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5- DA AÇÃO PENAL

O direito de ação está previsto constitucionalmente. De acordo com a Carta

Política de 1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito” (artigo 5º, inciso XXXV, da CF).

Assim, todo aquele que estiver diante de uma lesão ou ameaça de lesão a direito, poderá propor ao Poder Judiciário a respectiva ação com o objetivo de proteger tal direito.

No Direito Penal, o Estado detém o direito de punir. Com a realização da conduta criminosa, surge para o Estado, de forma potencial, o Direito de punir. Para concretizar o Direito de punir, o Estado deve promover o respectivo processo judicial, isto é, deve ele exercer o Direito de ação.

O Direito de ação não se confunde com o direito buscado, isto é, com o direito

pretendido. Assim, o direito de a ação não se confunde com o direito de punir que é pretendido pelo Estado.

Observe, por exemplo, o proprietário de um imóvel dado em locação. Quando o inquilino deixa de pagar os alugueres, surge para o proprietário o direito aos alugueres não pagos, bem como, diante da rescisão contratual, o de reaver a propriedade. Este o seu direito subjetivo material (direito pretendido). Para tanto, necessitará se valer do direito de ação, isto é, do direito de propor ao Judiciário a respectiva ação com o intuito de, por meio de sentença, obter o pagamento dos alugueres e reaver seu imóvel.

Portanto, não se pode confundir o direito buscado com o direito de ação. No caso do Estado, quando alguém comete um crime, surge para ele o direito de punir, o qual só será alcançado por meio da respectiva ação penal.

De acordo com Luiz Regis Prado 1 , a ação penal consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional do Estão para a investigação de sua pretensão punitiva no caso concreto.

Brilhante, todavia, em que pese simples, a conceituação dispensada por Guilherme de Souza Nucci 2 . Para ele, ação penal é o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração penal.

De tais conceitos retiramos o caráter instrumental da ação penal. Ela é o instrumento para se alcançar a aplicação da lei penal. Não é possível aplicar-se a

1 Comentários ao Código Penal – Editora RT. 2 Manual de Direito Penal – Editora RT. www.pontodosconcursos.com.br

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lei penal, sem que se tenha valido da ação penal. Portanto, o Direito de ação penal é um instrumento para alcança a aplicação da lei penal ao caso concreto.

Antes, todavia, de nos enveredarmos na ação penal, devemos tratar do direito de punir. Assim, no próximo item falaremos do direito de punir, que, como já visto, não se confunde com o instrumento para sua concreção: Ação Penal.

5.1 – DO DIREITO DE PUNIR.

Diante da prática de um crime, surge para o Estado o Direito de punir. Tal direito ainda é uma potencialidade, já que depende do exercício do direito de ação penal, ocasião em que ao acusado dar-se-á oportunidade à ampla defesa e ao contraditório.

Quando, por meio do processo penal, o Estado obtém uma sentença penal condenatória transitada em julgado, o direito de punir que era potencial passa a ser concreto, podendo, com isso, o Estado executar o comando da sentença, isto

é,

a pena.

O

direito de punir, entretanto, não pode ser entendido somente como o direito de

aplicar pena. Quando, aqui, falamos em direito de punir, estamos querendo dizer que o Estado tem o direito de ao infrator dar a resposta jurídico-penal cabível. Eventualmente, da aplicação da lei penal não decorrerá a aplicação de pena.

Observe o caso do inimputável por doença mental. A ele não será aplicada pena, mas aplicando-se a lei penal, estabelecer-se-á ao acusado medida de segurança, que, apesar de ser conseqüência jurídico-penal, não é pena.

Portanto, absolutamente acerta a conceituação dada por Guilherme de Souza Nucci à ação penal. Segundo o mestre, ação penal é o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração pena.

Quanto, então, se fala em direito de punir, o que se quer expressar é a pretensão que tem o Estado, por meio da aplicação da lei penal, impor ao transgressor da norma penal sua conseqüência jurídica, isto é, pena ou medida de segurança.

Assim, o direito de punir é o Direito que possui o Estado de, ao transgressor da norma penal, aplicar pena ou medida de segurança. Aqui, a pretensão punitiva.

5.2 – ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL.

De acordo com o que dispõe o nosso legislador, a ação penal pode ser pública, incondicionada ou condicionada, ou privada. Primeiramente, vamos dispensar

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atenção aos titulares das ações penais para, posteriormente, tratarmos de cada uma delas.

No entanto, observe o quadro abaixo para visualizar o tema.

Ação penal

Pública Privada
Pública
Privada

Incondicionada

Condicionada

Representação do ofendido Requisição Ministro da Justiça
Representação do ofendido
Requisição Ministro da Justiça
Representação do ofendido Requisição Ministro da Justiça Típica Personalíssima. Subsidiária da pública.

Típica

Personalíssima.

Subsidiária da pública.

5.2.1 – TITULARES DO DIREITO DE AÇÃO.

Por meio da ação penal busca-se satisfazer o direito de punir. Este sempre será estatal. Portanto, só o Estado tem o direito de punir. De regra, o direito de ação é exercido pelo titular do direito pretendido. Se a pretensão é punitiva, o Estado deterá o direito de ação penal que busca satisfazer tal pretensão.

Quando o Estado tem o direito de ação, diz-se que a ação penal é pública. A ação penal pública será promovida (exercida) pelo Estado junto ao Poder Judiciário por meio de uma instituição que muito já ouvimos falar, que é o Ministério Público.

De acordo com a Constituição Federal, é função institucional do Ministério Público, promover, privativamente, a ação penal pública 3 .

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Assim, o Ministério Público é o titular da ação penal pública.

Em outras oportunidades, o Estado detentor do direito de punir abre mão do direito de ação penal, deixando ao arbítrio do particular o interesse de promovê- la ou não. Aqui, a ação penal privada. Assim, em que pese o direito pretendido (a pretensão punitiva) ser estatal, o direito de ação cabe ao ofendido ou seu representante legal.

Portanto, titular do direito de ação, quando privada, será o ofendido (sujeito passivo da infração penal) ou seu representante legal.

Síntese conceitual:

Ação penal pública = titular Ministério Público. Ação penal privada = titular o ofendido ou seu representante legal.

Atenção: Para todas as ações penais, pública ou privada, necessário que estejam presentes dois requisitos mínimos, ou seja, 1- indícios de autoria e 2- prova da materialidade delitiva. Necessário, portanto, que haja prova de que houve um crime e indícios de que alguém foi seu autor. Só assim é possível a propositura de qualquer ação penal.

Agora, pressupondo a coexistência dos requisitos mínimos, vamos tratar de cada uma das ações penais, pública e privada. Este tema exige muita atenção, já que constantemente é objeto de questionamento.

5.2.2 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA.

O Estado, por meio do Ministério Público, exercerá o direito de ação penal em busca da satisfação de sua pretensão punitiva. Assim, aqui age em nome próprio defendendo direito próprio.

Sabemos que a ação penal pública pode ser incondicionada ou condicionada. Quando o legislador silencia, a ação penal é pública incondicionada. Quando, portanto, pretende estabelecer uma das condições, expressamente o diz.

De regra, as ações penais são públicas incondicionadas. É o que preceitua o artigo 100 do CP, cuja literalidade segue.

Ação pública Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

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§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

Tanto a incondicionada, como a condicionada, será promovida pelo Ministério Público. Trataremos delas separadamente. Primeiro, da incondicionada e, posteriormente, da condicionada.

5.2.2.1 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.

Quando o legislador silencia, a ação penal é pública incondicionada. Portanto, basta que presentes estejam os requisitos mínimos, ou seja, indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, para que a ação penal seja proposta.

A ação penal pública incondicionada será regrada pelos seguintes princípios: 1)-

obrigatoriedade; 2)- indisponibilidade; 3)- oficialidade.

1)-OBRIGATORIEDADE: Desde que presentes os requisitos mínimos, o titular

da ação penal (Ministério Público) não atuará discricionariamente. Deve, peremptoriamente, iniciar a ação penal. Não lhe cabe fazer juízo de conveniência

e oportunidade. No caso, o seu atuar é vinculado (não há discricionariedade) no

sentido de que não tem outra coisa a fazer que não seja promover a ação penal cabível. Assim, se o Ministério Público tiver elementos (no inquérito policial ou peças informativas) para iniciar a ação penal, deverá fazê-lo, pois a ação não é dele e sim do Estado.

2)-INDISPONIBILIDADE: Iniciada a ação penal com o oferecimento da denúncia, não pode dela desistir o Ministério Público 4 . Todavia, não está ele proibido de, após a produção das provas, requerer a absolvição do acusado.

3)-OFICIALIDADE: a persecução penal (início do inquérito policial e da ação penal pública) cabe a órgãos do Estado. Assim, a ação penal pública só terá início por meio de proposta do Ministério Público. Excepcionalmente, com a inércia do órgão oficial de acusação, o ofendido ou seu representante legal poderá manejar a ação penal privada subsidiária da pública. Esta, de índole constitucional.

No caso da ação penal pública incondicionada, não há dificuldade.

5.2.2.2 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA.

4 Artigo 42 do CPP : “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.” www.pontodosconcursos.com.br

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Agora vamos tratar da ação penal pública condicionada. O legislador em determinadas oportunidades exige, para o exercício do direito de ação, o

preenchimento de algumas condições. De acordo com a letra da lei, as condições

da ação penal pública são: 1- representação do ofendido ou de seu representante

legal ou 2- requisição do Ministro da Justiça.

Ação pública Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

As condições da ação penal pública não são cumulativas, mas sim alternativas. Portanto, o legislador exige uma ou outra condição para o exercício do direito de ação.

Atenção: O titular do direito de ação continua sendo o Estado, o qual será representando por seu órgão institucional: Ministério Público.

Tratemos, nas linhas seguintes, de cada uma das condições da ação penal.

5.2.2.3 – DA REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA.

Em determinadas hipóteses o legislador exige a intervenção do Poder Executivo da União para que se possa dar início à ação penal pública. Assim, em raras hipóteses, o Ministro da Justiça poderá requisitar ao Ministério Público a ação penal. A requisição é ato discricionário, político. Poderá ser feita ou não, ao arbítrio do seu titular: o Ministro da Justiça.

O Ministério Público, por sua vez, estando preenchida a condição, passará a

analisar se presentes estão os requisitos mínimos para a ação penal. Se também presentes, a ele não cabe fazer juízo de valor, pois a ação penal pública é

obrigatória.

Disso, todavia, não podemos concluir que a requisição do Ministro da Justiça

condiciona, vincula o Ministério Público. Este só estará obrigado a propor a ação

se presentes os requisitos necessários para tanto.

A requisição do Ministro da Justiça, além de discricionária, não respeita prazo

decadencial, isto é, a ela não se aplica o prazo decadencial dirigido aos titulares

do direito de representar e de oferecer queixa-crime. www.pontodosconcursos.com.br

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Portanto, apesar de ser condição de ação, como o é a representação do ofendido ou de seu representante legal, à requisição do Ministro da Justiça não se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP 5 .

Como foi falado, em raras hipóteses o legislador exige a requisição do Ministro da Justiça como condição da ação penal. Assim ocorre nos casos de crime contra a honra do Presidente da República (artigo 145, parágrafo único do CP) e nos crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7º, parágrafo 3º, “b”, do CP).

Síntese conceitual:

Requisição do Ministro da Justiça:

1- Ato político, discricionário. 2- Não vincula o condiciona o Ministério Público. 3- Não respeita prazo decadencial.

Atenção: Apesar de não respeitar ou estar vinculada a prazo decadencial, a requisição do Ministro da Justiça deve respeitar o prazo prescricional, do qual falaremos quando formos tratar das causas extintivas da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP).

5.2.2.4 – DA REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO.

Em determinadas situações, apesar de não privar o Estado do direito de ação, o legislador condiciona o seu exercício pelo Ministério Público à representação do ofendido (vítima) ou de seu representante legal.

Representação, então, é manifestação de vontade (ato jurídico) da vítima ou de seu representante legal no sentido de permitir o início da ação penal pelo Ministério Público.

