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Teoria Geral do Estado

Sahid Maluf
RELAÇÕES ENTRE ESTADO E DIREITO

Teoria Monística
 Só existe o Direito Estatal;
 Estado e Direito confundem-se numa só realidade;
 Estado através da Força Coativa;

Teoria Dualística (pluralística)


 Estado não é a única fonte do direito, nem com ele se confunde;
 Do estado vem o Direito Positivo – normatizando princípios da consciência social;
 Existe também o Direito Não Escrito (costumes e regras da consciência coletiva);
 Direito Canônico – independe da força coativa do poder civil;
 Direito das associações menores – o estado reconhece e ampara;
 Direito como criação social, fato social;

Teoria do Paralelismo
 Estado e Direito são realidades distintas, porém interdependentes;
 Graduação da Positividade Jurídica, a partir de centros de determinação jurídica;
 Estado como centro de irradiação da positividade;
 Estado e ordenamento jurídico “verdadeiramente positivo” – vontade social predominante;
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO ESTADO E DO DIREITO
Noção Fundamental
O culturalismo integra-se no historicismo contemporâneo aplicando, no estudo do Estado e do
Direito, os princípios fundamentais da teoria dos valores em função dos graus da evolução social.
Nessa linha de raciocínio surge a Teoria Tridimensional do Estado e do Direito, para solucionar os
conflitos doutrinários radicais.
A realidade estatal, como o Direito, é: FATO integrado na NORMA exigida pelo VALOR a
realizar. Ou seja, é fato e é norma; síntese; integração do “ser” e do “dever ser”.
Nem sistema geral de normas, nem fenômeno puramente sociológico, o Estado é uma realidade
cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem, que encontra a
sua integração no ordenamento jurídico.
Por essa concepção tridimensional do Estado e do Direito, afasta-se o erro do formalismo técnico-
jurídico e se compreende o verdadeiro valor da lei e da função de governo.
Portanto, FATO, VALOR e NORMA são os três elementos (momentos ou fatores) integrantes do
Estado como realidade sócio-ética-jurídica, como esclarece o Prof. Miguel Reale:
a) o FATO de existir uma relação permanente do Poder, com uma discriminação entre governantes e
governados;
b) um VALOR ou um complexo de valores, em virtude do qual o Poder se exerce;
c) um complexo de NORMAS que expressa a mediação do Poder na atualização dos valores da
convivência social.
Correlacionando FATO, VALOR e NORMA, a Teoria Tridimensional reúne os elementos essenciais
que integram a realidade estatal, correspondente ao aspecto tríplice da TGE:
a) o aspecto SOCIOLÓGICO, quando estuda a organização estatal como fato social;
b) o aspecto FILOSÓFICO (ou AXIOLÓGICO), quando estuda o Estado como fenômeno político-
cultural;
c) o aspecto JURÍDICO, quando encara o Estado como órgão central de positivação do Direito.
DIVISÃO GERAL DO DIREITO
O Direito divide-se primeiramente em NATURAL e POSITIVO.
Direito Natural:
 emana da própria natureza, independente da vontade do homem (Cícero);
 invariável no espaço e no tempo, insuscetível de variação pelas opiniões individuais ou pela
vontade do Estado;
 anterior e superior ao Estado, portanto conceituado como de origem divina.
Direito Positivo:
 conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade,
dependente da vontade humana e das garantias dadas pela força coercitiva do Estado;
 direito escrito, consubstanciado em leis, decretos, regulamentos, decisões judiciárias,
tratados internacionais, etc.;
 variável no espaço e no tempo;
 obra essencialmente humana – precária, falível e sujeita a imperfeições.

Direito Público e Privado


O Direito Positivo divide-se em Público e Privado.
O Direito Privado regula as coisas do Estado, e o Privado diz respeito aos interesses particulares.
Então veio a divisão tríplice do Direito, acrescentando-se o Direito Social como terceiro ramo
(contratos coletivos de trabalho, legislação industrial, federalismo econômico, organização do
trabalho, sistema previdenciário, etc.
Posição da Teoria Geral do Estado no Quadro Geral do Direito
TGE é a parte geral do Direito Constitucional, a sua estrutura teórica. Abrange os princípios comuns
e essenciais que regem a formação e organização de todos os Estados e Nações, nas suas três
dimensões: sociológica, axiológica ou política, e normativa ou jurídica. É a ciência do estado ou
doutrina do estado. A TGE não objetiva a aplicação do que é estritamente político, posto que é
ciÊncia cultural, de fundo eminentemente sociológico, com a finalidade precípua de investigar a
específica realidade da vida estatal, nas suas mais amplas conexões. Aspira compreender o Estado
na sua estrutura e funções, o seu devir histórico e as tendências da sua evolução.

