critérios de conveniência e oportunidade, o fisco poderá notificar o autuado
da lavratura do auto de infração por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, ou,
na sua impossibilidade, mediante a publicação no Diário Oficial do Estado, observado o
disposto no artigo 73 deste regulamento.

Como verifica-se no texto do art. 99, §2º do Decreto 54.486/2009, é regra que o contribuinte
seja notificado pessoalmente acerca da lavratura do Auto de Infração.
Ainda, o parágrafo 3º do art. 99 supracitado, possibilita à Fazenda notificar o contribuinte
autuado através de Carta Registrada com aviso de recebimento, e por fim, somente em caso
de devolução da carta registrada é que se permite a notificação por edital.
Tanto é assim, que em medida fiscalizatória antecedente a lavratura do Auto de Infração, a
Autora foi intimada pessoalmente à apresentar documentos, sendo que agindo de boa-fé e no
intuito de contribuir com a fiscalização, está última prontamente atendeu a intimação.
Surpreendentemente, o fisco, agido de forma arbitrária, optou notificar a Autora através da via
editalícia, mesmo tendo conhecimento do endereço da Autuada e sabendo que esta sempre
agiu de forma solicita recebendo intimações e às respondendo.
Como bem sabemos, as notificações, intimações e outros atos praticados através de
publicação de edital que visem dar ciência de um ato à pessoa (física ou jurídica) tem somente
presunção efetividade, e estão previstas no ordenamento jurídico pátrio apenas para permitir
o seguimento dos atos administrativos ou judiciais que não poderiam ficar sobrestados “ad
aeternum” quando não fosse possível localizar a pessoa a quem se destina a comunicação.
Todo texto normativo deve ser interpretado para que se possa efetivamente compreender
qual a norma ali contida, e não é diferente com o texto do Art. 99 do Decreto Estadual n.º
54.486/2009.
Verificamos que no texto do artigo supracitado encontramos, logo abaixo do rol de
informações obrigatórias, o rol de documentos obrigatórios que devem acompanhar o Auto,
depois a previsão de intimação pessoal da lavratura do auto, e por derradeiro as previsões de
intimação por carta registrada e edital.
Tal redação obedece à um critério lógico de prática do ato administrativo, ou seja, não seria
logicamente possível praticar o ato sem que se respeitasse a sequência descrita no texto legal.

“Mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer
no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e
oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente,
tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser
objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”

O Decreto Estadual 54.486/2009 é claro ao adotar o critério topológico nas hipóteses de

notificação/intimação do contribuinte, sendo vedado ao agente fiscal suprimir etapas,
prejudicando a defesa do autuado.
Nos autos do processo administrativo que se iniciou com a lavratura do Auto de Infração e
Imposição de Multa _________, não existe qualquer elemento que demonstre a tentativa de
notificação da Autora pela via pessoal, ou seja, agindo de forma ilegal, a Fazenda optou por
notificar a Autora da Lavratura do Auto de Infração diretamente por edital e posteriormente
por carta registrada, demonstrando-se assim a supressão de uma etapa procedimental.

Não bastasse isso, a carta registrada com aviso de não foi recebida por representante legal da
empresa, sendo consequentemente inválida.

Ora, é imprescindível que o representante legal da empresa receba a notificação da lavratura

do auto de infração para que possa adotar as medidas cabíveis.

A Autora é empresa que atua no ramo comercial e, por dia, dezenas, quiçá centenas de
pessoas transitam pela sua recepção, fazendo retiradas e entregas, não sendo medida
diligente da Administração Tributária encaminhar uma simples comunicação pelos Correios,
que será recebida, supostamente, por qualquer recepcionista.

Não é por outa razão, aliás, que no próprio auto de infração existe campo próprio para
assinatura e ciência do representante legal da empresa autuada.

