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LEGITIMIDADE COMO CONFLITO CONCRETO DO DIREITO POSITIVO

Friedrich Muller

APRESENTAÇÃO

Menelick Carvalho Netto

A expansão do constitucionalismo no pós-guerra levou a grandes doutrinadores como


Loewenstein (metodologia ontológica – cotejo do ideal com o real) e Biscaretti di Ruffia a
criar categorias analíticas específicas para compreender as constituições de países que se
encontram muito apartados das tradições europeias e estadunidenses (constituições
nominais1 e de terceiro mundo, respectivamente).

No Brasil sempre se tentou justificar a discrepância entre o distanciamento da prática e o


texto constitucional por meio da oposição real x ideal, o que, na análise de Luhmann e
Raffaelle di Giorgi, acabava, ao tentar descrever uma realidade, justificando-a, sem oferecer
qualquer saída para o problema descrito. Não consideram que o “ideal” está inserido na
realidade social em que surge e sobre o qual visa influir. Portanto, padrões de
comportamento social são elevados à condição de “realidade objetiva”, passando a ser
inquestionáveis não somente em sua suposta concretude comportamental majoritária, mas
generalizados e absolutizados como o “real”.

A recolocação constitucionalmente adequada e frutífera do problema da dissintonia


constitucional é realizada nessa palestra de Friedrich Muller, por meio da sua Teoria
Estruturante do Direito, que busca superar as dicotomias simplificadoras da modernidade,
superando-as mediante a consideração de quatro perspectivas básicas que se apóiam e se
constituem reciprocamente. Ela envolve as dimensões da dogmática, da metodologia, da
teoria da norma jurídica e da teoria da constituição, relacionando-as e articulando-as entre
si. O processo metodológico estruturante nasce da constatação da inadequação das
reproduções tradicionais – inclusive da norma jurídica – para as exigências práticas que os
princípios do EDD impõem ao trabalho com as normas.

A dicotomia norma x fato conduziu ao reconhecimento do decisionismo absoluto no que


toca à aplicação dos textos jurídicos. As reflexões de Muller vêm retematizar a segurança e a
certeza do Direito como garantias de cidadania do EDD.

A questão da legitimidade requer uma teoria metodológica dos modos de se colocar o


Direito em operação, ou seja, uma teoria da normatividade tomada como determinação
concreta e como ordem concretamente determinada. Esse tipo de análise leva em conta a

1
Normativas: legitimidade + efetividade
Nominais: legitimidade – efetividade
Semântica: efetividade – legitimidade
natureza discursiva do Direito constitucional. Aqui, legalidade não é mais apenas a
observância das formas e trâmites prescritos, mas um conceito enfático, expressão da
materialidade do ordenamento constitucional, por se tratarem de condições discursivas
inafastáveis da democracia. Assim, o conceito de legitimidade penetra o de legalidade. A
legitimidade é redefinida, qualificando a ação formalmente legal de um modo adicional, de
modo a denotar que: 1) é compatível com as regulamentações centrais do direito positivo da
constituição (forma, objetivo do Estado, garantias fundamentais, ED); 2) permite continuar a
discussão aberta e sem restrições por parte do Estado da questão de sua legitimidade ou
legalidade, ainda que a decisão formal já tenha sido tomada. Legitimidade agora remete à
ideia de soberania popular tomada como fluxo da própria discussão democrática. O conceito
de legitimidade já pressupõe o de constitucionalidade. Um estado, portanto, só existe como
estado constitucional, ou seja, define-se juridicamente conforme sua constituição. Aqui
desaparece a possibilidade de uma constituição nominal/simbólica.

Essa tríade de conceitos (legitimidade, legalidade e constitucionalidade) que se imbricam e


se pressupõem encontra sua nota distintiva num EDD na legitimidade democrática, pois
legalidade e constitucionalidade podem ser semântica e autoritariamente colonizadas.

PALESTRA

UMA COMPARAÇÃO ATUAL ENTRE AS CONSTITUIÇÕES ALEMÃ E BRASILEIRA

1. Sobre conceitos e modelos de legitimação

Por legitimidade os juristas entendem quase sempre uma “correção” do direito, que deve
provir de “valores suprapositivos” da ideia de direito. Com isso, distingue-se da legalidade,
que se apresenta como conformidade à lei. Muller discorda.

