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Cadernos MAGIS – Penal (Geral)

SUMÁRIO
SUMÁRIO ............................................................................................................................ 1
INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL ................................................................................. 1
1. Controle Social E Direito Penal .............................................................................. 2
1.1. Formas de controle social ............................................................................... 2
1.2. Conceito de sistema penal............................................................................... 2
1.3. Distintos setores do sistema penal ................................................................. 3
1.4. Discursos e a função preventiva do sistema penal ......................................... 3
1.5. A função social do sistema penal .................................................................... 4
1.6. O sistema penal e a lei penal ........................................................................... 4
2. Aspectos gerais: ...................................................................................................... 4
2.1. Conceito de direito Penal: ............................................................................... 4
2.2. Missão do Direito Penal: ................................................................................. 5
2.3. Limites do Direito Penal: ................................................................................ 5
2.4. Velocidades do Direito Penal: ......................................................................... 6
2.5. Fontes do Direito Penal: ................................................................................. 6
2.6. A Lei Penal .................................................................................................... 10
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL:................................................................... 14
1. Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal: ................ 15
1.1. Princípios da exclusiva proteção dos bens jurídicos: ................................... 15
1.2. Princípio da intervenção mínima: ................................................................ 15
1.3. Princípio da adequação social ....................................................................... 17
2. Princípios relacionados com o fato do agente:..................................................... 18
2.1. Princípio da Exteriorização ou Materialização do fato: ................................ 18
2.2. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade: ............................................... 18
2.3. Princípio da Legalidade: ............................................................................... 19
3. Princípios relacionados com o agente do fato:..................................................... 19
3.1. Princípio da Responsabilidade pessoal: ....................................................... 19
3.2. Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva: .......................................... 19
3.3. Princípio da Culpabilidade: ......................................................................... 20
3.4. Princípio da Isonomia/Igualdade: ............................................................... 20
3.5. Princípio da Presunção de Inocência, Estado de Inocência ou Não Culpa: . 21
4. Princípio da Legalidade: ...................................................................................... 23
4.1. Sub-princípios ou “Ângulos” da legalidade: .................................................24

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4.2. Legalidade Formal X Legalidade Material: ..................................................26


4.3. Princípio da legalidade, tipo aberto e a norma penal em branco: ................ 27
APLICAÇÃO DA LEI PENAL: ...........................................................................................29
1. Eficácia da Lei Penal no Tempo: ..........................................................................29
1.1. Tempo do Crime: ......................................................................................... 30
1.2. Lei Penal no Tempo: .................................................................................... 30
2. Eficácia da Lei Penal no Espaço: .......................................................................... 37
2.1. Princípios Aplicáveis: .................................................................................... 37
2.2. Territorialidade: ............................................................................................ 39
2.3. Extraterritorialidade ..................................................................................... 41
3. Eficácia da lei penal em relação às pessoas (Imunidades)...................................46
3.1. Introdução.....................................................................................................46
3.2. Imunidades Diplomáticas: ............................................................................ 47
3.3. Imunidades Parlamentares: ........................................................................ 48
4. Conflito aparente de normas ................................................................................ 59
4.1. Considerações gerais ..................................................................................... 59
4.2. Princípios regentes do conflito aparente de normas ................................... 60
4.3. Antefato e pós-fato impuníveis .....................................................................66
TEORIA DO CRIME ......................................................................................................... 68
1. Aspectos introdutórios ........................................................................................ 68
1.1 Diferenças entre crimes e contravenções .................................................... 68
2. Conceito de crime ................................................................................................. 71
2.1. Conceito formal............................................................................................. 71
2.2. Conceito material .......................................................................................... 71
2.3. Conceito analítico ......................................................................................... 71
3. Sujeitos do crime .................................................................................................. 72
3.1. Sujeito ativo .................................................................................................. 72
3.2. Sujeito passivo .............................................................................................. 74
4. Objetos do crime .................................................................................................. 75
4.1. Objeto Material ............................................................................................. 75
4.2. Objeto jurídico .............................................................................................. 76
5. Crime e seus elementos (ou substratos) .............................................................. 76
6. Teorias do crime/da tipicidade/da conduta (Sistemas Penais) ........................... 76
6.1. Teoria causalista (causal naturalista/ clássica/ naturalística ou mecanicista)78
6.2. Teoria neokantista (neoclássica ou causal valorativa)................................. 80

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6.3. Teoria finalista ............................................................................................. 82


6.4. Teoria social da ação .....................................................................................85
6.5. Teorias funcionalistas .................................................................................. 86
6.6. Quadro sinótico acerca das teorias do crime e da conduta .......................... 91
FATO TÍPICO (TIPICIDADE) ........................................................................................... 93
1. Noções introdutórias ............................................................................................ 93
1.1. Conceito de fato típico .................................................................................. 93
1.2. Tipo penal .....................................................................................................94
2. Conduta ................................................................................................................96
2.1. Conceito de conduta......................................................................................96
2.2. Características da conduta ............................................................................ 97
2.3. Hipóteses de ausência de conduta ............................................................... 98
2.4. Espécies de Conduta .....................................................................................99
2.5. Erro de Tipo .................................................................................................113
2.6. Crimes Comissivos e Crimes Omissivos ..................................................... 123
3. Resultado............................................................................................................ 127
3.1. Espécies de resultado .................................................................................. 127
4. Nexo Causal ........................................................................................................ 130
4.1. Conceito ...................................................................................................... 130
4.2. Teorias acerca do nexo de causalidade ........................................................131
4.3. Concausas ................................................................................................... 134
4.4. Teoria da imputação objetiva ..................................................................... 138
4.5. Causalidade na Omissão ............................................................................. 143
5. Tipicidade Penal ................................................................................................. 144
5.1. Funções do tipo penal ................................................................................. 144
5.2. Tipicidade formal, tipicidade material e tipicidade conglobante (Zaffaroni)145
5.3. Espécies de tipicidade formal ..................................................................... 146
ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)............................................................................... 147
1. Aspectos iniciais ................................................................................................. 147
1.1. Conceito ...................................................................................................... 147
1.2. Relação entre tipicidade e ilicitude ............................................................. 148
1.3. Antijuridicidade formal e material ............................................................. 150
2. Causas de exclusão da ilicitude (descriminantes ou justificantes) ..................... 151
2.1. Estado de necessidade (art. 24 do CP)......................................................... 151
2.2. Legítima defesa ........................................................................................... 159

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2.3. Estrito cumprimento de um dever legal ..................................................... 163


2.4. Exercício regular de direito ......................................................................... 165
2.5. Consentimento do ofendido........................................................................ 166
2.6. Ofendículos ................................................................................................. 167
3. Excesso nas justificantes .................................................................................... 168
3.2. Conceito e noções gerais ............................................................................. 168
3.3. Classificação doutrinária do excesso .......................................................... 168
4. Descriminantes putativas................................................................................... 169
4.1. Conceito ...................................................................................................... 169
4.2. Espécies de descriminantes putativas ........................................................ 169
CULPABILIDADE ............................................................................................................ 171
1. Noções Gerais ...................................................................................................... 171
1.1. Conceito ....................................................................................................... 171
1.2. Princípio Da Culpabilidade .......................................................................... 171
1.3. Culpabilidade formal e material ................................................................. 173
1.4. Teorias do crime ......................................................................................... 173
2. Evolução Do Conceito De Culpabilidade ........................................................... 174
2.1. Teoria Psicológica da culpabilidade - Sistema Clássico .............................. 174
2.2. Teoria normativa da culpabilidade - Sistema Neoclássico ......................... 174
2.3. Teoria normativa pura da culpabilidade - Sistema Finalista...................... 175
2.4. Teoria funcionalista da culpabilidade - Sistema Funcionalista .................. 176
2.5. Teoria da Coculpabilidade .......................................................................... 178
3. Elementos (ou pressupostos) da culpabilidade ................................................. 179
3.1. Imputabilidade............................................................................................ 179
3.2. Exigibilidade de conduta diversa ................................................................ 187
3.3. Potencial consciência da ilicitude ............................................................... 191
4. Culpabilidade: elementos e dirimentes (causas de exclusão) ............................ 195
CONCURSO DE PESSOAS .............................................................................................. 196
1. Noções gerais...................................................................................................... 196
1.1. Conceito ...................................................................................................... 197
1.2. Classificação dos crimes quanto aos agentes .............................................. 197
2. Requisitos do concurso de pessoas .................................................................... 198
2.1. Pluralidade de agentes CULPÁVEIS ........................................................... 198
2.2. Relevância causal das condutas .................................................................. 199

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Cadernos MAGIS – Penal (Geral)

2.3. Unidade de desígnios (vínculo subjetivo/ identidade de propósitos ou liame


subjetivo). 200
2.4. Identidade de infração penal para todos os agentes................................... 201
2.5. Existência de fato punível .......................................................................... 203
3. Formas de praticar o crime quanto aos sujeitos ............................................... 203
3.1. Autoria ....................................................................................................... 203
3.2. Coautoria..................................................................................................... 210
3.3. Participação .................................................................................................211
4. Circunstancias incomunicáveis (art. 30 do CP) ................................................. 219
4.1. As regras do Art. 30 ................................................................................... 220
5. Outras questões relevantes ................................................................................ 221
5.1. Concurso de pessoas em crimes omissivos ................................................. 221
5.2. Concurso de pessoas em crimes omissivos próprios .................................. 221
5.3. Concurso de pessoas em crimes omissivos impróprios ..............................222
5.4. Concurso de pessoas em crimes culposos...................................................222
CONSUMAÇÃO, TENTATIVA E SEUS DESDOBRAMENTOS ......................................223
1. Iter criminis........................................................................................................223
1.1. Macrofase interna .......................................................................................223
1.2. Macro fase externa ......................................................................................224
1.3. Consumação ................................................................................................ 225
2. Crime consumado ..............................................................................................226
2.1. Previsão legal ..............................................................................................226
2.2. Conceito ......................................................................................................226
2.3. Crime consumado e crime exaurido ...........................................................226
2.4. Classificação dos crimes quanto ao momento consumativo ...................... 227
2.5. Consumação formal e consumação material .............................................. 227
3. Crime tentado ..................................................................................................... 227
3.1. Previsão legal .............................................................................................. 227
3.2. Conceito ..................................................................................................... 228
3.3. Elementos do crime tentado ...................................................................... 228
3.4. Consequências do crime tentado ............................................................... 228
3.5. Espécies de tentativa (Classificação) .......................................................... 231
3.6. Infrações penais que não admitem tentativa ..............................................232
3.7. Tentativa qualificada ou abandonada .........................................................234
3.8. Arrependimento posterior .......................................................................... 237

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4. Crime impossível (tentativa inidônea ou quase-crime ou “crime oco”) ........... 240


4.1. Teorias acerca do crime impossível ........................................................... 240
4.2. Previsão legal ............................................................................................. 240
4.3. Elementos do crime impossível .................................................................. 241
4.4. Espécies de crime impossível...................................................................... 241
PUNIBILIDADE .............................................................................................................. 241
1. Conceito e limites ............................................................................................... 241
2. Extinção da punibilidade ...................................................................................242
2.1 Noções gerais ..............................................................................................242
2.2. Morte do agente ..........................................................................................242
2.3. Anistia, graça e indulto ...............................................................................244
2.4. Abolitio criminis ......................................................................................... 247
2.5. Decadência e perempção ............................................................................ 247
2.6. Renúncia ao direito de queixa e perdão da vítima......................................249
2.7. Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite ............................. 250
2.8. Perdão do ofendido .................................................................................... 250
3. Prescrição ........................................................................................................... 251
3.1. Noções introdutórias .................................................................................. 251
3.2. Espécies de prescrição ................................................................................ 253
TEORIA GERAL DA PENA ............................................................................................. 271
1. Noções fundamentais ......................................................................................... 271
1.1. Conceitos ..................................................................................................... 271
2. Fundamento ou justificação da pena ................................................................. 272
2.1. Fundamento político-estatal ....................................................................... 272
2.2. Fundamento psicossocial............................................................................ 273
2.3. Fundamento ético-individual ..................................................................... 273
3. Finalidade da pena ............................................................................................. 273
3.1. Evolução histórica da finalidade da pena ................................................... 273
3.2. Teorias......................................................................................................... 273
3.3. Doutrina moderna e a tríplice finalidade da pena ...................................... 277
3.4. Justiça Restaurativa e Justiça Retributiva ................................................. 279
3.5. Abolicionismo penal .................................................................................. 280
4. Princípios norteadores da pena ........................................................................ 280
4.1. Princípio da reserva legal ........................................................................... 280
4.2. Princípio da anterioridade ......................................................................... 280

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4.3. Princípio da personalidade ou da pessoalidade da pena ............................ 281


4.4. Princípio da individualização da pena ........................................................ 281
4.5. Princípio da proporcionalidade ................................................................. 282
4.6. Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena....................... 283
4.7. Princípio da dignidade da pessoa humana ................................................ 283
5. Tipos de pena .................................................................................................... 284
5.1. Penas proibidas no Brasil (art. 5º, XLVII, da CR) ..................................... 284
5.2. Penas permitidas.........................................................................................285
6. Aplicação da pena............................................................................................... 287
6.1. Conceitos fundamentais ............................................................................. 287
6.2. Etapas a serem percorridas pelo juiz na aplicação da pena....................... 288
6.3. Cálculo da pena privativa de liberdade ...................................................... 289
6.4. Fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade311
6.5. Análise da possibilidade de substituição por penas alternativas ............... 316
7. Suspensão condicional da execução da pena (“sursis”) .................................... 330
7.1. Conceito ..................................................................................................... 330
7.2. Sistemas ...................................................................................................... 331
7.3. Espécies de sursis........................................................................................ 332
7.4. Perguntas de concurso ............................................................................... 338
7.5. Revogação do sursis ................................................................................... 340
7.6. Prorrogação do sursis .................................................................................342
7.7. Cumprimento das condições.......................................................................343
7.8. Casuística ....................................................................................................343
8. Concurso de crimes ............................................................................................344
8.1. Conceito ......................................................................................................344
8.2. Espécies.......................................................................................................344
8.3. Concurso material (ou real) de crimes .......................................................346
8.4. Concurso formal (ou ideal) de crimes........................................................ 348
8.5. Crime continuado ....................................................................................... 351
9. Medidas de segurança ........................................................................................ 359
9.1. Noções gerais ............................................................................................. 360
9.2. Pressupostos da medida de segurança .......................................................362
9.3. Aplicação das medidas de segurança ..........................................................364
9.4. Espécies de medidas de segurança .............................................................364
9.5. Execução da medida de segurança ............................................................. 365

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9.6. Medida de segurança preventiva ................................................................366


9.7. Desinternação progressiva .......................................................................... 367
9.8. Reinternação do agente: Art. 97, § 4º, do CP ............................................. 367
9.9. Perícia médica ............................................................................................ 368
9.10. Superveniência da doença mental durante a execução da pena ............ 368
10. Efeitos da condenação ....................................................................................369
10.1. Efeitos penais ..........................................................................................369
10.2. Efeitos extrapenais ..................................................................................369
10.3. Reabilitação ............................................................................................. 371
10.4. Previsão legal........................................................................................... 371
10.5. Análise do art. 93 do CP .......................................................................... 371
10.6. Requisitos ................................................................................................ 371
10.7. Reabilitação e pluralidade de penas ........................................................ 372
10.8. Revogação da reabilitação ....................................................................... 372
10.9. Competência e recurso ............................................................................ 372

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Mensagem Cadernos Magis:


Olá Concurseiro, fico feliz que você tenha chegado a esse material, ou que esse material tenha
chegado até você!
Ele é o meu material de uso pessoal para o estudo e confio nele para minha preparação para o
concurso da Magistratura Estadual (embora acredite que pode ajudar bastante para MPE e Defensoria
Pública).
A elaboração dos cadernos passa por uma mistura de várias fontes, principalmente as aulas dos
Professores Rogério Sanches (CERS) e Cléber Masson (G7).
Entretanto, utilizei muitos outros materiais para compor a versão final desse caderno, de modo
a compilar ideias importantes que por ventura foram cobradas em provas ou não exauridas em aula,
sendo possível que faltem algumas referências a todas as obras ou materiais.
Dito isso, e no intuito de fazer justiça à fonte correta, se por qualquer motivo alguém queira
reivindicar qualquer crédito nesse material peço a gentileza de enviar uma mensagem no direct do
instagram @cadernosmagis e terei prazer de incluir a referência no local indicado ou se for o caso
retirar a parte relativa do material disponibilizado.
Lembro sempre que o intuito de disponibilizar esse material é favorecer a comunidade de
Concurseiros que arduamente se dedicam para obter a almejada aprovação, de modo que não busco
qualquer lucro ou reconhecimento pessoal e muito menos prejudicar de qualquer forma outros
produtores de conteúdo.
Espero que o material seja útil e possa ajudar nessa dura caminhada!
Espalhem a palavra!
Abraços e bons estudos!

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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

1. Controle Social E Direito Penal1


1.1. Formas de controle social
O controle social tem enorme amplitude, podendo ser difuso (meios de massa, família rumores,
preconceitos, modas etc.) ou institucionalizado (escola, universidade, psiquiátrico, polícia, tribunais
etc.).
Dentro do controle social institucionalizado há uma forma punitiva que não se reduz ao
formalmente punitivo (sistema penal), mas que abarca qualquer outro controle social que, na prática,
opera punitivamente, em que pese o discurso não punitivo. Tal é o que frequentemente sucede com a
psiquiatria ou com a institucionalização de velhos.
Ainda que sejam muitas as possíveis formas de controle social punitivo (realmente punitivo)
com discurso não punitivo (formalmente não punitivo), cabe ter presente que sempre que o controle
social opera por meio de institucionalização de pessoa (manicômios, asilos, orfanatos), se revela uma
série de possibilidades de punição real que é necessário investigar.
Divisão do controle social:
i) difuso (meios de massa, medicina, educação etc.)
ii) institucionalizado
a) não punitivo (o direito privado, por exemplo)
b) punitivo (formalmente não punitivo ou com discurso não punitivo como práticas
psiquiátricas, institucionalização de velhos etc.)
c) realmente punitivo (formalmente punitivo ou com discurso punitivo – sistema penal)
O sistema penal é a parte do controle social que resulta institucionalizado em forma punitiva e
com discurso punitivo (apesar de frequentemente se tratou de encobrir tal discurso, ainda que de
forma grosseira). Dentro do sistema penal, o direito penal ocupa somente um lugar limitado, de modo
que sua importância, embora inegável, não é tão absoluta como às vezes se pretende, especialmente
quando se dimensiona o enorme campo de controle social que cai fora de seus estreitos limites.

1.2. Conceito de sistema penal


Chama-se sistema penal ao controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a
partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa
uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a

1 O tema controle social foi retirado do livro “Manual de Direito Penal Brasileiro”, de Zaffaroni e
Pierangeli.
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atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Esta é a ideia geral do
sistema penal em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do público, da polícia,
dos juízes, promotores e funcionários da execução penal.
Em um sentido mais amplo, entendido o sistema penal como “controle social punitivo
institucionalizado”, nele se incluem ações controladoras e repressoras que aparentemente nada têm a
ver com o sistema penal.
“Punição” é ação e efeito sancionatório que pretende responder a outra conduta, ainda que nem
sempre a conduta correspondente seja uma conduta prevista na lei penal, podendo ser ações que
denotem qualidades pessoais, posto que o sistema penal, dada sua seletividade, parece indicar mais
qualidades pessoais do que ações, porque a ação filtradora o leva a funcionar desta maneira. Na
realidade, em que pese o discurso jurídico, o sistema penal se dirige quase sempre contra certas
pessoas mais que contra certas ações.

1.3. Distintos setores do sistema penal


Os segmentos básicos dos sistemas penais atuais são o policial, o judicial e o executivo. Não
atuam estritamente por etapas, podendo seguir atuando ou interferindo nas restantes. Assim, o
judicial pode controlar a execução, o executivo ter a seu cargo a custódia do preso durante o processo,
o policial ocupar-se das transferências de presos condenados ou de informar acerca da conduta do
liberado condicional.

1.4. Discursos e a função preventiva do sistema penal


Os tradicionais discursos jurídico, criminológico, policial, penitenciário, judicial e político
proclamam o fim e a função preventiva do sistema penal.
O sistema penal teria uma função preventiva tanto “especial” como “geral”, isto é, por um lado
buscaria a ressocialização do apenado e, por outro, advertiria aos demais sobre a inconveniência de
imitar o delinquente.
Nos últimos anos tem-se observado que em relação ao primeiro, em lugar de prevenir futuras
condutas delitivas se convertem em condicionantes de tais condutas, ou seja, de verdadeiras “carreiras
criminais”.
Demonstrou-se que o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como também criminaliza
certas pessoas segundo sua classe e posição social. Há uma clara demonstração de que não somos
todos igualmente “vulneráveis” ao sistema penal, que costuma orientar-se por estereótipos que
recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de
rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a
segregação se mantém na sociedade livre.

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Quanto à ressocialização, especialmente mediante tratamento nas instituições totais, onde o


sujeito passa toda a sua vida como prisões e manicômios, verificou-se a inevitável deterioração
psíquica –às vezes irreversível – que acarreta uma prolongada privação da liberdade, o que contribui
para evidenciar a suspeita de que o “tratamento” era produto de justificação ideológica.

1.5. A função social do sistema penal


Em síntese, o sistema penal cumpre uma função substancialmente simbólica perante os
marginalizados ou os próprios setores hegemônicos (contestadores e conformistas). A sustentação da
estrutura do poder social por meio da via punitiva é fundamentalmente simbólica.

1.6. O sistema penal e a lei penal


A lei fixa um âmbito dentro do qual o sistema penal de que faz parte pode selecionar e
criminalizar pessoas. O sistema penal, entretanto, ultrapassa o marco penal deste âmbito, na
realidade, social, o que faz com outros pretextos que pretendem ser “não penais”, e também abstém-se
de abarcá-lo (não criminaliza a todos os que realizam as condutas ameaçadas penalmente). Ou seja, a
lei penal deve determinar um âmbito orientador, mas o sistema penal atua em grande parte com uma
orientação que é própria e diferente, excedendo a orientação em um sentido e, em outro,
desinteressando-se do espaço demarcado, reprimindo o que o direito penal não o autoriza e deixando
de reprimir o que o direito penal lhe ordena.
Daí que, na realidade, tenha mais importância seletiva a função da atividade policial que a do
legislador penal.

2. Aspectos gerais:

2.1. Conceito de direito Penal:


O conceito de direito penal pode ser visto sob dois aspectos distintos, o aspecto formal ou
material:
a. Aspecto Formal: é o conjunto de normas que qualifica comportamentos domo infrações penais;
b. Aspecto Material: é um instrumento de controle social que visa assegurar a disciplina na sociedade.
A manutenção da paz social demanda a existência de normas que estabelecem diretrizes. Uma
vez violadas essas diretrizes, cabe ao estado a imposição de sanções para que se restaure a ordem.
Tais sanções, que podem ter vários aspectos, como civis, administrativas, tributárias, mas, é certo
que quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, a reação do Estado
deve ser mais enérgica, valendo-se assim do Direito Penal.
O que diferencia a norma penal das demais é a espécie de consequência jurídica, pois o
Direito Penal trabalha com penas privativas de liberdade, ou seja, a consequência jurídica mais grave.

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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

Por tanto, o Direito Penal é considerado a ultima ratio do sistema, a derradeira trincheira no combate
dos comportamentos indesejáveis, por isso é norteado entre outros, pelo princípio da Intervenção
Mínima.

2.2. Missão do Direito Penal:


O funcionalismo penal divide em duas as missões do Direito Penal, missões mediatas e
imediatas.
a. Missão Mediata: a) controle social; b) limitação do jus puniendi;
O Direito Penal atua em duas frentes, pois de um lado sanciona o comportamento
humano indesejado, como forma de prover o controle social, de outro é necessário limitar
também o poder do Estado neste controle, evitando uma hipertrofia da punição.
b. Missão Imediata: aqui a doutrina funcionalista se diverge:
Segundo Roxin, é missão imediata do Direito Penal proteger bens jurídicos
indispensáveis à convivência da vida em sociedade (funcionalismo teleológico);
Segundo Jakobs é missão imediata do direito penal assegurar a vigência da norma
(Funcionalismo Sistêmico);

2.3. Limites do Direito Penal:


Das lições acima, conclui-se que o Direito Penal não é ilimitado, ou absoluto, assim, a doutrina
apresenta três limites ao jus puniendi:
a. Quanto ao modo  O direito de punir deve respeitar os direitos e garantias fundamentais,
principalmente a dignidade das pessoas humana, ideia expressada por Canotilho2.
b. Quanto ao Espaço Em regra, aplica-se a lei penal brasileira aos fatos ocorridos no território
nacional. Adota-se assim, o critério da territorialidade temperada (por tratados e convenções
internacionais)
c. Quanto ao Tempo: O direito de punir do estado não é eterno, por isso, verifica-se em nossa
legislação o fenômeno da prescrição penal, p. ex.
Pode se afirmar assim, que o direito de punir é monopólio do Estado, ficando, pois, proibida
a vingança privada, esta, inclusive é tipificada no Art. 145 do CP.
Obs.: há um único caso em que é tolerada sanção penal paralela à punição estatal, tal hipótese
é a prevista no Art. 57 do Estatuto do Índio3, que prevê a possibilidade de punição com caráter de
pena por grupos indígenas, salvo penas cruéis ou de morte.

2 “Mesmo nos casos em que o legislador se encontre constitucionalmente autorizado a editar normas
restritivas, permanecerá vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e ga- rantias do
homem e do cidadão.”.
3 Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de
5
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2.4.Velocidades do Direito Penal:


Ideia introduzida por Silva Sanchez, a respeito do tempo que o direito penal leva para punir
crimes de maneira mais ou menos severa, respeitando mais ou menos os direitos e garantias
fundamentais. Assim, somando-se esses fatores observa-se três velocidades:
a. Primeira velocidade: Infrações penais mais graves, punidas com penas privativas de
liberdade, exigem um procedimento mais demorado, com maiores garantias
penais e processuais. Ex. Júri  Art. 121 CP.
b. Segunda velocidade: Crimes menos graves, punidos com penas alternativas, possibilita
um procedimento mais célere, possibilidade de flexibilização das garantias. Ex.
Crimes de menor potencial ofensivo  JEC.
c. Terceira Velocidade: Há uma mescla entre a primeira e a segunda velocidade, defendendo
a punição do criminoso com penas privativas de liberdade, mas permite para determinados
crimes a flexibilização do procedimento. Ex. Crimes ligados à organização criminosa.
d. Quarta velocidade: Não é reconhecida pelo criador da teoria (Silva Sanchez), mas existe na
doutrina admissão, se relacionando com o direito penal internacional, punindo os
violadores de tratados internacionais de direitos humanos mais gravemente. P. Ex
foi criado, pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional.
Trata-se da primeira instituição global permanente de justiça penal internacional, com
competência para processar e julgar crimes que violam as obrigações essenciais para a manutenção da
paz e da segurança da sociedade internacional em seu conjunto.
Em resumo:
4
1ª velocidade 2ª velocidade 3ª velocidade
Ampla garantia de direitos + Flexibilização de garantia de Redução de garantias + penas
possibilidade de aplicação de penas direitos + possibilidade de privativas de liberdade. Ex.:
privativas de liberdade. aplicação de penas alternativas. Direito Penal do Inimigo.
Denota-se que misturam-se
características da primeira e
segunda velocidade.
Pena privativa de liberdade Penas alternativas Pena privativa de liberdade
Processo garantista Procedimento flexibilizado Procedimento flexibilizado.
2.5. Fontes do Direito Penal:
As fontes indicam de onde vem e como se revela, se exterioriza o direito de punir estatal.

sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante,
proibida em qualquer caso a pena de morte.
4 Retirado do MANUAL CASEIRO – Penal Parte Geral – 2019.1
6
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a. Fontes Materiais: De onde vem, é o órgão encarregado da produção da norma penal.


União, Art. 22, I da CF.
Obs.: é previsto na CF (Art. 22, p. único) que uma Lei Complementar pode autorizar um
estado a legislar sobre direito penal, em questões específicas, porém tal lei ainda não foi
criada.
b. Fontes Formais: é o instrumento de exteriorização do direito penal, modo como se revela o
direito, fonte de conhecimento ou cognição.
A divisão acima é a adotada pela doutrina clássica, que admite uma subdivisão nas fontes
formais em Mediatas Costumes e princípios gerais do direito; e Imediatas Lei.
Entretanto, a doutrina moderna aponta uma divisão diferente que será tratada abaixo.

2.5.1. Fontes Formais na doutrina moderna:


a. Fontes Formais Imediatas: Lei, CF, Tratados internacionais de direitos humanos,
Jurisprudência, Princípios e Atos Administrativos
b. Fontes Formais Mediatas: Doutrina.
Obs.: Para esta doutrina moderna, os costumes são fontes informais de direito penal.

2.5.1.1. Fontes Formais Imediatas em espécie:

a. Lei: é a única fonte formal capaz de criar infrações e cominar sanções penais.
b. Constituição Federal: Não cria crimes ou comina penas, pois não é sua função.
A Constituição Federal até poderia criar crimes ou cominar penas, em virtude de emanar do
“ilimitado” poder constituinte originário, entretanto, por seu difícil, delicado e moroso procedimento
de mudança, a CF torna-se incompatível com o dinamismo do direito penal5.
A CF, entretanto, dita regras mínimas a respeito do direito penal, que devem ser observadas
pelo legislador no momento da criação do tipo.
São os chamados mandados constitucionais de criminalização, patamares mínimos
abaixo dos quais a intervenção do estado não pode ser reduzida. Ex. Art. 5º, XLII6 (a pratica do
racismo);
Obs.: Mandado constitucional de criminalização tácito: é possível, na hipótese de a CF
indiretamente ou tacitamente determinar que se proteja um certo bem jurídico, Ex. Quando a CF
garante o direito à vida, determina que esta seja protegida, e em última analise, veda que seja
exterminada, mandando o direito penal criminalizar o homicídio.

5 Em sentido contrário temos a doutrina de Guilherme Nucci.


6“Art. 5º, XLII a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei”
7
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c. Tratados internacionais sobre direitos humanos: Não criam crimes ou cominam


penas no âmbito do direito nacional, mas no direito internacional é possível.
Observa-se que em relação a tratados internacionais, o direito brasileiro pode recepcioná-los
com dois status: a. Constitucional: Se ratificados com quórum de emenda constitucional; b. Supra
legal: Se ratificados com quórum comum.
Obs.: Há uma corrente internacionalista (Flávia Piovezam) que defende o fato de os
tratados internacionais, independentemente do quórum de ratificação, sempre terão status/caráter de
norma constitucional, a teor dos Art. 5º, §§ 1º e 2º da CF.
Obs.: Há quem sustente que a punição da conduta de desacato seja incompatível com a
legislação internacional de que o Brasil faz parte7. Entretanto, a 3ª Seção do STJ8 entendeu que no
desacato não se pune a liberdade de expressão, ou a mera crítica ao funcionário público. Em verdade,
pune-se o excesso a ela, e a vítima imediata não é o servidor, mas sim a administração pública.
d. Jurisprudência: Não cria crime ou comina pena, mas na prática pode ser fonte
reveladora de direito penal, principalmente no que tange a conceitos e interpretações
da norma. Ex. Art. 70 do CP, nesse caso, a jurisprudência propõe o que seria “condições de
tempo e espaço” para o crime continuado.
Obs.: Súmulas vinculantes também são fontes formais.
e. Princípios: Não cria crime ou comina pena, mas pode ser vetor para a imposição do
direito penal, revelando seus limites, p. ex.
f. Atos Administrativos: Servem de complemento de normas penais em branco, o
que neste caso revela o direito penal.

2.5.2. Costumes (fontes informais do Direito Penal)


Tradicionalmente, como visto, os costumes são considerados fonte formal mediata do direito
penal. A doutrina moderna encara o costume como fonte informal do direito penal.

7 A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos – à qual o Brasil aderiu por meio do Decreto nº
678/92 – garante, no artigo 13, a liberdade de pensamento e expressão, e a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos já se manifestou no sentido de que a legislação de desacato vigente no continente americano contraria
os termos da Convenção: “A ameaça de sofrer punições penais por expressões, sobretudo nos casos em que elas
consistis- sem de opiniões críticas de funcionários ou pessoas públicas, gera um efeito paralisante em quem quer
expressar- se, que pode traduzir-se em situações de autocensura incompatíveis com um sistema democrático”.
8 “(...) A figura penal do desacatonão tolhe o direito à liberdade de expressão, não retirando da cidadania o
direito à livre manifestação, desde que exercida nos limites de marcos civilizatórios bem definidos, punindo-se
os excessos.”(...) Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime,
conforme previsto no art. 331 do Código Penal. STJ. 3ª Seção. HC 379.269-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, Rel. para acórdão Min. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 24/5/2017 (Info 607).
8
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2.5.2.1. Conceito

O costume traduz a ideia de que determinados comportamentos são obrigatórios em virtude da


prática uniforme e constante ao longo do tempo, com convicção de sua obrigatoriedade e necessidade
jurídica.
Designam-se como costumes (mores em latim, no plural) as regras sociais resultantes de uma
prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de
obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica.
O costume jurídico caracteriza-se por dois elementos que o geram e justificam: o corpus ou
consuetudo, que consiste na prática social reiterada do comportamento (uso objetivo, de acordo com a
expressão longi temporis praescriptio) e o animus, que consiste na convicção subjetiva ou psicológica
de obrigatoriedade desses comportamentos enquanto representativos de valores essenciais, de acordo
com a expressão opinio juris vel necessitatis.

2.5.2.2. Costume abolicionista

Costume não pode revelar crime ou cominar pena, pois o princípio da legalidade veda costume
incriminador. No entanto, é possível costume abolicionista (que revoga uma infração penal).
O crime de adultério não foi revogado pelo costume (pois não é costume a prática de adultério),
mas pelo princípio da intervenção mínima. Para muitos, a contravenção penal do jogo do bicho teria
sido revogada por costume. Porém, a questão é controvertida.
Há três correntes acerca da revogabilidade de um crime por costume:
1ª corrente: é possível costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não
mais contraria o interesse social. Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi
abolida.
2ª corrente: não existe costume abolicionista, mas quando a infração penal deixa de contrariar
o interesse social, o juiz não aplica a lei incriminadora, devendo o Congresso revogá-la formalmente.
Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho permanece infração penal, mas sem
aplicação prática.
3ª corrente: não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma
tem plena eficácia. Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho permanece infração
penal, devendo o juiz aplicar a lei incriminadora.
Em 2009, houve julgamento no STJ acerca das casas de prostituição. Houve dois votos (Relator
e outro Ministro) admitindo a primeira corrente. Hoje, todavia, ainda é a terceira corrente que
prevalece.

9
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2.5.2.3. Costume interpretativo

O costume é considerado fonte do direito em razão da admissibilidade do costume


interpretativo, que é aquele que auxilia na interpretação de uma palavra ou texto de lei.
Exemplo de costume interpretativo era o do uso da expressão “mulher honesta”, que deixou de
existir no Código Penal. Há, entretanto, outro exemplo citado pela doutrina: o conceito de “repouso
noturno”, previsto no art. 155, § 1o, do CP, varia de acordo com a cidade, sendo diverso numa cidade
do interior e numa grande capital:

Art. 155. (...) § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

2.6.A Lei Penal

2.6.1. Características da lei penal


a) Exclusividade:
b) Imperatividade:
c) Generalidade:
d) Impessoalidade:

2.6.2. Classificação da lei penal


a) Lei penal incriminadora: define as infrações penais e cominam as sanções que lhes são
inerentes. Obs.: A lei penal incriminadora é dotada de um preceito primário (previsão da
conduta criminosa) e um preceito secundário (previsão da sanção penal aplicável).

9 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E atual.
– Salvador, 2019, p. 64
10
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b) Lei penal não incriminadora: também denominada lei penal em sentido amplo, não
tem a finalidade criar condutas puníveis nem de cominar sanções a elas relativas, subdividindo-
se em:
b.1)Permissiva (justificante ou exculpante): Será permissiva justificante a lei penal não
incriminadora que torna lícita determinadas condutas que, normalmente, estariam sujeitas à
reprimenda estatal.
b.2)Explicativa ou interpretativa: A lei penal não incriminadora explicativa ou interpretativa se
destina a esclarecer o conteúdo da norma Ex. Art. 327 CP
b.3)Complementar: Será complementar a lei penal não incriminadora que tem a função de
delimitar a aplicação das leis incriminadoras. Ex:
b.4) Leis de extensão ou integrativas: Por fim, a lei penal de extensão ou integrativa é aquela
utilizada para viabilizar a tipicidade de alguns fatos. Ex: Norma de extensão da tentativa contida no
Art. 14, II do CP.

2.6.3. Interpretação da lei penal


É o ato de interpretar, é sempre feito por um sujeito que emprega um modo pré definido
chegando a um resultado. Assim a interpretação da lei penal se dá de três formas: a. quanto ao
sujeito que a interpreta; b. quanto ao modo de interpretação e c. quanto ao resultado da interpretação.

2.6.3.1. Quanto ao sujeito que a interpreta (Origem):

a) Autentica/Legislativa: Interpretação da lei pela própria lei Ex. Art. 327 do CP que traz
o conceito de funcionário público.
i. Contextual: É aquela editada conjuntamente com a norma penal que a conceitua;
ii. Posterior: Lei distinta e posterior conceitua o objeto da interpretação.
b) Doutrinária/Científica: Feita pelos estudiosos do direito, ex. a exposição dos motivos
do CP contém vários exemplos.
c) Jurisprudencial: Fruto das decisões judiciais pelos tribunais. Ex. Súmulas
vinculantes, que além de trazer uma interpretação da norma vinculam o judiciário e a
administração pública direta e indireta.

2.6.3.2. Quanto ao modo de interpretação:

a) Gramatical / filológica / literal: Busca os sentidos das palavras no texto legal;


b) Teleológica: Busca a vontade, a intenção da lei ou do legislador quando da elaboração do
texto legal;
c) Histórica: Busca a origem do texto ou do instituto que está contido no texto legal para se
chegar a um sentido mais justo na interpretação da norma;

11
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d) Sistemática: Para se chegar ao sentido mais justo, busca-se uma interpretação do


sistema jurídico como um todo, uma vez que ele, embora dividido em ramos, ainda
continua uno.
e) Progressiva: Busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência.

2.6.3.3. Quanto ao resultado da interpretação:

É a modalidade mais importante para fins de concurso público


a) Declarativa: A letra da lei corresponde exatamente ao que o legislador quis dizer, nada
é adicionado ou retirado.
b) Restritiva: Reduz-se o alcance do texto legal, o legislador disse menos do que deveria.
c) Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras para corresponder a vontade do texto legal,
aqui, o legislador disse menos do que deveria.

2.6.3.3.1. A interpretação extensiva contra o réu:

A doutrina diverge no sentido da admissão da interpretação extensiva contra o réu. Sendo que
há duas posições a serem consideradas:
a. Nucci e Luis Régis Prado: Entendem que uma vez que não há vedação expressa na legislação,
tal método de interpretação pode ser usado para prejudicar a situação do réu. E a
corrente que prevalece.
b. Art. 22 do Estatuto de Roma: Defendida por Luiz Flávio Gomes, entende que “socorrendo-se
do princípio do in dubio pro reo, não se admite a interpretação extensiva contra o réu, de
modo que na dúvida, o juiz deve interpretar em seu benefício”. Posição que deve ser adotada
para concurso de Defensoria Pública).
c. Zaffaroni: Entende que por regra não é cabível a interpretação extensiva contra o réu, mas,
se da aplicação dos métodos restritivos ou ampliativos resultar um “escândalo por
sua notória irracionalidade” será possível interpretar a norma extensivamente
contra o réu. Ex. uso de “arma” no crime de extorsão10. A lei não prevê o que seja arma,
assim não considerar uma “faca de cozinha” para qualificar o furto é um “escândalo” daí
admite-se a interpretação extensiva.

10 O exemplo clássico ocorria no Art. 157, §2º, I mas este foi revogado pela Lei 13.645/2018.
12
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2.6.3.3.2. Interpretação extensiva (IE) X Interpretação analógica (IA)11:

São duas figuras diferentes, na IE o que se interpreta é apenas uma palavra do texto legal, já na
IA a interpretação recai sobre o próprio dispositivo legal, pois o legislador neste caso se vale de
exemplos seguidos de uma cláusula geral com encerramento genérico.
Assim, na interpretação analógica (ou intra legem) o Código, atendendo ao princípio da
legalidade, detalha todas as situações que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a
elas seja semelhante possa também: ser abrangido no dispositivo.
Nesses casos, o legislador fornece uma fórmula casuística ("mediante paga ou promessa") e, em
seguida, apresenta uma fórmula genérica ("ou por outro motivo torpe").
Obs.: Ambas as figuras são passiveis de utilização contra o réu, o que não se pode confundir com
a analogia in malam partem, de início observa-se que analogia não é forma de interpretação, mas
de integração do direito, ou seja, a norma não existe para aquele caso concreto, e o julgador
socorre-se de uma norma prevista para um caso similar, pois não pode deixar de julgar um caso
alegando lacuna na lei.
Para que se possa utilizar em direito penal, há que se respeitar dois pressupostos
cumulativos: i) Certeza de aplicação favorável; ii) Existência de efetiva lacuna legal, ou seja,
a omissão do legislador deve ser involuntária, um “silêncio eloquente”, se o legislador
propositalmente se omitiu, não cabe analogia, ainda que em benefício do réu.
REVISÃO:
Interpretação Extensiva Interpretação Analógica Analogia (não é interpretação)
Há lei prévia criada p/o caso. Há lei prévia criada p/o caso. Não há lei para o caso.
Ampliação de um conceito Depois de exemplos, a lei encerra É modo de integração do
legal, não importando no o texto de forma genérica, direito, e não interpretação. É a
surgimento de nova norma. permitindo alcançar outras criação de uma nova norma, a
hipóteses. partir de outra norma aplicável
para casos semelhantes.
Ex. Expressão “arma”, prevista Ex. art.121, §2º, incisos I, III e IV, Ex. art.181, I, CP – que fala em
no art.157, do CP. Essa CP. cônjuge. Empresta-se este artigo
expressão recebe interpretação à expressão “companheiro”,
extensiva, abrangendo arma numa hipótese de isenção de
própria e imprópria. pena (favorável ao réu,
portanto). 12

11 Rogério Greco assevera que: "a interpretação extensiva é o gênero, no qual são espécies a
interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica".
12 Retirado de CS Penal Geral – 2018.01
13
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2.6.3.4. Interpretação “Sui Generis”

a) Exofórica: O significado da norma objeto da interpretação não faz parte do


ordenamento normativo
P.ex. A palavra "tipo", por exemplo, presente no art. 20 do CP, tem seu significado extraído da
doutrina (e não da lei).
b) Endofórica: O texto normativo interpretada empresta sentido de outros textos do
próprio ordenamento normativo. É muito utilizada nas normas penais em banco)
P.ex. A expressão “impedimento para casamento” é interpretada de acordo com Código Civil.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL:


O professor trabalha com a principiologia básica da matéria dividindo-a em quatro grandes
grupos: i) Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal; ii) Princípios
relacionados com o fato do agente; iii) Princípios relacionados com o agente do fato e iv) Princípios
relacionados com a pena.

Relacionados com a
Relacionados com o Relacionados com o Relacionados com a
missão fundamental
fato do agente agente do fato pena
do Direito Penal

Princípio da Princípio da Princípio da


exclusiva Princípio da responsabilidade Proibição da
proteção de bens exteriorização ou pessoal pena indigna
jurídicos materialização
do fato
Princípio da Princípio da
Princípio da responsabilidade Humanização
Intervenção Princípio da subjetiva das penas
Mínima legalidade
Princípio da
Princípio da Proporcionalidad
Princípio da Princípio da culpabilidade e
Insignificância ofensividade/
lesividade
Princípio da Princípio da
igualdade pessoalidade

Princípio da
presunção de Princípio da
inocência ou Vedação do bis
presunção de in idem (ne bis in
não culpa idem)
13

13 Retirado de CS Direito Penal Geral - 2016.


14
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1. Princípios relacionados com a missão fundamental do


direito penal:

1.1. Princípios da exclusiva proteção dos bens jurídicos:


O direito penal deve servir apenas para proteger bens jurídicos14 relevantes e indispensáveis à
convivência em sociedade, o seja, o princípio impede que o Estado utilize o direito penal para
a proteção de bens ilegítimos.
Assim, é salutar observar que a criação de tipos penais deve ser pautada pela proibição de
comportamentos que de alguma forma exponham a perigo ou lesionem valores concretos essenciais
para o ser humano, estabelecidos na figura do bem jurídico.
Obs.: a expansão da tutela penal para proteger bens jurídicos de caráter meta individual, difuso,
coletivo, enseja a denominada espiritualização/desmaterialização/dinamização do direito penal. Ex.
Direito penal tutelando o Meio Ambiente.

1.2. Princípio da intervenção mínima:


Trata-se de um desdobramento lógico do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos,
prevê que o direito penal só pode ser aplicado quando for estritamente necessário.
O princípio traduz a ideia de subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal.
a. Subsidiariedade: A atuação do direito penal é condicionada ao fracasso dos demais
ramos do direito;
b. Fragmentariedade: O direito penal somente deve observar os casos de relevante lesão ou
perigo de lesão aos bens jurídicos tutelados.
Obs.: Da fragmentariedade do Direito Penal decorre o Princípio da Insignificância, que em
última análise se relaciona com a missão fundamental do direito penal.

1.2.1. O Princípio da Insignificância:


O princípio da insignificância pode ser entendido como um instrumento de interpretação
restritiva do tipo penal. Sendo formalmente típica a conduta e relevante a lesão, aplica-se a norma
penal, ao passo que, havendo somente a subsunção legal, desacompanhada da tipicidade material,
deve ela ser afastada, pois que estará o fato atingido pela atipicidade.

14Conceito de bem jurídico: é um ente material ou imaterial haurido do contexto social de titularidade
individual ou metaindividual, reputado como essencial à coexistência do homem e seu desenvolvimento em
sociedade.
15
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Tem natureza da excludente de tipicidade material. Ou seja, o fato é previsto como crime,
mas não será punido, pois a conduta não é bastante para que lese o bem jurídico protegido pela
norma.
O STF tem indicado diretrizes para que o princípio seja aplicado, estas devem estar
cumulativamente presentes: PROL  PROL da sociedade!
 Ausência de Periculosidade da ação;
 Reduzida Reprovabilidade do comportamento;
 Mínima Ofensividade da conduta;
 Inexpressiva Lesão jurídica provocada;

1.2.1.1. Insignificância e os Tribunais Superiores:

O STF e o STJ15 entendem que para a aplicação do princípio deve ser observada a capacidade
econômica da vítima, caso contrário se poderia dar margem à uma norma penal elitista.
Prevalece ser incabível a aplicação do princípio nos casos de reincidência, se o agente for
portador de maus antecedentes ou ao criminoso habitual16.
Tem-se admitido a aplicação do princípio nos delitos contra o patrimônio se praticados sem
violência ou grave ameaça à pessoa, ex. no furto desde que não qualificado.
Há uma tendência de não se admitir a aplicação quando o bem jurídico for difuso ou
coletivo mas há divergência, sendo que ora os tribunais adotam, ora ignoram a tese. Ex.
Verifica-se uma divergência em relação à aplicação do princípio nos crimes contra a
Administração Pública praticados por funcionário público, onde o STF admite, já o STJ não admite,
havendo, inclusive sumulado a questão:

Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração


pública.

Não se aplica o princípio da insignificância para os crimes cometidos no ambiente domésticos e


familiar contra a mulher, a teor da Súmula 589 do STJ:

Súmula 589 do STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais
praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.

No caso de atos infracionais, o Estado está obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA ao
menor infrator, considerando seu caráter educativo, preventivo e protetivo.
Excepcionalmente, porém, diante de peculiaridades do caso concreto, é possível incidir o
princípio da insignificância, desde que verificados os requisitos necessários para a configuração do
delito de bagatela.

15 (STF - RHC 96813; STJ Resp. 1.224.795).


16 (STF-HC 115707, Segunda Turma, DJe 12/08/2013; STJ-AgRg no AREsp 334272, Quinta Turma, DJe
02/09/2013).
16
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ATENÇÃO: o STJ firmou posição nesse sentido, reconhecendo possível o princípio da


insignificância nas condutas regidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (HC 225607/RS)
O princípio da intervenção mínima tem sido invocado no debate sobre o alcance das disposições
relativas à lavagem de dinheiro, especialmente após a alteração da Lei nº 9.613/98. Sabe-se que, em
sua redação original, o art. 1º da referida Lei trazia um rol de crimes, em geral graves, que poderiam
ser considerados antecedentes à lavagem. Uma vez em vigor a Lei nº 12.683/12, aboliu-se o rol
antecedente, razão por que qualquer infração penal da qual resultem bens, direitos ou valores
passíveis de ocultação ou de dissimulação pode caracterizar a conduta pressuposta. É nesta
circunstância que a intervenção mínima ganha destaque, pois há apontamentos no sentido de que
deve ser observada a carga de gravidade da infração penal anterior para que eventualmente se
legitime a punição do branqueamento de recursos dela advindos.
Finalmente, necessário atenção ao recente enunciado da Súmula 606 do STJ:

Súmula 606-STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina
de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei
9.472/97.

1.2.1.2. Bagatela Própria X Bagatela Imprópria:

a) Própria: Os fatos já nascem irrelevantes para o direito penal onde há a atipicidade


material, não há desvalor na conduta. Ex. furto de um clipe de papel;
b) Imprópria: O fato, apesar de ser relevante não desperta o interesse punitivo do Estado, pois
a pena é desnecessária ao caso, o que ocorre é a falta do jus puniendi. Ex. aplicação do
perdão judiciário num homicídio culposo do filho do autor num acidente de transito.
Obs.: Insignificância X Adequação Social: Embora ambos limitem o direito penal a
insignificância analisa o fato sob a ótica do bem jurídico tutelado, já a adequação social analisa
o fato sob a ótica da aceitação do fato pela sociedade (leniência).

1.3. Princípio da adequação social


O princípio da adequação social foi idealizado por HANS WELZEL, definindo que, apesar de
uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou
reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.
Obs.: não se pode confundir princípio da insignificância com o princípio da adequação social. O
princípio da adequação social, apesar de uma conduta se ajustar a um tipo penal, não será
considerada materialmente típica se for socialmente adequada ou reconhecida. Considera a aceitação
da conduta pela sociedade.

17
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2. Princípios relacionados com o fato do agente:

2.1. Princípio da Exteriorização ou Materialização do fato:


Prevê que o direito penal só pode incriminar condutas humanas voluntárias, o princípio
visa impedir o direito penal do autor.
Obs.: Direito à perversão: O Estado não incrimina pensamento ou estilos de vida.

2.1.1. Sistemas de direito penal:


a. Direito Penal do Autor: Visa a punição de pessoas;
b. Direito Penal do Fato: Visa a punição de condutas;
c. Direito Penal do Fato que considera o autor: Incrimina fatos, mas ao puni-los leva em
consideração as características daquele que os praticou.17
O sistema penal brasileiro adota o direito penal do fato conforme se observa na dicção do art. 2º
do CP, o qual disciplina que ninguém será punido POR FATO que a lei posterior (...).
Entretanto ainda que adotando o Direito Penal do Fato, o Ordenamento não deixa de considerar
circunstâncias relacionadas ao autor, especificadamente quando da análise da pena.
O legislador só pode criminalizar fatos, jamais pessoas, porém o juiz, no momento da
aplicação da pena, pelo FATO praticado pode considerar circunstâncias do autor, para obedecer ao
princípio da individualização da pena18.

2.2. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade:


Prevê que para a ocorrência de um delito, é necessária a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado.
a. CRIME DE DANO: exige efetiva lesão ao bem jurídico. (Ex.: homicídio, exige a lesão morte).
b. CRIME DE PERIGO: contenta-se com o risco de lesão ao bem jurídico. (Ex. abandono de
incapaz/omissão de socorro).
i. Perigo Abstrato: O risco advindo da conduta é absolutamente presumido pela lei.
ii. Perigo Concreto: O risco deve ser demonstrado pelo titular da ação penal.
Obs.: Atualmente a doutrina discute a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato,
segundo essa ótica o questionamento aponta para duas soluções:
a. Não violam a CF pois a adoção de tais tipos penais trata-se de mera política criminal, que
visa uma antecipação à proteção dos bens jurídicos.

17 Assis Toledo entende que o CP adotou essa corrente, uma vez observado o Art. 59 do CP.
18 Retirado de MANUAL CASEIRO Direito Penal – 2019.01
18
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b. Violam a CF pois ocorre a punição sem que haja qualquer prova efetiva da lesão ou da
ameaça de lesão aos bens jurídicos, de modo que “Presumir prévia e abstratamente o perigo
significa, em última análise, que o perigo não existe.”.
Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a
criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional, mas
proteção eficiente do Estado.

2.3. Princípio da Legalidade:


Será tratado no item 4, em separado, devido à sua importância.

3. Princípios relacionados com o agente do fato:


3.1. Princípio da Responsabilidade pessoal:
Proíbe-se o castigo pelo fato de outrem, ou seja, não se pune o terceiro pelo fato praticado por
outrem, assim veda-se a responsabilidade coletiva.
O princípio tem dois desdobramentos importantes:
a. Obrigatoriedade da individualização da acusação: o MP não pode oferecer denúncia
genérica, vaga ou evasiva, assim, o promotor deve individualizar os comportamentos
de cada agente.19
b. Obrigatoriedade da individualização da pena: O juiz na fixação da punição deve
individualizá-la de acordo com a gravidade do fato e as condições pessoais do agente.

3.2. Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva:


Não basta que o fato seja causado pelo agente, ficando sua responsabilidade condicionada á
existência da voluntariedade, ou seja, não existe responsabilidade penal sem dolo ou culpa,
se o fato não foi querido, assumido ou presumido pelo agente.
Assim, pode-se afirmar que o sistema proíbe a responsabilidade penal objetiva, havendo,
segundo a doutrina, algumas exceções:
i. Parcela da doutrina aponta que a pessoa jurídica tem responsabilidade penal objetiva
nos crimes ambientais, em virtude de expressa previsão constitucional.
ii. A Actio libera in causa na embriaguez voluntária;

19 Existe uma certa flexibilização desse desdobramento nos casos de crimes societários, onde, uma vez
que é muito difícil saber a exata ação de cada um, vez que tomadas à “portas fechadas” na empresa, admite-se
que a denuncia se restrinja ao fato ocorrido como um todo, e que durante a instrução criminal sejam provadas as
condutas de cada réu. (STJ- Quinta Turma- HC 30.930- Rei. Min. Jorge Mussi- DJe 23/08/2013)
19
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A teoria da actio libera in causa que permite a punição do agente completamente embriagado,
não sendo a embriaguez acidental, exige não somente uma análise pretérita da imputabilidade, mas
também da consciência e vontade do agente. Assim, em última análise, exige responsabilidade
subjetiva.
iii. Casos de rixa qualificada.
Nesse caso, só responde pelo resultado agravador, isto é, o crime de lesão, quem atuou com
dolo, evitando-se responsabilidade penal objetiva.

3.3. Princípio da Culpabilidade:


Trata-se de um princípio limitador do direito de punir, uma vez que só pode o Estado impor
sanção penal ao agente imputável, penalmente capaz, com potencial consciência da
ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento), quando dele era
exigível conduta diversa (ou seja, podendo agir de outra forma).20.

3.4. Princípio da Isonomia/Igualdade:


O princípio da igualdade (ou da isonomia) está previsto de maneira expressa no caput do artigo
5° da CF/8821.
Essa garantia se estende aos estrangeiros, mesmo que não residentes no país.
“O princípio da igualdade pressupõe não somente a igualdade formal, mas também
a igualdade material, ou seja, "para rodos os indivíduos com as mesmas características
devem prever-se, através da lei, iguais situações ou resultados jurídicos" ou, ainda, deve-se
tratar de forma "igual o que é igual e desigualmente o que é desigual”.22
Assim, admitem-se a existência de distinções desde que justificadas. Ex. Lei Maria da Penha23.
Obs.: O Art. 24 da CIDH24 estabelece que “todos são iguais perante a lei. Por conseguinte, tem
direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”.

20 São exatamente os elementos da culpabilidade (IMPOEX).


21 “Art. 5º, ‘caput’ CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.
22 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 110.
23 O STF confirmou o entendimento na ADC 19, onde afastou a tese de que o tratamento a mulher pela Lei
11.340/06 não seria isonômico.
24 Convenção Interamericana de Direitos Humanos, Art. 24: Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por
conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.
20
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3.5. Princípio da Presunção de Inocência, Estado de


Inocência ou Não Culpa:
O princípio prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória.
Entretanto, Após a decisão do STF no HC 126.29225 o conceito pode ser reescrito como o direito
do cidadão de não ser declarado culpado senão após a prolação de acórdão condenatório por
tribunais de apelação (TJ/TRF).

3.5.1. Questão terminológica


Muitos autores preferem referir-se ao princípio como “princípio da presunção de não
culpabilidade”, em vez de “princípio da presunção de inocência”, pois a Constituição determina que
“ninguém será considerado culpado”, não falando em nenhum momento em “inocência”26.
Entretanto, a Convenção Americana diz expressamente que toda pessoa acusada de um delito
tem direito a que se “presuma sua inocência”. Nos mesmos moldes de outros tratados internacionais
(Declaração Universal sobre direitos Humanos, Convenção Européia Sobre Direitos Humanos, Pacto
Internacional Sobre Direitos Políticos e Sociais), portanto, a Convenção Americana é clara no sentido
da “presunção de inocência”, expressão essa que deve ser adotada, na visão de Renato Brasileiro.
Gustavo Badaró entende que a ideia dos princípios da presunção de inocência e de não
culpabilidade é a mesma, devendo ambas as expressões ser usadas com o mesmo significado.
O STF prefere a expressão não culpa, uma vez que a CF não presume inocente em seu Art. 5º,
LVII, mas diz “não será culpado”. A expressão “presunção de inocência” encontra-se no Art. 8º da
CIDH27.

3.5.2. Regras fundamentais decorrentes da presunção de inocência


Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais:

25 STF (HC 126.292): é perfeitamente possível a execução provisória da pena diante da prolação de
acórdão condenatório por Tribunal de Apelação (TJ’s/TRF’s), ainda que não estejam presentes os pressupostos
que autorizam a prisão cautelar;
26 Concurso da Defensoria Pública: não trabalha com o princípio da presunção de não culpa (só com o
princípio da presunção de inocência).
27 Convenção Americana de Direitos Humanos Artigo 8º.2: “Toda pessoa acusada de um delito tem direito
a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas”.
21
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3.5.2.1. Regra probatória

Em razão do princípio da presunção de inocência, a parte acusadora tem o ônus de


comprovar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, sendo que, em
caso de dúvida, o acusado deve ser absolvido. Tem-se, aqui, o chamado in dubio pro reo.
Portanto, no processo penal, se o acusado é presumido inocente, não é a ele que cabe
demonstrar que não cometeu o crime, mas à parte acusadora. Na dúvida, prevalece a absolvição. O
juiz precisa ter certeza para a condenação.
Como conclusão lógica, o in dubio pro reo somente incide apenas até o transito em julgado de
sentença penal condenatória, não se aplicando ao julgamento da revisão criminal, que
pressupõe o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria. O ônus da
demonstração da procedência da revisão criminal é do réu. Na dúvida, o tribunal manterá a sentença
penal condenatória.