Tríplice Aspecto
A TGE compreende um conjunto de ciências aplicadas à compreensão do fenômeno estatal,
destacando-se principalmente: SOCIOLOGIA, POLÍTICA e DIREITO, que desdobram-se em:
 Teoria Social do Estado – analisa a gênese e o desenvolvimento do fenômeno estatal, em
função dos fatores históricos, sociais e econômicos;
 Teoria Política do Estado – justifica as finalidades do governo em razão dos diversos
sistemas de cultura;
 Teoria Jurídica do Estado – estuda a estrutura, a personificação e o ordenamento legal do
Estado.

POSIÇÃO E RELAÇÃO COM OUTRAS CIÊNCIAS


A TGE não é subordinada a nenhuma das ciências gerais, sendo ciência em si mesma, revestida de
autonomia.

FONTES
As fontes de estudo da TGE se classificam em Diretas em:
 Indiretas – estudo das sociedades animais; estudo das sociedades selvagens contemporâneas;
estudo das sobrevivências.
 Diretas – dados da história e as instituições políticas passadas e vigentes.
NAÇÃO E ESTADO
Nação: realidade sociológica, de ordem subjetiva, de direito natural. É conjunto de pessoas ligadas
entre si por vínculos permanentes de sangue, idioma, religião, cultura e ideias. É anterior ao Estado,
sua substância humana, “um Estado em potência”, segundo Miguel Reale. Uma nação pode se
dividir em vários estados (Irlanda, Escócia e Inglaterra como Grã-Bretanha), bem como pode uma
nação dividir-se em vários estados (Itália, Alemanha).

Estado: realidade política e jurídica, de ordem objetiva, da vontade humana, durável, com
agrupamento de pessoas – grupo independente, dentro de um território comum e com certo grau de
diferenciação política e homogeneidade – esta pode vir de fatores históricos e psicológicos tão
somente, sem a presença dos fatores naturais. Sobre essa homogeneidade nos Estados, Groppali diz:
a homogeneidade do elemento populacional reflete em um fortalecimento maio dos Estados assim
chamados nacionais, em confronto com os ditos plurinacionais, destituídos de coesão interna e
frequentemente corroídos pelas lutas de raças e tendências.
Estado que não corresponda a uma Nação é um Estado imperfeito, e aquele que não defende e
promove justamente o caráter nacional é ilegítimo (Del Vecchio).
Maquiavel, criador do direito público moderno, foi quem introduziu a expressão Estado,
definitivamente, na literatura científica. Mais tarde, Bluntschli reconheceu a impossibilidade de
deduzir conceito de Estado sem distinguir o Estado-ideia (ou Estado-instituição, retomando a
reflexão filosófica), do Estado como entidade histórica, real e empírica (abordando fatos e
realidade). Kelsen então retomou essa dualidade, mas com o intuito de negar essa realidade social,
para afirmá-lo estritamente como realidade jurídica – não por crer ser dissociada uma coisa da
outra, mas porque apenas assim seria possível desenvolver a sua ciência jurídica.
O Estado é o órgão executor da soberania nacional.
Segundo Mancini, os seguintes fatores englobam a formação nacional:
 Naturais – territórios, unidade étnica e idioma comum;
 Históricos – tradição, costumes, religião e leis;
 Psicológicos – aspirações comuns, consciência nacional, etc.