A Autora encontra-se estabelecida na Avenida Sete de Setembro, 1.210, Centro, Diadema/SP,

desde 14 de junho de 2000 até os dias de hoje, tanto é que os agentes fazendários estiveram
na empresa quando iniciaram o procedimento fiscalizatório, contudo, de forma desleal e que
beira a má-fé a fazenda optou por não proceder com a devida intimação pessoal da Autora,
como se esta estivesse em outro endereço que não aquele em que iniciou-se o procedimento
fiscalizatório.

A Ré, portanto, foi negligente e prejudicou direitos invioláveis da Autora.

Com efeito, se quisesse a Fazenda proceder de forma hígida e insistisse no cabimento da

notificação inicial por via da carta registrada (em detrimento da notificação pessoal) deveria
tê-la remetido com serviço de “mão própria” indicando os representantes legais da empresa
como pessoas habilitadas ao recebimento da correspondência em nome da Autora.

A ilegalidade praticada pela Ré em notificar a Autora da lavratura do AIIM através de edital e

depois por carta registrada, sem previamente tentar notificá-la de forma pessoal, configurou
verdadeira violação à ampla defesa da Autora no processo administrativo, vez que esta
somente tomou conhecimento de referido procedimento administrativo quando já havia
ocorrido a preclusão temporal para apresentação de seu recurso da defesa em âmbito
administrativo.

Ante a ilegalidade da notificação da Autora, resta comprovado que não lhe foi oportunizado o
exercício da ampla defesa no âmbito administrativo e, por tal razão, o presente auto de
infração deve ser anulado.

MÉRITO

2. Da legitimidade do crédito aproveitado pela Autora

O crédito de ICMS oriundo de operação de compra de mercadoria pela Autora foi glosado
irregularmente, pois as operações que deram origem ao crédito foram perfeitas e acabadas,
sendo a empresa remetente e os documentos fiscais emitidos perfeitamente idôneos.

Vejamos.

No relato do AIIM, o próprio Agente Fiscal de Rendas autuante admite que as notas fiscais que
geraram o direito ao crédito do imposto à Autora foram devidamente escrituradas no Livro de
Registro de Entradas.

Ademais, em nenhum momento houve a desqualificação da empresa emitente das notas

fiscais ou mesmo da origem do crédito. Vejamos.

As operações em tela se referem à aquisição de mercadorias da empresa__________, inscrita

no CNPJ/MF__________, que atualmente é denominada _________________, estabelecida
na______.

É fato incontroverso que a empresa remetente das mercadorias objeto das operações
mercantis é regular e idônea, o que se comprova por jamais ter havido qualquer oposição da
autoridade fiscal, bem como pode se depreender dos documentos que atestam tal
regularidade

Ademais, conforme informado pelo próprio agente administrativo que lavrou o AIIM, as
operações foram devidamente escrituradas no Livro de Registro de Entradas, o que se
comprova também pela juntada aos autos de tais documentos.

O preço ajustado nas referidas operações foi devidamente pago pela Autora, na maioria dos
casos, sendo que algumas das faturas encontram-se sujeitas ao plano de recuperação judicial
da empresa, conforme se depreende do relatório e comprovantes anexos.

Com efeito, todas as operações foram devidamente submetidas a registro contábil, estando
devidamente demonstradas no Livro Razão.

Em suma, as operações de compra de mercadorias são regulares, pois:

• A empresa remetente é idônea;
• Houve a emissão de nota fiscal;
• Houve a escrituração das notas fiscais no livro de registro de entradas;
• Houve o registro contábil de todas as operações;
• As operações foram concluídas com o seu pagamento ou sua inclusão no plano de
recuperação judicial da Autora.

Pois bem.

Ora Excelência, as operações mercantis que deram origem ao crédito do ICMS foram perfeitas
e acabadas. Tal fato resta comprovado por meio dos documentos supra referidos e em
nenhum momento essa afirmação foi afastada pelo fisco.
Todavia, ainda assim, o crédito aproveitado em razão das aquisições de mercadorias foi
glosado pela autoridade fiscal, a qual aplicou ainda à Autora elevada multa em razão da não
apresentação da primeira via das notas fiscais.