3.5.2.2. Regra de tratamento

O princípio da presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório. Ou


seja, até a prolação de acórdão em apelação deve permanecer em liberdade, sendo que eventuais
medidas cautelares somente poderão ser adotadas se demonstrada sua necessidade.
Nesse sentido, a prisão provisória (preventiva e temporária) é cabível quando imprescindível,
constituindo-se em medida excepcional

3.5.3. A questão da execução provisória da pena


Anteriormente o STF, no HC 84.078 tratava o tema impedindo que o condenado fosse recolhido
à prisão após o acórdão proferido em sede de apelação por TJ ou por TRF, não reconhecendo a figura
da “execução provisória” da sentença criminal, entretanto, conforme visto acima o entendimento
mudou em 17 de fevereiro de 2016, em virtude da decisão do plenário (7X4) no HC 126.292 passo a
entender que “é perfeitamente possível a execução provisória da pena diante da prolação
de acórdão condenatório por Tribunal de Apelação (TJ’s/TRF’s), ainda que não estejam
presentes os pressupostos que autorizam a prisão cautelar.”
Essa decisão passa pelo entendimento de que “uma vez julgada a apelação e
estabelecida a condenação28, exaure-se a possibilidade de discutir o fato e a prova,
razão pela qual a presunção se inverte”.

28 Situação que gera inclusive a suspensão dos direitos políticos em virtude das disposições da LC nº
135/2010.
22
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Desse modo não é possível, após o pronunciamento do órgão colegiado, que o princípio da
presunção de inocência seja utilizado como instrumento para obstar indefinidamente a execução
penal.
Interessante notar que após o julgado em questão considerou-se que a presunção de inocência
tem sentido dinâmico, diminuindo sua incidência conforme se avança a marcha processual.
Ademais, deve-se refletir a respeito do conceito de trânsito em julgado no processo penal, que o
Código de Processo Penal não estabelece.
Finalmente, impedir a execução imediata exigindo que se esgotem também os recursos
constitucionais impõe diversos efeitos deletérios desacreditando o sistema penal e fomentando o
elitismo (só os mais abastados podem levar a discussão aos Tribunais Superiores).
Obs.: recentemente o STF admitiu a execução provisória da pena de multa e restritiva de direito,
o que é coerente, uma vez que se admite a execução provisória da mais grave (restritiva de liberada),
natural que se admita a mais leve29.

4. Princípio da Legalidade:
Constitui numa real limitação ao poder de o Estado influir nas liberdades pessoais do cidadão.
Encontra-se previsto na Constituição Federal no Art. 5º, II e XXXIV, no Art. 1º do CP, no
Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950) 30,

Estatuto de Roma (criou o TIP, 1998)31, na Convenção Interamericana de Direitos Humanos32 e até
mesmo na Bíblia Sagrada.

29 A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância,


ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da
presunção de inocência. STF. 1ª Turma. HC 141978 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/06/2017.
30 Artigo 7°. Princípio da legalidade. 1. Ninguém pode ser condenado por uma ação ou uma omissão que,
no momento em que foi cometida, não constituía infração, segundo o direito nacional ou internacional.
Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infração foi
cometida.
31 Art. 22. Nullum Crimen Sine Lege. 1. Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável,
nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um
crime da competência do Tribunal.
32 Artigo 9º. Princípio da legalidade e da retroatividade. Ninguém poderá ser condenado por atos
ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito
aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do
delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente
deverá dela beneficiar-se.
23
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Assim afirma-se que a elaboração de normas penais é função exclusiva da lei (reserva legal),
que deve definir anteriormente e precisamente a conduta proibida (anterioridade). De
modo que para haver respeito ao princípio da legalidade é necessário Reserva Legal + Anterioridade.
A doutrina aponta três fundamentos básicos para o princípio da legalidade:
i. Político: Impede o poder punitivo Estatal com base no livre arbítrio;
ii. Democrático: Respeita a divisão dos poderes estabelecida na Bíblia Política, sendo
função precípua do legislador a elaboração de leis.
iii. Jurídico: Uma lei prévia e clara tem importante efeito intimidativo, garantindo a
vigência da norma.

4.1. Sub-princípios ou “Ângulos” da legalidade:


Para que se respeite efetivamente o princípio da legalidade, além da óbvia existência da lei
definindo a conduta criminosa, necessário que tal lei seja: Anterior ao fato; que seja lei em
sentido formal, que seja, interpretada restritivamente e que tenha, conteúdo determinado.

4.1.1. Anterioridade (lege praevia):


Não há legalidade se a lei que regula o fato for posterior ao cometimento deste, ou seja, não se
admite retroatividade maléfica.
De se anotar que a retroatividade benéfica é direito fundamental do cidadão

4.1.2. Reserva legal (lege stcripta):


Somente leis em sentido estrito (lei ordinária/complementar) podem criara infrações penais e
cominar sanções, bem como o agravamento das suas consequências.
Obs.: Medida provisória tratando de direito penal: Sobre o tema há duas posições, i) A posição
constitucionalista entende que não poderia MP tratar de qualquer matéria afeta ao direito penal,
através de uma leitura textual do Art. 60, § 1º “b” da Constituição Federal; ii) A corrente majoritária
admite o tratamento da matéria por MP apenas em relação ao direito penal não incriminador.
Posição que o STF já adotou33 Assim é certo que MP jamais poderá criar crimes ou cominar
penas.

33 "HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO-


OCORRÊNCIA. O prazo de cento e oitenta dias previsto nos artigos 30 e 32 do Lei n. 10.826/2003 é para que os
possuidores e proprietários armas de fogo as regularizem ou as entreguem às autoridades. Somente as condutas
típicas 'possuir ou ser proprietário' foram abolidas temporariamente. A vingar a tese de abolitio criminis
temporária quanto ao porte ilegal, chegar-se-á ao absurdo de admitir que qualquer pessoa pode transitar
24
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Obs.: Em relação às resoluções do TSE ou CNJ ou ainda do CNMP, elas apenas reproduzem
crimes e penas já previstas na legislação eleitoral, nada cria em matéria penal.

4.1.3. Vedação à analogia e aos costumes incriminadores (lege


stricta):
A lei penal deve ser escrita e estrita, ou seja, não pode se usar nem a analogia, nem o
costume34 para incriminar o acusado, mas é possível a utilização desses dois institutos em seu favor.
Obs.: A doutrina admite a possibilidade do costume interepretativo, aquele que atuando
dentro dos limite do tipo penal, ajuda a aclarar a letra da lei, é o costume o “secundum legem”. Ex.
Art. 155, § 1º CP a expressão “repouso noturno” depende inevitavelmente dos costumes do lugar.
Obs.: O costume abolicionista: A doutrina diverge acerca da sua possibilidade, são três
correntes:
i) Admite o costume revogador, quando a infração não contraria mais o interesse social;
Nesse caso, para esta corrente, o jogo do bicho não deve mais ser punido, pois a contravenção foi
formal e materialmente revogado pelo costume.
ii) Não admite a utilização de costume para abolir crime, mas se o fato já não contraria
mais o interesse social, a lei não deveria ser aplicada pelo magistrado;
Nesse caso, o jogo do bicho apesar de formalmente contravenção, não serve para punir o
contraventor, carecendo de tipicidade material (princípio da adequação social).
iii) Não existe costume abolicionista, pois, somente a lei pode revogar outra lei, essa
corrente prevalece nos tribunais e na doutrina.
Para esta corrente, jogo do bicho permanece infração penal, servindo a lei para punir os
contraventores, enquanto não revogada por outras leis, aliás, foi com base nesse entendimento, o STJ
editou a Súmula 502:

Sumula 502-STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime


previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.

4.1.4. Taxatividade ou mandado de certeza (lege certa):


A lei penal deve ser determinada em seu conteúdo, não se permitindo a criação de tipos penais
vagos, ou seja, com conteúdo extremamente genérico.
Assim, segundo Rogério Sanches “O princípio da taxatividade ou da determinação é dirigido
mais diretamente à pessoa do legislador, exigindo dos tipos penais clareza, não devendo deixar

livremente em público portando arma de fogo. Ordem denegada'~ (STF- Segunda Turma- HC 88594- Rei. Min.
Eros Grau- DJ 02/06/2006)
34 Conforme visto acima, o costume é classificado modernamente como fonte informal do Direito Penal.
25
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margens a dúvidas, de modo a permitir à população em geral o pleno entendimento do tipo


criado.”.35
Obs.: a lei deve prever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa. Se não fosse
apenas o mínimo, os tipos penais abertos e as normas penais em branco seriam
considerados todos inconstitucionais, pois nesses tipos não há a descrição completa, mas
apenas o teor mínimo, empregando conceitos amplos, mas com conteúdo bem
delimitado.

4.1.5. Necessidade:
Aqui tem-se um claro desdobramento do princípio da intervenção mínima, de modo que a lei
penal deve ser o mecanismo necessário para coibir a ofensa ao bem jurídico tutelado.
Cada faceta do princípio da legalidade diminui o poder punitivo do Estado, aumentando as
garantias do cidadão, de modo que tal princípio é vetor basilar do garantismo. Por garantismo,
entende-se, o mínimo poder punitivo do Estado em face das máximas garantias do cidadão.

36

4.2. Legalidade Formal X Legalidade Material:


A legalidade formal representa a obediência aos trâmites procedimentais (devido
processo legislativo) fazendo da lei aprovada, sancionada e publicada uma lei vigente.

35 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 99.
36 Retirado de CS Direito Penal 2016
26
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Entretanto, para que haja legalidade material, a observância às formas e procedimentos


impostos não é suficiente, sendo imprescindível que a lei respeite o conteúdo da Constituição
Federal, bem como dos tratados internacionais de direitos humanos, observando direitos e
garantias do cidadão. Apenas desse modo é possível falar em lei válida.
Em resumo:
Legalidade Formal Legalidade Material
Obediência ao devido processo legislativo. O conteúdo do tipo deve respeitar direitos e
garantias do individuo.

Lei vigente. Lei válida.


Respeitou o devido processo legislativo; Lei Desrespeito garantias do individuo, por
8.072/90; exemplo, individualização da pena,
logo é inválida.37

4.3. Princípio da legalidade, tipo aberto e a norma penal em


branco:

4.3.1. Leis Completas X Leis Incompletas:


a. Completas: Dispensa qualquer complemento, seja normativo, seja valortativo, ex. Art. 121
CP.
b. Incompleta: Depende de um complemento para que tenha sentido completo.
O complemento pode ser:
b.1. Normativo  quando é dado pela norma, da origem à uma norma penal em branco;
b.2. Valorativo  quando é dado pelo julgador, da origem à um tipo penal aberto.

4.3.2. Tipo penal aberto X Norma penal em branco:


a. Tipo Penal Aberto: espécie de lei penal incompleta que depende de um complemento
valorativo, dado pelo juiz na análise do caso contrato. Ex. Tipos culposos ou com
elementos normativos do tipo38.

37 Retirado de MANUAL CASEIRO Direito Penal 2019.01


38 O art. 154 do CP, por exemplo, considera violação de sigilo a sua revelação sem justa causa. Se houve
(ou não) justa causa depende de análise do juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Trata-se de
um elemento normativo especial da ilicitude, como também são as expressões “indevidamente”, “sem
autorização legal”, pois relativas à contrariedade ao direito. Também na esfera dos que demandam juízo de valor
estão os elementos normativos extrajurídicos, como “ato obsceno” – que pode ou não se caracterizar a depender
do local e da situação –, “dignidade” ou “decoro”.
27
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Conforme visto acima, para que não se ofenda o princípio da legalidade, o tipo penal aberto deve
trazer um mínimo de determinação.
Obs.: Não violam o princípio da legalidade se trouxer um mínimo de determinação
(taxatividade).
b. Norma Penal em branco: espécie de lei penal incompleta, que depende de um complemento
normativo dado por outra norma.

4.3.2.1. Espécies de Normas Penais em Branco:

a. Norma penal em branco própria (em sentido estrito ou heterogênea): O complemento


normativo não emana do legislador, mas de fonte diversa da lei39, ex. decreto, portaria.
Parcela da doutrina questiona a constitucionalidade dessa espécie de norma penal, sendo
verificadas duas posições:
i. 1º CORRENTE: dispõe que a norma penal em branco heterogênea impossibilita a
discussão amadurecida pela sociedade do seu complemento, que não acontece na Casa
de Leis de modo a violar o art. 22, I, da CF, é, portanto, INCONSTITUCIONAL! (Rogério
Greco e Paulo Queiroz).
ii. 2º CORRENTE: a norma penal em branco é constitucional. O legislador já discutiu e
criou o tipo penal com todos os seus requisitos. A remição ao executivo é absolutamente
excepcional e necessária por razões de técnica legislativa. O executivo só esclarece um
requisito do tipo. Entendimento que prevalece. (Nucci). Esse entendimento já foi
adotado pelo STF.
b. Norma penal em branco imprópria (em sentido amplo ou homogênea): O complemento
normativo é dado pelo próprio legislador, a lei é complementada por outra lei, se divide
em duas sub-espécies:
b.1. Homovitelina: A norma complementar e a complementada estão previstas no mesmo
documento legal. Ex. Art. 312 e Art. 327 do CP40.
b.2. Heterovitelina: O complemento da norma encontra-se num documento legislativo
distinto, ou seja, encontra-se em outra lei41. Nucci fala em tipo penal remetido.

39 Exemplo: a Lei n° 11.343/2006 (editada pelo Poder Legislativo) disciplina os crimes relacionados com o
comércio de drogas, porém a aplicabilidade dos tipos penais depende de complemento encontrado em portaria
do Ministério da Saúde, a Portaria n° 344/2008 (editada pelo Poder Executivo).
40 Exemplo: o artigo 312 do Código Penal trata do crime de peculato, conduta praticada por funcionário
público. O conceito de funcionário público, para fins penais, está positivado em outro artigo, mais precisamente
o 327, também do Código Penal.
28
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42

Obs.: Norma Penal em branco ao revés: O complemento normativo diz respeito ao preceito
secundário do tipo penal, ou seja, à sanção cominada pela prática do ilícito. Ex. A Lei 2.889/56
prevê os crimes de genocídio, as condutas típicas que caracterizam o genocídio (preceito primário),
mas remete à análise do CP ao cominar as penas (preceito secundário).
Obs.: Norma Penal em branco ao quadrado ou raiz quadrada da norma penal: é a norma penal
cujo complemento também precisa de complementação. Ex. Art. 38 da Lei de Crimes Ambientais43.
Interessante notar nesse caso que a norma penal deve ser necessariamente complementada por
uma outra lei, não pode ter como complemento ato administrativo em observância ao princípio da
legalidade.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL:

1. Eficácia da Lei Penal no Tempo:


Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo
da realização do fato criminoso (tempus regit actum). A lei penal, para produzir efeitos no caso
concreto, deve ser editada antes da prática da conduta que busca incriminar.

41 Exemplo: o artigo 236 do Código Penal depende de complemento encontrado no Código Civil, instância
legislativa diversa. Note-se que o conceito de "impedimento" é encontrado em diploma legal distinto (Código
Civil).
42 Retirado de Mapas Mentais de Direito – Luana Araújo – ed. 2018.
43 É o caso do art. 38 da Lei nº 9.605/98, que pune as condutas de destruir ou danificar floresta
considerada de preservação permanente. O conceito de floresta de preservação permanente é obtido no Código
Florestal, que, dentre várias disposições, estabelece uma hipótese em que a área de preservação permanente será
assim considerada após declaração de interesse social por parte do Chefe do Poder Executivo.
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Excepcionalmente, no entanto, será permitida a retroatividade da lei penal para alcançar fatos
passados, desde que benéfica ao réu.
A esta possibilidade conferida à lei de movimentar-se no tempo (para beneficiar o réu) dá-se o
nome de extra-atividade.
A extra-atividade deve ser compreendida como gênero do qual são espécies:
a) a retroatividade, capacidade que a lei penal rem de ser aplicada a faros praticados antes da
sua vigência e
b) a ultra-atividade, que representa a possibilidade de aplicação da lei penal mesmo após a sua
revogação ou cessação de efeitos.

1.1. Tempo do Crime:


O crime se considera praticado o crime no momento da ação ou omissão, ou seja, no momento
da conduta. Assim, observa-se que o Código Penal44 adotou a teoria da atividade.
Pelo princípio da coincidência (da congruência ou da simultaneidade), todos os
elementos do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade) devem estar presentes no momento da
conduta.
A doutrina aponta outras duas teorias em relação ao tampo do crime:
i. Teoria do Resultado: Considera-se praticado o crime no momento em que ocorre o
resultado.
ii. Teoria Mista: Considera-se praticado o crime tanto no momento da conduta, quanto no
momento do resultado.
Obs.: Teoria tem implicação prática p. ex. no caso em que um menor atira contra uma
pessoa, como a teoria considera o crime praticado nos dois momentos, se a vítima vier a
falecer após o autor completar 18 anos, deverá haver crime, e não mero ato infracional.
O momento do crime é também marco inicial para saber a lei que, em regra, vai reger o caso
concreto, ganhando ainda mais importância no caso de sucessão de leis penais no tempo.

1.2. Lei Penal no Tempo:


A regra que permeia o tempo é a de que se aplica a lei penal vigente ao tempo do fato criminoso
(pela teoria da atividade, a lei vigente no momento da conduta).
Assim, é o tempo do crime que, EM REGRA, marca a lei que vai reger o caso concreto (Tempus
regit actum).

44 Art. 4º: "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado”
30
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Entretanto, aponta-se exceções à regra, adotadas em razão de políticas criminais, que causam a
ultratividade ou a retroatividade da lei penal, ou seja, a aplicação de uma lei que não se encontra
vigente à um caso concreto, casos de sucessão de leis penais no tempo.

1.2.1. Sucessão de Leis penais no tempo

1.2.1.1. Sucessão de lei incriminadora ou “novatio legis incriminadora”

A novatio legis incriminadora é a lei que não extstia no momento da pratica da conduta e que
passa a considerar como delito a ação ou omissão realizada. Esta norma é irretroativa, nos termos do
artigo 1° do Código Penal.
Como exemplo, deve ser lembrado que o delito insculpido no artigo 311-A do Código Penal
(fraude em certames de interesse público) não pode incidir sobre as condutas praticadas ames do dia
16112/2011, dia em que a norma entrou em vigor.
Portanto, esta norma ("neocriminalização") só incidirá nas ações ou omissões realizadas a partir
desse dia.

1.2.1.2. “Novatio legis in pejus” / “Lex Gravior

A nova lei que, e qualquer modo, prejudica o réu (lex gravior) também é irretroativa, devendo
ser aplicada a lei vigente quando do tempo do crime. Trata-se, como na hipótese primeira (novatio
legis incriminadora), de observância da lei ao princípio da anterioridade, corolário do princípio da
legalidade, já estudado.
Em casos de sucessão de lei mais grave nos crimes continuado45 e permanente, aplica-se a
Súmula 711 do STF:

Súmula nº 711 do STF, “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigência é anterior a cessação da continuidade ou da permanência”.

45 Tratando-se do crime continuado, Paulo Queiroz aponta que “a aplicação da lei mais grave a toda a
cadeia de delitos é inconstitucional e inverte-se a lógica da continuidade delitiva, em que o último delito é havido
como continuação do primeiro”. O agente, ao invés de responder por vários crimes em concurso material, deve
responder por um único delito, o mais grave, se diversos, com aumento de um sexto a dois terços. Portanto, os
crimes subsequentes só têm relevância jurídico-penal para efeito de individualização judicial da pena: escolha da
pena mais grave (quando diversas as infrações) e fixação do respectivo aumento, pois o primeiro crime prevalece
sobre todos os demais como se estes simplesmente não existissem, exceto para efeito de aplicação da pena.
(entendimento útil para provas de Defensoria).
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1.2.1.3. Abolitio crimins: Art. 2º, caput do CP

Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima46, prevê que ninguém pode ser
punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime. Cessando-se assim, os efeitos penais da
condenação (os civis permanecem) bem como a execução da pena.
É o que ocorreu com o crime de adultério, anteriormente previsto como crime no art. 240 do CP
e revogado pela Lei n° 11.106/2005.
A abolitio crimins tem natureza jurídica de causa extintiva de punibilidade, o que
encontra-se expressamente previsto no Art. 107, III.
Entretanto, há uma pequena divergência, pois, parcela da doutrina entende tratar-se de causa
extintiva da tipicidade (Flávio Monteiro de Barros), que por via de consequência, afeta a punibilidade.
Obs.: é certo que a abolitio não deve respeito à coisa julgada, o que geraria um eventual
conflito entre o Art. 5º, XL e o XXXVI47, da CF/1988, entretanto conflito não há uma vez que as
garantias ali previstas são do indivíduo em face do Estado, e não do Estado em prejuízo do indivíduo.
Obs.: Abolitio criminis X Continuidade normativo típica: São figuras diferentes, a primeira, o
legislador não quer mais considerar a conduta como sendo ofensiva ao comportamento social, e por
isso, típica, já na segunda, a conduta continua sendo tipificada pelo ordenamento jurídico, mas altera-
se seu tipo penal, ocorre uma migração de um tipo para outro. Ex. A figura típica do atentado violento
ao pudor que saiu do tipo do Art. 214 do CP e foi para o Art. 213, cuja conduta agora configura
estupro.
Abolitio Continuidade normativo-típica
criminis
Trata-se de supressão da figura criminosa A supressão do tipo penal é apenas formal.
(supressão formal e material).
A conduta NÃO será mais punida. O fato O fato permanece punível. A
deixa de ser punível. conduta criminosa apenas migra
para outro tipo penal.
A intenção do legislador é não mais considerar o A intenção do legislador é manter o
fato criminoso. caráter criminoso do fato, mas como
outra roupagem.48

46 O princípio da intervenção mínima tem dois enfoques, uma vez que orienta quando e onde o direito
penal deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito penal deve
deixar de intervir (abolitio criminis).
47 Art. 5º XXXVI, CF “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
48 Retirado de MANUAL CASEIRO Direito Penal – 2019.01.
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1.2.1.4. Retroatividade da lei penal mais benéfica: Art. 2º p. único CP


(novatio legis in mellius)

Trata-se da nova lei que de qualquer modo beneficia o réu, também conhecida como lex mitior.

"A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda
que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. "

Depreende-se que caso a lei de qualquer modo favoreça o agente, ela deverá ser aplicada, não
havendo respeito se quer à coisa julgada, nos mesmos termos da abolitio.
Assim, antes da prolação da sentença, cabe ao juiz competente para o processo a aplicação da lei
nova mais benéfica, bem como que após a sentença condenatória (recorrível), cabe à instância
recursal esta função.
Questiona-se em relação ao juiz natural para a aplicação da Lex mitior, nos casos em que haja
coisa julgada, sobre o tema a Súmula nº 611 do STF estabelece que:

"transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juiz da execução a aplicação de lei mais
benigna”

Entretanto, o raciocínio está incompleto, uma vez que a doutrina entende que a aplicação pelo
juiz da execução penal apenas se a aplicação da lei mais benéfica depender de simples operação
matemática, ex. subtração de meses ou anos na pena, de outro lado, se para a aplicação da lei for
necessário juízo de valor, o órgão competente será tribunal em julgamento de de revisão
criminal.
Obs.: Lex mitior e sua aplicação na vacatio legis: Sobre a possibilidade da aplicação da lei mais
benéfica no seu período de vacatio legis, a doutrina diverge: i) Uma corrente minoritária admite
sua aplicação, pois se o lapso temporal serve a dar aos cidadãos o conhecimento da lei, quem já a
conhece pode aplicá-la, essa é a posição de Alberto Silva Franco; ii) A corrente majoritária
entende que uma lei em vacatio não tem eficácia jurídica nem social, não admitindo assim
aplicação, posição defendida por Nucci e Damásio e já adotada pelo STJ49.

1.2.2. Combinação de Leis Penais:


A combinação de leis penais seria a faculdade conferida ao juiz para, na determinação da lei
mais benéfica, tomar preceitos ou critérios mais favoráveis da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da
lei posterior, conjugando-os de forma a aplicá-los ao caso concreto.

49 STJ: (...) Não poderia o Tribunal de origem aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, de
23/8/06, uma vez que a norma não estava em vigor quando do julgamento do recurso acusatório, que se deu em
dentro do prazo da vacatio legis. 7. Ordem denegada (STJ, HC 100.692/PR, 5.ª T., j. 15.06.2010, rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe 02.08.2010).
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Sobre o tema há duas correntes, segundo Nelson Hungria, é vedada a combinação de leis
penais sob os auspícios de o julgador se tornar legislador, ao criar uma Lex tertia, uma terceira lei,
esse é o teor da Súmula 501 do STJ

“É cabível a aplicação retroativa d a Lei n. 11.343/2006, desde q u e o resultado da incidência das suas
disposições, na integra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368/76,
sendo vedado a combinação de leis".

De outro lado, Rogério Greco defende a possibilidade, pois, se ao juiz é dado o poder de
aplicar o “todo” de uma lei, mais sensato seria que ele pudesse aplicar a “parte” de outra para
favorecer o agente. Essa posição é extremamente garantista e atualmente minoritária.

1.2.3. Leis Excepcionais e Leis Temporária: Art. 3º do CP


Ambas figuras estão previstas no Art. 3º do Código Penal:

"A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência"

A lei Temporária é aquela que traz em seu texto o tempo de sua vigência, também chamada de
lei temporária em sentido estrito.
A lei Excepcional, é a que atende necessidades estatais transitórias, ou seja, perdura até que a
excepcionalidade se encerre. Também é chamada de lei temporária em sentido amplo.
É possível afirmar que ambas as leis são ultra-ativas, pois de acordo com o CP aplicam-se
a fatos ocorridos em sua vigência, ainda que decorrido o prazo, ou cessada a situação excepcional.
As leis temporária e excepcional têm duas características essenciais:
a. Autorrevogabilidade:
As leis temporária e excepcional são autorrevogáveis, daí porque chamadas também de leis
intermitentes . Esta característica significa dizer que as leis temporária e excepcional se consideram
revogadas assim que encerrado o prazo fixado (lei temporária) ou cessada a situação de anormalidade
(lei excepcional) .
b. Ultra-atividade:
Por serem ultra-ativas, alcançam os fatos praticados durante a sua vigência129, ainda que as
circunstâncias de prazo (lei temporária) e de emergência (lei excepcional) tenham se esvaído, uma vez
que essas condições são elementos temporais do próprio fato típico. Observe-se que, por serem (em
regra) de curta duração, se não tivessem a característica da ultra-atividade, perderiam sua força
intimidativa. Em outras palavras, podemos afirmar que as leis temporárias e excepcionais não
se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis (salvo se houver lei expressa com esse fim).
A doutrina discute acerca se o Art. 3º do CP foi recepcionado pela Ordem Constitucional de 88,
sendo duas as posições: i) Para Rogério Greco e Zaffaroni, a norma não foi recepcionada, pois a
CF não faz qualquer menção à retroatividade maléfica; ii) Para LFG não se trata de retroatividade da

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norma penal, ou seja não há conflito de leis penais no tempo, pois ambas tratam de fatos distintos,
assim, não se pode analisar ou não a recepção da norma.
Em resumo:
Lei Temporária Lei Excepcional
Lei temporária é aquela instituída por um Lei excepcional é aquela editada em função de
determinado tempo/prazo determinado; tem algum evento transitório, por exemplo, guerra,
prefixado um lapso de duração. calamidade pública, epidemia, etc. Perdura
Lei A com vigência até data determinada, enquanto persistir o estado de emergência.50
exemplo, lei da copa.

1.2.4. Sucessão de Complementos da Norma Penal em Branco:


Na hipótese de norma penal em branco, havendo alteração de conteúdo, alteram-se as
respectivas normas complementares, surgindo a questão se, em relação a essas alterações, deve incidir
(ou não) as regras da retroatividade. Sobre o assunto, temos quatro correntes:
i. Sempre retroage se mais benéfico (Paulo José);
ii. Será irretroativo, não se admite revogação de normas penais pela revogação de seus
eventuais complementos (Frederico Marques);
iii. Na NPBco Homogênea, a alteração benéfica retroage, mas na Heterogênea, só
retroagirá se a alteração provocar uma real alteração na figura abstrata e não quando
importar uma mera alteração circunstancial (Mirabete);
iv. A NPBco Heterogênea apenas retroage se a modificação do complemento não se
reveste de caráter excepcional ou temporário, a Heterogênea sempre retroage
(Alberto Silva Franco), seguido pelo STF51

50 Retirado de MANUAL CASEIRO Direito Penal – 2019.01


51 Cf. STF – Primeira Turma – HC 73.168, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15/03/1995 e STF – Segunda
Turma HC 68.904, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/-4/1992.
35
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1.2.5. Lei intermediária


Pode ocorrer o surgimento de lei intermediária mais benéfica, ou seja, aquela vigente depois da
prática do fato, mas revogada antes de esgotadas as consequências jurídicas da infração penal. Mesmo
nesta situação, o princípio da retroatividade da lei mais benigna permanecerá válido.

A Lei intermediária mais benéfica terá duplo efeito, quais sejam, ela é retroativa em relação a
Lei A, ou seja, retroage para alcançar os fatos regentes na Lei A, e ultra-ativa em relação a Lei C,
devendo ser esta aplicada, Lei B, em observância ao princípio da retroatividade benéfica.

1.2.6. Retroatividade da jurisprudência


Discute-se na doutrina se a alteração da jurisprudência dos Tribunais Superiores pode retroagir
para alcançar fatos praticados na vigência de entendimento superado.
O entendimento que prevalece é o de que a extra-atividade só se refere à lei, não se
estendendo à jurisprudência.
Entretanto, em entendimento minoritário, Paulo Queiroz entende pela extensão da proibição da
retroatividade às alterações jurisprudenciais desfavoráveis ao réu. Nesse sentido, alterações da
jurisprudência que favoreçam o réu devem retroagir, de sorte a admitir revisão criminal, inclusive.

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Interessante notar que esse entendimento é o mais indicado em casos de jurisprudência dotada
de efeitos vinculantes (presente nas súmulas vinculantes e decisões em sede de controle concentrado
de constitucionalidade).

2. Eficácia da Lei Penal no Espaço:


Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados
igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço procura descobrir qual é o âmbito territorial de
aplicação da lei penal brasileira, ou seja, as fronteiras de atuação da lei penal nacional, bem
como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.
Delimita-se a fronteira de atuação da lei penal brasileira através dos princípios aplicáveis:

2.1. Princípios Aplicáveis:


Em matéria de eficácia da lei penal no espaço, são aplicáveis os seguintes princípios:
i) princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do lugar do crime, não importando a
nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurídico tutelado. Esse princípio é a regra geral da
maioria dos ordenamentos jurídicos;
ii) princípio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, não
importando a nacionalidade da vítima, o bem jurídico ou loca do crime;
iii) princípio da nacionalidade passiva: Aqui há uma cisão na doutrina a respeito do
significado desse princípio.
Assim, segundo Bitencourt ensina que se deve aplicar a lei da nacionalidade da vítima, não
importando a nacionalidade do agente, o bem jurídico ou o local do crime, é a corrente que
prevalece. Entretanto, Fernando Capez diz que aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente,
quando ofender um concidadão, ou seja, só se aplica a lei brasileira no exterior se o agente for
brasileiro E praticar um crime contra um brasileiro;
iv) princípio da defesa (ou real): aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurídico lesado,
não importando o local do crime ou a nacionalidade dos sujeitos;
v) princípio da justiça universal ou cosmopolita: o agente fica sujeito à lei do país onde for
encontrado. Serve para punir os crimes que os países se obrigam a punir em tratado internacional.
Normalmente presente nos Tratados Internacionais de cooperação na repressão de determinados
delitos de alcance internacional, Ex. tráfico de pessoas, de drogas, genocídio;
vi) princípio da representação (ou da subsidiariedade/substituição/da bandeira/do pavilhão): a
lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas,
quando no estrangeiro, e lá não sejam julgados, é determinante a inércia do país estrangeiro.
No Brasil, é adotado, como regra, o princípio da territorialidade (art. 5º, CP), o que
significa que em regra, a lei brasileira é aplicável aos crimes cometidos no território nacional, mas o

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Brasil também adota todos os outros princípios, mas como justificativa para a adoção da
extraterritorialidade da lei penal (Art. 7º CP) :

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional. (...)

A territorialidade adotada é temperada (ou limitada), e não a absoluta, pois o Brasil admite
aplicar a lei de outros países à crimes cometidos em seu território, o que se verifica por
conta da expressão: “sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”. Assim,
conforme determina o art. 5º do CP:
i) ocorrido o crime no Brasil e aplicada a lei brasileira: princípio da territorialidade;
ii) ocorrido o crime fora do Brasil e aplicada a brasileira: princípio da extraterritorialidade (art.
7º, CP):

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...)

iii) ocorrido o crime no Brasil e aplicada a lei estrangeira: princípio da intraterritorialidade (lei
estrangeira entrando no território brasileiro – art. 5º, caput, do CP). Ex.: imunidades diplomáticas.
No art. 5º, portanto, o princípio da territorialidade foi temperado pelo princípio da
intraterritorialidade.
Obs.: Ao contrário do direito civil, onde na eventualidade de aplicação da lei estrangeira ao
caso, a competência ainda é do juiz brasileiro, no direito penal tanto a lei quanto a
competência para a sua aplicação passam ao juiz estrangeiro. Assim, é possível afirmar que
o juiz criminal brasileiro só aplica a lei brasileira, nunca aplicará direito estrangeiro.
O direito brasileiro, ao adotar o princípio da territorialidade, limitou a eficácia espacial da lei
brasileira ao território nacional. Importante descobrir, portanto, o que é território nacional (os limites
espaciais da lei).
Território nacional é o espaço geográfico acrescido do território jurídico (prevê o que é
espaço jurídico art. 5º, § 1º, do CP).

Art. 5º (...) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar.

O art. 5º, § 2º, do CP prevê a reciprocidade para as regras anteriores:

Art. 5º (...) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional
ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Conclusões (combinação dos §§ 1º e 2º do Art. 5º do CP):


i) Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem públicos ou estiverem a serviço
do governo brasileiro, quer se encontrem em território nacional ou estrangeiro, são considerados
parte do território brasileiro;

38
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ii) os navios e aeronaves privados, quando em alto-mar ou no espaço aéreo


correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentam;
iii) os navios e aeronaves estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos,
não são considerados parte do território brasileiro.
Embarcações e Aeronaves Será aplicada a lei brasileira
Públicas ou a serviço do governo estrangeiro. Quer se encontrem em território nacional ou estrangeiro.
Mercantes ou particulares brasileiras. Se estiverem em alto-mar ou no espaço aéreo
correspondente.
Estrangeiras Apenas quando privadas em território nacional.52

Há algumas questões que o Código Penal não responde, mas a doutrina:


Embarcação privada brasileira em alto-mar53 naufraga e, sobre os destroços, um italiano mata
um argentino. Qual lei será a aplicável: brasileira, italiana ou argentina? Os destroços do navio
continuam ostentando a sua bandeira, logo, será aplicável a lei brasileira.
Embarcação privada brasileira se choca, em alto-mar, com outra holandesa. Constrói-se uma
jangada, com destroços de ambos os navios. Um dos construtores, sobre a jangada, mata um
argentino. Qual a lei aplicável? Na dúvida, para não surpreender o agente, deve-se ficar com o
princípio da nacionalidade ativa.
Atraca na costa brasileira um navio público da Colômbia. Caso o marinheiro desça do navio e
pratique o crime em solo brasileiro, qual a lei aplicável? Se ele desce a serviço de seu país, a lei
aplicável será a colombiana. Caso contrário, a brasileira.
Obs.: A embaixada não é extensão do território que represente, uma vez que o CP não traz
qualquer regra específica relacionada a elas, então, apesar de invioláveis54, não são extensão do
território que representam, assim, ocorrido crime dentro da embaixada, o crime é de jurisdição
do país onde a embaixada se encontra, embora seja burocraticamente de difícil investigação.

2.2. Territorialidade:

2.2.1 Teoria adotada pelo Brasil: Quando o crime se considera praticado no


território brasileiro?
São três as teorias sobre o tema:

52 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01


53 Lembrar que nenhum país exerce soberania sobre o alto-mar.
54 A inviolabilidade das embaixadas decorre da Convenção de Viena de 1965, segundo a qual "Os locais da
Missão são invioláveis. Os Agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do
Chefe da Missão" (art. 22, 1, Dec. nº 56.435/65)
39
CadernosMAGIS
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i. Pela teoria da atividade, considera-se lugar do crime aquele onde o agente desenvolveu a
conduta.
ii. De acordo com a teoria do resultado, considera-se o lugar do crime aquele onde
ocorreu o evento (resultado).
iii. Pela teoria mista (ou da ubiquidade), considera-se lugar do crime aquele onde
ocorreu a conduta ou o resultado.
O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiquidade (art. 6º, CP):

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Obs.: Se no território brasileiro ocorre unicamente o planejamento ou preparação do


crime, o fato não interessa ao direito brasileiro. Salvo quando a preparação, por si só,
caracterizar crime autônomo, ex. associação criminosa.
Dessa forma, observando o inter criminis (Cogitação  Preparação
ExecuçãoResultado/Consumação), apenas interessa à lei brasileira os atos de execução e o
resultado/consumação, salvo se a lei brasileira punir autonomamente os atos de
preparação, a cogitação nunca será objeto de interesse do direito penal (direito à perversão).

1.1.2. Direito à passagem inocente


Caso um navio privado saia de Uruguai em direção ao Chile e, quando em mar brasileiro, ocorre
um crime em seu interior, aplica-se a lei brasileira? Pela letra do art. 5º do CP, dir-se-ia que a lei
brasileira seria aplicável. Porém cuidado: se o navio apenas passa pelas águas do Brasil, a lei
brasileira não é aplicada.
Quando o navio atravessa território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao
seu destino, não se aplica a lei brasileira, por conta do princípio da passagem inocente (art. 3 o da Lei
8.617/1993):

Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no


mar territorial brasileiro.
§ 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à
segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida.
§ 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais
procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou
por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou
em dificuldade grave.
§ 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos
pelo Governo brasileiro.

A lei veio somente a concretizar tratados internacionais aos quais o Brasil já havia aderido.
A passagem inocente, de acordo com a lei, não abrange aeronaves. Há uma minoria
(Luiz Flávio Gomes, por exemplo), que entende não haver sentido ou razão para o tratamento
diferenciado.

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1.1.3. Crime à distância e crime plurilocal e crime em trânsito


O crime à distância não se confunde com o crime plurilocal.
No crime à distância (ou de espaço máximo), o delito percorre territórios de países
soberanos. Ele gera um conflito internacional de jurisdição (gera dúvida acerca de qual país
aplicará sua lei). Esse conflito encontra solução no art. 6º do CP (teoria da ubiquidade ou mista).
Obs.: o crime em trânsito percorre o território de mais de dois (três) países soberanos, no
mais é idêntico ao crime à distancia.
Já no crime plurilocal, o delito percorre territórios do mesmo país soberano. O crime plurilocal
gera um conflito interno de competência (gera dúvida acerca de qual juiz aplicará a lei interna). A
solução (regra) para esse conflito é o art. 70 do CPP, que adotou a teoria do resultado:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou,
no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será
determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz
do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição
por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência
firmar-se-á pela prevenção.

55

2.3. Extraterritorialidade
É o fenômeno pelo qual a lei brasileira será aplica a fatos ocorridos fora do território nacional.
Assim, embora o fato tenha ocorrido fora do nosso território, quem efetivamente aplicara
nossa lei é um juiz ou tribunal pátrio, uma vez que a aplicação do Direito Penal brasileiro por
juiz ou tribunal estrangeiro viola nossa soberania.

55 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 141.
41
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A extraterritorialidade da lei penal está prevista no art. 7º do CP. A divisão entre os incisos se
deve ao fato de serem hipóteses diferentes de extratarritorialidade: incondicionada, condicionada e
hipercondicionada.

2.3.1. Extraterritorialidade incondicionada (art.7º, I e § 1º, do CP)


Nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, pouco importará a condenação ou
a absolvição do agente no estrangeiro. Será sempre aplicável a lei brasileira.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (...)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.

Obs.: Nas três primeira hipóteses, (“a”, “b” e “c”) a extraterritorialidade encontra base no
princípio da defesa/real; Já a hipótese da alínea “d” tem por base a aplicação do princípio da
justiça penal universal ou cosmopolita.

2.3.2. Extraterritorialidade condicionada (art. 7º, II e § 2º, do CP)


Nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada, a aplicação da lei brasileira
dependerá do concurso de condições que serão analisadas a seguir. São as hipóteses mais
exigidas em concurso público.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...)


II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando
em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (...)

Obs.: A alínea “a” encampa o princípio da justiça penal universal ou comsmopolita; A


alínea “b”, tem base o princípio da nacionalidade ativa; E a alínea “c” o principio da
representação/da bandeira.
Para a lei brasileira alcançar o crime, devem estar presentes todas as hipóteses do art. 7º, §
2º (perceba que a lei fala no “concurso das seguintes condições”):

Art. 7º (...) § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
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c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável.

Ou seja, as condições são cumulativas!


i) o agente tem de entrar no território nacional:
Entrar não significa permanecer. Mesmo que o agente logo vá embora, ingressando no território
nacional está preenchida a primeira condição. “Território nacional”, aqui, é compreendido como o
espaço geográfico acrescido do espaço jurídico.
ii) ser o fato punível também no país em que foi praticado:
Ex. num país que admite a poligamia, não se pode punir pelo crime de bigamia um brasileiro
que, naquele país, tenha se casado várias vezes.
iii) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição:

56

A ideia aqui não é extraditar, mas sim conferir uma uniformidade de tratamento aos réus, dessa
forma, os requisitos para a extradição deverão coincidir com os autorizadores da aplicação da nossa lei
no estrangeiro.
Assim, o estatuto do estrangeiro lista alguns requisitos para permitir a extradição de alguém,
assim o CP “empresta” para a extraterritorialidade condicionada os mesmos requisitos.
Obs.: Para a incidência da condição prevista na alínea “c”, há uma coincidência entre os crimes
pelos quais o Brasil autoriza a extradição e os crime pelos quais o Brasil aplica a lei brasileira (em
apertada síntese, os crimes tem que ser punidos com prisão igual o superior a dois anos – Art. 82,
inciso IV da Lei de Migração (13.445/2017).57

56 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.
– 8. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro
Lenza) p. 312.
57 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 143.
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iv) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena:
Perceba a diferença para os crimes de extraterritorialidade incondicionada, nos quais pouco
importa a condenação ou a absolvição no estrangeiro.
v) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou extinta a punibilidade, de acordo com a
lei mais favorável.
Caso prático: um brasileiro, nos EUA, mata um italiano. Logo depois do crime, foge para o
Brasil. Aplica-se a lei brasileira, desde que presentes todas as condições acima estudadas. A
competência para a aplicação da lei brasileira será, em regra, da justiça estadual. Será da Justiça
federal se presente alguma das condições do art. 109 da CR. O território competente (comarca) será o
da capital onde houver por último residido o acusado. Se ele nunca tiver residido no Brasil, será
competente o juízo da capital da República (art. 88 do CPP):

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da
Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil,
será competente o juízo da Capital da República.

Como visto, na extraterritorialidade incondicionada aplica-se a lei brasileira, pouco importando


se o agente tenha sido absolvido ou condenado no exterior. Isso significa que pode haver um processo
no estrangeiro e um processo no Brasil, bem como que o agente pode ser condenado no estrangeiro e
no Brasil. Assim, ele pode ter de cumprir pena no estrangeiro e no Brasil.
Isso não configura um bis in idem? Como estudado, a vedação do bis in idem tem significado
processual, penal e execucional, buscando evitar duplicidade em todas essas hipóteses. A doutrina
enxerga, no caso, uma exceção à vedação do bis in idem, justificada por razões de soberania nacional.
Francisco de Assis Toledo ensina que o art. 8º evita um bis in idem. Na verdade, o dispositivo
não evita a existência do bis in idem (dois processos e de duas condenações), mas apenas
atenua a duplicidade de penas:

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

2.3.3. Extraterritorialidade hipercondicionada (art. 7º, §§ 2º e 3º do


CP)
Na extraterritorialidade hipercondicionada, a aplicação da lei brasileira dependerá da
observância das condições previstas no art. 7º, § 2º (extraterritorialidade condicionada), acrescida
daquelas previstas no art. 7º, § 3º:

Art. 7º (...) § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Obs.: O princípio que embasa a aplicação da lei penal brasileira é o princípio da


nacionalidade passiva.
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2.3.4. Princípios aplicáveis às hipóteses previstas no art. 7º do CP


Neste tópico, será feita uma relação entre os princípios aplicáveis em matéria de lei penal no
espaço (estudados no item 2.2 acima) e as hipóteses de extraterritorialidade previstas no art. 7º do CP.
i) art. 7º, I, “a” (crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da República): princípio da
defesa (ou real);
ii) art. 7º, I, “b” (crime contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de
Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo Poder Público): princípio da defesa (ou real);
iii) art. 7º, I, “c” (crime contra a administração pública, por quem está a seu serviço): princípio
da defesa (ou real);
iv) art. 7º, I, “d” (crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil):
1ª corrente: princípio da justiça universal, pois o Brasil se obriga a reprimir o crime de
genocídio em tratados internacionais.
2ª corrente: princípio da defesa (ou real), pois o dispositivo se preocupa com o fato de o
agente ser brasileiro ou domiciliado no Brasil.
3ª corrente: princípio da nacionalidade ativa.
Para Rogério, a 3ª corrente está errada, pois somente olha para a primeira parte do dispositivo.
A ordem das correntes apresentada é também de prevalência (justiça universal é o mais aceito).
v) art. 7º, II, “a”(crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir): princípio
da justiça universal;
vi) art. 7º, II, “b”(crimes praticados por brasileiro): princípio da nacionalidade ativa;
vii) art. 7º, II, “c”(crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados): princípio da
representação.
viii) art. 7º, § 3º:
1ª corrente: princípio da nacionalidade passiva. Para Rogério, a corrente está errada, pois pelo
princípio da nacionalidade passiva, aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente que atinge um
concidadão. Na verdade, quem adota esta primeira corrente não adota o mesmo conceito de
nacionalidade passiva (entende que o princípio da nacionalidade passiva se preocupa com a defesa da
vítima, enquanto que o da defesa ou real se preocupa com o bem jurídico).
2ª corrente: princípio da defesa (ou real), aquele segundo o qual se aplicaa lei penal da
nacionalidade da vítima ou do bem jurídico. Esta é a posição defendida por Rogério.

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58

2.3.5. Pena cumprida no estrangeiro


Com base no exposto acima, é possível que suceda a hipótese de ser o agente processado,
julgado e condenado tanto pela lei brasileira como pela lei estrangeira havendo cumprido total ou
parcialmente a pena, a teor do Art. 8º:

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Nesse sentido o artigo em questão, sem evitar o “bis in idem”, atenua a dupla punição de modo a
assegurar a soberania do país.

3. Eficácia da lei penal em relação às pessoas


(Imunidades)

3.1. Introdução
A lei penal se aplica a todos, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5º da
CR).
Há, no entanto, pessoas que, em virtude das suas funções, desfrutam de imunidades.
Longe de uma garantia pessoal, trata-se de uma prerrogativa funcional, de uma
proteção ao cargo. Não se trata de um privilégio, mas de uma prerrogativa.
Privilégio Prerrogativa
Exceção à lei comum deduzida da situação Conjunto de precauções que rodeiam a função e
de superioridade das pessoas que a servem para o exercício desta.

58 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 143.
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desfrutam. Parte da noção de que umas


pessoas seriam superiores às outras.
É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.
Tem essência pessoal. É anexa à qualidade do órgão.
É poder frente à lei. É conduto para que a lei se cumpra.
Próprio das aristocracias sociais. Própria das aristocracias das instituições
governamentais.
Não se trata, portanto, de foro “privilegiado”, como se diz, mas de foro por “prerrogativa” de
função.

3.2. Imunidades Diplomáticas:

3.2.1. Conceito
As imunidades diplomáticas são prerrogativas de direito público internacional de que
desfrutam: i) os Chefes de Governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros da comitiva; ii) o
Embaixador e sua família; iii) os funcionários do corpo diplomático e suas famílias; e iv) os
funcionários das organizações internacionais (ex.: ONU), quando em serviço.
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, assinada em 1961 e incorporada ao direito
brasileiro por meio do Decreto n° 56.435/65, regula a imunidade diplomática. No seu artigo 31,1 162,
de forma expressa, assegura ao agente diplomático o gozo de imunidade de jurisdição penal do Estado
acreditado.

3.2.2. Natureza jurídica


Há duas correntes acerca da natureza jurídica das imunidades diplomáticas:
1ª corrente: causa pessoal de isenção de pena (prevalece).
2ª corrente: causa impeditiva da punibilidade (LFG).

3.2.3. Garantias das imunidades


A lei penal contém um preceito primário (conteúdo criminoso) e um preceito secundário
(consequência jurídica). A imunidade diplomática torna o Diplomata imune às
consequências jurídicas previstas no preceito secundário. Ele deve obediência ao preceito
primário, mas escapa das consequências jurídicas do país onde o fato é cometido, ficando sujeito às do
país de origem.
Assim, apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se
encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam à sua consequência jurídica,
permanecendo sob a eficácia da lei penal do estado a que pertencem.

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Cuidado: a imunidade diplomática não impede a investigação criminal contra o diplomata,


principalmente a que busca resguardar a materialidade (vestígios) do crime.
O diplomata pode não pode renunciar à imunidade (por exemplo, num caso em que as
consequências jurídicas em seu país de origem sejam piores do que as previstas na lei brasileira), pois
a imunidade não é da pessoa, mas uma prerrogativa do cargo. Ninguém pode renunciar a algo que não
possui. O país que ele representa, todavia, pode retirar dele a imunidade, desde que o
faça expressamente, nos termos do artigo 32, 1 e 2, do Decreto n° 56.435/6559.

Os agentes consulares têm imunidade? Não se deve confundir o embaixador com o agente
consular:
Embaixador Agente consular
Tem imunidade para: Tem imunidade apenas para crime funcional.
i) crime comum; O agente consular não tem imunidade no
ii) crime funcional. crime comum porque exerce funções
meramente administrativas e não político-
representativas.
Apesar de minoria em sentido contrário, prevalece que, de acordo com a Convenção de Viena, a
embaixada não é extensão do território que representa, embora inviolável. O STF decidiu que não é
possível a realização de busca e apreensão em embaixada, justamente por essa inviolabilidade. A lei
processual penal não pode ser aplicada em embaixadas, sendo preciso vencer barreiras internacionais
para tanto.

3.3. Imunidades Parlamentares:


As imunidades parlamentares encontram previsão na CF.
Não configuram “privilégios” mas “prerrogativas” necessárias ao desempenho independente da
atividade parlamentar e à efetividade do Estado Democrático de Direito, marcado pela
representatividade dos cidadãos-eleitores.
Se dividem em:

59 Artigo 32: 1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes
diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos têrmos do artigo 37. 2. A renúncia será sempre
expressa. 3. Se um agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do artigo
37 inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma
reconvenção ligada à ação principal. 4.A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações civis ou
administrativas não implica renúncia a imunidade quanto as medidas de execução da sentença, para as quais
nova renúncia é necessária.

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3.3.1. Imunidade parlamentar absoluta: Art. 53, caput, da CF


A imunidade parlamentar absoluta também é conhecida como imunidade material,
substancial ou real, inviolabilidade e indenidade.
Resumem o freedom of speech, ou seja, são invioláveis por opiniões, palavras e votos.

3.3.1.1. Previsão legal:

A imunidade parlamentar absoluta está prevista no art. 53, caput, da CR:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) (...)

Parte da doutrina ensina que a inviolabilidade não exclui somente as responsabilidades civil e
penal, alcançam também a responsabilidade administrativa e política.
Inclusive de acordo com o STF, a imunidade material exime o seu titular de qualquer tipo
de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política). Estas duas últimas foram
acrescentadas pelo próprio STF.

3.3.1.2. Natureza jurídica

Há seis correntes acerca da natureza jurídica das imunidades materiais:


1ª corrente: causa excludente de crime (Pontes de Miranda).
2ª corrente: causa que se opõe à formação do crime (Basileu Garcia).
3ª corrente: causa pessoal funcional de isenção de pena (Aníbal Bruno).
4ª corrente: causa de irresponsabilidade penal (Magalhães Noronha).
5ª corrente: causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico Marques).
6ª corrente: causa de atipicidade (Luiz Flávio Gomes e o STF60). É a tese a ser adotada
em concurso público.
A importância desta corrente é a seguinte: a partir do momento em que se trata de causa de
atipicidade, o fato é atípico não somente para o parlamentar como para todos que para
ele concorreram61, ou seja, eles também ficarão .

60 "O processamento da queixa-crime encontra óbice no inciso 111 do art. 395 do Código de Processo
Penal. Não há justa causa para o exercício da ação pena/se o fato increpado ao acusado {detentor de foro por
prerrogativa de função) está estreitamente ligado ao exercício do mandato parlamentar, sabido que "os
Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos"
(cabeça do art. 53 da CF/88). Torna-se imperioso, portanto, o reconhecimento da manifesta ausência de
tipicidade da conduta descrita na inicial acusatória': (STF- Tribunal Pleno- lnq. 2674- Rei. Min. Carlos Britto-
OJe 26/02/2010)
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Obs.: Na verdade, o parlamentar ficará imune criminalmente, e os demais que


concorreram ficarão isentos de pena.
A Súmula 245 do STF62, tendo em vista esse entendimento, hoje está restrita à imunidade
parlamentar relativa:

3.3.1.3. Limites:

O limite da imunidade parlamentar é o exercício da função.


É imprescindível o nexo funcional entre as palavras ou opiniões e a função exercida pelo
parlamentar.
Entende a doutrina, seguida pela jurisprudência que estando o parlamentar nas dependências
do Parlamento presume-se de modo absoluto o nexo.
Fora da Casa Legislativa, o nexo deve ser comprovado. Portanto, apesar de chamada de
absoluta, a imunidade tem limites.
Segundo o voto emblemático do Min. Marco Aurélio, no Inquérito nº 1363, o instituto da
imunidade parlamentar absoluta não permite ações estranhas ao mandato, como ofensas
pessoais, sem que haja consequências.
A não se entender assim, estarão eles acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato
fosse um escudo polivalente.
Obs.: Tem se entendido que em hipótese de utilização de meios eletrônicos (facebook, Twitter,
e-mail, etc) para divulgar mensagens ofensivas à honra de alguém deve haver vinculação com o
exercício da atividade parlamentar, ainda que a mensagem tenha sido gerada dentro do
gabinete. Entendimento diverso daria margem ao exercício abusivo dessa prerrogativa, que é da
instituição e não do parlamentar64.

3.3.2. Imunidade parlamentar relativa:


A imunidade parlamentar relativa é também conhecida como imunidade formal,
processual ou adjetiva.
Ela pode ser relativa: i) ao foro por prerrogativa de função, ii) à prisão, iii) ao processo e iv) à
condição de testemunha.

61 A punibilidade do partícipe depende de que o fato praticado pelo autor seja típico E ilícito, pela
teoria da acessoriedade limitada.
62 Súmula 245 - a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa.
63 “2. Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da imunidade, que abarca
apenas manifestações que guardem pertinência, por um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do
mandato parlamentar” (STF – Tribunal Pleno – Inq. 2.813 – Rel. Min. Marco Aurélio – DJe 24/05/2011)
64 Pet. 6.587/DF, j. 01/08/2017.
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3.3.2.1. Imunidade relativa ao foro por prerrogativa de função

A imunidade relativa ao foro por prerrogativa de função está prevista no art. 53, § 1º, da
Constituição Federal, com redação dada pela EC 30/2001:

Art. 53 (...) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a


julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

O foro por prerrogativa de função estabelece a competência originária do Supremo


Tribunal Federal para o julgamento dos congressistas por infrações penais, cometidas antes ou
depois do inicio efetivo do mandato.
Obs.: não abrange o julgamento por atos de improbidade.
Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento
pelo STF.
Veja que não precisa ainda ter ocorrido a posse, bastando a diplomação (pegadinha de
concurso).
O foro especial não se estende ao concorrente sem imunidade, gerando nessa hipótese a
separação do processo, o parlamentar é processado no STF e os participes são processados por seu
juiz natural.
O foro especial não permanece depois de terminado o mandato, justamente por não
configurar privilégio, mas sim prerrogativa.
Com o fim do mandato, o processo volta para o Juiz de 1º grau. Caso permanecesse no STF, a
imunidade seria encarada como um privilégio pessoal. Todavia, em se tratando de uma prerrogativa,
finalizado o mandato, o juízo natural de 1º grau retoma sua competência.
A Súmula 394 do STF65foi cancelada, justamente porque previa um privilégio pessoal. Não são
admitidos privilégios no Brasil. Somente prerrogativas são fomentadas.
De acordo com o STF encerrada a instrução ou autos pautados para o julgamento, a
renúncia do parlamentar não retira da corte o poder de julgá-lo66.

65Súmula 394 - cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por
prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício
(cancelada).
66Obs.: AP 396, percebendo que estava na iminência do julgamento pelo STF e que se avizinhava a
prescrição, o parlamentar renunciou ao mandato, com o objetivo de obter a prescrição (por conta do longo
caminho que haveria do envio dos autos do STF ao juízo de 1º grau). No entanto, restou decidido pelo STF que a
renúncia na véspera do julgamento pelo Pleno configura fraude processual inaceitável, pois objetiva, em
primeiro lugar, fugir à punição, buscando a prescrição. Diante desse quadro, o STF permaneceu competente
para o processo e julgamento da demanda. Observou o Min. Marco Aurélio, discordando da maioria, que a
renúncia do parlamentar é um direito potestativo e, como tal, deve ser analisado dentro do direito de ampla
defesa do réu.
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3.3.2.2. Imunidade relativa à prisão:

A imunidade relativa a prisão, também denominada pelo STF de “incoercibilidade pessoal dos
congressistas”, do direito americano freedom from arrest, encontra previsão no Art. 53, § 2º da
Constituição Federal.

3.3.2.2.1. Previsão legal

A imunidade relativa à prisão está prevista no art. 53, §2º, da Constituição Federal:

Art. 53 (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte
e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

A garantia, portanto, presente desde a diplomação, recais sobre a prisão provisória (preventiva e
temporária), excepcionada apenas a prisão em flagrante por crime inafiançável ex. racismo.
Uma vez realizada a prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos serão remetidos no
prazo de vinte e quatro horas para a casa respectiva, que deliberará, por maioria de votos
sobre a prisão. A deliberação tem caráter eminentemente político (conveniência e oportunidade)
e não técnico.
De acordo com esse dispositivo, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos. Observe, novamente, que o constituinte fala que a imunidade se dá
“desde a expedição do diploma”, isto é, não se dá com a posse do parlamentar. Tomar cuidado para
não confundir!

3.3.2.2.2. Hipóteses de cabimento

A imunidade relativa à prisão não se aplica à hipótese de prisão definitiva. Ou seja, ela
não se aplica à hipótese de prisão decorrente de condenação transitada em julgado. Logo, a imunidade
dos membros do Congresso apenas se dá nas hipóteses de prisão provisória, conforme decisão do STF
no Inquérito nº 510.
Além disso, cabe prisão em flagrante quando o crime é inafiançável.
Nesse caso excepcional em que cabe prisão provisória (flagrante) do parlamentar, os autos serão
encaminhados à Casa respectiva (para a Câmara, se for Deputado, e para o Senado, se for Senador)
para que resolva sobre a manutenção ou não da prisão. Vale observar que o juízo realizado pela Casa é
político, pois se averigua a conveniência e oportunidade da manutenção da prisão.
Portanto, dentro de 24 horas, os autos serão encaminhados ao STF e à Casa respectiva. O STF
fará uma análise jurídica da prisão, ao passo que a Casa fará uma análise política da manutenção da
prisão em flagrante. Note que são duas análises distintas. O STF vai analisar a formalidade do
flagrante. A casa respectiva vai analisar a conveniência e oportunidade da manutenção da prisão.

