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INDÍCIOS E PRESUNÇÕES COMO MEIO DE PROVA

INDÍCIOS E PRESUNÇÕES COMO MEIO DE PROVA


Revista de Processo | vol. 37 | p. 52 | Jan / 1985
Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 5 | p. 877 | Out / 2010DTR\1985\1
Custódio da Piedade Ubaldino Miranda

Área do Direito: Processual

Sumário:

SUMÁRIO: 1 Noções Introdutórias. 2 Delimitação conceitual entre indícios e presunções. 3 Inserção


dos indícios e presunções na classificação geral das provas. 4 As máximas de experiência. 5
Presunção e prova primafade. 6. Porque o nosso Código não tratou das presunções e dos indícios?
7 Valoração da prova. 8 Conclusões.

1 Noções introdutórias

Indícios e presunções representam conceitos que não se confundem, embora em épocas remotas
não se fizesse a necessária distinção, acrescendo que tanto na doutrina, como nas legislações, são
tratados conjuntamente.

Pagano ( Logica dei Probabili, 94) refere-se a uma definição de Cícero segundo a qual o indício, ou
seja o argumento, é a "conclusão de uma coisa conhecida para uma desconhecida" (apud Castro
Mendes, Do Conceito de prova em processo civil, p. 179, nota), sendo essa mesma a noção da
presunção.

Também o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939, tratava "Das Presunções e Dos Indícios"
no capítulo VI, embora em nenhum dos dispositivos (arts. 251 a 253) estabelecesse essa confusão,
até mesmo porque disciplinava apenas os indícios como meio de prova (arts. 252 e 253),
limitando-se a prescrever, quanto às presunções, a admissibilidade de prova contra a presunção
legal, salvo quando a própria lei a excluísse.

Porém, o art. 136 do CC enumera a presunção (n. V) entre os meios de prova dos atos jurídicos a
que não se impõe forma especial, ao lado da confissão, documentos, testemunhas, etc.

O Código Civil (LGL\2002\400) português define a presunção no seu art.349: "Presunções são as
ilações que a Lei ou o julgador tira de um fato conhecido para firmar um fato desconhecido".

Este dispositivo quase reproduziu o que já dispunha o art. 2.516 do CC português de 1867 o qual,
por sua vez, limitara-se praticamente a traduzir o art. 1.349 do Code Napoléon, que, por sua vez,
representava como que uma transcrição das definições de Domat e Pothier (cf. Lessona, Tratatto, V.
92).

O citado art. 349 encerra em seu bojo a conhecida distinção entre presunções legais e as
presunções humanas ( praesumptio iuris et praesumptio hominis), aquelas com assento no direito
material e subclassificando-se ainda em presunções iuris tantum, as que admitem prova em
contrário, e as iuris et de iure, as que não admitem.

Para melhor ilustração dessa distinção, entre presunção do direito material e do direito processual,
basta atentar-se no disposto no citado art. 251 do Código de Processo de 1939. Não pode dizer-se
que esse Código admitia as presunções como meio de prova. Limitando-se a aludi-las no art. 251 e
dispondo que "a prova contra presunção legal será sempre admitida, salvo quando a própria Lei a
excluir", nada mais estabelecia do que permitir a prova (por todos os meios admitidos na lei do
processo, mas entre os quais não mencionava expressamente as presunções) contra as presunções
iuris tantum, do direito material.

Admitia, sim, os indícios como meio de prova nos arts. 252 e 253.

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A nós nos interessam, neste trabalho, apenas as praesumptio hominis, como presunções do Juiz e
que têm de ser objeto de indagação no âmbito do direito processual, tenham ou não assento na lei
do processo de determinado sistema jurídico positivo.

Nessa perspectiva serão presunções as ilações que o julgador tira de um fato conhecido para firmar
um fato desconhecido.

Mas, ainda assim, essa definição é incompleta na medida em que sugere que a presunção implica
apenas numa ligação imediata de um fato (conhecido) para outro (desconhecido).

Porém, como afirma Castro Mendes: "Este fato desconhecido pode ser um fato principal ou um fato
probatório ainda ( factum probandumi de que mediata ou imediatamente se deduza o principal; pode
na realidade haver uma cadeia de presunções, que levam de um primeiro fato - necessariamente
objeto de prova direta - ao último que é o fato principal", fato base, como também se lhe poderia
chamar, segundo o mesmo autor (ob. cit., p. 179).

Presunções serão assim as ilações que o julgador tira de um ou mais fatos conhecidos, desde que
logicamente encadeados, numa relação de causalidade, para firmar um fato desconhecido. Na
medida em que, nas presunções judiciais ( praesumptio hominis) o fato desconhecido será provado
mediante a ligação que, segundo certas regras, as chamadas máximas de experiência, se
estabelece entre ele e os fatos conhecidos, aparecem estes como fatos auxiliares; em relação ao
thema probandum não têm, considerados em si mesmo, isto é, intrinsecamente, grande valor, senão
quando postos em correlação com o fato principal, desconhecido, o thema probandum por meio da
presunção.

Dada a sua categoria de fatos auxiliares e só na medida em que sejam admitidos como capazes de
fundarem a presunção por meio de um encadeamento lógico que suponha uma autêntica relação de
causalidade, funcionam como verdadeiros indícios.

Os indícios se definem como vestígio, sinal, índice; tais fatos auxiliares são também conhecidos
como fatos indiciários, constituindo assim como que "provas de 2.º grau (de 2.ª mão) ou de grau
ulterior" (cf. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, p. 197).

Mas nem todos os fatos auxiliares são indícios. A este propósito, Castro Mendes distingue os fatos
probatórios entre fatos representativos e fatos indiciários ou indícios.

"Fatos probatórios representativos são os que permitem concluir pela verificação ou não verificação
de outros fatos em virtude de uma convenção humana geral que liga justamente aqueles a estes"
(grifamos).

Aqui as máximas de experiência usadas são, em primeiro lugar, os usos da linguagem, mais
genericamente, a simbologia usada nas comunicações humanas; em segundo lugar, a confiança que
merecem as comunicações feitas de uma pessoa a outra, o ambiente de solenidade em que forem
feitas, etc. É o caso de confissão, do depoimento de uma testemunha, do arbitramento, etc.