Em que pese a lei aparentemente exigir forma rígida para a exteriorização do ato de representação (artigo 39 do CPP), a jurisprudência e a doutrina são uniformes

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Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

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em afirmar que basta que haja manifestação inequívoca de vontade por parte do ofendido no sentido de processar o autor do crime, sendo dispensado qualquer requisito rígido de forma.

Sem a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal o Ministério Público não pode propor a ação penal. A ação penal pública condicionada à representação do ofendido está prevista no artigo 100, parágrafo 1º, do CP, como também no artigo 24 do CPP. Observe abaixo a redação de tais dispositivos.

Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

DA AÇÃO PENAL. Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida

por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando

a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de

representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para

representá-lo.

Todavia, a lei estabelece um prazo para que a representação seja ofertada. O direito de representar não ficará eternamente à disposição do ofendido ou de seu representante legal.

A representação, de acordo com o disposto nos artigos 103 do CP e 38 do CPP,

salvo expressa disposição em sentido contrário, no prazo

de 06 (seis) meses a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime. Caso não represente no prazo legal, ocorrerá a decadência, ou seja, a perda do direito de fazê-lo

deverá ser oferecida,

Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

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Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Decurso do prazo e sua conseqüência jurídica: O decurso do prazo, sem que

o ofendido ou seu representante legal se manifeste, levará à decadência 6 que é

a perda do direito de ação. Perde-se o direito de ação, uma vez que o Ministério

Público só poderia promovê-la quando presente a representação. Se não mais é possível a representação, já que escoou o prazo legal, o Ministério Público não poderá mais promover a ação penal. Deu-se, no caso, a decadência, causa extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP).

A respeito do tema, observe a questão abaixo, deixando de lado o conceito de perempção.

TC SP – AGENTE DE FISCALIZAÇÃO – 2005 – ADMINISTRATIVO. 43- A perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo fixado para o seu exercício, e o de continuar a movimenta a ação penal privada, causada pela inércia processual do querelante, configura respectivamente:

a- decadência e perempção. b- prescrição e perempção. c- prescrição e decadência. d- perempção e decadência. e- decadência e prescrição. Gabarito oficial: A

Titulares do Direito: São titulares do direito de representar o ofendido ou seu representante legal.

6 Para Guilherme de Souza Nucci, decadência é a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando, assim,

a extinção da punibilidade do agente. (in Código de Processo Penal Comentado – Editora RT – 5ª edição). www.pontodosconcursos.com.br

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O representante legal, todavia, só poderá exercer o direito quando o ofendido,

pela menoridade ou incapacidade outra, não tiver condições de praticar ato

jurídico.

Não podemos nos esquecer que a maioridade civil plena é adquirida pelo indivíduo logo que completados 18 anos de idade. Assim, tendo em conta alteração efetivada pelo novo Código Civil, não há mais motivo para tratamento distinto àquele que é menor de 21 e maior de 18 anos. Completados 18 anos de idade, desde que capaz, não há que se falar em representante legal.

Independência do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de representar será de seu representante legal. Este disporá de 06 meses (salvo expressa disposição legal em sentido contrário) para representar, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representação não mais existirá. O ofendido então contará agora com o prazo de 06 meses à sua disposição, desde o momento em que deixou de ser incapaz.

Sucessores: São sucessores do ofendido no direito de representar o seu cônjuge, seu ascendentes, seu descendente ou irmão (CADI). Estes, sem que se imponha a obediência à ordem descrita no artigo 24, parágrafo único, do CPP, poderão sucedê-lo quando o ofendido falecer ou for declarado judicialmente ausente. 7

A possibilidade de sucessão decorre de interpretação analógica do disposto no

artigo 100, parágrafo 4º, do CP. Em tal dispositivo o legislador prevê a sucessão

quando do direito de queixa. Silencia, no entanto, quanto o direito de representar. O legislador processual, mais cauteloso, não incidiu no mesmo erro. Assim, o atual Código de Processo Penal prevê a sucessão do direito de representar no parágrafo único do artigo 24.

Tais dispositivos seguem abaixo para confronto.

Artigo 100 do CP. § 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de

7 A declaração judicial de ausência ocorre quando determinado individuo abandona o seu lar, seu convívio social por um lapso de tempo (duradouro),

oportunidade em que, para transmissão de seus bens entre os sucessores, é tido como morto (morte civil).

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oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Art. 24 do CPP. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1 o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Procurador: O direito de representar poderá ser exercido pelo ofendido ou por seu representante legal pessoal e diretamente, como também por meio de procurador. Neste caso, o instrumento de procuração (outorga de mandato) deverá trazer poderes específicos para o exercício da representação (artigo 39 do CPP).

Curador especial: O artigo 33 do CPP, que trata da curatela especial na queixa- crime, será, valendo-se da analogia, aplicado aos casos de representação. Assim, o direito de representar poderá ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, “ex officio” ou a pedido do Ministério Público ou do próprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex:

crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo).

Atenção: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito próximo tenha praticado crime contra o representado. É certo que aquele não terá interesse em autorizar o Ministério Público a processá-lo ou a processar aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao ofendido.

Haverá

a

curatela

especial

também

no

caso

do

incapaz

representante legal (vide artigo 33 do CPP).

não

possuir

Retratação: a representação é passível de retratação até antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. A retratação nada mais é que a manifestação de desejo de não processar o autor do crime.

Após o oferecimento da denúncia, tornou-se impossível a retratação, pois a ação penal proposta é pública e, com isso, indisponível. A possibilidade de

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retratação está prevista nos artigos 102 transcritos abaixo.

do

CP

e

25

do CPP, que seguem

Irretratabilidade da representação.

Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

Observe você que tais dispositivos na realidade trazem uma proibição, isto é, determinam a irretratabilidade da representação após o oferecimento da denúncia e, por via reflexa, nos indicam a possibilidade de retratação ainda que não oferecida denúncia pelo Ministério Público.

Lembre-se você daquelas observações que foram feitas quando analisamos a preclusão temporal para a obtenção da benesse legal prevista no artigo 16 do CP. Naquela oportunidade, abrimos um parêntese para tratarmos de matéria processual penal, com o intuito de sabermos até quando poderia haver a restituição da coisa ou a reparação do dano para que o agente viesse a ser beneficiado pelo arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP.

Aqui, necessário que nos remetamos àquelas anotações (item 3.7.2), com o intuído de, agora, sabermos até que momento é possível a retratação da representação. Assim, abaixo segue a parte daquele texto que nos interessa.

DA DENÚNCIA E DA QUEIXA-CRIME :

O processo penal pode ser iniciado no fórum por iniciativa do Promotor de Justiça

(ação penal pública) ou pela vítima (ação penal privada). A eles caberá protocolar

no fórum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse pedido tem o nome de DENUNCIA, na ação penal pública, e de QUEIXA-CRIME, na ação penal privada.

A ação penal, pública ou privada, será manejada por seu titular (titular do direito

de agir). A este caberá levar a querela ao Poder Judiciário. Este só se manifestará se provocado. A provocação, por sua vez, efetivar-se-á por meio do exercício do direito de ação. Para tanto, isto é, para promover a respectiva ação penal, caberá aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ação penal pública (movida pelo Ministério Público), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a ação penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim, portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME são as peças inaugurais do processo

penal. A primeira, relativa à ação penal pública e a segunda à ação penal privada.

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O direito de ação (jus postulandi) é, no direito processual penal, exercido por

meio da DENUNCIA e da QUEIXA- CRIME. Entretanto, não podemos nos esquecer que eventual processo depende da existência de requisitos mínimos para que nasça validamente. Portanto, sempre deverão estar presentes: 1)- indícios

suficientes de autoria; e 2)- prova da materialidade delitiva.

Os requisitos da denúncia e da queixa-crime estão elencados no artigo 41 do CPP, cuja literalidade é a seguinte: Artigo 41 do CPP : “A denúncia ou a queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

OFERECIDA (protocolada no fórum) a denúncia pelo Ministério Público, na ação penal pública, ou a queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal (a vítima = particular), caberá ao juiz analisar se é realmente o caso de processar alguém. Nesse momento ele, juiz, apreciará os requisitos dos pedidos que lhe foram feitos. Admitindo o processo, o juiz receberá a denúncia ou a queixa-crime, determinando que se inicie o processo.

Observe que a retratação (retirada da representação) pode ser efetivada até o oferecimento da denúncia. Caso o Ministério Público já a tenha oferecido (protocolada ou distribuída), não mais é possível a retratação da representação.

O momento preclusivo não é o recebimento da denúncia, mas sim o seu oferecimento pelo Ministério Público. Muita atenção a este detalhe já que constantemente as organizadoras dos concursos buscam, nas questões objetivas, confundir o candidato 8 .

8

Analista do BACEN – 2005 – FCC.

26- Nos crimes de ação penal pública condicionada, a representação do ofendido é:

a-

retratável até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

b-

Irretratável.

c-

irretratável após o oferecimento da denúncia.

d-

retratável desde que haja concordância do réu.

e-

irretratável após o recebimento da denúncia.

Gabarito oficial: C.

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Poderá a retratação ser objeto de retratação, isto é, o ofendido representa, retrata-se posteriormente (antes do oferecimento de denúncia), e, mais à adiante, retrata-se da retratação, isto é, resolve novamente processar o réu. Neste último caso, necessário que a retratação da retratação seja efetivada dentro do prazo decadencial.

Síntese conceitual:

Representação: ato jurídico por meio do qual se dá ao titular do direito de ação

a autorização para propor a ação penal que, apesar de pública, é condicionada.

Forma: Não necessita de forma rígida, basta que represente de forma inequívoca

a vontade do ofendido ou de seu representante legal.

Prazo: Os titulares terão, salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o prazo de 06 meses a contar de quando souberam quem é o autor do crime.

Natureza do prazo: O prazo é decadencial e seu decurso sem manifestação gera a perda do direito de ação.

Retratação da representação: é a retirada representação (desiste de processar

o autor do crime). A retratação pode ocorrer até o oferecimento da denúncia.

5.2.3 – DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

“A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do

ofendido”. É o que dispõe o artigo 100 do CP. Das letras da lei, extrai-se a regra e

a exceção. De regra, Pública; excepcionalmente, privada. No silêncio do legislador, a ação penal será pública.

O legislador quando fala em ação penal privada, o faz de forma peculiar. Em

algumas oportunidades, afirma que tais crimes serão apurados mediante queixa- crime (peça acusatória inicial da ação penal privada); noutras diz que tais crimes serão apurados mediante ação penal de iniciativa do ofendido.

O certo, no entanto, é que a lei penal que definirá qual será a ação penal, pública

ou privada. No silêncio, pública.

Quando a ação penal é privada, ocorre uma anomalia, já que o titular do direito

de ação, o ofendido, não é o titular do direito buscado, pretendido, ou seja, do

direito de punir (pretensão punitiva). Assim, promoverá em nome próprio ação para a tutela de direito alheio.

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Nosso estudo será dividido em duas partes. Primeiro falaremos da ação penal privada típica, onde, salvo a possibilidade de sucessão, que veremos de forma detida, tudo se aplica à ação penal personalíssima. Posteriormente, vamos dispensar atenção à ação penal privada subsidiária da pública.

Síntese conceitual:

Ação Penal Pública = Ministério Público = denúncia (peça inicial).

Ação Penal Privada = ofendido = queixa-crime (peça inicial).

5.2.3.1 – DOS TITULARES DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

De acordo com a lei, o direito de propor a ação penal privada é do ofendido ou se seu representante legal. Portanto, titular do direito de ação é o ofendido e, quando incapaz, será titular o seu representante legal. Ambos os titulares para a propositura da ação penal, valer-se-ão da queixa-crime. Esta é a peça inicial acusatória da ação penal privada. É o que se extrai do artigo 100, parágrafo 2º, do CP.

Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1º.