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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

Obs.: Caso do Senador Delcídio em 2015: O STF, no entanto, de forma excepcional, no final de
2015, decretou prisão preventiva de Senador (Delcídio do Amaral), a exemplo do que, num passado
recente, fez em relação a um deputado estadual, igualmente imune. Em resumo, o Senador, buscando
embaraçar investigação em curso na Operação Lava Jato, evitando futura delação, propõe a um filho
de preso um verdadeiro plano de fuga para seu pai, bem como anuncia exercer indevida
influência em Ministros da Corte Suprema, o que garantiria a tão almejada liberdade do
condenado. Oferece, ainda, uma ajuda de custo (R$ 50.000,00) para o condenado manter-se no país
de destino. O afastamento da aplicação de regras válidas ante as circunstâncias específicas do caso
concreto é conhecido como derrotabilidade (ou superabilidade). Em tais hipóteses, o
intérprete confere ao princípio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regra um
peso maior do que ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra67. A ponderação,
portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis e
contrárias à aplicação da regra naquele caso específico. Não há nisso, qualquer desobediência
ao direito, pois a decisão é pautada por normas estabelecidas pelo próprio
ordenamento jurídico.
Cabe prisão civil do parlamentar federal? O STF entende que o parlamentar não pode sequer
sofrer prisão civil por dívidas, entretanto, três correntes se apresentaram68:
1ª C – Uadi Bulos: entende ser cabível a prisão civil do Congressista devedor de alimentos;
2ª C – Gilmar Mendes: ensina que a imunidade abrange também prisões de natureza
extrapenal, ou seja, a prisão civil, logo, não seria possível a prisão civil do congressista devedor de
alimentos;
3ª C – Alimentos provisórios ou provisionais: não cabe a execução c/ risco de prisão; Porém, se
for alimentos definitivos, já existe juízo com profundidade necessária, logo, cabe execução com risco
de prisão civil do congressista: ponderação de interesses. (Rogério Sanches).

3.3.2.2.3. Injúria qualificada pelo preconceito X racismo

Suponha que o parlamentar chama uma pessoa negra de “macaco” durante uma partida de
futebol. Ele pode ser preso? Esse exemplo foi tema de concurso da Polícia Federal. Muitos candidatos,
por entenderem tratar-se de crime de racismo, raciocinaram que o crime seria inafiançável e, por isso,
concluíram pela possibilidade de prisão do parlamentar. Ocorre que não se tratava de crime de

67 É um absurdo manter o senador solto neste caso, quando o sentimento de justiça dita exatamente o
contrário, assim, ponderando entre a regra da imunidade à prisão e o princípio da justiça, o STF entendeu
prevalecer o princípio em relação à regra, daí a legitimidade da prisão.
68 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01.
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racismo, mas deinjúria qualificada pelo preconceito, o qual é crime afiançável. Logo, não será possível
a prisão em flagrante nesse exemplo.
A injúria qualificada pelo preconceito, prevista no art. 140, § 3º, do CP69 e afiançável,não se
confunde com racismo.Na injúria qualificada, o agente atribui qualidade negativa, valendo-se da raça,
cor, religião, origem. Já o crime de racismo, previsto na Lei 7.716/1989, é crime inafiançável e não
consiste em atribuir qualidade negativa à vítima. No racismo, existe segregação.
Chamar alguém de “macaco” não é segregar, mas atribuir qualidade negativa. No entanto, se o
parlamentar houvesse se recusado a receber o jogador negro em seu time em razão de sua raça, isso
caracterizaria uma segregação e, portanto, crime de racismo, passível de flagrante, por ser crime
inafiançável.

3.3.2.3. Imunidade relativa ao processo

A imunidade relativa ao processo encontra previsão no art. 53, §§3º, 4º e 5º, da Constituição
Federal, alcançando os crimes praticados pelos congressistas após a diplomação:

Art. 53 (..) § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de
partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão
final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

Diz o art. 53, §3º que, recebida a inicial contra o parlamentar, o STF dará ciência do
recebimento à Casa respectiva (apenas e tão somente isso).
Obs.: Antes da EC 35/2001, o STF sequer poderia processar o parlamentar, pois
precisava de autorização da Casa respectiva. Hoje, o STF apenas dará ciência, não sendo necessária a
autorização para processar o parlamentar.

69 Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: (...) § 3o Se a injúria consiste na
utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora
de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.
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A imunidade relativa ao processo só abrange crime ocorrido após a diplomação. O crime


ocorrido antes da diplomação tramitará perante o Supremo (que é foro especial), mas não poderá
ser suspenso porque não é abrangido pela imunidade. Em relação ao crime ocorrido após a
diplomação, a Casa respectiva poderá sustar o andamento da ação. Havendo a suspensão da
ação, também haverá a suspensão da prescrição.
Ex.: crime de corrupção praticado antes da diplomação. A partir da diplomação, o crime de
corrupção será apurado perante o STF e a Casa respectiva jamais poderá sustar o andamento dessa
ação. Se o crime fosse cometido após a diplomação, a Casa respectiva poderia, por maioria de seus
membros, decidir pela suspensão da ação e consequente suspensão do prazo prescricional.
Nos termos do art. 53, §3º, a Casa respectiva está autorizada a sustar apenas o andamento de
ação penal.
O poder do Congresso é sustar processos, assim os inquéritos policiais instaurados não
podem ser sustados.
De acordo com o STF, a imunidade formal não impede a instauração de inquérito
policial ou a realização de investigação penal contra os membros do Congresso Nacional.
Depois de o STF autorizar a instauração do inquérito e a realização de diligência, o Congresso
Nacional não poderá suspender o seu andamento.

3.3.2.4. Imunidade relativa à condição de testemunha

A imunidade relativa à condição de testemunha encontra previsão legal no art. 53, §6º, da CR:

Art. 53 (...) § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações
recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Perceba que em nenhum momento o dispositivo quer dizer que o Congressista não é obrigado a
testemunhar. O que a Constituição diz é que ele não pode testemunhar “sobre informações recebidas
ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informações”. Tirando essas questões, o parlamentar é tão obrigado a testemunhar quanto
qualquer pessoa e também presta compromisso de falar a verdade. O que a CR estabelece é o direito
do parlamentar de permanecer em silêncio em relação às questões mencionadas no art. 53, §6º.
O Deputado e o Senador têm a prerrogativa de escolher o dia, hora e local para testemunhar. É o
que dispõe o art. 221, do CPP:

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os


ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do
Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do
Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito
Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente
ajustados entre eles e o juiz. (...)

Atenção: o Supremo acabou de decidir que não pode haver abusos. Se o parlamentar demorar,
de forma injustificada, mais de 30 dias ou um prazo razoável para marcar local, dia e hora para ser

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ouvido pelo juiz, ele perde essa prerrogativa. Ora, caso ele tivesse ampla liberdade para escolher uma
data, ele poderia tentar beneficiar seu colega parlamentar que é investigado ou processado, de modo a
possibilitar a prescrição do crime.
Essa prerrogativa da escolha do dia, hora e local para oitiva existe quando o parlamentar está
sendo processado ou investigado? O Supremo já decidiu sobre esse tema. De acordo com o STF, o
parlamentar indiciado ou acusado não tem a prerrogativa a que se refere o art. 221, do CPP.

3.3.2.5. Questões importantes sobre as imunidades

3.3.2.5.1. Imunidade parlamentar e Estado de Sítio

A imunidade parlamentar permanece no Estado de Sítio? Esse tema é disciplinado pelo art. 53,
§8º, da CR:

Art. 53 (...) § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só


podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de
atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da
medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Nos termos do dispositivo, as imunidades subsistirão durante o Estado de Sítio. Essa é a regra.
Mas a CR estabelece que as imunidades poderão ser suspensas: i) mediante o voto de 2/3 dos
membros da Casa respectiva; ii) só em relação aos atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional; e iii) desde que sejam incompatíveis com a execução da medida emergencial/excepcional.
Fora dessas hipóteses, não há como suspender as imunidades parlamentares.

3.3.2.5.2. Parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo


mantém a imunidade:

Em regra, o parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo perde a imunidade.
Isso porque, como visto, a imunidade não é da pessoa, ela é prerrogativa do cargo (anexa à
qualidade do órgão). Se o sujeito não é mais parlamentar, a imunidade não o acompanha.
Cumpre notar que essa questão da perda da imunidade sempre foi consenso. Entretanto, hoje há
uma exceção, criada pelo Supremo, que vem decidindo que o parlamentar licenciado não perde o
foro especial70.
Em razão disso, Marcelo Novelino não chama o foro especial de imunidade, mas de
prerrogativa. Ou seja, ele faz uma distinção entre foro especial e prerrogativas da função. Isso porque,
mesmo com a licença do cargo, o parlamentar mantém o foro especial.

70 A 1ª Turma concedeu habeas corpus para cassar decreto de prisão expedido por juiz de direito contra
deputado estadual. Entendeu-se que, ante a prerrogativa de foro, a vara criminal seria incompetente
para determinar a constrição do paciente, ainda que afastado do exercício parlamentar”. (STF –
Info nº 628 – HC 9548 – Rel. Min. Marco Aurélio – DJe 24/05/2011)
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A Súmula nº 4, do STF, dizia que o parlamentar nomeado ministro de estado não perderia a
imunidade parlamentar tal súmula foi cancelada, o que significa dizer que, hoje, o Supremo adota
a visão contrária.
Ou seja, perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado (com
exceção do foro especial ou por prerrogativa de função).

3.3.2.5.3. Imunidade dos Deputados Estaduais:

Nos termos do art. 27, §1º, da CR, os deputados estaduais têm as mesmas imunidades dos
deputados federais:

Art. 27. (...) § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras
desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de
mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. (...)

O dispositivo consagra o princípio da simetria, entretanto, deve-se atentar apenas para a


questão do foro especial para os deputados estaduais, que não será o STF, mas o TJ (nos crimes da
competência da justiça estadual), o TRF (nos crimes da competência da justiça federal) e o TRE
(nos crimes da competência da justiça eleitoral).
A imunidade do deputado estadual não se limita ao território de seu Estado, desde que ele
esteja no exercício de sua função. Basta imaginar a situação de uma Comissão Parlamentar de
Inquérito que tenha de viajar para outros estados para realizar investigação. Cabe notar que a
Súmula nº 3 do STF71, que trazia entendimento diverso, foi superada. Ela limitava a
imunidade às fronteiras do Estado, mas isso não mais se aplica hoje.

3.3.2.5.4. Imunidade dos Vereadores:

Os vereadores, por força do Art. 29, VIII da Constituição Federal, desfrutam somente de
imunidade absoluta, desde que suas opiniões, palavras e votos sejam proferidos na
circunscrição do município e no exercício do mandato.

71 Súmula 3- A imunidade concedida a deputados estaduais é restrita à justiça do estado. (SUPERADA)

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Deputados Federais Deputados Estaduais Vereadores


Têm imunidade absoluta. Têm imunidade absoluta. Têm imunidade absoluta, nos limites do
município em que exercem o mandato.
Têm imunidade relativa: Têm imunidade relativa: Não têm imunidade relativa. Mas a
i) ao foro (STF); a) ao foro (TJ, TRF ou TRE); constituição estadual pode dar ao
ii) à prisão; b) à prisão; vereador foro especial (TJ, TRF e TRE).
iii) ao processo; c) ao processo;
iv) à condição de d) à condição de testemunha;
testemunha;
Comparando as imunidades dos deputados federais e dos deputados estaduais, observa-se que a
diferença está apenas no foro especial previsto.
Quanto aos vereadores, a imunidade absoluta está apenas restrita aos limites do
município em que eles exercem o mandato72. Ex.: vereador de Belo Horizonte só tem
imunidade absoluta em Belo Horizonte. Por isso há jurisprudência decidindo em desfavor de
vereadores que realizam entrevistas em rádios cujas frequências alcançam diversos municípios além
daquele em que o vereador exerce o mandato. Nesses casos, o vereador perde a imunidade porque o
que ele fala alcança cidades fora do limite do município.
Os vereadores não têm imunidade relativa.
Obs.: cuidado: Segundo o STF a Constituição Estadual pode prever foro especial (TJ, TRF
e TRE). Há dois exemplos de estados que inseriram em suas constituições essa previsão: Rio de
Janeiro e Piauí.

3.3.2.5.5. Foro por prerrogativa de função e crime doloso contra a vida

O foro por prerrogativa de função, previsto na Constituição Federal prevalece sobre a


competência do tribunal do júri, a CF nesse caso excepciona a si mesmo, o que é perfeitamente
possível.
Parlamentar federal Parlamentar estadual Vereador
Tanto a previsão do Tribunal A competência do Tribunal do O Tribunal do Júri está previsto
do Júri quanto a previsão do Júri está prevista na CR e o na CR. Já o foro especial, se
foro especial para o foro especial dos houver, estará previsto na
parlamentar federal parlamentares estaduais vem constituição estadual. Aqui há um
encontram-se na CR. Logo, a previsto na CR e na CE. conflito entre a norma da CR e da
própria Constituição federal Também nesse caso, a CR está constituição estadual. Assim, a

72 “A imunidade material concedida aos vereadores por suas opiniões, palavras e votos não é absoluta. A
barca as manifestações que tenham pertinência com o cargo e o interesse municipal, ainda que ocorram fora do
recinto da Câmara, desde que dentro da circunscrição municipal” (STF – Primeira Turma, AI 698921
Agr – Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJe 14/08/2009)
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se excepciona. Sendo assim, o excepcionando a si mesma. norma da constituição federal


parlamentar será julgado Assim, o parlamentar deverá prevalecer, de modo que o
perante o STF, mesmo no estadual será processado vereador que pratica crime
caso de crime doloso perante o TJ, mesmo no doloso contra a vida será
contra a vida. caso de crime doloso julgado pelo Tribunal do
contra a vida. Júri.
A preponderância do foro especial sobre o tribunal do júri, não se aplica aos vereadores,
pois se existir, a prerrogativa de foro dos vereadores se encontra na CE enquanto o tribunal do júri
tem previsão na Constituição Federal, tal raciocínio reflete o quanto disposto na Súmula Vinculante
nº 4573:

Súmula Vinculante nº 45- A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.

Veja que, dos três analisados, a hipótese do vereador é a única em que o foro por prerrogativa de
função vem previsto exclusivamente na constituição estadual. Por isso, apenas o vereador vai a
julgamento perante o Júri popular.
No que se refere ao deputado estadual, de fato há previsão na constituição estadual, mas não de
forma exclusiva. Portanto, a norma da constituição federal que lhe assegura o foro especial serve para
excepcionar a regra constitucional da competência do tribunal do júri para os crimes dolosos contra a
vida.

4. Conflito aparente de normas


4.1. Considerações gerais
Sob a denominação conflito aparente de normas, encontram-se os casos em que a uma mesma
conduta ou fato podem ser, aparentemente, aplicadas mais de uma norma penal.
Evidentemente que não se trata de conflito efetivo de normas, sob pena de o direito penal deixar
de constituir um sistema ordenado e harmônico, onde suas normas apresentam entre si uma relação
de dependência e hierarquia, permitindo a aplicação de uma só lei ao caso concreto, excluindo ou
absorvendo as demais.
Assim, dá-se o Conflito Aparente de Normas quando um fato único subsume-se em dois ou mais
tipos legais, aplicando-se, porém, apenas um deles.
Na análise do problema verifica-se qual das normas deve se aplicar ao autor do crime. Os
princípios reitores da matéria impedem o bis in idem, isto é, a aplicação conjunta de duas ou mais
normas a um único fato.

73 Encontra correspondência na Súmula 721 do STF.


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Segundo a doutrina, a configuração do Conflito Aparente de Normas depende necessariamente


de três requisitos:
i. Unidade de Fato, que pode ser simples ou complexa;
ii. Pluralidade de Normas nas quais se enquadram esse fato delituoso;
iii. Vigência contemporânea das normas no momento em que o fato é praticado.
Faltando um desses requisitos, não conflito aparente de normas.

4.2. Princípios regentes do conflito aparente de normas


Tradicionalmente se distinguem várias categorias de concurso de leis, que, no entanto, têm mais
valor classificatório do que prático.
A doutrina majoritária apresenta os seguintes princípios para solucionar o conflito em exame 74:
especialidade, subsidiariedade e consunção. Há ainda alguns que arrolam também a
alternatividade, que, a rigor, não soluciona conflito algum de normas, pois, na verdade, não há
conflito aparente.
Muito embora não haja consenso sobre o assunto (salvo no tocante ao princípio da
especialidade), admitem-se comumente os princípios mencionados.
Para se determinar qual o princípio adequado a resolver o conflito aparente de normas, é
preciso, antes, estabelecer a relação entre os tipos penais ou os crimes virtualmente aplicáveis.
O princípio da especialidade será empregado sempre que, entre os tipos aparentemente
incidentes, der-se uma relação de especialidade, isto é, de gênero e espécie.
O princípio da subsidiariedade, por sua vez, pressupõe que entre as disposições penais
conflitantes exista uma relação de subsidiariedade, vale dizer, de continente e conteúdo.Nestes casos,
a comparação entre as normas virtualmente aplicáveis se faz no plano abstrato, é dizer, confrontando-
se o teor dos dispositivos para, então, determinar, ora o especial (que prevalecerá sobre o geral), ora o
principal (que predominará em relação ao subsidiário).
O princípio da consunção ou absorção ocorre em face de uma relação consuntiva (de meio e
fim), isto é, quando há crime-meio praticado no inter criminis de outro, que será o crime-fim.

74 Hungria, em seu anteprojeto de reforma do Código Penal, pretendia tratar da matéria na Parte Geral do
Código, dispondo da seguinte maneira: “Quando a um mesmo fato podem ser aplicadas duas ou mais normas
penais, atende-se ao seguinte, a fim de que uma só pena seja imposta: (a) a norma especial exclui a norma geral;
(b) a norma relativa a crime que passa a ser elemento constitutivo ou qualificativo de outro é excluída pela
norma atinente a este; (c) a norma incriminadora de um fato que é meio necessário ou normal fase de
preparação ou execução de outro crime é excluída pela norma a este relativa. Parágrafo único. A norma penal
que prevê vários fatos, alternativamente, como modalidades de um mesmo crime, só é aplicável uma vez, ainda
quando os ditos fatos são praticados, pelo mesmo agente, sucessivamente”.

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O princípio da alternatividade aplica-se a tipos mistos alternativos, ou seja, os que possuem


mais de um verbo nuclear alternativamente conectados.
Nos dois últimos princípios, a solução do conflito se dará necessariamente in concreto. Não será,
então, a comparação entre os dizeres da lei que resolverá a controvérsia, mas a análise do caso
concreto.

4.2.1. Princípio da especialidade


Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne
todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto
é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral.
A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso,
deve precedê-la (lex specialis derrogat lex generalis).
O princípio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial
em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios
exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato.
Há relação de especialidade entre o tipo básico e os tipos derivados, sejam qualificados ou
privilegiados. Assim, os furtos qualificados e privilegiados constituem preceitos especiais em relação
ao furto simples. Há igualmente especialidade quando determinada lei descreve como crime único
dois pressupostos fáticos de crimes distintos, como, por exemplo, o crime de roubo, que nada mais é
do que o furto praticado com violência ou grave ameaça à pessoa.
Alguns autores acrescentam a alternatividade como outro princípio do conflito de normas,
porém, afirma Cezar Roberto Bitencourt que nesse caso há ausência de conflito aparente.
Haveria alternatividade quando dois tipos contêm elementos incompatíveis entre si, excluindo-
se mutuamente, como seriam exemplos o furto e a apropriação indébita. Ora, o fundamento do
concurso de leis é a coincidência parcial das normas penais, sendo, pois, incompatíveis, afastam, por
razões lógicas, o referido conflito.
Na realidade, ou não se trata de fato único, mas de fatos múltiplos, que se excluem mutuamente,
assim como as disposições legais que lhes correspondem, ou então se trata de fatos que se enquadram
nos critérios da especialidade ou subsidiariedade.
Segundo André Estefam e Vitor Eduardo Rios Gonçalves, o princípio da especialidade aplica-se
sempre que existir entre os tipos penais em conflito uma relação de especialidade (gênero — espécies).
Será especial, e portanto prevalecerá, a norma que contiver todos os elementos de outra (a
geral), além de mais alguns, de natureza subjetiva ou objetiva, considerados especializantes. “Toda a
ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, e ao mesmo tempo, o tipo
do geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro”.

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Assim, se a mãe mata o filho durante o parto, sob a influência do estado puerperal, incorre,
aparentemente, nos Arts. 121 (homicídio) e 123 (infanticídio) do CP. No primeiro, porque matou uma
pessoa; no segundo, porque essa pessoa era seu filho e a morte se deu no momento do parto,
influenciada pelo estado puerperal. O infanticídio contém todas as elementares do homicídio (“matar”
+ “alguém”), além de outras especializantes (“o próprio filho” + “durante o parto ou logo após” + “sob
a influência do estado puerperal”), o que o torna especial em relação a esse.
Percebe-se, então, que toda ação que realiza o tipo do infanticídio realiza o do homicídio, mas
nem toda ação que se subsume ao homicídio tem enquadramento no tipo do infanticídio.
Relembre-se que esse conflito se resolve abstratamente, isto é, basta a comparação entre as duas
normas, em tese, para saber qual delas é a especial e, por via de consequência, a aplicável. Também é
interessante notar que na relação de especialidade é indiferente se a norma especial é mais ou menos
grave. Acrescente-se que a relação de especialidade se dá entre tipos fundamentais e secundários
(exs.: roubo simples — art. 157, caput, e roubo circunstanciado — art. 157, § 2º).

4.2.2. Princípio da subsidiariedade


Há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus
de violação de um mesmo bem jurídico, de forma que a norma subsidiária é afastada
pela aplicabilidade da norma principal. Frequentemente se estabelece a punibilidade de
determinado comportamento para ampliar ou reforçar a proteção jurídico-penal de certo bem
jurídico, sancionando-se com graduações menos intensas diferentes níveis de desenvolvimento de
uma mesma ação delitiva. A rigor, a figura típica subsidiária está contida na principal.
Para se constatar a relação primariedade-subsidiariedade deve-se analisar o fato in concreto.
O fundamento material da subsidiariedade reside no fato de distintas proposições jurídico-
penais protegerem o mesmo bem jurídico em diferentes estágios de ataque. Assim, a estrutura lógica
da subsidiariedade não é a da subordinação, mas a da interferência de normas.
Segundo André Estefam e Vitor Eduardo Rios Gonçalves, caberá o princípio em questão quando,
confrontando-se os tipos penais virtualmente aplicáveis, identificar-se entre eles uma relação de
subsidiariedade, ou seja, de continente e conteúdo.
Mencionada relação ocorrerá quando os tipos descreverem diferentes graus de violação
ao mesmo bem jurídico.
Haverá, portanto, uma norma mais ampla, porque descreverá um grau maior de violação ao
bem; será a norma primária ou principal. Existirá, ainda, outra menos ampla, pois descreverá um
grau inferior de violação a esse mesmo bem; será a norma subsidiária ou famulativa.
Ensinava Hungria que “a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta,
ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de
espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída

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por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-
se pelo “residum”.
Assim, por exemplo, o crime de roubo será agravado quando o agente utilizar, como meio
executório, arma de fogo (CP, art. 157, § 2º, I). Caso se apure que o ofendido não portava
absolutamente nenhum bem consigo, será aplicada a figura do art. 17 do CP (crime impossível),
afastando-se o delito patrimonial. O juiz, todavia, não deverá simplesmente absolver o réu, mas, sim,
condená-lo por porte ilegal de arma de fogo (Lei n. 10.823/2006, art. 14), o qual atuará como “soldado
de reserva”.
A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita:
i. Será expressa quando a norma em seu próprio texto condiciona a sua
aplicação à não aplicação de outra norma mais grave, a norma se autoproclama
subsidiária, indicando expressamente que só terá aplicação “se o fato não constituir
crime mais grave”. como, por exemplo, o crime do art. 132 do CP75.
ii. Será tácita quando determinada figura típica funcionar como elemento constitutivo,
majorante ou meio prático de execução de outra figura mais grave, ou seja, um tipo
penal é previsto como elementar ou circunstância legal de outro crime76. Assim, o crime
de dano é subsidiário do furto com destruição ou rompimento de obstáculo; a violação de
domicílio do crime de furto ou roubo, com entrada em casa alheia; o constrangimento
ilegal dos crimes em que há emprego de violência ou grave ameaça.

4.2.3. Princípio da consunção


Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui
meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime.

75 Exemplo: art. 132 do CP, que define como crime o ato de expor a vida ou a saúde de outrem a perigo
direto e iminente, punindo-o com detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. Se
o agente, v.g., efetua disparos de arma de fogo em direção à vítima, para matá-la, embora ela não seja atingida,
responde por tentativa de homicídio (norma primária), deixando de aplicar-se o delito mencionado
anteriormente (norma subsidiária).

76 Exemplo: a omissão de socorro, que é crime autônomo, é também prevista como causa de aumento de
pena do homicídio e da lesão corporal culposos. Isto ocorre tanto no Código Penal (Arts. 121, § 4º, 129, § 7º, e
135) quanto no Código de Trânsito Brasileiro (Arts. 302, parágrafo único, 303, parágrafo único, e 304). Dessa
forma, se uma pessoa dirige imprudentemente seu veículo e atropela outra, ferindo-a gravemente, e, em
seguida, deixa de lhe prestar socorro, não comete dois crimes: lesão culposa agravada pela omissão de socorro
(art. 303, parágrafo único, do CTB) e omissão de socorro no trânsito (art. 304 do CTB), mas somente o primeiro,
o qual constitui norma primária, dada a relação de subsidiariedade entre eles
63
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Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é


compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos
não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de
todo e parte, de inteiro e fração.
Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo é absorvido pelo crime
de dano.
A norma consuntiva constitui fase mais avançada na realização da ofensa a um
bem jurídico, aplicando-se o princípio major absorbet minorem. Assim, as lesões corporais que
determinam a morte são absorvidas pela tipificação do homicídio, ou o furto com arrombamento em
casa habitada absorve os crimes de dano e violação de domicilio.
A norma consuntiva exclui a aplicação da norma consunta, por abranger o delito definido por
esta. Há consunção quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai
esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa final do
agente.
Não convence o argumento de que é impossível a absorção quando se tratar de bens jurídicos
distintos. Na verdade, a diversidade de bens jurídicos tutelados não é obstáculo para a configuração
da consunção.
Não é, por conseguinte, a diferença dos bens jurídicos tutelados, e tampouco a disparidade de
sanções cominadas, mas a razoável inserção na linha causal do crime final, com o esgotamento do
dano social no último e desejado crime, que faz as condutas serem tidas como únicas (consunção) e
punindo-se somente o crime último da cadeia causal, que efetivamente orientou a conduta do agente.
Aníbal Bruno ensina que “o fato definido em uma lei ou disposição de lei pode estar
compreendido no fato previsto em outra, de sentido mais amplo. Então, é essa disposição mais larga
que vem aplicar-se à hipótese. É o princípio da consunção. Pode ocorrer isso quando o fato previsto
em uma norma figura como elemento constitutivo do tipo delituoso definido em outra, conduta
inicial, meio para realizá-lo ou parte do todo que ele representa”.
Concluindo, o princípio fundamental para a solução do conflito aparente de normas é o
princípio da especialidade, que, por ser o de maior rigor científico, é o mais adotado pela doutrina. Os
demais princípios são subsidiários e somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver
satisfatoriamente o conflito.
Ensinam André Estefam e Vitor Eduardo Rios Gonçalves que o princípio da consunção ou
absorção dá-se sempre que se apresentar, entre os atos praticados pelo agente, a relação consuntiva,
isto é, de meio e fim. Tal relação se verificará quando um crime for praticado como meio necessário ou
normal na fase de preparação ou de execução de outro.
É o que ocorre entre os atos preparatórios puníveis, seguidos dos atos executórios e, por fim, da
consumação (todos inseridos no mesmo iter criminis). Por exemplo: o indivíduo que porta consigo

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uma faca (porte de arma branca — ato preparatório punível), brande o instrumento (ato executório) e
golpeia a vítima, ferindo-a (consumação), responde somente pelo crime-fim, ou seja, pela lesão
corporal.
Verifica-se, ainda, quando o mesmo indivíduo realiza ações que configurariam mero auxílio e,
logo após, atos materiais que se subsumem ao verbo nuclear. Por exemplo: o roubador que, em
conjunto com outros, limita-se a conduzir o veículo utilizado para levar os comparsas à cena do crime,
mas, durante sua execução, decide ingressar no estabelecimento e atuar na subtração dos bens. Ele
não comete dois roubos, mas um só.
Aplica-se a consunção, ainda, no crime progressivo e na progressão criminosa. Dá-se a
progressão criminosa quando o agente inicia o iter criminis com o objetivo de provocar determinada
lesão a um bem jurídico; depois de conseguir seu intento, contudo, muda de ideia e busca causar um
grau maior de violação ao mesmo bem jurídico. Exemplo: o sujeito pretendia ferir seu desafeto, mas,
em meio aos socos e pontapés, decide tirar-lhe a vida e leva-o a óbito. Só responde pelo homicídio,
ficando as lesões corporais por este consumidas.
Não se deve confundir progressão criminosa em sentido estrito com crime progressivo. Naquela,
o sujeito modifica seu intento durante a execução do fato, isto é, inicia-o com um objetivo
determinado (por exemplo: violar domicílio alheio), alterando-o durante seu cometimento (por
exemplo: decide furtar um objeto encontrado no interior do imóvel em que ingressou). No crime
progressivo, o indivíduo possui, desde o princípio, o mesmo escopo e o persegue até o final, ou seja,
pretendendo certo resultado de maior lesividade (v.g., a morte de alguém), pratica outros atos de
menor intensidade (v.g., sucessivas lesões corporais) para atingi-lo. O princípio da absorção, por
derradeiro, também se aplica nas hipóteses de antefato e pós-fato impuníveis, anteriormente
estudadas (itens 10.3.1 e 10.3.2).
Interessante destacar que um setor da doutrina situa as hipóteses de antefato e pós-fato
impuníveis fora do âmbito do conflito aparente de normas. É o caso de Cezar Roberto Bitencourt. Para
o penalista, em tais situações, ocorre uma “pluralidade de fatos”, em que se adotam “critérios
valorativos” para se optar pela incidência de somente uma das normas penais incriminadoras.
Significa que, para o autor, não há conflito algum entre normas penais, não existindo razão formal
para que ambas sejam aplicadas. O que justifica a incidência de apenas uma delas (por meio do
princípio da consunção ou absorção) é uma opção valorativa, inspirada em critérios jurídicos.

4.2.4. Princípio da alternatividade


Este princípio tem lugar nas infrações penais de ação múltipla ou conteúdo variado, que são
aqueles tipos penais que possuem diversos núcleos (verbos), separados pela conjunção alternativa
“ou” (tipos mistos alternativos).

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CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

Quando alguém pratica mais de um verbo do mesmo tipo penal, apresentando-se uma conduta
como consequência da outra, atingindo, todas, o(s) mesmo(s) objeto(s) material(ais), só responde por
um crime (e não pelo mesmo crime mais de uma vez).
Exemplos: a) aquele que expõe à venda e, em seguida, vende drogas pratica um só crime de
tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33); b) quem induz e instiga outrem a se
suicidar, vindo a vítima a falecer, incorre uma só vez no delito de auxílio ao suicídio (art. 122 do CP).
Anote-se, entretanto, que em tais casos o juiz deve considerar a incursão em mais de uma ação
nuclear na dosagem da pena, de modo a exacerbar a sanção imposta ao agente.

4.3. Antefato e pós-fato impuníveis


O princípio da consunção tem abrangência maior do que aquela tradicionalmente reconhecida,
como simples conflito aparente de normas, podendo atingir, inclusive, a pluralidade de fatos,
adotando critérios valorativos.
Um fato típico pode não ser punível quando anterior ou posterior a outro mais grave, ou quando
integrar a fase executória de outro crime. Um fato anterior ou posterior que não ofenda novo bem
jurídico muitas vezes é absorvido pelo fato principal, não se justificando, juridicamente, sua punição
autônoma. Podem ser lembrados, como exemplos de fato anterior impunível, a falsificação do cheque
para a obtenção da vantagem indevida no crime de estelionato; de fato posterior, a venda que o ladrão
faz do produto do furto a terceiro de boa-fé. Outras vezes, determinados fatos são considerados meios
necessários e integrantes normais do iter criminis de uma ação principal.
Casos como esses não se confundem com o conflito aparente de normas, embora, tais fatos
sejam absorvidos pelo principal, a exemplo do que ocorre com o princípio da consunção. Com efeito,
apesar da possibilidade de configurar uma pluralidade de ações, em sendo naturalista, que ofendam o
mesmo bem jurídico e, normalmente, sejam orientadas pelo mesmo motivo que levou à prática do ato
principal; apesar de, a princípio, ser possível a punição autônoma, pois legalmente previstos como
figuras típicas, não passam, in concreto, de simples preliminares (fatos anteriores) ou meros
complementos (fatos posteriores) do fato principal. Nesses casos, a punição do fato principal abrangê-
los-á, tornando-os, isoladamente, impuníveis. Os fatos posteriores que significam um
“aproveitamento” do anterior, aqui considerado como principal, são por este consumidos.
Para alguns autores, nas hipóteses de antefato impunível ocorre uma espécie de subsidiariedade
tácita. Não parece a definição mais adequada, considerando esse entendimento em termos de
consequências, isto é, sob o ponto de vista prático, pois não decorre de uma alteração in concreto.
Contudo, quando se trata de pós-fato impunível, inegavelmente, está-se diante do princípio da
consunção. Normalmente, esse episódio ocorre com atos que não são adequados ao exaurimento do
crime consumado, que, no entanto, também estão previstos como crimes autônomos. Com efeito, a
punição daquele absorve a destes. Assim, no exemplo do ladrão que, de posse da res furtiva, a

66
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

deteriora pelo seu uso, a punição pela lesão resultante do furto absorve a punição pela lesão
decorrente do dano.
No entanto, se o agente vende a coisa a terceiro de boa-fé, comete estelionato em concurso
material com crime de furto, pois produziu nova lesão autônoma e independente contra vítima
diferente, com outra conduta que não era consequência natural e necessária da anterior.
Em síntese, deve-se considerar absorvido pela figura principal tudo aquilo que, enquanto ação –
anterior ou posterior – , seja concebido como necessário, assim como tudo o que dentro do sentido de
uma figura constitua o que normalmente acontece (quod plerumque accidit). No entanto, o ato
posterior somente será impune quando com segurança possa ser considerado como tal, isto é, seja um
autentico ato posterior e não uma ação praticada contra outra pessoa, mas pela natureza do fato
praticado em relação à capacidade de absorção do fato anterior.
Segundo André Estefam e Vitor Eduardo Rios Gonçalves, ocorre o ante factum impunível
quando o agente realiza uma conduta criminosa visando praticar outra, em que a primeira esgotará
toda a sua potencialidade lesiva. A ação ou omissão anterior não possui razão de ser, senão para
viabilizar a prática da seguinte, em que produzirá todo seu malefício.
É o que ocorre quando o agente falsifica uma folha de cheque de terceiro, assinando-a como se
fosse o titular da conta corrente e, então, entrega o documento falsificado ao lojista, o qual, iludido em
razão da fraude empregada, vende a ele a mercadoria, supondo que a cártula será honrada pela
instituição financeira. Houve duas condutas criminosas: a falsidade documental (CP, art. 297, § 2º),
seguida do estelionato (CP, art. 171), na qual a primeira esgotou todo seu malefício, ou seja, toda sua
potencialidade lesiva. Quer dizer, em outras palavras, que o documento falso não se prestará a
nenhum outro golpe, a não ser aquele já consumado. É exatamente isso que preconiza a Súmula n. 17
do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este
absorvido”.
Ocorre o post factum impunível quando, após a consumação, realiza-se nova conduta contra o
mesmo bem jurídico, incapaz, porém, de agravar a lesividade do comportamento anterior; significa
que todo o malefício que poderia ser produzido contra o bem já ocorreu e não sofre qualquer
acréscimo com a nova ação.
Cite-se, como exemplo, o dano (CP, art. 163) da coisa recém-subtraída (CP, art. 155): o indivíduo
furta o relógio da vítima e, já distante, quando consumada a infração patrimonial, nota que o objeto
não possui o valor que esperava e, raivoso, danifica-o. O dano representa, nesse caso, um pós-fato
impunível por não ter o condão de agravar o malefício já produzido ao patrimônio do sujeito passivo.

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TEORIA DO CRIME

1. Aspectos introdutórios
A teoria do crime preocupa-se com o estudo de elementos que possibilitam a compreensão do
necessários para a configuração do crime (Teoria geral do delito), bem como com os
pressupostos necessários à imposição da pena (Teoria Geral da Pena).
Segundo Zaffaroni, a teoria do delito é uma construção dogmática, que nos proporciona o
caminho lógico para averiguar se há delito em cada caso concreto.
A par disso, pode-se afirmar ser o crime, o delito, a infração penal a pedra de toque da teoria
abaixo estudada.
Para tanto necessário discernir dos vocábulos usados para identificar o objeto de estudo.
Pois bem, de início observa-se que o conceito de infração penal pode variar conforme o enfoque.
Sob o enfoque formal, infração penal é aquilo que assim está rotulado em uma norma
penal incriminadora, sob ameaça de pena.
Num conceito material, infração penal é comportamento humano causador de relevante e
intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.
O conceito analítico leva em consideração os elementos estruturais que compõem infração
penal, prevalecendo fato típico, ilícito e culpável.
No Brasil, infração penal é gênero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e
contravenção penal (ou crime anão, delito liliputiano ou crime vagabundo), adotou-se o sistema
dualista ou binário.
Entretanto essas espécies, no entanto, não guardam entre si distinções de natureza
ontológica (do ser), mas apenas axiológica (de valor), ou seja, qualquer crime ou
contravenção em sua essência são a mesma coisa, entretanto, pelo direito brasileiro, por uma questão
de política criminal, são valorados de forma distinta.

1.1 Diferenças entre crimes e contravenções


Conforme visto acima, o rótulo de crime ou contravenção penal para determinado
comportamento humano depende do valor que lhe é conferido pelo legislador.
De forma que as condutas mais graves devem ser etiquetadas como crimes; as
menos lesivas, como contravenções penais.
Trata-se, portanto, de opção política que varia de acordo com o momento histórico-social em
que vive o país, sujeito a mutações.
Apesar de ontologicamente idênticos (aplicando-se às contravenções as regras gerais do CP),
crime e contravenção possuem algumas diferenças trazidas pela própria lei.

68
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1.1.1. Quanto à pena privativa de liberdade imposta


O Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal traz textualmente tal distinção:

Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina
pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples
ou de multa, ou ambas alternativas ou cumulativamente”.

Assim, observa-se que os crimes serão punidos com penas mais severas (reclusão ou detenção),
enquanto as contravenções penais com penas menos severas (destacando-se a prisão simples, art. 6°
da LCP, que não segue os rigores penitenciários daquelas).
Obs.: A questão do porte de droga para uso próprio: Nos moldes do art. 28, da Lei 11.343/2006,
é punido com pena de a) advertência; b) medida de tratamento ou c) prestação de serviço. Diante
desse cenário, a doutrina diverge:
Para Luiz Flávio Gomes, não existindo reclusão, detenção ou prisão simples, o art. 28 da Lei de
Drogas não seria crime ou contravenção penal, mas seria uma infração penal “sui generis”.
O STF adota outra corrente e entende que o art. 28 é crime, punido com pena não privativa de
liberdade, tendo ocorrido uma despenalização moderada.

1.1.2. Quanto à espécie de ação penal


As contravenções penais são todas perseguidas mediante ação penal pública
incondicionada, por força do artigo 17 da Lei das Contravenções Penais.

Art. 17: “A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício”.

Os crimes, por sua vez, serão, em regra, processados mediante ação penal pública
incondicionada, sendo de ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada quando a lei
dispuser em sentido contrário.
Obs: Parte da doutrina passou a defender que a prática das vias de fato (art. 21 da LCP) seria
hipótese de contravenção penal perseguida mediante ação penal pública condicionada à representação
da vítima. O fundamento seria o disposto no artigo 88 da Lei nº 9.099/95, que alterara a ação penal
própria do crime de lesão corporal leve. Já que a lesão leve é conduta mais grave que aquela
contravenção, argumentava-se que ambas deveriam ser processadas através de ação penal
condicionada. Não obstante os reclames doutrinários, o STF não adotou a tese, compreendendo que a
gravidade da conduta não é critério norteador para a aferição da ação penal respectiva, motivo pelo
qual as vias je fato continuam sendo contravenção penal perseguida mediante ação incondicionada,
inexistindo, até aqui, exceção ao artigo 17 da Lei de Contravenções Penais77.

77 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 175.
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1.1.3. Quanto à admissibilidade da tentativa


A tentativa de crime é punida nos termos do Art. 14, parágrafo único, do Código Penal.
Por sua vez, muito embora possa ocorrer, no mundo dos fatos, a tentativa de contravenção
penal não é punível, consoante disposição do artigo 4° da Lei de Contravenções Penais.

1.1.4. Quanto à extraterritorialidade da lei penal brasileira


Não existe extraterritorialidade de contravenção penal, nos termos do Art. 2º da LCP78.

1.1.5. Quanto à competência para julgar


A competência é matéria disciplinada pela Constituição Federal.
O processo e julgamento de crimes serão de competência da Justiça Federal sempre que
incidirem uma das hipóteses do artigo 109 da Carta Magna, sendo residual a competência da Justiça
Estadual.

Art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais
praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral”.

No caso de conexão entre crime e contravenção, os processos serão necessariamente separados.


No que tange às contravenções penais, entretanto, a competência será sempre da Justiça
Estadual, salvo na hipótese em que o contraventor seja detentor de foro por prerrogativa de função
que obrigue julgamento perante Tribunal federal ou nacional (TRF, STJ ou STF).

1.1.6. Quanto ao limite das penas


O Art. 10 da LCP diz que a duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum
ultrapassar cinco anos.
Já em relação aos crimes, o Art. 75 do Código Penal estabelece a duração máxima de
cumprimento de pena em 30 anos.

1.1.7. Quanto à ignorância ou à errada compreensão da lei


Nas contravenções penais, a ignorância ou a errada compreensão da lei, quando escusáveis,
podem fazer com que a lei deixe de ser aplicada (art. 8º do Decreto-lei nº 3.688/41).
Tratando-se de crime, por outro lado, o desconhecimento da lei é inescusável; serve no máximo
como atenuante de pena (Arts. 21 e 65, inciso II, do Código Penal).

78 Art. 2º da LCP: “A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional”.


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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

1.1.8. Quadro sinótico

2. Conceito de crime
2.1. Conceito formal
Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora,
sob ameaça de sanção penal.

2.2. Conceito material


Para o conceito material, crime é comportamento humano, causador de lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

2.3. Conceito analítico


O conceito analítico leva em consideração os elementos ou substratos que compõem a infração
penal, prevalecendo: fato típico, ilicitude e culpabilidade.
Há mais um substrato que pode ser considerado, a punibilidade, que pelo conceito analítico de
crime, não integra seu conceito, mas é a consequência jurídica do cometimento de uma infração
penal.

71
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3. Sujeitos do crime

3.1. Sujeito ativo


Sujeito ativo é o autor da infração penal, ou seja, aquele que pratica a infração penal.
Nesse sentido, pode figurar como sujeito ativo de uma infração penal qualquer pessoa física,
com idade igual ou superior a dezoito anos e capaz.

3.1.1. A questão da pessoa jurídica


Há três correntes acerca da possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito ativo de
crime:
1ª corrente: a pessoa jurídica não pratica crimes nem pode ser responsabilizada
criminalmente. Nesse sentido, A empresa é uma ficção jurídica, um ente virtual, desprovido de
consciência e vontade. A intenção do Constituinte não foi criar a responsabilidade penal da pessoa
jurídica. O texto do § 3º do art. 225, da CF apenas reafirma que as pessoas naturais estão sujeitas a
sanções de natureza penal, e que as pessoas jurídicas estão sujeitas a sanções de natu- reza
administrativa.
Assim, a responsabilidade penal da pessoa jurídica ofende: i) o princípio da responsabilidade
subjetiva (trata-se de responsabilidade sem dolo e sem culpa); ii) o princípio da culpabilidade; iii) o
princípio da responsabilidade pessoal (configurando responsabilidade coletiva); e iv) o princípio da
personalidade da pena (a pena passa da pessoa do delinquente).
2ª corrente: a pessoa jurídica é um ente autônomo e distinto dos seus membros, dotado de
vontade própria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88 autorizou a
responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou não. Deve haver adaptação do juízo de
culpabilidade para adequá-lo às características da pessoa jurídica criminosa. O fato de a teoria
tradicional do delito não se amoldar à pessoa jurídica, não significa negar sua responsabilização penal,
demandando novos critérios normativos. É certo, porém, que sua responsabilização está associada à
atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa).
Isso porque: i) trata-se de responsabilidade objetiva (sem dolo e sem culpa) autorizada pela
própria CR; ii) a pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo da culpabilidade
às suas características; e iii) a responsabilização penal não viola o princípio da personalidade da pena,
transmitindo-se, eventualmente, os efeitos da condenação.
3ª corrente: apesar de a pessoa jurídica ser um ente autônomo e distinto de seus membros,
dotado de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente (art. 3º da
Lei 9.605/1998). Trata-se de responsabilidade penal social:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o


disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
72
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Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras,
coautoras ou partícipes do mesmo fato.

O dispositivo adotou o sistema da dupla imputação: quem pratica o crime é a pessoa física, mas
a pessoa jurídica pode ser responsabilizada penalmente. Apesar de não praticar o crime, a pessoa
jurídica pode ser responsabilizada penalmente quando o delito lhe beneficia, cometido seguindo suas
ordens.
Há julgados do STJ de acordo com a segunda e terceira correntes. Não há definição de
predominância.
Entretanto, o STF já decidiu em sentido contrário, concluindo que a responsabilização penal da
pessoa jurídica independe da pessoa física79.
Obs.: Não existe óbice à continuidade da investigação ou do processo nem à aplicação da pena
desde que isso ocorra antes da liquidação da empresa.
Quanto à responsabilização da pessoa jurídica de direito público, a doutrina diverge:
Uma 1ª Corrente entende que pessoa jurídica de direito privado e pessoa jurídica de direito
público são entes cuja natureza e propósito não se confundem, não podendo receber o mesmo
tratamento, inclusive na seara penal.
A Pessoa Jurídica de direito público age no interesse da sociedade, e não no interesse ou
beneficio da entidade, logo, é inadmissível a responsabilidade penal desta.
Admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público é forçar o Estado a aplicar
pena em si mesmo. Nesse caso, a pena constituiria um ônus contra a própria sociedade entende que
pessoa jurídica de direito privado e pessoa jurídica de direito público são entes cuja natureza e
propósito não se confundem, não podendo receber o mesmo tratamento, inclusive na seara penal.
Nesse sentido, prevalece que uma vez que a Pessoa Jurídica de direito público age
no interesse da sociedade, e não no interesse ou benefício da entidade, logo, é
inadmissível a responsabilidade penal desta.
Em posição minoritária, 2ª corrente entende que a Constituição Federal de 88, no art. 225, §3º,
ao prever a responsabilidade da pessoa jurídica, NÃO excepcionou a pessoa jurídica de direito
público, logo, deve receber o mesmo tratamento da pessoa jurídica de direito privado.

3.1.2. Classificação doutrinária dos crimes conforme o sujeito ativo

3.1.2.1. Crime comum

Crime comum é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa. O tipo não exige qualidade
especial do agente. Admite participação e coautoria.

79 Argumentou-se que a obrigatoriedade de dupla imputação caracterizaria afronta ao art. 225, § 3º, da
Constituição Federal, pois condicionaria a punição da pessoa jurídica à condenação simultânea da pessoa
física: (RE 548.181, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 19/06/2013).
73
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

3.1.2.2. Crime próprio

No crime próprio, o tipo exige qualidade especial do agente. Também admite participação e
coautoria.

3.1.2.3. Crime de mão própria (ou de conduta infungível)

No crime de mão própria, a exemplo do crime próprio, o tipo exige qualidade especial do agente.
O detalhe está no fato de que somente admite participação, não coautoria. Por isso de conduta
infungível.
Em resumo:
80
Crime Comum Crime Próprio Crime de Mão Própria
O tipo não exige qualidade especial O tipo exige qualidade ou O tipo exige qualidade ou
do agente. condição especial do agente. condição especial do agente.
Admite coautoria e participação de Admite coautoria e participação de SÓ ADMITE participação.
3º. 3º.
Ex.: Homicídio Ex.: Peculato. Ex.: Falso testemunho.
3.2. Sujeito passivo

3.2.1. Conceito
Sujeito passivo é a pessoa ou o ente que sofre as consequências da infração penal.
Nesse sentido, imperioso destacar que sujeito passivo e vítima não são expressões coincidentes,
pois, é possível haver uma vítima81 em decorrência de um fato típico que não foi sujeito passivo da
infração penal.

3.2.2. Espécies de sujeito passivo

3.2.2.1. Sujeito passivo constante ou formal

Sujeito passivo constante (ou formal) é o Estado, titular do mandamento proibitivo, lesado pela
conduta do sujeito ativo. Nessa classificação, o Estado é vítima constante, formal, de todo e qualquer
crime.

3.2.2.2. Sujeito passivo eventual ou material

Sujeito passivo eventual ou material é o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser
qualquer pessoa, física ou jurídica, ou mesmo ente despersonalizado.

80 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01


81 SEPAROVIC conceitua vítima como sendo “qualquer pessoa física ou moral, que sofre com o resultado
de um desapiedado desígnio, incidental ou acidentalmente”.
74
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

Atenção! Crime vago é aquele que tem como vítima um ente despersonalizado. Ex.: crimes que
tenham como vítima a família.

3.2.3. Questões especiais relacionadas ao sujeito passivo


Morto não pode figurar como vítima de crime, pois ele não tem mais direitos resguardados pela
ciência criminal. Ou seja, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crime. Punem-se,
entretanto, os delitos contra o respeito aos mortos, sendo vítimas a família ou mesmo a coletividade.
Os animais irracionais também não podem ser vítimas de crime, podendo apenas consistir no
objeto material, a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa (ex.: furto, dano etc.)
O homem pode, ao mesmo tempo, ser sujeito ativo e passivo de um delito? A maioria entende
que não. Rogério Greco, todavia, enxerga uma exceção: no delito de rixa, o indivíduo é sujeito ativo e
passivo, ao mesmo tempo. Rogério Sanches concorda com essa posição.
Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro, desde que atingida no seu
patrimônio. Sequestra-se a pessoa física, mas quem paga o resgate é a pessoa jurídica. Nesse caso, ela
também será vítima do crime.
Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra?
Calúnia Difamação Injúria
Não, segundo o STF. Sim. Não, pois ela não tem
dignidade ou decoro.
O infanticídio é exemplo de crime com sujeito passivo próprio (o tipo exige qualidade ou
condição especial do sujeito passivo): o sujeito passivo é o próprio filho, durante ou logo após o parto.
O estupro já foi crime de sujeito passivo próprio, quando exigia da vítima a condição de mulher.
Delito de dupla subjetividade passiva é aquele que tem, necessariamente, pluralidade de vítimas
ou de sujeitos passivos. Ex.: na violação de correspondência, as vítimas são o remetente e o
destinatário.

4. Objetos do crime
4.1. Objeto Material
Objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
Ele não pode ser confundido com o sujeito passivo. Ex.: se “A” furta a carteira de “B”, o sujeito
ativo é “A”, o sujeito passivo é “B” e o objeto material é a carteira. Há crimes, como o homicídio, em
que os dois institutos se confundem.
Em regra, não existe crime sem objeto material. Há, todavia, exceções doutrinárias: ato obsceno
e falso testemunho.

75
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

4.2. Objeto jurídico


Objeto jurídico é o bem ou interesse tutelado pela norma.
Delitos pluriofensivos são os que lesam ou expõem a perigo mais de um bem jurídico. Ex.: o
latrocínio tem como bens jurídicos a vida e o patrimônio.
Não se admite delito sem objeto jurídico. Para que haja crime, é imprescindível um
direito ou bem tutelado pela norma. Crime sem proteger nenhum interesse é um uso ilegítimo do
direito penal.

5. Crime e seus elementos (ou substratos)


O direito penal somente se ocupa de fatos (direito penal do fato). Os inúmeros fatos que
ocorrem no mundo podem ser humanos ou da natureza. Ao direito penal, apenas interessam os fatos
humanos (aqueles em que participa o homem). Trata-se do princípio da exteriorização do fato.
O direito penal, todavia, não se ocupa de todos os fatos humanos. Ele é seletivo, somente se
ocupando dos fatos humanos indesejados. Ainda assim, em decorrência do princípio da intervenção
mínima, que norteia a disciplina, nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao
direito penal.
Dentre os indesejados, somente interessam os fatos oriundos de uma conduta,
produtora de um resultado, com nexo causal e um ajuste formal e material a um tipo
penal (tipicidade).
Os fatos que possuem essas características são os fatos típicos (1º substrato do crime).
Tipicidade é composta por conduta, resultado, nexo causal e ajuste formal e material a um tipo penal
(tipicidade, em sentido estrito). Além da tipicidade, para haver crime deve haver ilicitude, ou
antijuridicidade (2º substrato do crime) e, para a imensa maioria,a culpabilidade (3º substrato do
crime82).
A punibilidade é a consequência jurídica do crime. Não se trata de elemento (ou substrato) do
crime.

6. Teorias do crime/da tipicidade/da conduta (Sistemas


Penais)
Sistema Neoclássico Finalista Funcionalista
Clássico Corresponde ao anterior, acrescido da Hans Welzel Se divide em: funcionalismo

Liszt, Beling, teoria de Reinhard Frank e de Edmund sistêmico ou radical (Jakobs)

Radbruch Mezger e teleológico ou moderado

82 Bettiol é o autor que chama fato típico, antijurídico e culpável de “substratos” do crime.
76
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

(Roxin), dentro dos quais se


desenvolveu a (moderna)
teoria da imputação objetiva.
O crime é dividido O crime é dividido em: O crime é dividido em: O crime é dividido em:
em • Injusto: composto de Fato  Injusto: composto de  Injusto:
 Critério típico + antijuridicidade Fato típico + composto de Fato
objetivo: antijuridicidade típico +
Fato típico + antijuridicidade +
antijurídico •Culpabilidade: possui três imputação objetiva
elementos:  Culpabilidade: possui
o Imputabilidade 3 elementos:  Responsabilida
o Dolo ou culpa o Imputabilidad de: que é formada
 Critério o Exigibilidade e pela:
subjetivo: de conduta diversa o Potencial o Culpabilidade
Culpabilidade, consciência da ilicitude o Satisfação de
dividido em dolo A culpabilidade passa a ser o Exigibilidade necessidades
ou culpa considerada um juízo de de conduta diversa. preventivas
reprovação sobre o ato, mas
Obs. Dolo e culpa ainda contém dolo e culpa. Obs. culpabilidade= ImPoEx Culpabilidade
são espécies de Obs. No finalismo o dolo e expandida. A
culpabilidade. culpa migram para o fato típico responsabilidade é a
(agora composto por dolo e soma da ImpoEx +
culpa). satisfação de
A culpabilidade torna-se necessidades
exclusivamente normativa; dolo e
preventivas. Se o juiz
culpa passam a integrar o fato típico
entender que a
aplicação da pena não
tem o condão de
prevenir a pratica de
crimes futuros, não
aplica a pena.
A ação perde relevância como
elemento central da teoria do
crime, dando lugar à
imputação; a culpabilidade é
expandida para uma noção
mais abrangente (a de
responsabilidade

77
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

6.1. Teoria causalista (causal naturalista/ clássica/


naturalística ou mecanicista)

6.1.1. Noções gerais


A conceito causal de ação foi elaborado por Von Liszt e Beling no final do século XIX, em
decorrência da influência do pensamento científico-natural na ciência do direito penal, do
positivismo.
Pode se afirmar que a teoria casualista segue o método empregado para as ciências naturais, a
lei da causa e efeito.
Assim, o direito deveria ser explicitado pela experimentação de fenômenos, trabalhando-o como
uma ciência exata (ao lado da matemática ou da física p. ex.).
Para a teoria casualista, crime é fato típico, antijurídico e culpável (a teoria casualista é
tripartite).
A conduta, elemento do fato típico, é a ação humana, voluntária, causadora de modificação no
mundo exterior, perceptível pelos sentidos.
Dolo e culpa para o causalismo não são elementos da conduta, mas sim da culpabilidade (que é
sinônimo de imputabilidade para a teoria).
Por essa razão, o tipo penal deve ser o mais neutro possível, somente se reconhecendo nele
elementos objetivos.
O tipo penal pode ter elementos:
i) objetivos: percebidos pelos sentidos;
ii) normativos: demandam juízo de valor; e
iii) subjetivos: espelham a finalidade especial do agente.
O causalista vê no tipo penal somente os elementos objetivos, percebidos pelos sentidos.
De acordo com a teoria causalista, a conduta é composta de vontade83, movimento corporal e
resultado, porém a vontade não está relacionada com a finalidade do agente, elemento este analisado
somente na culpabilidade84.
O crime era o fato típico e antijurídico (aspecto objetivo), praticado por dolo ou culpa (aspecto
subjetivo – culpabilidade). O Sistema Clássico, portanto, divide o crime em aspecto objetivo e aspecto
subjetivo.

83 A vontade segundo o causalismo é composta de um aspecto externo, o movimento corporal do


agente, e de um aspecto interno, vontade de fazer ou não fazer (conteúdo final da ação). A ação seria, portanto,
composta de vontade, movimento corporal e resultado, porém a vontade não está relacionada à finalidade do
agente, elemento analisado somente na culpabilidade.
84 A finalidade especial do agente é o que característica a teoria finalista.
78
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

O aspecto objetivo corresponde ao chamado “injusto”, que nada mais é do que o fato típico
(ação + tipicidade – nos crimes materiais, há ainda o resultado e o nexo causal) e a antijuridicidade
(ausência de excludentes de ilicitude).
O aspecto subjetivo determina que não basta o “injusto”, devendo estar presente também a
culpabilidade, formada por duas espécies: dolo ou culpa.
Percebe-se, portanto, que não há crime sem culpabilidade, ou seja, sem dolo ou culpa (devem
estar presentes os aspectos subjetivos e objetivos).
Obs.: É a partir desse sistema que se incorpora na ciência penal o entendimento de ser incabível
a responsabilidade penal objetiva (sem análise de culpa – a qual era muito comum na época).
O causalismo divide o tipo penal em normal e anormal. O tipo penal normal somente possui
elementos objetivos (ex.: art. 121, caput, do CP85). O anormal possui elementos objetivos e
normativos e/ou subjetivos (ex.: art. 299,caput,do CP86).

6.1.2. Críticas à teoria causalista


A teoria causalista:
a) Ao conceituar conduta como “movimento humano”, esta teoria não explica de maneira
adequada os crimes omissivos, em que não há movimento (inação / sem movimento).
b) Em que pese os causalistas tentem, não há como negar a presença de elementos normativos
e subjetivos do tipo.
c) Ao fazer a análise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade, não há como
distinguir, apenas pelos sentidos, a lesão corporal da tentativa de homicídio, por exemplo,
pois o comportamento de quem quer ferir, para os sentidos, é o mesmo comportamento de
quem quer matar e não consegue..
d) É inadmissível imaginar a ação humana como um ato de vontade sem finalidade.