"Os fatos probatórios indiciários são os que permitem concluir pela verificação ou não verificação de
outros fatos em virtude de leis naturais conhecidas pelos homens e que funcionam como máximas
de experiência" (grifamos). Citando alguns dispositivos de Códigos portugueses enumera como
indícios os "traços e vestígios" o "sinal ou sinais aparentes e permanentes"... (ob. cit., pp. 180 a 182).

Indícios, ou melhor, fatos indiciários serão assim só aqueles de que se possa presumir a ligação com
outros, e daí a ocorrência destes, em virtude de leis naturais conhecidas dos homens e não de
convenções de caráter geral, por eles estabelecidas.

Adiante veremos se esta distinção é de admitir e em que termos.

2 Delimitação conceitual entre indícios e presunções

As presunções são, como se viu, as ilações que o julgador tira de um ou mais fatos conhecidos para
firmar um fato desconhecido desde que, encadeados logicamente, numa relação de causalidade,
mediante ligações estabelecidas entre uns e outros fatos de acordo com as máximas de experiência.

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Os indícios, por sua vez, são fatos auxiliares que constituem como que sinais de outros fatos sempre
que entre uns e outros possa estabelecer-se uma ligação de acordo com as máximas de experiência.

Discorrendo sobre a prova por presunções, escreve Manuel de Andrade:

"É a prova por indução ou inferência (prova conjectural) a partir dum fato provado por outra forma - e
não destinado a representar nem mesmo a indicar (como o sinal ou a contramarca) o fato que
constitui o thema probandum. Chama-se presunção a própria inferência; ou ainda (menos
propriamente) o fato que lhe serve de base fato que, mais rigorosamente, se designará por base da
presunção (Vermutungsbasis)" (ob. cit., p. 201).

A presunção, nesse sentido, aparece-nos, antes, como um processo de elaboração mental,


enquanto os indícios são como que sinais que apontam para um determinado resultado.

Na mesma ordem de idéias, para Coniglio "o indício consiste num particular elemento lógico que
representa um fundamento de prova em relação indireta com o assunto de prova, isto é, com o
thema probandum; diversamente a presunção é o resultado da avaliação de prova, ou seja, a
argumentação indireta que constitui o juízo no caso específico" (apud Moacyr Amaral Santos, Prova
Judiciária no Cível e Comercial, S. Paulo, 68, Max Limonad, vol. V, p. 397).

A distinção entre indícios e presunções tem sido feita também com base em outros critérios, que não
vale a pena reproduzir aqui uma vez que, o que acaba de ser exposto, é o que delimita, com maior
precisão e rigor, os dois conceitos.

Mas nem todos aceitam essa distinção, chegando Arruda Alvim a afirmar que grande parte dos
doutrinadores estabelece sinonímia entre indício e presunção ( Curso de Direito Processual Civil, p.
446).

Como dissemos acima a confusão vem desde a mais alta antigüidade; acrescenta Moacyr Amaral
Santos que se escora no direito romano onde não raro se encontravam textos referentes à prova
indiciária com o significado da prova por presunção e que, segundo Bonnier, Ouintiliano dera a uma
e outra a denominação de indícios. Porém, conclui o mesmo autor, a teoria dominante esclarece
perfeitamente a relação entre indício e presunção (ob. cit., p. 398).

Autores há que embora não façam a distinção de forma explícita, admitem-na implicitamente.

Assim, Erich Döhring, que trata da prova indiciária de forma exaustiva, formulando uma autêntica
teoria geral desse meio de prova, após referir-se aos elementos da prova indiciária, escreve: "A peça
principal do procedimento probatório composto por esses elementos não é, propriamente falando, o
fato de que se parte, mas o processo mental que se conexiona a esse fato e em virtude do qual se
deduz a existência de circunstância fática juridicamente relevante. O fato indiciário só pode ter valor
para a averiguação em conexão com a máxima de experiência e a conclusão daí derivada só quando
se logrou estabelecer com o auxílio da dedução experiencial, uma relação convincente entre esse
fato e a característica típica legal, aquela poderá servir para esclarecer o estado dos fatos. O fato
indiciário readquire sua importância para a averiguação por obra do labor mental que,
amalgamando-o com os demais elementos necessários, dá-lhe a forma de uma prova indiciária na
qual possa assentar ( La prueba, su prática y apreciación, trad. do alemão de Tomas A. Baurhef, p.
318).

Como se vê, do passo transcrito, Döhring trata de prova indiciária, em que contam tanto os indícios,
meio de prova, como o resultado, a presunção, a ilação que deles se pode inferir. Embora a distinção
entre indícios e presunções não apareça ali de forma explícita não deixa de estar presente
implicitamente, na medida em que se fala de fato indiciário, por um lado, e do labor mental, a
operação que conduz à presunção, por outro.

Döhring realça particularmente a ligação existente entre o fato indiciário e o fato juridicamente
relevante, o thema probandum, em razão da conexão do primeiro com uma máxima de experiência,
que permite chegar ao segundo.

De tudo isso se pode perceber porque os indícios e as presunções, que são conceitos
fundamentalmente distintos, são tratados normalmente, tanto na legislação como na doutrina,
conjuntamente.

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Nesse sentido e ilustrando o que se afirmou a propósito do texto de Döhring, escreve Moacyr Amaral
Santos: "Conquanto sejam dois conceitos distintos, justo é reconhecer que as duas palavras, na
ordem lógica, se equivalem, por isso que significam o procedimento racional pelo qual de um fato
conhecido e certo se infere, por concatenação de causa a efeito, o fato desconhecido. Nesse sentido
compreende-se a sinonímia entre presunção e indício, por muitos autores afirmada, a que há pouco
se aludiu" (ob. cit., p. 399).

3 Inserção dos indícios e presunções na classificação geral das provas

Sem tomar ainda posição sobre se os indícios e as presunções constituem propriamente meios de
prova, vejamos que lugar lhes compete na classificação geral das provas.