Nesse ponto, há de se reconhecer que a não apresentação da primeira via de nota fiscal é falta
meramente formal, que não tem o condão de afastar o direito ao crédito do ICMS, decorrente
do princípio constitucional da não-cumulatividade.

2.1. O princípio da não-cumulatividade e o direito ao crédito do ICMS

A Constituição Federal de 1988 trouxe diretriz inserta no §2º, de seu art. 155, pela qual o ICMS
será orientado pelo princípio da não cumulatividade, estando, desse modo, determinado aos
entes políticos a observância de tal premissa quando do exercício da competência tributária
relativa ao imposto, in verbis:

Art. 155. (...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à
circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores
pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
(...)
A não cumulatividade apresenta-se como mecanismo que opera sobre o conjunto das
operações econômicas para que o impacto da repercussão tributária não provoque distorções,
como a tributação em cascata, com efeitos extremamente danosos na apuração dos preços.

O direito ao aproveitamento do crédito de ICMS decorre da ocorrência da operação de compra

e venda, devidamente demonstrada e comprovada por meio de documentos fiscais idôneos.

No caso em epígrafe, conforme demonstrado, as operações foram regulares e idôneas,

todavia, em razão de extravio, a Autora não pôde apresentar as primeiras vias das notas fiscais
à autoridade fiscal, o que levou à glosa do crédito aproveitado.

Ocorre que a Autora, além do rol de documentos que comprovam a regularidade da operação
(notas fiscais, livro de registro de entradas, registro contábil de todas as operações,
comprovantes de pagamento e/ou inclusão da obrigação em plano de recuperação judicial),
apresentou a terceira via das notas fiscais que relatam as operações.

Ora Excelência, restou devidamente comprovada a realização das operações por meio do
conjunto probatório supra mencionado.

A falta de apresentação da primeira via das notas fiscais poderia implicar, quando muito, a
aplicação de multa meramente de caráter formal, jamais o cancelamento do crédito
aproveitado pelo contribuinte.

Nesse sentido, esclarecedora a lição de José Eduardo Soares de Melo:

Inaceitável norma restritiva do direito ao crédito por questões atinentes a aspectos

meramente formais, relativos a documentos, nos casos em que haja simples omissões e
incorreções, como, por exemplo, de dados cadastrais de veículos, etc.

Mesmo no caso de fornecedores que são declarados inidôneos pela Fazenda Pública, caso se
comprove a boa-fé do contribuinte que aproveitou o crédito e a regularidade das operações
realizadas, o direito ao crédito do imposto é reconhecido.

Nesse sentido a Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça: “É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea,
quando demonstrada a veracidade da compra e venda.”

Vai daí que, comprovada a regularidade da operação e a boa-fé do contribuinte, nem mesmo a
inidoneidade do remetente tem força suficiente para afastar o direito ao crédito.

No presente caso, a empresa vendedora é totalmente idônea, não havendo a menor

possibilidade de afastamento do crédito que é liquido e certo a favor da Autora.

Ademais, a falta de apresentação da primeira via da nota fiscal não afasta a comprovação do
direito ao crédito, já que este é comprovado pelo conjunto de documentos que atesta a
regularidade das operações, bem como pela terceira via das respectivas notas fiscais.

Ora, o próprio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, órgão administrativo
integrante da estrutura da Secretaria da Fazenda do Estado, em diversas oportunidades,
reconheceu que a inexistência da primeira via da nota fiscal não afasta o direito ao crédito do
imposto, desde que demonstrada sua regularidade por outros meios.