§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

Enquanto na ação penal pública o Ministério Público se vale da DENÚNCIA. Aqui, na ação penal privada, os seus titulares utilizar-se-ão da QUEIXA-CRIME. Tais peças estrutural e substancialmente são idênticas. A distinção está no nome, nos subscritores e na ação penal que darão causa.

Assim, são titulares da ação penal

qualidade para representá-lo. A titularidade também vem reconhecida no artigo 30 do CPP, cuja literalidade segue abaixo.

privada o ofendido ou quem tenha

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

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Quando o ofendido for pessoa jurídica, deverá ela, para promover a respectiva ação penal, ser representada por quem determina os estatutos ou contratos sociais, ou, no silencia, pelos seus diretores ou sócios-gerentes 9 .

Sucessores: No caso morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação já proposta passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CADI). É o que dispõe os artigos 100, parágrafo 4º do CP e 31 do CPP.

Atenção: Na ação penal privada personalíssima, não se admite a sucessão. Falecendo o titular do direito de ação, não será possível a sucessão. Segundo Fernando Capez (curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva), há hoje apenas um crime que é de ação penal personalíssima, uma vez que, o crime de adultério (artigo 240, parágrafo 2º do CP), seu congênere foi revogado. Assim, restou somente o crime de Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (artigo 236 do CP) como crime de ação penal personalíssima.

Curador especial: O artigo 33 do CPP prevê que o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, “ex officio” ou a pedido do Ministério Público ou do próprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo).

Atenção: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito próximo tenha praticado crime contra o ofendido. É ilógico dar a ele representante legal titularidade de uma ação que pode ser movida contra ele ou contra aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao ofendido.

Haverá a curatela especial também no caso do incapaz não possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP).

Atenção: Não se admite curatela especial nos crimes de ação penal privada personalíssima, já que, se incapaz o ofendido, o prazo decadencial só começará a

9 Art. 37 do CPP. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

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fluir do momento em que cessa a incapacidade. Não se admite em tais crimes a intervenção de representante legal.

5.2.3.2 – DO PRAZO DECADENCIAL.

Salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o ofendido ou seu representante legal disporá de 06 meses para oferecer a queixa-crime. Caso, não o faça no prazo, operar-se-á a decadência. Ocorrerá, daí, a perda do direito de ação, o que motiva a extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do CP).

A respeito do prazo o legislador se ocupa nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, cuja literalidade segue.

Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31

Início da contagem: O prazo será contado a partir do momento em que o ofendido ou, no caso de incapacidade, o seu representante legal, tomou conhecido da autoria do crime. Assim, o prazo não flui do momento em que o crime ocorreu. Fluirá de quando é conhecida a autoria do ilícito. Como o prazo atinge o direito de punir, tem ele natureza material (Penal) e, com isso, aplica-se, na contagem a regra insculpida no artigo 10 do CP 10 , ou seja, inclui-se

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na contagem o dia do começo. (exemplo: tomou conhecimento da autoria no dia de hoje às 23:30 horas, o dia de hoje já é contado).

Independência do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de oferecer a queixa será de seu representante legal. Este disporá de 06 meses (salvo expressa disposição legal em sentido contrário) para propor a ação penal privada, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representação não mais existirá. O ofendido então contará agora com o prazo de 06 meses à sua disposição, desde o momento em que deixou de ser incapaz.

5.2.3.3 – DOS PRINCIPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

Aqui, dispensaremos atenção aos princípios (regras que dão norte) que regem a ação penal privada. Trataremos daqueles em que a doutrina é uniforme. Não é nosso objetivo aqui entrar em embate doutrinário sobre o tema.

São três os princípios que norteiam a ação penal privada. São eles: oportunidade ou conveniência; disponibilidade e indivisibilidade. Falaremos de cada um deles.

A oportunidade ou conveniência se manifesta ao dar o legislador ao ofendido liberdade de escolha. Caberá a ele, só a ele se capaz, ou a seu representante legal, o juízo de valor acerca da oportunidade e conveniência de se propor a ação penal privada. O ofendido poderá abrir mão do direito de ação por meio da decadência (decurso do prazo decadencial) ou da renúncia ao direito de queixa. Diferentemente do que ocorre na ação penal pública, onde ao Ministério Público não se dá qualquer liberdade. Presentes os requisitos, é seu dever propor a ação penal pública.

Quando já proposta a ação penal privada, poderá o ofendido ou seu representante legal dela dispor, bastando, para tanto, que não exista sentença penal transitada em julgado. A disponibilidade se manifesta quando se dá ao ofendido a possibilidade de oferecer o perdão ao querelado ou quando por desleixo ocorre a perempção. As hipóteses de perempção estão arroladas no artigo 60 do CPP 11 . Sobre elas falaremos quando formos tratar da extinção da punibilidade.

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

11 Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar- se-á perempta a ação penal:

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O

ofendido deve propor a ação penal privada contra todos os autores e partícipes

do

crime, desde que, é óbvio, conheça-os. Caso não o faça, apesar de conhecê-

lo,

operou-se a renúncia ao direito de queixa em relação aos não processados.

Como a renúncia a todos se estende, não há motivo para ação penal. Ou processa todos ou processa nenhum 12 . Aqui, a indivisibilidade.

Sobre a renúncia e o perdão falaremos quando formos tratar das causas de extinção da punibilidade. Por ora nos interessa somente trazer à baila os dispositivos do Código Penal que trata de ambos os institutos. Observem abaixo.

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa

ou tacitamente.

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de

receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. Perdão do ofendido Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;

III - se o querelado o recusa, não produz efeito.

§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade

de prosseguir na ação.

§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o

disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar

sucessor.

12 Capez – Fernando (Curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva). www.pontodosconcursos.com.br

19

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5.3.4 – DA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA.

A ação penal pública subsidiária é um direito do cidadão, pois, atualmente, está

ela arrolada dentre os “Direitos e deveres individuais e coletivos”, os quais integram os “Direitos e Garantias Fundamentais” do título II de nossa Carta Constitucional.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIX, da CF 13 , assegura o direito de

ação penal privada ao ofendido quando inerte o Ministério Público.

A previsão constitucional da ação penal privada subsidiária da pública como um

direito individual dentro do texto constitucional, traz a grande conseqüência de

esse direito não poder ser suprimido nem mesmo por Emenda Constitucional, pois está arrolado dentre as denominadas cláusulas pétreas.

No entanto, em que pese previsão constitucional, o legislador penal, como também o processual penal, não deixou de tratar de tal ação. Assim, tais diplomas também dispensam atenção ao tema que é de grande relevância e que em concursos públicos vem sendo explorado constantemente.

De acordo com o artigo 100, parágrafo 3º do CP será possível a ação penal privada nos crimes de ação penal pública, desde que o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal. Observe a redação do dispositivo abaixo.

Artigo 100 do CP § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

Não podemos nos esquecer que o crime é de ação penal pública. No entanto, o Ministério Público, após ter à sua disposição as provas (inquérito policial ou peças informativas) não propôs a ação penal respectiva. Manteve-se inerte, não agindo no prazo estipulado pela lei.

13 Artigo 5º, inciso LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

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Ao membro do Ministério Público é imposto o dever de atuar quando presentes os requisitos para a propositura da ação penal. No entanto, não terá ele a vida inteira para fazê-lo. A lei estipula prazo para sua atuação. Quando não age no prazo legal, a lei, para assegurar o direito do ofendido (vitima do crime), outorga a este o direito de propor, em substituição à ação penal pública, ação penal privada subsidiária da pública.

Então, com a inércia do Ministério Público, surge a possibilidade de ação penal privada, quando de ação penal pública o crime. Tais dispositivos legais instituem, então, titularidade excepcional concorrente do ofendido ou de seu representante legal.

Prazo decadencial: Caso o ofendido ou seu representante legal não promova a ação penal privada subsidiária da pública no prazo de 06 meses, decairá do direito de fazê-lo. Perderá, assim, o direito de promovê-la. Aqui, o prazo começa fluir do dia em que o Ministério Público deixou escoar o prazo que a lei lhe impunha para a propositura da ação. Não se aplica a regra segundo a qual o prazo começa a contar da data do conhecimento da autoria do crime.

Observe que com a inércia do ofendido em propor a ação penal privada subsidiária da pública, mesmo que ainda disponha de tempo para fazê-lo, poderá o Ministério Público propor a ação penal pública, sanando, assim, sua incúria. Então, durante o prazo de 06 meses poderão propor a ação penal tanto o ofendido como o Ministério Público. Há, aqui, titulares concorrentes.

Caso ofendido não haja no prazo decadencial, perderá o direito de fazê-lo, o que não exclui a possibilidade de o Ministério Público propor ação penal pública.

Portanto, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, o decurso do prazo decadencial só acarreta a perda do direito de ação por parte do ofendido. Não há que se falar em extinção da punibilidade, já que o Ministério Público ainda poderá manejar a ação penal pública.

5.3.5 – DA AÇÃO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS.

Antes de falarmos da ação penal, devemos estabelecer o que se considera crime complexo.

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Para a doutrina crime complexo é aquele que tem como elementares ou circunstâncias do tipo penal fatos que por si só constituam ilícitos. Há, na realidade uma fusão de crimes em um só crime.

Observe o caso do roubo (artigo 157). Trata-se de crime complexo, pois a lei traz

a ameaça à pessoa e a subtração de coisa alheia móvel como seus elementos.

Tais elementos, por si só, constituem crimes, isto é, crime de ameaça ou de

constrangimento ilegal e furto.

Aqui, o legislador veio a afirmar que no crime complexo a ação penal será pública, desde que em relação a qualquer dos crimes integrantes a ação seja pública.

É o que se depreende do artigo 101 do CP, cuja literalidade segue.

A ação penal no crime complexo Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Em síntese: Nos crimes complexos a ação penal será pública, caso pública a ação penal que viesse a tratar isoladamente dos crimes que o integram.

No entanto, o legislador foi prolixo, redundante. De acordo com a sistemática adotada, inócua a regra. Observe você que o legislador quando silencia, determina que a ação seja pública. Expressamente, dirá quando privada. Basta a tais crimes complexos se aplicar tal sistemática. Se silenciosa a lei, a ação será pública. Caso contrário, privada.

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6- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Agora vamos iniciar o trabalho direcionado às causas extintivas da punibilidade. De regra, elas estão arroladas no artigo 107 do CP. Entretanto, o legislador, em alguns momentos, prevê causas extintivas da punibilidade na parte especial do CP.

É o que ocorre com o peculato culposo, onde a reparação do dano ou a restituição da coisa, voluntária e antes da sentença penal irrecorrível leva à extinção da punibilidade (artigo 312, parágrafo 3º, do CP).

Mas, antes de tratarmos das causas extintivas da punibilidade é necessário que conceituemos punibilidade.

Linhas atrás, quando falamos do direito de punir, afirmamos que o direito de punir é a pretensão que tem o Estado de, ao infrator da norma penal, aplicar pena ou medida de segurança.

A punibilidade decorre da prática de um ilícito penal. Não é elemento constitutivo do conceito analítico de crime. No entanto, é sua conseqüência jurídica.

Então, punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática de um ilícito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado.

Em determinadas situações, a punibilidade deixa de existir. Assim, apesar de praticada a infração penal, o Estado abre mão de seu direito de punir, ocasião em que o agente não mais estará sujeito a ele. Dá-se, então, a extinção da punibilidade.

É o que ocorre quando estivermos diante de causas extintivas da punibilidade. Portanto, ocorrendo qualquer evento que a lei considere causa extintiva da punibilidade, o agente não mais estará sujeito ao direito de punir do Estado.

Atenção: Aqui é importante ressaltar que o agente praticou um crime. As causas extintivas da punibilidade pressupõem, portanto, que punibilidade existira.

6.1 – DAS CAUSAS EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE.

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Cuidaremos, de agora em diante, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, cuja literalidade segue abaixo. O rol não é exaustivo, mas tão só exemplificativo, pois, não exaure todas as possibilidades de extinção da punibilidade.

Extinção da punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

do direito de queixa ou pelo

perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que

V - pela renúncia

a lei a admite;

IX

- pelo perdão judicial, nos casos previstos em

lei.