As provas podem classificar-se com base em diferentes critérios, interessando-nos aqui,


particularmente, o da relação entre o sujeito e o objeto.

Sob esse aspecto, as provas classificam-se em diretas e indiretas.

A prova é direta quando o Juiz está numa relação imediata com o objeto da prova, o fato a averiguar;
entre este e o Juiz nada se interpõe. Exemplos deste tipo de prova são a inspeção judicial (arts. 440
a 443 do CPC (LGL\1973\5)) e a exibição da coisa (art. 355 e ss.).

O que releva nestes meios de prova é a percepção direta do Juiz.

A prova é indireta quando entre o Juiz e o fato se interpõe uma pessoa ou coisa. Neste caso a
percepção do Juiz incide, não sobre o fato a provar, mas sobre outros fatos; e além da percepção o
Juiz terá de recorrer a um outro instrumento: as máximas da experiência.

São provas indiretas o depoimento pessoal e de testemunhas, a prova documental e a prova pericial.

É claro que, tanto nas provas diretas como nas indiretas, o Juiz terá de usar, além da percepção, o
raciocínio para poder formar a sua convicção, mas na prova indireta o grau de elaboração mental
será sempre maior.

As provas indiretas ainda se subdividem em históricas ou representativas e provas críticas ou


lógicas.

As primeiras representam o próprio fato a averiguar; o Juiz obtém o conhecimento do fato através de
pessoas (depoimento pessoal, de testemunhas, perícias) ou coisas (prova documental, por exibição
da coisa) que lho representam.

As provas críticas ou lógicas dão ao Juiz o conhecimento do fato por meio de operações lógicas. O
Juiz parte de um fato que não é o fato a ser apurado - thema probandum - nem o representa; esse
fato permite-lhe chegar ao fato a apurar mediante raciocínio e ilações.

Exemplo desse meio de prova são as presunções.

José Alberto dos Reis, que seguimos de perto nesta exposição, escreve ainda: "Temos, pois, que na
prova direta a percepção do Juiz recai imediatamente sobre o fato a recolher e apurar; o raciocínio
exerce aqui função secundária. Na prova histórica a percepção do Juiz incide, não sobre o fato a
provar, mas sobre o fato que o representa (o documento, o testemunho, o parecer do perito); a
função do raciocínio já é mais importante. Na prova crítica, lógica ou indiciária a percepção do Juiz
recai sobre um fato que nem é o fato a apurar, nem o representa, mas é unicamente índice do fato a
que se pretende chegar; o raciocínio exerce então função primacial" ( Código de Processo Civil
(LGL\1973\5) anotado, vol. III, pp. 241 e 242).

Ainda a propósito da distinção entre provas históricas ou representativas e provas críticas ou


indiciárias, escreve. Manual de Andrade: "Nas 1.ª o fato (ou objeto) posto ao alcance da percepção
do Juiz representa o fato a provar. Constitui uma figuração ou reprodução dele, um seu equivalente
sensível (imagem), que suscita a respectiva idéia através dos sentidos e da imaginação do Juiz. Nas
2.ª o fato (ou objeto) posto ao alcance do Juiz, sem representar o outro, permite induzir, argumentar,
tirar ilações - segundo as máximas de experiência - no sentido da realidade desse outro fato.
Constitui índice dele; suscita a respectiva idéia atuando sobre o raciocínio e não sobre os sentidos e

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sobre a imaginação. É o caso das presunções (e dos sinais ou contramarcas)" (ob. cit., p. 197). E
nós diríamos: e dos indícios também.

A classificação dos indícios e presunções como meios de prova indireta, de caráter crítico ou lógico,
habilita-nos a dar mais um passo na dilucidação do nosso tema, reforçando a idéia de que só
indiretamente, mas de uma forma decisiva, o fato auxiliar, na medida em que constitui um índice do
fato principal (pela sua ligação com este de acordo com as máximas de experiência), passa a ter
interesse como elemento deprava.

Dizendo de outro modo: se não for possível, mesmo por um juízo perfunctório estabelecer-se a
conexão entre o fato principal e o auxiliar, este não terá qualquer interesse no âmbito probatório; se,
pelo contrário, aquela conexão for possível, à parte a quem incumbe o respectivo ônus terá todo o
interesse em provar (trazer para o âmbito da atividade probatória) o fato auxiliar por todos os meios
de prova - direta e indireta, representativa - admitidos na lei do processo.

Quanto à prova por presunções, lembraremos aqui a afirmação de Castro Mendes: "Toda a prova
indireta é prova por presunções".

E "tanto se pode falar em presunção a respeito de conseqüência, em face do depoimento de uma


testemunha honesta, de que são verdadeiros os fatos que relata, como a respeito da conseqüência,
em face da detenção por um familiar do ofendido de maus antecedentes, dum objeto furtado em
casa deste, de que é aquele familiar o autor do furto" (ob. cit., p. 190).

4 As máximas de experiência

No tema que vimos analisando e, uma vez que as ilações que se inferem dos indícios e presunções
assentam nas máximas de experiência, é conveniente referi-las, ainda que sem grandes
desenvolvimentos.

Foi Stein, não obstante os precursores que cita, quem, pela primeira vez, em 1893, com a sua obra
Das private Wissen des Richters introduziu as máximas de experiência, com a designação por ele
próprio imaginada, no âmbito do direito probatório.

Segundo Stein, máximas de experiência são juízos gerais, que podem classificar-se em definições e
regras hipotéticas, cuja validade independe de casos concretos, quer daqueles cuja observação se
induziu a máxima de experiência, quer do caso sub iudice e que se estendem ou se alargam a todos
os outros que se contêm na sua extensão; e provêm da experiência (cf. Castro Mendes, ob. cit., pp.
662 e 663).

A máxima de experiência supõe, assim, uma vivência, ainda de situações anteriores, que tanto
podem constituir o substrato da experiência pessoal do indivíduo como o do saber de toda uma
coletividade.