85 Art 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.


86 Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito,
criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a
cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é
particular.
79
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6.1.3. Quadro Sinótico

87

6.2. Teoria neokantista (neoclássica ou causal valorativa)

6.2.1. Noções gerais


A teoria neokantista tem base causalista, para mitos é uma modernização desta teoria, surgida
em meados do século XX e idealizada pelo alemão Edmund Merzger.
Fundamenta-se numa visão neoclássica, marcada pela superação do positivismo88, através da
racionalização do método89.
Reconhece que o direito não é uma ciência exata, do ser, mas sim, uma ciência do “dever ser”
Por isso, abandona a ideia de que a conduta seria o que é apenas perceptível pelos sentidos, e
admite a existência de elementos normativos ou valorativos e subjetivos, contrariando os
causalistas que apenas admitem critérios objetivos.
Dessa forma conduta é um comportamento humano voluntário causador de um resultado.
Observa-se que para o causalista, conduta é ação humana. O neokantista fala em
comportamento humano, que abrange ação e omissão.
O objetivo desta teoria foi corrigir a lacuna do sistema clássico, no tocante à culpabilidade.
Entendeu-se que a culpabilidade não se restringia ao dolo ou a culpa, abarcando também a
reprovabilidade.

87 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 216.
88 Que acreditava que todas as ciências deveriam ser analisadas através de uma mesma forma de
observação (a forma causal).
89 Valores metafísicos, valoração dos fenômenos (método axiológico).
80
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A culpabilidade passa a significar reprovabilidade (que é um juízo de valor). A análise unicamente


do dolo ou da culpa não possui a essência da culpabilidade – só é culpável o comportamento digno de
censura e reprovação.
Mas como se determinar a reprovabilidade de um comportamento?
Para que houvesse uniformização e, consequentemente, segurança jurídica, era necessário trazer
um conceito para a reprovabilidade.
O critério escolhido foi a possibilidade de o indivíduo agir ou não de forma diversa (exigibilidade
de conduta diversa), assim era necessário analisar se a pessoa podia ou não agir de maneira diversa,
evitando o delito.
Ora, as pessoas são livres para escolher seu caminho, devendo ser recompensadas pelas boas
escolhas, e sofrer as consequências pelas más escolhas. Para que alguém possa, de fato, sofrer a
consequência negativa da má escolha, é necessário que na situação concreta tenha havido real
condição de optar.
Se o agente não podia agir de outro modo, se os fatores externos à conduta não davam ao agente
condição de escolher, não poderá haver punição (não houve má escolha, mas sim falta de escolha).
Este pensamento resulta no fato de a culpabilidade depender do exame da possibilidade
de exigir outra conduta do agente – é a exigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade passa a conter elementos (e não as espécies dolo e culpa, como no Sistema
Clássico). São eles:
i) Imputabilidade
ii) Dolo ou culpa
iii) Exigibilidade de conduta diversa
Assim, a culpabilidade deixa de ter aspectos apenas subjetivos, passando a ter juízo de valor (=
elemento normativo). Passa a ter natureza normativa.

6.2.2. Críticas à teoria neokantista


A teoria neokantista:
Permanece considerando dolo e culpa como elementos da culpabilidade;
Analisando dolo e culpa na culpabilidade, ficou contraditória ao reconhecer elementos
normativos e subjetivos no tipo90.

90 Como elementos subjetivos retratam uma finalidade especial do agente, como se pode analisar um fim
especial do agente, se nem ao menos se analisa no tipo o fim especial, ou seja, o dolo e a culpa, que ainda estão
na culpabilidade.
81
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6.2.3. Quadro Sinótico

6.3. Teoria finalista

6.3.1. Noções gerais


Foi criada pelo alemão Hans Welzel em meados do século XX.
O Finalismo pesquisa a essência do homem, e através de dados e informações da realidade,
procura construir verdades absolutas, leis imutáveis. Trata-se de um método empírico em
busca da estrutura do crime.
Percebe-se que cada conduta humana leva a um resultado (premissa fundamental). O homem,
em todas as suas ações, sempre está em busca de alguma finalidade. Por ter conhecimento da
consequência dos atos que deseja praticar, o homem os dirige para a obtenção de uma meta.
Segundo Welzel, a finalidade é a espinha dorsal da conduta humana.
Nos sistemas anteriores, ou seja, no Causalismo, a ação era definida de forma incompleta, pois
não se preocupava com a intenção que move toda e qualquer conduta humana.
Assim, surge um novo conceito de conduta: é o comportamento humano voluntário,
psiquicamente dirigido à um fim.
O conceito de conduta para o finalismo nasceu diferente: falava-se em “psiquicamente dirigido a
um fim ilícito”. Mas a teoria logo se corrigiu, tendo o “ilícito” sido retirado do conceito, pois ele excluía
o crime culposo.
O grande marco do finalismo foi a saída do dolo e da culpa da culpabilidade, os quais
migraram para a conduta (ou seja, para o fato típico). Aqui, que nasce a famosa expressão: “o
causalismo é cego; o finalismo, vidente”.
Zaffaroni é adepto da teoria finalista e afirma que o dolo está livre de toda reprovação, porque a
reprovabilidade (culpabilidade) é um passo posterior à averiguação do injusto (conduta típica e
82
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antijurídica), pois o dolo integra o injusto como uma característica da tipicidade dolosa. Nesse
sentido, o autor sustenta um conceito de dolo valorado (quanto à reprovação), enquanto os
partidários da teoria causalista (dolo na culpabilidade) em geral defendem um conceito de dolo
desvalorado (o dolo só pode ser dolo culpável).
A culpabilidade, para o Finalismo, é formada por três elementos:
i) Imputabilidade (capacidade mental de entender o caráter ilícito do fato e de exercitar
o autocontrole)
ii) Potencial consciência da ilicitude (possibilidade de entender o caráter ilícito do fato)
iii) Exigibilidade de conduta diversa (destacou-se no finalismo, embora tenha surgido no
sistema neoclássico)
A culpabilidade torna-se, exclusivamente, juízo de valor (aspecto puramente normativo – não há
mais previsão de dolo e culpa, que são elementos subjetivos e fazem parte do fato típico) – Teoria
normativa pura da culpabilidade.
Origem do elemento “Potencial consciência da ilicitude”
Antes do Finalismo, a “potencial consciência da ilicitude” era analisada juntamente com o dolo.
No sistema Neoclássico, o dolo continha três elementos:
a) Consciência
b) Voluntariedade (vontade)
c) Consciência da ilicitude (bastante semelhante ao “dolus malus” do direito romano, que
era o dolo com má-fé).
Dessa forma, apenas agia dolosamente aquele que tinha consciência de que a conduta não era
correta, que era ilícita. Este é o chamado dolo normativo ou híbrido, o qual já foi superado.
Este conceito não se coaduna com o pensamento finalista, que prega que dolo é toda intenção,
seja boa ou ruim, pois todo o comportamento humano é movido por uma finalidade. O dolo não se
limita a coisas erradas, sendo inerente a todo comportamento humano.
Assim, no finalismo o dolo foi reduzido para dois elementos:
i. Consciência
ii. Vontade
É o dolo natural ou neutro.
A consciência da ilicitude permaneceu na culpabilidade (enquanto que o dolo passou a integrar
o fato típico).

6.3.2. Críticas ao finalismo


A teoria finalista:
a) Não abrangia os crimes culposos: como visto, o finalista corrigiu a própria teoria, alterando
o conceito de conduta, para abranger os crimes culposos;

83
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b) Centralização da teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

6.3.3. Quadro Sinótico

91

6.3.4. Teoria finalista dissidente


Foi desenvolvida no Brasil e segundo tal teoria crime é fato típico e ilicitude, adotando o
conceito bipartido de crime.

91 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.*– 8. ed.
– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro*Lenza) p. 403.
84
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Para esta teoria, a culpabilidade não integra o crime, sendo mero pressuposto de aplicação
da pena (juízo de censura).
O conceito de conduta, todavia, continua o mesmo.

6.4. Teoria social da ação

6.4.1. Noções gerais


Foi criada por Wessels e seguida principalmente por Jescheck.
Busca conciliar os conceitos finalista e causalista de conduta, e não substituí-los, acrescentando
uma nova dimensão.
Para a teoria social da ação, o crime é tripartite (fato típico, ilicitude e culpabilidade). A
culpabilidade é formada pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência
da ilicitude.
A conduta está no fato típico. É, para essa teoria, é o comportamento humano voluntário,
psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante ou reprovável.
Dolo e culpa continuam no fato típico, na conduta, mas voltam a ser analisados na culpabilidade
quando da ocasião da fixação da pena.
Os adeptos desta teoria sustentam seu valor na capacidade que tem de adequar a realidade
jurídica à realidade social, pois um fato não pode ser considerado tipicamente penal ao mesmo tempo
em que a sociedade lhe é indiferente e o resultado de eventual conduta, consequentemente, não tem
relevância social.

6.4.2. Críticas à teoria social da ação


A teoria social da ação:
a) Quer agradar a todos: ao finalista, colocando o dolo e a culpa na conduta, e ao causalismo e
ao neokantismo, entendendo que o dolo e a culpa voltam a ser analisados na culpabilidade;
b) Não há clareza acerca do que significa “fim socialmente relevante”, é uma expressão vaga,
uma noção muito ampla, sendo arriscado incorporá-la ao direito penal, limitando a sua
intervenção.

85
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6.4.3. Quadro Sinótico

6.5. Teorias funcionalistas

6.5.1. Noções gerais


As teorias funcionalistas penais ganham força na década de 70, discutidas com ênfase na
Alemanha, buscando, em apertada síntese, adequar a dogmática92 penal aos fins do Direito Penal
(missões).
Os penalistas, observando os sistemas anteriores, perceberam que havia uma grande
preocupação com a estrutura do crime, com a elaboração de um sistema harmônico, com teorias
logicamente compatíveis, deixando para segundo plano a análise sobre as soluções dadas a esse
sistema (não se analisava a justiça das decisões). Segundo o sistema funcionalista, houve uma perda
de foco.
Assim, deve-se colocar em primeiro plano um sistema que proporcione soluções justas, para
somente depois elaborar o sistema, em consonância com tais decisões.
Importante mencionar que, desde o Sistema Clássico, começou a se desenvolver a ideia de que
Dogmática (Teoria) e Política Criminal deveriam ser analisadas de forma separada. A dogmática seria
responsabilidade do jurista, enquanto que a política criminal (redução da criminalidade,
enfrentamento do crime) era deixada a cargo do legislador.
O Funcionalista discorda dessa premissa, pois, além de se preocupar com a Teoria, entende
importante que o jurista se preocupe com a política criminal, que se preocupe com a Justiça. As
Teorias elaboradas pelo jurista devem ser aptas a propiciar o cumprimento da função do direito penal.
A teoria é chamada de funcionalista, na medida em que considera que a análise da teoria do
crime deve ser feita à luz da “função ou “missão” do direito penal”.

92 Ex. o que vem a ser a conduta.


86
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Esse ponto de vista é comum para Roxin e Jakobs.


Entretanto, observa-se que o conceito de conduta está diretamente ligado ao que se admite por
“missão” do direito penal, sendo que os dois grandes expoentes dentro dessa teoria, Roxin e Jakobs,
divergem quanto à missão do Direito Penal.

6.5.2. Funcionalismo teleológico/dualista/moderado/ da política criminal


(Claus Roxin)
Para Roxin, a missão do direito penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos. Ou seja, o
direito penal deve ser utilizado somente em último caso (e não em toda e qualquer situação).
Foi Roxin que criou o princípio da insignificância, ao encontrar situações que, embora se
enquadrem na estrutura do crime, são lesões tão insignificantes ao bem jurídico que devem ser
ignoradas pelo direito penal.
Roxin sustenta o Funcionalismo racional teleológico ou Funcionalismo Moderado.
Para a teoria funcionalista teleológica (ou moderada) de Roxin, crime é fato típico, ilicitude e
reprovabilidade.
A reprovabilidade, por sua vez, é constituída de imputabilidade, exigibilidade de conduta
diversa, potencial consciência da ilicitude e necessidade da pena. Desnecessária a pena, o fato
deixa de ser reprovável e, por isso, deixa de ser crime.
Exemplos: i) o sujeito que, tendo subtraído um relógio, se arrepende e devolve o bem à vítima,
para Roxin não pratica o crime. Ao devolver o relógio, ele devolve a paz social, o que torna a pena
desnecessária; ii) o marido bate na esposa, causando lesão leve. A esposa vai à delegacia, noticia o
crime e representa criminalmente por lesão leve. O promotor oferece a denúncia e ela é recebida. Na
instrução, a mulher, grávida do agressor e convivendo com ele há muito tempo, pede o encerramento
do processo, por ter ele se arrependido e se tornado uma pessoa diferente. Para o direito positivo
brasileiro atual, o máximo que ocorreria seria uma atenuante. Para Roxin, todavia, não houve
reprovabilidade e, por consequência, não houve crime.
Para Roxin, a culpabilidade é funcional. É o instrumento de limite da pena, não integrando o
crime.
Dolo e culpa estão na conduta, ou seja, no fato típico.
Conduta, elemento do fato típico, é conceituada de acordo com a missão do Direito Penal: é o
comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão, ou
perigo de lesão, ao bem jurídico tutelado93.

93 Isso porque, para Roxin, a missão do direito penal é proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.
87
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

6.5.3. Funcionalismo sistêmico/exarcebado/radical (Gunter Jakobs)


Para Jakobs, o direito penal busca “garantir a vigência da norma” – embora seja utilizado o
termo “vigência”, deveria ter sido utilizado “eficácia” – há preocupação com a efetiva aplicação da
norma.
Observando a aplicação da norma, o direito penal assegura expectativas normativas. É o
chamado Funcionalismo Sistêmico ou Funcionalismo Exacerbado / Radical.
Segundo Jakobs, a prática do crime transmite a mensagem de que, para o autor, a norma não
tem importância (tanto que esta é por ele desrespeitada). Se essa mensagem for insistentemente
transmitida, pela prática do mesmo crime diversas vezes, a consequência será o enfraquecimento
da expectativa normativa. Ou seja, a confiança que a coletividade possui na norma fica
enfraquecida, as pessoas param de acreditar e respeitar tal norma94.
A aplicação da pena envia uma mensagem em sentido contrário para a sociedade – de que a
norma é eficaz, de que apesar da prática do crime, a norma será respeitada.
Para a teoria funcionalista sistêmica (ou radical) de Jakobs, crime é fato típico, ilicitude e
culpabilidade95.
Culpabilidade, que segundo Jakobs é sim elemento do crime, continua sendo imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude.
Para o funcionalismo radical, dolo e culpa permanecem na conduta (e, portanto, no fato típico).
Todavia, conduta é comportamento humano voluntário, violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas.
Para Jakobs, a missão do direito penal é bem diferente da preconizada por Roxin. É resguardar
o sistema. Desrespeitada a norma, há o crime. Ou seja, aquele que não respeita o sistema, é seu
inimigo. Nasce a teoria do direito penal do inimigo. Exatamente por isso, diferentemente de Roxin,
que trabalha com o princípio da insignificância, Jakobs não admite sua aplicação.
Assim, conduta é um comportamento humano voluntário causador de um
resultado violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.

6.5.3.1. A teoria do Direito Penal do Inimigo

As premissas sobre as quais se funda o Funcionalismo Sistêmico deram ensejo à exumação96 da


TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO, representando a construção de um sistema próprio para
o tratamento do indivíduo infiel a sistema.

94 Foi o que ocorreu em SP, com os ataques do PCC, em que a sociedade apenas temeu os ataques, se
recolhendo às suas casas, sem confiar na norma penal.

95 E não reprovável como se vê na lição de Roxin.


88
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

A teoria considera que àquele que se dedica a determinados crimes não se deve garantir o status
de cidadão, merecendo, ao revés, punição específica e severa97, uma vez que o seu comportamento põe
em risco, de forma ímpar, a integridade do sistema.
Entretanto, Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo apenas para determinados tipos de
criminosos, não à todos, como ex. o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres humanos e
para os membros de organizações criminosas transnacionais.
O direito penal do inimigo tem características similares às da “tolerância zero” (teoria norte-
americana dos broken windows):
i. Antecipação da punibilidade, com a tipificação de atos preparatórios:
O iter criminis tem quatro fases: cogitação, preparação, execução e resultado. No direito penal
do fato, a punibilidade surge a partir do início da execução. A cogitação e a preparação deveriam ser
impuníveis, mas o direito penal do inimigo antecipa a punibilidade, tipificando como crimes atos
meramente preparatórios, buscando evitar o início da execução do crime.
ii. Criação de tipos de mera conduta:
Ocorre então a flexibilização do princípio da lesividade. Ex. O Brasil tem vários crimes de
mera conduta: ato obsceno, violação de domicílio. Os crimes omissivos puros são de mera conduta.
iii. Criação de tipos de perigo abstrato:
O STF tem reduzido muito a aceitação de tipos penais de perigo abstrato. Todavia, na Lei de
Drogas, os crimes são de perigo abstrato, não havendo dúvidas a esse respeito.
iv. Inobservância dos princípios da ofensividade e da exteriorização do fato:
Na medida em que tipifica atos preparatórios, o direito penal do inimigo desrespeita o princípio
da exteriorização do fato. Ao punir tipos de mera conduta, desrespeita o princípio da ofensividade.
v. Flexibilização do princípio da legalidade:
A flexibilização do princípio da legalidade é feita pelo direito penal do inimigo mediante a
descrição vaga dos crimes e das penas. Ex.: o art. 20 da Lei 7.170/198398 (Lei dos Crimes contra
a Segurança Nacional) fala em atos de terrorismo, sem explicar no que eles consistem. Quanto mais
vaga e ambígua a redação do tipo penal, maior o número de condutas abrangidas:

96 Jakobs exumou o Direito Penal do inimigo e não o inventou, inspirando-se em vários pensadores,
entre eles, Protágoras, São Tomás de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.
97 “ O Delinquente, autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado cidadão, mas sim
um cancro no societário que deve ser extirpado”.
98 Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar,
depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou
para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena:
reclusão, de 3 a 10 anos.

89
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se
resulta morte, aumenta-se até o triplo.
vi. Preponderância do direito penal do autor, em prejuízo ao direito penal do fato.
Flexibilização do princípio da exteriorização do fato, ex. admite a punição do agente pelo
simples fato de ele ser terrorista, não necessariamente por efetivamente praticar atos terroristas.
vii. Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”:
As leis de luta ou de combate são as leis oportunistas, leis de ocasião surgidas graças à pressão
da mídia. No Brasil, isso se verificou na edição da Lei dos Crimes Hediondos, do Estatuto do Torcedor
etc.
viii. Restrição de garantias penais e processuais:
O direito penal do inimigo é considerado um direito penal de terceira velocidade.
Obs.: Cada velocidade está ligada a um momento histórico vivido pelo direito penal. No direito
penal de 1ª velocidade, predominava a pena privativa de liberdade. Começou-se a perceber a falência,
o caos do sistema prisional. O direito penal de 2ª velocidade passa a fomentar penas alternativas. O
direito penal de 3ª velocidade surge no contexto de medo do terrorismo e de organizações criminosas.
Daí o fato de o direito penal de 3ª velocidade envolver a redução das garantias penais e processuais
penais (campo fértil para o direito penal do inimigo). Essa divisão é de Silva Sanchez.

6.5.4. Noções finais


O injusto continua, assim como no finalismo, contendo elementos objetivos e subjetivos (dolo e
culpa continuam dentro no fato típico).
Porém, no fato típico se insere um novo elemento: a imputação objetiva.
No Funcionalismo, há a expansão da culpabilidade. Em um primeiro momento não se fala mais
em culpabilidade, mas sim responsabilidade, que é formada pela culpabilidade (imputabilidade,
potencial consciência da ilicitude e exigência de conduta diversa) e pela satisfação de necessidades
preventivas, por meio da aplicação da pena. Ou seja, verificar se a aplicação da pena prevenirá a
prática de novos crimes.
Responsabilidade = culpabilidade (finalista) + satisfação de finalidades preventivas.
Assim, um pai que culposamente mata o filho, apesar de cometer um fato típico, antijurídico e
culpável, não será penalizado, uma vez que essa penalização não satisfaz qualquer necessidade
preventiva. Isso já é reconhecido pelo nosso Direito Penal (é política criminal).
A diferença do Funcionalismo é que ela traz essa ideia para dentro da Teoria Penal, ou seja, une
dogmática e política criminal.

6.5.4.1. Críticas à teoria funcionalista teleológica

A teoria funcionalista teleológica:

90
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

i) coloca a reprovabilidade como elemento integrante do crime;


ii) conceitua a culpabilidade como limite da pena99: ou seja, ela não explica o que é a
culpabilidade, somente para que ela serve.

6.5.4.2. Críticas à teoria funcionalista sistêmica

A teoria funcionalista sistêmica:


i) serve aos estados totalitários (para alguns, seria uma teoria nazista, fascista).
ii) cria a noção de direito penal do inimigo.

6.5.4.3. Quadro Sinótico

100

6.6. Quadro sinótico acerca das teorias do crime e da conduta


Crime Conduta Culpabilidade Observações
Causalismo Fato típico, Elemento do fato típico, É imputabilidade e No tipo penal há
antijurídico e é a ação humana, possui duas somente os elementos
culpável. voluntária, causadora de espécies: dolo e objetivos, percebidos
modificação no mundo culpa. pelos sentidos.
exterior.
Neokantismo Fato típico, Elemento do fato típico, É imputabilidade, Admite elementos não
antijurídico e é o comportamento exigibilidade de objetivos no tipo.

99 Posicionamento que deve ser adotado nas provas da Defensoria Pública.


100 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.*– 8. ed.
– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro*Lenza)
91
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

culpável. humano, voluntário, conduta diversa,


causador de modificação dolo e culpa (que são
no mundo exterior. elementos, não
espécies).
Finalismo Fato típico, Elemento do fato típico, É imputabilidade, Migração do dolo e da
antijurídico e é o comportamento exigibilidade de culpa da culpabilidade
culpável. humano voluntário conduta diversa e para a conduta (ou
causador de modificação potencial seja, para o fato
no mundo exterior, consciência da típico).
psiquicamente dirigido a ilicitude.
um fim.
Finalismo Fato típico e Elemento do fato típico, Não integra o crime. Contorcionismo
Dissidente antijurídico. é o comportamento É mero pressuposto teórico brasileiro.
humano voluntário de aplicação da pena
causador de modificação (juízo de censura).
no mundo exterior,
psiquicamente dirigido a
um fim.
Teoria Social Fato típico, Elemento do fato típico, É imputabilidade, Dolo e culpa na
da Ação antijurídico e é o comportamento exigibilidade de conduta (fato típico),
culpável. humano voluntário, conduta diversa e mas voltam a ser
psiquicamente dirigido a potencial analisados na fixação
um fim socialmente consciência da da pena.
relevante. ilicitude.
Funcionalismo fato típico, É o comportamento É instrumento de Dolo e culpa na
Teleológico ou antijurídico e humano voluntário, limite da pena, não conduta (fato típico).
moderado reprovável101. causador de relevante e integrando o crime.
(Roxin) intolerável lesão, ou
perigo de lesão, ao bem
jurídico tutelado102.
Funcionalismo Fato típico, É o comportamento É imputabilidade, Dolo e culpa na
Sistêmico antijurídico e humano voluntário, exigibilidade de conduta (fato típico).
(Jakobs) culpável. violador do sistema, conduta diversa e
frustrando as potencial

101 Reprovabilidade é imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude e


necessidade da pena.
102 Para Roxin, a missão do direito penal é proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.
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expectativas consciência da
normativas103. ilicitude.

FATO TÍPICO (TIPICIDADE)

1. Noções introdutórias
1.1. Conceito de fato típico
É um fato humano, indesejado que, norteado pelo princípio da intervenção mínima, consiste
numa conduta causadora de um resultado, com ajuste formal, material a um tipo penal (tipicidade) 104.
Assim, pelo conceito é possível extrair os elementos do fato típico: 1. Conduta; 2. Resultado;
3. Nexo Causal e 4. Tipicidade penal.

A tipicidade penal não se confunde com o tipo penal, este é apenas o modelo de conduta
proibido pela norma105. Aquela, é o modelo de conduta proibida pela norma, é requisito do
fato típico e orienta a tipicidade.

103 Para Jakobs, a missão do direito penal é resguardar o sistema (aquele que não respeita o sistema é seu
inimigo: direito penal do inimigo).
104 Fato típico, portanto, pode ser conceituado como ação ou omissão humana, antissocial que,
norteada pelo princípio da intervenção mínima, consiste numa conduta produtora de um resultado que se
subsume ao modelo de conduta proibida pelo Direito Penal, seja crime ou contravenção penal
105 Ex. é a conduta “matar alguém” descrita no Art. 121 do Código Penal,
93
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1.2. Tipo penal


Como visto, o tipo penal descreve o modelo de conduta proibido pela norma penal.
Nesse sentido, o legislador na oportunidade da “construção” do tipo penal deve utilizar como
“materiais” os elementos objetivos e, eventualmente, elementos subjetivos, conforme abaixo:

Descritivos
Normativos
Objetivos Científicos
Elementos
Subjetivos Positivos
Negativos
1.2.1. Elemento objetivo106
Ante ao acima elencado, é possível dividir os elementos do tipo penal em subjetivos ou
objetivos, estes se subdividem em descritivos, normativos ou científicos.
i. Os elementos objetivos descritivos, em regra, estão relacionados com as condições de
tempo, lugar, modo, meio de execução do crime, descrevendo seu objeto material. Todo
tipo penal possuí elemento objetivo descritivo.
“Os elementos descritivos são circunstâncias da conduta criminosa que não pertencem ao
mundo anímico do agente. Possuem validade exterior que não se limita ao sujeito que o pratica. Ao
contrário, podem ser constatados por qualquer pessoa e percebidos pelos sentidos humanos, uma vez
que exprimem um juízo de certeza.”.
ii. Elementos objetivos normativos, por seu turno, são aqueles para cuja compreensão não
pode o sujeito se limitar a uma mera atividade cognitiva. Reclamam para perfeita
aferição, uma interpretação valorativa, isto é, necessitam de um juízo de valor acerca da
situação de fato por parte do destinatário da lei penal
Os elementos descritivos normativos demandam juízo de valor, ou seja, não são perceptíveis
pelo sentido, dependendo de valoração pelo juiz. Podemos citar, por exemplo, o art. 154, CP, o qual
proclama que constitui crime “revelar a alguém, sem justa causa, segredo de que tem ciência...”. O
elemento – sem justa causa, depende de valoração.
iii. Elementos objetivos científicos, são hipóteses em que o conceito transcende o mero
elemento normativo, não demanda um juízo de valor pois o conceito é extraindo o seu
significado da ciência natural. Podemos citar, por exemplo, o art. 24 da Lei 11.105/05, o
qual tipifica a conduta de “utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o
art. 5º desta lei”.

106 Adaptado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01


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Em resumo:

1.2.2. Elemento subjetivo


Os elementos subjetivos, por sua vez, estão relacionados com a finalidade específica que deve ou
não animar o agente. São subdivididos em positivo e negativo.
i. Os elementos subjetivos positivos indicam a finalidade que deve animar o agente, é o
caso, por exemplo, do art. 33, §3º, da Lei de Drogas que fala que é “para juntos
consumirem”, ou seja, essa é a finalidade do oferecimento da droga de forma eventual a
pessoa do seu convívio.
ii. Os elementos subjetivos negativos, por outro lado, são os elementos indicando a
finalidade que não deve animar o agente, é o caso da expressão “sem objetivo de lucro”,
prevista ao teor do art. 33§3º, da Lei de Drogas.
Não pode o tipo penal ter o objetivo de lucro, o delito tipificado será o tráfico propriamente (art.
33, caput, 11.343/2006).
Em resumo:

95
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2. Conduta
A conduta é um dos elementos do fato típico, e, uma vez ausente, não se pode falar em crime
(nullum crimen sine conducta), assim não há crime sem conduta.
Entretanto, há doutrina que nega a responsabilidade da pessoa jurídica pois, o ente coletivo não
tem conduta, mas é conduzido, mas prevalece ser possível responsabilizar penalmente pessoa jurídica
autora de crimes ambientais, pois a própria Constituição Federal (Art. 225, § 3º107) admite essa
possibilidade, cabendo a doutrina conformar suas lições à esse mandamento.
Segundo Rogério Greco, “a ação, ou conduta, compreende qualquer comportamento humano
comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou
assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado,
atuando com negligência, imprudência ou imperícia) .

2.1. Conceito de conduta


Conduta é um elemento do fato típico cujo conceito dependerá da teoria adotada (causalista,
neokantista, finalista, social da ação, funcionalista teleológica ou moderada ou funcionalista sistêmica
ou radical).
Para uma análise dos diferentes conceitos de conduta, ver o tópico “Teorias do Crime” (item “7”,
da “Teoria geral do delito”), em resumo, tem-se:
1. Teoria Causalista: Conduta é um movimento corporal (Ação) voluntário que produz uma
modificação no mundo exterior perceptível pelos sentidos;
2. Teoria Neokantista: Conduta é um comportamento (Ação ou Omissão) voluntário que
produz uma modificação no mundo exterior perceptível pelos sentidos;

107

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3. Teoria Finalista: Conduta é um comportamento humano voluntário psiquicamente


dirigido a um fim;
4. Teoria Social da Ação: Conduta é um comportamento humano voluntário psiquicamente
dirigido é um fim socialmente reprovável;
5. Teoria Funcionalista Moderada (Roxin): Conduta é um comportamento humano
voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado pela norma penal;
6. Teoria Funcionalista Radical (Jakobs): Conduta é um comportamento humano
voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas.

2.1.1. Conceito de conduta adotado no Brasil


De acordo com a doutrina tradicional, o Código Penal brasileiro, com a reforma de 1984, adotou
a teoria finalista108. O Código Penal Militar é causalista (dolo e culpa como espécies de
culpabilidade), como se verifica em seu Art. 33.
A doutrina moderna caminha no sentido de trabalhar com o funcionalismo moderado de Roxin,
apenas não reconhecendo a “reprovabilidade” como elemento do crime, para quem a culpabilidade
(ImPoEx109) volta a ser o terceiro substrato do crime.

2.2. Características da conduta


Conforme visto acima, independentemente da adoção de qualquer teoria (causalista,
neokantista, finalista, social ou funcionalista), a conduta tem um denominador comum, o
movimento humano voluntário, ou seja, dominável pela vontade.
Assim, ainda que se pratique um comportamento tipificado, se este não foi precedido da
vontade do agente, está excluída a conduta e por consequência, ausente esse substrato, encontra-se
desfigurado o fato típico.
Ademais, é necessário que esta conduta observada cause uma repercussão no mundo
exterior, de modo que a simples cogitação não afeta ao direito penal.
Assim podem ser apontadas como características comuns da conduta:
a) Comportamento volumado (dirigido a um fim): nos crimes dolosos, o fim é a lesão ao bem
jurídico ou sua exposição a perigo, ao passo que, nos crimes culposos, a finalidade é a prática de um
ato cujo resultado previsível seja capaz de causar lesão ao bem jurídico;

108 Alguns entendem que o finalismo adotado é o alemão, entretanto, outros entendem que o finalismo
adotado é o dissidente.
109 Imputabilidade, Potencial consciência da ilicitude e Exigibilidade de conduta diversa (ImPoEx).
97
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b) Exteriorização da vontade: é o aspecto mecânico ou neuromuscular, consistente na prática de


uma ação ou omissão capaz de externar o elemento psíquico.

2.3. Hipóteses de ausência de conduta


Levando-se em conta as características acima, a conduta pode ser considerada ausente nos casos
de:

2.3.1. Caso fortuito e força maior:


Segundo Maria Helena Diniz, a Força maior é fato da natureza ocasionando o acontecimento
(ex.: raio que provoca incêndio). Já o Caso fortuito é o evento tem origem em causa desconhecida (ex.:
cabo elétrico que sem motivo aparente se rompe provocando incêndio).
Excluem a conduta uma vez que em última análise, são fatos imprevisíveis ou inevitáveis.

2.3.2. Involuntariedade:
Nesses casos, há uma ausência na direção da conduta de acordo com a sua finalidade,
motivo pelo qual ela deve ser afastada.

2.3.2.1. Atos reflexos imprevisíveis:

Traduzem-se num sintoma de reação automática do organismo a um estimula externo, é um


movimento desprovido de vontade.
Entretanto, para excluir a conduta, o ato reflexo deve ser imprevisível, pois se era previsível e
acaba acontecendo, aquele que o pratica pode responder pelo crime doloso ou culposo, se o caso. Ex.:
o sujeito que limpa uma arma na frente de uma criança responde pelo crime se ela dispara por conta
de um susto sofrido por ele.
Obs.: Segundo Flávio Monteiro de Barros, há uma diferença entre os movimentos reflexos e as
“ações em curto-circuito110”, Nestas existe vontade de praticar o ato, vez que oriunda de um
movimento relâmpago provocado por excitação.

110 "Com efeito, nos movimentos reflexos há um impulso completamente fisiológico provocado pela
excitação de um só órgão. Nas ações em curto-circuito (atos impulsivos), ao revés, há um movimento relâmpago,
provocado pela excitação de diversos órgãos, acompanhado de um elemento psíquico, isto é, de uma vontade
obcecada, de modo que o agente não chega a perder a consciência, podendo, inclusive, evitar o seu agir pelo
exercício do autocontrole" Ex. Torcida de futebol que inflamada pelo “calor do jogo” começa a atirar objetos no
campo.
98
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2.3.2.2. Estado de inconsciência:

Exemplos de estado de inconsciência são o sonambulismo e a hipnose. Se o sonâmbulo mata


alguém, o fato é atípico pela ausência de conduta.
Obs.: A embriaguez completa não acidental é espécie de estado de inconsciência, porém punível
em decorrência da teoria do actio libera in causa, como se estudará em momento oportuno.

2.3.2.3. Coação Física Irresistível:

Ocorre nas hipóteses em que o agente, em razão de força física externa, é impossibilitado de
determinar seus movimentos de acordo com sua vontade, sendo o coagido impossibilitado de
determinar seu movimentos de acordo com a sua vontade111.

2.4. Espécies de Conduta


Atendidos todos os requisitos acima expostos, impõe-se analisar a voluntariedade e o modo de
execução do delito, isto é, se a conduta do agente foi dolosa ou culposa (ou mesmo preterdolosa),
comissiva (por ação) ou omissiva (por omissão).

2.4.1. Crime doloso

2.4.1.1. Previsão legal

O crime doloso está previsto no art. 18, I, do CP:

Art. 18 - Diz-se o crime:


Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

2.4.1.2. Conceito

Segundo a doutrina, “dolo é a vontade livre e consciente de realizar ou aceitar realizar a


conduta prevista no tipo penal incriminador”.
Dolo é consciência e vontade.
O equívoco desse conceito, entretanto, está na palavra “livre”. A existência ou não de liberdade
na vontade é matéria a ser analisada na culpabilidade (mais precisamente na exigibilidade de conduta
diversa), e não no dolo112.

111 Não se confunde com a coação moral, que interfere na culpabilidade, apenas se for irresistível, se for
resistível interfere na pena,
112 Fosse o caso de ser um dos elementos do dolo, a coação moral irresistível excluiria de início a
tipicidade, e não a culpabilidade como é o caso.
99
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Há quem diga que o doente mental não tem dolo, mas não é o que prevalece. Ele tem
consciência e vontade, dentro de seu precário mundo valorativo. Caso contrário, não haveria como
aplicar a medida de segurança, que pressupõe fato típico e ilícito. O mesmo com relação aos demais
inimputáveis.
A noção de dolo não se esgota na realização do resultado, podendo abranger também o resultado
demais circunstâncias da infração penal.

2.4.1.3. Elementos

Do conceito acima, extraem-se os elementos do dolo:


i. Elemento intelectivo: consciência  Consciência da conduta e do resultado.
ii. Elemento volitivo: vontade  Vontade de praticar a conduta típica.
A liberdade, como visto, não é elemento do dolo, mas uma circunstância a ser analisada na
culpabilidade.

2.4.1.4. Teorias acerca do dolo

2.4.1.4.1. Teoria da vontade

Para a teoria da vontade, dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

2.4.1.4.2. Teoria da representação

Segundo a teoria da representação, há dolo sempre que o agente tem a previsão do resultado
como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta. Essa teoria amplia o conceito de dolo e
acaba por abranger a culpa consciente113.

2.4.1.4.3. Teoria do assentimento (ou consentimento)

De acordo com a teoria do assentimento (ou consentimento), há dolo sempre que o agente tem a
previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta, assumindo o risco de
produzi-lo.
O Brasil adotou, para explicar o dolo direto, a teoria da vontade. O dolo eventual, por sua
vez, é explicado pela teoria do consentimento.

113 Em ambas as figuras o agente prevê o resultado e aceita prosseguir com a sua conduta, mas no dolo ele
aceita o resultado, e na culpa consciente ele acredita que o resultado não vai acontecer
100
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2.4.1.5. Espécies de dolo

2.4.1.5.1. Dolo normativo/hibrido ou colorido

É o adotado pela teoria neoclássica/neokantista, essa espécie de dolo integra a culpabilidade


trazendo, a par dos elementos consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude,
elemento normativo que o diferencia do dolo natural.
Como estudado acima, para a teoria neokantista, o crime é fato típico, ilicitude e
culpabilidade e o dolo está na culpabilidade, cujos elementos são imputabilidade, exigibilidade de
conduta diversa e culpa ou dolo.
Esse dolo tem como elementos, 1. Consciência; 2. vontade e 3. consciência atual da
ilicitude. É um dolo acrescido de um terceiro elemento, o elemento normativo, chamado de dolo
normativo.
Assim, dolo normativo é o dolo adotado pela teoria neokantista. Trata-se de elemento da
culpabilidade composto de consciência, vontade e consciência atual da ilicitude.

2.4.1.5.2. Dolo natural

Para a teoria finalista original, crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. O dolo é analisado na
conduta e composto somente de elementos naturais: consciência e vontade. É um dolo despido
de elemento normativo.
Portanto, dolo natural é o dolo adotado pela teoria finalista. Migrou da culpabilidade para o fato
típico, sendo composto por dois elementos: consciência e vontade.

2.4.1.5.3. Dolo direto (ou determinado / imediato / incondicionado)

Configura-se o dolo direto quando o agente prevê um determinado resultado, dirigindo


sua conduta na busca de realizá-lo. Ex.: o sujeito prevê uma lesão (art. 129 do CP) e dirige sua
conduta exatamente para praticá-la.

2.4.1.5.4. Dolo direto de 1º grau

O dolo direto de 1º grau é sinônimo de dolo determinado ou direto.

2.4.1.5.5. Dolo direto de 2º grau (ou de consequências necessárias)

No dolo de segundo grau, a vontade do agente se dirige aos meios utilizados para alcançar
determinado resultado.
Abrange os efeitos colaterais, de verificação praticamente certa, para gerar o evento desejado.
O agente não persegue imediatamente esses efeitos colaterais, mas tem por certa sua
superveniência, caso se concretize o resultado pretendido.

101
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O dolo direto ou de consequências necessárias consiste na vontade do agente dirigida a


determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui,
obrigatoriamente, a existência de efeitos colaterais de verificação praticamente certa.
O agente não deseja, imediatamente, os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrência,
caso se concretize o resultado pretendido. Ex.: o sujeito coloca uma bomba num avião para matar uma
pessoa específica, sabendo que acabará matando outras.
O dolo direto de segundo grau não se confunde com dolo eventual:
DOLO DE 1º GRAU DOLO DE 2º GRAU
Corresponde aos resultados que o agente persegue Abrange as consequências necessárias, mesmo que
imediatamente. não perseguidas pelo agente, porém, sabidamente
inevitáveis.

Ex.: Quero matar minha namorada, comissária de voo. Para tanto, coloco uma bomba no avião.

- dolo de 1ºgrau: morte da namorada.


- dolo de 2ºgrau: morte dos demais passageiros/tripulantes.114
Não se pode confundir o dolo de segundo grau com o dolo eventual, acompanhe:
DOLO DE 2º GRAU DOLO EVENTUAL
- espécie de dolo DIRETO; - espécie de dolo INDIRETO;
- o resultado paralelo é certo e inevitável; - o resultado paralelo é incerto e eventual;
- ex.: abater avião para matar namorada, morte dos - atiro contra carro em movimento para
demais tripulantes é dolo de 2º grau. matar motorista, a morte dos demais
passageiros é dolo eventual, pois a morte
dos demais passageiros é
incerta, pode acontecer ou não.115
2.4.1.5.6. Dolo de 3º grau

Consiste na consequência da consequência necessária ao dolo de segundo grau, ex. querendo


matar um passageiro, coloca uma bomba num avião, mata a tribulação os passageiros e uma grávida,
que aborta.
O professor Rogério Sanches entende que não existe dolo de terceiro grau. No exemplo, ou o
agente sabia que uma passageira era gestante, e o aborto está no dolo de segundo grau, ou não sabia e
não responde pelo aborto, para evitar responsabilidade penal objetiva.

114 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01


115 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01
102
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

2.4.1.5.7. Dolo indireto (ou indeterminado)

No dolo indireto (ou indeterminado), o agente, com a sua conduta, não busca resultado
certo e determinado.
O dolo indireto tem duas subespécies:
i. Dolo alternativo:
No dolo alternativo, o agente prevê uma pluralidade de resultados, dirigindo sua
conduta para realizar qualquer deles. Ex.: o agente prevê lesão ou homicídio e dirige sua
conduta para praticar uma ou outra figura. Não há um resultado que ele queira mais que o outro.
A doutrina divide o dolo alternativo em duas espécies:
a. Objetivo: Quando a vontade indeterminada estiver relacionada com o resultado em face da
mesma vítima. Ex. atira contra a vítima para ferir ou matar, tanto faz.
b. Subjetivo: a vontade indeterminada envolve as vítimas de um mesmo resultado. Ex. Atira
contra um grupo de pessoas para matar qualquer delas.
ii. Dolo eventual:
No dolo eventual, o agente prevê a pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta
para realizar um deles, assumindo o risco em relação aos outros. O agente dirige a conduta
visando à lesão, mas assume o risco de praticar o homicídio.

2.4.1.5.8. Dolo cumulativo

No dolo cumulativo, o agente pretende alcançar dois resultados, em sequência. É um


caso de progressão criminosa, ex. O agente, depois de ferir a vítima, resolve matá-la.

2.4.1.5.9. Dolo de dano e dolo de perigo

No dolo de dano, a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico. No dolo de perigo,
o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado.
Ex.: o agente que atira uma pedra na cabeça de outro para matá-lo, age com dolo de dano e
responderá por tentativa de homicídio. Caso o agente atire a pedra para assustar, responderá pelo
crime de exposição de alguém a perigo.

2.4.1.5.10. Dolo genérico e dolo específico

No dolo genérico, o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, sem um fim
específico.
No dolo específico, o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, com um fim
específico (ex.: art. 299 do CP):

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

103
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Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e
multa, se o documento é particular. (...)

Com a adoção do sistema finalista, não mais se fala em dolo genérico e dolo específico. Fala-se
em dolo com ou sem elemento subjetivo do tipo. Ou seja, o dolo tem de alcançar esse elemento
subjetivo do tipo.

2.4.1.5.11. Dolo geral (ou erro sucessivo)

Ocorre dolo geral (ou erro sucessivo) na hipótese em que o agente, supondo já ter alcançado o
resultado visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. O assunto será analisado por ocasião
do estudo do erro de tipo, uma vez que o dolo geral representa hipótese de aberratio causae, o erro
sobre a relação de causalidade.

2.4.1.5.12. Dolo de propósito

Dolo de propósito é o chamado “dolo refletido”. Nem sempre ele agrava a pena, pois a
premeditação, por si só, não qualifica o crime.

2.4.1.5.13. Dolo de ímpeto

Dolo de ímpeto é o dolo repentino, sem intervalo relevante entre a fase de cogitação e de
execução.
Trata-se de atenuante de pena, prevista no Art. 65, III do CP. Ocorre nos crimes
multitudinários, como a rixa.

2.4.1.5.14. Dolo abandonado

Verifica-se o dolo abandonado nas situações de desistência voluntária e arrependimento eficaz,


em que o agente, afastando-se de seu propósito inicial, desiste de prosseguir na execução de
determinado delito ou atua para impedir que o resultado se concretize.

2.4.1.6. Fases da conduta dolosa116

A conduta dolosa conta duas fases: interna e externa.


i. A fase interna se resume à esfera do pensamento do agente e se compõe de:
a) representação e antecipação do resultado;
b) eleição dos meios pelos quais a conduta se desenvolverá;
c) avaliação dos efeitos decorrentes da conduta, sejam eles colaterais ou concomitantes
ao emprego dos meios escolhidos.

116 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 235.
104
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Desta forma, na fase interna, de início, o agente decide a respeito do crime que irá cometer e,
para tanto, antecipa mentalmente o fim a que se sua conduta se dirigirá. Em seguida, delibera a
respeito dos meie>s que utilizará para alcançar seu intento e avalia se o emprego desses meios será
capaz de ocasionar efeitos colaterais ou concomitantes.
ii. Superada essa etapa, surge a fase externa, em que o sujeito ativo põe em prática aquilo
que deliberou iniciando a conduta criminosa.
Embora a fase interna seja considerada um componente da conduta, a relevância punitiva
surge verdadeiramente na etapa seguinte, quando o agente exterioriza seu intento,
dispondo-se a lançar mão dos meios eleitos precedentemente.
A fase interna, não obstante, seja indispensável para sedimentar a base da ação finalista.
restringe-se, no iter criminis, ao momento da cogitação, impunível pela aplicação do princípio da
materialização ou exteriorização do fato.

2.4.1.7. Quadro resumo – Espécies de Dolo


 Resumo – Classificações do Dolo
1. D. Normativo ou Adotado pela teoria neokantista, essa espécie de dolo integra a culpabilidade, trazendo, a
Híbrido par dos elementos consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude (que é
o elemento normativo do dolo).
2. Dolo Natural ou Adotado pela teoria finalista, essa espécie de dolo compõe a conduta, pressupondo
Neutro consciência e vontade (despido de elemento normativo).
3. D. Direto ou Configura-se quando o agente prevê um determinado resultado, dirigindo sua conduta
determinado na busca de realizá-lo.
4. Dolo Indireto ou Configura-se quando o agente, com a sua conduta, não busca resultado certo e
indeterminado determinado. Esse dolo possui duas formas:

5. Dolo alternativo É espécie de dolo indireto. O agente prevê uma pluralidade de resultados. Mas, no dolo
alternativo, o agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo.
6. Dolo eventual É espécie de dolo indireto. O agente prevê uma pluralidade de resultados. Mas, aqui, o
agente quer um resultado, aceitando produzir o outro.
7. Dolo cumulativo O agente pretende alcançar dois resultados, em sequência. É um caso de progressão
criminosa. O dolo cumulativo é o dolo presente na progressão criminosa.
8. D. de 1º grau É a mesma coisa que dolo direto.
9. Dolo de 2º grau O agente para alcançar o resultado desejado, utiliza meios que acabam,
obrigatoriamente, gerando efeitos colaterais. O agente não deseja imediatamente os
efeitos colaterais, mas tem por certa sua ocorrência, caso se concretize o resultado
pretendido.
10. D. de Perigo A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
11. D. de Dano O agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado.
12. D. Genérico O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem um fim

105
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específico.
13. Dolo Específico O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, COM UM FIM
específico, visando um fim específico. Essa classificação está totalmente ultrapassada,
pois o que antes era chamado de dolo específico, hoje é chamado de elemento subjetivo
do tipo.
14. Trata-se do dolo existente na modalidade de erro de tipo acidental sobre o nexo causal
Dolo geral ou (modalidade de “aberratio causae”), em que o agente, mediante conduta desenvolvida
sucessivo em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém com outro nexo. O dolo
geral também é chamado de “erro sucessivo”. Ele não exclui o dolo nem a culpa, não
isenta o agente de pena, e o agente responde pelo resultado produzido, com o nexo
causal real, pois o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim
pretendido.
15. D. de propósito O dolo de propósito, nada mais é do que o dolo refletido.
16. D. de ímpeto É um dolo repentino. Defende-se que esse dolo repentino é uma circunstância
atenuante.

2.4.2. Crime culposo

2.4.2.1. Previsão legal

O crime culposo está previsto no art. 18, II, do CP:

Art. 18 - Diz-se o crime:(...)


Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

2.4.2.2. Conceito

O crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou
aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era excepcionalmente
previsível (culpa inconsciente) e podia ser evitado se o agente atuasse com a cautela necessária.
Culpa é a quebra do dever objetivo de cuidado.
No art. 33, II, do CPM, há um conceito legal de crime culposo:

Art. 33. Diz-se o crime:


Culpabilidade (...)
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou
especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou,
prevendo-o, supõe levianamente [irresponsavelmente] que não se realizaria ou que poderia evitá-
lo.

2.4.2.3. Elementos estruturais do crime culposo

São elementos do crime culposo:

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2.4.2.3.1. Conduta humana voluntária:

No crime culposo, a vontade do agente circunscreve-se à realização da conduta e não à produção


do resultado.
A ação ou a omissão é dirigida pelo querer, mas o resultado causado é involuntário.
Em última análise é uma conduta voluntária + resultado involuntário

2.4.2.3.2. Violação de um dever objetivo de cuidado:

O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade, viola uma regra
básica para o convívio social.
O operador deve analisar as circunstâncias do caso concreto, pesquisando se uma pessoa de
diligência mediana evitaria o perigo, o resultado.
São formas de violação do dever de cuidado:
a. Imprudência (afoiteza) ela se manifesta concomitantemente à ação, estando
presente no decorrer desta culminando no resultado involuntário, ex. conduzir
veículo em alta velocidade em dia chuvoso;
b. Negligência (falta de precaução) ela se manifesta antes do início da conduta, pois o
agente não adota a precaução necessária que se exige no caso concreto, ex. conduzir
veículo com pneus gastos.
c. Imperícia (falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão), ex.
condutor atrapalha-se e troca o pedal do freio pelo pedal da embreagem.
Lembra Mirabete que as modalidades de culpa não se excluem, podendo haver no mesmo
caso concreto a verificação de mais de uma dela, ou apenas de uma, o que não há é culpa sem
qualquer delas, tanto que eventual denúncia do MP não pode deixar de apontar a
modalidade de violação ao dever de cuidado ocorrente. Caso não aponte negligência,
imprudência ou imperícia, a peça acusatória será inepta. Mas não basta apontar. Deve-se descrever a
modalidade escolhida.
O problema é que nem sempre é fácil distinguir imprudência e negligência. A diferença é muito
tênue. Há doutrina, como Juarez Tavares e Juarez Cirino, que entende ser a imprudência e a imperícia
espécies de negligência (só é afoito aquele que não age com precaução; só é imperito aquele que é
negligente).
Obs.: Se o Promotor descreve na denúncia um crime culposo em caso de negligência, mas na
instrução percebe-se tratar de caso de imperícia, deve ela ser aditada ou o juiz pode sentenciar? A
alteração na forma de violação do dever de cuidado implica em nova imputação, sendo
imprescindível a figura da mutatio libelli, assim, adita-se a inicial, pois o réu se defendeu da

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negligência, e não da imperícia (trata-se de uma circunstância nova, não objeto do contraditório e da
ampla defesa). Aplica-se, portanto, o art. 384 do CPP117.

2.4.2.3.3. Resultado naturalístico involuntário:

O crime culposo é em regra delito material, ou seja, exige modificação do mundo


exterior.
Obs.: Há, entretanto, uma exceção a essa regra (uma hipótese de crime culposo não
material): o art. 38 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006). Trata-se do único crime culposo da lei:

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou
fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos)
dias-multa. (...)

Na modalidade “prescrever”, o crime se consuma com a mera entrega da receita ao


paciente, não sendo necessário que ele consuma a droga e sofra as consequências maléficas à saúde.
Há parcela da doutrina que diz ser o resultado naturalístico a entrega da receita, mas Rogério rebate
dizendo que o resultado naturalístico é o dano que se busca evitar.

2.4.2.3.4. Nexo causal entre a conduta e o resultado:

Tratando-se, como mencionado, de crime que pressupõe resultado naturalístico, e em


decorrência da teoria da conditio sine qua non, adotada no art. 13, caput, do Código Penal, deve estar
presente a relação de causalidade entre a ação ou omissão voluntária e o resultado involuntário.

2.4.2.3.5. Previsibilidade do resultado involuntário:

Previsibilidade é a possibilidade de conhecer o perigo advindo da conduta.


Não se confunde com previsão, em que o agente conhece o perigo. No crime culposo basta a
previsibilidade, não sendo necessária a efetiva previsão.
Entretanto, não se descarta a culpa desde que o agente acredite poder evitar o resultado, é o
claro caso da culpa consciente.
Obs.: A doutrina fala em: 1. Previsibilidade objetiva do resultado, traduzida na possibilidade
do portador de inteligência mediana ser capaz de concluir que sua conduta pode resultar no ilícito; 2.

117 Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na
acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude
desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando
feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). (...)
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Previsibilidade subjetiva, entendida como a possibilidade de conhecimento do perigo analisada


sob o prisma subjetivo do autor, levando em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais118.

2.4.2.3.6. Tipicidade (art. 18, parágrafo único, do CP):


Art. 18 (...) Parágrafo único- Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto
como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Segundo o dispositivo, se o tipo penal não tem expressa previsão de modalidade culposa, ele
somente é punido na forma dolosa, tal dispositivo consagra o princípio da excepcionalidade do
tipo culposo.
O crime culposo é em regra descrito num tipo aberto. Isso significa que o juiz, analisando a
conduta do agente, conclui se houve negligência, imprudência ou imperícia. Há, entretanto, um crime
culposo que o legislador define a priori os comportamentos que entende negligentes: a receptação
culposa (art. 180, § 3º, do CP):

Art. 180 (...) § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e
o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação
dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada pela Lei nº 9.426,
de 1996)

Alguns doutrinadores chegam a dizer que o art. 180, § 3º seria um tipo culposo fechado (Cléber
Masson). Rogério discorda, em virtude da existência de elementos normativos a serem valorados pelo
Juiz.
Zaffaroni ensina que o autor culposo é o causador de um resultado, mas não tem domínio do
fato. Apenas o autor doloso tem o domínio do fato.

2.4.2.4. Espécies de culpa

2.4.2.4.1. Culpa consciente (com previsão ou ex lascívia)

Na culpa consciente, o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra,
supondo ser capaz de evitá-lo contando com sua habilidade ou com a sorte. Também é chamada de
culpa com previsão. Mais que previsibilidade o agente tem previsão, mas o resultado continua
involuntário, ainda que previsto pelo agente.

2.4.2.4.2. Culpa inconsciente (sem previsão ou ex igonorantia)

Na culpa inconsciente, o agente não prevê o resultado, que, entretanto, lhe era previsível. Trata-
se de uma culpa sem previsão.

118 Segundo Cleber Masson, a previsibilidade subjetiva não é elemento da culpa, mas será considerada
pelo magistrado no juízo da culpabilidade, integrando o elemento da exigibilidade de conduta diversa.
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2.4.2.4.3. Culpa própria (propriamente dita)

O Agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por
imprudência, negligencia ou imperícia, é a quebra do dever objetivo de cuidado.
É gênero da qual são espécies: Conduta voluntária + Resultado involuntário.
a. Culpa consciente:
b. Culpa inconsciente:

2.4.2.4.4. Culpa imprópria (por equiparação/assimilação/extensão)

É a consequência legal para erro evitável numa discriminante putativa, está prevista no art.
20, § 1º, do CP:

Art. 20 (...) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva
de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Trata-se daquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo
estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso,
provoca intencionalmente um resultado ilícito.
Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política
criminal. A estrutura do crime é dolosa (conduta voluntária + resultado voluntário) há consciência e
vontade, porém ele é punido como se culposo fosse.
São sinônimos de culpa imprópria: culpa por extensão, por assimilação ou por equiparação.
Consciência Vontade
Dolo direto O agente prevê o resultado. O agente quer o resultado.
Dolo eventual O agente prevê o resultado. O agente assume o risco de produzir o
resultado, aceitando-o.
Culpa consciente O agente prevê o resultado. O agente acredita que o resultado não vai
ocorrer.
Culpa inconsciente O agente não prevê o resultado, que O agente não tem vontade de realizá-lo
era previsível. (obviamente).
A dificuldade em diferenciar dolo eventual e culpa consciente não é teórica, mas prática. O
“racha“, para os Tribunais Superiores, é dolo eventual. Todavia, em prova da Defensoria, deve-se
alegar que se trata de culpa consciente. A embriaguez, sem racha, é considerada culpa consciente na
jurisprudência (posição, inclusive, da PGJ/SP). Rogério acha que tanto a embriaguez quanto o racha
são dolo eventual.

2.4.2.4.5. Culpa in re ipsa (presumida)

A culpa in re ipsa (ou presumida) era modalidade de culpa admitida pela legislação penal
brasileira antes do CP/1940 e consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar.

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Não observada uma norma, um regulamento, presumia-se a culpa. Hoje, a culpa não mais se presume,
devendo ser comprovada.

2.4.2.4.6. Quadro resumo – Espécies de Culpa

 Resumo – Classificações da Culpa


1. Culpa Própria É aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado.

2. Culpa Consciente O agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo
com sua habilidade. Trata-se de uma culpa com previsão.
3. Culpa O agente não prevê o resultado, que, entretanto, era previsível. (culpa com
Inconsciente previsibilidade e não com previsão).
Culpa imprópria É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo
ou culpa por estar agindo acobertado por uma causa excludente de ilicitude (descriminante
4. extensão/ putativa). Em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de
assimilação/ a ação ser dolosa, o agente responde por culpa, por razões de política criminal
equiparação (art.20, §1º, do CP).
5. Culpa presumida Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal, antes do CP de
ou in re ipsa 1940 e consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Hoje, a
culpa não mais se presume, devendo ser comprovada.

2.4.2.5. Causas de exclusão de culpa

No direito penal, existem quatro situações em que a culpa pode ser afastada, são elas:
a. Caso fortuito e força maior: se inserem entre os fatos imprevisíveis, que não se submetem à
vontade de ninguém.
Assim, os resultados advindos dessas oportunidades não podem fundamentar a punição por
culpa.
b. Princípio da confiança: o dever objetivo de cuidado se estabelece sobre todos os indivíduos e,
por isso, pode-se confiar que todos procedam de forma a permitir a pacífica convivência em
sociedade.
Dessa forma, se alguém age nos limites do dever de cuidado, confiando que os demais procedam
da mesma forma, não responde por eventual resultado lesivo involuntário em que se veja envolvido.
Ex.: o motorista que conduz seu veículo com a atenção necessária, em velocidade compatível para a
via, pode confiar que o pedestre atravesse apenas na faixa de segurança. Caso o pedestre,
repentinamente, ponha-se a atravessar a via em local não adequado, cruzando o caminho do
automóvel e seja atropelado, o condutor não será punido por culpa.
c. Risco tolerado: o comportamento humano, no geral, atrai certa carga de risco que, se não
tolerada, impossibilitaria a prática de atividades cotidianas básicas e tornaria proibitivo o
desenvolvimento pessoal e o progresso científico e tecnológico.