Cuidaremos, então, de cada uma das hipóteses de extinção da punibilidade. A prescrição, entretanto, tendo em conta a dificuldade do tema, será tratada em item isolado.

6.1.1 – A MORTE DO AGENTE.

A morte do agente é causa da extinção da punibilidade. Tal

conseqüência decorre do princípio da intranscendência, isto é, do princípio segundo o qual a resposta jurídico-penal (pena ou medida de segurança) não ultrapassará a pessoa do acusado.

Com a morte, não há como aplicar ao infrator a resposta jurídico-penal. Assim, extingue-se a punibilidade.

No entanto, sobre a morte, há que se falar de sua prova (demonstração)

e de sua conseqüência quando a pena aplicada foi somente multa.

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Prova da morte: De acordo com o Código de Processo Penal 1 , a extinção da punibilidade somente será reconhecida se o óbito for demonstrado por meio de certidão. Caso inexista certidão de óbito não será declarada a extinção da punibilidade.

Questão interessante. Caso julgada extinta a punibilidade pela morte atestada por certidão de óbito falsa, a ação penal poderá ser retomada ao se descobrir a falsidade, apesar de já transitada em julgado a decisão? Resposta: A doutrina pátria em sua maioria entende que não é possível

a retomada da ação penal, uma vez que, transitada em julgado a

decisão, não é admitida a reforma em prejuízo do réu (revisão pro societa). Assim, para a doutrina majoritária, se extinta a punibilidade por morte atestada por certidão falsa, o Estado, detentor do direito de

punir, sofrerá a conseqüência que é a perda do direito de punir. Já a jurisprudência se mostra recalcitrante. Há decisões que permitem a retomada da ação penal. Outras também há que não admitem a reforma

in pejus, ou seja, que seja retomada a ação penal em prejuízo do réu. O

STF 2 , todavia, decidiu reiteradamente que é possível a retomada da

ação penal, já que morte não houve.

Pena de multa e morte do acusado: De acordo com o disposto no artigo 51 do CP, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa

1 Artigo 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

2 Decisão do STF – 2ª turma. A primeira (Questão sobre a extinção da punibilidade por morte com certidão falsa), em face do entendimento de ser possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade, à vista de certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada em sentido estrito, pois, caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de conduta ilícita. Nesse ponto, asseverou-se que a extinção da punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declaração, sendo meramente declaratória a decisão que a reconhece, a qual não subsiste se o seu pressuposto é falso. Precedentes citados: HC 55091/SP (DJU de 29.9.78); HC 60095/RJ (DJU de 17.12.82); HC 58794/RJ (DJU de 5.6.81).HC 84525/MG, rel. Min. Carlos Velloso, 16.11.2004. (HC-84525)

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será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

O problema não está no fato de se inscrever ou não na dívida ativa, o

que significa que poderá a multa ser cobrada por meio de processo de

execução fiscal, como qualquer outra dívida junto ao poder público.

O problema na realidade é cobrá-la dos sucessores (herdeiros) do

acusado que já falecera. Como a multa é eminentemente penal, aplicando-se o princípio da intranscendência, não é possível cobrá-la de seus sucessores. Assim, a morte leva à extinção punibilidade até mesmo quando aplicada pena de multa, apesar da atual redação do artigo 51 do

CP 3 .

6.1.2 – A ANISTIA, A GRAÇA OU O INDULTO.

São causas extintivas da punibilidade a anistia, a graça e o indulto. Conceituaremos cada uma das causas.

Anistia
Anistia

é a declaração do Estado de que não mais se interessa em

punir determinados fatos. O Estado, na realidade, abre mão do direito de punir. De regra, atinge crimes políticos. Mas, pode ser aplicada a fatos que constituem crimes comuns. Não nos esqueçamos que a anistia atinge fatos e não pessoas.

A anistia será concedida por meio de lei. Trata-se de atribuição do

Congresso Nacional, conforme preceitua o artigo 48, VIII, da CF 4 . Assim, por meio de lei, o Estado abre mão de punir determinados fatos,

concedendo a anistia.

3 Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

4

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da

República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente

sobre:

VIII - concessão de anistia;

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Portanto, havendo lei concessiva, caberá ao juiz declarar a extinção da punibilidade diante da anistia.

Indulto e a graça (ou indulto individual)

é

concedida pelo Presidente da República, por meio de DECRETO (ato administrativo), a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Assim, o

indulto ou a graça não leva, como a anistia, e consideração fatos. Leva

em conta a pessoa ou grupo de pessoas.

é a clemência que

O que distingue o indulto da graça é que esta, também conhecida como indulto individual, é dirigida a uma pessoa determinada. Já o indulto, também conhecido como indulto coletivo, é dirigido a várias pessoas que preencham os requisitos estabelecidos no decreto presidencial.

Ambos, todavia, são de competência do Presidente da República, que os concederá por meio de DECRETO 5 . A anistia, por sua vez, é de competência do Congresso Nacional, que a concederá por meio de lei.

Não podemos esquecer que o DECRETO presidencial não produz efeito

por si só. Para que ocorra, em havendo o decreto concessivo do indulto

ou da graça, caberá ao juiz analisar se o decreto deve ser aplicado ao

caso concreto.

Como, normalmente, leva em conta requisitos pessoais dos condenados, caberá ao juiz analisar se realmente o decreto é aplicável a tais pretendentes.

Considerando que o decreto concessivo deve ser aplicado ao caso concreto, o juiz declarará a extinção da punibilidade.

Atenção: sobre o tema, observe a alternativa D da questão que segue abaixo. Note que a referida alternativa está errada, já que o indulto por decreto presidencial.

5

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XII

- conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário,

dos

órgãos instituídos em lei;

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Observe a questão que segue, principalmente em sua alternativa “D”. Tal alternativa esta incorreta, uma vez que afirma o indulto ser concedido por Lei.

BACEN – ANALISTA – 2005 (FCC). 27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que :

a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal privada. b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição da pretensão executória. c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício. Gabarito oficial: A.

Devemos, agora, trazer à colação o disposto no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

De acordo com o artigo 5º, inciso XLIII, da CF, lei infraconstitucional considerará insuscetíveis de graça ou anistia os crimes nele mencionados. Tal dispositivo constitucional permite que o legislador ordinário não admita como causas extintivas da punibilidade, em referidos crimes, a graça ou a anistia.

Note que o dispositivo não proíbe a concessão da anistia e da graça, ele somente permite que lei ordinária o faça. Daí porque houve na edição da Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos) a proibição de tais causas extintivas.

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No referido dispositivo constitucional há a omissão do indulto. No entanto, a omissão não leva à conclusão de que se pode proibir a anistia e a graça, mas não se pode proibir o indulto.

Na realidade, houve um equívoco em sua redação. Quando se fala em graça, na realidade, falou-se em indulto, que pode ser individual (graça) ou coletivo.

Tanto assim é que o legislador ordinário, quando da edição da Lei dos Crimes hediondos, proibiu a concessão da anistia, graça ou indulto a seus autores, mandantes e partícipes.

Quadro sinótico:

Anistia

Indulto

Fatos e não pessoas.

Por meio de LEI.

Competência do Congresso Nacional.

Individual (Graça)

Coletivo (indulto)

Pessoas não fatos.

DECRETO do Presidente da República.

6.1.3 – A RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO CRIMINOSO.

Aqui, devemos abrir um parêntese para tratarmos, de forma singela, do princípio da legalidade. No âmbito penal, o princípio da legalidade é de enorme valia, pois limita o exercício do direito de punir do Estado.

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Notaremos, a seguir que a causa extintiva da punibilidade da qual nos ocupamos agora nada mais é que uma hipótese de aplicação retroativa da lei benigna.

Do princípio da legalidade.

Tal princípio está inserto tanto na Constituição Federal, como também no Código Penal. Na Constituição Federal está previsto em seu artigo 5º, inciso XXXIX, e no Código Penal, no artigo 1º 6 .

Segundo o princípio da legalidade, a definição de crime só por meio de LEI ANTERIOR AO FATO. O que deve ser respeitado também ao se estabelecer (cominar) a pena aplicável a tal fato criminoso. Assim, o principio da legalidade se dirige à definição do crime como também à respectiva pena.

Observamos, então, que o princípio da legalidade traz em

si a necessidade de lei (reserva legal) e anterioridade ao

fato (anterioridade). Aqui, diz-se que o principio da legalidade é integrado por dois princípios menores, mas não menos importantes: RESERVA LEGAL e ANTERIORIDADE.

A expressão LEI deve, no entanto, ser interpretada da

forma mais estrita possível. Aqui, lei é aquela de competência do Congresso Nacional, excepcionalmente, com origem no legislativo Estadual e editada com respeito ao processo legislativo respectivo.

6

Código Penal. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Constituição Federal (artigo 5º). XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

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Portanto, lei em sentido estrito ou genuíno. Quando se reserva à lei matéria de Direito Penal, diz-se que estamos diante do princípio da RESERVA LEGAL.

A lei penal, contudo, deve anteceder ao fato, pois o fato só

pode ser considerado crime se há lei ANTERIOR que o defina como tal. Se não há lei anterior, não há como saber

criminosa a conduta. ANTERIORIDADE.

Aqui,

o

principio

da

Princípio da legalidade = reserva legal + anterioridade

Alguns autores consideram reserva legal como legalidade. Assim, para eles há o princípio da legalidade (lei) e o da anterioridade. Ambos previstos tanto na constituição federal como no Código Penal.

RETROATIVIDADE BENIGNA.

A lei penal não tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre do princípio da anterioridade. Se, para termos um crime e a respectiva pena é necessário que a lei anteceda ao fato, concluímos, então, que lei posterior ao fato não será a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao princípio da anterioridade.

No entanto, a Constituição Federal vem flexibilizar essa regra em benefício do agente. De acordo com a Carta Política, a lei penal terá efeito retroativo - aplicando-se a fatos que lhe são anteriores (pretéritos), quando eventualmente beneficiar o réu.

É o que estatui o artigo 5º, inciso XL, da CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

O benefício da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poderá

ela não considerar mais criminoso fato que sob o império da lei anterior o era. Neste caso, há a conhecida “abolitio

criminis”, ou abolição do crime.

É

11.106/05. Os crimes de Sedução (artigo 217 do CP),

o

que

ocorreu

logo que entrou

em

vigência

a

lei

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Rapto violento ou mediante fraude (artigo 219 do CP), Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultério (artigo 240 do CP), dentre outros, passaram a não ser mais considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei nova benéfica ao agente.

Em outras oportunidades, o benefício pode não ser tão grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada retroativamente. Ocorre, por exemplo, quando a lei nova prevê ao crime pena mais branda que aquela prevista anteriormente.

Aqui, não há a “abolitio criminis”. Mas a lei nova é benéfica e, com isso, deve ser aplicada retroativamente.

No nosso estudo, como causa extintiva da punibilidade, trataremos daquele benefício grandioso, isto é, da “abolitio criminis”.

Depois de observados os aspectos interessantes do princípio da legalidade, agora devemos nos ocupar da causa de extinção da punibilidade que nos interessa.

De acordo com o artigo 107, inciso III, a retroatividade da lei que não considera o fato mais delituoso é causa extintiva da punibilidade.

Portanto, o legislador arrolou como causa extintiva da punibilidade a retroatividade da “abolitio criminis” que está prevista no artigo 2º do CP, cuja literalidade segue.

“Abolitio criminis” Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

A aplicação retroativa de lei nova que deixa de considerar crime fato anteriormente previsto como ilícito é causa extintiva da punibilidade. Assim, a “abolitio criminis” é causa extintiva da punibilidade.

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6.1.4 – A DECADENCIA.

A decadência está prevista como causa extintiva da punibilidade no artigo 107, inciso IV, 2ª figura, do CP. Dela, decadência, já nos ocupamos quando tratamos da ação penal pública condicionada e da ação penal privada (itens 5.2.2.4 e 5.2.3.2).