Essas situações ou acontecimentos constituem, por assim dizer, a infraestrutura de que, por
abstração, deriva uma regra de experiência. "O averiguador extrai o resultado ( facit) formulando uma
síntese dos eventos anteriores". E assim forma uma asserção que pretende ser válida para casos
posteriores similares e da qual podem extrair-se pontos de apoio para o fato que se investiga (cf,
Döhring, ob. cit. pp. 323 e 324).

Consistindo em juízos formados na observação do que comumente acontece podem ser formados
em abstrato por qualquer pessoa de cultura mediana. Mas a nós nos interessam, neste trabalho, as
máximas de experiência a que deve recorrer o Juiz.

Na aplicação das máximas de experiência, deve este sujeitar-se a algumas regras, elaboradas pela
doutrina:

a) já que toda a regra de experiência parte de uma determinada base vivencial, é necessário que os
componentes essenciais da situação ou situações anteriores estejam presentes na situação
concreta, possibilitando uma conclusão convincente;

b) ao contrário dos fatos indiciários que se conexionam de forma próxima com o fato a provar e que
podem ser provados por um dos meios admitidos na lei, os fatos em que se fundam as máximas de

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experiência se relacionam em regra com o fato a provar de uma forma mais remota e o Juiz não
está, quanto a eles, vinculado aos meios típicos de prova, podendo recorrer à sua memória para
reconstituir fatos e vivências anteriores; deve, por isso mesmo, ser particularmente cauteloso;

c) embora possa partir de uma base fática que só por analogia justifique uma regra de experiência
(assim por ex. o Juiz não conhece determinado tipo de perfuradora que provocou o acidente numa
mina, mas conhece o modo de operar de outras similares que lhe permitem entender o ocorrido) não
deve recorrer a analogia quando se trata de determinar fatos psicológicos, etc. (cf. Döhring, ob. cit.,
pp. 323 e ss.).

No domínio do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939 punha-se a questão de saber se o


Juiz, no direito brasileiro, podia valer-se de normas de experiência como fonte de prova.

É que o art. 118 daquele Código dispunha que "na apreciação de prova, o Juiz formará livremente o
seu convencimento, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não
alegados pelas partes".

A dúvida surgia não só do fato do Juiz ter de se ater aos fatos e circunstâncias constantes dos autos,
mas também das necessárias restrições à livre iniciativa do Juiz que comporta o princípio dispositivo,
que dominava aquela lei processual.

Com argumentos passíveis de crítica, concluía a doutrina que o disposto naquele artigo não era de
molde a constituir obstáculo à admissibilidade das máximas de experiência.

É que a proibição genérica da utilização do conhecimento privado do Juiz funda-se - dizia-se - na


incompatibilidade psicológica da função de Juiz e de testemunha que aquele seria chamado a
exercer se se admitisse o uso do seu conhecimento privado; seria abrir larga margem ao arbítrio sem
censuras, uma vez que as partes nem sequer teriam meios de apreciar ou criticar, por lhes ser
inacessível e desconhecido, esse saber privado que servisse de base à convicção do Juiz.

Ora, esse perigo - acrescenta-se - não ocorre quando se trata de máximas de experiência que são
"noções pertencentes ao patrimônio cultural de uma determinada esfera social - assim a do Juiz e
das partes, consideradas estas representadas no processo por seus advogados - e, portanto, são
noções conhecidas, indiscutíveis, não podendo ser havidas como informes levados ao conhecimento
privado do Juiz".

"No dizer de Calamandrei, não dependem mais de comprovação e crítica mesmo "porque a
conferência e a crítica já se completaram fora do processo" tendo já a seu favor a autoridade de
verdades indiscutíveis" (v. Moacyr Amaral Santos, ob. cit. pp. 508 e 509).

Bem andou o legislador em inserir no novo Código de Processo o art. 335 que, pondo termo a
dúvidas e controvérsias, estabeleceu expressamente a admissão no direito probatório brasileiro, das
máximas de experiência, nesta formulação lapidar: "Em falta de normas jurídicas particulares, o Juiz
aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial".

5 Presunção e prova "prima facie"

Antes de estabelecer a distinção entre essas duas figuras, é mister conceituar a prova prima facie.

Segundo Castro Mendes caracteriza-se do seguinte modo: "Dada uma pretensão que resulta dum
complexo de fatores - a+ b + c + d - é dispensada no processo a prova de um dos fatores - seja d por
exemplo se as máximas de experiência indicarem que esse fator acompanhe normalmente os outros
fatores provados no exemplo, a, b, c" (ob. cit. p. 668).

Haveria aqui um problema de inversão do ônus de prova: em vez de A, autor da pretensão ter de
provar o fator d, haveria uma relevatio ab oneri probandi, incumbindo ao réu o ônus de provar de que
o fator d não se verificou ou de que não ocorreram, no caso, as circunstâncias que justificam a
conclusão a tirar das máximas da experiência.

A prova prima facie é figura que nasceu e floresceu no direito inglês com o nome de prima facie
evidence, sendo posteriormente introduzida no direito alemão por Rümelin (Beweis des ersten

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Auscheins), com larga aplicação prática na jurisprudência alemã.

Assenta numa presunção de culpa do autor do evento danoso todas as vezes que as máximas de
experiência indicassem a existência de um nexo de causalidade entre esse evento e o fato,
imputável, por presunção, ao réu.

Assim se, numa construção, se desprende uma pedra e atinge um transeunte é de se concluir, em
decorrência das máximas de experiência, que o desprendimento se deu por não se terem tomado as
precauções necessárias (nexo de causalidade), presumindo-se daqui a culpa do autor da
construção. Provado o fato e o dano, resultaria em decorrência da prova prima facie uma inversão do
ônus da prova, incumbindo ao réu provar que o fato não ocorrera por sua culpa.

Arruda Alvim distingue a presunção da prova prima facie do seguinte modo: na presunção, provado o
fato A (fato auxiliar) ficaria provado o fato B (fato presumido); haveria, pois, na presunção, um nexo
de causalidade.