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Quanto mais essenciais forem determinados comportamentos, maior deverá ser a tolerância em
relação aos riscos que trazem às relações humanas, afastando-se, consequentemente, qualquer
reprovação que pudesse limitar a sua adoção.
d. Erro profissional: conforme já adiantamos, o erro profissional não se confunde com a
imperícia. Esta última se verifica nas situações em que o agente, embora autorizado a
desempenhar determinada função, não tem habilidade prática ou teórica para tanto.
O erro profissional, que não caracteriza a culpa, decorre da falibilidade dos métodos científicos.
Neste caso, o agente é apto a desempenhar a função e atua conforme as regras
atinentes, mas isso não se mostra suficiente

2.4.3. Crime preterdoloso


Além das espécies de crimes acima vistos (doloso e culposo), é de se atentar à um tertium genus:
o crime preterdoloso ou preterintencional.
Que nas palavras de André Estefam, “o resultado vai além da intenção do agente. Ele quer um
resultado e o atinge, mas sua conduta enseja outro evento, por ele não desejado (obtido
culposamente). Ocorre “dolo no antecedente e culpa no consequente”. Importante assinalar que o
agente só responderá pelo resultado que agrava a pena se para ele concorrer, ao menos, culposamente
(CP, art. 19119).”.
Assim, é trata-se de uma das espécies de crime qualificado pelo resultado (gênero). Podemos ter
ainda crimes dolosos, agravados por resultados dolosos (ex.: latrocínio, no qual a morte pode derivar
de culpa ou dolo), ou crimes culposos, agravados por resultados igualmente culposos (ex.: incêndio
culposo agravado pelo resultado morte).
É reconhecido pela doutrina como uma figura criminosa híbrida, onde se verifica em verdade
um concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo no antecedente, ou seja, na conduta e culpa no
consequente, ou seja, no resultado).
Importante elencar os elementos do crime preterdoloso:
a) Conduta dolosa visando determinado resultado.
b) Provocação de resultado culposo mais grave do que o desejado.
c) Nexo causal entre conduta e resultado.
d) Tipicidade, não se pune crime preterdoloso sem previsão legal.
Lembre-se que o resultado deve ser culposo – se fruto de caso fortuito ou força maior, não
pode ser imputado ao agente (sob pena de responsabilidade penal objetiva).

119 Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao
menos culposamente.”.
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2.5. Erro de Tipo

2.5.1. Conceito
Erro é a falsa percepção da realidade.
Erro de tipo é aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer
dado agregado ao tipo penal.
Obs.: Não se confunde com erro de proibição. No erro de tipo, o agente tem falsa
percepção da realidade. Ele não sabe o que faz.
No erro de proibição, o agente percebe a realidade equivocando-se sobre a regra de
conduta. Ele sabe o que faz, mas desconhece ser um ilícito.
Ex.: o sujeito que vai a um local próprio para a caça, acha que estava matando um veado e acerta
outro caçador pratica erro de tipo. Pessoa acha um guarda chuva na rua e pensa “achado não é
roubado” sem saber que comete o crime do Art. 169, § 2º.
Ex.: o agente subtrai ferro velho, pensando tratar-se de sucata abandonada (não sabe que
subtrai coisa alheia móvel).
Ex.: quem transporta droga sem ter consciência da natureza da substância transportada age em
erro de tipo. Em Presidente Prudente uma mulher que foi convencida a transportar a droga, mas não
sabia que era droga.
O erro de tipo pode ser essencial ou acidental, modalidades que serão estudadas a seguir.
Em resumo:
ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO
Existe falsa percepção da realidade. O agente percebe a realidade, equivocando-se
sob a
regra de conduta.
O agente não sabe o que faz. O agente sabe o que faz, porém ignora ser
proibido.
Ex.: fulano sai de uma festa com guarda- Ex.1: Fulano, a pedido de um amigo portador
chuva pensando que é o seu, mas logo de doença terminal, elimina a sua vida
percebe que era de outra pessoa. (Eutanásia). No caso, fulano não sabia que
Não sabia que a coisa era alheia. eutanásia era proibida.120

120 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01


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2.5.2. Espécies de erro de tipo


O erro de tipo essencial pode ser inevitável ou evitável, enquanto que o erro de tipo acidental
possui cinco subespécies: erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa, erro na execução, resultado diverso
do pretendido e erro sobre o nexo causal.

2.5.2.1. Erro de tipo Essencial: Art. 20 caput, CP

Ocorre quando o erro recai sobre elementares, dados principais do tipo. Se alertado do
erro, o agente deixaria de agir criminosamente.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei. (...)

Ex.: caçador, em local próprio para a caça, atira contra um arbusto que se mexia, pensando lá se
esconder um animal. Percebe que atrás do arbusto, na verdade, se escondia um homem.

2.5.2.1.1. Consequências do erro de tipo essencial

As consequências do erro de tipo essencial variarão conforme seja ele inevitável ou evitável:
i. Erro de tipo essencial inevitável:
O erro de tipo essencial inevitável exclui dolo e culpa.
Assim, o agente fica isento de pena.
Exclui o dolo por fulminar a consciência, que é elemento do dolo e exclui a culpa por não
ter o agente a previsibilidade121, pois, o que é imprevisível é inevitável.
ii. Erro de tipo essencial evitável:
No erro de tipo essencial evitável, há exclusão do dolo, por não ter o agente a consciência,
elemento do dolo.
No entanto, pune-se a culpa, pois se o erro era evitável, ele era previsível e a culpa exige
previsibilidade como um de seus elementos, mas somente se prevista como crime.
Para que se diferencie o erro evitável do inevitável há que se proceder à análise do caso concreto,
aliado à figura do “homem médio”, por entender que a previsibilidade deve ser avaliada tão-somente
sob o enfoque objetivo, levando em consideração estritamente o fato e não o autor.
Entretanto, há uma clara impossibilidade da definição do homem médio, em razão disso, uma
doutrina mais moderna alerta que se deve analisar se o erro era ou não evitável de acordo com as
circunstâncias que rodeiam o agente no caso concreto. A idade, o local, o grau de instrução, a
hora, etc. são circunstâncias que podem fazer com que determinado agente erre em determinada
situação. É um critério muito mais justo.

121 A previsibilidade é um dos elementos da culpa.


114
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2.5.2.2. Erro de tipo acidental

Ocorre quando o erro recai sobre dados periféricos, secundários do tipo.


Assim, ainda que o agente seja alertado do erro, ele continuará a agir ilicitamente, corrigindo os
caminhos da sua conduta. Ex.: sujeito vai ao supermercado para subtrair um pacote de açúcar, mas
acaba por furtar um pacote de sal. Informado do erro, ele prosseguiria na conduta e providenciaria a
subtração do pacote de açúcar.
O erro de tipo acidental se divide em cinco espécies segundo a doutrina.

2.5.2.2.1. Erro de tipo acidental sobre o objeto

O erro de tipo sobre o objeto é uma criação doutrinária e não tem previsão legal122.
Nele, o agente, por erro, representa mal o objeto material visado, atingindo coisa diversa
da projetada. Ex.: o sujeito quer subtrair um relógio de ouro, mas, por erro, acaba furtando um relógio
dourado. Essa projeção equivocada se dá por conta de má representação.
Consequências: Essa espécie de erro de tipo não exclui dolo, não exclui culpa e não
isenta o agente de pena. O agente responderá pelo delito, considerando objeto material
efetivamente atingido e não o desejado.123
Segundo o exemplo, o agente responderá por furto, considerando a coisa efetivamente atingida
(o objeto real) e não a coisa a que ele visava atingir (o objeto projetado, virtual). Ou seja, o agente
responderá por furto considerando o relógio de latão (se poderia cogitar até de aplicação do princípio
da insignificância, o que não seria possível em relação ao objeto pretendido, relógio de ouro).
Atenção! Obs.: Zaffaroni tem um posicionamento no sentido de que, nesse caso, se deve
aplicar o princípio do in dubio pro reo, ou seja, deverá ser considerado o objeto material mais
favorável ao agente. Assim, não se vai considerar efetivamente a coisa pretendida ou a coisa
efetivamente atingida, mas a que mais beneficie o réu. No exemplo, o objeto material mais favorável
ao agente seria o relógio de latão, porque ele permitiria a aplicação do princípio da insignificância.
Interessante notar que somente haverá esta espécie de erro se a confusão de objetos materiais
não interferir na essência do crime. Caso contrário, deve ser tratado como erro de tipo essencial. É o
caso de uma senhora que cultiva pé de maconha no quintal de sua casa, imaginando ser planta
ornamental – o objeto material “droga” é a essência do tipo.

122 O MP das Alagoas já explorou essa faceta do instituto.


123 Aqui há a aplicação da teoria da concretização.
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2.5.2.2.2. Erro de tipo acidental sobre a pessoa: Art. 20, §3º, do CP.

No erro de tipo sobre a pessoa, o agente, por erro, representa mal a pessoa visada, atingindo
outra, diversa da pretendida, não havendo erro na execução, mas na representação, o agente
confunde as vítimas do crime. Encontra previsão expressa no Art. 20 do CP:

Art. 20 (...) § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não
se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime.

Apresentam-se então “duas vítimas” a virtual ou visada e a efetivamente atingida, ou real.


Ex.: agente quer matar seu pai (vitima virtual), porém representando equivocadamente quem
entrava em casa no começo da noite, atira e percebe que quem entrava, na verdade, era seu tio (vítima
real)124.
Observe que, no erro sobre o objeto há “coisa X coisa”, ao passo que, no erro sobre a pessoa, há
“pessoa X pessoa”.
Consequências: O erro sobre a pessoa não exclui o dolo ou a culpa e, portanto, não isenta o
agente de pena. Assim, o agente responderá pelo crime considerando-se as qualidades e as
condições da vítima virtual.125
No exemplo, o agente vai responder por parricídio (homicídio do pai), mesmo seu pai estando
vivo. Veja que não há discussão sobre qual seria a consequência do erro de tipo sobre a pessoa porque
há expressa previsão legal a respeito. Quando o legislador prevê a hipótese de erro de tipo, a
solução do caso fica muito mais fácil.
Obs.: Zaffaroni entende que a segunda parte do dispositivo deve ser interpretada com extremo
cuidado. Primeiro, porque a lei fala em crime pressupondo ter sido praticado um crime. Diante disso,
quando uma ação é dirigida contra uma pessoa que não possui as qualidades típicas necessárias para
que a conduta possa ser considerada crime, muito embora o agente, por erro, acredite possuir ela
essas qualidades, não existe crime consumado ou tentativa de crime. Aquele que, pretendendo
oferecer vantagem indevida a funcionário público, a oferece a vizinho deste, por erro quanto à pessoa,
pratica uma conduta atípica quanto ao art. 333, caput, do CP. E isso também não constitui tentativa,
porque não deu início à execução do crime de corrupção ativa, porquanto nada ofereceu a um
funcionário público. Consequentemente, quando, por erro quanto à pessoa, a ação é praticada contra
um extraneus, não há crime por tratar-se de uma conduta atípica.

124 Não houve qualquer erro na execução, pois a vítima efetivamente morreu, mas uma confusão mental
do agente.
125 Nesse caso, a teoria aplicada é a teoria da equivalência.
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2.5.2.2.3. Erro de tipo acidental sobre a execução (ou aberratio ictus): Art. 73, CP

O erro de tipo acidental na execução é também chamado de aberratio ictus, envolve a relação
“pessoa X pessoa”

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

No erro na execução, o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução,
atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representada, não há qualquer
confusão mental126. Ex.: buscando matar seu pai, o agente atira contra sua pessoa, mas, por erro na
execução, acaba por atingir seu tio, que estava ao lado do pai no momento do disparo.
Veja que, tanto no erro sobre a pessoa quanto no erro na execução, há “pessoa X pessoa”, mas as
figuras não se confundem. No erro sobre a pessoa, o agente representa mal e executa bem, ao passo
que, no erro na execução, o agente representa bem, mas executa mal.
Consequências: O erro na execução não exclui o dolo e a culpa e, portanto, não isenta
o agente de pena. E o agente responderá pelo crime considerando-se as qualidades e condições da
vítima pretendida.
Mas o Art. 73 ainda traz uma diferenciação:
a. Aberratio Ictus com resultado único: Somente a pessoa diversa da pretendida, o agente
será punido considerando-se a qualidade da vítima pretendida.127
b. Aberratio Ictus com resultado duplo ou Unidade Complexa: O agente atinge também a
pessoa pretendida, aqui, o agente responde pelos crimes aplicando-se a regra do
concurso formal (Art. 70, CP).
Há quatro situações possíveis quando se atinge mais de uma pessoa no erro na execução:
1) o agente atira para matar A, mas acaba por atingir B, que morre. O agente responde por
homicídio de A (é a regra do art. 73 do CP).
2) o agente atira para matar A. A é atingido, mas não morre. Por erro na execução,
culposamente, o agente acaba por ferir B. O agente responde por tentativa de homicídio de A e lesões
culposas em B, em concurso formal de crimes (art. 70 do CP).
3) o agente atira para matar A. A morre, mas por erro na execução, acaba por atingir
culposamente B, que não morre. O agente responde por homicídio de A e lesões culposas em B, em
concurso formal de crimes (art. 70 do CP).

126 O que diferencia essa figura do erro sobre a pessoa, onde também há relação “pessoaXpessoa”, mas a
confusão é meramente mental.
127 Novamente aplicando-se a Teoria da equivalência.
117
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4) o agente atira para matar A. A fica ferido e, por erro na execução, acaba por atingir B, que
morre. Prevalece na doutrina que o agente responde por tentativa de homicídio de A e homicídio
consumado de B, em concurso formal de crimes. As qualidades de B não são consideradas, é como se
o agente tivesse matado A (vítima pretendida). Mas não se pode ignorar a existência das lesões
corporais para fins de exasperação da pena em razão do concurso formal.
A doutrina identifica duas modalisdades de “aberratio ictus” no art. 73:
i) aberratio ictus por acidente: não há um erro no “golpe”, mas ocorre um desvio na execução
do delito, assim, a pessoa projetada pode ou não estar no local, mas não é atingida. No erro por
acidente, não ocorre erro no manuseio do instrumento de execução.
Ex. Sujeito coloca bomba no carro de seu desafeto para que, quando ele gire a chave na ignição,
o carro exploda. Ocorre que o motorista da vítima projetada liga o veículo pela manhã e morre, não
houve “erro no golpe”, pois a bomba explodiu corretamente.
ii) aberratio ictus por erro no uso dos meios de execução: existe um erro no golpe, o desvio na
execução se dá por inabilidade do agente no uso do instrumento, assim, a pessoa projetada está no
local, mas não é atingida.
Ex. A mira em B mas atinge C pois não sabe atirar.
Veja que essas espécies de aberratio ictus apontadas pela doutrina estão mencionadas no
próprio texto legal (não são criações doutrinárias).
Obs.: Erro sobre a pessoa X Erro na execução:

2.5.2.2.4. Erro de tipo acidental com resultado diverso do pretendido (ou aberratio
criminis ou aberratio delict): Art. 74 do CP
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior128, quando, por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto
como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.

Ao usar a expressão “fora dos casos do artigo anterior”, o dispositivo demonstra que o erro de
tipo acidental com resultado diverso do pretendido é uma espécie de erro na execução.

128 A aberratio criminis é também espécie de erro na execução.


118
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

No resultado diverso do pretendido, o agente, por acidente ou erro na execução do crime,


provoca resultado diverso do pretendido, lesando bem jurídico diferente do projetado. A
relação é coisa X pessoa.
Ex.: o agente atira uma pedra para danificar o carro conduzido por seu pai, mas, por erro, acaba
atingindo a cabeça do motorista, que morre na hora.
Aberratio ictus (art. 73) Aberratio criminis(art. 74)
Espécie de erro na execução. Espécie de erro na execução.
Pessoa X Pessoa. Coisa X Pessoa.
O resultado provocado é o mesmo que o O resultado provocado é diverso do pretendido.
pretendido, porém se atinge pessoa diversa da
almejada.
O agente atinge o mesmo bem jurídico. O agente atinge bem jurídico diverso.
Consequências: Nos termos do art. 74, a aberratio ictus não isenta o agente de pena, de modo
que o agente responderá pelo resultado diverso do pretendido, a título de culpa. Se ocorrer
também o resultado pretendido, será aplicada a regra do concurso formal de crimes (art. 70).
No caso do filho que arremessa uma pedra no carro do pai, visando a danificar o automóvel, o
resultado pretendido é o dano e o resultado produzido (diverso do pretendido) é a morte. De acordo
com o art. 74, esse agente responderá por homicídio culposo de seu pai (art. 121, §3º, do CP).
Obs.: Alerta Zaffaroni que o artigo 74 do CP não pode ser aplicado se o resultado
diverso do pretendido atingir bem jurídico menos valioso, menos importante para o homem.
Assim, a regra do dispositivo deve ser afastada quando o resultado pretendido for mais
grave que o resultado produzido, hipótese em que o agente responderá pelo resultado
pretendido na forma tentada. Isso para que não haja impunidade. Assim, no exemplo, o agente que
pretendia matar o pai vai responder por tentativa de homicídio.

129

129 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 254.
119
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

2.5.2.2.5. Erro de tipo acidental sobre o nexo causal (aberratio causae)

O erro sobre o nexo causal é também denominado de aberratio causae. Essa modalidade é
criação doutrinária, não encontrando previsão legal.
O agente produz o resultado desejado, mas com nexo causal diverso do pretendido.
São modalidades de erro sobre o nexo causal:
i) erro sobre o nexo causal em sentido estrito:
No erro sobre o nexo causal em sentido estrito, o agente, mediante um só ato, provoca o
resultado pretendido, porém com nexo causal diverso. Ex.: agente empurra a vítima de um penhasco
para que ela morra afogada. Durante a queda, a vítima bate a cabeça contra uma rocha, morrendo em
razão de traumatismo craniano. Assim, ao invés de o nexo ser o afogamento, foi o traumatismo
craniano.
ii) dolo geral/erro sucessivo ou aberratio causae:
No dolo geral, o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o
resultado pretendido, porém com nexo de causalidade diverso. Ex.: o agente atira na vítima e,
imaginando que ela está morta, empurra o corpo no mar. Em razão disso, a vítima morre asfixiada.
Atenção para não confundir essas duas modalidades de erro sobre o nexo causal. Em ambos os
casos, há erro sobre o nexo causal. No entanto, no erro sobre o nexo causal em sentido estrito, há
apenas um ato. Ao revés, no dolo geral, a conduta é desenvolvida em dois ou mais atos.
Consequências: O erro sobre o nexo causal não exclui o dolo ou a culpa e, portanto,
não isenta o agente de pena. Nessa hipótese, o agente responde pelo crime praticado. Nos
exemplos, o agente responderá pelo crime de homicídio.
A discussão dessa modalidade repousa na responsabilização do agente em relação ao nexo
causal, o tema tem importância, porque, p. ex. no segundo exemplo, o tiro não gera qualificadora, mas
a asfixia gera a qualificadora do art. 121, §2º, III130.
Há três correntes sobre o tema131.
1ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo efetivo, ocorrido, real. No
primeiro exemplo, o agente responde em relação ao traumatismo craniano e, no segundo, pela asfixia.
2ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido, projetado,
virtual, evitando-se responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou culpa). Não se pode esquecer de
que o nexo causal tem que ser alcançado pelo dolo do agente.

130 Art. 121. (...) § 2° Se o homicídio é cometido: III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; Pena - reclusão, de doze a
trinta anos.
131 Rogério observa que esse tema não é tratado dessa forma detalhada pelos manuais. Cezar Roberto
Bitencourt tem um manual específico sobre erro de tipo.
120
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

3ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico para o réu (in
dubio pro reo).
Prevalece na doutrina a primeira corrente. Rogério defende a terceira corrente, porque, pelo fato
de não haver previsão legal sobre as consequências dessa modalidade de erro, deve-se decidir da
forma mais favorável ao réu.
O que são delitos aberrantes? Apesar de a doutrina criticar essa classificação de delitos
“aberrantes”, são eles: aberratio ictus (art. 73 do CP), aberratio criminis (art. 74 do CP) e aberratio
causae (erro sobre o nexo causal).

2.5.2.3. Questões importantes de concurso sobre erro de tipo

2.5.2.3.1. Aberratio ictus e competência de acordo com a qualidade da vítima

Ex.: imagine que o atirador pretende atirar e matar determinado servidor público federal. No
entanto, por erro na execução, ele acaba matando outra pessoa, que é servidor público estadual. Trata-
se de hipótese de aberratio ictus. Nesse caso, o homicídio será processado perante a justiça federal ou
estadual?
Pela regra do art. 73, apesar de o agente ter atirado contra o servidor público estadual, ele
responde como se tivesse atingido o servidor público federal (vítima pretendida). O crime praticado
contra servidor federal deveria ser apurado pela justiça federal. No entanto, o CP não prevê
consequências de ordem processual penal para a aberratio ictus. Assim, deve-se
aplicar apenas os reflexos de direito material do art. 73. Isso significa que, para fins de
competência, considera-se a pessoa efetivamente atingida, nesse sentido já decidiu o STJ132.

2.5.2.3.2. Erro de subsunção

É o erro que recai sobre conceitos jurídicos, onde o agente decifra equivocadamente o
sentido jurídico de seu comportamento.
Ex.: suponha que uma pessoa falsifique cheque do Banco Itaú. Essa pessoa será
responsabilizada por crime de falsidade documental. Mas crime de falsidade documental de
documento público ou particular? O art. 297, §2º, do CP estabelece que o título ao portador ou
transmissível por endosso equipara-se a documento público para fins penais. Assim, apesar de o Itaú
ser instituição particular, o documento será considerado público por equiparação.
Imagine que o promotor denunciou o agente por falsidade de documento público. Porém, na
audiência, o réu sustenta que não sabia que o cheque seria documento público. Que modalidade de
erro é esse? Veja que não é erro de tipo, porque, nessa modalidade de erro, o agente desconhece a

132 STJ - Terceira Seção- CC 2736E - R2L Min. José Arnaldo Da Fonseca, DJ 27/11/2000. No mesmo
sentido: STJ, CC 41.057/SP.
121
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realidade (e o agente sabia que estava falsificando cheque). Também não é erro de proibição, porque o
agente sabia que estava cometendo crime (ainda que não soubesse se tratar de documento público).
A doutrina afirma que, nessa hipótese, houve erro de subsunção133, essa criação não tem
previsão legal. Note que o erro de subsunção não se confunde com o erro de tipo, pois não há falsa
percepção da realidade. Também não se confunde com o erro de proibição, pois o agente conhece a
ilicitude de seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas, ou seja, o
agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu comportamento.
Ex.: sujeito ignora que jurado é funcionário público para fins penais ou que cheque é documento
particular. Veja que, nesses dois exemplos, está-se diante de interpretação jurídica equivocada.
O erro de subsunção não exclui o dolo ou a culpa, de modo que não isenta o agente de
pena. Assim, o agente responde pelo crime. Nesse caso, o erro pode gerar, no máximo, uma
atenuante de pena (art. 66 do CP, que prevê a atenuante genérica/inominada):

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior
ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

2.5.2.3.3. Erro provocado ou determinado por terceiro

O erro provocado ou determinado por terceiro é hipótese prevista pelo artigo 20, §2º, do CP:

Art. 20 (...) § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

No erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só, já na hipótese do art. 20, §2º, existe
terceira pessoa que induz o agente a erro (não espontâneo). Ou seja, o agente não incorreu em
erro sozinho, mas, sim, porque foi induzido.
Ex.: médico quer matar paciente. Depois de colocar veneno na seringa, pede para a enfermeira
ministrar no doente, dizendo tratar-se de antibiótico.
Nesta figura há duas figuras, o agente provocador do erro e o agente provocado.
Assim se o agente provocador determina dolosamente o erro de outrem responde por crime
doloso. E, quem determina o erro culposamente, responde por crime culposo. Há aqui a figura do
autor mediato,134.
E o agente provocado, se o evento era imprevisível, o fato é atípico. Se, por outro lado, era
previsível, ela responde por culpa. E, por fim, se a enfermeira previu, querendo ou assumindo, o risco,
restará caracterizado o dolo direto ou eventual.

2.5.2.3.4. Erro de tipo vs. delito putativo por erro de tipo

Tanto no erro de tipo quanto no delito putativo por erro de tipo, o agente não sabe o que faz. Ou
seja, há falsa percepção da realidade.

133 No MP de MG já foi abordado esse tema na fase oral.


134 Será estudada quando da análise do concurso de pessoas.
122
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Ex.: sujeito atira no arbusto achando que, atrás dele, está um animal que pretende caçar. Na
verdade, há lá uma pessoa escondida. Nesse caso, há erro de tipo. Agora, se o sujeito atira em pessoa
que já está morta, acreditando que ela estava viva, há delito putativo por erro de tipo.
Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo
Agente imagina estar agindo licitamente. Agente imagina estar agindo fora da lei.
O agente ignora a presença de elementar do O agente ignora a ausência de uma elementar
tipo (ele ignora que, atrás do arbusto, há (pessoa morta deixa de ser “alguém”).
“alguém”, que é elementar do tipo de
homicídio).
O agente pratica fato típico sem querer. O agente pratica fato atípico sem querer.
O sinônimo de delito putativo por erro de tipo é “delito de alucinação” (essa terminologia foi
cobrada pelo MP da Bahia), porque o agente fantasia estar cometendo um crime.

Inevitável
Essencial
Evitável

Sobre o Objeto
Erro de Tipo
Erro de Sobre a pessoa
Proibição
Acidental Na Execução (aberratio ictus)*
Resultado Diverso do Pretendido (aberratio
criminis)*
Sobre o Nexo Causal (aberratio Causae)*
135

2.6. Crimes Comissivos e Crimes Omissivos

2.6.1. Crimes Comissivos


O crime comissivo é aquele praticado por ação. Para a compreensão desse conceito, deve-se
lembrar da ideia de tipo proibitivo. O direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas
condutas desvaliosas. No crime comissivo, o agente pratica exatamente essa conduta desvaliosa que o
tipo proíbe.

2.6.2. Crimes Omissivos


O crime omissivo é aquele praticado por omissão. Para a compreensão desta espécie de conduta,
fundamental recordar o conceito de tipo mandamental. No tipo mandamental, o direito penal protege
bens jurídicos, determinando a realização de condutas valiosas136. Assim, no crime omissivo, o

135 Retirado de CS Direito Penal – 2016.01


136 Ou proibindo a inação de condutas valiosas.
123
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agente não age praticando a conduta valiosa a que estava juridicamente obrigado e que
lhe era possível realizar.
No caso do tipo omissivo a violação é de uma norma (tipo) mandamental que pode
decorrer:
i) do próprio tipo penal (omissão própria): O tipo incriminador descreve a própria omissão.
São tipos penais normalmente iniciados com as expressões “deixar de”. Ex.: art. 135, do CP:

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza
grave, e triplicada, se resulta a morte.

Quando a conduta omissiva decorre da violação de norma mandamental prevista no próprio


tipo penal, diz-se que há uma omissão própria (pura).
ii) de uma cláusula geral (omissão imprópria ou crime comissivo por omissão): O dever de agir
encontra-se previsto numa norma ou cláusula geral.
O art. 13, §2º do CP traz uma norma geral mandamental:

Art. 13 (...) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

O agente mesmo tendo se omitido responde por crime praticado normalmente por uma ação,
pois violou dever jurídico previsto na norma geral137.
Quando a conduta omissiva decorre da violação de uma norma mandamental prevista em
cláusula geral, trata-se de uma omissão imprópria (impura).
Omissão própria Omissão imprópria
O agente tem um dever genérico de agir. Ou O agente tem o dever específico de evitar o
seja, a norma mandamental atinge a todos resultado. Esse dever específico tem personagens
indistintamente. Esse dever genérico é o próprios, os chamados garantidores (art. 13, 2º, do
dever de solidariedade. CP).
Na omissão própria, a omissão está descrita Na omissão imprópria, a omissão está descrita em
no tipo. Ou seja, existe subsunção direta cláusula geral. Por não ter evitado o resultado, o
entre a omissão e o tipo penal (o fato é uma agente responderá por crime comissivo, como se
omissão e a lei também descreve uma o tivesse praticado. Entre a omissão e o tipo penal

137 Ex. não há um tipo penal que incrimina a conduta de “deixar de amamentar o filho causando-lhe a
morte”, entretanto, o homicídio que é um crime naturalmente comissivo será imputado à mãe que nega
amamentação ao seu filho, por força da cláusula geral do Art. 13, § 2º.
124
CadernosMAGIS
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omissão, por isso subsunção direta). não existe subsunção direta, sendo necessário
Exemplo: omissão de socorro. Assim, aquele passar-se pelo art. 13, §2º, para, então, buscar o tipo
que omitiu socorro incorrerá na norma do penal comissivo. É um caso de subsunção indireta (o
art. 135, do CP. fato é uma omissão e a lei descreve uma ação.
Primeiro deve-se ir ao art. 13, parágrafo 2º, do CP,
para depois se chegar à norma do tipo omissivo
impróprio. Se não fosse o art. 13, parágrafo 2º, do CP
não seria possível ajustar o fato à norma).
Não admite tentativa. Por ser tratada como crime comissivo, a omissão
imprópria admite a tentativa.
Imagine que o sujeito se depara com uma pessoa agonizando e pedindo socorro. Quando esse
sujeito deixa de socorrer essa pessoa, qual crime ele pratica? Depende de quem é essa pessoa. Se esse
sujeito não é um garantidor, ele vai responder por omissão de socorro. No entanto, se o sujeito era um
dos garantes, ele deveria evitar o resultado e, por não fazê-lo, vai responder por homicídio (doloso ou
culposo).
Erro mandamental é o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos de uma norma
mandamental. É a hipótese de erro de tipo na omissão imprópria.
O erro mandamental (hipótese em que o agente desconhece seu dever de agir para evitar o
resultado) é causa de discussão na doutrina, sendo que há duas posições sobre o tema:
a) 1ª Corrente: O erro mandamental deve ser equiparado ao erro de tipo, aplicando-lhe as
mesmas consequências. Luiz Flávio Gomes;
b) 2ª Corrente: O erro mandamental deve ser equiparado ao erro de proibição, é a
corrente que prevalece.

2.6.2.1. Crimes Omissivos Próprios

Ocorre quando a conduta omissiva está descrita no tipo incriminador, sendo que para
a sua concretização basta a não realização da conduta valiosa descrita no tipo penal, sendo, em
princípio, irrelevante a ocorrência de resultado naturalístico eventualmente previsto. Esse resultado,
aliás, serve para fixação da pena, podendo gerar até mesmo majorante ou uma qualificadora
A lei estabelece um dever genérico de agir que não é observado pelo destinatário. Este dever,
aliás, é dirigido a todos indistintamente (dever de solidariedade).

2.6.2.2. Crimes Omissivos Impróprios

Nos crimes omissivos impróprios não basta a simples abstenção de comportamento.

125
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Adota-se aqui a teoria normativa138, em que o não fazer, a omissão só será penalmente
relevante quando o omitente possuir a obrigação de agir para impedir a ocorrência do
resultado (dever jurídico), ou seja é um “garante da situação”.
Somente assumem a posição de garante aquelas pessoas que se amoldam às situações elencadas
pelo§ 2º do Art. 13 do CP139:

Art. 13 (...)
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Assim, atento à letra do Art. 13 § 2º, visto acima, as hipóteses em que há o citado dever
jurídico são as seguintes:
a) Dever legal ou imposição legal: quando o agente tiver, por lei, obrigação de proteção,
cuidado e vigilância (ex.: mãe com relação aos filhos; diretor do presídio no tocante aos presos).
b) Dever de garantidor ou “garante”: quando o agente, de qualquer forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado (não apenas contratualmente). É o caso do médico
plantonista; do guia de alpinistas; do salva-vidas, com relação aos banhistas; da babá, para com a
criança.
c) Ingerência na norma: quando o agente criou, com seu comportamento anterior, o risco da
ocorrência do resultado (ex.: o nadador exímio que convida para a travessia de um rio pessoa que

138 Segundo André Estefam, há duas teorias acerca da natureza jurídica da omissão: naturalística ou
causal e normativa ou jurídica. A primeira sustenta que se deverá imputar um resultado a um omitente
sempre que sua inação lhe der causa. Esse nexo de causalidade entre a omissão e o resultado verificar-se-ia
quando o sujeito pudesse agir para evitá-lo, deixando defazê-lo. Se um indivíduo, por exemplo, caminha por
uma calçada e visualiza, a poucos metros, uma idosa distraída prestes a atravessar a rua e ser atropelada, nada
fazendo para alertá-la ou salvá-la do perigo (embora nada o impeça), e, com isso, deixa de evitar sua morte,
responde por homicídio. A segunda teoria parte da premissa de que a omissão é um nada e do nada, nada vem
(ex nihilo, nihil). A omissão, portanto, não produz nenhuma relação de causalidade. A possibilidade de atribuir
(imputar) ao omitente o resultado dá-se não por haver nexo real entre a omissão e o resultado (até porque esse
nexo é inexistente), mas como decorrência de uma obrigação jurídica anterior à omissão, que impõe ao sujeito
que, podendo, aja no sentido de evitar a produção do resultado. O nexo entre omissão e resultado é, portanto,
jurídico ou normativo (leia-se: deriva da existência de um dever jurídico de agir para evitar o resultado). Nesse
sentido dispõe nosso CP no art. 13, § 2º (“A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado (...)”).
139 O Código Penal adotou o critério das fontes formais do dever de garantidor, abandonando a
teoria das funções que defendia a tese de que seria garantidor o agente que tivesse uma relação estreita com a
vítima, mesmo que não existisse qualquer obrigação legal entre eles.
126
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não sabe nadar torna-se obrigado a evitar seu afogamento; a pessoa que joga um cigarro aceso em
matagal obriga-se a evitar eventual incêndio).

2.6.3. Crimes de conduta mista


Trata-se do tipo penal que prevê uma conduta precedente comissiva e uma conduta
subsequente omissiva.
Em outras palavras, é um crime que começa por ação e termina por omissão. Ex.: art. 169,
parágrafo único, II, do CP:

Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da
natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:[...]
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao
dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze)
dias.

Perceba que o tipo penal começa descrevendo uma ação (achar coisa alheia) e, depois, descreve
conduta omissiva (deixar de restituir a coisa achada).
É o chamado crime à prazo, pois a omissão no exemplo pressupõe mais de 15 dias para a
caracterização do delito.

3. Resultado
Da conduta (ação ou omissão sem a qual não há crime) podem advir dois resultados:
naturalístico (presente em determinadas infrações) e normativo (indispensável em qualquer delito).
Resultado
Resultado Naturalístico Resultado Jurídico
Se dá o com a modificação do mundo exterior. Aparece como sendo a lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado.
Nem todos os crimes possuem resultado naturalístico. Todos os crimes possuem
resultado normativo (jurídico).140

3.1. Espécies de resultado

3.1.1. Resultado naturalístico


O resultado naturalístico é a modificação do mundo exterior (perceptível pelos sentidos)
provocada pelo comportamento do agente. Ex.: a morte, a diminuição do patrimônio, etc.
Obs.: Não se pode confundir o resultado naturalístico com as consequências do crime,
porque o resultado é elemento do fato típico, logo, ele não influencia na pena, aquilo que integra o

140 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01


127
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tipo não influencia a pena, sob o risco de ocorrer bis in idem. O resultado é um efeito da conduta
previsto no tipo. Exemplo: Não pode o juiz dizer aumento a pena do homicídio em 1/6 porque a
vítima morreu. Já os efeitos extratipo são as consequências, não o resultado. O agente que, para
subtrair bens de uma pessoa mata duas ou mais, responderá por um único latrocínio (bem visado era
o patrimônio de uma das vítimas - dolo). A primeira morte irá servir para identificar o delito, o
resultado (latrocínio) e as demais mortes serão consequências desse crime, serão utilizadas para
aumentar a pena conforme a previsão do art. 59 do CP, circunstâncias judiciais, porque essas
consequências influenciam na pena base.

3.1.1.1. Classificação dos crimes quanto ao resultado naturalístico

Para saber se todo crime tem resultado normativo ou naturalístico, importante analisar a
classificação dos delitos quanto ao resultado:
i) Crime material ou naturalístico:
Nos crimes materiais, o tipo penal descreve conduta E resultado naturalístico, sendo
que a ocorrência do resultado naturalístico é indispensável à configuração do delito. Ex.: homicídio
é o exemplo mais emblemático de delito material.
ii) Crime formal ou de consumação antecipada:
Nos crimes formais ou de consumação antecipada, o tipo penal também descreve uma conduta
E um resultado naturalístico, mas para o crime formal, o resultado naturalístico é dispensável
para a consumação, que se dá com a simples conduta (por isso, ele também recebe a denominação de
crime de consumação antecipada). Veja que basta a mera possibilidade de o resultado naturalístico
ocorrer. Se ele vier a ocorrer, será considerado mero exaurimento.
O mero exaurimento será considerado pelo juiz na fixação da pena-base.
Em determinado concurso, o examinador perguntou um exemplo de crime formal que é assim
definido por súmula do STJ. A resposta que ele buscava estava na súmula 96 do STJ, que trata do
crime de extorsão:

Súmula 96 – STJ: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem


indevida.

Nesse caso, a vantagem indevida é o resultado naturalístico dispensável para a consumação de


delito de extorsão.
iii) crime de mera conduta ou de mera atividade:
Nos crimes de mera conduta ou de mera atividade, o tipo penal descreve somente
conduta, sem resultado naturalístico (por isso, crime de mera conduta). Ex.: violação de domicílio,
omissão de socorro.
Assim, partindo da classificação acima, conclui-se que: i) o crime material tem resultado
naturalístico, e tal resultado é indispensável; ii) o crime formal tem resultado naturalístico, mas tal

128
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resultado é dispensável; e iii) o crime de mera conduta não tem resultado naturalístico descrito no
tipo.
Entretanto, todo crime tem resultado normativo, requisito indispensável em qualquer
crime.
Qual dos dois resultados integra o fato típico: o normativo ou o naturalístico? Há duas
correntes:
1ª corrente: o resultado naturalístico. Quem concorda com essa corrente tem de observar que
crime material é composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade e crime formal e de mera conduta
é composto de conduta e tipicidade.
2ª corrente: o resultado normativo. Para quem concorda com essa corrente, pouco importa se
o crime é material, formal ou de mera conduta. O crime será constituído de conduta, resultado, nexo e
tipicidade.
Hoje, vem prevalecendo na doutrina a segunda corrente.

3.1.2. Resultado normativo ou jurídico


O resultado normativo (ou jurídico) é a caracterização da lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado.
Não se trata de evento material, aferível por meio dos sentidos, mas sim de um evento ideal (no
plano das ideias). Assim, é possível afirmar que todo crime, inclusive a tentativa, possui
resultado jurídico, porque todo crime lesa ou coloca em perigo um bem jurídico. Não há crime sem
resultado jurídico.

3.1.2.1. Classificação dos crimes quanto ao resultado normativo

i) Crime de lesão ou de dano:


É aquele cuja consumação requer efetiva a lesão ao bem jurídico tutelado.
Ex. furto – para a consumação exige a lesão a bem protegido. O homicídio se consuma com a
supressão da vida humana extrauterina.
O crime de dano não é necessariamente material, podendo ser forma, como p. ex. a extorsão.
ii) Crimes de perigo (de ameaça).
São aqueles cuja consumação se contenta com a exposição do bem jurídico a uma situação de
perigo. Ex. Art. 132, CP
São divididos em perigo concreto/real , abstrato/presumido e perigo abstrato de
perigosidade real
a) Crimes de perigo concreto / real: o risco, o perigo é elementar do tipo, razão pela qual
deve ser demonstrado/provado.
A demonstração do perigo deverá ser feita em relação à certa e determinada pessoa.

129
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

No CTB, art. 309, está previsto o crime de direção sem habilitação, que consiste na pessoa
conduzir o veículo automotor sem habilitação, gerando perigo de dano (o perigo de dano é previsto no
próprio art. 309).
b) Crimes de perigo abstrato / presumido: o perigo não figura como elementar,
dispensando-se sua demonstração, bastando comprovar a realização da conduta, que o
legislador o presume perigosa.
Ex. porte de arma, embriaguez ao volante.
Segundo parte da doutrina os crimes de perigo abstrato violam o princípio da ofensividade ou
lesividade. Mesmo que o legislador não fizer referência ao perigo, deve ser demonstrado.
Os adeptos do princípio da ofensividade / lesividade, que prega que não há crime sem a devida
lesão ao bem jurídico no caso concreto, entendem que o legislador não pode assumir presunções
absolutas.
Assim, se adotado, este princípio resultaria em uma nova leitura dos crimes de perigo abstrato,
que seriam interpretados conforme a constituição. Tais crimes apenas seriam válidos se, no caso
concreto, ainda que o tipo penal não exija demonstração do perigo, o aplicador da lei penal fizesse esta
exigência.
É a posição defendida, por exemplo, por Rogério Greco, que transforma todos os crimes de
perigo abstrato em crimes de perigo concreto. Porém, não é essa a posição que prevalece.
Ainda que não haja exigência de demonstração do perigo concreto. Para quem adotam esse
princípio, deve-se comprovar o perigo concreto. Fazem uma interpretação conforme.
Importa frisar que os Tribunais Superiores141 entendem que são válidos os crimes de
perigo abstrato, pois constituem estratégia válida do legislador para proteger bens jurídicos
relevantes, coibindo eventuais agressões (a esses bens) em seus estágios iniciais.
c) Crime de perigo abstrato de perigosidade real: o perigo advindo da conduta, deve ser
comprovado, mas dispensa a prova do risco à pessoas certa e determinada,
admitindo o perigo à pessoas difusas.

4. Nexo Causal
4.1. Conceito
Entre conduta e resultado, deve haver um vínculo, um liame, algo que os una. Nexo de
causalidade é o vínculo entre conduta e resultado.

141 . No Informativo do STF de número 643, entendeu-se que o crime de embriaguez ao volante é de perigo
abstrato. Embora não haja uma consolidação dessa corrente.
130
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O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se


pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido
ele o agente do comportamento.
Em última análise o nexo causal busca aferir se o resultado pode ser atribuído
objetivamente ao sujeito ativo como obra do seu comportamento típico.
Para atribuir o resultado é preciso estabelecer haver o nexo (critério de imputação).
O código penal, no Art. 13 caput142 adotou a Teoria da equivalência dos antecedentes
(conditio sine qua non).
Quando o legislador escolhe o modo de imputação confere ao sistema segurança jurídica, de
forma, a manter uniforme a aplicação do direito.

4.2.Teorias acerca do nexo de causalidade

4.2.1. Teoria da causalidade adequada


Esta teoria não foi adotada pelo Código Penal e segundo a mesma “Causa” é somente o fato
adequado a produção do resultado, segundo o que normalmente acontece (quod plenunque
accidit)
Assim, nem todos os antecedentes serão causas do resultado (somente alguns serão adequados).
Considera-se causa apenas o antecedente adequado à produção do resultado, segundo aquilo
que normalmente acontece.
Ou seja, a pessoa, fato ou circunstancia que além de praticar um antecedente indispensável à
produção do resultado, realiza uma atividade adequada à sua concretização.
O método utilizado para aferir a relação de causalidade é o juízo de prognose póstuma
objetiva (mecanismo de verificação da causalidade da teoria da causalidade adequada, que não foi
adotada pelo CP).
Deve-se verificar se, ao tempo da conduta, o resultado se mostrava como algo previsível,
segundo uma prognose (um cálculo para o futuro) baseada naquilo de normalmente acontece. Ou seja,
o aplicador da lei penal deve verificar se no momento da conduta o resultado se afigurava previsível,
segundo o que normalmente acontece. Não o sendo, não haverá nexo.
É a ideia de voltar ao passado, para que se possa olhar para o futuro. Se o juiz, colocando-se no
papel do réu, entende que o resultado, naquele momento, já era previsível, a conduta do réu será
causa do resultado.
Ex. discussão entre duas pessoas, um saca um canivete e desfere um corte, sem perfurar,
causando apenas um leve corte. O autor do corte deixa o lugar. A vítima sangra até falecer.

142 CP, Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
131
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Para esta teoria, não poderia se imputara morte ao autor, visto que o corte não é fato adequado
para produzir o resultado morte. Assim, não haveria nexo causa.
Para a teoria da equivalência, tudo que influencia o resultado a sua causa. Assim, há relação de
causalidade, podendo, para seus defensores, eventualmente imputar o resultado.
O CP, na parte final do art. 13, caput, ao determinar que “Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido”, fez opção pela Teoria da Equivalência dos Antecedentes /
conditio sine qua non.

4.2.2. Teoria da equivalência dos antecedentes


O art. 13, caput, do CP determina o seguinte:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

O dispositivo adotou a causalidade simples, generalizando as condições, assim todas as causas


concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (teoria da
equivalência dos antecedentes causais ou conditio sine qua non143). Todo fato sem o qual o
resultado não teria ocorrido é considerado causa.
O método utilizado para aferir a relação de causalidade é o juízo de eliminação hipotética
(Procedimento Hipotético de Eliminação de Thyren,).
Assim, é possível afirmar que “Causa é todo fato que, suprimido mentalmente, o resultado não
teria ocorrido como ocorreu ou no momento em que ocorreu.”.
Basta analisar os antecedentes hipoteticamente, eliminando-os. Se com a eliminação, o
resultado de mantém, não será causa. Porém, se com sua eliminação o resultado não se concretizar,
será sua causa.
Para esta teoria, tudo o que influenciar o resultado é sua causa.
O problema dessa teoria é que, objetivamente, a imputação da causa tende ao infinito. É
exatamente contra esse regresso ao infinito que se insurge a teoria da imputação objetiva.
Da forma como consta no CP, a causa objetiva do resultado tende regressar ao infinito, caso
dependa somente do nexo físico: presente o nexo físico, a conduta é causa.
Assim, a responsabilidade depende, também, do nexo psicológico (dolo e culpa). Caso não se
exigisse dolo e culpa, regressar-se-ia à responsabilidade penal também ao infinito. Não fossem o pai e
a mãe do Fernandinho Beira-mar, ele não nasceria e não haveria crimes. Os pais dele, portanto, são
causa dos crimes dele para a teoria, mas não são responsabilizados por não terem agido com dolo ou
culpa.

143 Também e conhecida como Teoria da equivalência das condições, teoria da condição generalizadora ou
teoria da condição simples.
132
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Sobre o assunto concluí Rogério Sanches “a causalidade objetiva não é suficiente para se
chegar à imputação do crime, de modo que, dentro da perspectiva do finalismo, é indispensável
perquirir a causalidade psíquica, indagando-se se o agente agiu com dolo ou culpa para a produção
do resultado delituoso”144.
Conforme salientado acima, adoção dessa teoria traz dois problemas notáveis:
A. Regresso ao infinito (ad infinitum)
O exemplo clássico é o do homicídio praticado com arma de fogo. É possível dizer que, entre o ato
de disparar os tiros e a morte, existe relação de causalidade.
Porém, se feito regresso nos antecedentes de forma infinita, se chegará na conclusão de que a
venda da arma ao criminoso deu causa do homicídio (o influenciou, ainda que de forma pequena),
bem como poderia se concluir que a fabricação desta arma influenciou no homicídio, para a teoria da
eliminação hipotética.
Embora correto no ponto de vista lógico, este raciocínio não é correto sob o ponto de vista jurídico.
Apesar de reconhecer o problema dos regressos ao infinito, o legislador entendeu ser dispensável
resolver este problema de forma expressa no CP. Isso porque a Teoria da ausência do dolo ou da
culpa seria apta a resolver o problema.
No exemplo citado, o produtor e vendedor da arma não sabiam a finalidade que seria dada a ela
pelo sujeito, de forma que a ausência de dolo o isenta de responsabilidade.
Entretanto, esta teoria não resolve todas as situações. Pode ser que o vendedor soubesse que a
arma seria utilizada para matar determinada pessoa X. Deveria o vendedor ser responsabilizado pelo
homicídio? Ora, existe nexo de causalidade entre essa venda e o crime, e ele tinha conhecimento da
intenção do comprador (havia dolo no vendedor, não se aplicando a Teoria da ausência de dolo).
Assim, de forma exagerada e absurda, deveria se incluir na responsabilização criminal o vendedor,
que nada mais fez do que cumprir as normas de seu trabalho.
B. Cursos causais hipotéticos / Cursos causais extraordinários
Constituem um exagero voltado para frente, para o futuro.
Ex: motorista sai contrariado de casa, dirigindo imprudentemente, e atropela um pedestre,
provocando lesão corporal grave. Pedestre é colocado na ambulância, e esta sofre um acidente e
capota, causando a morte do pedestre.
Pelo nexo de causalidade, o motorista deveria responder pela morte (o que é bastante exagerado e
injusto, pois a morte não foi causada pelos ferimentos do acidente).
Nesta hipótese, o legislador previu uma solução no CP: art. 13, §1º:

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si


só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou

144 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 271.
133
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O CP exclui a imputação nesses casos, respondendo o sujeito apenas pelos resultados provocados.
Posição do CP a respeito dos excessos:
 Quanto ao regresso ao infinito: o CP não trouxe solução expressa, deixou a cargo da
doutrina, que adota a teoria da ausência do dolo ou culpa (ex. fabricante da arma não agiu
com dolo em relação a morte).
 Quanto ao curso causais hipotética: o legislador solucionou tal situação com o art. 13, §1º,
CP/84 (previsto no art. 11, §único, do CP/1940).
Nesse caso, o CP exclui a imputação nas hipóteses desses cursos causais, de modo que o
agente só responde pelo resultado diretamente produzido por sua conduta. No exemplo
dado acima, o atropelador responderia apena pela lesão corporal.
Dessa forma, cria-se a teoria da imputação objetiva para, efetiva mente, impedir o
regressus ad ínfínitum, consequência inevitável da teoria da conditio sine quo non. Percebam que o
finalismo, apesar de filtrar a responsabilidade penal com a causalidade psíquica, não evita, sob o
ângulo da causalidade objetiva, seu regresso a comportamentos distantes do evento. Para evitar, de
fato, o regresso ao infinito, não importando o ângulo de análise, a teoria da imputação objetiva, no
estudo da causalidade objetiva, não se contenta com o nexo físico (relação de causa/efeito),
acrescentando um nexo normativo composto de: a) criação ou incremento de um risco proibido, b) a
realização do risco no resultado, c) e resulta do dentro do alcance do tipo.
Sendo que tal teoria será esmiuçada adiante.

4.3.Concausas
O resultado, não raras vezes é feito de pluralidade de comportamentos, uma associação de
fatores, entre os quais a conduta do agente aparece com seu principal (mas não único) elemento
desencadeante.
Assim dessa pluralidade de comportamentos, derivam as efetivas causas do resultado, que
podem ser especificadas inicialmente em:
a) Causas Dependentes: são aquelas inseridas dentro da linha de desdobramento causal
natural da conduta. São aquelas consequências naturais da conduta, eventos corriqueiros.
Estes fatores se inserem dentro do quod plenum que accidit, ou seja, dentro da linha de
desdobramento causal esperada (aquilo que normalmente acontece).
Ex. duas pessoas discutem. Uma pessoa pega o facão e o crava na pessoa com quem discutia.
Nesse caso, o choque hemorrágico é o resultado esperado dentro da conduta.
b) Causas Independentes: são aqueles fatores que se encontram fora da linha de
desdobramento causal natural. Seria uma causa inesperada, surpreendente.
São situações que fogem à normalidade, que não costumam acontecer. Ex: morte causada por
um simples corte, em virtude de a vítima ser hemofílica. O autor do corte responderia pela morte?

134
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O estudo das concausas se debruça justamente em relação à estas causas independentes.

4.3.1. Conceito
As concausas consistem na pluralidade de causas concorrendo para o mesmo resultado. Ex.: “A”
dá veneno à vítima, que morre em razão da queda de um lustre na cabeça. No exemplo, há “causa
efetiva”, que é a queda do lustre, e a “causa concorrente”, que é o envenenamento. Quem envenenou,
mas viu a vítima morrer da queda do lustre, responde por crime?

4.3.2. Espécies
As concausas podem ser divididas em dois grupos, absoluta ou relativamente
independentes.

4.3.2.1. Concausas absolutamente independentes

As concausas são absolutamente independentes quando a causa efetiva não se origina da


causa concorrente.
São fatores que guardam total, completa e absoluta autonomia em relação à conduta.
Essas causas, por si só, produzem o resultado.
Quando presentes tais causas, não haverá nexo entre conduta e resultado. Basta utilizar o
método da eliminação hipotética. Ao eliminar hipoteticamente a conduta, percebe-se que o resultado
se mantém.
Se as concausas forem absolutamente independentes, qualquer que seja o momento,
preexistente, concomitante, ou superveniente, haverá rompimento do nexo causal e o agente
não vai responder pelo resultado.
Elas podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes:
i) Preexistentes: quando a causa efetiva antecede ao comportamento
concorrente:
Ex. 1: às 19 horas, “A” dá veneno para a vítima, que às 20 horas toma um tiro de “B”. A vítima
morre, às 21 horas, em razão do veneno. O envenenamento é a causa efetiva do homicídio doloso
consumado. “A” responderá por homicídio consumado. O tiro é causa concorrente. Trata-se de causa
efetiva absolutamente independente, na medida em que, eliminando-se do mundo o tiro, a morte
ocorreria do mesmo jeito. Trabalha-se, neste caso, com a causalidade simples. A causa efetiva é
preexistente à concorrente. No exemplo, a causa concorrente será punida por tentativa.
ii) Concomitantes: quando a causa efetiva é simultânea à causa concorrente:
Ex. 2: às 19 horas, “A” envenena a vítima que, nesse mesmo horário, é atingida por um tiro de
“B”. A vítima morre, às 20 horas, em razão do disparo. A causa efetiva da morte é o tiro fatal. “B”
responderá por homicídio consumado. O envenenamento é causa concorrente. A relação entre as
causas efetiva e concorrente é de absoluta independência (causalidade simples: elimina-se do mundo
135
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a conduta para saber se ela concorreu ou não para o resultado). As concausas são concomitantes. A
causa concorrente será punida por tentativa.
iii) Supervenientes: quando a causa efetiva é posterior à causa concorrente.
Ex.: 3: às 19 horas, “A” dá veneno à vítima, que morre, às 20 horas, pela queda de um lustre, de
traumatismo craniano. As causas são absolutamente independentes (causalidade simples). A causa
efetiva é superveniente, pois a queda do lustre ocorreu depois do envenenamento. A causa
superveniente será punida por tentativa.
Assim, sempre que a relação entre as concausas for de absoluta independência, o agente que
produzir a causa concorrente será punido pela tentativa, pois há quebra do nexo causal
entre a conduta e o resultado, não podendo ser punido por esse.

4.3.2.2. Concausas relativamente independentes

As concausas são relativamente independentes quando a causa efetiva se origina direta ou


indiretamente da causa concorrente.
São as causas/fatores que se somam à conduta e, juntas, conduzem à produção do
resultado (soma de fatores: causas + conduta).
Neste caso, pela Teoria da Equivalência dos Antecedentes e pelo método da eliminação
hipotética, há nexo causal. Ora, sem a conduta o resultado não se produziria.
Em relação ao momento da conduta, as causas relativamente independentes podem ser:

4.3.2.2.1. Concausas relativamente independentes preexistentes

As concausas relativamente independentes são preexistentes quando a causa efetiva antecede a


concorrente.
Ex.: às 20 horas, “A” deu um golpe de faca para matar a vítima, mas a lesão foi leve. A vítima, no
entanto, era hemofílica e, apesar de a lesão ter sido leve, não foi possível estancar o sangue. A vítima
morre em decorrência dos desdobramentos da doença. A hemofilia foi a causa efetiva da morte. O
golpe de faca é uma causa concorrente. Existe entre as causas uma relação de independência relativa
(causalidade simples: sem a facada, a hemofilia não se manifestaria). A hemofilia é causa preexistente.
A causa concorrente será punida por crime consumado (homicídio), pois é possível imputar o
resultado à causa concorrente.
Obs.: A jurisprudência e a doutrina modernas, no exemplo do hemofílico, só atribuem o
resultado à causa concorrente se o agente tinha conhecimento da doença preexistente, para evitar
responsabilidade penal objetiva.

4.3.2.2.2. Concausas relativamente independentes concomitantes

As concausas relativamente independentes são concomitantes quando a causa efetiva ocorre


ao mesmo tempo em que a concorrente.
136
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Ex.: às 19 horas, “A” dispara contra a vítima que, em razão dos disparos, tem parada cardíaca e
morre. A causa efetiva é a parada. A concorrente é o disparo. A relação entre ambas é de
independência relativa (causalidade simples). As causas efetivas e concorrente são concomitantes. A
causa concorrente será punida por crime consumado (art. 13, caput, do CP), pois sem ela o resultado
não teria ocorrido.
O agente responde se a causas relativamente independentes eram conhecidas ou previsíveis,
para que se evite a responsabilização penal objetiva.

4.3.2.2.3. Concausas relativamente independentes supervenientes145

As concausas relativamente independentes são supervenientes quando a causa efetiva ocorre


depois que a concorrente (art. 13, § 1º, do CP)146:

Art. 13 (...) § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando,


por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Da análise do dispositivo, percebe-se que há dois tipos de concausa relativamente independente


superveniente:
i) Aquela que por si só produz o resultado:
Nesta hipótese, a causa efetiva sai da linha de desdobramento causal normal da causa
concorrente (evento imprevisível). A causa efetiva se origina da causa concorrente, mas toma um
rumo inesperado. Como consequência, o resultado não pode ser imputado à causa
concorrente. O agente será punido pelos eventuais fatos anteriores (normalmente ocorre uma
tentativa).
Ex.: imaginando-se que a vítima do tiro, no hospital, aguardando a sua alta, sofre um acidente,
como a queda do teto e morre em decorrência do desabamento. Neste exemplo, quem deu o tiro não
responde por homicídio consumado, mas tentado, na medida em que o evento que causou o resultado
era imprevisível. Aqui, não se trabalha com a causalidade simples (eliminando-se a conduta, o
resultado não aconteceria). Caso contrário, não seria possível excluir a responsabilidade do atirador
pela consumação. Aqui, trabalha-se com causalidade adequada.
O art. 13, caput, como visto, trabalha com causalidade simples, atribuindo-se o resultado a
quem lhe deu causa (conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido). Já o art. 13, § 1º prevê a
Teoria da causalidade adequada, isto é, somente haverá imputação do resultado se, no conjunto
das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à
produção do evento.
ii) Aquela que não produz o resultado por si só:

145 Tema muito importante para fins de concurso público.


146 Ao contrário do caput, que traz a teoria da causalidade simples, o parágrafo primeiro trabalha com
a teoria da causalidade adequada.
137
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Nesta hipótese, a causa efetiva está na linha de desdobramento causal normal da causa
concorrente (trata-se de evento previsível, que não se confunde com evento previsto). A causa
concorrente e a causa efetiva estão na mesma linha de desdobramento causal normal (a causa efetiva
não toma um rumo inesperado). Como consequência, o resultado deve ser atribuído à causa
concorrente.
Ex. 1: “A” dá um tiro na vítima, que vai ao hospital, onde ocorre um erro médico durante a
tentativa de salvá-la. Ela morre em decorrência do erro médico. Trata-se de concausa relativamente
independente superveniente que não por si só produziu o resultado. O erro médico é algo previsível,
de modo que o resultado morte pode ser atribuído ao autor do disparo.
Ex. 2: imagine a vítima do tiro indo ao mesmo hospital que, em vez da queda ou do erro médico,
morre de infecção hospitalar. Há doutrina e jurisprudência para ambos lados. Todavia, em prova do
CESPE, a infecção hospitalar é tratada da mesma forma do erro médico (ou seja, é uma causa que está
na linha de desdobramento causal normal).
Em resumo:

147

4.4.Teoria da imputação objetiva


A teoria surge como um ator limitador ao nexo causal, uma maneira moderna de compreender o
vínculo entre a conduta do agente e o resultado, uma vez que procura estabelecer qual o melhor
critério para imputar uma conduta a um resultado, delimitando a imputação e evitando o regresso ao
infinito (gerado pela causalidade simples) e aprimorando a causalidade adequada.

147 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 276.
138
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Assim a imputação objetiva não busca atribuir objetivamente um resultado ao agente, mas sim
para delinear a imputação, acrescentando um elemento novo ao estudo da causalidade, o nexo
normativo.