Conceitos de População, Povo e Raça


População - conceito aritmético, quantitativo, demográfico, designando a massa total dos
indivíduos que vivem dentro das fronteiras e sob o império das leis de um determinado país.
Povo – equivale à população, mas inclina-se mais ao sentido sociológico de nação.
Raça – aponta para grupos étnicos, que podem ou não unir-se e formar um povo que constitui uma
nação. Representa então a raça elemento secundário na constituição de uma nação.
Já a nação significa uma união entre um mesmo povo com um sentimento de pertencimento e de
união entre si, com a predominância de fatores históricos e psicológicos. Raça, língua, costumes,
religião não são fatores para a constituição de uma nação. Identidade histórica, tradição, passado em
comum são condições indispensáveis para a formação nacional.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO
A condição de Estado perfeito pressupõe a presença concomitante e conjugada desses três
elementos, revestidos de características essenciais:
 População [homogênea] – Primeiro e essencial elemento formador do Estado.
Alguns autores entendem que várias raças/etnias formam um estado (família > tribos >
cidades > estados), já outros entendem que o Estado unifica raças/etnias estabelecidas num
dado território. A história mostra como sendo verdadeiras ambas considerações. Na verdade,
a homogeneidade daqueles estabelecidos num dado território, sendo ou não da mesma
raça/etnia, é o que mais importa, construindo-se uma unidade político nacional em um lento
processo de estratificação, na fusão de elementos distintos pela convivência social.
Objetivamente, Rousseau enxerga o indivíduo com duplo viés, o primeiro sendo cidadão
ativo do estado e componente da vontade geral, e o segundo como súdito inteiramente fiel e
subordinado a essa vontade geral e soberana.
 Território [certo e inalienável] – Base física, âmbito geográfico de uma nação, validando a
sua ordem jurídica. Salvo exceções abrigadas no direito internacional moderno, onde
poderia haver Estado sem território (Vaticano, Abissínia, etc.), a regra predominante é a
territorialidade como elemento físico essencial à formação do Estado moderno. No entanto,
o poder do Estado, de natureza política e ordem jurisdicional, é exercido em um território
delimitado, não sobre o território físico, mas sobre as pessoas contidas nele. O poder é de
imperium, não de dominium. Esse torrão jurisdicionado desdobra-se tridimensionalmente
em: suprassolo(espaço aéreo), subsolo e mar territorial – outras correntes entendem como
terrestre, marítimo e fluvial. O direito internacional amplia esse conceito, adicionando ao
compreendido dentro das fronteiras terrestres, aéreas e marítimas: navios mercantes em alto
mar; navios de guerra onde quer que se encontrem; edifícios das embaixadas e legações em
países estrangeiros. A tendência moderna do direito internacional entende que suprassolo
estende-se usque ad sidera (até os céus) e usque ad inferos (até as profundezas). Quanto ao
mar territorial, antes alcançando 3 e depois 12 milhas marítimas, agora é adotado pelo
Brasil a faixa de 200 milhas marítimas como extensão marítima que compreende o mar
territorial soberano.
 Governo [independente] – A soberania nacional em ação, governo é atributo indispensável
da personalidade abstrata do Estado, confundindo-se em muitas conceituações como a
própria soberania. Positivamente, é o conjunto das funções necessárias à manutenção da
ordem jurídica e da administração pública. Duguit vê o estado como coletivo (órgãos, nos
quais habita a vida política do Estado), e singular (órgão diretor dos negócios públicos).
Ausentes ou desfigurados qualquer um desses elementos, tem-se prejudicada a plena qualidade do
Estado como organização sociopolítica. Ex: Canadá, subordinado ao governo britânico, como
integrante da commonwealth (Comunidade Britânica de Nações, 53, em maior parte ex-colônias
britânicas, à exceção de Moçambique e Ruanda).
SOBERANIA
Soberania é uma autoridade superior que não é subordinada a nenhuma outra. Estados membros de
uma federação não podem se soberanos, visto que são membros de uma federação cujo poder é
investido na esfera federal. Colônias Autônomas (Canadá, Austrália), mesmo com amplo poder de
autogoverno, não são soberanos, visto que subordinam-se à Coroa Britânica. Soberania relativa ou
condicionada por um poder normativo dominante não é soberania, mas autonomia.
O conceito de soberania passou por diversas transformações no tempo, desde Aristóteles e a
autarquia (poder moral e econômico de autossuficiência do Estado), passando pelo imperium
Romano e seu poder político refletido na majestade imperial, até Luiz XIV e seu absolutismo
monárquico, revestido de poder pessoal exclusivo e tendo o poder do Estado como algo emanado do
divino. Chegamos então ao Estado moderno, a partir da Revolução Francesa, com o poder político e
jurídico emanando da vontade geral da nação.
Conceito de soberania por Clóvis Beviláqua: por soberania nacional entendemos a autoridade
superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do
agregado nacional.