Na prova prima facie, provado, um determinado fato, ipso facto, ficaria provada a conseqüência
jurídica. Na prova prima facie haveria tão-somente um fato provado do qual resulta a conseqüência
jurídica; enquanto na presunção haveria dois: o fato auxiliar e o fato presumido (ob. cit. pp. 458 e
459).

Data venia não nos parece de aceitar essa distinção, antes de mais, porque o que se procura
diferenciar, com esse critério, da prova prima facie, não é propriamente a presunção, mas aquilo a
que Döhring chama de prova indiciária, constituída do indício e da respectiva presunção.

O fato auxiliar, ali referido é o indício do qual, através das máximas de experiência se chega ao fato
presumido. A presunção é a própria operação mental que conduz a este resultado.

Encarada assim, de forma restrita, na sua verdadeira acepção, o critério de distinção acaba por
falhar porque a prova prima facie assenta, ela mesmo numa presunção.

Com toda a razão dizem os autores alemães que a prova prima facie não passa do resultado de uma
presunção, a do nexo de causalidade entre o fato conhecido e a causa desconhecida (cf. Moacyr
Amaral Santos, ob. cit., p. 504).

Parece-nos de maior rigor a distinção deste jurista, segundo a qual nos indícios a fonte da presunção
são as circunstâncias que rodeiam o caso concreto enquanto na prova prima facie, na falta dessas
circunstâncias, a fonte de presunção é a própria regra da experiência (ob. cit., p. 504).

6 Porque o nosso Código não tratou das presunções e dos indícios?

Para responder a esta indagação é necessário, antes de mais nada, determinar quais as matérias
que, no âmbito do direito probatório, têm de ser disciplinadas no diploma legal que contém as
normas que regulam o direito processual.

Ora a esse propósito, sabido que o direito probatório é o direito regulador das provas, importa
verificar, em primeiro lugar, como se qualifica esse direito.

Constitui, sem dúvida, direito processual. Mas trata-se de direito probatório material ou de direito
probatório formal?

A doutrina tradicional era no sentido de que as normas que fixam o quadro geral das provas, que
regulam a admissibilidade de cada um dos meios de prova, que disciplinam o ônus da prova, que
definem a força e valor das várias espécies de prova são de caráter substancial ou material; e as
normas que disciplinam os procedimentos probatórios (proposição, admissão, produção e assunção
das provas em juízo) são de caráter processual (cf. Alberto dos Reis, ob. cit., p. 241).

É assim que se compreende as normas do Código Civil (LGL\2002\400) que provêm a respeito das
matérias atinentes à admissibilidade dos meios de prova, a sua força ou valor probante, etc., nos
arts. 136 e ss., enquanto o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939, no seu Título VIII,
estabelecia e disciplinava as provas no aspecto de sua produção em juízo.

A doutrina dominante atual, porém, com Chiovenda, Betti, Guasp, Couture, os escritores alemães, é

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no sentido de que a matéria das provas pertence ao direito processual, não só no que respeita ao
regime do ônus da prova, mas também da admissibilidade dos diversos meios de prova e da
determinação da força probatória de cada um deles. O argumento central dessa doutrina é o de que,
desde que a prova se destina a formar a convicção do Juiz ( judici fit probatio), pertence ao direito
processual regulá-la em toda a sua amplitude e aspectos (cf. Alberto dos Reis, ob. cit., p. 241).

Considerada a distinção entre o direito probatório material e o formal e tendo-se em vista que os
indícios e as presunções integram o primeiro, compreende-se que ao tempo do legislador de 1939
pudessem não ter assento na lei do processo, o que aliás, não ocorreu, mas, sendo a doutrina
dominante no sentido de que também o direito probatório material pertence ao direito processual, ao
tempo do legislador de 1973, a razão da omissão só pode ser outra. E não há dúvida de que esta
notável e moderna obra legislativa, alinhando com os Códigos dos países da mais adiantada
elaboração jurídica, reuniu, no seu bojo, entre as normas que regulam o direito probatório, não só o
direito probatório material mas também o direito probatório formal.

Um simples relance ao capítulo VI do Título VII convence desta asserção. O fundamento do motivo
por que o Código não disciplinou os indícios e presunções tem de apoiar-se portanto em outras
considerações.

Não nos parece que possam invocar-se quaisquer razões de política legislativa num sentido ou
noutro, já que o problema é eminentemente de técnica jurídica, mais até mesmo do que de estrita
técnica legislativa.

Dizendo de outro modo, é uma posição doutrinária, sem dúvida assumida, em sentido negativo, pelo
eminente Autor do Anteprojeto do Código.

Dentre as classificações da prova, há a que a distingue em sentido subjetivo e no sentido objetivo.


"Naquele caráter, prova é a própria convicção quanto à verdade do fato, a afirmação da existência ou
inexistência do fato; neste caráter, é o meio pelo qual se demonstra a existência ou a inexistência do
fato" (cf. Moacyr Amaral Santos, ob. cit., p. 391).

Nessa classificação, tendo em vista o conceito de indícios e presunções, na forma acima


determinada, se é duvidosa a qualificação dos indícios, que tenderíamos a considerar prova em
sentido objetivo, as presunções serão sem dúvida prova em sentido subjetivo.

Poderia afirmar-se que, tendo o legislador chamado ao âmbito do direito probatório, regulado no
Capítulo VI do Título VIII, do Código de Processo Civil (LGL\1973\5), apenas as provas em sentido
objetivo, teria, logicamente, excluído desse âmbito os indícios e as presunções.

A isso poderia contrapor-se o argumento de que o art. 335 admitiu expressamente as máximas de
experiência como meio de prova e de que estas, na medida em que fundamentam as operações
mentais do Juiz, tais como as presunções, não deixam de ser, em certo sentido, prova em sentido
subjetivo.

E se assim é, como admitir que tendo-se referido às máximas de experiência, isto é, não tendo
excluído do âmbito do direito probatório essa prova subjetiva, não o tenha feito quanto às
presunções?

O argumento não procede, porque as máximas de experiência, sendo como que o objeto do
patrimônio cultural de toda uma coletividade, constitui um elemento objetivo à disposição do Juiz
para que dele lance mão, quando necessário, no exercício das suas operações mentais.