ICMS. CRÉDITO INDEVIDO DE ICMS. APRESENTAÇÃO DAS 1ªs VIAS DE NFs. MÉRITO. Decisão
recorrida que concedeu provimento ao recurso ordinário pois, além de cópia das 2ªs vias das
Notas Fiscais, as provas carreadas aos autos (comprovantes de pagamentos bancários e das
cópias dos Livros Registro de Saídas dos emitentes das NFs), determinaram a validação do
crédito fiscal apropriado e, por consequência, o cancelamento do item 3 do AIlM. As razões
decisórias então proferidas fundamentaram-se na análise das peculiares circunstâncias de fato
e nas provas colacionadas durante o curso do processo administrativo, o que torna incabível a
sua reapreciação nesta fase recursal. Não houve demonstração de divergência que possa
conferir supedâneo ao conhecimento do apelo especial. Não foi satisfeita condição essencial
pelo que determina o artigo 49 e parágrafos na Lei nº 13.457/09. RECURSO NÃO CONHECIDO.
DECISÃO UNÂNIME. (Processo nº 288.838/2010 - AIIM 3.130.879-0- Tribunal de Impostos e
Taxas do Estado de São Paulo - TIT/SP - DRTC-II - Câmara Superior - Data da Decisão
06/09/2012 - Data de Publicação 17/09/2012).

ICMS. CRÉDITO INDEVIDO DE ICMS EM RAZÃO DE TER A CONTRIBUINTE ESCRITURADO

POSTERIORMENTE EXTRAVIADOS. Apresentação pela contribuinte de cópia autenticada das 2ª
vias das notas fiscais para comprovação da legitimidade • DOCUMENTOS FISCAIS QUE FORAM
dos créditos escriturados Reconhecida a possibilidade do contribuinte comprovar a
legitimidade dos créditos de ICMS por outros documentos que não a primeira via das notas
ficais, em respeito aos princípios da não cumulatividade, da ampla defesa, do contraditório e
da busca da verdade real - Inocorrência de afronta ao art. 61, S4°, item 2 do RICMS/OO (dec.
45.490/00). RECURSO CONHECIDO e ao qual NEGO PROVIMENTO, mantendo-se a decisão
recorrida da maneira como proferida. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.
DECISÃO UNÂNIME. "(O.N.) (DRT-455665/2006, julgado em 03/03/2011)

Note Excelência, em face de todos estes elementos probatórios ora apresentados, é impossível
não se concluir que estas operações não ocorreram exatamente conforme descrito nos
documentos fiscais, tendo as mercadorias efetivamente saído dos fornecedores e entrado no
estabelecimento da Autora, tendo sido emitido o documento fiscal regular em todas as suas
vias.

O posterior extravio das primeiras vias dos documentos fiscais não é suficiente para retirar a
legitimidade do creditamento efetuado, visto que as provas apresentadas não deixam dúvida
de que a operação ocorreu exatamente conforme escriturado pela Autora, situação esta que
legitimou o creditamento á época do lançamento no Livro-Registro de Entrada.

3. O caráter confiscatório da multa

A multa exigida no AIIM ora combatido é de 100% do valor do crédito de ICMS glosado.

De acordo com o relato do AIIM, a multa é capitulada no art. 527, II, j do Regulamento do ICMS
do Estado de São Paulo, in verbis:

Art. 527. O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas

pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços,
fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração da Lei 9.399/96, art.
1º, IX, da Lei 10.619/00, arts.1º, XXVII a XXIX,2º, VIII a XIII, e 3º, III e da Lei 13.918/09, art.11,
XIII e art. 12, XVIII):
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de
falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito
indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva
importância;

Ora Excelência, a fixação de multa no importe de 100% do crédito do imposto dista da

razoabilidade e afigura-se como confiscatória.

O próprio Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo prevê multas mais razoáveis para os
casos de mera infração de caráter formal, em casos que não há dano ao erário.

Nesse sentido, o mesmo art. 527, no seu inciso IV, alínea j, estabelece que extravio, perda ou
inutilização de documento fiscal, bem como sua permanência fora do estabelecimento em
local não autorizado ou sua não-exibição à autoridade fiscalizadora enseja a aplicação de multa
no valor de 15 UFESPs.

No caso em epígrafe, em razão da comprovação da regularidade do crédito de ICMS

demonstrado anteriormente, a penalidade eventualmente aplicada seria, no máximo, aquela
prevista no art. 527, IV, j, pois a aplicação de multa de 100% sobre o valor do crédito glosado,
repita-se, caracteriza confisco, expressamente vedado pelo Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 150, IV, a vedação a utilização de tributos com
efeito de confisco, garantindo assim a segurança ao contribuinte, evitando que este sofra
expropriação indevida e voraz por parte do fisco.