FONTE DO PODER SOBERANO


São quase que infindáveis as diversas ramificações doutrinárias acerca do tema, tendo como base as
teorias carismáticas do direito divino (poder divino concentrado num soberano sagrado), teoria da
soberania popular (corrente democrática, o poder advindo do povo), teoria da soberania nacional, e
finalmente as escolas alemã e vienense e a sua teoria da soberania estatal (soberania vem do estado,
entidade jurídica dotada de vontade própria).
 Teoria da soberania absoluta do rei – começou a ser sistematizada na França, séc. XVI,
com um dos mais destacados teóricos, Jean Bodin: a soberania do rei é originária,
ilimitada, absoluta, perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal ou
espiritual. Os reis eram representantes de Deus na Terra. O ápice dessa sistemática se deu na
doutrina de Maquiavel. Os franceses levaram essa doutrina às últimas consequências.
 Teoria da soberania popular – teólogos e canonistas da Escola Espanhola reformularam a
doutrina do direito divino sobrenatural, criando a teoria do direito divino providencial: o
poder público vem de Deus, sendo o Estado instituído pela providência divina e dirigido por
esta de maneira indireta, através de acontecimentos e da vontade humana. Nesse momento,
Suarez já sustentava a limitação da autoridade e o direito de resistência do povo,
fundamentos do ideal democrático. Molina, por sua vez, ainda que reconhecendo o poder
real como soberania constituída, ressaltou a existência de um poder maior, exercido pelo
povo, ao qual chamou de soberania constituinte.
 Teoria da soberania nacional – ganhou corpo com as ideias político-filosóficas que
fomentaram o liberalismo e inspiraram a Revolução Francesa, sobrepujando os
revolucionários o símbolo da Coroa pelo símbolo da Nação. Disse Renard: a Coroa não
pertence ao Rei; o Rei é que pertence à Coroa. O Rei é depositário, não proprietário.
A partir desse entendimento é que foi possível a convivência entre a Coroa e o Parlamento
em alguns Estados liberais. Essa teoria entende que a nação é a fonte única do poder de
soberania. O órgão governamental só o exerce legitimamente mediante o consentimento
nacional. Extremamente nacionalista, nessa teoria a soberania se origina da nação, no
sentido estrito de nacional (não população) – diferente da teoria da soberania popular que
amplia os direitos aos residentes no país. A soberania, segundo a escola clássica, é UNA,
INDIVISÍVEL, INALIENÁVEL E IMPRESCRITÍVEL.
 Teoria da soberania do estado – capacidade de autodeterminação do estado por direito
próprio e exclusivo. O Estado vem antes do direito, que faz o direito para si, sendo apenas
mais uma qualidade deste Estado, sendo o Estado a sua fonte, e a sua justificativa a vontade
do Estado. É um pensamento que foi utilizado e desenvolvido pelos totalitários do pós-
guerra. O direito advindo do Estado é ilimitado, sobrepondo inclusive o Direito Natural –
que aqui não existe. Toda forma de coação estatal é legítima, a fim de realizar o direito como
expressão da vontade soberana do estado.
 Teoria negativista da soberania – aqui a soberania é uma ideia abstrata, não existe
concretamente, restando apenas a crença nela. Estado, nação, direito e governo são uma só
realidade. Não existe direito natural nem outra fonte de normatividade jurídica além do
próprio estado, sendo este a organização da força a serviço do Direito. Para Duguit, a
soberania é tão smente mera noçao de serviço público. A soberania é expressada de fato
através da lei.
 Teoria nacionalista ou institucionalista – a nação, como realidade sociológica, e o estado,
como realidade jurídica, encontram soberania em suas respectivas áreas de atuação. A
soberania é expressa de forma institucional, cabendo a qualquer poder dentro do Estado, na
supremacia que lhe for cabível. A soberania nasce com a Nação, que em sua auto-
organização estabelece o Estado e que exerce a soberania a fim de defender os interesses
dessa Nação.

LIMITAÇÕES