Nesse aspecto, revestem a natureza de prova em sentido objetivo e a sua inserção no elenco das
provas não envolve qualquer contradição com a exclusão das presunções, prova em sentido
subjetivo, desse elenco.

Boa parte da doutrina entende que os indícios e as presunções não são meios de prova, mas apenas
operações mentais, processos racionais que permitem ao Juiz chegar de um fato conhecido a um
fato desconhecido.

Trata-se de um argumento que, se impressiona quanto às presunções, não tem, a nosso ver, a
consistência necessária para impugnar o valor dos indícios como meio de prova.

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INDÍCIOS E PRESUNÇÕES COMO MEIO DE PROVA

A este respeito, na conceituação dos indícios e de sua delimitação conceitual em confronto com as
presunções, ficou esclarecido que os indícios funcionam como autêntico meio de prova, quando
encarados em correlação (na sua ligação causal de acordo com as máximas de experiência) com o
fato principal, ainda que se chegue a este através de uma cadeia de presunções.

E se em matéria dos meios de prova, admissíveis em determinado ordenamento, vigorar o princípio


do numerus clausus, tornar-se-á difícil a admissibilidade dos indícios como meio de prova na lei
processual que os não regule.

A nós nos parece que o legislador de 1973 não se referiu aos indícios e às presunções por não
considerar estas últimas meios de prova, senão processos de elaboração mental, inerentes ao
homem e à sua atividade intelectiva na busca do conhecimento.

As presunções humanas, tais como as máximas de experiência, são operações em que a atividade
racional, inerente à criatura humana, se vê constantemente envolvida, qualquer que seja a esfera do
conhecimento em que se tenha de utilizá-los.

O Juiz, como ser humano, na apreciação e valoração da prova, está também constantemente
exercendo (quase diríamos sendo objeto de) essa incessante atividade racional, observando,
presumindo e concluindo.

Quando examina um documento, inquire uma testemunha ou inspeciona uma coisa, na medida em
que tira as conclusões das suas observações, está, por vezes sem se dar conta do processo de
elaboração mental em si, lançando mão das presunções.

E se em relação aos meios de prova ele é o sujeito, em relação ao qual aqueles são o objeto,
dificilmente poderia conceber-se a enumeração dos indícios e presunções como meio de prova.

Se o Juiz é o destinatário da prova e num sistema como o nosso, dominado pelo princípio
dispositivo, cabe às partes o oferecimento e a produção das provas em juízo, como disciplinar os
indícios e as presunções como meio de prova?

Nesse entendimento, o legislador de 1973 terá considerado os indícios como termo equivalente, ou
pelo menos indissoluvelmente ligado às presunções, o que não repugna admitir do ponto de vista
que vimos enfocando porque, como já se disse, segundo Moacyr Amaral Santos, embora "sejam dois
conceitos distintos, justo é reconhecer-se que as duas palavras. na ordem lógica, se equivalem, por
isso que significam o procedimento racional pelo qual de um fato conhecido e certo se infere, por
concatenação de causa a efeito, o fato desconhecido".

Terão sido essas as razões que levaram o legislador de 1973 a não disciplinar os indícios e as
presunções.

Porém, a inexistência de qualquer referência a indícios, quer no Código Civil (LGL\2002\400), quer
no Código de Processo Civil (LGL\1973\5), como meio de prova, postula o problema de se saber se
os fatos auxiliares, indiciários, mais ou menos remotos, podem servir de meio de prova, já que eles,
em si mesmos considerados, embora num juízo perfunctório em ligação com o thema probandum, e
ainda antes de neles incidir uma presunção, ficam desprovidos de qualquer base legal expressa para
a sua admissibilidade.

A questão é particularmente relevante nos casos de simulação.

Na nossa dissertação de Mestrado ( A simulação no direito civil brasileiro, S. Paulo, Saraiva, 1980),
deparando-nos com esta problemática, fundamentamos, sem qualquer desenvolvimento, a
admissibilidade dos indícios (e também das presunções), como meio de prova, com o disposto nos
arts. 332 e 335 do CPC (LGL\1973\5).

Se a lei admite, expressamente, neste último dispositivo, as máximas de experiência, está


implicitamente admitindo as presunções, uma vez que o Juiz recorre àquelas para firmar estas.

Pode mesmo dizer-se que, sendo a presunção uma operação mental e tendo-se admitido as
máximas de experiência como meio de prova, para o legislador de 1973, a disciplina das
presunções, além de imprópria, pelos motivos já mencionados, seria redundante em face do art. 335.

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INDÍCIOS E PRESUNÇÕES COMO MEIO DE PROVA

Todas estas considerações não valem para os indícios; mas se o art. 332 admite todos os meios de
prova moralmente legítimos, e ainda que a ratio deste preceito, de inegável alcance, ante as rápidas
transformações que caracterizam a nossa civilização, tenha sido o de sancionar os novos meios de
prova, que a técnica venha a inventar porque não acobertar, com a amplitude dessa norma jurídica,
a admissibilidade dos indícios?

Discorrendo sobre este problema, uma vez que o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) português
de 1939 também era omisso a respeito das presunções, escreve Alberto dos Reis:

"Porque é que o Código de Processo não se referiu às presunções?"

"Em primeiro lugar porque, no aspecto do procedimento probatório, as presunções não têm
autonomia processual, não dão lugar a quaisquer diligências probatórias que lhes sejam próprias. A
parte favorecida pela presunção tem de provar, é certo, o fato conhecido; mas essa prova há de
fazê-la por qualquer dos meios probatórios comuns (por documentos, por arbitramento, por
testemunhas").

"Quanto ao fato desconhecido, que caracteriza a presunção, esse é resultado ou de preceito legal ou
de meras operações mentais do julgador".

"Em segundo lugar porque no tocante às presunções legais, a matéria é de puro direito substancial.
É ao Código Civil (LGL\2002\400) e não ao Código de Processo que compete enunciar as
presunções" (ob. cit., p. 250).