Para não sermos prolixos, abaixo somente nos remetermos ao conceito e aos dispositivos que da decadência trata o legislador.

Para um estudo eficiente, necessário que dispensemos atenção aos itens mencionados acima, onde, nas ações penais, se trata da decadência.

Conceito: É a perda do direito de representar, na ação penal pública condicionada, e de queixa, na ação penal privada, tendo em conta o decurso do prazo previsto em lei.

Tal

prazo

é

decadencial.

Com

a

decadência

o

Estado

não

tem

possibilidade

de

exercer

seu

direito

de

punir.

Assim,

extinta

a

punibilidade.

Dispositivos legais:

Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

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Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Ressalva se deve fazer à decadência do direito de queixa na ação penal privada subsidiária da pública. Caso o particular (ofendido) perca o direito de oferecer a queixa pelo decurso do prazo decadencial, não há que se falar em extinção da punibilidade, pois o Ministério Público, em que pese em um primeiro momento inerte, poderá ainda propor a respectiva ação penal pública. Portanto, o direito de punir persiste (vide item 5.3.4).

6.1.5 – A PEREMPÇÃO.

Aqui, uma causa extintiva da punibilidade que só é possível nos crimes de ação penal privada. As hipóteses de perempção estão arroladas no artigo 60 do CPP.

Em tais hipóteses, o querelante (o ofendido do crime que é autor da ação penal privada) abandona a ação penal. Como a ação penal é privada, portanto, disponível, o abandono gera a perempção que é causa extintiva da punibilidade.

Observe abaixo, as hipóteses que a lei processual considera como fatos que caracterizam a perempção.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê- lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

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Comentaremos, de forma singela, cada uma das hipóteses de perempção previstas na lei processual penal.

Aqui, não podemos nos esquecer que a ação penal é privada. Não se aplica o disposto no artigo 60 do CPP à ação penal pública e nem mesmo à ação penal privada subsidiária da pública.

Considera-se perempta a ação penal privada, quando:

1- iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos.

Iniciada a ação penal, caberá ao autor (aquele que a promoveu), que na ação penal privada tem o nome de querelante, provocar o andamento do processo, promovendo os atos processuais necessários ao prosseguimento do feito. Caso não tome as medidas necessárias ao andamento do processo por 30 dias seguidos, opera-se a perempção. É caso de manifesta desídia, desleixo, abandono do processo por parte de seu autor. (Exemplo: Quando o querelante é intimado a constituir novo advogado, já que seu patrono anterior renunciara ao mandato. Se não o faz no prazo de 30 dias consecutivos, ocorrerá a prempção).

2- falecendo

o

querelante,

ou

sobrevindo

sua

incapacidade,

não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

Na ação penal privada típica, excluída a personalíssima, ocorrendo o falecimento ou sobrevindo incapacidade do querelante (autor da ação penal privada), o direito à ação penal (direito de prosseguir na ação) se transmite a seus sucessores, isto é, ao cônjuge, aos ascendentes, aos descendentes e ao irmão (CADI). Todavia, tais pessoas deverão se habilitar no processo no prazo de 60 dias, a contar do falecimento ou da ocorrência da incapacidade, sob pena de não o fazendo operar-se a perempção. Caso compareça mais de uma das pessoas, dar-se-á preferência ao cônjuge e, em seguida, aos parentes mais próximos, obedecendo a ordem enumerada.

Ação penal privada personalíssima: Quando falamos da ação penal personalíssima (item 5.2.3.1), observamos que nela não se admite a sucessão, isto é, o direito de promovê-la ou de nela prosseguir não se

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transmite. Assim, sobrevindo falecimento do autor (ofendido=querelante), não ocorrerá a perempção, pois não se admite a sucessão. Ocorrerá a extinção da punibilidade tendo em conta o desaparecimento do titular do direito de ação. Questão interessante surge quando se fala da incapacidade. Sobrevindo incapacidade, não pode se dar a extinção da punibilidade. Necessário que se dê oportunidade para que o representante legal prossiga no feito, já que a sucessão não é possível e nem mesmo ocorreu o desaparecimento do autor, o qual, quando da propositura da ação, manifestou o desejo ao processo. O certo, no entanto, é que não se aplica o disposto no artigo 60, inciso II, do CPP à ação penal privada personalíssima.

3- querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais.

Aqui, nos termos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo, quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempção.

O segundo dos eventos, ocorre quando o querelante (autor), depois de ouvidas todas as pessoas (acusado, testemunhas de acusação e de defesa), realizadas todas as provas necessárias, deixa de, em ato processual denominado ALEGAÇÕES FINAIS (momento de apresentar sua tese), de pleitear a condenação do acusado (querelado), ou em sentido oposto, pleiteia a sua absolvição. Ocorrerá, aqui, a perempção.

4- sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

A última das hipóteses de perempção trata de ação penal privada movida por pessoa jurídica. Não se assuste, pois a pessoa jurídica pode ser autora (querelante) em processo penal. Observe quando ela, pessoa jurídica, tem sua honra maculada por alguém. Poderá propor ação penal privada por crime contra a honra (injuria e difamação), caso não constitua ilícito mais grave, contra o ofensor. Pensemos que o tenha feito e, durante o processo, foi extinta. Com a sua extinção (término da pessoa jurídica), o processo seguirá desde que tenha ela deixado sucessor. Caso não o tenha feito, ocorrerá a perempção.

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6.1.6 – A RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA.

No artigo 107, inciso V, primeira parte, há a previsão legal da renúncia ao direito de queixa como uma causa extintiva da punibilidade.

Quando falamos da ação penal privada, dissemos que a renúncia ao direito de ação seria objeto de estudo quando viéssemos a tratar da extinção da punibilidade. Pois bem, aqui estamos.

No entanto, devemos, antes de tudo, trazer à colação o dispositivo legal que prevê a renúncia. Para tanto, abaixo segue a literalidade do artigo 104 do CP.

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa
Renúncia expressa ou tácita do direito de
queixa
Art.
104
-
O direito
de
queixa não pode ser
exercido
quando
renunciado
expressa
ou
tacitamente.
Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao
direito de queixa a prática de ato incompatível
com
a
vontade de exercê-lo;
não a implica,
todavia,
o
fato
de
receber
o
ofendido a
indenização do dano causado pelo crime.

A renúncia ao direito de queixa é ato unilateral por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mão do direito de queixa, ou melhor, abdica do direito de processar o autor da infração penal.

Diz-se unilateral, uma vez que não depende de aceitação por parte do beneficiário, isto é, do autor da infração penal.

Como é o ato pelo qual se abdica de um direito, só é possível praticá-lo quando ainda à disposição tal direito. Portanto, a renúncia só é possível quando ofendido ou seu representante legal ainda têm à sua disposição o direito de queixa. Com isso, necessário que não tenha ocorrido decadência.

A renúncia oferecida em favor de um dos autores da infração a todos aproveita independentemente de aceitação. Assim, a renúncia tem efeito extensivo a todos os infratores.

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O direito de renunciar preclui, ou seja, não pode mais ser exercido,

quando já não se tem o direito de queixa à disposição.

Não estará disponível do direito de queixa em duas oportunidades: 1- quando da decadência e 2-quando já recebida a queixa pelo Poder Judiciário.

No primeiro caso, perdeu-se o direito. Portanto, não há como renunciar àquilo que não se tem. No segundo, por sua vez, o direito já foi exercido com sucesso, isto é, já foi oferecida a queixa-crime, a qual, inclusive, foi recebida, admitida, recepcionada pelo Poder Judiciário.

Assim, só se pode renunciar se não houve decadência e, nesse caso, até o recebimento da queixa pelo Poder Judiciário.

Após o seu recebimento não se fala mais em renúncia ao direito de queixa, mas sim em perdão. Este, todavia, não é unilateral, pois depende de ser aceito 7 . Por ser a renúncia um ato jurídico, depende de agente capaz, ou seja, só pode ser praticado por quem tem capacidade civil. Se o ofendido (vítima) é incapaz, a renúncia ao direito de queixa só pode ser concedida por seu representante legal. Caso, capaz, só por ele.

A renúncia pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o

ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou

oralmente, abdica do direito de queixa. Tácita, de acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 104 do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa.

7

BACEN – ANALISTA 2005 – FCC. 27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que:

a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal privada. b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição da pretensão executória.

c-

cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada.

d-

o indulto deve ser concedido por lei.

e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício.

Gabarito oficial: A.

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Observe quando o ofendido convida o autor da infração para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de processá-lo. A renúncia tácita será demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito.

Por ser unilateral, não depende de ser aceito. Produzirá efeito imediatamente. Assim, não poderá haver o exercício do direito de queixa se houve a renúncia expressa ou tácita.

Caso o ofendido, após ter renunciado ao direito de queixa, venha a promover a ação penal privada, caberá ao autor da infração (querelado) provar nos autos que houve a renúncia. Demonstrada a renúncia, caberá ao juiz declarar extinta a punibilidade.

Atenção: O legislador fez questão de ressaltar que o fato de o ofendido receber a indenização em razão do dano causado pelo crime não implica renúncia ao direito de queixa. Assim, recebida a indenização, não se pode concluir que, pelo recebimento, houve a prática de ato de renúncia ao direito de queixa (vide parágrafo único, última parte, do artigo 104

do CP).

6.1.7 – O PERDÃO ACEITO.

O perdão, desde que aceito, está previsto no artigo 107, inciso V, do CP como causa extintiva a punibilidade. Só é possível nos crimes de ação penal privada, desde que não seja subsidiária da pública.

O perdão está previsto nos artigos 105 e 106 do Código Penal. Há

também previsão no Código de Processo Penal. No entanto, nos interessam os dispositivos penais, os quais seguem abaixo.

Perdão do ofendido Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.

Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

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II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, não produz efeito. § 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

O PERDÃO é ato por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mão da ação penal privada já proposta.

Pressupõe que a queixa crime já tenha sido recebida pelo Poder Judiciário e que ainda não tenha sentença penal condenatória transitada em julgado.

Temos então dois extremos que devem ser respeitados. Só há possibilidade de perdão quando já recebida a queixa-crime pelo Poder Judiciário. Antes, haverá renúncia e não perdão.

O perdão não poderá ser oferecido quando já transitada em julgado a

sentença penal condenatória, uma vez que não há mais ação penal (artigo 106, parágrafo 2º, do CP). Não havendo, não há como abrir mão

de seu prosseguimento.

Como é o ato jurídico pelo qual se abdica de prosseguir no processo, só

é possível praticá-lo (ou oferecido) por quem tem capacidade civil.

Assim, se incapaz o ofendido, o perdão poderá ser oferecido por seu representante legal. Caso capaz, só por ele ofendido poderá ser

oferecido.

DA ACEITAÇÃO DO PERDÃO. Agora, devemos estabelecer a distinção entre o perdão oferecido e o perdão capaz de levar à extinção da punibilidade.

A oferta do perdão para gerar a extinção da punibilidade depende de

ser aceito pelos querelados (autores da infração penal que estão sendo processados). Da necessidade de aceitação para produzir efeito, decorre sua bilateralidade. Portanto, o perdão, diferentemente da renúncia, é

bilateral.

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Caso não aceito, não produzirá efeito. Portanto, a aceitação do perdão é ato jurídico que só poderá ser efetivado por quem é capaz. Caso incapaz o querelado, o seu representante legal poderá aceitar o perdão.

A oferta do perdão (observe: A OFERTA) se estende a todos os querelados (artigo 106, inciso I, do CP). Todavia, só produzirá efeito em relação àquele que o tenha aceitado (artigo 106, inciso III, do CP).

Quando a ação penal privada é movida por vários ofendidos (vários querelantes), a oferta do perdão por um não prejudicará o direito dos demais. Estes poderão prosseguir com a ação penal, mesmo que aceito o perdão oferecido por aquele (artigo 106, inciso II, do CP).

O perdão pode ser expresso ou tácito. Será expresso quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de prosseguir a ação penal. Tácito, de acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 106, parágrafo 1º, do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir a ação penal.