4.4.1. Versão original da Teoria da Imputação objetiva


Honig desenvolveu uma Teoria em 1930. Defendia que o direito penal não se preocupa apenas
em ligar uma conduta a um resultado (como ocorria no debate citado), mas sim estabelecer as bases
justas para que seja realizado o juízo de responsabilização (pois posteriormente a ele, virão todas as
consequências da pena).
Este jurista entendia que não bastava o nexo de causalidade, sendo necessário encontrar
critérios jurídicos / normativos de imputação. O nexo de causalidade não é um critério que, em todas
as soluções, consegue extrair soluções justas.
Honig entendia que uma pessoa só poderia ser vinculada a um resultado quando este fosse
oriundo de obra sua, e não do acaso ou de terceiro.
O resultado somente poderia ser imputado àquela pessoa que tinha controle do curso causal
(que tinha condições de interferir no evento).

4.4.2. A teoria da imputação objetiva segundo Clauss Roxin


A teoria criada por Honig foi reformulada em 1970 pelo grande doutrinador Clauss Roxin, que
afirmava a necessidade do abandono do nexo causal.
Roxin, em 1970, escreveu um trabalho, em livro que homenageava Honig. Analisou exatamente
este aspecto da Teoria desenvolvida pelo jurista, se propondo a estabelecer qual seria o melhor critério
de imputação.
Roxin concordava ser necessário abrir mão do nexo de causalidade, substituindo-o por critérios
normativos de imputação.
No entanto, em 1977, admitiu que não é possível abrir mão do nexo causal. Assim, a imputação
objetiva limita a teoria do nexo causal.
Segundo Roxin, o critério jurídico escolhido por Honig era insatisfatório. Assim, desenvolveu
dois critérios jurídicos, chamados de níveis de imputação. Após aprimorar sua teoria, por mais de 20
anos, Roxin passou a defender a existência de três níveis de imputação.
Roxin afirma que em primeiro plano, a imputação do resultado a conduta começa com o nexo
causal (com base na teoria dos equivalentes).
Após, o segundo passo consiste em verificar os níveis ou critérios de imputação objetiva. Que
servem para confirma a imputação. São três níveis: i) criação ou incremento de risco proibido e
relevante; ii) produção do risco no resultado; iii) resultado no alcance do tipo penal.

139
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4.4.3. Causalidade objetiva e teoria da imputação objetiva


Para a doutrina tradicional, a causalidade objetiva se contenta com o nexo físico
(relação de causa e efeito). Assim, se existe uma relação de causa e efeito, a causa é objetiva. Nesse
caso, tem-se que analisar a causalidade psicológica (subjetiva), ou seja, dolo e culpa. Chega-se à
responsabilização penal a partir da soma das causalidades objetiva e subjetiva.
Ex. 1: uma pessoa compra um bolo, coloca veneno nele, a vítima come e morre. Aquele que deu o
bolo para a vítima é causa objetiva. Será responsabilizado pelo resultado por ter dolo. A vendedora do
bolo é causa objetiva do resultado. Não será responsabilizada se não tiver dolo.
Ex. 2: vítima atropelada por alguém dirigindo em alta velocidade. O sujeito causou
objetivamente o resultado e agiu com culpa. Será responsabilizado criminalmente.
Para a teoria da imputação objetiva, a causalidade objetiva necessita, além do
nexo físico, de um nexo normativo, consistente, cumulativamente, na:
a) Criação ou incremento de um risco não permitido: Entende-se por risco proibido, aquele não
tolerado pela sociedade;
Assim, para ser imputado (atribuído a alguém), o resultado deve ser efeito de um risco proibido
criado ou incrementado pelo agente.
b) Realização do risco no resultado: O resultado deve estar na linha de desdobramento
causal normal da conduta;
Desse modo, a imputação somente ocorrerá se, além da criação ou incremento de um risco
proibido, o resultado for uma extensão natural da candura empreendida.
c) O risco abrangido pelo tipo: O perigo gerado pelo comportamento do agente deve ser
alcançado pelo tipo penal, o modelo de conduta que não se destina a impedir todas as
contingências do cotidiano.
Somente depois dessa análise, a teoria parte para a causalidade subjetiva (análise do dolo e da
culpa). Perceba, portanto, que a teoria da imputação objetiva não se contenta com o nexo físico. Ela
acrescentou um novo elemento, o nexo normativo.
Ex. 1: dar bolo com veneno a alguém é criação de um risco não permitido, realiza o risco no
resultado e o risco está abrangido no tipo, de modo que o sujeito que dá o bolo responderá pelo crime.
Sob a ótica da boleira, fazer e vender bolo não são a criação ou incremento do risco, de modo que não
haverá nexo normativo. Para a teoria da imputação objetiva, ela sequer é causa do resultado.
Exemplo 2: dirigir em alta velocidade aumenta o risco não permitido, realiza o risco no
resultado e o risco está abrangido pelo tipo penal. O agente que mata alguém será responsabilizado
criminalmente.
Analisada segundo o enfoque da doutrina tradicional (causalidade simples), a causalidade
objetiva regressa ao infinito. A teoria da imputação objetiva surgiu para colocar um freio nesse
regresso.
140
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Em resumo: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da


imputação objetiva enriquece a relação de causalidade, acrescentando um nexo normativo, composto
de: i) criação ou incremento de um risco não permitido; ii) realização do risco no resultado (resultado
na mesma linha de desdobramento causal normal da conduta); e iii) risco abrangido pelo tipo penal.
Importante observar que a teoria da imputação objetiva não substitui a teoria do nexo causal,
apenas a complementa. Busca resolver o problema da distinção entre ação e acaso, para dizer se um
acontecimento é ou não obra de um sujeito.

4.4.4. Aplicação prática da teoria da imputação objetiva

4.4.4.1. Teoria da diminuição do risco

De acordo com a teoria da diminuição do risco, não há como imputar o fato ao autor se ele não
modifica um curso causal de modo que o perigo já existente para a vítima seja diminuído, melhorando
a situação do objeto da ação. Falta o primeiro requisito do nexo normativo.
Ex.: “A”, percebendo que “B” será atropelado, empurra o amigo ao solo, vindo este a fraturar o
braço. Conclusão: para a doutrina tradicional, “A” se exime do crime alegando estado de necessidade
de terceiro; de acordo com a teoria da imputação objetiva, “A” não é causa da lesão.

4.4.4.2. Risco não realizado no resultado

O resultado não é atribuído ao autor como realização do risco nos casos de substituição de um
risco por outro e em algumas hipóteses de contribuição da vítima para o resultado.
Ex. 1: tentando salvar vítima de disparo com intenção de morte, o médico comete um erro, vindo
a vítima a falecer. Se o resultado é produto exclusivo do erro médico (risco posterior), então o médico
responde por homicídio culposo e o atirador por tentativa de homicídio. Se o resultado é produto
combinado de ambos os riscos (lesão e falha médica), então o médico responde por homicídio culposo
e o atirador por homicídio doloso.
Ex. 2:“A” atira em “B” que, ao ser socorrido, morre em face de colisão entre a ambulância que o
transportava e outro veículo. A doutrina tradicional trabalha o exemplo da seguinte forma: trata-se de
concausa relativamente independente superveniente que não por si só produziu o resultado. O
atirador responde pela morte consumada. A teoria da imputação objetiva analisa o exemplo da
seguinte forma: o objetivo do tipo do art. 121 do CP não é prevenir as mortes causadas por acidentes
de veículos que não estejam sob o domínio direto ou indireto do autor de um disparo. O atirador
responde por tentativa.
Em prova de concurso do MP/MG, os candidatos foram indagados acerca do chamado “direito
penal quântico”. Essa tese significa o seguinte: a imputação objetiva não se contenta com a física
clássica (pura), tendo trazido para o Direito Penal a física quântica, valorativa. Como visto, a doutrina

141
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tradicional contenta-se com um nexo físico, enquanto que a imputação objetiva, além do nexo físico,
exige nexo normativo.

4.4.5. Teoria da Imputação objetiva segundo Jakobs


Jakobs, que assim como Roxin é adepto do funcionalismo, adota a Teoria da Imputação
Objetiva com algumas peculiaridades.
Jakobs entende ser impossível abrir mão de um mínimo de causalidade. A causalidade é
inerente ao pensamento humano (relação causa-efeito),
Assim, se desde o início não houver nexo causal, não será necessário utilizar a teoria da
imputação objetiva.
Primeiro deve ser verificado o nexo causal. Após sua verificação, sabendo que este produz uma
série de excessos e exageros, será utilizada a Teoria da Imputação Objetiva, restringindo o nexo
causal.
Na concepção de Jakobs, a Teoria da imputação objetiva limita a imputação, corrigindo os
excessos do nexo causal. Esta teoria irá excluir a imputação em quatro situações (princípios da
Teoria).

4.4.5.1. Princípios da Teoria da imputação objetiva, segundo Jakobs:

i) Princípio do risco permitido


Se o risco for permitido, a imputação estará afastada.
ii) Princípio da confiança
Não há imputação quando o agente pratica uma conduta lícita na confiança de que os outros
também o farão, cumprindo cada um o seu papel social, ainda que estes não o façam.
Ex: pessoa conduz seu automóvel em via pública. Em via secundária, percebe que outro
motorista vem na mesma velocidade. Por estar na via principal, o motorista mantém a velocidade,
acreditando que o outro motorista cumprirá seu papel e o dará preferência.
Caso o outro motorista não o faça, e um terceiro morra, quem será responsável?
Ora, há nexo causal entre a conduta do motorista e a morte. Porém, a imputação em relação ao
motorista da via principal se afasta, pois abarcado pelo princípio da confiança.
iii) Princípio da proibição do regresso
Uma conduta inicial lícita não conduz à responsabilidade por atos ilícitos subsequentes
praticados por terceiro.
Ex: cidadão que compra uma arma em determinada loja, sendo que o lojista, ouvindo sua
conversa no celular, descobre que o cidadão vai matar pessoa pública. Ainda assim, o vendedor realiza
a venda e a morte ocorre.

142
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Pela Teoria da Equivalência, há nexo de causalidade entre a venda da arma e a morte (vendedor
seria responsabilizado).
A Teoria tradicional não responsabiliza o vendedor por ausência de dolo, mas não explica a
situação na qual o vendedor vende a arma desejando a morte da vítima.
A Teoria da imputação objetiva, pelo princípio da proibição do regresso, exclui a imputação
nesta hipótese de forma satisfatória.
iv) Princípio da capacidade ou competência da vítima
O consentimento do ofendido exclui a imputação.
Para Jakobs, tanto faz se o bem jurídico é disponível ou não. Porém, para aplicar este princípio
ao direito brasileiro, o bem jurídico deverá ser disponível.

4.4.6. Teoria da imputação objetiva e o direito brasileiro


O enfoque dado por Jakobs para a Teoria da Imputação Objetiva é o único que pode ser adotado
no direito brasileiro, pois ele traz como pressuposto para a aplicação da teoria a análise do nexo de
causalidade.
A versão de Roxin não pode ser adotada, uma vez que o CP expressamente adotou a Teoria da
Causalidade.

4.5. Causalidade na Omissão


Como estudado, os crimes omissivos dividem-se em próprios e impróprios. Nos próprios, a
omissão está descrita no tipo. Pune-se a mera inatividade. Nos impróprios, a omissão é tratada como
causadora do resultado, pois aquele que devia não o impediu.
Assim, o regramento da causalidade será diverso nos crimes omissivos próprios e nos
impróprios.
No crime omissivo próprio, há somente a omissão de um dever de agir, imposto
normativamente, dispensando-se a relação de causalidade naturalística. O crime é de mera conduta,
sem resultado naturalístico.
Já no crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar o resultado concreto. Está-se
diante de um crime de resultado material, que exige um nexo entre a conduta omitida e o
resultado. Esse nexo, todavia, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é
jurídico, isto é, o sujeito não causou o resultado, mas como não o impediu, é
equiparado ao verdadeiro causador (nexo de não impedimento ou não evitação).

148Omissão PRÓPRIA Omissão Imprópria

148 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01.


143
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REGRA: O tipo penal só descreve uma inação. A norma que manda agir, encontra-se em
cláusula geral

Não se cogita de nexo causal; Analisa-se nexo de não impedimento!


EXCEÇÃO: Tipo penal descrevendo uma inação e Existe um resultado naturalístico que advém da
omissão do garantidor.
um resultado naturalístico qualificador.
Na exceção, analisa-se o nexo de não impedimento.

5. Tipicidade Penal
É a relação de subsunção entre o fato concreto e a norma penal/modelo legal, somada à lesão ou
ameaça de lesão ao bem penalmente protegido.
Portanto, para a doutrina mais moderna a tipicidade é dotada por 2 aspectos:
a) Formal – subsunção do fato à norma
b) Material – relevância da lesão ou ameaça de lesão ao bem protegido
Tipicidade é um juízo de adequação, de subsunção, do fato concreto ao tipo legal, é o
enquadramento do fato no tipo legal.
Entretanto, a simples tipicidade formal não permite concluir pela tipicidade penal, sendo
imprescindível analisar a tipicidade sobre a ótica material.
Se o agente matar a vítima, vai haver tipicidade, isso porque esse fato se enquadra no tipo
“matar alguém” do art. 121, do Código Penal.
A natureza jurídica da tipicidade é a constatação de que ela é um elemento do fato típico, logo,
sem tipicidade, o fato será atípico.

5.1. Funções do tipo penal149


O tipo penal contém três relevantes funções: a função selecionadora; a função de garantia; a
função motivadora geral.
A função selecionadora refere-se à tarefa de escolher, dentre a quase infinita gama de
comportamentos humanos, quais devem ser inseridos como conteúdo das normas penais
incriminadoras. Cuida-se de dever incumbido ao órgão encarregado de elaborar as leis penais, mas
admite, sem dúvida, controle judicial, de modo a conformar a eleição às normas constitucionais (p.
ex., ao princípio da alteridade, da insignificância etc.).

149 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.*– 8. ed.
– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro*Lenza).
144
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A função de garantia constitui a realização material e concreta do ideal de segurança jurídica


que o princípio da legalidade busca fornecer. Em outras palavras, trata-se de garantir que somente
haverá imposição de pena criminal se o ato realizado corresponder (de modo perfeito) a um
comportamento descrito previamente no dispositivo legal.
A função motivadora geral corresponde ao intento de fazer com que os destinatários das normas
motivem-se a se comportar de acordo com o que elas prescrevem. Assim, se o tipo penal define como
crime “matar alguém”, espera-se que com essa regra as pessoas se abstenham de suprimir a vida
humana alheia. Referida função remonta à racionalidade comunicativa desempenhada pelo Direito
Penal, consistente em transmitir à sociedade mensagens de confiança no modelo normativo,
estimulando comportamentos conforme o Direito.

5.2. Tipicidade formal, tipicidade material e tipicidade


conglobante (Zaffaroni)
Como visto anteriormente, o fato típico é composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade
penal.
Para a doutrina clássica, a tipicidade era formal, ou seja, mera subsunção do fato à norma. A
doutrina moderna, entretanto, passou a entender que a tipicidade penal é a tipicidade formal
acrescida da tipicidade material (que representa a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado).
Por isso o princípio da insignificância exclui o fato típico: ele exclui a tipicidade material, que
exclui a tipicidade penal (componente do fato típico). Desaparecido o fato típico, não há crime.
Zaffaroni, não se conformando com a teoria da tipicidade material, criou a teoria da tipicidade
conglobante.
Para o autor, a tipicidade é composta de tipicidade formal acrescida da tipicidade conglobante (a
qual, por sua vez, é composta de tipicidade material acrescida de atos antinormativos, que são
aqueles não determinados ou não incentivados por lei). Ou seja, somadas a tipicidade
material e a antinormatividade do ato, há tipicidade conglobante.
Exemplos:
i) na subtração de um veículo automotor, há tipicidade formal e conglobante: o ato não estava
determinado e não era incentivado em lei;
ii) na subtração de uma caneta BIC, há tipicidade formal, mas não a conglobante: o ato, apesar
de ser normativo, não possui tipicidade material;
iii) na realização de penhora de bens por oficial de justiça, mediante o auxílio de força policial,
para a doutrina clássica, haveria tipicidade formal, acobertada pela excludente de ilicitude do estrito
cumprimento de dever legal (o devedor resistiu e viu o auxílio da força policial gerar a penhora de seus
bens, conduta essa que, analisada com cautela, enquadra-se no tipo de roubo, pois o oficial assenhora-
145
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se de bens de outra pessoa com emprego de violência). A teoria de Zaffaroni não quer sequer que o
fato seja típico. Trata-se de um ato normativo, pois a lei exige do oficial que haja daquela maneira.
Perceba que, com a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e o
exercício regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude e passam a excluir o
próprio fato típico150. Isso porque são atos determinados ou incentivados por lei.
Assim, pode-se afirmar que a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade penal,
tendo como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e
a antinormatividade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei). Como
consequência, o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito
incentivado deixam de excluir a ilicitude para excluírem a tipicidade151.
Vale observar que o estado de necessidade e a legítima defesa continuam excluindo a ilicitude,
pois são ações meramente toleradas por lei. Não são não incentivados nem determinados. São,
portanto, antinormativos.
A proposta da teoria da tipicidade conglobante é harmonizar os diversos ramos do Direito,
partindo-se da premissa de unidade do ordenamento jurídico, sob esse aspecto, Zaffaroni pensou no
ordenamento jurídico de forma geral, conglobada. Para ele, as pessoas vivem num ordenamento
jurídico, que, portanto, pressupõe ordem. A partir do momento em que o fato é considerado, ao
mesmo tempo, uma penhora forçada, determinada pelo Direito Processual Civil, e fato típico, do
ponto de vista penal, isso passa a ser uma desordem.
O STF já entendeu pela adoção da teoria acima 152.
A maioria entende que o Delegado é o senhor da tipicidade formal provisória. A tipicidade
material e a conglobante são matérias de análise exclusiva do titular da ação penal.

5.3. Espécies de tipicidade formal

5.3.1. Tipicidade formal direta (ou imediata)


A tipicidade formal direta ocorre quando há um só dispositivo para a realização da adequação
típica. Ex.: o art. 121 do CP pune a conduta de “matar alguém”. De fato, ocorreu que “A” matou “B”. A
adequação típica é direta (a conduta subsume-se diretamente, não sendo necessária nenhuma outra
norma para auxiliar o intérprete no ajuste).

150 Assim, adotar a teoria de Zaffaroni é dizer que são discriminantes apenas a Legitima defesa e o Estado
de necessidade.
151 Luiz Flávio Gomes, em sua obra, já trata de ambos na tipicidade.
152 STF, RHC 134.682, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.11.2016, DJe 29.08.2017.
146
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5.3.2. Tipicidade formal indireta (ou mediata)


A tipicidade formal indireta ocorre quando há necessidade de mais de um dispositivo para a
realização da adequação típica.
Exemplos:
i) o art. 121 do CP pune “matar alguém”. “A” tentou matar “B”. Não é possível a subsunção da
conduta de “A”diretamente no art. 121 sem antes se socorrer do art. 14 do CP. Háuma adequação
típica indireta.
ii) o art. 121 do CP pune “matar alguém”. “A” auxilia o agente a matar “B”. Porém,“A” não matou
ninguém. Não é possível a subsunção da conduta de “A” diretamente na norma. É necessário o auxílio
da norma do art. 29 do CP (concurso de pessoas). Trata-se de adequação típica indireta.
Essas normas que são imprescindíveis na adequação típica indireta são chamadas de normas de
extensão. São dispositivos que servem para concretizar a tipicidade indireta. Exemplos:
i) art. 14, II, do CP (tentativa): norma de extensão temporal;
ii) art. 29, do CP (partícipe): norma de extensão pessoal;
Obs.: Somente poderá ser utilizado o art. 29 do CP para aquele que não realizou o núcleo do
tipo, mas de qualquer modo concorreu para a prática do crime. Autor e coautor realizam o núcleo do
tipo, portanto, a subsunção é direta. A norma do art. 29 só deve ser utilizada para a conduta do
partícipe.
iii) art. 13, §2º, do CP (omissão imprópria): norma de extensão causal.

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

A ilicitude ou antijuridicidade é o segundo substrato153 do crime para todas as correntes, desde o


causalismo até o funcionalismo. Não há divergência a esse respeito.

1. Aspectos iniciais
1.1. Conceito
Ilicitude é “a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um
todo, desde que não haja qualquer exceção determinando, fomentando ou permitindo a conduta
típica”.

153 Lembrando que crime para a teoria tripartite é Fato típico, antijurídico e culpável.
147
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É uma conduta típica não justificada, espelhando a relação de contrariedade entre o fato típico e
o ordenamento jurídico como um todo, assim, sendo um fato típico não justificado, diz-se que
também é ilícito.
Vale observar que, adotada a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude passa a ser
o seguinte: “a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo,
desde que não haja qualquer exceção permitindo a conduta típica”. Isso porque, para essa teoria, se
houver exceção determinando ou incentivando a conduta típica, é excluído o próprio fato típico.
Obs.: Ilicitude X Antijuridicidade:
Em que pese parte da doutrina considere as expressões como sinônimos, existe celeuma nesse
sentido, sendo que:
1ª Corrente: o segundo substrato do crime é a ILICITUDE (não se podendo falar em
antijurdicidade). É sabido que na Teoria Geral do Direito, “crime” constitui um fato jurídico.
Conclusão: a expressão “antijurídico” como elementar do crime causa contradição. (Não faz
sentido o crime ser jurídico e ser denominado de antijurídico).
2ª Corrente: o segundo substrato do crime é a licitude (ou antijuridicidade). A contradição
apontada pela 1ª corrente é aparente, pois o termo antijuricidade é usado exclusivamente na teoria
geral do crime, não se confundindo com a teoria geral do Direito.

1.2. Relação entre tipicidade e ilicitude


Há quatro teorias discutindo a relação entre ilicitude e tipicidade: 1. teoria da autonomia; 2.
teoria da indiciariedade; 3. teoria da absoluta dependência e 4. teoria dos elementos negativos do tipo.

1.2.1. Teorias explicativas

1.2.1.1. Teoria da autonomia (ou da absoluta independência)

Para a teoria da autonomia (ou da absoluta independência), a tipicidade não tem qualquer
relação com a ilicitude (Beling).
Assim, excluída a ilicitude pela legitima defesa, p. ex. o fato permanece típico.

1.2.1.2. Teoria da indiciariedade (ou da ratio cognoscendi)

De acordo coma teoria da indiciariedade (ou da ratio cognoscendi) se há fato típico,


presume-se, relativamente, que ele é ilícito.
A consequência é que, partir do momento em que o fato típico presume-se relativamente ilícito,
inverte-se o ônus da prova, de modo que quem tem de comprovar que o fato não é ilícito é a defesa.
Ou seja, o réu deve comprovar a presença de uma descriminante, e não o MP
comprovar a sua ausência.

148
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Mayer é um dos partidários dessa teoria, que segundo doutrina majoritária é a adotada no
Brasil.
A principal consequência da adoção desta teoria é que o ônus prova sobre eventual
descriminante compete à defesa. Dessa forma, não se aplicaria o “in dubio pro reo”. Se a legítima
defesa está duvidosa, o juiz condena. Na dúvida, há condenação.
Observação: Antes da reforma realizada no CPP pela Lei 11.690/08, a jurisprudência já entendia
que havendo de dúvida razoável sobre a existência de descriminante, o juiz deveria absolver o réu.
Entretanto, que era jurisprudência foi seguido pelo legislador em 2008, positivando o entendimento
no art. 386, VI, do CPP 154 de modo a mitigar as consequências da teoria da indiciariedade.
Assim:
Antes da Lei n. 11.690/08 Depois da Lei n. 11.690/08
O Brasil adotou a teoria da indiciariedade. O Brasil continua adotando a teoria da
indiciariedade.
O fato típico presume ser ilícito, ou seja, há O fato típico presume ser ilícito, ou seja, há
inversão do ônus da prova da existência de uma inversão do ônus da prova da existência de uma
descriminante. descriminante.
A defesa deve provar a causa excludente da A defesa deve provar a causa excludente da
ilicitude. ilicitude.
Na dúvida sobre a existência da descriminante, o Porém, havendo fundada dúvida, o juiz absolve.
juiz condena.
Atenção, pois não se aplica o in dubio pro reo. Aplica-se o in dubio pro reo apenas em caso de
fundada dúvida.
OBS: A jurisprudência aplicava o in dubio pro reo É a redação do art. 386, VI, do CP.
havendo dúvida razoável (atenuava o rigorismo Portanto, diz-se que o Brasil adota a teoria da
da lei). indiciariedade temperada / mitigada.

1.2.1.3. Teoria da absoluta dependência (ou da ratio essendi)

De acordo com a teoria da absoluta dependência (ratio essendi), a ilicitude é a essência da


tipicidade. Isso significa que, não havendo ilicitude, não há fato típico. O fato típico e a ilicitude
estão umbilicalmente ligados. Cria-se, aqui, o tipo total do injusto. Partidário desta teoria é Mezger.
Para esta teoria, o ônus da ausência da descriminante é da acusação. O MP tem de provar que o
sujeito matou e não houve legítima defesa.

154 Art.386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o
do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
149
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1.2.1.4. Teoria dos elementos negativos do tipo

A teoria dos elementos negativos do tipo atinge o mesmo resultado da anterior, porém
percorrendo caminho diverso. Segundo ela, um tipo penal é constituído de elementos positivos (que
devem ocorrer para que o fato seja típico) e negativos (não devem ocorrer para que o fato seja típico).
Os elementos negativos são implícitos.
Ex.: o art. 121 do CP tem elementos positivos (“matar alguém”) e negativos (estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de um direito).
Esta teoria não se confunde com a da tipicidade conglobante, pois a teoria dos elementos
negativos trouxe tudo para a tipicidade.

1.3. Antijuridicidade formal e material


Antijuridicidade formal é a contrariedade do fato típico a todo o ordenamento jurídico. Material
era a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Hoje, o conceito de antijuridicidade formal mantém-se. Já o de antijuridicidade material é o que
se entende por tipicidade material, o conceito foi “atualizado”, assim temos:
i. Ilicitude formal é a mera contradição entre o fato praticado pelo agente
e o sistema jurídico em vigor. É a característica da conduta que se coloca em oposição
ao Direito.
ii. Ilicitude material, ou substancial, é o conteúdo material do injusto, a substância
da ilicitude, que reside no caráter antissocial do comportamento, na sua contradição com
os fins colimados pelo Direito, na ofensa aos valores necessários à ordem e à paz no
desenvolvimento da vida social.
Em sede doutrinária, prevalece o entendimento de que a ilicitude é formal, pois consiste no exame
da presença ou ausência das suas causas de exclusão.
Nesses termos, o aspecto material se reserva ao terreno da tipicidade.
Cumpre ressaltar, porém, que somente a concepção material autoriza a criação de causas
supralegais de exclusão da ilicitude.
De fato, em tais casos há relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico,
sem, contudo, revelar o caráter antissocial da conduta.

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2. Causas de exclusão da ilicitude (descriminantes ou


justificantes)
As causas de exclusão da ilicitude não estão previstas unicamente na parte geral (Art.
23, CP), assim encontram-se: i) na Parte Geral do CP (ex.:art. 23155); ii) na Parte Especial do CP (ex.:
art. 128156: aborto permitido); iii) na legislação extravagante (ex.: Lei 9.605/1998); iv) supralegais
(não previstas em lei): ex.: consentimento do ofendido.

2.1. Estado de necessidade (art. 24 do CP)


Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços.

2.1.1. Conceito
Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, para salvar, de perigo atual,
direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Assim, se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois,
diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar ambos.
Assim pode-se afirmar que o fundamento jurídico do estado de necessidade reside no
conflito de interesse diante da situação adversa, remetendo a ideia de sopesamento de bens
diante dessa situação, atuando o agente no espírito de conservação, proteção, preservação do bem
jurídico em risco.
Conforme ensina André Estefam157, “a doutrina tradicional (Nelson Hungria) via no estado de
necessidade uma faculdade do agente, e não um direito, entretanto, para a doutrina moderna (Aníbal
Bruno), no entanto, as pessoas têm direito de agir em estado de necessidade. O sujeito
passivo dessa relação jurídica não é, como se pensava, o terceiro titular do bem perecido, mas
sim o Estado, que tem a obrigação de reconhecer a licitude da conduta do agente.”.

155Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima
defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (...)
156 Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da
gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal [cuidado com a expressão “não se pune”, pois ela não exclui a punibilidade,
mas a ilicitude].
157 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.*– 8. ed.
– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro*Lenza).
151
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2.1.2. Requisitos objetivos


O estado de necessidade depende de requisitos que estão previstos no Art. 24 e por isso são
chamados de objetivos e de outros de caráter subjetivo, que não estão presentes na legislação, mas
decorrem do finalismo adotado pelo Código Penal.

2.1.2.1. Perigo atual

Atual é o perigo presente, que está acontecendo, mas não tem destinatário certo
Relativamente ao perigo iminente (que está prestes a ocorrer) enquanto requisito do estado de
necessidade, há duas correntes:
1ª corrente: apesar do silêncio da lei, a excludente do estado de necessidade abrange também
o perigo iminente. A tarefa de se definir quando o perigo deixa de ser iminente e passa a ser atual é
árdua.
2ª corrente: diante do silêncio da lei, a excludente do estado de necessidade não abrange o
perigo iminente.
Para a segunda corrente, perigo iminente seria perigo do perigo, algo muito distante para
sacrificar bem jurídico alheio. É a corrente a ser sustentada em prova objetiva.
O perigo no estado de necessidade não tem destinatário certo. Essa é uma grande diferença
entre o estado de necessidade e a legítima defesa, como será analisado adiante.
Além disso, o perigo pode ser causado por comportamento humano, animal ou fato da natureza
(ex.: um tsunami).
O perigo deve ser real, de forma que o perigo remoto ou futuro, normalmente imaginário, ou
seja, aquele que pode ocorrer em momento ulterior ao da prática do fato típico, bem como o perigo
pretérito ou passado - que já se verificou e encontra-se superado – não caracterizam o estado de
necessidade e por isso não exclui a ilicitude do fato.

2.1.2.2. Situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente

Para que haja estado de necessidade, a situação de perigo não pode ter sido causada
voluntariamente pelo agente. Qual é, entretanto, o sentido de “voluntariamente”?
O panorama é tranquilo sobre o perigo dolosamente provocado: não é possível invocar a
causa de justificação em apreço.
Em relação ao perigo culposamente criado pelo agente, entretanto, a doutrina revela divergências.
i. Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Bento de Faria, Damásio E. de Jesus e Heleno Cláudio
Fragoso aduzem ser a palavra "vontade" um sinal indicativo de dolo. Logo, aquele que

152
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culposamente provoca uma situação de perigo pode se valer do estado de necessidade para
excluir a ilicitude do fato típico praticado158.
ii. Por outro lado, Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, José Frederico Marques e
Nélson Hungria sustentam que a atuação culposa também é voluntária em sua origem: a
imprudência, a negligência e a imperícia derivam da vontade do autor da conduta.
Consequentemente, não pode suscitar o estado de necessidade a pessoa que culposamente
produziu a situação perigosa. É também o entendimento de Guilherme de Souza Nucci
Obs.: Com efeito, além de a culpa também ser voluntária em sua origem (involuntário é somente
o resultado naturalístico), o Direito não pode ser piedoso com os incautos e imprudentes, autorizando
o sacrifício de bens jurídicos alheios, em regra de terceiro inocentes, para acobertar com o manto da
impunidade fatos típicos praticados por quem deu causa a uma situação de perigo.
Se não bastasse, o Código Penal deve ser interpretado sistematicamente e, nesse ponto, entra em
cena o art. 13. § 2°, "c":

Art. 13. O resultado. de que depende a existência do crime. Somente e Imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. ( ... )
§ 2.° A omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem: ( ... )
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

A conclusão é simples: se quem cria a situação de perigo, dolosa ou culposamente,


tem o dever jurídico de impedir o resultado, igual raciocínio deve ser utilizado no
tocante ao estado de necessidade, é dizer, quem cria o perigo, dolosa ou culposamente,
não pode invocar a causa de justificação. Seria incoerente, por exemplo, incriminar o nadador
profissional que convida um amigo iniciante no esporte a atravessar a nado um rio, e, durante o
trajeto, este vem a morrer, e, simultaneamente, reconhecer o estado de necessidade, com a automática
exclusão do crime, àquele que culposamente incendeia uma lancha, e, para se salvar, afoga o seu
companheiro para ficar com a única boia que se encontrava na embarcação.

2.1.2.3. Salvação de direito próprio ou alheio

Para que haja estado de necessidade, deve-se buscar a salvação de direito próprio ou alheio.
Salvar direito próprio é o que se conhece por estado de necessidade próprio; salvar direito alheio
é o que se conhece por estado de necessidade de terceiro.
No estado de necessidade de terceiro, é indispensável a autorização do terceiro para que se
possa reconhecê-lo?

158 Na Alemanha, Claus Roxin informa ser unânime o entendimento no sentido de que a provocação
culposa do perigo não afasta a possibilidade de invocar o estado de necessidade.

153
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1ª corrente: a autorização, consentimento ou ratificação do terceiro é dispensável, uma vez


que a lei não exige a autorização, não cabendo ao interprete a exigir.
Ademais, conforme ensina Flávio Monteiro de Barros, “O estado de necessidade de terceiro
inspira-se no princípio da solidariedade humana, desse modo, a vontade do terceiro não é tomada em
consideração, sendo substituída pela vontade do agente, em posição juridicamente superior.”.
2ª corrente: a autorização, consentimento ou ratificação do terceiro só é dispensável quando
o bem jurídico em perigo for indisponível, em sendo o bem disponível é necessário a
autorização.
Prevalece a primeira corrente.

2.1.2.4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo

Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo,
enquanto o perigo comportar enfrentamento. Ex.: bombeiro diante do incêndio. O bombeiro
não tem de ser um mártir. Ele tem de enfrentar o perigo enquanto o perigo comportar enfrentamento.
Claro que ele pode salvara vida dele, nas situações em que o perigo não mais possa ser enfrentado.
O fundamento da norma é evitar que pessoas que têm o dever legal de enfrentar situações
perigosas se esquivem de fazê-lo injustificadamente. Aquele que, por mandamento legal, tem o dever
de se submeter a situações de perigo, não está autorizado a sacrificar bem jurídico de terceiro, ainda
que para salvar outro bem jurídico, devendo suportar os riscos inerentes â sua função.
Discute-se na doutrina o significado da expressão "dever legal de enfrentar o perigo".
i. Para uma primeira corrente, a expressão deve ser interpretada restritivamente.
Portanto, "dever legal" abrange somente o dever decorrente da lei em sentido amplo (lei,
medida provisória, decreto, regulamento, portaria, etc.) e principalmente o garantidor
do art. 13, § 2º, a, do CP. É o entendimento de Nélson Hungria.
ii. Uma segunda corrente, por sua vez, afirma que a expressão há de ser interpretada
extensivamente, compreendendo, além do dever legal, qualquer espécie de dever
jurídico, tal como o dever contratual, especialmente em relação aos os garantidores do
art. 13, § 2º, a, b e c, do CP. É o entendimento da maioria, entre todos o de Guilherme de
Souza Nucci, Bento de Faria, Costa e Silva e Galdino Siqueira159, que, aliás, coincide com
a exposição de motivos do CP160.

159 “Esse dever jurídico pode também resultar de uma relação contratual como a do enfermeiro que se
obriga a cuidar de um demente. e que não pode, para escapar do perigo de seus acessos, praticar fato em
prejuízo de terceiro.”
160 Como se extrai do item 23 da atual Exposição: "A abnegação em face do perigo só é exigível quando
corresponde a um especial dever jurídico".
154
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Obs.: A discussão passa a interessar quando se analisa a hipótese do segurança particular. Ele
tem ou não o dever legal de enfrentar o perigo? Para a primeira corrente, como ele se enquadra na
alínea “b”, não tem o dever legal de enfrentar o perigo. Para a segunda corrente, o dever existe. Em
prova para Polícia do DF, o gabarito considerou correta a segunda corrente.

2.1.2.5. Inevitabilidade do comportamento lesivo

Para que haja estado de necessidade, o comportamento do agente deve ser


absolutamente inevitável para salvar o direito. Isso significa que o comportamento não deve
ser o meio mais cômodo, devendo haver prova de que não havia alternativa ao sacrifício do direito.
No estado de necessidade, a fuga do perigo é o caminho preferencial, é o chamado pela doutrina
de “commudus dicessus”, isto é, obrigação de procurar uma cômoda fuga do local, evitando
sacrificar bem jurídico alheio.
Obs.: O commudus dicessus não existe na legítima defesa, apenas no estado de necessidade.
Quanto ao terceiro que sofre a ofensa, o estado de necessidade classifica-se em:
i. Defensivo, ocorre quando o agente, diante do risco, sacrifica bem jurídico do próprio
causador do perigo;
No estado de necessidade defensivo, o agente não tem a obrigação de reparar o dano
não havendo responsabilização na órbita civil.
ii. Agressivo: Ocorre quando o bem sacrificado é de terceiro que não criou ou participou da
situação de perigo.
De modo diverso ocorre no agressivo que gera reflexos na órbita civil, situação em que o dano
gerado ao terceiro que não criou a situação de perigo deverá ser reparado, admitindo-se, todavia, ação
regressiva contra o causador do risco.

2.1.2.6. Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado

Para que haja estado de necessidade, deve ser inexigível o sacrifício do interesse ameaçado. Ou
seja, deve haver proporcionalidade entre o bem protegido e o sacrificado.
Discutindo a proporcionalidade, há duas teorias:
i) Teoria diferenciadora:
A teoria diferencia o estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude) e o estado de
necessidade exculpante (exclui a culpabilidade porque inexigível no caso conduta
diversa).
De acordo com a teoria diferenciadora, há estado de necessidade justificante quando o bem
protegido vale mais que o sacrificado. Já no estado de necessidade exculpante, o bem protegido
vale o mesmo ou menos que o sacrificado.
ii) Teoria unitária:

155
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A teoria unitária somente reconhece o estado de necessidade justificante, que exclui a


ilicitude. Para esta teoria, há estado de necessidade justificante quando, na comparação entre o bem
protegido e o sacrificado, aquele vale mais ou o mesmo que este.
Perceba que, para a teoria diferenciadora, se os bens têm igual valor é excluída a culpabilidade.
Já para a teoria unitária, se os bens têm igual valor é excluída a ilicitude.
Na teoria unitária, quando há desproporcionalidade entre os bens protegido e
sacrificado (este vale mais que aquele), há mera redução de pena.
Teoria Estado de Excludente Bem Protegido Bem
Necessidade sacrificado
Teoria Justificante Exclui a ilicitude Vale Mais Vale Menos
Diferenciadora Exculpante Exclui a Vale Igual Vale Igual
culpabilidade Vale Menos Vale Mais
Teoria Justificante Exclui a ilicitude Vale Mais Vale Menos
Unitária Vale Igual Vale Igual
O CP adotou a teoria unitária (art. 24, § 2º):

Art. 24 (...) § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços.

Entretanto, o Código Penal Militar, por sua vez, adotou a teoria diferenciadora (art. 39 e 45):

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade


Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado
por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem
podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde
que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

Exemplo: Furto famélico – requisitos para que seja reconhecido o estado de necessidade:
(i) que o fato seja praticado para mitigar a fome;
(ii) seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo);
(iii) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a fome (estado de
emergência). A subtração deve ser de comida. O STJ não reconhece furto famélico na subtração de gás
de cozinha e utensílios domésticos, por exemplo;
(iv) insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a impossibilidade de
trabalhar. Isso é importante, pois deixa claro que a tese do furto famélico não serve apenas para o
desempregado, mas também para o empregado, desde que os recursos auferidos com o trabalho sejam
insuficientes.
Obs.: O furto de remédios não configura furto famélico, mas pode configurar estado de
necessidade.

156
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2.1.2. Requisito subjetivo


O requisito subjetivo do estado de necessidade é o conhecimento da situação de fato
justificante, há no agente consciência e vontade de agir para salvar de perigo atual direito próprio
ou alheio.
Assim, o agente deve estar movido pela vontade de salvamento, deve haver a intenção de salvar
direito próprio ou alheio, com o conhecimento da situação de perigo.
Esse requisito decorre da teoria finalista adotada pelo CP, assim, é fundamental que o
sujeito tenha plena consciência da existência do perigo e atue com o fim de salvar
direito próprio ou alheio. Deve o sujeito dirigir seu proceder para combater o risco ou afastá-lo,
com o firme propósito de salvaguardar algum bem jurídico.

2.1.3. Classificações doutrinárias de estado de necessidade


A divisão do estado de necessidade leva em conta diversos critérios:

2.1.3.1. Quanto ao bem sacrificado

No que tange ao valor do bem sacrificado, o estado de necessidade pode ser:


a) Estado de Necessidade Justificante: o bem sacrificado é de valor igualou inferior ao
preservado. Exclui a ilicitude.
b) Estado de Necessidade Exculpante: O bem sacrificado é de valor superior ao preservado.
A ilicitude é mantida, mas, no caso concreto, pode afastar a culpabilidade, em face da
inexigibilidade de conduta diversa.

2.1.3.2. Quanto à titularidade do bem jurídico preservado

Em relação ao titular do bem jurídico preservado pela lei penal, o estado de necessidade pode
ser:
a) Estado de Necessidade Próprio: protege-se bem Jurídico pertencente ao autor do fato
necessitado.
b) Estado de Necessidade de terceiro: o autor do fato necessitado tutela bem Jurídico alheio.

2.1.3.3. Quanto à origem da situação de perigo

Quanto à pessoa que suporta o fato típico, o estado de necessidade pode ser:
a) Estado de Necessidade Agressivo: ocorre quando o bem sacrificado pertence a um terceiro
inocente. A absolvição penal não faz coisa julgada no cível.
É aquele em que o agente, para preservar bem Jurídico próprio ou de terceira pessoa, pratica o
fato necessitado contra bem jurídico pertencente a terceiro inocente, ou seja, pessoa que não provocou
a situação de perigo. O autor do fato necessitado, embora não seja responsável pelo perigo, deve

157
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indenizar o dano suportado pelo terceiro (CC, art. 929), reservando-lhe, porém, ação regressiva contra
o causador do perigo (CC, art. 930, caput/).
A absolvição baseada no EM agressivo não faz coisa julgada no cível, pode indenizar o inocente.
b) Estado de Necessidade Defensivo: é aquele em que o agente, visando a proteção de bem
jurídico próprio ou de terceiros, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente àquele que
provocou o perigo, ou seja, ocorre quando o bem sacrificado pertence ao provocador do perigo. A
absolvição penal faz coisa julgada no cível. Obviamente, não há obrigação de ressarcir os danos
causados, como se extrai da análise a contrário sensu do art. 929 do Código Civil.
A absolvição baseada no EN defensivo faz coisa julgada no cível, impede a reparação dos danos.

2.1.3.4. Quanto ao aspecto subjetivo do agente

Essa classificação diz respeito à ciência, ao conhecimento da situação de perigo por parte do
autor do fato necessitado. O estado de necessidade se divide em:
a) Estado de Necessidade Real: a situação de perigo efetivamente existe, e dela o agente tem
conhecimento. Exclui a ilicitude.
b) Estado de Necessidade Putativo: não existe a Situação de necessidade, mas o autor do fato
típico a considera presente. O agente, por erro, isto é, falsa percepção da realidade que o cerca, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima. E mantida a ilicitude.
Se o erro for escusável, entretanto, exclui-se a culpabilidade. E, se inescusável, subsiste a
responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei (CP, art. 20, § 1.0).

2.1.4. Questões relativas ao Estado de Necessidade

2.1.4.1. EN e Crimes Habituais e Permanentes

Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a


não-razoabilidade de exigência do sacrifício do direito ameaçado, referindo-se às "circunstâncias" do
fato, não se tem admitido estado de necessidade nos delitos habituais (que demandam, para sua
configuração, reiteração de atos) e permanentes (cuja consumação se prolonga no tempo, perdurando
enquanto não cessada a permanência).
Dentro desse espírito, não pode alegar estado de necessidade quem exercita ilegalmente a
medicina (crime habitual), ainda que tenha como fim suprir a falta de profissional em zona distante
do centro urbano, ou a mãe que submete o filho ao cárcere privado (delito permanente) para impedi-
lo de continuar usando drogas. Esses comportamentos, porém, apesar de típicos e ilícitos, conforme
as circunstâncias do caso concreto podem configurar inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a
culpabilidade do seu autor.

158
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2.1.4.2. Comunicabilidade do EN

Considerando que o estado de necessidade exclui a ilicitude, se o fato típico for cometido por
mais de um agente em coautoria ou participação, todos serão beneficiados pela excludente.

2.1.4.3. Estado de necessidade x Estado de necessidade

É perfeitamente possível duas pessoas enfrentarem o mesmo perigo. Nesse cenário, não se exige
do titular do bem em risco o dever de permitir o sacrifício ao seu direito quando diante da mesma
situação de perigo do outro. É o denominado estado de necessidade recíproco, exemplificado pela
doutrina com o caso dos dois náufragos que disputam o único salva-vidas. O interesse dos dois parece
claramente legítimo, ficando o direito penal, nas circunstâncias, neutro.

2.2. Legítima defesa


Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

2.2.1. Conceito
O conceito de legítima defesa está muito bem reproduzido no art. 25 do CP. O dispositivo esgota
o assunto, diferentemente do estado de necessidade.

2.2.2. Fundamentos da legitima defesa


i. Jurídicos-individuais: é o direito que todo homem possuí de defender seu bem jurídico.
ii. Jurídicos-socias: O ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto.

2.2.3. Estado de necessidade x Legítima defesa


Qual é a diferença entre legítima defesa e estado de necessidade? Há uma região nebulosa que
faz com que muitos confundam os institutos:
Estado de Necessidade Legítima Defesa
Há conflito entre vários bens jurídicos diante de uma Há ameaça ou ataque ao bem jurídico.
situação de perigo.
O perigo decorre de conduta humana, Agressão humana.
comportamento de animal ou fato da natureza.
O perigo não tem destinatário certo. Agressão é dirigida a alguém.
Os interesses em conflito Os interesses do agressor são ilegítimos. Por isso, não é possível
são legítimos. Por isso é legítima defesa x legítima defesa simultânea (uma das ações deve ser
possível estado de ilegítima). É possível apenas legitima defesa sucessiva.
necessidade x estado de Mas, atenção! É possível legitima defesa x legitima defesa putativa
necessidade simultâneo. (pois esta é ilegítima). É possível, ainda, legitima defesa putativa x

159
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legitima defesa putativa (pois ambas são ilegítimas).


Ex. dois náufragos disputando um único colete salva- Ex. uma pessoa bate na outra, que se
vidas. defende em legítima defesa.

Questão: um carro desgovernado vai em direção a uma multidão. O agente percebe esse fato e
colide com o carro desgovernado, matando o motorista. Trata-se de estado de necessidade ou de
legítima defesa? Deve-se lembrar da quarta distinção, feita no quadro acima (destinatário do perigo).
É o caso, portanto, de estado de necessidade (de terceiro).
Por serem legítimos os interesses em conflito no estado de necessidade, é possível que duas
pessoas ajam em estado de necessidade, uma contra a outra. A legítima defesa, por sua vez, não
admite o mesmo raciocínio. Não é possível haver legítima defesa contra legítima defesa, pois para que
um dos agentes possa alegar legítima defesa, o outro tem de estar agindo injustamente.
Também não é possível haver legítima defesa contra quem age em estado de necessidade, pois a
legítima defesa pressupõe agressão injusta. Todavia, no estado de necessidade agressivo (que atinge
um terceiro), há quem entenda ser possível a legítima defesa.

2.2.4. Requisitos objetivos

2.2.4.1. Agressão injusta

Agressão injusta é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bem jurídico de alguém.
Cuidado, pois ela não se confunde com mera perturbação e pode ser ativa ou passiva.
É possível haver legítima defesa contra omissão injusta (a omissão, nesse caso, torna-se uma
agressão). Ex.: agente penitenciário que se recusa a cumprir alvará de soltura. Nesse caso o preso
pode agir em legítima defesa.
A agressão deve ser injusta, independentemente da consciência da ilicitude por parte do
agressor. Assim, quem se defende de agressão atual ou injusta praticada por inimputável, age em
legítima defesa, mas há posição contrária161.
Vale observar, contudo, que há doutrina minoritária rotulando a agressão do inimputável como
perigo atual, configurando sua repulsa estado de necessidade. De um modo ou de outro, está sendo
excluída a ilicitude.
A consequência prática da diferença é que, para a teoria majoritária (reagir à agressão é legítima
defesa), o ofendido pode reagir mesmo que possível a fuga. Para a doutrina minoritária

161 Para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face à agressão de um
inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as situações. Ex. criança de 3 anos agride um adulto
– não se pode matar a criança alegando legítima defesa.

160
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(reagir à agressão é estado de necessidade), a reação deve ocorrer somente quando inevitável,
devendo o agente fugir, se a fuga era possível.
A injustiça da agressão não pressupõe a tipicidade do fato, pode haver legítima defesa contra
agressão que não configure fato típico, basta que a agressão seja injusta. Ex.: furto de uso (é uma
agressão injusta contra o patrimônio, que comporta legítima defesa, não obstante seja fato atípico),
princípio da insignificância etc.
Repelir ataque de um animal é legítima defesa? Depende de ser o ataque espontâneo ou
provocado por terceiro. No primeiro caso, ele configura um perigo atual, gerando estado de
necessidade. No segundo, configura uma agressão injusta. O animal passa a ser instrumento na mão
do provocador. Em sendo agressão injusta, gerará legítima defesa. Em se tratando de ataque
instantâneo, em vez de abater o animal, o sujeito deve preferir a fuga; no segundo caso, ele pode
abatê-lo.
Há discussão na doutrina a respeito da possibilidade de a agressão injusta ser culposa, havendo
posição no sentido de que a agressão culposa não é causa de legítima defesa, pois não tem
destinatário certo, configurando perigo atual, autorizando estado de necessidade.
Obs.: André Estefam entende que até mesmo a agressão praticada sem culpa permite a reação
defensiva. Exemplo: aquele que está sentado no banco de um ônibus e nota uma pessoa que acabara
de escorregar caindo em sua direção, pode, se necessário, empurrá-la contra o chão para não ser
atingido.

2.2.4.2. Agressão atual ou iminente

Atual é a agressão presente. Iminente é agressão prestes a ocorrer. Se a agressão é passada, o


fato configurará mera vingança.
Se a agressão que se busca repelir é futura, trata-se de simples suposição, entretanto se a
agressão futura for certa162, a legítima defesa antecipada pode ser configurada mas trata-se de
uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, e exclui, portanto, a culpabilidade, e não a
ilicitude.
É de se destacar nesse ponto a hipótese de legítima defesa postergada, que ocorre quando a
agressão tenha sido finalizada sob um aspecto jurídico, mas sob a ótica do ofendido ela ainda persiste.
Ex. Alguém despojado de seus bens ataca o roubador enquanto o mesmo foge para recuperar os bens
subtraídos. Seguindo o exemplo, pela corrente dominante o roubo já teria sido consumado e por isso a
agressão injusta teria cessado.

162 Ex. Fernandinho Beira-mar, preso, ameaça promotor de justiça de morte. Uma semana depois, ele é
solto e compra munição com as iniciais do promotor. O promotor não tem dúvidas de que irá morrer e se
antecipa à repulsa.
161
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Nesses casos, na lição de Rogério Sanches, “A solução mais justa, em casos tais, é estender a
percepção do que constitui a agressão atual. Se a agressão cometida pelo agente enseja a reação
imediata da vítima, ainda que, na esfera do tempo do crime, tenha havido consumação, é justo que
se viabilize a incidência da excludente da ilicitude.”.

2.2.4.3. Uso moderado dos meios necessários

Por meio necessário, entende-se o menos lesivo dentre aqueles à disposição do agente e
capaz de repelir a injusta agressão.
Assim, não basta, entretanto, encontrar o meio necessário, ele tem de ser usado
moderadamente, evitando o excesso.
Ex.: “A” movimenta-se no sentido de agredir “B” com uma faca. “B” tem à disposição para tentar
repelir a agressão as suas habilidades físicas, artes marciais, uma pedra, uma arma de fogo e uma
bazuca. O meio menos lesivo à disposição de “B” é a habilidade física. Porém, esse meio é incapaz de
reagir a uma agressão de faca de forma eficaz. Logo, não é meio necessário (é ineficaz). Entre a pedra,
a arma e a bazuca, a arma será considerada o meio necessário.

2.2.4.4. Proteção de direito próprio ou alheio

Para que haja legítima defesa, deve ser buscada a proteção de direito próprio ou alheio. A
proteção de direito próprio é a chamada legítima defesa própria (in persona). A proteção de direito
alheio é a chamada legítima defesa de terceiro (ex persona).

2.2.5. Requisito subjetivo


Da mesma forma que no estado de necessidade, na legitima defesa exige-se um requisito
subjetivo, que deriva da adoção do finalismo como sistema penal e é consubstanciado no
conhecimento do agente da situação de fato justificante. Ou seja, o sujeito tem de saber que age em
legítima defesa.
Assim, para que se conheça a legítima defesa, a atitude seve ser subjetivamente orientada à
defesa de direito próprio ou alheio, é o chamado animus defendendi aqui trata-se de um requisito
implícito (no estado de necessidade é expresso).
Deste modo, aquele que com animus necandi, mata seu inimigo, à distância, e somente depois
constata que antes da morte este estava prestes a matar terceira pessoa, não poderá alegar legítima
defesa de terceiro. Ora, não havia animus defendendi (a intenção era de matar seu inimigo).

162
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2.2.6. Classificações doutrinárias da legítima defesa

2.2.6.1. Legítima defesa real e putativa

Na legítima defesa real, a agressão injusta existe. Na legítima defesa putativa, a agressão injusta
foi imaginária ou fantasiosa.
A legítima defesa putativa não exclui a ilicitude, sendo considerada um comportamento injusto.
Assim, é perfeitamente possível haver legítima defesa de legítima defesa putativa (porque esta é uma
agressão injusta). Capez diz que é possível haver legítima defesa putativa de legítima defesa putativa
(ex.: dois neuróticos se encontram na rua e uma atira contra o outro).

2.2.6.2. Legítima defesa defensiva e agressiva

Na legítima defesa defensiva, a reação não constitui fato típico. O exemplo que se dá é o da
imobilização do agressor. Rogério considera que, neste exemplo, haveria ao menos constrangimento
legal ou uma lesão, ainda que pequena, de modo que o fato não seria propriamente atípico.
Já na legítima defesa agressiva, a reação constitui fato típico. É o caso da troca de socos.

2.2.6.3. Legítima defesa subjetiva

Legítima defesa subjetiva é o excesso exculpável na legítima defesa. Ocorre quando qualquer
pessoa, nas mesmas circunstâncias, se excederia. Esta modalidade de legítima defesa elimina a
culpabilidade.

2.2.6.4. Legítima defesa sucessiva

A legítima defesa sucessiva ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente. Ou seja, há
uma legítima defesa seguida de outra legítima defesa163. Note que elas não são simultâneas. Não existe
legítima defesa contra legítima defesa.

2.3. Estrito cumprimento de um dever legal


Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

2.3.1. Conceito e noções gerais


Diferentemente do que ocorre na legítima defesa, não é possível extrair com segurança da lei um
conceito de estrito cumprimento de dever legal, pois não encontra outro dispositivo detalhando seus
requisitos.

163 Reflexão: para Nucci, se há excesso não há legítima defesa, de modo que a primeira legítima defesa
sequer teria ocorrido. Talvez Rogério tenha se equivocado nesse exemplo.
163
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Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes devem agir interferindo
na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Essa intervenção
redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física e até mesmo a própria
vida. Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de dever
legal.
Note que a descriminante está ligada ao conceito de agente públicos, cuja função está voltada a
assegurar a aplicação e o cumprimento da lei. Exemplo de estrito cumprimento de um dever legal é o
flagrante compulsório previsto no art. 301, caput, segunda parte, do CPP:

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer
que seja encontrado em flagrante delito.

Se no flagrante tiver de ser empregada força e o preso acabar machucado, desde que dentro de
limites aceitáveis, haverá estrito cumprimento do dever legal.
A expressão “legal” deve ser tomada no seu sentido mais amplo. Não abrange lei em sentido
estrito, mas todas as espécies normativas previstas no art. 59 da CR. Isso significa que para
haja incidência dessa discriminante, deve haver uma norma determinando um comportamento do
agente público.
Ademais, o agente deve ter conhecimento de que está praticando a conduta sob o véu da
descriminante, é o reflexo do finalismo presente nas demais excludentes.
Entretanto, para os adeptos da teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um
dever legal não exclui a ilicitude, mas a própria tipicidade, pois é um ato normativo determinado
por lei.
Trata-se, assim, de descriminante em branco, que precisa ser complementada com outra
norma em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma jurídica (fenômeno que se
assemelha à norma penal em branco).
Francisco de Assis Toledo ensinava que a expressão abrangia também “costumes”, logo, para o
autor, estaria presente a descriminante, atualmente, é um entendimento minoritário.

2.3.2. Requisitos do estrito cumprimento de dever legal


São requisitos do estrito cumprimento de dever legal:
i) Conduta praticada por agente o público ou particular.
Esse requisito encontra divergência na doutrina, pois uma primeira corrente entende ser a
descriminante exclusiva dos agentes públicos, sendo que o particular somente poderia estar
acobertado por ela quando praticada conduta quando no exercício da função pública, ex. mesário
no dia das eleições, é a posição de Mirabete.
Entretanto, uma segunda corrente, entende que é possível particular invocar essa
descriminante, ex. advogado que se recusa a depor em juízo em razão do dever de sigilo profissional. É
a posição majoritária.
164
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ii) Complemento do tipo por uma norma permissiva


É interessante notar que no estrito cumprimento do dever legal, o conteúdo da norma
permissiva (deveres atribuídos ao agente) precisa ser complementado por outra norma jurídica,
fenômeno que se assemelha à norma penal em branco, por isso a doutrina nomeia o ECDV de
descriminante penal em branco.
iii) Proporcionalidade;
iv) Razoabilidade;
v) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).

2.4.Exercício regular de direito


Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

2.4.1. Conceito e noções gerais


O legislador também não destrinchou a descriminante em requisitos, aumentando a
importância da doutrina na conceituação do instituto.
O exercício regular de direto compreende ações do cidadão comum autorizadas pela
existência de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse
direito.
Se de um lado o estrito cumprimento de dever legal vincula-se a agentes públicos, o exercício
regular de direito está vinculado aos cidadãos comuns, mas ambas as figuras devem ser
complementada por uma norma permissiva, que anuncia o direito164.
Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular de direito incentivado não
exclui a ilicitude, mas a tipicidade penal, pois o sujeito pratica ato normativo.

2.4.2. Requisitos do exercício regular de direito


São requisitos do exercício regular de direito:
i) indispensabilidade: impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais para evitar
a perda do direito;
ii) proporcionalidade;
iii) conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo)165.

164 O Exercício regular de um direito igualmente ao estrito cumprimento do dever legal é descriminante
em branco.
165 Como nas demais descriminantes o requisito subjetivo é decorrência lógica do finalismo, pois a
conduta para tal teoria é sempre dirigida à um fim.
165
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2.4.3. Espécies de exercício regular de direito

2.4.3.1. Exercício regular de direito “pro magistratu”

O exercício regular de direito pro magistratu ocorre nas situações em que o Estado não
pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública,
incentiva o cidadão a atuar nesse sentido. Exemplos:
i) possibilidade de prisão em flagrante por qualquer um do povo (art. 301, primeira parte, do
CPP);
ii) desforço imediato do direito civil (retomada da posse do bem);
iii) retenção de bagagens do hoteleiro (penhor legal).