Trata-se, sem dúvida, de uma posição que considera meios de prova, com assento no direito
processual, apenas as provas diretas e as indiretas representativas, não as indiretas críticas ou
lógicas; considera, em suma, prova, apenas a prova em sentido objetivo, não em sentido subjetivo.

7 Valoração da prova

A ausência de referência aos indícios como meio de prova, postula um problema particularmente
grave, como se verá no decorrer desta indagação, em que se trata de valoração da prova.

Dentre os sistemas legais de valoração, situa-se o nosso entre os dois extremos: nem se trata de um
sistema de prova legal, em que o legislador se substitui ao Juiz, ditando regras rígidas para essa
avaliação, nem de um sistema de íntima convicção, no sentido de dispensar a fundamentação da
sentença no concernente à valoração das provas.

O legislador de 1973 preferiu, antes, o sistema intermédio do livre convencimento do Juiz, dispondo
no art. 131 do CPC (LGL\1973\5): "O Juiz apreciará livremente a prova, atendendo a fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegadas pelas partes; mas deverá indicar, na
sentença, os motivos que lhe formarem o convencimento".

Antes de mais, em que consiste o sistema de livre convencimento, qual o seu conceito?

Com razão, adverte Sentis Melendo ( La prueba, pp. 243 e ss.), citando Cordero, que a fórmula "livre
convencimento" converteu-se numa das mais ambíguas do repertório jurídico.

Segundo Michelli ( Corso di diritto processuale civile, I, Parte generale, Giuffrè, Milão, 1959, p. 225)
"a livre valoração das provas, por parte do órgão julgador, importa a formulação, por parte deste
último, de uma série de juízos, nos quais, como todo o homem, aplica as regras de experiência (apud
Santis Melendo, ob. cit., p. 268).

Como ensina Vannini ( Manuale di diritto processuale penale italiano, 3.ª ed., Giuffrè, Milão, 1960, p.
143) "o livre convencimento do Juiz não deve entender-se no modo sentimental de uma pura "voz da
alma" tranqüilizadora da consciência do Juiz" (apud Sentis Melendo, ob. cit., p. 269).

Não pode também, como ensina a maioria dos autores, confundir-se com discricionariedade e muito
menos com arbitrariedade; não se trata de conceder ao Juiz um "absoluto e incondicionado poder de
valoração" ( Sentis Melendo, ob. cit., p. 269).

Como afirma Vichinsky: "A investigação e a solução de um assunto criminal ou civil estão ligados

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INDÍCIOS E PRESUNÇÕES COMO MEIO DE PROVA

organicamente com o estudo completo e o conhecimento dos fenômenos, de sua conexão mútua,
das causas do seu nascimento, de todo o conjunto das relações vitais que não cabem no leito de
Procusto da lógica formal, encerrada no círculo de juízos; sim é sim e não é não" ( apud Sentis
Melendo, ob. cit., pp. 270-271).

Referindo-se à doutrina e jurisprudência do seu país, escreve Sentis Melendo, que exigem que a
convicção deva ser motivada e que constitui a resultante lógica de um exame analítico dos fatos e
uma apreciação crítica dos elementos de prova, refutando que a livre convicção possa desembocar
no livre arbítrio do Juiz, antes exigindo uma correta motivação do Juiz (grifamos) (ob. cit., p. 271).

Mas há que observar, com Vichinsky, que "as provas desempenham o papel básico na formação da
convicção do Juiz" ( apud Sentis Melendo, ob. cit., p. 270).

O sistema de livre convencimento quer, pois, dizer que o Juiz, partindo das provas produzidas nos
autos, deve, mediante um critério de prudente apreciação chegar a uma convicção livre, a uma
persuasão racional, sendo aquelas o meio e esta o fim (cf. Sentis Melendo, ob. cit., p. 272).

O Juiz é uma figura humana e, como tal, decidirá de acordo com as suas próprias categorias
mentais, únicas, utilizando com toda a correção os seus conhecimentos e a sua experiência
individual.

Mas o que dele se espera e exige é de que atue como, na terminologia de Henke (Horst Eberhard,
da Universidade de Kiel, Die Tatjrage Der umbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilität,
um Juiz típico: não um especialista em questões de direito, mas um Juiz com bom critério, aquele
Juiz em que predomina "a rápida intuição humana sobre os dotes da inteligência, o Juiz que possui o
"sentido de justiça, mediante o qual se apreciam os fatos e se sente rapidamente de que lado está a
razão"; "no Juiz não conta a inteligência, basta possuir a normal para chegar a compreender, como
encarnação do homem médio, quod omnes intellegunt; importa sobretudo a superioridade moral; "os
juízes devem ser (ou tratar de aparentar que o são) não direi homens medíocres, mas sim homens
médios" (Fragmentos do Elogio dos Juízes, de Calamandrei, traduzida para português com o título
Eles os Juízes vistos por nós os advogados, apud Sentis Melendo, ob. cit., pp. 280 a 281) .

Vê-se assim que o livre convencimento tem sempre uma base de que se parte e por ela fica
delimitado: é a prova, todos os fatos e circunstâncias constantes dos autos, como se diz no art. 331
do Código de Processo.

E o Juiz de quem se espera uma decisão que se funda nessa prova dos autos, é um homem de
inteligência e experiência medianas, de bom critério, mas nada mais do que isso.

Sendo assim e ainda que a sua decisão seja motivada, tendo em consideração que o princípio que
vigora entre nós, em matéria dos meios de prova, é o do numerus clausus, como reagirá perante
uma situação que só poderá provar-se ou poderá provar-se prevalentemente por indícios?

Considerará estes um meio de prova ou verá neles apenas algo que, em conjunto, com as
presunções, constitui uma simples operação mental?

Se optar pela primeira solução, terá a desenvoltura necessária para recorrer aos arts. 332 e 335 do
Código para suprir aquilo que considera uma lacuna da lei, ainda mais que sabe que o princípio do
numerus clausus não se compadece com o sistema da integração analógica?

Todas essas questões, abordamo-las com o único intuito de mostrar que, na realidade, não se pode
chegar a uma conclusão radical sobre o nosso tema, o de saber se os indícios e as presunções
constituem um meio de prova e se é justificada a sua supressão, como tal, do novo Código.