Observe quando o ofendido convida o autor da infração (querelado) para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de prosseguir processando-o. Aqui, o perdão foi tácito. Ainda, apesar de já oferecido, não produz efeito, já que, ao que parece, não foi aceito. Caso venha a ser aceito, gerará a extinção da punibilidade.

A aceitação do perdão também pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o querelado (autor da infração que está sendo processado) ou seu representante legal, de forma expressa, oralmente ou por escrito, o aceita. Será tácita quando o querelado ou seu representante legal pratica ato incompatível com a não aceitação.

No exemplo anterior, a aceitação do convite representa a intenção de recepcionar o perdão que foi oferecido.

O perdão e a aceitação tácitos poderão ser demonstrados por qualquer meio de prova admitido em direito. Basta que fique de forma inequívoca representada a vontade de perdoar e de aceitar o perdão.

Atenção: quando o perdão é expresso e feito dentro do próprio processo, o querelado será intimado para se manifestar em 03 dias.

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Caso se mantenha inerte, a inércia indica aceitação. Portanto, para recusá-lo deve se manifestar. É o que ocorre quando o advogado do

querelante oferece, por meio de petição, o perdão em nome de seu representado. O juiz então determinará que o querelado se manifeste.

A inércia representa aceitação.

Renúncia: antes de recebida a queixa-crime. Perdão: depois de recebida a queixa-crime. Renúncia: Unilateral. Perdão: Bilateral. Ambos se estendem a todos os autores da infração. Mas o perdão só produz efeito em relação àquele que aceitou-o.

6.1.8 – A RETRATAÇÃO, NOS CASOS EM QUE A LEI ADMITE.

A retratação está prevista no artigo 107, inciso VI, do CP, como causa

extintiva da punibilidade. O legislador, entretanto, condiciona a retratação à sua admissibilidade em lei.

Portanto, não basta retratação. Necessário que ela seja expressamente admitida em lei. Primeiramente, todavia, devemos conceituá-la. Posteriormente, vamos tratar das hipóteses em que a lei a admite.

A retratação é ato por meio do qual se repara um erro, reconhecendo- o. O retratante, em verdade, desdiz aquilo que havia dito, reparando o seu erro. Retira o dito.

Não necessita ser a retratação aceita pela parte contrária. O que realmente interessa é que a verdade venha à luz. Portanto, aqui a aceitação da retratação é irrelevante. Ela é unilateral.

A lei admite a retratação em poucos crimes. Hoje, há a figura da retratação nos crimes contra a honra, exceto na injúria. Observe a literalidade do disposto no artigo 143 do CP.

Retratação Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

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A retratação também é admitida nos crimes de falso testemunho ou falsa perícia. É o que decorre do disposto no artigo 342, parágrafo 2º, do CP 8 , cuja literalidade segue.

Falso testemunho ou falsa perícia Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar

a verdade como testemunha, perito, contador,

tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

§ 2 o O fato deixa de ser punível se, antes da

sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Nos crimes de calúnia, difamação e, até mesmo, na injúria, previstos na Lei de Imprensa é admitida a retratação (Lei 5250/67 – artigo 26).

Assim, havendo a retratação, nos casos admitidos em lei deve ser declarada a extinção da punibilidade.

Observe que a lei que admite a retratação sempre estabelece limite temporal para que ela seja praticada com eficiência. Caso não se respeite as condições estabelecidas, não há extinção da punibilidade.

8

40. No que concerne ao crime de falso testemunho ou falsa perícia, indique a alternativa incorreta.

(A) O fato deixa de ser punível se, antes da sentença do processo pelo

crime de falso, o agente se retrata ou declara a verdade.

(B) As penas aumentam de um sexto a um terço se o crime é praticado

mediante suborno.

(C) Caracteriza-se o delito mesmo que a afirmação falsa tenha sido feita

em processo administrativo.

(D) Constitui causa especial de aumento o fato de o crime ser cometido

com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Gabarito oficial: A

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Nos crimes de calúnia e difamação, por exemplo, o legislador exige que

a retratação seja efetivada até a sentença. Se lhe é posterior, não produz o efeito maior que é a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

6.1.9 – O PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS ADMITIDOS EM LEI.

Por política criminal, o legislador em determinadas hipóteses permite que o magistrado não aplique a pena, apesar de o fato constituir crime.

Portanto, diante de um fato típico, antijurídico e culpável, o legislador permite que a pena não seja aplicada. Para tanto, de forma casuística, exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos.

amolda

perfeitamente a seus requisitos, deverá o juiz conceder o perdão

Quando

a

lei

admitir

o

perdão

judicial

e

o

agente

se

judicial e declarar a extinção da punibilidade.

O perdão judicial, para Guilherme de Souza Nucci 9 : “É a clemência do

Estado para determinadas situações expressamente previstas em lei”.

O artigo 120 do CP estabelece que a sentença que concede o perdão

judicial não será considerada para efeitos de reincidência. Aqui, surge

um problema a solucionar.

Questão interessante:

Qual é a natureza jurídica da sentença que concessiva do perdão judicial? A doutrina não é uniforme e a jurisprudência, por sua vez, se mantém distante. Para alguns se trata de sentença meramente declaratória da extinção da punibilidade. Para outros, com os quais comungo do entendimento, trata-se de sentença penal condenatória, pois não se perdoa um inocente. Tal sentença, como vimos não gerará

a reincidência. Mas não deixa de ser condenatória, pois para perdoar,

necessário, primeiro, que se reconheça a existência de um crime e a

culpabilidade do agente.

Admite-se o perdão judicial em vários crimes. Mas, para ilustrar, será concedido o perdão judicial nos crimes de homicídio culposo (artigo 121, parágrafo 5º, do CP) 10 e de lesão corporal culposa (artigo 129, parágrafo 8º, do CP).

9 In Manual de direito Penal – 2ª edição – editora RT.

10

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Em ambos os dispositivos, os crimes são culposos. E, se o agente sofreu em demasia com o próprio fato, poderá o juiz conceder o perdão judicial.

É o que ocorre, por exemplo, quando o pai, por imprudência, causa acidente de trânsito, do qual decorre a morte de seu filho. Responderá por homicídio culposo. Mas o juiz poderá deixar de aplicar a pena, concedendo o perdão judicial e reconhecendo a extinção da punibilidade.

Observação: Não existem mais como causas extintivas da punibilidade os eventos que se acham arrolados nos incisos VII e VIII do artigo 107 do CP. Portanto, nos crimes contra os costumes (rapto consensual,

rapto violento, estupro, atentado violento ao pudor etc

o casamento

da vítima com o agente (VII) e o casamento da vítima com terceiro (VIII) não são mais causas extintivas da punibilidade. Com o advento

da Lei 11.106/05, tais hipóteses de extinção da punibilidade foram subtraídas do rol.

)

Como havíamos dito anteriormente, sobre a PRESCRIÇÃO trataremos em tópico isolado. Assim, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, resta a prescrição da qual nos ocuparemos no próximo item.

Homicídio culposo

§ 3º Se o homicídio é culposo:

Pena - detenção, de um a três anos.

5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de

forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

§

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7. DA PRESCRIÇÃO.

Já vimos o que é punibilidade 1 . Sabemos, então, que quando ocorre a prática de

um crime, o autor está sujeito à aplicação de pena ou medida de segurança 2 .

Esta, direcionada ao semi-imputável ou inimputável, aquela ao imputável.

Para, entretanto, satisfazer seu direito de punir, o Estado deve manifestar sua pretensão dentro de certo lapso temporal, sob pena de perdê-la.

A pretensão punitiva é o intuito (dever) de buscar (satisfazer) o direito de

punir, isto é, de aplicar pena ou medida de segurança.

Aplicada a pena ou a medida de segurança, que são as sanções penais, ao Estado não cabe mais a pretensão punitiva. Agora, com o trânsito em julgado da sentença, caberá ao Estado a execução da pena ou da medida de segurança. Daí, de punir, a pretensão passa a ser de executar. Portanto, pretensão executória.

Ambas as pretensões, punitiva ou executória, devem ser exercidas dentro de um prazo, sob pena de perda do direito de punir e de executar.

A perda do direito de punir e de executar pelo decurso do prazo legal para o

exercício das respectivas pretensões, chama-se PRESCRIÇÃO.

1 punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática de um ilícito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado.

2 Espécies de medidas de segurança

Art. 96. As medidas de segurança são:

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II - sujeição a tratamento ambulatorial.

Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. Imposição da medida de segurança para inimputável Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Prazo § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

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PRECRIÇÃO é a perda da pretensão punitiva ou executória pelo decurso do prazo estabelecido em lei. O prazo legal, então, chama-se prescricional.

O prazo prescricional está estabelecido em lei. O nosso Código Penal traz em seu artigo 109 os prazos que, de regra, são aplicados para o cálculo da prescrição.

Atenção: As hipóteses de imprescritibilidade só podem estar previstas na Constituição Federal. Ao legislador infraconstituicional é defeso tratar de hipótese de imprescritibilidade. Na Carta Política há menção de casos de imprescritibilidade. É o que ocorre, no artigo 5º, incisos XLII e XLIV, com o crime de RACISMO e com A AÇÃO DE GRUPOS ARMADOS CONTRA A ORDEM CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO.

Artigo 5º da CF:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Atenção: Os crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas a fins, o terrorismo não são imprescritíveis. Muito se confunde na resolução de provas. A eles não se permitirá, por meio de lei, a concessão de fiança, a graça ou a anistia. Mas, atenção, não se fala em imprescritibilidade (artigo 5º inciso XLII, da CF).

Em tópicos isolados, trataremos da prescrição da pretensão punitiva e da prescrição da pretensão executória. Antes, todavia, traremos abaixo o prazo prescricional previsto em lei (artigo 109 do CP).

Prazo prescricional

Pena em abstrato

2

anos

Inferior a 1 ano

4

anos

1 a 2 anos

8

anos

+2 a 4 anos

12

anos

+4 a 8 anos

16

anos

+8 a 12 anos

20

anos

+ 12 anos

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Atenção: Os prazos prescricionais serão reduzidos da metade se o acusado era ao tempo do crime (ação) menor de 21 anos de idade, ou quando da sentença, maior de 70 anos de idade (artigo 115 do CP).

Redução dos prazos de prescrição Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Então, se o agente comete um crime de furto (Pena de 1 a 4 anos de reclusão + multa), o prazo prescricional será de 08 anos. Caso, todavia, menor de 21 anos

quando da atividade criminosa ou maior de 70 quando o juiz proferiu a sentença,

o prazo será reduzido da metade, oportunidade em que passará a ser de 04

anos.

7.1. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

O Direito de punir do Estado deve ser exercido dentro de certo lapso temporal,

sob pena de se perdê-lo. Portanto, para iniciar o processo e nele prosseguir até a sentença, o Estado deve obedecer ao prazo determinado em lei.

O prazo prescricional deve ser estabelecido de acordo com a pena aplicável. Para

tanto, como ainda não se sabe qual a pena aplicada, já que ainda não temos sentença, levar-se-á, para seu cálculo, em conta a pena prevista em lei (aplicável ou em abstrato).

Assim, se o crime é de furto, a pretensão punitiva deve ser exercida no prazo prescricional estabelecido de acordo com a pena aplicável. Como para o furto é prevista a pena de 1 a 4 anos de reclusão + multa, o prazo prescricional deve levar em conta a pena máxima, isto é, 04 anos. Portanto, de acordo com a lei (veja a tabela acima) o prazo prescricional será de 08 anos.

Com isso, chegamos à conclusão de que a pretensão punitiva termina com o trânsito em julgado da sentença. A partir do momento em que tenho a coisa julgada, fala-se em pretensão executória e não mais em pretensão punitiva. Salvo, hipóteses que veremos adiante (artigo 110, parágrafos 1º e 2º do CP).

Então, a prescrição da pretensão punitiva é aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença. Será ela regulada pelo máximo da pena privativa liberdade cominada ao crime. É o que dispõe o artigo 109 do CP, cuja literalidade segue.