Neste sentido o entendimento do Ministro do STF Gilmar Mendes:

A proibição constitucional do confisco em matéria tributária – ainda que se trate de multa

fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias – nada
mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental
que possa conduzir, no campo da fiscalidade, a` injusta apropriação estatal, no todo ou em
parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela
insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática
de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais
básicas”, decidiu-se na ADI 1.075.

Não obstante a menção no texto constitucional do vocábulo tributo, prevalece no Supremo

Tribunal Federal o entendimento de que o princípio do não confisco estende-se também às
multas aplicadas pelo fisco:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO

DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA
MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A
GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo Supremo
Tribunal Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2. Esta Corte
já teve a oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do valor do débito como
adequadas à luz do princípio da vedação do confisco. Caso em que o Tribunal de origem
reduziu a multa de 60% para 30%. 3. A mera alusão à mora, pontual e isoladamente
considerada, é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias
entre a gravidade da conduta e o peso da punição. É ônus da parte interessada apontar
peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar a proporcionalidade da
pena almejada. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - RE: 523471 MG , Relator:
Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 06/04/2010, Segunda Turma, Data de
Publicação: DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-05 PP-00915)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS

DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E
SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA
REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência
jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do
contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal.
Ação julgada procedente.
(ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2002, DJ 14-02-
2003 PP-00058 EMENT VOL-02098-01 PP-00039)
Portanto, caso seja o entendimento de vossa Excelência manter o crédito tributário, é notório,
no caso em tela, que a fixação da multa exorbitou qualquer limite de razoabilidade, implicando
o mesmo valor do crédito tributário exigido pelo fisco (100%), sendo, portanto, confiscatória.

É evidente que multa desta proporção é confiscatória, o que deve ser reconhecido de plano
pelo douto julgador.

4. Dos encargos moratórios

A sistemática para cálculo dos encargos moratórios mostra-se de pronto ilegal, pois é
entendimento pacífico o de que os Estados podem estabelecer juros inferiores à Selic, mas
nunca superiores.

Isso em razão de expressão previsão da Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 24,
autoriza a União Federal, os Estados e o Distrito Federal a legislarem, concorrentemente, sobre
“direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico”. Trata-se, como dito, de
competência concorrente entre os Entes Federativos, ou seja, a União Federal estabelece as
regras gerais e limites sobre cada assunto, cabendo aos demais entes legislarem sobre
questões específicas de cada região.

Por conta disso, a União Federal, em 1995, editou a Lei nº 9.250, de 1995, estabelecendo juros
equivalentes à taxa SELIC, ou melhor, estabeleceu as normas gerais sobre a atualização dos
débitos tributários, fixando como limite a taxa SELIC.

Ocorre que o Estado de São Paulo, invadindo a competência do governo federal, editou a já
mencionada Lei nº 13.918, de 2009, bem como o Decreto nº 55.437/10 e Resoluções SF nº
02/2010 e nº 11/2010, prevendo índice de atualização monetária muito superior à Taxa Selic.

A postura adotada pelo Estado de São Paulo, prevendo taxa de juros demasiadamente
superior à taxa média nacional, além de exorbitante, contraria o pacto federativo, pois coloca
o contribuinte paulista em condição desfavorável em relação aos demais contribuintes
instalados nos outros entes federativos.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº

442, que discutia a validade da UFESP (Unidade Fiscal do Estado de São Paulo), já se
manifestou contrariamente à conduta praticada pelo Estado de São Paulo, decidindo pela
impossibilidade dos índices de atualização estadual superarem aqueles fixados pelo governo
federal.