Trata-se, como se disse, em última análise, de um problema doutrinário, variando sempre de acordo
com as concepções jurídicas de quem sobre ele se pronuncia.

A nós nos parece, porém, que o problema grave, com que o intérprete depara, com a falta de
regulamentação dos indícios, como meio de prova, e a que aludimos no começo deste item, é o
seguinte:

Como se viu, no decurso deste trabalho, um fato é indiciário (constitui ou não indício) só na medida

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INDÍCIOS E PRESUNÇÕES COMO MEIO DE PROVA

da sua ligação, direta ou mais ou menos remota, com o thema probandum. O fato ou os fatos
indiciários têm de ser provados por um dos meios de prova admitidos na lei (numerus clausus).

Sendo assim, para que o Juiz admita a prova, por um desses meios, dos fatos auxiliares, com valor
indiciário, terá de, num juízo perfunctório, determinar se esses fatos têm ou não valor de indícios e se
estes podem ser admitidos como meio (indireto) de prova. Se as respostas forem afirmativas, só
então deferirá a prova, pelos meios legalmente admitidos: a prova dos fatos auxiliares.

Parece-nos que no momento em que o problema se depara e propõe não se estando ainda numa
fase de valoração da prova, os indícios não se apresentam como simples operações mentais, nem
sequer se achando em ligação com qualquer presunção, revestindo, antes, a natureza de autêntico
meio (embora indireto) de prova.

8 Conclusões

Chegando ao termo das nossas indagações, podemos formular as seguintes conclusões:

1) As presunções não são, para nós, meio de prova, em sentido objetivo senão simples operações
mentais pelas quais o julgador, partindo de um fato conhecido chega a um fato desconhecido;
poderão considerar-se prova em sentido subjetivo, mas há quem as considere prova em sentido
objetivo também.

Nesse sentido, escreve Moacyr Amaral Santos: "Prova, no sentido subjetivo. é a convicção quanto à
verdade de um fato, é a afirmação da existência ou inexistência de um fato; no sentido objetivo é o
meio pelo qual se demonstra a existência do fato. Tanto naquele como neste sentido palpita o
caráter probatório da presunção: autoriza a convicção do Juiz quanto à verdade do fato que resultou
do raciocínio presuntivo. Na convicção sobre a verdade do fato, fundada na presunção, há prova no
sentido subjetivo; no processo para chegar ao fato probando, há prova no sentido objetivo (ob. cit.,
pp. 419 e 420).

2) Os indícios constituem, para nós, autênticos meios de prova, em sentido objetivo, quando
encarados na sua verdadeira perspectiva, de fatos auxiliares (indiciários), desligados da respectiva
presunção de que, segundo as máximas de experiência, possam fazer-se acompanhar.

Sendo os indícios os próprios fatos auxiliares (fatos indiciários) revestem a natureza de verdadeiro
meio de prova em sentido objetivo, e não apenas mero processo para se chegar ao fato probando.

Eles só passam a integrar esse processo (sem que por isso, no entender de Moacyr Amaral Santos
deixem de ser prova em sentido objetivo) quando encarados em conjunto com a presunção que
estabelece a sua ligação com o fato a provar.

3) Os indícios (fatos indiciários ou auxiliares) são autênticos meios de prova, embora de uma prova
indireta, mais ou menos remota, de acordo com a "distância" que os separa do fato a provar; tanto
podem estar ligados com este fato, de uma forma menos remota, de maneira a chegar-se a ele,
mediante uma ou mais presunções, como de uma forma mais remota, de maneira a inferir-se o fato
desconhecido mediante uma cadeia de presunções.

4) A omissão da disciplina dos indícios e presunções no Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de


1973 explica-se por razões de ordem doutrinária, já que se trata de matéria controvertida a
qualificação dos indícios e presunções como meio de prova; a nós nos parece que a ausência de
referência às presunções como meio de prova é perfeitamente justificada, pelas razões acima
indicadas.

5) Já nos parece, porém, que data maxima venia não tem a mesma justificação a supressão dos
indícios como meio de prova; é evidente que uma simples referência a eles, como se fazia no Código
de 1939, em nada relevaria, tanto mais que a admissibilidade das máximas de experiência e de
quaisquer outros meios desde que moralmente legítimos é de molde a suprir a omissão.

6) As máximas de experiência, embora constituam um elemento objetivo, por razões já expendidas


quando acima tratamos deste item, não há dúvida que elas integram o processo de elaboração
mental do Juiz, quando a elas recorre; do mesmo modo os indícios que também são, antes de mais,
elementos objetivos (fatos indiciários), só passam a integrar o processo de elaboração mental do

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INDÍCIOS E PRESUNÇÕES COMO MEIO DE PROVA

Juiz, quando em ligação com uma presunção.

Donde a conclusão: se as máximas de experiência foram arroladas entre as provas, por que não os
indícios?

7) A proclamada falta de autonomia dos indícios, na medida em que não dão lugar a diligências
probatórias que lhes sejam próprias, só se provando por um de outros meios admitidos na lei (por
documentos, perícia, testemunhas, etc.) , não constitui argumento para a sua omissão, precisamente
porque da resolução da questão prévia de saber se os indícios são ou não admitidos como meio de
prova, resultará a admissibilidade ou não da prova deles por um desses outros meios expressamente
admitidos na lei, como se viu no item sobre a valoração da prova.

Afirmar o contrário, envolve uma autêntica petição de princípio.

8) Por tudo isto parece-nos que seria conveniente que o Código regulasse os indícios como meio de
prova, não tanto para se definir a questão da sua admissibilidade, que sempre poderá
fundamentar-se nos citados arts. 332 e 335 do CPC (LGL\1973\5), mas especialmente para se
disciplinar esse meio de prova, no sentido de se eliminarem as possibilidades de erro, com o
estabelecimento de certas normas que, pelo menos, delimitassem a amplitude de sua aceitação, em
confronto, por exemplo, com o processo penal.

Bibliografia

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