2.3.3.2. Direito de castigo

O castigo é espécie de exercício regular de direito. Trata-se, aqui, dos castigos inerentes à
educação. Representam exercício do poder familiar. O pai que tranca o filho no quarto, de castigo, não
responderá por cárcere privado. Evidentemente, deve haver indispensabilidade e proporcionalidade
na medida adotada contra a criança ou o adolescente.

2.5. Consentimento do ofendido

2.5.1. Conceito
O consentimento do ofendido é uma causa supralegal de excludente da ilicitude (ou seja, não
está prevista em lei).

2.5.2. Requisitos
Para que o consentimento do ofendido exclua a ilicitude, devem estar previstos os seguintes
requisitos:
i) o não consentimento da vítima não pode integrar o tipo penal: para que exclua o crime, o
dissentimento da vítima não pode ser elementar do tipo. Sendo o dissentimento elementar do tipo, o
consentimento a vítima exclui o próprio fato típico (e não a ilicitude do fato). É o caso, por exemplo,
do estupro, em que a ausência de consentimento integra o fato típico. Não fosse assim, para o direito
penal todas as pessoas teriam nascido de estupro com excludente de ilicitude;
ii) o ofendido tem de ser capaz de consentir, ou seja, saber o que faz;
iii) o consentimento deve ser válido (livre e consciente);
iv) o bem deve ser disponível;
v) o bem deve ser próprio: não existe a descriminante no consentimento de lesão a bens alheios.
O bem deve ser do próprio ofendido;

166
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vi) o consentimento deve ser dado antes ou durante a execução da lesão: consentimento
posterior não exclui a ilicitude. Poderá, entretanto, extinguir a punibilidade, em crimes de ação
privada, na medida em que poderá configurara hipótese de renúncia ou perdão do ofendido;
vii) o consentimento deve ser expresso, ainda que haja doutrina reconhecendo possível o
consentimento tácito ou hipotético166;
viii) deve haver o conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).

2.6.Ofendículos

2.6.1. Conceito
Ofendículo é o aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Ex.: cerca elétrica, lança na
murada, cacos de vidro no muro, animal de guarda etc.

2.6.2. Natureza jurídica


Há quatro correntes acerca da natureza jurídica dos ofendículos. Desde já, cumpre observar que
todas elas excluem a ilicitude, muito embora a terceira prevaleça.
1ª corrente: o uso de ofendículos é exercício regular de direito (o direito de proteger o
patrimônio).
2ª corrente: o uso de ofendículos configura legítima defesa (repulsa a injusta agressão ao
patrimônio).
3ª corrente: enquanto não acionado o ofendículo, seu uso configura exercício regular de
direito. Quando acionado, trata-se de legítima defesa. Como dito, é a que prevalece.
4ª corrente: diferencia ofendículo (um aparato aparente), que é exercício regular de direito, e
defesa mecânica predisposta (um aparato oculto), que é legítima defesa.
Se o uso do ofendículo traduz um direito do cidadão em defender seu patrimônio, tal direito,
como todos os demais, deve ser utilizado com prudência e consciência, para que não sejam
ultrapassadas as raias do razoável, colocando-se em risco a segurança das demais pessoas. Ex.: a
descarga elétrica de uma cerca não deve ser de tal grau que “torre” a pessoa, mas somente que evite
que ela ingresse no imóvel. Também não pode potencialmente atingir inocentes, como acerca elétrica
em uma altura que possa lesionar crianças.

166 Todavia, uma parte da doutrina sustenta a aplicação do consentimento hipotético - encontrado no
direito civil - em virtude do qual a atuação facultativa (específica) estaria justificada se o paciente tivesse
consentido no tratamento (geral) para o qual foi corretamente informado"
167
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3. Excesso nas justificantes

3.2. Conceito e noções gerais


O excesso nas justificantes é uma desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente
legítima, encontra-se previsto no art. 23, parágrafo único, do CP:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou
culposo.

Deve ser reconhecido, no entanto, que a expressão "excesso" pressupõe uma inicial situação de
legalidade, seguida de um atuar extrapolando limites. O exagero, decorrendo de dolo (consciência e
vontade) ou culpa (negligência), será punível.
Predomina na doutrina o entendimento de que o excesso decorre tanto do emprego do meio
desnecessário como da falta de moderação

3.3. Classificação doutrinária do excesso

3.3.1. Excesso crasso


O excesso crasso ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua completamente fora dos
limites legais. Ex.: matar criança que furta laranja.

3.3.2. Excesso extensivo (ou excesso na causa)


O excesso extensivo (ou excesso na causa) ocorre quando o agente reage antes da efetiva
agressão (futura e esperada). Não exclui a ilicitude, podendo, conforme o caso, excluir a culpabilidade.
Como visto, na legítima defesa, a agressão deve ser atual ou iminente. A agressão passada gera
vingança; a futura, suposição. Todavia, se a agressão for futura, porém certa, esperada, deixa de ser
suposição e configura legítima defesa antecipada ou preordenada. Nesse caso, excluirá a culpabilidade
quando configurar hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.

3.3.3. Excesso intensivo


O excesso intensivo ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de
uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos. Ou seja,
de uma reação moderada, o sujeito passa a uma reação imoderada. Ele passa do campo da licitude
para o da ilicitude.

168
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Se o excesso for doloso, o agente responderá por dolo. Se for culposo, responderá por culpa. Se o
agente não agir com dolo nem culpa, o excesso será considerado exculpante (exclui a culpabilidade).

3.3.4. Excesso acidental


O excesso acidental ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de acidente,
causa lesão além da reação moderada. Aqui, diferentemente do que ocorre no excesso intensivo, a
reação do agente nunca deixou de ser moderada. Mas o resultado da reação torna-se desproporcional
em decorrência de caso fortuito ou força maior.

3.3.5. Excesso exculpante


Aqui não há dolo ou culpa (decorre de um exagero inconsciente, que uma pessoa mediana não
teria notado — erro escusável).
Esses casos encontram-se relacionados à profunda revolta de ânimo que acomete o agente.
Assim, inicialmente, a conduta estava respaldada pela justificante, mas a situação em que se encontra
o sujeito faz surgir nele um estado de pânico que lhe retira a capacidade de atuar racionalmente.

4. Descriminantes putativas
4.1. Conceito
Descriminantes putativas são excludentes de ilicitude que aparentam estarem presentes em uma
determinada situação, quando, na realidade, não estão. É uma causa de excludente de ilicitude
imaginária, proveniente de um “erro”.
Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à situação
de putatividade, excluirão ora a tipicidade, ora a culpabilidade, como será analisado a seguir.

4.2. Espécies de descriminantes putativas


Descriminante é causa de exclusão da ilicitude. Putativo é imaginário. A descriminante putativa,
portanto, não deixa de ser uma espécie de erro. Como visto anteriormente, há dois tipos de erro: o
erro de tipo e o erro de proibição.
Saber se a descriminante putativa configura uma ou outra modalidade dependerá da espécie de
descriminante putativa e da teoria adotada.

4.2.1. Erro quanto à existência ou aos limites da descriminante


O agente pode imaginar-se na situação justificante em razão de erro quanto à existência ou aos
limites da descriminante. Nesse caso, o agente conhece a situação de fato, mas ignora a
ilicitude do comportamento.

169
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Ex.: pessoa espancada imagina estar autorizada a reagir, de forma tardia, com tiros contra o
agressor.
Nesse exemplo, o agente erra em relação aos limites da legitima defesa, conhece a situação
de fato, mas age fora dos limites da discriminante.
Assim, esse erro é equiparado a um erro de proibição, Tratando-se do chamado erro de
proibição indireto167 ou de permissão.

4.2.2. Erro quanto aos pressupostos fáticos do evento


Diversamente da modalidade anterior, pode o agente enganar-se quanto aos pressupostos
fáticos do evento (art. 20, § 1º, do CP), ou seja, pressupõe estar diante de uma situação fática que na
verdade não existe.
Ex.: o agente imagina que seu desafeto vai matá-lo, momento em que se arma e ceifa a vida do
sujeito. Perceba que a agressão injusta, pressuposto da legítima defesa, nunca existiu.
Neste caso, há três correntes acerca da natureza jurídica da descriminante putativa:
1ª corrente: erro de tipo (erro de tipo permissivo). Para a teoria limitada da
culpabilidade, o exemplo do agente que mata seu desafeto imaginando que ele o mataria é um caso
de erro de tipo. Ou seja, se inevitável, o erro exclui dolo e culpa; se evitável, o agente responde por
culpa (se houver a modalidade culposa, obviamente).
2ª corrente: erro de proibição (erro de proibição indireto). A teoria extremada da
culpabilidade encara o exemplo como um erro de proibição. Ou seja, se inevitável, isenta de pena;
se evitável, diminui a pena (o sujeito responde por crime doloso, com diminuição de pena).
3ª corrente: Luiz Flávio Gomes ensina que o art. 20, § 1º, do Código Penal adotou uma teoria
extremada sui generis, punindo o erro evitável a título de culpa (e não mera diminuição de pena)
por razões de política criminal:

Art. 20 (...) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva
de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Prevalece na doutrina, entretanto, que o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade.
Esta teoria está expressa na Exposição de Motivos168. A expressão “é isento de pena” não pode ser
ligada somente ao erro de proibição, mas também ao erro de tipo.

167 O erro é indireto pois, recai sobre descriminantes e não sobre o tipo penal em si.
168 Exposição De Motivos Do Código Penal: 17. (...) Definiu-se a evitabilidade do erro em função da
consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes
putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada
da culpabilidade”.
170
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O art. 20 do CP fala de erro de tipo e o art. 21 do erro de proibição. O fato de o legislador


pátrio ter colocado esse erro quanto aos pressupostos fáticos do evento dentro do art.
20, prova que a sua intenção foi exatamente equiparara figura ao erro de tipo. Se
quisesse equipar ao erro de proibição, teria inserido a norma como um dos parágrafos do art. 21. É o
que prevalece na doutrina169.

CULPABILIDADE

1. Noções Gerais

1.1. Conceito
De forma majoritária a culpabilidade é conceituada como o juízo de reprovação que recai
sobre o autor culpado por um fato típico e antijurídico.
A posição da culpabilidade no conceito analítico de crime gera controvérsia na doutrina, auma
vez que para parcela significativa, é requisito do crime e, para outros, apenas um pressuposto de
aplicação da pena.
Assim, segundo a Teoria Bipartite, a culpabilidade não é substrato do crime, para esta teoria
o crime existe apenas com o fato típico e ilicitude, mas só será ligado ao agende se esse for culpável.
Para esta corrente a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação170.
De outro lado, a teoria Tripartite entende que a culpabilidade é o terceiro substrato do crime, ao
lado de fato típico e ilicitude, todos elementos constitutivos da infração penal. Nesse contexto os
adeptos desta teoria asseveram que adotar a Teoria Bipartite é “admitir crime sem culpabilidade
aceitando em decorrência lógica ser possível crime sem censura”.

1.2. Princípio Da Culpabilidade


O princípio da culpabilidade é um dos princípios basilares, fundamentais, do direito penal.
Segundo a doutrina, tal princípio possui previsão constitucional no art. 5º, LVII.

169 Em provas do CESPE sempre é tida como correta a alternativa que aponta a teoria extremada
da culpabilidade.
170 Segundo Rogério Sanches os adeptos da teoria bipartite “defendem que a reforma do Código Penal de
1984 seguiu essa corrente, bastando observar que o legislador usa a expressão “isento de pena” quando se refere
às causas excludentes da culpabilidade, enquanto que, ao se referir às causas de exclusão de tipicidade ou
ilicitude, recorre à expressão "não há crime". Isso confirmaria a tese de que a culpabilidade é dispensável para o
reconhecimento do delito”.
171
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Neste dispositivo é possível identificar de maneira imediata o princípio processual da presunção


de não culpabilidade. Porém, também é possível extrair o fato de que uma sentença penal
condenatória somente será proferida quando o réu for considerado culpado.
Para que haja responsabilidade penal, é necessário demonstrar a culpa do réu. Segundo a
doutrina “não há pena sem culpabilidade” (nulla poena sine culpa).
Os princípios se diferenciam das regras devido a sua elevada abstração. O princípio da
culpabilidade reflete na esfera penal, trazendo consequências. São elas:
a) Vedação da responsabilidade penal objetiva
Segundo a doutrina, duas situações são capazes de gerar responsabilidade penal objetiva, sendo
vedadas. São elas:
i) Crime sem dolo ou culpa
O CP determina que é necessário haver dolo ou culpa para haver a responsabilização do agente
(artigos 18 e 19).
É o que ocorre, por exemplo, na versare in re illicita. Consiste em situação na qual se reconhece
a existência da infração penal ainda que não ocorra dolo ou culpa, bastando a voluntariedade.
Qualquer situação na qual o legislador se contente somente com a voluntariedade da conduta
para o reconhecimento da infração penal, haverá ofensa ao princípio da culpabilidade.
Na parte geral da LCP há previsão nesse sentido. Há dispositivo que afirma que, para efeito de
contravenção penal, basta a voluntariedade. Tal artigo não foi recepcionado pela CF/88, pois
atualmente não se pode admitir como suficiente a voluntariedade do ato.
Portanto, é possível afirmar que os artigos 18 e 19 do CP, que condicionam a responsabilização à
existência de dolo ou culpa, se aplicam subsidiariamente à LCP.

ii) Pena imposta sem culpabilidade


Para que se imponha uma pena, todos os elementos da culpabilidade devem estar presentes.
Por exemplo, não é possível a imposição de pena se não houver imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa.
Tais exigências constam do CP (artigos 21, 22 e 26/28).

b) A pena deve ser graduada conforme a gravidade do fato


No momento de se estabelecer a quantidade e o rigor da pena, o juiz deve se ater à gravidade do
fato (e não à pessoa do réu).
Existem dois modelos quanto à graduação da pena:
i) Direito penal do fato – a pena é aplicada de acordo com a gravidade do fato

172
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ii) Direito penal do autor – a preocupação no momento de aplicação da pena é com a


periculosidade do agente. Pune o agente também pelo que ele fez, mas sobretudo por
quem ele é.
Percebe-se que somente é compatível com o princípio da culpabilidade a concepção do direito
penal do fato.

1.3. Culpabilidade formal e material


A culpabilidade formal é aquela definida em abstrato, que serve ao legislador na edição da lei
para cominar os limites máximos e mínimos de pena atribuída a determinada infração penal.
A culpabilidade material é estabelecida no caso concreto, dirigida a um agente culpável
que cometeu um fato típico e ilícito, para a fixação da pena pelo juiz.
Obs.: Este viés da culpabilidade está positivado no artigo 59, caput, do Código Penal, que
permite considerar "graus de culpabilidade" do agente, análise que influenciará na pena
concretamente aplicada.

1.4. Teorias do crime


Como visto, o fato típico é o primeiro e a ilicitude o segundo substrato do crime. Questiona-se na
doutrina se a culpabilidade é ou não o terceiro substrato do crime. Ambas as correntes serão
analisadas a seguir.

1.4.1. Teoria bipartite (René Ariel Dotti)


Para a teoria bipartite, a culpabilidade não integra o crime. Ou seja, essa corrente defende que,
objetivamente, para a existência do crime é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo,
com os requisitos fato típico e ilicitude. Mas o crime só será ligado ao agente se este for culpável, de
modo que a culpabilidade é pressuposto da pena, juízo de reprovação.

1.4.2. Teoria tripartite (Cezar Roberto Bittencourt e os clássicos)


A teoria tripartite inclui a culpabilidade como o terceiro substrato do crime. Trata-se do juízo de
reprovação extraído da análise de como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e
querer, diante do episódio com o qual se envolveu.
Essa teoria entende que a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são pressupostos da pena. Para
ela, é perfeitamente possível que sejam, ao mesmo tempo, substratos do crime e pressupostos da
pena.
Prevalece, para fins de concurso, a teoria tripartite (CESPE, concursos federais etc.) No estado
de São Paulo, ainda há resquícios da teoria bipartite.

173
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2. Evolução Do Conceito De Culpabilidade


O tema se liga umbilicalmente aos já estudados sistemas penais que são um conjunto de teorias
acerca da estrutura/elementos do crime.
Em cada um dos sistemas a culpabilidade é vista de maneira diferente. Vejamos:

2.1. Teoria Psicológica da culpabilidade - Sistema Clássico


É o sistema do final do século XIX e início do século XX. Este sistema adotava duas teorias:
a) Teoria Causal ou naturalista da ação: Não se preocupava para caracterizar a conduta
humana com o elemento de vontade do agente, assim, a conduta é apenas ação ou omissão,
e por isso “dolo e culpa” estão na culpabilidade.
b) Teoria psicológica da culpabilidade:
A culpabilidade era vista como o vínculo psicológico que une o autor ao fato através do dolo ou
da culpa, o elemento volitivo, anímico, subjetivo.
Portanto, o dolo e a culpa eram analisados na culpabilidade do agente, como se fossem espécies
do gênero culpabilidade.
Nesta época já se falava em imputabilidade penal, mas apenas considerada um pressuposto para
que se analisasse a culpabilidade (faltando imputabilidade, haveria impossibilidade de agir dolosa ou
culposamente).
Assim, para esta teoria, o pressuposto da culpabilidade é a imputabilidade.
Há, aqui, espécies de culpabilidade: dolo e culpa. O sujeito que age com dolo tem culpabilidade
dolosa. O que age com culpa, tem culpabilidade culposa.
Obs.: A teoria psicológica normativa da culpabilidade tem base neokantista. Para ela, a
culpabilidade é formada pelos seguintes elementos (ou pressupostos):i) imputabilidade; ii)
exigibilidade de conduta diversa; iii) culpa; e iv) dolo.
A teoria psicológica normativa não divide a culpabilidade em espécies. O dolo e a culpa, que
eram espécies de culpabilidade para a teoria anterior, passam a ser elementos.
Com visto anteriormente, o dolo da teoria psicológica normativa é formado por i) consciência;
ii) vontade; e iii) consciência atual da ilicitude. Repare que há no dolo um elemento normativo (o
elemento “iii”), razão pela qual ele é chamado de dolo normativo.

2.2. Teoria normativa da culpabilidade - Sistema Neoclássico


Este sistema era adotado no início do século XX. Se baseava em duas teorias:
a) Teoria causal ou naturalista da ação (mesma teoria do sistema clássico quanto à
ação)
b) Teoria normativa da culpabilidade (psicológico-normativa)

174
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A teoria psicológica-normativa da culpabilidade tem base neokantista, trata-se de uma doutrina


que busca um juízo normativo, ou seja, de valor se opondo ao juízo natural.
A culpabilidade era tida como sinônimo de reprovabilidade (atualmente, a ideia de
reprovabilidade ainda é analisada juntamente com a culpabilidade).
A imposição de uma pena apenas se justifica quando o comportamento do agente é digno de
reprovação social. O comportamento será reprovável quando se verificar que, no caso concreto, o réu
poderia ter agido de maneira diversa.
A punição somente se justifica nas situações em que o agente possui efetivamente escolha ao
atuar.
Em uma situação em que não há liberdade de escolha não haverá censurabilidade da conduta
(não é possível reprovar quem faz o que qualquer pessoa faria na mesma situação). Ex: gerente de
agência bancária que, mediante coação moral irresistível, abre o cofre para os assaltantes. Neste caso,
o gerente não será penalizado juntamente com os assaltantes.
No sistema clássico, essa situação era penalizada. Portanto, percebe-se uma evolução no sistema
neoclássico. A culpabilidade não possui mais espécies, mas sim elementos. São eles:
i) Imputabilidade
ii) Dolo ou culpa
iii) Exigibilidade de conduta diversa
Esta teoria é chamada de psicológico-normativa pelo fato de, ao lado dos elementos normativos,
a culpabilidade ainda ser dotada de um elemento psicológico (dolo ou culpa).
Com visto anteriormente, o dolo da teoria psicológica normativa é formado por i) consciência;ii)
vontade; e iii) consciência atual da ilicitude do fato. Repare que há no dolo um elemento normativo (o
elemento “iii”), razão pela qual ele era chamado de dolo normativo. Assim, a “potencial consciência
da ilicitude” era a “atual consciência da ilicitude”, o elemento normativo do dolo.
Com o finalismo essa concepção será alterada em se tratando de conduta, e terá reflexos na
culpabilidade, como se verá a seguir.

2.3. Teoria normativa pura da culpabilidade - Sistema Finalista


Este sistema surgiu na segunda metade do século XX, se baseando em uma premissa bastante
importante: toda conduta humana é movida por uma finalidade.
Esta concepção foi construída por Hans Welzel: “a finalidade é a espinha dorsal da conduta
humana”.
Esta premissa se aplica à teoria da ação, e também reflexamente à culpabilidade. O Sistema
finalista adota as seguintes teorias:
a) Teoria finalista da ação
Toda conduta humana é movida por uma finalidade.

175
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Welzel percebe que o direito penal, até então, separava a ação da finalidade (dolo), segundo ele
conceitos indissociáveis. O dolo, intenção do agente, deve ser analisado dentro da conduta, e não da
culpabilidade.
O dolo e a culpa não fazem parte da culpabilidade, mas da conduta (pois toda conduta possui
uma finalidade). Assim, surge uma concepção de culpabilidade sem elemento psicológico.
b) Teoria normativa pura da culpabilidade
Segundo esta teoria, os elementos da culpabilidade são (IMPOEX):
i) Imputabilidade (art. 26/28)
ii) Potencial consciência da ilicitude (art. 21)
iii) Exigibilidade de conduta diversa (art. 22)
Dessa forma, a teoria normativa pura (ou extremada) da culpabilidade tem base finalista.
No finalismo, o dolo e a culpa migram para o fato típico. O dolo, aliás, migra despido do
elemento normativo (consciência da ilicitude). Esse dolo, como visto, é o chamado dolo natural.
Vale reparar que, na teoria anterior, a consciência da ilicitude deixa de integrar o dolo
normativo (que desaparece) e ganha status de elemento ou pressuposto da própria culpabilidade.
Assim, a culpabilidade deixa de ser psicológica, pois os elementos volitivos encontram-se agora
na conduta (dolo e culpa) havendo apenas elementos estritamente normativos.

2.3.1. Teoria limitada da culpabilidade


A divergência existente entre a teoria limitada e a extremada da culpabilidade se resume na
natureza jurídica do erro na descriminante putativa sobre pressupostos fáticos do evento. Para a
teoria limitada, como visto, ela equipara-se a erro de tipo. Já para a teoria extremada, trata-se de mais
uma hipótese de erro de proibição171. O tema será aprofundado quando do estudo do elemento
“potencial consciência da ilicitude”.

2.4.Teoria funcionalista da culpabilidade - Sistema


Funcionalista
O termo “funcionalismo” se deve ao fato de o dado mais importante da Teoria do Crime ser,
para este sistema, compreender e cumprir a função do direito penal. O direito penal não é um fim em
si mesmo, cabendo ao intérprete compreender sua função e aplicá-la.
A ideia fundamental do funcionalismo, no tocante à culpabilidade é expandida para uma noção
mais abrangente: responsabilidade. Somente há responsabilização penal (e a consequente sanção)
se houver responsabilidade (o que é mais amplo do que culpabilidade).

171 A diferença foi objeto de questão de segunda fase da prova do MP/MG.


176
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A responsabilidade penal estará presente quando a aplicação da sanção penal for apta a cumprir
a função do direito penal.
Existem duas vertentes principais do sistema funcionalista:

2.4.1. Funcionalismo racional teleológico ou moderado


Para Roxin, a função do direito penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos.
Roxin defende a vertente funcionalista mais aceita atualmente (função do direito penal como a
proteção subsidiária de bens jurídicos). Segundo sua Teoria, haverá responsabilidade penal
quando presentes dois vetores:
i) Culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa)
ii) Satisfação de necessidades preventivas
Ora, para que haja proteção dos bens jurídicos (bens fundamentais à coletividade), cumprindo o
direito penal sua função, é necessário evitar a prática de crimes.
Assim, a imposição de uma sanção somente fará sentido quando ela cumprir esta finalidade
preventiva (evitar a prática de novos crimes, tanto pelo próprio agente quanto por terceiros,
protegendo os bens jurídicos).
Ora, existem situações em que a imposição da pena se mostra absolutamente desnecessária. Por
exemplo, o homicídio culposo de um filho, que já traz um trauma tão grande por si só, que não
justifica uma responsabilização penal (o perdão judicial, possível nesta situação, é reflexo dessa
necessidade de satisfazer necessidades preventivas através do direito penal). O fato por si só já
cumpre essa necessidade preventiva, não sendo necessária a pena.
Trata-se de caso em que existe culpabilidade, mas ainda assim a imposição da pena não se
justifica (percebe-se, então, que para o funcionalismo, a responsabilidade não se limita à
culpabilidade).

2.4.2. Funcionalismo radical ou sistêmico


Segundo Jakobs, a função do direito penal é a garantia da vigência da norma (embora a doutrina
utilize o termo “vigência” na tradução da Teoria, a preocupação é com a eficácia, com o respeito do
direito penal pelos destinatários).

177
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172

2.5. Teoria da Coculpabilidade


A teoria da coculpabilidade aponta a parcela de responsabilidade social do Estado pela não
inserção social e, portanto, o dever de também suportar o ônus do comportamento desviantes do
padrão normativo por parte dos atores sociais sem cidadania plena, que possuem uma menor
autodeterminação diante das concausas socioeconômicas da criminalidade urbana e rural.
Nesse sentido, não há exclusão da culpabilidade, mas essas circunstâncias externas devem ser
consideradas na dosimetria da pena. O nosso Código Penal possibilita a adoção dessa teoria ao prever,
em seu Art. 66173, uma atenuante inominada.
Obs.: Coculpabilidade as avessas: trata-se de teoria elaborada com propósito crítico à
seletividade do sistema penal, merecendo dois ângulos de análise:
a) Crítica em relação à seletividade do sistema penal, que volta seu arsenal mais pesado aos
indivíduos mais frágeis, normalmente escanteados da vida em sociedade e das atividades
básicas do Estado, tratando-se de uma espécie de criminalização da vulnerabilidade em si
mesma.

172Estefam, André – Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios
Gonçalves – 8. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza)
173 Art. 66: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior
ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”
178
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

b) Discute-se também uma responsabilização criminal mais severa em relação àqueles que
praticam crimes valendo-se de uma posição elevada seja economicamente, seja socialmente,
ex. crimes do colarinho branco.
Há de ser destacado, contudo, que, ao contrário da coculpabilidade, que pode se assentar no art.
66 do Código Penal, a coculpabilidade às avessas não encontra respaldo legal, razão pela qual, como
agravante, não pode ser aplicada, vedada, como se sabe, a analogia in malam partem.

3. Elementos (ou pressupostos) da culpabilidade


A culpabilidade é subjetiva (do agente) ou objetiva (do fato)174?
1ª corrente: a culpabilidade é objetiva, resultado do direito penal do fato (Luiz Flávio Gomês).
2ª corrente: a culpabilidade é subjetiva, não significando que o direito penal seja do autor.
Para esta corrente, o direito penal não deixa de ser do fato só porque a culpabilidade é subjetiva. O
direito penal incrimina fatos, não pessoas.
Prevalece, no entanto, a primeira corrente.

3.1. Imputabilidade

3.1.1. Conceito
Imputabilidade é a capacidade de imputação, ou seja, a possibilidade de se atribuir a alguém a
responsabilidade pela prática de uma infração penal.
Direito penal Direito civil
Imputável Capaz para os atos da vida civil
Inimputável Incapaz para os atos da vida civil
Observe, entretanto, que nem todo capaz no âmbito civil será considerado imputável. Exemplo:
o adolescente casado, que é capaz no âmbito civil, continua inimputável no âmbito penal.
Atenção: eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta de inimputabilidade na
órbita penal.

174 Questão de prova da Defensoria Pública de São Paulo.


179
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

O Código Penal não conceitua imputabilidade, elencando, desde logo, as hipóteses de


inimputabilidade. Trata-se de um conceito negativo (conceitua-se algo explicando o que esse algo não
é). Ou seja, o CP conceitua a imputabilidade a contrario sensu.
Assim, pode-se dizer que a imputabilidade é a capacidade mental, inerente ao ser
humano de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Segundo essa definição, a doutrina aponta dois “elementos” da imputabilidade:
a) Elemento intelectivo: é a integridade biopsiquica, consistente na perfeita saúde mental que
permite ao indivíduo o entendimento do caráter ilícito do comportamento do fato;
b) Elemento volitivo: é o domínio da vontade, ou seja, no momento da prática do fato, o agente,
controlando seus instintos e vontades ante ao caráter ilícito daqueles, determina-se em não
praticá-lo.
Necessário observar que ambos os elementos devem estar presentes, e assim, ao agente
poderá ser atribuída a responsabilidade penal, de outro lado, ausente qualquer dos elementos, o
agente deverá ser considerado inimputável, e por isso, isento de pena.
Dessa forma, é possível afirmar que a imputabilidade é a regra no sistema, ou seja, todo maior
de 18 anos é presumido imputável, e a inimputabilidade é exceção, sendo que só poderá ser
inimputável, e por isso isento de pena, aquele que se enquadrar nas hipóteses legais.

3.1.2. Sistemas de imputabilidade

3.1.2.1. Sistema biológico

O sistema biológico leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado,


independentemente do fato de ele possuir ou não, no momento da conduta, capacidade de
entendimento e autodeterminação. Para esse sistema, todo louco é inimputável.

3.1.2.2. Sistema psicológico

O sistema psicológico considera apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha capacidade de


entendimento e autodeterminação, independentemente da sua condição mental. O sistema
psicológico é exatamente o oposto do biológico.

3.1.2.3. Sistema biopsicológico

O sistema biopsicológico nada mais é que a soma dos sistemas anteriores. Leva em conta o
desenvolvimento mental do acusado e sua capacidade de entendimento e autodeterminação no
momento da conduta.
No Brasil, não é adotado um ou outro sistema, mas ambos, de acordo com a hipótese de
inimputabilidade de que se trate.

180
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

3.1.3. Hipóteses de inimputabilidade

3.1.3.1. Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica


Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (...)

O art. 26, caput, do CP, adota o sistema biopsicológico. Portanto, nem toda pessoa doente
mental será considerado inimputável. Para que seja, ele deve, ao tempo do crime, ser inteiramente i.
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de ii. determinar-se de acordo com esse
entendimento, assim:
i. A doença mental impede que o agente “saiba o que está fazendo”, retirando-lhe o
discernimento em relação à contrariedade do fato ao direito;
ii. O agente entende o caráter ilícito do fato, mas a compulsão produzida pela doença
mental o impede de deixar de agir, retirando-lhe o livre arbítrio e o impelindo a produzir
o fato.
A expressão “doença mental” deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é,
como qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.
Como consequências, haverá inquérito policial, denúncia, processo e absolvição, com aplicação
de medida de segurança (que é uma espécie de sanção penal). A pessoa é absolvida, mas sofre sanção
penal (a chamada absolvição imprópria).
Trata-se do único caso excepcional em que o juiz, mesmo diante de fato típico, ilícito e não
culpável, deve receber a inicial.
Obs.: O sonambulo não é portador de doença mental, assim o sonambulismo e causa de
exclusão de conduta, o que leva à atipicidade do fato em função da ausência de conduta do agente.

3.1.3.1.1. O Semi-imputável ou fronteiriço

Perceba que o art. 26, parágrafo único, do CP, não traz hipótese de inimputabilidade, mas de
imputabilidade com responsabilidade penal diminuída (semi-imputável):

Art. 26 (...) Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em
virtude de perturbação175 de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado
não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

Trata-se da hipótese em que o agente entende parcialmente o caráter ilícito, ou tem parcial
capacidade de determinar-se de acordo com o entendimento.
A semi-imputabilidade tem natureza jurídica de causa obrigatória de diminuição de
pena, a ser imposta na terceira fase da dosimetria.

175 É uma doença mental, embora mais suave. Não elimina totalmente, mas reduz em parte o
discernimento do agente em relação ao caráter ilícito e em relação à sua determinação.
181
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Como consequências, haverá inquérito policial, denúncia, processo e condenação


(diferentemente do inimputável, que é “impropriamente” absolvido). A condenação será com pena
diminuída ou com medida de segurança (teoria unitária ou vicariante176).
Discute-se se a semi-imputabilidade é compatível com as circunstâncias subjetivas que rodeiam
o crime, como o motivo do delito (motivo fútil, torpe etc.). Prevalece que sim, mas essa é uma tese a
ser utilizada em prova para a Defensoria Pública.

3.1.3.2. Inimputabilidade em razão da menoridade


Art. 27- Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial.

A legislação a que se refere o art. 27 do CP é, evidentemente, o ECA177.


Por que a opção por menores de 18 anos? A CR, em seu art. 228, fala que os “menores de dezoito
anos” são inimputáveis178.O CP, em seu art. 27, reproduz a regra.
O sistema adotado para a inimputabilidade do menor de 18 anos foi o biológico, assim, não há
preocupação com a capacidade de entendimento do agente, mas simplesmente com a idade a partir da
qual se presume o discernimento.
Assim, pode-se afirmar que o critério adotado é absoluto, trata-se de uma presunção juri et de
juris e não admite prova em contrário179.
Nesse sentido, os arts. 228 da CR e 27 do CP não seguem postulados científicos, mas critérios de
política criminal. Não é a ciência que recomenda que os menores de dezoito anos sejam inimputáveis,
mas a política criminal, a criminologia.
A menoridade deverá ser comprovada por meio de documento hábil, nos termos da Súmula nº
74 do STJ180. Uma vez constatada, por meio de certidões, a inimputabilidade do agente à época do fato
criminoso, deve ser anulado o processo ab initio, sujeitando-o à legislação especial.
O art. 5º, 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos diz que “os menores, quando
puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado,

176 Até 1984 o Código Penal adotava o “sistema duplo-binário” que autorizava a imposição de penas E
medidas de segurança, entretanto após 1984 o Código Penal passa a adotar o sistema vicariante, que
possibilita a aplicação de pena OU medidas de segurança.
177 Assim, o menor não comete crime, mas ato infracional, e por isso, à ele não se aplica pena, mas
medidas sócioeducativas.
178 Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação
especial.
179 Nesse sentido, não cabe, eventualmente, ao MP fazer prova de que o menor conseguia compreender o
caráter ilícito, o popular “sabia o que estava fazendo”, de que já estaria emancipado na esfera cível, etc.
180 Súmula nº 74: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por
documento hábil.
182
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com a maior rapidez possível, para seu tratamento”181. Perceba que o Pacto não fala expressamente
numa idade específica, deixando a cada Estado rotular a idade conveniente para a definição de menor,
segundo a sua própria política criminal.
Menor de dezoito anos pode ser julgado perante o Tribunal Penal Internacional (ex.: em
determinado país, um jovem de dezessete anos, comandando exército, pratica crime de guerra em
nome do governo dele). O art. 26 do Estatuto de Roma exclui expressamente da jurisdição do TPI os
menores de dezoito anos, seguindo, coincidentemente, o critério brasileiro:

Artigo 26.º - Exclusão da jurisdição relativamente a menores de 18 anos


O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda
completado 18 anos de idade.

O agente passa a ser imputável no primeiro segundo do dia do seu décimo oitavo aniversário.
Pouco importa a hora que ele nasceu.
Em relação ao fato de que a inimputabilidade do menor de idade ser um direito individual não
podendo ser abolido por alteração constitucional, não há duvidas182.
Discute-se, entretanto a possibilidade de alteração da maioridade penal, ou seja, de que se
diminua de 18 anos a possibilidade de que o Estado considere imputáveis os agentes de crimes,
principalmente nos últimos tempos, quando várias Emendas Constitucionais tiveram o tema como
objeto, nesse sentido a doutrina se diverge:
1ª corrente: A redução seria impossível atreves de emenda, uma vez que a garantia individual
é de que o menor de 18 anos não se veja processado, julgado e condenado pela justiça comum, assim
em tese essa alteração só poderia advir do poder constituinte originário, inaugurando uma nova
ordem constitucional183.
2º corrente: Uma vez tratada como garantia contra o Estado, a menoridade penal não poderia
ser abolida, por ser clausula pétrea, mas a alteração na idade seria perfeitamente possível através de
emenda constitucional, desde que não se atingisse seu “núcleo essencial”.

3.1.3.3. Inimputabilidade em razão da embriaguez acidental completa


Art. 28 (...) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso

181 Artigo 5º - Direito à integridade pessoal (...) 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem
ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu
tratamento.
182 Em 1993 o STF decidiu que o rol de direitos e garantias individuais extrapola aqueles previstos no Art.
5º da Constituição Federal, podendo ser encontrados em vários outros artigos do texto constitucional, inclusive
no Art. 151, que prevê limitações ao poder de tributar do estado, nesse sentido, por óbvio uma clara limitação ao
poder punitivo estatal (caso da ininputabilidade do menor de idade) deve necessariamente ser considerada
como uma garantia individual.
183 Ainda aqui há controvérsias principalmente em relação aos limites ao poder constituinte originário.
183
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fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O art. 28, § 1º, do CP adotou o sistema biopsicológico. Além da embriaguez completa, ele exige a
incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, ou por substâncias de
efeitos análogos, apta a provocar a exclusão da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Assim, a embriaguez repercute no psiquismo da pessoa por ela acometida, podendo afetar a sua
capacidade intelectiva ou volitiva, de sorte que ao Direito Penal impendia posicionar-se diante dessa
realidade.
Segundo a doutrina jurídica, há três níveis de embriaguez:
i) Excitação: nessa fase a embriaguez é incompleta
ii) Depressão: a embriaguez é completa.
iii) Letargia – ocorre quando a pessoa fica em estado de coma alcoólico, a embriaguez é
completa. Neste momento, é possível a prática de crimes omissivos.
Na primeira fase a embriaguez é incompleta, enquanto que nas outras duas é completa.

3.1.3.3.1. Espécies de embriaguezes:

i) embriaguez acidental:
A embriaguez acidental pode ser proveniente de caso fortuito (o sujeito desconhece o efeito
inebriante da substância que ingere) ou força maior (o sujeito é obrigado a ingerir a substância).
Se for completa, elimina a capacidade de entendimento e autodeterminação. Se incompleta,
diminui a capacidade de entendimento e autodeterminação.
Repare que somente a embriaguez acidental completa exclui a culpabilidade, uma vez
que elimina do sujeito a liberdade de ação na oportunidade da ingestão da substância, ou seja, não há
consciência de que ingeria (ex. colocaram droga na bebida e o sujeito não viu) ou a vontade de ingeri-
la (ex. foi coagido ingerir a substância).
Importante observar que a embriaguez acidental incompleta somente reduz a pena.
ii) embriaguez não acidental:
A embriaguez não acidental pode ser voluntária - Aérton - (o agente tem a intenção de se
embriagar, o que não significa que ele quer se embriagar para praticar crime, que é outra coisa), ou
culposa - Aurélio - (a embriaguez é fruto de negligência).
Mais uma vez, se for completa, elimina a capacidade de entendimento e autodeterminação. Se
incompleta, apenas diminui tal capacidade.
A embriaguez não acidental voluntária ou culposa, completa ou incompleta, não
exclui a culpabilidade.

184
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iii) embriaguez patológica:


A embriaguez patológica caracterizada pelo vício, ou seja, é a doentia. Equipara-se a doença
mental, não sendo se quer entendimento da doutrina penal, mas também da OMS.
Nesse sentido, é possível que a embriaguês exclua a culpabilidade, entretanto, não
poder se tratar de embriaguês, mas por equiparar-se à uma doença mental, garantindo-se a
aplicando-se o art. 26 do CP nos termos acima estudados.
Obs.: Não basta ser viciado no álcool, mas sim que à época do fato o viciado não pudesse
compreender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, aplicação do
critério biopsicolígico. Porém, por vezes, é possível o reconhecimento da inimputabilidade do viciado
ainda que ele não esteja sob o efeito da substância, ao contrário, pode ser que em abstinência o
resultado possa ser pior, pois a crise pode instigá-lo a cometer o ilícito, por não poder determinar-se
de acordo com a situação184.
iv) embriaguez preordenada:
A embriaguez preordenada é aquela em que o agente fica entorpecido para o
cometimento de um crime. Assim como as duas primeiras, pode ser completa ou incompleta.
A embriaguez preordenada, além de não excluir a culpabilidade, será considerada
agravante de pena (art. 61, II, “l”, do CP):

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
(...)
II - ter o agente cometido o crime: (...)
l) em estado de embriaguez preordenada.

3.1.3.3.2. A teoria da “actio libera in causa”

A teoria da actio libera in causa aplica-se quando o agente se auto-coloca em uma situação de
ausência de discernimento mental ou capacidade de ação (ex. a embriaguez não decorre de caso
fortuito ou força maior). Assim, Se a embriaguez for voluntária, o agente é punido, aplicando a teoria
da actio libera in causae – ação livre na causa, ou seja, o sujeito voluntariamente se embriagou.
Em resumo, o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre
na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade. Ou seja, a
teoria manda transferir para o ato anterior a análise da imputabilidade, sem ignorar a voluntariedade.
Entretanto, alguns autores como Juarez Cirino criticam a adoção dessa teoria, sob a ideia de que
sua aplicação poderia gerar responsabilidade penal objetiva185, porém, a maioria entende que por ser
uma medida de política criminal, sua aplicação, a fim de evitar a responsabilidade penal objetiva,

184 Ex. sujeito que furta objetos apenas para conseguir a droga.
185 Atribuir-se-ia responsabilidade penal a quem não tem liberdade de ação.
185
CadernosMAGIS
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exige que no momento da auto-colocação de modo voluntário em estado de embriaguez o resultado


posterior seja ao menos previsível.
Ex: aquele que, embriagado, decide dirigir até sua residência e provoca a morte de um pedestre,
responderá pelo delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor (o resultado é
previsível).
Assim, a embriaguez não acidental completa e a preordenada serão punidas em
virtude a aplicação da teoria da actio libera in causa. Ex.: motorista, completamente
bêbado, atropela e mata motociclista:

Ato antecedente livre na vontade Ato transitório revestido de inconsciência


No momento da ingestão, o agente previu e quis o Responderá por homicídio doloso (art. 121 do CP).
atropelamento.
No momento da ingestão, o agente assumiu o risco do Responderá por homicídio doloso (dolo eventual).
atropelamento.
No momento da ingestão, o agente previu, mas Responderá pelo art. 302 do CTB186 (culpa
acreditou poder evitar o atropelamento. consciente).
No momento da ingestão, o resultado era previsível. Responderá pelo art. 302 do CTB, com culpa
inconsciente.
No momento da ingestão, o resultado era imprevisível. Fato atípico (ausência de dolo ou culpa).
De acordo com a doutrina moderna (Luiz Flávio Gomes, Damásio, Bettiol), a teoria da actio
libera in causa deveria ser limitada ao caso da embriaguez preordenada. Na hipótese da embriaguez
não acidental, deve ser analisada a vontade do agente, evitando-se responsabilidade penal objetiva.
Obs.: O índio, ainda que alheio aos costumes e cultura do homem fora da tribo, não
necessariamente será considerado inimputável. Isso não significa que ele será culpável, vez que pode
estar ausente a potencial consciência da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa. Ou seja, o índio,
para ser totalmente inimputável, terá de se enquadrar numa das circunstâncias de inimputabilidade.
O simples fato de ser índio ou de ser totalmente alheio aos costumes da civilização não o tornará
inimputável (o que não significa que será necessariamente culpável).

186 Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a
quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
186
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3.1.3.3.3. Quadro sinótico: Espécies de embriaguez e consequências:

187

3.1.3.4. Emoção e paixão

O art.28, I, do CP diz que essas circunstâncias não excluem a imputabilidade.


Emoção e paixão
Art. 28, CP - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;

Emoção Paixão
É um estado súbito e passageiro É um sentimento crônico e duradouro
Apesar de a emoção não excluir a Já a paixão, dependendo do grau, pode ser
imputabilidade, ela pode interferir na pena, considerada doença e, aí, ser tratada como
sendo uma atenuante ou privilégio. doença, nos termos do art. 26, caput, do
CP.

3.2. Exigibilidade de conduta diversa


Conforme será estudado adiante, a exigibilidade de conduta diversa é a porta de entrada das
causas supralegais de exclusão da culpabilidade.
Isso porque o rol de hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa é o único
exemplificativo, dentre as excludentes dos elementos da culpabilidade. Com efeito, tanto as
hipóteses de inimputabilidade quanto a de exclusão da potencial consciência da ilicitude (erro de
proibição) são taxativas.

187

187
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

3.2.1. Conceito
Para que surja a culpabilidade, não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o
fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito. Além desses dois primeiros elementos, exige-
se que, nas circunstâncias, exista a possibilidade de realização de outra conduta, de
acordo com o ordenamento jurídico.
Ou seja, para que o fato seja culpável, é imprescindível que, naquela situação, pudesse se
exigisse do agente que se comportasse de outra forma.

3.2.2. Hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa


Embora o Código Penal não traga expressamente as expressões consagradas na doutrina, a
legislação apresenta hipóteses em que do agente não se exige outra conduta, são dois institutos que,
por isso afastam a exigibilidade de conduta diversa.

3.2.2.1. Coação moral irresistível (art. 22,1ª parte, do CP)


Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

A coação moral (vis comuplsiva) consiste na ameaça de inflição de um mal grave e injusto.
Consiste na coação psicológica, psíquica, produzindo medo e temor na vítima.
Na coação moral irresistível o coagido é imbuído de vontade de cometer o ilícito, por isso não se
excluí a conduta (como na coação física irresistível), entretanto, sua vontade não é livre e
desembaraçada.
Assim, a coação moral deve ser irresistível, ou seja, tão intensa que não gere ao agente a
possibilidade de vencê-la, ou seja, até haveria outra opção de conduta188 para o coagido, mas dele, o
direito penal não a exige em virtude da coação.
Ex. gerente abordado por assaltantes que ameaça sob pena de matar sua família.
Requisitos são: promessa séria e ser o mal verossímil.
Para aferir a irresistibilidade devem ser analisados alguns fatores:
i. Seriedade da promessa (ainda que a ameaça não seja séria, deverá soar como tal à
vítima);
ii. Gravidade e iminência do mal prometido
A Imediatidade do mal prometido – trata-se de fator temporal, se não houver imediatidade será
possível exigir do réu conduta diversa.
iii. O mal prometido deve ser verossímil

188 Ex. o gerente pode escolher perder a família e salvar o dinheiro do banco e não entregá-lo aos
criminosos, mas o direito penal não exige essa conduta do mesmo.
188
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iv. Ponderação entre o mal prometido e o ato exigido - situação em que o mal prometido era
mais grave do que o ato exigido, caso contrário, a coação se configuraria resistível.
Na coação moral irresistível, há sempre dois importantes personagens: coator e coagido.
Obs.: Se houver coação física irresistível (vis absoluta), o fato será considerado atípico,
por ausência de conduta (a qual requer voluntariedade).
São requisitos da coação moral irresistível:
i) coação moral: a coação física, como visto, exclui a conduta;
ii) irresistibilidade: se a coação for resistível estar-se-á diante de uma atenuante de pena (art.
65, III, “c”, primeira parte, do CP):

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)


III - ter o agente: (...)
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Dependendo da espécie de coação, há diferenças na responsabilidade do coagido, mas não do


coator (que sempre será condenado, com agravante de pena). Vejamos:
Coação moral irresistível Coação moral resistível
Condenação, com aplicação de
Condenação, com aplicação de
Coator agravante (art. 62) ou tortura (art. 1,
agravante (art. 62)
Lei 9.455/97 – concurso formal
Absolvição por isenção de pena
(ausência de culpabilidade – por Condenação, com aplicação de
Coagido
inexigibilidade de conduta diversa) – atenuante (art. 65)
isto se for processado.

Consequência da coação moral irresistível é que só é punível o autor da coação, que será
considerado autor mediato, uma vez que o coagido tornou-se um instrumento para o crime.
Exemplo: “A” coage “B”, de forma moral e irresistível, a matar “C”. “B” não pratica crime, por se
tratar de caso de inexigibilidade de conduta diversa. “A” responderá pelo homicídio de “C”, na
condição de autor mediato, e pela tortura de “B”, em concurso material (art. 1º, I, “b”, da Lei
9.455/1997).“A” responderá pela tortura independentemente do fato de “B” haver ou não matado “C”.

Art. 1º Constitui crime de tortura:


I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou
mental: (...)
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

3.2.2.2. Obediência hierárquica (art. 22, caput, 2ª parte, do CP)


Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

São requisitos da obediência hierárquica:


189
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i) Ordem de superior hierárquico: trata-se da manifestação de vontade do titular de uma


função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma
conduta.
Assim, somente é possível falar em obediência hierárquica no contexto de relações de direito
público. Ex: relação existente entre servidor público e seu chefe.
Na esfera privada, não se fala em hierarquia, mas sim em subordinação. Nas relações familiares
(ex. pai e filho) também não há hierarquia, mas temor reverencial. Nas relações de trabalho não há
hierarquia, mas subordinação.
É importante observar que entre servidores do mesmo patamar na carreira pública não há
hierarquia, pois nenhum é superior em relação ao outro.
Além disso, o superior hierárquico pode emitir ao seu subordinado uma série de ordens legais,
as quais podem lesar bens alheios, e ainda assim deverão ser cumpridas, pois amparadas por lei
(estrito cumprimento de um dever legal art. 23, III, CP – excludente de ilicitude).
ii) Ordem não manifestamente ilegal: trata-se da ordem não claramente, evidentemente
ilegal. Deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, não podendo o
subordinado se exceder.
Pode-se afirmar que a ilegalidade não pode ser manifesta, ou seja, se a ordem emitida for
manifestamente, expressamente ilegal, o subordinado não será obrigado a cumpri-la. A ninguém é
dado cumprir ordens ilegais.
Entretanto, se o subordinado cumprir a ordem manifestamente ilegal, responderá pelo crime
juntamente com seu superior. Há algumas diferenças quanto a aplicação da pena, vejamos:
a) Ordem claramente ilegal: nesse caso, o superior e o subordinado serão punidos. No caso do
subordinado, incide atenuante de pena (art. 65, III, “c”, do CP):

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)


III - ter o agente: (...)
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

b) Ordem legal: superior e subordinado podem alegar estrito cumprimento de um dever legal;
c) Ordem não manifestamente ilegal: o superior será punido (na condição de autor mediato) e o
subordinado isento de pena.

3.2.2.3. Causas supralegais

Segundo a doutrina, é possível, em tese, reconhecer causas supralegais de exclusão da


culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, sempre que ficar demonstrado que o
réu não podia se comportar de outro modo.

190
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Assim, se o réu não puder se comportar de outro modo, mas ainda assim não consistir em
obediência hierárquica ou coação moral irresistível, é possível a sua absolvição por isenção de pena
(ausência de culpabilidade).
Esse rol, portanto, é exemplificativo para a doutrina. Tem como fundamento utilizado pela
doutrina é a analogia in bonam partem (em benefício do agente)189.
Ex. Mãe, pobre e morando em casa muito simples, que tem que trabalhar e não outro meio
deixar as filhas as tranca em casa, deixando-as com comida e água, num incêndio na vizinhança
ambas morrem.
Como exemplo modernamente relevante, Rogério Sanches aponta a desobediência civil190, que
“representa atos de insubordinação que têm por finalidade transformar a ordem estabelecida,
demonstrando a sua injustiça e necessidade de mudança. Exige-se para o reconhecimento desta
dirimente: (A) que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais; (B) que o
dano causado não seja relevante.

3.3. Potencial consciência da ilicitude

3.3.1. Conceito
A culpabilidade pressupõe não apenas imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, mas
também a possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito de seu comportamento.
A potencial consciência da ilicitude é a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato. Trata-
se de análise cultural, se a pessoa tinha possibilidade de entender aquela conduta como ilícita, ou seja,
se esta ilicitude chegou a seu conhecimento.
Não se confunde com a imputabilidade, que examina a capacidade mental do indivíduo de
compreender o caráter ilícito do fato.
Na potencial consciência da ilicitude há capacidade mental de compreender a ilicitude do fato, o
problema é se esta ilicitude sequer chegou a seu conhecimento.
Na grande maioria dos casos, o juiz analisa este elemento em poucos segundos, concluindo pela
existência da potencial consciência da ilicitude conforme um raciocínio exemplificado abaixo:

189 Ex. A interrupção da gravidez do feto anencefálico não constitui o crime de aborto sob o fundamento
da lei de transplante – conclui a vida com a atividade encefálica. Assim, vida é relacionada com atividade
encefálica. O feto anencefálico não produz atividade encefálica, portanto, não se configura aborto. Antes da lei, a
interrupção da gravidez do feto anencefálico constituiria uma causa supralegal visto que não se podia exigir da
gestante que se leve até o final.
190 Segundo as lições de Hannah Arendt “é uma forma de organização das minorias "unidas por uma
convicção compartilhada mais que por interesses comuns, pela escolha de protestar contra uma política de
governo, mesmo que esta conte com o apoio da maioria”.
191
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a) O réu tinha conhecimento do caráter ilícito do fato? O réu sabia que o comportamento era
ilícito?
Geralmente a resposta é positiva, o que constata a presença da potencial consciência da ilicitude
(quanto a este aspecto, há culpabilidade). Neste caso, fica reconhecida a potencial consciência da
ilicitude, e o juiz passa a análise do terceiro elemento da culpabilidade (a exigibilidade de conduta
diversa).
Não se analisa aqui se há ou não o conhecimento da lei, desconhecimento da lei é inescusável, e
ninguém pode alegá-lo para não sofrer as suas consequências. Esse elemento, o potencial consciência
da ilicitude, não tem relação com isso. Temos um aprendizado cultural do que é errado e do que é
certo.
A resposta também pode ser negativa (o ato foi praticado de boa-fé, sem a menor noção da
ilicitude), embora seja mais raro.
Neste caso, o juiz concluirá que o agente incidiu em erro de proibição, quando há
desconhecimento do caráter ilícito da conduta (não é erro de tipo, no qual a pessoa entende de
maneira imperfeita a realidade ao ser redor).
Suponhamos que o réu não tivesse conhecimento do caráter ilícito do fato, como, p.ex., o
cidadão que acha um relógio, procura o dono e não o encontra, fica com ele, praticando então
apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, CP). Ele poderia muito bem não saber da
existência desse crime, acreditando que “achado não é roubado”.
Tem-se, então, a seguinte conclusão: o agente incorreu em erro. O DP trabalha com duas
modalidades de erro: o erro de tipo e o erro de proibição. No erro de tipo a pessoa enxerga a realidade
de modo errado. Ex: pegar o Código por engano do colega. Já no erro de proibição a pessoa vê
corretamente a realidade, mas acredita que faz algo que a lei não proíbe. O exemplo
seria o já dado do que se apropria de coisa achada.
Assim, a ausência de potencial consciência de ilicitude dá-se com o erro de proibição.
Para excluir a culpabilidade pela ausência de potencial consciência da ilicitude não basta a
conclusão de que houve erro de proibição (réu não tinha conhecimento da ilicitude). Será necessária
outra indagação:
b) O réu tinha possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato? Do ponto de vista cultural,
era possível que o réu soubesse que aquele comportamento era ilícito?
Como se trata de fator cultural, deverá se analisar se a cultura na qual o réu se formou, se a
maneira pela qual ele foi criado, daria a ele condições de perceber que o fato poderia ser ilícito.
Se o juiz entender que havia condições de saber o caráter ilícito do fato, o erro de proibição
cometido era evitável / vencível / inescusável. Neste caso, o segundo elemento da culpabilidade estará
presente (há potencial consciência da ilicitude), e o juiz passa à análise do terceiro.
O art. 21 determina que, neste caso, a condenação terá a pena diminuída de 1/6 a 1/3.

192
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Somente se a conclusão for de que não havia nenhuma condição de conhecer a ilicitude da
conduta (erro de proibição inevitável) é que se levará a ausência de culpabilidade, por falta do
elemento “potencial consciência da ilicitude” (o réu será absolvido, por ser isento de pena).
Obs.: Uma coisa é conhecer o regulamento legal. Quem não tem ciência disto não tem
conhecimento da lei. Este é inescusável. Outra é conhecer o caráter ilícito.
Obs.: Índio não integrado é inimputável? R: O índio não integrado só será inimputável se
apresentar anomalia psíquica, se for menor de 18 anos ou se estiver sob embriaguez acidental
completa. O fato de ele não ser integrado, por si só, não exclui a imputabilidade. Pode ser que o
índio não integrado não seja culpado, mas por outra circunstância (ex. potencial
consciência da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa). Então, o índio não
integrado não é necessariamente inimputável, o que não significa que é culpável,
podendo estar ausente a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta
diversa.

3.3.2. Hipótese de exclusão de potencial consciência da ilicitude: erro de


proibição
Uma hipótese de exclusão da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição (art. 21 do
CP). O erro de proibição anula a consciência da ilicitude, que está na culpabilidade. Logo,
quando inevitável, exclui a culpabilidade. Perceba que o desconhecimento da lei não se
confunde com erro sobre a ilicitude do fato:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato[o agente conhece a
lei, mas desconhece a ilicitude de seu comportamento], se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

3.3.2.1. Situações possíveis envolvendo a potencial consciência da ilicitude:

3.3.2.1.1. O agente desconhece a lei, mas conhece a ilicitude:

Nesta hipótese, o agente, apesar de não conhecer a lei, tem condições de saber que seu
comportamento contraria o direito. Nesse caso, como o sujeito somente desconhece a lei, poderá estar
diante de uma atenuante (art. 65, II, do CP):

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)


II - o desconhecimento da lei;

Ex.: a pessoa não sabe que urinar na rua é ato obsceno, mas sabe que urinar na rua contraria o
direito, contraria o senso do que é certo; o sujeito não sabia que anunciar métodos abortivos é
contravenção penal, mas sabia que é algo errado.

193
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3.3.2.1.2. O agente conhece a lei, mas desconhece a ilicitude do fato:

Nesta hipótese, o agente, apesar de conhecer a lei, imagina que seu comportamento não está
proibido, ou seja, que seu comportamento não é abrangido pela norma legal. Aqui, há erro de
proibição. Em se tratando de erro inevitável, ele estará isento de pena. Se o erro for evitável, haverá
diminuição da pena (art. 21, caput, do CP).
Ex.: o marido chega a casa e a esposa se recusa à conjunção carnal. Ele acha que pode empregar
violência para consegui-la. Ele sabe que estupro é crime, mas acredita que aquele seu comportamento
não está proibido.

3.3.2.1.3. O agente não conhece a lei e ignora a ilicitude do seu comportamento:

Nesta hipótese, agente age sem saber que o fato é típico, bem como não percebe que contraria o
senso de direito. Também se trata de erro de proibição (art. 21, caput, do CP).
Ex.: quem fabrica açúcar em casa pratica infração penal. Há um decreto nesse sentido. O agente
que o faz desconhece a lei e não percebe que essa conduta caracteriza crime.
Assim, no que diz respeito ao erro de proibição, é importante ressaltar que embora o dispositivo
fale que “o desconhecimento da lei é inescusável”, a verdade é que ele aceita a sua errônea
compreensão.
Qual foi a importância da passagem da teoria psicológica normativa da culpabilidade para a
teoria normativa pura da culpabilidade, no assunto erro de proibição?191
Teoria psicológica normativa Teoria normativa pura
A culpabilidade tinha como elementos: A culpabilidade tem os seguintes elementos:
i) imputabilidade; i) imputabilidade;
ii) exigibilidade de conduta diversa; ii) exigibilidade de conduta diversa;
iii) culpa; iii) potencial consciência da ilicitude.
iv) dolo (consciência, vontade e consciência atual da
ilicitude).
Na teoria psicológica normativa, a consciência da ilicitude tinha de ser atual e, com a teoria
normativa pura, passou a ser potencial. Para a teoria psicológica normativa, no erro de proibição, seja
inevitável ou evitável, não havia a atual consciência da ilicitude, de modo que todo erro de
proibição sempre excluía o dolo (e, por consequência, a culpabilidade).
Na teoria normativa pura, o erro de proibição também pode ser evitável ou inevitável. No
inevitável, não há consciência atual nem potencial da ilicitude, razão pela qual ele sempre excluía
culpabilidade. No evitável, não há consciência atual da ilicitude, mas subsiste a potencial, de modo
que ele não exclui a culpabilidade (diferentemente da teoria psicológica normativa).