Vale aqui ressaltar o posicionamento do STF, no RE nº 183.907-4/SP, que declarou

inconstitucional o índice de correção monetária de tributos estaduais fixado por Estados ou
Municípios em patamar superior àquele praticado pela União (Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVÃO,
DJ 16.04.2004). Veja-se a ementa do julgado:

São Paulo. UFESP. Índices fixados por lei local para correção monetária. Alegada ofensa ao art.
22, II e VI, da Constituição Federal.
Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência das unidades federadas para a
fixação de índices de correção monetária em percentuais superiores aos fixados pela União
para o mesmo fim.

No mesmo sentido o C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao

declarar incidentalmente a inconstitucionalidade.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e % da Lei Estadual n° 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da
mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu
taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o
patamar mínimo da taxa SELIC -Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que
são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os
ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a
competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4° do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e
suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário,
enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse
local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o
entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária
superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n" 183.907-4/SP e ADI n° 442) - CTN
que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças
públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no
vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo
diverso" Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos
tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF -
Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da
União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador
estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente
possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no
mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo
ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,
contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória,
não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente -Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a
Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 -
Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a
taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior
à utilizada pela União para o mesmo fim - Tem lugar, portanto, a declaração de
inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas
em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique
adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da arguição. (Arguição
de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 p.m. de 27.02.13, Rel. Des. Paulo
Dimas Mascaretti)

Indubitável, portanto, a impossibilidade de a taxa de juros estaduais superar o índice

estabelecido pela União.
Dessa forma, considerado o verdadeiro abuso praticado pelo Estado de São Paulo, deve ser
afastado o índice de atualização monetária empregado nos presente AIIM, ao menos no
período em que se aplica a sistemática de cálculos considerada abusiva, porquanto carece o
Estado de competência legislativa para instituir sistemática de cálculo de encargos moratórios,
matéria de competência privativa da União e sobre a qual existe norma geral de caráter
nacional.
Ad cautelam, requer desde já a designação de perícia contábil para dirimir o quantum
adicionado irregularmente aos encargos moratórios.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA

Qualificação da autora, por intermédio dos advogados que ao final subscrevem, nos termos
dos artigos 300 e 319 do Novo Código de Processo Civil, vem respeitosamente à presença de
Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE _____, com endereço na Avenida ____, pelos
motivos de fato e de direito que a seguir apresenta.
1.
2. BREVE INTRÓITO

A Autora foi surpreendida com a lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM nº
______, por meio do qual o agente autuante exige o pagamento do imposto de R$ 175.484,68,
juros de mora R$ 160.672,86 e multa de R$ 1.067.805,00, perfazendo o total de R$
1.403.962,54.

Não concordando com a referida exação, não resta à Autora outro meio senão a propositura
da presente ação.