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Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Sabemos como é que se estabelece o prazo prescricional. Precisamos, agora, definir o momento em que se inicia a contagem de tal prazo.

O prazo prescricional da pretensão punitiva começará a fluir do dia em que o

crime se consumou. No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. Nos crimes permanentes, no entanto, do dia em que cessou a permanência. Já nos crimes de bigamia 3 e de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Então, de acordo com o que dispõe o artigo 111 do CP 4 , o prazo prescricional começa a correr da data em que:

3 Bigamia Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada,

conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três

anos. § 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

4 Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a

correr:

I - do dia em que o crime se consumou;

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

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1- o crime se consumou. O crime se consuma quando presentes todos os elementos que o constituem. Vimos que os crimes podem ser materiais, cuja consumação ocorre com o resultado naturalístico previsto na lei (exemplo: furto, homicídio); formais, em que, apesar do resultado previsto em lei, se consumam quando da atividade (exemplo: concussão, corrupção passiva); e de mera conduta, quando a consumação ocorre com a atividade, já que a lei nada diz sobre resultado naturalístico. Com isso, para se saber o inicio da contagem do prazo prescricional, devo saber quando ele se consumou. O homicídio, por exemplo, se consuma com a morte da vítima. Ocorrendo a morte, inicia-se a contagem do prazo prescricional.

2- Em que foi praticado, nos crimes tentados, o ultimo ato executório. Como o crime não se consumou, o prazo prescricional começa a fluir do dia em que cessou a atividade criminosa. Assim, praticado o último ato executório, começa a fluir o prazo prescricional. 3- Cessa, nos crimes permanentes, a permanência. Nos crimes permanentes, cessando a permanência começa fluir o prazo prescricional. Não podemos nos esquecer que crimes permanentes são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo. É o caso do seqüestro. O crime se consuma com a privação da liberdade. Todavia, se consuma em todo momento, enquanto não solta a vítima. No momento em que ela é colocada em liberdade, cessa a permanência. Aqui, o marco inicial.

4- Tornou-se conhecido o fato nos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil. Assim, se o crime é de bigamia ou de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, o prazo prescricional só começa a fluir do dia em que o fato tornou-se conhecido. O prazo não começa da data da consumação, mas sim do dia em que, apesar de consumado há muito tempo, o fato passou a ser conhecido.

Observe o crime de bigamia. O prazo prescricional da pretensão punitiva, levando-se em conta a pena máxima aplicável (06 anos de reclusão), será de 12 anos a contar da data em que o fato é conhecido.

Com isso, o Estado terá 12 anos para satisfazer a pretensão punitiva. Com a sentença condenatória transitada em julgado, não mais se fala em prescrição da

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do

registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

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pretensão punitiva, mas sim executória. No caso em pauta, então, o Estado terá

12 anos para proferir sentença transitada em julgado. Tal prazo fluirá da data em

que o fato passou a ser conhecido.

7.1.1.

DAS

CAUSAS

INTERRUPTIVAS

E

SUSPENSIVAS

DO

PRAZO

PRESCRICIONAL.

Apesar de iniciado, o prazo prescricional se interromperá ou suspenderá quando ocorrer qualquer das hipóteses legais.

Havendo interrupção, o prazo, de regra, voltará a ser contado em sua integralidade logo que terminada a causa interruptiva (artigo 117, parágrafo 2º do CP).

Na suspensão, por sua vez, cessada a causa suspensiva, o prazo será contado naquilo que lhe remanesce.

Observe o caso daquele que está sendo processado pelo crime de bigamia. O prazo prescricional da pretensão punitiva é, como vimos, de 12 anos.

Imagine que, iniciada a sua contagem com o conhecimento do fato, passam-se 2 anos até o RECEBIMENTO DA DENUNCIA OU QUEIXA CRIME. Recebida a peça acusatória, inicia-se o processo. O recebimento da peça acusatória, de acordo com o que dispõe a lei (artigo 117, I. do CP) é causa interruptiva do prazo prescricional.

Assim, logo depois do recebimento da peça acusatória, volta a ser contado em sua integralidade. Portanto, do recebimento da peça acusatória em diante, terá o Estado 12 anos para terminar o processo.

A sentença penal condenatória, ainda não transitada em julgado (recorrível), é

nova causa de interrupção (artigo 117, IV, do CP). Portanto, dali em diante o prazo de 12 anos volta a ser contado em sua integralidade.

As causas interruptivas estão previstas no artigo 117 do CP 5 , cuja literalidade segue.

5 PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1).

96 – a prescrição :

a- admite interrupção, mas não a suspensão do respectivo prazo. b- exclui o dia do começo na contagem do prazo.

c- é calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes.

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Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II - pela pronúncia;

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV - pela sentença condenatória recorrível;

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo,

a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam

objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso

V

deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente,

do

dia da interrupção.

A suspensão, como vimos, faz com que o prazo prescricional fique parado por algum tempo. Logo que cessada a causa suspensiva, o prazo volta a fluir, mas não em sua integralidade, e sim no que lhe remanesce.

Observe, mais uma vez, o crime de bigamia. Com o recebimento da peça acusatória (denúncia ou queixa) o prazo prescricional se interrompe (artigo 117, inciso I, do CP).

Com a interrupção, volta a ser contado em sua integralidade. Durante o processo, o juiz determina a suspensão do processo e do prazo prescricional até que, no juízo cível, se resolva questão sobre a nulidade ou não do casamento anterior. Caso anulado, não há crime de bigamia (artigo 235, parágrafo 2º, do CP 6 ). Portanto, suspende-se o processo até que se resolva tal questão prejudicial.

Caso o juízo cível conclua que não houve nulidade do casamento anterior, o processo penal por bigamia deve voltar a tramitar normalmente, já que resolvida questão prejudicial.

d- é calculada pelo máximo da pena cominada no caso de prescrição da pretensão executória. e- não é interrompida pela sentença absolutória recorrível. Gabarito oficial: E 6 § 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

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Com isso, volta-se a contar o prazo prescricional, mas não em sua integralidade. Observar-se-á o que falta. Para tanto, devemos constatar quanto tempo decorreu desde a última causa interruptiva (no caso, recebimento da peça acusatória) até a decisão que determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional.

Pensemos que desde o recebimento da peça acusatória até a decisão que determinou a suspensão tenha medeado 2 anos. Agora, com o término da causa suspensiva, o prazo volta a fluir no que lhe remanesce, ou seja, o Estado terá 10 anos (12 – 02 = 10 anos) para terminar o processo.

As causas suspensivas do prazo prescricional estão previstas no artigo 116 do CP, cuja literalidade segue.

Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

ATENÇÃO: O que aqui nos interessa deixar claro é que na interrupção o prazo volta fluir, logo que cessada a causa, em sua integralidade. Já na suspensão, volta ele a fluir pelo que lhe falta e não em sua integralidade.

7.2. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

Agora, já passada em julgado a sentença penal condenatória, não se fala em pretensão punitiva, mas sim em pretensão executória. Portanto, agora o Estado pretende fazer cumprir a pena ou a medida de segurança aplicada ao sentenciado.

Para fazê-lo, não dispõe da eternidade. Assim, deverá respeitar o prazo prescricional. No entanto, o prazo prescricional não será mais estabelecido pela pena máxima cominada. Levar-se-á em conta a pena aplicada na sentença. Portanto, aqui se fala em pena em concreto ou aplicada.

Se na sentença estabelece-se a pena de 02 anos de reclusão (pena privativa de liberdade) ou 02 anos de prestação de serviços à comunidade (pena restritiva de

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direitos), o prazo prescricional será regulado por tal pena e não pela pena máxima prevista na lei.

Observe o caso do furto. A lei comina pena de 01 a 04 anos de reclusão + multa. Pensemos que na sentença o juiz tenha fixado a pena de 02 anos de reclusão + multa.

Para regular a prescrição da pretensão executória, não se levará em conta a pena máxima (04 anos), mas sim a pena aplicada (02 anos de reclusão + multa). Portanto, o prazo prescricional da pretensão executória será de 04 anos (artigo 109, inciso V, do CP).

ATENÇÃO: Concluímos então que o prazo prescricional da pretensão executória é regulado pela pena aplicada (artigo 110 do CP) e não pela pena em abstrato. Já a prescrição da pretensão punitiva será regulada, de regra, pela pena em abstrato (máximo cominado).

Caso na sentença, ao aplicar a pena, o juiz reconheça que o sentenciado é reincidente 7 , o prazo prescricional da pretensão executória será aumentado de 1/3 (artigo 110, “caput” do CP).

Portanto, se o réu é condenado à pena de 02 anos, o prazo prescricional será de 04 anos e, caso reincidente, haverá o aumento de 1/3. Assim, o prazo passará

de 04 anos para 5 anos e 04 meses.

ATENÇÃO: Quando a prescrição é da pretensão punitiva não se aplicada o aumento do prazo prescricional em razão da reincidência. A reincidência só faz aumentar o prazo prescricional da pretensão executória.

O prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir do dia em que

transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou do dia em que passa em julgado para a acusação a decisão que revoga a suspensão condicional

da pena (sursis) ou o livramento condicional. É o que estabelece o artigo 112, I,

do CP.

7 Reincidência Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

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Ainda de acordo com o artigo 112 do CP (agora inciso II), o prazo começa a contar do dia em que se interrompe a execução da pena. Exemplo: do dia em que o sentenciado se evade do presídio onde cumpria pena.

Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

transita em julgado a sentença

I -

condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando

o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

do

dia

em

que

Atenção: Declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, não se executam a pena imposta e nem mesmo a medida de segurança, embora subsistam os efeitos secundários da condenação e os efeitos civis 8 .

7.2.1

CAUSAS

SUSPENSIVAS

E

INTERRUPTIVAS

DO

PRAZO

PRESCRICIONAL.

O

prazo prescricional da pretensão executória também sofre causas suspensivas

e

interruptivas. Aplicar-se-á, no que couber, o que foi falado sobre o tema

quando da prescrição da pretensão punitiva (item 71.1.).

O artigo 116, parágrafo único do CP, prevê a causa suspensiva do prazo prescricional quando a pretensão é executória. De acordo com o legislador, a prescrição da pretensão executória não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

É o que ocorre com aquele que foi condenado por furto à pena de 02 anos, cujo prazo prescricional é de 04 anos. Transitada em julgado para a sentença condenatória, adquirindo ela definitividade, o prazo prescricional da pretensão executória será contado de quando a sentença transitou em julgado para a acusação (artigo 112, inciso I, do CP).

8 Prado – Regis Prado (Comentários ao Código Penal – editora RT). www.pontodosconcursos.com.br

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No entanto, caso o sentenciado esteja preso por ter sido condenado em outro processo, ou por ter sido em outro processo autuado em flagrante delito ou por ter, ainda em outro processo, sido decretado seu encarceramento provisório, o prazo prescricional não correrá, ficará suspenso (artigo 116, parágrafo único, do CP). Cessada a causa suspensiva, o prazo voltará a fluir pelo que lhe remanesce.

O prazo prescricional da pretensão executória também sofre as conseqüências da

causas interruptivas. Havendo a interrupção, o prazo voltará a fluir em sua

integralidade, exceto no caso do artigo 117, V, do CP.

Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo,

a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a

todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do

inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Com o início do cumprimento da pena, o prazo prescricional que começou a fluir quando do trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação, será interrompido. Caso o réu se evada da prisão, o prazo volta a fluir.

Entretanto, apesar de ser causa interruptiva, o prazo prescricional não voltará a ser contado em sua integralidade. Todavia, também não será contado levando em conta o que lhe remanesce.

Aqui, deve-se descontar a pena cumprida. Para, daí, observada a pena remanescente, determinar-se qual o prazo prescricional (artigo 113 do CP). É o que ocorre também quando revogado o livramento condicional 9 .