Na Alemanha: “eleições” se refere à escolha de representantes, enquanto “votação” se


refere a uma decisão direta pelo povo (na Alemanha só há uma possibilidade, que foi
sensivelmente reduzida) (democracia representativa x direta).

No Brasil: “voto” se refere ao plebiscito e referendo e “sufrágio” se refere à escolha de


representantes (democracia direta x representativa).

Em ambos se constata uma confiança muito reduzida na forma de legitimidade democrática


que pode surgir de decisões diretas dos cidadãos ativos.

A ideia de autogoverno do povo é abandonada por razões pragmáticas em uma primeira


redução, pois pressuporia um “povo de deuses”. Seu lugar é ocupado pelo postulado da
autocodificação do povo: a determinação do direito vigente será feita pelos afetados.

Votações são nitidamente mais democráticas que eleições, até porque o sistema
representativo nunca poderá negar as suas origens históricas na sociedade estamental. É um
modelo que se apóia no axioma de um interesse geral originário baseado no direito natural,
que se estende ao objeto da atividade soberana da autoridade governamental. Em
contrapartida, o sistema plebiscitário parte de um duplo axioma dos direitos individuais: o
de eleger e ser eleito e o de coparticipação como exercício dos direitos humanos e da
soberania popular enquanto competência em princípio irrestrita e intocável da coletividade.

Os autores da lei fundamental alemã recuaram diante de certas experiências plebiscitárias


da República de Weimar, de modo a sugerir que caíram no extremo oposto, enfatizando
excessivamente o caráter representativo do sistema de governo. E tal afirmação vale
também para o padrão de legitimação do Brasil.

2. Questões conflitivas atuais na Alemanha

Também na democracia representativa as questões de legitimidade divergem. Eleições


proporcionais ou majoritárias? Cada uma tem suas vantagens. O direito alemão busca um
meio termo, o fato de os distritos eleitorais terem tamanhos muitos diferentes acaba
gerando discrepâncias nos mandatos excedentes. O Tribunal Constitucional votou pela
constitucionalidade, o que Muller entende ser errado, pois a reconfiguração e redistribuição
dos distritos eleitorais é desigual e deveria ter sido corrigida até 1996, o que não ocorreu
(havia previsão de um plebiscito, mas houve alteração para dispor que a alteração poderia
ser feita, e não mais deveria ser feita).

3. Comportamentos nas eleições e legitimidade

Um problema em ambos os países é a representatividade decrescente dos


representantes/chefes de estado democraticamente eleitos. É uma questão de natureza
social e encerra uma responsabilidade política.

Nos países periféricos se fala em exclusão, nos centrais em “sociedade de dois terços”,
sendo os EUA um dos maiores exemplos (baixa taxa de comparecimento às urnas).

O direito eleitoral continua existindo em nível normativo (law in the books), mas aparece
cada vez menos como law in action, pois faltam, para um grande número de pessoas, os
pressupostos sociais para o exercício eficaz de seus direitos e pretensões. Nesse contexto, as
normas de direito eleitoral fracassam cada vez mais enquanto garantidoras de legitimação
democrática, na medida em que são vistos como dispositivos necessariamente apenas
formais.

4. Questões conflitivas no Brasil

A análise gira em torno da reeleição do presidente que segundo o art. 82 da Constituição de


1988 (e revisão de 1994) não poderia ser reeleito.

Antes da renovação constitucional de 1997, promovida pelo então presidente, os elementos


gramaticais, históricos, interna e externamente sistemáticos, bem como os elementos
genéricos da concretização, tinham mostrado inequivocamente que uma candidatura
renovada estava proibida. Para não ficar aquém do mínimo de legalidade, restou necessária
a alteração do texto constitucional.

A questão permanece aberta quanto se a alteração parece legítima em termos de política


constitucional. Argumentou-se em favor da tese da legitimidade que a possibilidade de
reeleição seria um “imperativo democrático”, “um direito político originário do povo”, algo
que não se pode sustentar, pois o Brasil era uma democracia antes da alteração
constitucional, por razões de primeira linha, tanto democráticas (a realização das eleições
ocorria de forma realmente livre, sem o poder acachapante do executivo nas mãos de um
candidato), quanto de Estado de Direito (em virtude de um melhor equilíbrio entre os
Poderes Executivo e Legislativo), para que nesse ponto a divisão dos poderes não se tornasse
uma farsa.