3. DO MÉRITO

3.1. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO JUROS MORATÓRIOS

A Autora foi autuada para pagamento de débito tributário que totaliza o valor de R$
1.403.962,54 (Hum milhão, quatrocentos e três mil, novecentos e sessenta e dois reais e
cinquenta e quatro centavos).
Ocorre que, ao analisar o auto de infração, verifica-se a incidência de juros de mora calculados
nos termos da Lei 13.918/2009, e das Resoluções da Secretaria da Fazenda do Estado de São
Paulo, entretanto, tais dispositivos contrariam a Carta Magna.
No Estado de São Paulo, a sistemática de atualização monetária do ICMS, antes equiparada à
Taxa Selic, sofreu significativa alteração com a edição da Lei Paulista nº 13.918, de 2009, que
autorizou o Secretário de Fazenda a fixar taxa de juros de aproximadamente 0,10% ao dia, de
modo que os débitos de ICMS têm sofrido reajuste na ordem de 3% ao mês, podendo chegar,
no curso de um ano, aos abusivos 36%.
No caso em epígrafe, consta do AIIM que sobre o ICMS incide: (...) 4. O débito fiscal fica sujeito
a juros de mora nos termos do artigo 96 da Lei 6.374/89, na redação dada pela Lei 13.918/09,
de 22/12/2009.
Verifica-se que o legislador estadual desrespeitou a razoabilidade e a proporcionalidade, pois
fixou índice de atualização monetária muito superior ao índice médio nacional.
Afirma-se que, a respeito do tema, os Estados podem estabelecer juros inferiores à Selic, mas
nunca superiores.
Isso em razão da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 24 autoriza a União Federal,
os Estados e o Distrito Federal a legislar, concorrentemente, entre outras, sobre “direito
tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico”.
Trata-se, como dito, de competência concorrente entre os Entes Federativos, ou seja, a União
Federal estabelece as regras gerais e limites sobre cada assunto, cabendo aos demais entes
legislarem sobre questões específicas de cada região.
Por conta disso, a União Federal, em 1995, editou a Lei nº 9.250, de 1995, estabelecendo juros
equivalentes à taxa Selic, ou melhor, estabeleceu as normas gerais sobre a atualização dos
débitos tributários, fixando como limite a taxa Selic.
Esses juros estabelecidos pelo governo federal são mensurados pela taxa overnight do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia (Selic), expressa na forma anual, correspondendo ao volume
médio das operações de financiamento por um dia, sendo lastreadas em títulos públicos
federais e realizadas no Selic, na forma de operações compromissadas.
A taxa Selic é, portanto, o índice básico utilizado como referência pela política monetária,
sendo que sua média nos últimos três anos, como é de conhecimento geral, tem girado em
torno de 10% (dez por cento) ao ano.
Noutros termos, os entes Federativos podem estabelecer uma taxa de juros inferior à Selic,
mas nunca superior, pois, ao assim proceder, acabam por contrariar as disposições gerais
estabelecidas pela União Federal.
Ocorre que o Estado de São Paulo, invadindo a competência do governo federal, editou a já
mencionada Lei nº 13.918, de 2009, prevendo índice de atualização monetária muito superior
à Taxa Selic.
A postura adotada pelo Estado de São Paulo, prevendo taxa de juros demasiadamente
superior à taxa média nacional, além de exorbitante, parece contrariar o pacto federativo, pois
coloca o contribuinte paulista em condição desfavorável em relação aos demais contribuintes
instalados nos outros entes federativos.
Realmente, a forma encontrada pelo Estado de São Paulo para atualizar seus débitos de ICMS,
longe de buscar a justa recomposição da moeda, está a configurar verdadeira usura, pois nem
mesmo as mais arrojadas aplicações financeiras têm viabilizado tão significativo retorno
financeiro.
Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade nº 442, que discutia a validade da Ufesp (Unidade Fiscal do Estado de
São Paulo), já se manifestou contrariamente à conduta praticada pelo Estado de São Paulo,
decidindo pela impossibilidade dos índices de atualização estadual superarem aqueles fixados
pelo governo federal.
Naquela ocasião, o então ministro Eros Grau, confirmou a impossibilidade de um Estado
Membro estipular taxa de juros superior à fixada pela União Federal, destacando que a taxa
adotada pelo ente federativo poderia, apenas, ser inferior à taxa Selic, como uma forma de
incentivo fiscal.
Para ressaltar ainda o posicionamento do STF, este no julgamento do RE nº 183.907-4/SP,
declarou inconstitucional o índice de correção monetária de tributos estaduais fixado por
Estados ou Municípios em patamar superior àquele praticado pela União (Pleno, Rel. Min.
ILMAR GALVÃO, DJ 16.04.2004). Veja-se a ementa do julgado:
São Paulo. UFESP. Índices fixados por lei local para correção monetária. Alegada ofensa ao art.
22, II e VI, da Constituição Federal.
Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência das unidades federadas para a
fixação de índices de correção monetária em percentuais superiores aos fixados pela União
para o mesmo fim.