9 Requisitos do livramento condicional Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

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Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Observe o caso daquele que foi condenado à pena de 02 anos. O prazo

prescricional da pretensão executória será de 04 anos. Iniciada a contagem com

o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. Depois de 01

ano o sentenciado vem a ser preso. Iniciado o cumprimento da pena, se interrompe o prazo prescricional. Logo o réu foge da cadeia, o que faz com que o prazo volta a fluir (artigo 112, II, do CP). No entanto, cumpriu ele 01 ano de reclusão. Agora, para se estabelecer o prazo prescricional, devemos fazer um novo cálculo.

Então, pegamos a pena restante (01 ano) e sobre ela elaboramos um novo cálculo, onde estabeleceremos o prazo prescricional levando-se em conta a pena

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela

infração;

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime

hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e

terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou

grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará

a delinqüir.

Revogação do livramento Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:

I - por crime cometido durante a vigência do benefício;

II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

Revogação facultativa Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de

liberdade.

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remanescente. O Estado, no caso, terá o prazo de 04 anos para satisfazer integralmente sua pretensão executória (artigo 109, inciso V, do CP).

ATENÇÃO: A reincidência e o inicio ou continuação do cumprimento da penal (artigo 117, V e VI do CP) são causas interruptivas que, diferentemente das demais, só produz efeito em relação ao réu reincidente e que iniciou ou continuou a cumprir a pena. Não atinge os demais co-réus (artigo 117, parágrafo 1º, do CP).

7.3 – PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA.

A pena de multa está prevista como pena autônoma, como pena alternativa e como pena cumulada em nosso Código Penal. Para o cálculo do prazo prescricional, seja prescrição da pretensão executória, seja prescrição da pretensão punitiva, observar-se-á o disposto no artigo 114 do CP.

Quando é a única aplicada, seja porque era a única cominada (única prevista na lei) para o crime, seja porque foi a única aplicada (dentre as vária penas cominadas, foi a única aplicada), o prazo prescricional será de 02 anos.

Entretanto, o prazo prescricional será o previsto para a pena privativa de liberdade, quando a pena de multa foi aplicada cumulativamente com aquela. É o caso dos crimes contra o patrimônio, onde, de regra, a multa é aplicada de forma cumulativa com a privativa de liberdade.

Também se observará o prazo da pena privativa de liberdade quando for alternativa ou cumulativamente cominada. É o que estatui o artigo 114 do CP.

Prescrição da multa Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Nos itens seguintes, vamos tratar de casos um pouco mais complexos. Então, desde já, ressalto que a atenção deve ser redobrada. Falaremos, então, da prescrição intercorrente (artigo 110, parágrafo 1º, do CP) e da prescrição punitiva retroativa (artigo 110, parágrafo 2º, do CP).

7.4. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. www.pontodosconcursos.com.br

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Observe que a pretensão executória surge para o Estado com o trânsito em

julgado da sentença condenatória. O trânsito em julgado, aqui, é a definitividade

da sentença para ambas as partes.

Assim, condenado o acusado à pena de 03 anos, se houver recurso de qualquer das partes (acusação ou defesa), não podemos falar em pretensão executória. Está só surgirá com a decisão definitiva.

Com isso, a pretensão executória, havendo recurso somente da defesa, só surgirá com o trânsito em julgado da decisão final (do recurso da defesa).

Ocorrendo o trânsito em julgado da decisão final para a defesa, única recorrente, surge a pretensão executória. Então, até o trânsito em julgado da decisão final não se pode falar em pretensão executória, mas sim em pretensão punitiva.

Observe que a sentença condenatória passou em julgado para a acusação, que não recorreu. Com isso, apesar de não haver pretensão executória, a prescrição

será regulada pela pena aplicada. É o que determina o artigo 110, parágrafo 1º,

do CP.

De acordo com tal dispositivo, passada em julgado a sentença condenatória para

a acusação, mesmo que não se fale em pretensão executória, o prazo prescricional será aplicado pela pena aplicada.

É uma exceção, já que, de regra, a pretensão punitiva será regulada pela pena em abstrato (máximo da pena aplicada).

Pensemos na seguinte hipótese:

“O juiz condena o individuo à pena de 02 anos de reclusão + multa por crime de

furto. A acusação não recorre, oportunidade em que a sentença passa em julgado. A defesa, por sua vez, interpõe recurso. Havendo recurso, não se pode falar em pretensão executória, já que esta pressupõe sentença definitiva. Aqui, portanto, ainda há pretensão punitiva. Esta, por ter a sentença passada em julgado para a acusação, será regulada pela pena aplicada (artigo 110, parágrafo 1º, do CP). No caso em tela, a última causa interruptiva do prazo prescricional foi a publicação da sentença recorrível (artigo 117, IV, do CP). Portanto, a partir dela devemos observar qual o prazo prescricional. Agora, regulado pela pena aplicada (02 anos). De acordo com o que dispõe o artigo 109, inciso V, do CP, o prazo prescricional é de 04 anos. Se entre a publicação da sentença condenatória recorrível e a constituição do titulo executivo (trânsito em julgado da decisão do

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recurso para a defesa) medear prazo igual ou superior a 04 anos, deu-se a prescrição da pretensão punitiva”.

Note que no caso a prescrição da pretensão punitiva foi regulada pela pena aplicada. Aqui, a chamada prescrição punitiva intercorrente ou superveniente à sentença. Ela ocorre depois da sentença, mas antes de uma decisão definitiva. Com a constituição do titulo executivo (decisão definitiva), não se fala mais em pretensão punitiva, mas sim em executória.

No caso mencionado, não se aplicou como início da contagem do prazo o trânsito em julgado da sentença para acusação, pois este marco só é utilizado quando a prescrição pressupõe sentença irrecorrível (pretensão executória), o que ali não ocorria.

Aqui, então, uma exceção. A prescrição da pretensão punitiva, após a sentença recorrível, desde que passada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, já que o recurso do réu não o prejudicará. Portanto, a pena máxima passa a ser a fixada na sentença.

Caso houvesse recurso da acusação, a pena do réu poderia aumentar, oportunidade em que a prescrição ainda seria regulada pela pena em abstrato (máximo da pena prevista em lei).

7.5. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA.

Antes da sentença penal definitiva, a prescrição será regulada pela pena máxima cominada. Estabelecesse essa regra partindo do pressuposto de que o réu, fora os casos previstos na Constituição Federal, temo direito à prescrição. No entanto, ele também tem direito a uma prescrição justa. Esta, todavia, só será sabida quando estabelecida a pena justa.

Como a pena justa só será conhecida quando da sentença definitiva, não se pode, sob o argumento de que ainda não há pena justa, deixar de se preservar o direito à prescrição. Assim, para assegurar o direito do acusado, estabelecesse inicialmente como prazo prescricional aquele regulado pela pena máxima.

Portanto, o Estado inicialmente deverá respeitar o prazo prescricional fixado tendo em conta a pena máxima cominada (pena em abstrato). No entanto, na maioria das vezes essa não é a pena justa e, portanto, o prazo prescricional também não é justo.

Mas, para não prejudicar em demasia o acusado, damos a ele o direito à prescrição, observado o seu prazo máximo.

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Então, a prescrição da pretensão punitiva deve respeitar o prazo prescricional regulado pela pena máxima (pena em abstrato). No entanto, com a fixação da pena na sentença, não havendo recurso da acusação. Aquela passa a ser a pena máxima, já que eventual recurso da defesa não pode prejudicá-la. Com o trânsito em julgado para ambas as partes, surge a pretensão executória, regulada pela pena fixada.

No entanto, basta que a sentença transite em julgado para a acusação, para que o prazo prescricional passe a ser regulado pela pena aplicada. A pena aplicada é a pena máxima e, se confirmada, a pena justa. Assim, ela regulará o prazo prescricional.

Se a pena foi aplicada abaixo da pena máxima cominada, o prazo prescricional poderá ser menor que aquele inicialmente para regular a prescrição da pretensão punitiva. Esta agora será regulada pela pena aplicada.

Observe o caso do furto. Imaginemos que o indivíduo tenha sido condenado à pena de 1 ano de reclusão + multa, quando a pena cominada era de 1 a 4 anos de reclusão + multa. Antes de aplicada a pena, o prazo prescricional era regulado pela pena máxima cominada. Portanto, o prazo prescricional era de 08 anos. Agora, com a pena aplicada, tendo a sentença passada em julgado para a acusação, o prazo prescricional será de 02 anos. Este é o prazo prescricional máximo, já que a situação do acusado não pode piorar. Portanto, o prazo prescricional justo.

Devemos, então, agora, observar se no curso do processo, antes da sentença, foi respeitado o prazo prescricional justo (02 anos). Se, por exemplo, da consumação do fato até o recebimento da denúncia medeou prazo igual ou superior a 02 anos, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Punitiva porque atinge o processo antes da constituição do título executivo; e retroativa porque regulada pela pena fixada depois da sentença. Então, o prazo prescricional fixado pela sentença retroage para atingir a pretensão punitiva que lhe era anterior.

Se o processo não respeitou o prazo justo, a pretensão punitiva não foi satisfeita no prazo correto. Inicialmente, como não se sabia o prazo prescricional justo, o calculo, para garantir ao réu a prescritibilidade, era fixado tendo em conta a pena máxima. Mas como a pena máxima não é a pena justa, justo também não foi o prazo prescricional estabelecido inicialmente. Definida a pena justa e, com isso, o prazo prescricional justo. Devo observar se o processo até ali respeitou o prazo prescricional justo. Caso não tenha respeitado, operou-se a prescrição da pretensão punitiva de forma retroativa.

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Aqui, mais uma exceção onde a prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena aplicada e não pela pena em abstrato. É o que prevê o disposto no artigo 110, parágrafo 2º, do CP 10 .

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória 11 Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

7.6. DA PRESCRIÇÃO NAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

10 PGE SÃO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 FCC (PROVA TIPO

1).

25- a prescrição retroativa baseia-se na pena :

a- fixada em concreto na sentença e atinge a pretensão punitiva estatal. b- cominada em abstrato e atinge a pretensão punitiva estatal. c- cominada em abstrato e atinge a pretensão executória. d- fixada em concreto na sentença e atinge a pretensão executória e- fixada em concreto na sentença e atinge simultaneamente a pretensão punitiva e a executória. Gabarito oficial: A

11 EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1. 41 – A prescrição depois da sentença penal condenatória transitada em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se:

a- pela média entre o máximo e o mínimo da pena cominada ao crime b- pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime c- pelo mínimo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. d- pela pena aplicada ao acusado. Gabarito oficial: D

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As penas restritivas de direitos estão arroladas no artigo 43 do CP. Elas, em que pese sua autonomia, são aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade. Então, o juiz estabelece a pena privativa de liberdade e, posteriormente, observando que o sentenciado preenche os requisitos legais previsto nos artigos 44 e seguintes, a substitui por restritiva de direitos.

Penas restritivas de direitos Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I - prestação pecuniária;

II - perda de bens e valores;

III - (VETADO)

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades

públicas;

V - interdição temporária de direitos;

VI - limitação de fim de semana.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a

quatro anos e o crime não for cometido com violência ou

grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1 o (VETADO)

2 o Na condenação igual ou inferior a um ano, a

substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

3 o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não

se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§

de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

4 o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa

§

§

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§ 5 o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Portanto, antes de se aplicar a restritiva de direitos, estabelece-se a pena privativa de liberdade. Assim, o prazo prescricional levará em conta o prazo previsto para a pena privativa de liberdade.

Aplicar-se-á, então, o disposto no artigo 109 do CP para se saber qual o prazo prescricional quando aplicada a pena restritiva de direitos, ou, quando, excepcionalmente for ela a pena cominada. É o que determina o artigo 109, parágrafo único do CP.

7.7. DA PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES.

A respeito do concurso de crimes falaremos quando formos tratar das penas. Mas, aqui, nos interessa somente deixar fixado que quando se falar de concurso de crimes, ou seja, de concurso material de crimes (artigo 69 do CP), de concurso forma de crimes (artigo 70 do CP) e de crime continuado (artigo 71 do CP), a prescrição, causa extintiva da punibilidade, será considerada isoladamente.

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da

punibilidade

incidirá

sobre

a

pena<