Outro argumento em favor da candidatura foi no sentido de que a intenção de impedir o


poder do cargo autoritariamente teria redundado em anacronismo, pois a estrutura
democrática do estado atual neutralizaria esse risco, o que é um argumento em verdade
contraproducente, pois a neutralização do retorno do caudilhismo ocorreu exatamente em
razão dos dispositivos modificados em 1997.

Por fim, argumentou-se que o trabalho exitoso do governo deveria ser continuado, mas é
justamente isso que é objeto de controvérsias na democracia, e deve assim continuar sendo.
Como a oposição verá isso de modo diferente, deve receber, ao fim da legislatura, a chance
equitativa de chegar ao poder. Na democracia, a continuidade política deve ser possibilitada
pela candidatura de outros membros do partido do presidente em exercício.

O telos da constituição de 1988 era justamente evitar uma possível recaída em estados pré-
democráticos.

Por tudo isso, esses argumentos parecem ser os mais fracos.

Com isso em mente, a emenda em questão tem um saldo negativo em termos de política
constitucional. Isso seria suficiente de acordo com um patamar metódico-teórico até então
válido, mas não satisfaz ao patamar mais avançado, pois é necessário ainda: 1) definir mais
precisamente legalidade; 2) redefinir inteiramente legitimidade; e 3) acrescentar o conceito
complementar de constitucionalidade. Somente assim é possível teorizar de modo suficiente
problemas como o exposto.

1) Legalidade, como na formulação tradicional, significa a observância correta das


formas e dos trâmites prescritos. Além dos trâmites formais, devem ter sido corretas
as condições de votação. Legalidade é expressão da materialidade do ordenamento
constitucional.
2) Legitimidade significa a ação formalmente legal que, de modo adicional, é
compatível com as regulamentações centrais do direito positivo da Constituição e
pode ser continuamente discutida sem restrições, mesmo que eventual decisão
formal já tenha sido tomada. A democracia é uma forma de estado com tarefas não
linguísticas, mas políticas. Isso exige a comunicação honesta na esfera pública e a
fundamentação plausível.
OBS: o fato de o tema poder ser discutido na conferência demonstra o segundo
aspecto, mas a observância do primeiro parece duvidosa (se é compatível com as
regulamentações centrais do direito positivo).
3) Constitucionalidade, no sentido mais estrito proposto, significa que um Estado só
existe enquanto Estado constitucional, ou seja, define-se juridicamente conforme
sua constituição.

Assim, constitucionalidade corresponde ao Estado Constitucional, legalidade é a qualidade


do Estado de Direito e legitimidade é o traço distintivo do Estado Democrático de Direito.

Ademais, as três exigências são cumulativas. Legalidade pressupõe constitucionalidade e


legitimidade pressupõe os dois. Um estado só pode ser chamado de EDD se coexistir com
um pensamento constitucional normativo.

O fato de não se ter recorrido a argumentos no sentido de permitir a reeleição com violação
expressa ao texto constitucional demonstra que o Estado brasileiro se encontra, ao menos,
num nível de Estado de Direito, com o traço da legalidade. No entanto, o decisionismo é
contornado no positivismo com uma estratégia formalista. Por isso, a concepção de Muller
elabora a problemática em três estágios respectivos, tanto em termos normativo-formais
quanto em termos normativo-materiais.

No primeiro grau (constitucionalidade) a EC 16/17 mostrou que o Brasil se comporta como


um estado constitucional nos termos aqui empregados (e não simbólico).

No segundo grau, que exige a observância correta das prescrições vigentes sobre
competências, procedimentos e votações – o que não foi analisado com profundidade.

No terceiro grau exige-se que a decisão esteja em conformidade com os conteúdos centrais
da constituição (o que é questionável em face da EC 16) e que possa ser continuamente
debatida (o que efetivamente ocorreu).

Pelo exposto, a definição do Brasil como estado constitucional resta inafastável na teoria
aqui apontada. De resto, elementos normativos e simbólicos formam em todas as
constituições não um sistema de alternativas mutuamente excludentes, mas um continuum
com transações fluidas.

Simbolismo ou normativismo não são qualidades estáticas, mas padrões comportamentais.


Deduzem, portanto, escolhas, em favor ou não do direito material e da constituição
material, combatendo as relações de poder herdadas da tradição e as estruturas sociais
maciçamente estabelecidas, tudo por meio de um reforço vigilante da tendência de não
mais aceitar a legitimação por meio de símbolos.