No mesmo sentido o C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao

declarar incidentalmente a inconstitucionalidade.
"INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e % da Lei Estadual n° 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da
mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu
taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o
patamar mínimo da taxa SELIC -Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que
são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os
ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a
competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4° do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e
suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário,
enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse
local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o
entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária
superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n" 183.907-4/SP e ADI n° 442) - CTN
que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças
públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no
vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo
diverso" Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos
tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF -
Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da
União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador
estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente
possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no
mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo
ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,
contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória,
não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente -Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a
Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 -
Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a
taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior
à utilizada pela União para o mesmo fim - Tem lugar, portanto, a declaração de
inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas
em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique
adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da arguição." (Arguição
de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 p.m. de 27.02.13, Rel. Des. Paulo
Dimas Mascaretti)
Indubitável, portanto, a impossibilidade de a taxa de juros estaduais superar o índice
estabelecido pela União.
Portanto, considerado o verdadeiro abuso praticado pelo Estado de São Paulo, espera-se que o
Poder Judiciário reconheça a flagrante inconstitucionalidade da lei paulista que, de maneira
desarrazoada e desproporcional, impôs tão elevada taxa de juros sobre os débitos de ICMS,
fazendo prevalecer, exclusivamente, os índices constantes da taxa SELIC.

4. DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA PARA SUSPENSÃO

DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Excelência, apresentados os sólidos fundamentos que certamente deverão conduzir à
anulação do débito fiscal da Autora, é medida de rigor a concessão da tutela antecipada para
afastar os efeitos exigibilidade do presente crédito tributário.
O Novo Código de Processo Civil, em seu art. 294 , estabelece o instituto da tutela de urgência,
incluindo as espécies tutela cautelar e tutela antecipada.
Em seu art. 300 , estabelece os mesmos requisitos para concessão de ambas, quais sejam:
probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Pois bem.
A probabilidade do direito resta efetivamente demonstrada por todos os fundamentos de
mérito expostos, a saber:
A relevância do fundamento pode ser entendida como a plausividade do direito invocado, ou
na expressão latina do fumus boni iuris.

Presente está o fundamento relevante, pois resta configurado verdadeiro abuso praticado pelo
Estado de São Paulo prevendo taxa de juros demasiadamente superior à taxa média nacional
contrariando dispositivos da Constituição Federal.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo também está devidamente

caracterizado.
É certo que, na lógica de exigibilidade do crédito tributário, com a inscrição em dívida ativa, o
crédito será objeto de execução fiscal.
É sabido que, o único meio de defesa na execução fiscal são os embargos, e estes têm como
requisito de admissibilidade a garantia do juízo, por meio da penhora de bens, depósito em
dinheiro, fiança bancária ou seguro fiança.
Ocorre que todos os meios de garantia do juízo são extremamente gravosos ao contribuinte.
Assim, requer preliminarmente o deferimento da tutela antecipada a fim de que seja suspensa
a exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no Art. 151, inciso V do CTN .
Ademais, não há qualquer risco de irreversibilidade do provimento jurisdicional almejado.
Diante dos fatos e fundamentos apresentados, requer o deferimento da antecipação dos
efeitos da tutela para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário – com
fundamento no Art. 151, V do Código Tributário Nacional –, porquanto preenchidos os
requisitos legais.

4. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, a Autora requer:

a. a concessão da tutela antecipada para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário com fundamento no Art. 151, inciso V do Código Tributário Nacional;
b.
c. a procedência do pedido para que seja declarado nulo o lançamento tributário realizado por
meio do Auto de Infração n.º _____, com a consequente extinção do crédito tributário, tendo
em vista a inconstitucionalidade do índice de atualização monetária empregado no AIIM
combatido, pois carece o Estado de competência legislativa para instituir sistemática de cálculo
de encargos moratórios, matéria de competência privativa da União e sobre a qual existe
norma geral de caráter nacional, requerendo desde logo a designação de perícia contábil para
dirimir o quantum adicionado irregularmente aos encargos moratórios;

d. A citação da Ré, na pessoa de seu representante legal, para apresentar contestação;

e. a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

A Autora provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Atribui-se à causa o valor de R$

Termos em que,
Pede Deferimento.

LOCAL/DATA
NOME DO ADVOGADO
OAB/XX XXX.XXX