191 Questão exigida em prova do Ministério Público de São Paulo.


194
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Assim, para a teoria psicológica normativa, exigindo do agente atual consciência da ilicitude, o
erro de proibição, evitável ou inevitável, sempre exclui a culpabilidade. Já na teoria normativa pura,
contentando-se com a potencial consciência da ilicitude, somente o erro de proibição inevitável
exclui a culpabilidade. Se o erro de proibição for evitável, atenua a pena, mas a condenação se impõe
sem alterar a natureza do crime doloso.

3.3.2.2. Espécies de erro de proibição

São espécies do erro de proibição:


i. Erro de proibição direto:
No erro de proibição direto o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva,
ou porque ignora a existência do tipo incriminador, ou porque não conhece completamente o seu
conteúdo, ou porque não entende o seu âmbito de incidência. Exemplo: holandês, habituado a
consumir maconha no seu país de origem, acredita ser possível utilizar a mesma droga no Brasil,
equivocando-se quanto ao caráter proibido da sua conduta.
ii. Erro de proibição indireto
No erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) o agente sabe que a
conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva, ora supondo existir uma causa
excludente da ilicitude, ora. supondo estar agindo nos limites da descriminante.
Exemplo: "A", traído por sua mulher, acredita estar autorizado a matá-la para defender sua
honra ferida.

4. Culpabilidade: elementos e dirimentes (causas de


exclusão)
Elementos Dirimentes (exclusão da culpabilidade)
Imputabilidade i) anomalia psíquica (art. 26, “caput”, do CP);
ii) menoridade (art. 27 do CP);
iii) embriaguez acidental completa (art. 28, § 1º, do CP);
Este rol é taxativo.
Potencial Erro de proibição inevitável (art. 21 do CP).
consciência da Este rol é taxativo.
ilicitude
Exigibilidade i) coação moral irresistível (art. 22, 1a parte)
de conduta ii) obediência hierárquica (art. 22, 2a parte)
diversa Este rol é meramente exemplificativo.
Por ser meramente exemplificativo o rol de dirimentes relacionadas à exigibilidade de conduta
diversa, admite-se causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Isso porque, por mais previdente
que seja o legislador, as hipóteses de exigibilidade de conduta diversa extrapolam aquela previsão. Ou
195
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

seja, o legislador não tem como prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve
excluir a culpabilidade. A porta de entrada das dirimentes supralegais é a exigibilidade de conduta
diversa.
Exemplo de causas supralegais de exclusão da culpabilidade:
i) abortamento do feto anencefálico pela a gestante192 (Cezar Roberto Bittencourt);
ii) legítima defesa antecipada;
ii) cláusula de consciência:
Estará isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, praticar um injusto
penal, desde que não ofenda direitos fundamentais individuais. Costuma-se dar o exemplo do pai que
impede a transfusão de sangue no filho por razões de crença. Para Rogério, o pai está sim violando
direito fundamental individual do filho, colocando a vida dele em risco.
iii) desobediência civil:
Desobediência civil é um fato que objetiva mudar o ordenamento, sendo, no final das contas,
mais inovador que destruidor. Tem como requisitos que a desobediência esteja fundada na proteção
de direitos fundamentais e que o dano causado não seja relevante. Exemplos: invasões de prédios
públicos nas passeatas, invasões pacíficas do MST reivindicando melhores condições de distribuição
da terra (não responderão por invasão de domicílio), protestos pacíficos etc.
Crime (e seus substratos)
Fato típico Ilicitude Culpabilidade
Causa supralegal de exclusão
Princípio da insignificância Consentimento do ofendido Desobediência civil

CONCURSO DE PESSOAS

1. Noções gerais
Geralmente é chamado de concurso de pessoas ou agentes, mas já se utilizou a expressão
concurso de delinquentes, codelinquência, etc.
Antes da reforma da parte geral do CP, em 1984, não se falava em concurso de pessoas, mas tão
apenas em coautoria (não havia participação antes da reforma). Existem, portanto, julgados antigos
que tratam de coautoria como gênero (como se fosse concurso de pessoas), e alguns que se referem à
coparticipação, no sentido de concurso de pessoas.
Em regra, os delitos tipificados no nosso ordenamento penal são de concurso eventual (ou
unissubjetivos), podendo ser executados por uma ou várias pessoas.

192 A matéria foi dada antes da decisão do STF que tratou do tema. Recomenda-se a leitura daquele
acórdão.
196
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Exemplo: JOÃO, sozinho, pode praticar o crime de homicídio, furto, roubo, extorsão, estupro
etc. Nesses tipos o legislador não exige a pluralidade de agentes, circunstância que, se existir, serve
apenas para qualificar, majorar ou agravar a pena do delito.
Temos, excepcionalmente, delitos de concurso necessário (plurissubjetivos), figurando como
elementar do tipo a pluralidade de agentes.
Exemplo: JOÃO , sozinho, jamais praticará o crime de formação de quadrilha ou bando. O tipo
penal do art. 288 do CP exige a pluralidade de agentes (mais de três).
Nota-se, com facilidade, que a teoria do concurso de pessoas só tem interesse nos delitos
unissubjetivos, pois nos plurissubjetivos, a reunião de pessoas emana do próprio tipo penal.

1.1. Conceito
Compreende-se concurso de pessoas a reunião de vários agentes concorrendo, de forma
relevante para a realização do mesmo evento, agindo todos com identidade de propósitos.
Em última análise, é um número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
O concurso de pessoas demanda adesão de vontade do concorrente até a consumação do
delito. Assim, depois da consumação pode ocorrer uma nova adesão que eventualmente configurará
crime autônomo.

1.2. Classificação dos crimes quanto aos


agentes

1.2.1. Crime monossubjetivo


Crime monossubjetivo é aquele que pode ser cometido por número plural de agentes. É crime de
concurso eventual. É a regra no Código Penal (ex.: homicídio, furto, roubo etc.)

1.2.2. Crime plurissubjetivo


Crime plurissubjetivo é aquele que somente pode ser praticado por número plural de agentes.
É crime de concurso necessário, sendo o concurso uma elementar do tipo penal. Divide-se em três
espécies:
i) Crime plurissubjetivo de condutas paralelas: nele, as várias condutas auxiliam-se
mutuamente. Exemplo: art. 288 do CP (quadrilha ou bando);

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)
Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

ii) Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas: nele, as condutas são praticadas umas
contra as outras. O melhor exemplo é a rixa (art. 137 do CP);

197
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Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:


Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da
participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

iii) Crime plurissubjetivo de condutas convergentes: nele, as condutas se encontram e,


desse modo, nasce o crime. O melhor exemplo era o do adultério. Como não existe mais,
a doutrina tende a dar como exemplo a bigamia.

Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:


Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa
circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia,
considera-se inexistente o crime.

O estudo do concurso de pessoas é relacionado ao crime monossubjetivo, pois nos


plurissubjetivos a pluralidade de agentes já é elementar do tipo.
O delito de concurso eventual (monossubjetivo) pode ser praticado: a) por uma só pessoa
(autor); b) por número plural de pessoas (autor + partícipe ou vários autores, que serão coautores).

2. Requisitos do concurso de pessoas

2.1. Pluralidade de agentes CULPÁVEIS


A denúncia deve narrar a conduta de cada envolvido.
O instituto do concurso de pessoas, previsto nos artigos 29 a 31, apenas se aplica aos crimes
unissubjetivos, também chamados de “crimes unilaterais” ou “crimes de concurso eventual”. São
aqueles crimes normalmente praticados por uma única pessoa, mas que admitem concurso. Ex:
homicídio.
Do outro lado, se temos os crimes unissubjetivos, temos também os crimes plurisubjetivos. Os
crimes plurissubjetivos podem ser de duas espécies:
i) Crimes necessariamente plurissubjetivos
Tais crimes também são chamados de “plurilaterais” ou “de concurso necessário”. São aqueles
em que o tipo penal reclama uma pluralidade de agentes.
Ex: quadrilha ou bando (art. 288).
Para tais crimes, é perfeitamente possível a ocorrência do concurso de pessoas que se encontra
previsto no próprio tipo penal, pois, já traz regra específica sobre o instituto (não sendo necessário
utilizar a regra geral sobre o tema).
ii) Crimes acidentalmente plurissubjetivos
Tais crimes são aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa. Porém, quando praticados
em concurso, têm a pena aumentada.

198
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

Ex: furto (o crime de furto é qualificado quando praticado em concurso de pessoas).


Ex2: roubo (o crime de roubo, quando praticado em concurso de pessoas, sofre a incidência de
causa de aumento de pena – roubo circunstanciado).
Em relação aos crimes plurissubjetivos, qualquer que seja sua espécie, basta que um dos
agentes seja culpável.
No concurso de pessoas da parte geral, ou seja, aquele aplicável aos crimes
unissubjetivos, todos os agentes devem ser culpáveis.
Ora, caso um dos agentes não seja culpável, não haverá propriamente concurso de pessoas, mas
sim autoria mediata193 (é a espécie de autoria em que alguém se vale de um inculpável para a
prática do crime). É importante lembrar que na autoria mediata não há concurso de pessoas.
Em resumo:
CRIMES UNISSUBJETIVOS, CRIMES CRIMES ACIDENTALMENTE
UNILATERAIS OU DE PLURISSUBJETIVOS, COLETIVOS OU
CONCURSO EVENTUAL PLURILATERAIS OU DE EVENTUALMENTE
CONCURSO NECESSÁRIO COLETIVOS
São aqueles que podem ser
Em regra, são cometidos por São aqueles em que a praticados por uma única pessoa,
uma única pessoa, mas admitem caracterização do tipo penal mas a pluralidade de agentes faz
o concurso. reclama a pluralidade e agentes. surgir uma modalidade mais
grave do delito.

Por exemplo, o furto com um


Por exemplo, associação agente é simples. Quando
Por exemplo, homicídio.
criminosa. praticado por dois ou mais é
qualificado.

Disciplinado pelos arts. 29 a 31


Disciplinados pelo próprio tipo penal.
do CP.

Todos devem ser culpáveis. Basta que apenas um dos agentes sejam culpáveis.194

2.2. Relevância causal das condutas


A ausência de relevância causal acarreta em inexistência de concurso de pessoas.
Se há baixa ou reduzida relevância causal, pode ser aplicada a figura da participação de menor
importância, art. 29, §1º, CP – que configura no benefício de diminuição de pena de 1/6 a 1/3.
Havendo pluralidade de agentes, haverá também pluralidade de condutas.

193 Autoria mediata: É a espécie de autoria em que alguém se vale de um inculpável para a prática de
um crime. Ex: pessoa maior entrega uma arma para uma criança de 12 anos e fala para ela matar outra pessoa.
Na autoria mediata NÃO HÁ CONCURSO DE PESSOAS.
194 Retirado de CS Direito Penal Parte Geral – 2019.01.
199
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

A conduta de cada um dos agentes deve ter contribuído, de algum modo, para o
resultado final.
Não há concurso de pessoas na chamada “participação inócua”, nesses casos, o agente,
subjetivamente, deseja concorrer para o resultado final. No entanto, objetivamente falando, ele não
concorre. Logo, falta relevância causal de condutas para que o fato caracterizado como participação
inócua seja enquadrado na categoria do concurso de pessoas.
Ex.: “A”, sabendo que “B” deseja matar sua sogra, empresta para este último o seu revólver.
Todavia, ao receber o revólver de “B”, “A” nota que a arma não foi utilizada, ocasião em que “B”
esclarece que decidiu matar a sogra por envenenamento. Assim, embora “A” desejasse colaborar com
a prática do crime, isso não aconteceu.
Obs.: Cabe participação após a consumação odo crime?
Analise da relevância causal é feito pelo juízo da eliminação hipotética. Se não exerceu nenhuma
influência no resultado, não haverá relevância.
No caso, não cabe participação após a consumação, mas pode configurar em crime autônomo,
como p. ex., o crime de favorecimento pessoal, favorecimento real ou receptação.

2.3. Unidade de desígnios (vínculo subjetivo/ identidade de


propósitos ou liame subjetivo).
Este requisito significa que deve o concorrente estar animado da consciência de que coopera e
colabora para o ilícito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais
participantes, ainda que o agente do crime desconheça a colaboração.
O vínculo subjetivo não se confunde com o prévio ajuste, de modo que o concurso de pessoas
não se exige acordo prévio (“pacta sceleris”), reclamando apenas vontade de participar e cooperar da
ação de outrem. É o que se chama, no direito penal, de “unidade de desígnios”.
Traduz-se na intenção de todos os agentes na busca do mesmo resultado, é a vontade de todos
os agentes direcionada ao mesmo resultado.
Aqui, quando falamos em vínculo subjetivo, exige-se a HOMOGENEIDADE DO ELEMENTO
SUBJETIVO, desde modo, se o crime é doloso, todos os agentes devem concorrer dolosamente para o
resultado. Por outro lado, se o crime é culposo, todos os agentes devem concorrer culposamente para
o resultado.
Não existe participação dolosa em crime culposo e também não existe participação
culposa em crime doloso.
Assim, o vínculo subjetivo apoia-se no PRINCÍPIO DA CONVERGÊNCIA, uma vez que a
caracterização do vínculo subjetivo depende da existência de VONTADES HOMOGÊNEAS.

200
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

O liame subjetivo é imprescindível à caracterização do concurso de pessoas. Caso haja


pluralidade de agentes concorrendo para o mesmo evento, sem liame subjetivo, haverá autoria
colateral ou autoria incerta195, mas nunca concurso de pessoas.
Cuidado: a autoria incerta não guarda relação com a autoria desconhecida que é matéria afeta ao
direito processual penal, onde não se apura a identidade do autor.
Esse elemento se relaciona diretamente com o primeiro pois, fala-se em pluralidade de agentes
culpáveis e só pode-se exigir homogeneidade do elemento subjetivo se todos forem culpáveis.
Somente existe vínculo subjetivo, ou seja, vontade penalmente relevante, quando todos os agentes são
culpáveis (o 1º e o 3º requisito se completam).
Obs.: O concurso de agentes depende de prévio ajuste entre os envolvidos? O vínculo subjetivo é
o mesmo que exigir prévio ajuste?
NÃO, como visto acima, o prévio ajuste é muito mais do que o vínculo subjetivo, de modo que
aquele apenas ocorre quando todos os agentes efetivamente ajustaram a prática do crime. No vínculo
subjetivo, basta que todos queiram o mesmo resultado, ainda que um dos agentes desconheça a
contribuição alheia.
Ex: A procura B combinando de matar C. Combinam que B e C vão sair juntos e A mata C. Isso é
o prévio ajuste.
Ex2: A falando no telefone que mataria C. B, tendo também a vontade de matar C, ajuda A a
matar C. Observa-se que aqui A nem sabe que B o ajudou.

2.4.Identidade de infração penal para todos os agentes


No campo do concurso de pessoas, todos os agentes devem contribuir para o mesmo evento.
A doutrina moderna, todavia, prefere rotular a identidade de infração penal como
consequência-regra no concurso de agentes, e não um requisito.
Tal fato se dá, pois há três teorias que discutem a infração penal, em tese, cometida por cada
concorrente:

195 Autoria colateral ocorre quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de
determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Ex.: “A” e “B” querem matar “C”, sem liame
subjetivo (um não sabe da vontade do outro). Ambos atiram contra “C”, que morre em razão do tiro de “B”. Se
“A” e “B” estivessem agindo em concurso, ambos responderiam por homicídio consumado. Todavia, como não
estavam, “B” responde por homicídio consumado e “A” por homicídio tentado.
Autoria incerta, por sua vez, é uma espécie de autoria colateral, em que não se consegue determinar qual
dos comportamentos causou o resultado. Ex.: “A” e “B” querem matar “C”, sem liame subjetivo (um não sabe do
outro). Ambos atiram contra “C”, que morre sem que seja possível definir quem foi o responsável pela morte. Se
estivessem agindo com liame subjetivo, ambos responderiam por homicídio consumado. Todavia, como não
estavam, ambos respondem por homicídio tentado, por conta da aplicação do in dubio pro reo.
201
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

2.4.1. A teoria Monista (unitária ou monística)


Para teoria monista, ainda que o fato criminoso tenha sido praticado por vários agentes, conserva-
se único e indivisível, sem qualquer distinção entre os sujeitos. Assim, o crime é o mesmo para todos
os concorrentes.
O CP, no art. 29, caput196, adotou a Teoria Unitária ou Monista no concurso de pessoas, como
regra. Pois prevê que quem de qualquer modo que contribuir para o crime, incidirá nas penas dele
previsto, na medida de sua culpabilidade197.
Em regra, no concurso de agentes há pluralidade de sujeitos e unidade de crime.

2.4.1.1. Exceções pluralistas (à teoria monista)

As exceções derivam da aplicação da Teoria Pluralista198, e encampam as hipóteses em que


várias pessoas buscam o mesmo resultado, entretanto, a cada um dos agentes, se atribui uma conduta,
razão pela qual cada um responde por delito autônomo, havendo tantos crimes quanto agentes que
concorrem para o evento.
Como visto, a regra adotada pelo Código Penal é a teoria monista, mas, o CP excepciona a si
mesmo adotando a teoria pluralista em alguns casos, a título de exemplo:
i) Art. 124 e art. 126 do CP – Auto aborto e aborto provocado por terceiro, com o
consentimento da gestante
Embora ambos busquem o mesmo resultado (morte do feto), a gestante que consentiu com o
aborto responde pelo art. 124, enquanto que o médico responde pelo art. 126.
ii) Art. 317 e 333 do CP – corrupção passiva e corrupção ativa
Ambos buscam a não realização do ato de ofício e a vantagem indevida, mas cada um responde
por um tipo penal.
iii) Art. 318 e 334 do CP – facilitação ao contrabando ou descaminho e contrabando ou
descaminho
Embora os agentes busquem o mesmo resultado, cada um responde por um tipo penal
específico.

196 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade. (...)
197 Nesse ponto, o Código Penal segue estritamente as diretrizes do Princípio da Culpabilidade, segundo a
qual os agentes deverão responder sempre na medida da reprovabilidade de sua conduta.
198 De acordo com a teoria pluralista, a cada um dos agentes se atribui conduta, elemento psicológico e
resultado específicos, razão pela qual há delitos autônomos cominados individualmente. Haverá tantos crimes
quantos sejam os agentes que concorrem para o fato.
202
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

iv) Art. 342 e 343 do CP – falso testemunho ou falsa perícia e oferecer vantagem para
que alguém preste falso testemunho ou falsa perícia

2.4.2. Teoria Dualista


Para esta teoria, tem-se um crime para os executores do núcleo do tipo penal e outro para
aqueles que concorrem de qualquer modo para o evento, sem executar o verbo típico previsto
no núcleo.
Trata-se, na verdade, de dupla concepção a respeito do papel exercido por cada um dos agentes,
cabendo ao autor o desempenho da ação principal e ao partícipe a prática de atos acessórios.
O Código Penal tem um resquício dessa teoria, pois é adotada nos parágrafos 1º e 2º do Art. 29,
quando distingue coautoria da participação.

2.5. Existência de fato punível


A maioria da doutrina entende que esse requisito se encontra implícito nos demais.
A existência de fato punível é o requisito que materializa o PRINCÍPIO DA
EXTERIORIDADE no concurso de pessoas, deriva diretamente da letra do Art. 31 do CP:

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não
são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Nesse sentido, o concurso de pessoas depende da punibilidade de um crime, a qual requer, em


seu limite mínimo, o início da execução.

3. Formas de praticar o crime quanto aos sujeitos


3.1. Autoria
Para que se compreenda o tema concurso de pessoas, é indispensável que se saiba exatamente
quem é o autor da infração, penal, entretanto, o tema não é pacífico, m virtude de não ter o Código
Penal traduzido os conceitos de autor e partícipe, sendo que tais definições ficaram a cargo de nossa
doutrina.
Surgiram, portanto, algumas definições restritas, outras mais abrangentes e também posições
tidas como conciliatórias.

3.1.1. Teorias para a conceituação do “autor”


Dessa forma, a conceituação de “autor” depende da teoria adotada.

Teoria restritiva:

Para a teoria restritiva, autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo. Ex.: no homicídio,
é quem mata; no furto, quem subtrai; no estupro, quem constrange.
203
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3.1.1.1. Teoria subjetiva ou unitária:

A teoria extensiva (subjetiva ou unitária) é diametralmente oposta à anterior. Para ela, não se
faz distinção entre autores e partícipes, assim todo aquele que, de alguma forma, colaboram
para a prática do fato, são considerados autores.

3.1.1.2. Teoria Extensiva:

Igualmente à teoria subjetiva, não distingue autor de participe, mas permite o estabelecimento
de graus diversos de autoria, com a previsão de causas de diminuição conforme a relevância da
sua contribuição.

3.1.1.3. Teoria Objetiva ou Dualista

Estabelece clara distinção entre autor e partícipe, podendo ser subdividida em duas:
i. Teoria Objetivo Formal: O autor realiza o núcleo e o partícipe concorre sem realizar
o núcleo do tipo.
Tradicionalmente essa foi a teoria mais aceita no Brasil.
ii. Teoria Objetivo Material: O autor contribuí de forma mais efetiva para a concorrência
do resultado, sem necessariamente praticar o núcleo do tipo. O participe concorre de
forma menos relevante.

3.1.2. Teoria do domínio do fato:


Surgindo na Alemanha em 1939, essa teoria foi criada por Hans Welzel e está intimamente
associada ao finalismo penal. A proposta da teoria é ampliar o conceito do autor sem desprezar os
achados teóricos da teoria objetivo-formal.
Dessa maneira, a teoria do domínio do fato, autor é quem tem o domínio final sobre o
fato, o poder de decisão. Esta teoria só tem aplicação nos crimes dolosos, a única forma que admite o
controle finalístico sobre o fato, não se aplicando aos crimes culposos.
A teoria do domínio do fato traz as seguintes consequências:
a) é autor aquele que, possuindo todo o domínio da conduta, pratica diretamente o fato (autor
direto ou executor);
b) também é autor aquele que, mesmo não praticando diretamente o fato, possui uma atividade
indispensável no plano global (autor ou coautor funcional – é o caso do advogado no delito de falso
testemunho);
c) aquele que se vale de um terceiro (agente instrumento) para executar o fato, também é autor
(autor mediato).
A doutrina moderna já adota esta teoria majoritáriamente, sendo que já foi inclusive aplicada
pelo STF no célebre processo do “mensalão”.

204
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

É importante lembrar que a teoria do domínio do fato, ao ampliar o conceito de autor, diminui o
alcance do partícipe, mas não acaba com essa figura. Para a teoria do domínio do fato, partícipe é
quem concorre de qualquer modo para o crime sem realizar o núcleo do tipo e sem ter o controle final
do fato.

3.1.2.1. Autoria Mediata Conceito

Autor mediato é aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato
punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.
Ex.: “A” convence “B”, menor de idade (inimputável), a subtrair um veículo. “A” não é autor,
pois não realiza o verbo nuclear, não é coautor, pois não realiza, ainda que em parte, o verbo nuclear,
e não é partícipe do furto, pois seu comportamento não é meramente acessório do crime. Ele se vale
da incapacidade de alguém, razão pela qual é considerado autor mediato.
Na autoria mediata, há necessariamente ao menos duas pessoas envolvidas: autor mediato
(“autor de trás”) e autor imediato.
Na autoria mediata não existe concurso de pessoas entre autor mediato e autor
imediato.
Ora, o primeiro requisito do concurso de pessoas é a pluralidade de agentes culpáveis, o que não
se verifica em relação ao autor imediato.
Ademais, o concurso de pessoas também reclama o vínculo subjetivo entre os agentes, o que não
existe em relação ao inculpável. O autor imediato não passa de um instrumento do crime.
Expressamente, o Código Penal não adota nenhuma teoria. A doutrina, por sua vez, controverte
sobre o assunto.
Entende Cléber Masson que o Código Penal é de 1940, sendo reformado em 1984. Á época, nem
se falava no Brasil de Teoria do Domínio do Fato, nem em 1984, muito menos em 1940. Logo, a
despeito do Código não adotar expressamente nenhuma teoria, há grande influência da teoria
objetivo-formal, pois esta era a única teoria aceita pela doutrina quando de sua promulgação e
posterior reforma. É evidente que a teoria do domínio do fato vem avançando no Brasil, sobretudo na
jurisprudência, e, dentro dela, com especial destaque para os casos do Mensalão (Ação Penal nº 470) e
Operação Lava Jato.
Portanto, é possível afirmar que o CP brasileiro filia-se mais à Teoria Restritiva objetivo-formal,
complementada pela autoria mediata.
Autor mediato Partícipe
O autor mediato pratica o crime usando O partícipe assessora o autor principal.
alguém como seu instrumento.
Autor mediato e partícipe não realizam o núcleo do tipo. Quem o faz é o autor principal.
A autoria mediata não se confunde com a autoria intelectual, que é aquele que planeja o
crime executado por outro.
205
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3.1.2.1.1. Hipóteses de autoria mediata

O Código Penal sem definir autor mediato, anuncia quatro hipóteses de autoria mediata é
aplicável:
i) Erro de tipo escusável determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei. (...)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

ii) Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP)

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

iii) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP): Se o fato é cometido em estrita ordem
não manifestamente ilegal de superior hierárquico, só é punível o autor da ordem;
iv) Erro de proibição escusável provocado por terceiro (Art. 21 Código Penal)
v) Instrumento impunível (ex.: inimputável usado como instrumento). O art. 62, III, do CP
é uma agravante de pena:

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (...)


III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude
de condição ou qualidade pessoal;

O agente que, em concurso com um inimputável, pratica um crime de furto, será punido como
partícipe do crime de furto. O menor responderá pelo furto ato infracional, mas o partícipe poderá ser
punido, pois a conduta do menor é típica e ilícita (teoria da acessoriedade limitada). Todavia, se o
agente se vale da incapacidade do menor para praticar o furto, então essa conduta não é mais
acessória ao furto ato infracional praticado pelo menor. Nesse caso, ter-se-á a figura do autor mediato:
o menor sendo utilizado como seu instrumento.

3.1.2.1.2. Autoria de escritório e Teoria do domínio da organização.

A autoria de escritório, cuja autoria pertence a Zaffaroni, e a teoria do domínio da organização,


criada por Roxin, foram pensadas para servir as situações de crime praticadas em contextos onde se
identifique ESTRUTURAS ILÍCITAS DE PODER, como acontece nas organizações criminosas e
nos grupos terroristas.
Nesse sentido, “Autoria de escritório” é a autoria nas grandes organizações criminosas. Trata-se
de forma especial de autoria mediata. Pressupõe uma máquina de poder, determinando a ação de
funcionários, os quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos
chefões. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus soldados (ex.: PCC).
Zaffaroni ensina que não se trata de qualquer associação para delinquir, e sim de uma
organização caracterizada pelo aparato de seu poder hierarquizado, e pela fungibilidade de seus

206
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

membros (se a pessoa determinada não cumpre a ordem, outro a cumprirá; o próprio determinador
faz parte da organização).
Ambas as teorias visam permitir a responsabilização do líder da organização que é, em última
análise o responsável pelo crime.

3.1.2.1.3. Situações especiais

4.2.3. Autoria mediata em delito próprio


A autoria mediata em delito próprio (aquele que exige qualidade ou condição especial do agente e
admite coautoria e participação) é causa de debate na doutrina, sendo que há duas correntes sobre o
tema.
1ª corrente:é perfeitamente possível199.
2ª corrente:é possível, desde que o autor mediato possua as condições pessoais exigidas do
autor imediato (Luiz Flávio Gomes, Paulo Queiróz etc.)
Ex.: para a primeira corrente, é possível autoria mediata no crime de peculato. Para a segunda,
somente será possível se o autor mediato for funcionário público.

4.2.4. Autoria mediata em delito de “mão própria”


Ao contrário do crime próprio, não é possível autoria mediata em delito de mão própria, pois se
trata de infração penal de conduta infungível (ex.: ninguém pode praticar falso testemunho
através de outrem).
Obs.: Zaffaroni e Pierangeli desenvolveram, para o caso, a figura do autor por determinação,
evitando eventual impunidade.
Se, nos termos do art. 29 do Código Penal, pune-se quem, de qualquer modo, concorre para o
crime, não há razão para deixar impune o autor de determinação que, dotada de plena
eficácia causal, é levada a efeito por quem atua, por exemplo, sem conduta (v.g. , hipnose).
Assim o agente não é autor do crime, mas responde pelo fato, por exercer, sobre o fato, domínio
equiparado à autoria.
Assim, o autor por determinação é o autor mediato em que não se admite esse tipo de autoria,
evitando assim a impunidade.

4.2.5. Autoria mediata x Crimes Culposos

199 Em concurso público, foi cobrada a primeira corrente.


207
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

Apesar de existir doutrina admitindo, para a maioria o instituto é incompatível com os crimes
culposos, pois o autor mediato deve ter o “domínio finalístico” do evento, que só há nos crimes
dolosos.

3.1.3. Questões importantes sobre autoria

3.1.3.1. Autoria colateral / co-autoria imprópria / co-autoria lateral /


autoria parelha

Verifica-se a autoria colateral quando dois ou mais agentes, um ignorando a


contribuição do outro, ou seja, sem liame subjetivo, concentram suas condutas para o
cometimento da mesma infração penal, na autoria colateral não se encontra liame subjetivo (pois
seria caso de coautoria).
Assim, a prática do crime ocorre com cada agente desconhecendo a vontade do outro, assim,
não é um caso de concurso de pessoas, é apenas uma coincidência de autores.
Ex. Fulano e Beltrano, um ignorando a presença do outro escondem-se à espera de Sicrano para
matá-lo. Surgindo a vítima, os dois disparam, e Sicrano morre em decorrência certa do tiro de Fulano.
Nos casos de autoria colateral, ausente o vínculo, cada um responde individualmente, uma
vez que nesses casos é possível identificar quem produziu o resultado. Assim, no ex., aquele
que matou será imputado o homicídio consumado e ao outro será atribuída a tentativa200.

3.1.3.2. Autoria incerta

Ocorre quando dois ou mais agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado,
porém não há como identificar o real causador do mesmo.
Assim, é possível afirmar que a autoria incerta pressupõe uma autoria colateral, ou seja,
ela ocorre no contexto de uma autoria colateral, mas não é possível identificar quem deu causa ao
resultado não havendo também não há concurso de pessoas.
No exemplo acima citado, haveria autoria incerta se não fosse possível constatar qual tiro
causou a morte da vítima Sicrano.
Não sendo possível aferir quem matou Sicrano e quem apenas tentou matá-lo, ambos
responderão por tentativa de homicídio.
Obs.: A solução é dada pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois há certeza de que
ambos os réus praticaram tentativa de homicídio, mas não se sabe qual deles praticou o crime
consumado. Assim, uma vez que não há concurso de pessoas na autoria incerta, ambos
responderão pelo crime menos grave (pois dele se tem certeza).

200 Se houvesse liame subjetivo, e por isso, concurso de pessoas, ambos responderiam por homicídio
consumado.
208
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Obs.: É possível, na prática, que duas pessoas queiram matar a vítima, a vítima efetivamente
morra, e ninguém responda por crime algum?
Sim, embora seja raro, pois, para que a vítima morra e todos os envolvidos na morte saiam
impunes basta que, na autoria incerta, um dos envolvidos tenha praticado crime
impossível.
Continuando com o ex. um dos tiros que atingiu Sicrano o fez quando ele já estava morto, mas
não se pode saber qual foi o autor desse disparo.
Assim, pelo princípio do in dubio pro reo, não se tendo certeza do que cada atirador fez, deve-se
considerar crime impossível para ambos.

3.1.3.3. Autoria desconhecida

Diferentemente da autoria incerta, que é matéria de direito penal, a autoria desconhecida é


matéria processual.
Houve a prática de um crime, mas não existem sequer indícios acerca de seu autor.
A autoria desconhecida acarreta o arquivamento do IP.
Obs.: Crimes multitudinários: é o crime praticado pela multidão, em tumulto.
Ex: linchamentos; saques; etc.
O CP prevê uma atenuante genérica para os crimes praticados sob a influência de multidão em
tumulto (art. 65, III, “e”). Só possui direito à atenuante genérica o agente que tenha praticado o crime
sob a influência da multidão em tumulto, desde que não tenha provocado o tumulto.

3.1.3.3.1. Denúncia nos crimes multitudinários

O MP, ao oferecer a denúncia, deve especificar a conduta praticada por cada um dos agentes na
multidão?
Existem duas posições:
1ª posição: Sim, é necessário especificar a conduta de cada um dos agentes, pois o MP está
obrigado a individualizar cada uma das condutas de cada um dos agentes, detalhando a denúncia, sob
pena de inépcia da mesma. Isso porque o réu se defende dos fatos a ele imputados, e não do tipo penal
imputado (princípio da ampla defesa). Ainda que essa individualização seja difícil, não se pode
prejudicar o réu. [Posição a ser adotada para o concurso da Defensoria Pública]
2ª posição: Não. A individualização precisa na denúncia acabaria por inviabilizar a ação penal.
Assim, nos crimes multitudinários, a imputação pode ser genérica. [Posição do MP, e majoritária no
STF e STJ].

209
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3.2. Coautoria

3.2.1. Conceito
O conceito de coautoria acompanha o conceito de autor e por isso, depende da teoria adotada na
autoria.
i. Teoria restritiva:
Para a teoria restritiva, coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo nuclear.
ii. Teoria extensiva:
Para a teoria extensiva, coautoria é o número plural de pessoas concorrendo, de qualquer forma,
para a realização do crime.
iii. Teoria do domínio do fato:
Para a teoria do domínio penal do fato, coautoria é a pluralidade de pessoas com o domínio
sobre o fato unitário. É a decisão “colegiada”.
A coautoria pode ser de duas espécies:
a) Parcial ou funcional
Os dois ou mais autores realizam atos de execução diversos, que somados, produzem a
consumação.
Ex: enquanto um estrangula a vítima, o outro a esfaqueia.
b) Direta ou material
Os agentes praticam os mesmos atos de execução.
Ex: ambos os agentes esfaqueiam a vítima.

3.2.2. Coautor sucessivo


Normalmente, todos os coautores iniciam juntos a empreitada criminosa. Porém, pode ocorrer
de alguém, ou mesmo de um grupo, já ter começado a percorrer o caminho do crime, quando outra
pessoa adere à conduta criminosa, unindo sua vontade à dos demais. Ex.: iniciada a execução de um
furto, um segundo criminoso ingressa no meio dela, realizando o fato típico.
O coautor sucessivo é admitido até a consumação, ou seja, até o fim da execução.
Consumado o crime, qualquer auxílio realizado dali em diante configurará crime autônomo
(favorecimento pessoal ou real, conforme o caso).

3.2.3. Crime de mão própria e coautoria


Tradicionalmente, se entende que crime de mão própria não admite coautoria, por se tratar de
infração penal infungível, personalíssima, não admitindo divisão de tarefas. Exemplo de crime de mão
própria é o falso testemunho. De acordo com a resposta tradicional, portanto, o advogado que induz
testemunha a mentir seria partícipe do crime.

210
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Porém, o STF e o STJ têm encarado esse advogado como coautor do crime, criando uma espécie
nova de coautoria no crime de mão própria. Para Rogério, só há uma explicação para que os Tribunais
Superiores tenham assumido esse posicionamento: adotaram a teoria do domínio do fato201.

Crime comum Crime próprio Crime de mão


própria
O tipo penal não O tipo penal exige O tipo penal exige
exige qualidade ou qualidade ou condição qualidade ou condição
condição especial do especial do agente. especial do agente.
agente.
Admite coautoria e Admite coautoria e Admite apenas a
participação. participação. participação, por se tratar
de delito de conduta
pessoal / infungível.

3.3. Participação

3.3.1. Conceito de partícipe


Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime, fato determinado ou praticado por autor
conhecido e individualizado.
O partícipe realiza o fato de per si atípico, mas que passa a ser típico considerando o fato por ele
assessorado. Ex.: o sujeito que fica na esquina postado, checando se a polícia aparece, não comete, por
si só, fato típico, o qual passa a ser típico se ele o faz para auxiliar o autor do crime de furto. A sua
conduta isolada, sem o conhecimento da prática do crime, não é ilícita.
Zaffaroni ensina que participação é a contribuição dolosa que se faz ao injusto
doloso de outro.
A participação deve ser sempre acessória de um injusto alheio. Não pode haver participação na
conduta de outro, se a conduta do outro não é típica e antijurídica.
A participação pode ter lugar enquanto não se tenha exaurido a execução do injusto, mesmo
quando já se encontre consumado.
A participação é acessória e para ter relevância, depende da conduta principal, pois por si a
conduta do partícipe é atípica.

3.3.2. Formas de participação


A participação pode ser:

201 Lembre-se que para Zaffaroni, o advogado nesse caso não seria autor mediato mas
211
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a) Moral: É aquela participação que envolve apenas ideias, palavras, conselhos.


Pode ocorrer de duas maneiras:
a.1) Induzimento
Induzir é fazer surgir na mente de outrem a ideia criminosa, que até então não
existia.
a.2) Instigação
Instigar é reforçar uma ideia criminosa preexistente.
Tanto o induzimento como a instigação devem ter como destinatária uma pessoa ou pessoas
determinadas.
Além disso, devem visar um fato determinado ou fatos determinados.
Não há participação penalmente punível no induzimento ou instigação genéricos. Ex: músicas
ou livros que genericamente se referem a alguma atividade criminosa, ou até mesmo mencionam,
imperativamente, a prática de conduta criminosa.
Obs.: Zaffaroni entende que a instigação deve ter por resultado o convencimento do autor à
realização do fato. Quando o autor já está decidido a realizar este fato, não pode haver instigação. A
contribuição feita quando o autor já está decidido, trazendo ideias para a realização, é cooperação ou
cumplicidade psíquica, mas não é instigação. Pode ocorrer que um mesmo sujeito convença outro
(instigue) e também lhe dê ideias para a execução. Nesse caso haverá um concurso de duas formas de
participação (instigação e cumplicidade), em que a mais grave (instigação) absorverá a mais leve
(cumplicidade psíquica). A contribuição do instigador é levar à decisão, não à ideia.
b) Material: É o auxilio. Auxiliar é concorrer materialmente para o crime, sem executá-
lo.
Ex: agente que fornece instrumentos, objetos ou qualquer meio material para a prática do
crime, sem executar o núcleo do tipo.
O auxílio, no direito penal, também é chamado de cumplicidade.
O auxílio deve ocorrer durante os atos preparatórios ou executórios. O auxílio não pode
ser posterior à consumação do crime, salvo se foi ajustado previamente.
Ex1: A mata a vítima, e encontrando seu amigo por acaso, pede ajuda para fugir. O auxílio do
amigo é posterior, e não havia sido ajustado previamente. Deste modo, o amigo do agente
responderá pelo crime de favorecimento pessoal (art. 348 CP).
Ex2: A mata a vítima, e conforme o combinado, pega carona com seu amigo, que lhe
aguardava próximo ao local do delito. O auxílio é posterior, mas foi ajustado previamente. O
amigo responderá por homicídio, na condição de partícipe.
Atenção: se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal violado, para efeito de verificação da
tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza o ato nuclear. A adequação
será possível graças à norma de extensão pessoal do art. 29.

212
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Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade.

3.3.3. A punição do participe (Teorias da acessoriedade)


O partícipe desempenha uma conduta nitidamente acessória (art. 31, CP), só se punindo o
caráter de acessoriedade quanto o autor pratica ao menos um crime tentado.
Assim, a participação, segundo a maioria, está fundamentada na teoria da acessoriedade (o
autor pratica uma conduta principal e o partícipe uma conduta acessória). Assim, as teorias da
acessoriedade visam responder à questão O que o autor precisa fazer para que o partícipe
venha a ser punido?
Há quatro classes de acessoriedade: mínima, média (ou limitada), máxima e
hiperacessoriedade.

3.3.3.1. Teoria da acessoriedade mínima

Segundo a teoria da acessoriedade mínima, a participação será punível quando a


conduta principal for típica.
Isso pode parecer óbvio, mas ela conduz a uma conclusão equivocada e em certo ponto injusta,
caso o partícipe induza alguém a agir em legítima defesa, o autor terá a ilicitude da sua conduta
afastada; o partícipe não, sendo punido pelo homicídio consumado.

3.3.3.2. Teoria da acessoriedade média ou limitada

Segundo a teoria da acessoriedade média ou limitada, para que a participação seja punível, a
conduta principal deve ser típica E ilícita.
Para ela, aquele que induz o autor a agir em legítima defesa não comete crime, pois a conduta
principal não foi ilícita.
Critica-se esta teoria, uma vez que confunde participação com autoria mediata, isso ocorre pois,
na autoria mediata, a execução do crime é feita por pessoa que atua sem culpabilidade, de modo que
quem induziu, instigou ou auxiliou não é partícipe, e, sim, autor mediato.
Nesse sentido, quando o agente se aproveita de um sujeito sem culpabilidade para praticar o
crime, não há concurso de pessoas, motivo pelo qual a adoção dessa teoria vem sendo negada
pela maioria da doutrina moderna.
Obs.: Como visto por ocasião do estudo da imunidade parlamentar absoluta, o parlamentar é
imune nas suas opiniões, palavras e votos (crime de opinião). Foi dito que a imunidade serve para a
garantia do bom desempenho da atividade legislativa. Quanto à natureza jurídica da imunidade,
verificou-se que, de acordo com o STF, a inviolabilidade dos parlamentares é causa de atipicidade.
Assim, todos aqueles que concorrem para o fato praticado pelo parlamentar não podem ser punidos
(teoria da acessoriedade média ou limitada).

213
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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

3.3.3.3. Teoria da acessoriedade máxima

Segundo a teoria da acessoriedade máxima, para que a participação seja punível a conduta
principal deve ser típica, ilícita e culpável.
Assim, v.g. no fato praticado por menor, o partícipe imputável não é punível pois o menor não é
culpável.
Importante lembrar que na falta de um desses atributos na ação empreendida pelo agente
imediato, desaparecerá a participação, surgindo a figura do autor mediata.

3.3.3.4. Teoria da hiperacessoriedade

Segundo a teoria da hiperacessoriedade, para que a participação seja punível a conduta principal
deve ser típica, ilícita, culpável e punível.
Essa Teoria é exagerada, pois exige muito para que ocorra a punição do partícipe (o protege de
modo exacerbado).
Ex: Pessoa contrata alguém para matar a sogra. O matador efetivamente a mata, e se mata em
seguida. Praticou fato típico, ilícito, e é culpável, mas não será punido no caso concreto. Nesta
hipótese, pela Teoria da acessoriedade limitada, o partícipe não poderá ser punido
Em resumo:

202

202 Masson, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. Ed. – Rio de
Janeiro. p. 748.
214
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

3.3.4. Participação dolosamente distinta, de “menor importância” e


outras observações

3.3.4.1. Participação dolosamente distinta (Art. 29, § 2º Código Penal203)

Também é chamada de “desvios subjetivos entre os agentes”, trata-se da possibilidade de algum


dos concorrentes quiser participar de crime menos grave, a ele será conferida a pena deste. Caso o
resultado mais grave fosse previsível, a pena será aumentada até metade.
Ex. Imagine-se um crime menos grave (furto) e outro mais grave (latrocínio). Os agentes A e B
ajustam a prática do crime menos grave, combinando a prática de um furto em veículo. No momento
da prática do furto, o alarme do carro toca, e a vítima chega para verificar o que está acontecendo.
Diante da presença da vítima, A foge e B mata a vítima.
A responde por tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas, enquanto que B
responde por latrocínio consumado.
Entretanto, se o crime ocorrido é diverso do combinado, mas previsível, o participe responde
pelo crime combinado com a pena aumentada pela metade.
Segundo Cléber Masson “Essa previsibilidade deve ser aferida de acordo com o juízo do homem
médio, ou seja, o resultado mais grave será previsível quando a sua visão prévia era possível a um ser
humano dotado de prudência razoável e inteligência comum.
De outro lado, se o crime ocorrido foi previsto e aceito, o concorrente reponde por esse crime.
Obs.: O instituto da cooperação dolosamente distinta não configura uma mitigação da
Teoria Monista no concurso de pessoas, uma vez que quanto ao crime mais grave não há
concurso de pessoas neste caso. Somente houve concurso de pessoas no tocante ao crime menos
grave, desejado por ambos os agentes.
O disposto no Art. 29 do CP vale tanto para a coautoria quanto para a participação,
isto é, vale para todas as modalidades de concurso de pessoas.

3.3.4.2. Participação de menor importância (art. 29, §1º)

Segundo o CP, se a participação for de menor importância, o juiz pode diminuir a pena de
1/6 até 1/3.
O vocábulo “pode” gera uma interpretação dúplice pela doutrina, sendo que Mirabete entende
que ao juiz é facultado a aplicação da causa de diminuição, entretanto o entendimento é
minoritário, pois a maioria entende que se trata de direito subjetivo do réu, comprovada a

203 Art. 29 (...) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave.
215
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menor importância da participação o juiz tem que reduzir a pena sendo a discricionariedade
aplicável apenas ao quantum da diminuição.
A natureza jurídica da participação de menor importância, portanto, é de causa de
diminuição da pena.
Conceito: participação de menor importância é a participação de reduzida eficácia causal. Ou
seja, é a participação que contribui para o resultado, porém em menor grau, sendo decisivo avaliar as
circunstâncias de cada caso concreto.
A minorante só tem aplicação para o partícipe, jamais para o coautor (se a lei fala em
participação de menor importância, essa causa de diminuição de pena só pode ser
aplicada ao partícipe. Ou seja, não existe coautoria de menor importância)204.
O que é de menor importância é a colaboração do partícipe para o resultado final, de modo que
o que se analisa aqui é o fato objetivamente considerado. Isso significa que eventuais condições
pessoais do agente não impedem a diminuição da pena em razão da participação de
menor importância. 205
Obs.: Participação de menor importância X Participação inócua
A participação inócua não concorre em nada para o resultado, sendo absolutamente ineficaz.
Assim sendo, há concurso de pessoas na participação de menor importância. Porém, na participação
inócua ele não existe.

3.3.4.3. Participação impunível (art. 31 do CP)

A participação tem caráter acessório, apenas sendo punível se o autor pratica ao menos um
crime tentado, conforme estabelece o Art. 31 do CP:

Art. 31 do Código Penal: "O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário206, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado".

A conduta do autor é principal, enquanto que a conduta do partícipe é acessória, assim, ao se


falar em caráter acessório, não se está querendo dizer que a participação é algo menos relevante. O
que se está querendo dizer é que só se pune a conduta do partícipe, se o autor praticou um crime pelo
menos na forma tentada.

204 Nesse sentido, ver: HC 72.893/STF.


205 Logo, não importa, por exemplo, se o agente já reincidiu várias vezes ou se ele possui uma quantidade
considerável de maus antecedentes; se a sua participação foi considerada como de menor importância para a
produção do resultado, haverá diminuição de pena obrigatoriamente.
206 Existem hipóteses previstas na lei, nas quais a conduta do partícipe será punível, ainda que não haja
sequer crime tentado por parte do autor. Ex.: Art. 286 e 288 do CP
216
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A participação impunível tem natureza jurídica de causa de atipicidade da conduta do


partícipe. O fato é atípico para o partícipe, uma vez que não há fato típico e ilícito a ser imputável ao
autor.

3.3.4.4. Participação em crime doloso por omissão

É possível a participação em crime doloso por omissão, desde que:


i) o omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado;
ii) haja liame subjetivo (vontade de ver realizado o resultado); e
iii) haja relevância da omissão.
Exemplo: a mãe sabe que a filha está sendo estuprada pelo padrasto e nada faz (ela quer ou
aceita o comportamento). Nesse caso, como ela tem o dever jurídico de evitar o resultado, pratica
estupro por omissão.
Se o omitente não tem o dever jurídico de evitar o resultado (ex.: o vizinho vê a casa do outro
sendo furtada e nada faz), ou seja, se não existe o dever jurídico de agir (art. 13, § 2º, do CP207), a
abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação penalmente relevante se foi
anteriormente prometida pelo omitente como condição para o êxito do crime. No caso do vizinho, ele
não responde por furto, salvo se prometeu aos furtadores que ele não faria nada, ou seja, que a
omissão dele seria condição para o êxito do furto. Nesse caso, ele acaba auxiliando os furtadores,
respondendo pelo crime.
Portanto, se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu sua omissão, há mera
conivência impunível. É a chamada participação negativa.

3.3.4.5. Participação negativa / Conivência

Primeiramente, importante mencionar que aquele que tem o dever de agir (art. 13, §2º), ao
presenciar a execução de um crime, e nada fazer para evitá-lo, responderá como partícipe deste crime.
Ex: policial militar presencia o estupro de uma mulher, mas nada faz para evitá-lo. Responderá
pelo estupro, na condição de partícipe.
A participação negativa ocorre quando o agente, que não possui o dever de agir, presencia a
execução do crime e nada faz para evitá-lo, é uma simples contemplação do crime, que não gera
qualquer responsabilidade em relação ao crime que presenciou.
Ex. Fulano percebe que a casa do vizinho está sendo furtada e nada faz.

207 Art. 13 (...) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de
outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o
risco da ocorrência do resultado.
217
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Entretanto, é possível responsabilização do omitente pelo crime do Art. 135 (omissão de


socorro).

3.3.4.6. Participação em cadeia

Ocorre quando alguém induz, instiga ou auxilia outrem a induzir ou instigar ou auxiliar terceira
pessoa a praticar um crime.
Ex. A convence B a convencer C a matar D. Nos crimes de corrupção é comum esses tipos de
participação em cadeia.

3.3.4.7. Participação sucessiva

Não se confunde com participação em cadeia, na participação sucessiva, o mesmo agente é


induzido, instigado ou auxiliado por duas ou mais pessoas sem que estas tomem conhecimento
uma das outras.
Ex. A é convencido por B, C e D a praticar um crime.

3.3.4.8. Executor de reserva

É o sujeito que pode ser co-autor ou partícipe do delito, dependendo de sua atuação no caso
concreto.
Ex: A vai na direção da vítima, com a intenção de matá-la espancada. B surge e oferece ajuda,
mas A aceita a ajuda apenas como uma garantia, caso algo dê errado.
Executor de reserva é o sujeito que presencia a execução de um crime, aguardando a
necessidade de eventual intervenção. Se ele intervier, será co-autor do delito; caso contrário, será
tratado como partícipe.

3.3.4.9. Tentativa qualificada (ou abandonada) e participação

Os efeitos da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz do autor alcançam o partícipe?


Natureza jurídica da Natureza jurídica da tentativa abandonada
participação (art. 15 do CP)
Teoria da acessoriedade Há duas correntes:
limitada: a participação só 1ª corrente: extingue a tipicidade da
será punível quando a conduta tentativa (a conduta principal não é típica, no que
principal for típica e ilícita. diz respeito à tentativa). Conclusão: os efeitos
alcançam o partícipe.
2ª corrente: extingue a punibilidade (a
conduta principal é típica, ilícita e culpável).
Conclusão: os efeitos não alcançam o partícipe.

218
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Como visto, prevalece a segunda corrente.


Se quem desiste não é o autor, mas o partícipe, o que ocorre? No caso de arrependimento do
partícipe (ex.: aquele que induziu “B” a matar “C”), ele somente não será responsabilizado penalmente
se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (o arrependimento deve ser
eficaz).

4. Circunstancias incomunicáveis (art. 30 do CP)


Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias [interferem na pena] e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares [interferem na tipicidade] do crime.

a) Elementares: são os dados que formam a modalidade básica do crime. As elementares, em


regra, estão previstas no caput do tipo penal. Trata-se dos dados que formam o chamado
tipo fundamental.

b) Circunstâncias: são os dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou


diminuir a pena. São as qualificadores, as figuras privilegiadas, as causas de aumento e de
diminuição. As circunstâncias formam o chamado tipo derivado.
Em resumo, circunstâncias são dados que, agregados ao tipo, interferem na pena. Elementares
são dados que, agregados ao tipo, interferem na tipicidade.
As circunstâncias podem ser objetivas (quando relacionadas ao meio ou modo de execução) ou
subjetivas (quando relacionadas ao motivo ou ao estado anímico do agente). Ex.: no furto praticado
contra ascendente, o fato de o crime ser praticado contra ascendente é circunstância; a violência é
elementar do roubo.
c) Condições: São dados que existem independentemente da prática da infração penal.
As condições podem ser:
i. Objetivas/reais: são as que dizem respeito ao fato (ex.: crime praticado durante a noite).
ii. Subjetivas/pessoais: são as que dizem respeito ao agente (ex.: reincidência).
Circunstâncias Elementares Condições
São dados que agregados ao tipo São dados agregados ao tipo que São dados que existem
interferem na pena. Ex.: art. 121 + interferem na tipicidade. Ex.: art. independentemente da pratica
domínio de violenta emoção = 155 + violência à pessoa = roubo. da infração penal.
art. 121 com pena reduzida. Objetivas: Dizem respeito ao
Objetivas: Ligadas ao meio ou fato;
modo de execução Subjetivas: dizem respeito ao
Subjetivas: Quando ligada ao agente.
motivo, estado anímico ou
condição pessoal do agente.

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4.1. As regras do Art. 30

4.1.1. As elementares se comunicam no concurso de pessoas, desde


que sejam do conhecimento de todos os agentes.
O objetivo da lei ao estabelecer o conhecimento de todos os agentes como um requisito da
comunicabilidade é evitar a responsabilidade penal objetiva.
Ex.: “A”, promotor de Justiça, combina de despistar o segurança da repartição enquanto “B”,
cidadão comum, furta os computadores novos que chegaram. Se “B” souber que “A” é funcionário
público, ele não responderá por furto, mas sim por peculato, já que a condição de funcionário público
é elementar deste último crime. Se, por outro lado, “B” não tivesse conhecimento da condição de
funcionário público de “A”, ele responderia por furto e “A” por peculato.

4.1.2. Circunstâncias reais ou objetivas se comunicam no concurso de


pessoas, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.
Ex.: “A” contrata “B” para matar “C”. Ao iniciar a execução do crime, “B” prende “C” a um poste
e liga para “A” dizendo que deseja torturar “C” antes de matá-lo. Note: a qualificadora da tortura tem
natureza objetiva, sendo ligada ao meio de execução. É uma circunstância real ou objetiva que se
comunica, pois há, na situação narrada, conhecimento do agente. Se não houvesse, não haveria
comunicabilidade.

4.1.3. Circunstâncias pessoais ou subjetivas NUNCA se comunicam,


ainda que sejam do conhecimento dos demais agentes.
Ex.: “A” chega em sua casa e encontra a filha chorando copiosamente no quarto por ter sido
vítima de um estupro pelo seu vizinho. Diante disso, “A” paga para que “B” mate o estuprador, o que é
feito. Neste caso, “A” responde por homicídio privilegiado, uma vez que praticado sob o domínio de
relevante valor moral. O executor “B”, por sua vez, responderá por homicídio qualificado pela paga.
“B” mata por dinheiro, sem desejar saber por qual motivo ou razão “A” queria matar o vizinho.

4.1.4. Condições reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do


conhecimento de todos os agentes.
Ex.: “A” contrata “B” para invadir e bagunçar a casa de “C”, pois sabe que “C” pensaria que a
invasão seria, na verdade, uma assombração. Note que “A” contrata “B” para realizar uma invasão de
domicílio. Sabendo do medo que “C” tem de fantasma, “B” propõe invadir a casa durante a noite,
enquanto “C” sai para jantar. A circunstância “à noite” é uma condição real/objetiva do crime que
existe na invasão de domicílio e conduz ao aumento de pena. Não obstante, a noite existe

220
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independente da prática do crime. Assim, sendo a condição de conhecimento de todos os agentes, há


comunicação.
Se, no exemplo acima, “A” pede para que “B” não entre na casa a noite, em razão do medo que
“C” tem de assombrações, mas “B” o faz mesmo assim, haverá aumento de pena apenas para “B”, pois
este entra na casa durante a noite, a revelia do que “A” lhe tinha recomendado.

4.1.5. Condições pessoais ou subjetivas NUNCA se comunicam, não


importando se eram ou não de conhecimento dos agentes.
Ex.: Reincidência

5. Outras questões relevantes


5.1. Concurso de pessoas em crimes omissivos
É possível haver concurso de pessoas em crimes omissivos?
Crime omissivo próprio Crime omissivo impróprio
Há somente omissão de um dever O dever de agir é para evitar um
de agir, imposto normativamente, resultado concreto. Deve haver um nexo
dispensando, via de regra, a investigação causal entre a conduta omitida (esperada)
sobre a relação de causalidade e o resultado.
naturalística (delito de mera conduta). O sujeito não causou, mas como não
Trata-se do dever genérico de agir. impediu é equiparado ao verdadeiro
causador do resultado (nexo de não
impedimento).
Trata-se de dever jurídico de agir. É
a condição de garantidor (art. 13,
parágrafo 2º, do CP).

5.2. Concurso de pessoas em crimes omissivos próprios


É cabível participação em crime omissivo próprio. Ex.: “A” induz “B” a não socorrer “C”. “A” e
“B” respondem por omissão de socorro, “A” na condição de partícipe e “B” na condição de autor.
A doutrina, todavia, diverge quanto à coautoria em crimes omissivos próprios:
1ª corrente: Juarez Tavares entende que não cabe coautoria, de modo que cada um responde
isoladamente pela omissão criminosa (ou seja, cada um é autor da sua omissão).
2ª corrente: Bittencourt e Rogério Greco entendem que cabe coautoria (ex.: se “A” e “B”
combinam não socorrer “C”, ambos são coautores na omissão de socorro). Prevalece esta segunda
corrente.

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5.3. Concurso de pessoas em crimes omissivos impróprios


Em crime omissivo impróprio é cabível participação. Ex.: “A” instiga “B” a não alimentar o filho.
Ambos são homicidas, “A” na condição de partícipe e “B” na condição de autor. Luiz Regis Prado não
admite participação em crime omissivo impróprio.
A coautoria também é cabível no crime omissivo impróprio. Ex.: os pais combinam não
alimentar o filho. Juarez Tavares discorda. Para ele, também não existe coautoria em crime omissivo
impróprio.

5.4. Concurso de pessoas em crimes culposos


De acordo com a maioria da doutrina, admite-se coautoria, mas não participação em crimes
culposos.
A inobservância do dever de cuidado é o substrato da coautoria, pois, qualquer ato que possa
derivar o resultado involuntário é considerado ato de autor.
Assim, toda forma de negligência é autoria, logo, várias pessoas concorrendo com negligência
para o mesmo resultado são coautores.
Exemplos:
i) dois operadores de obra lançam uma tábua, que atinge pedestre. São coautores?
ii) passageiro incentiva motorista a acelerar veículo, que se acidenta. O passageiro é partícipe?
A maioria da doutrina admite a coautoria em crime culposo, mas não a participação. O crime
culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto,nele se encaixando todo comportamento
que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausação culposa importa sempre em autoria, pois
todo aquele que, de qualquer modo, concorre para o evento danoso, viola dever de cuidado e é autor
de sua própria negligência.
Zaffaroni ensina que a participação somente é concebível na autoria dolosa. Isso se deve a que,
na tipicidade culposa, todo aquele que põe uma causa para o resultado é autor. Apenas aqueles que
sustentam o conceito extensivo de autor, distinguindo-o da cumplicidade por um animus, podem
admitir a participação culposa. Do contrário, ela é inadmissível.
Não é admissível a participação culposa em delito doloso, nem a participação dolosa em delito
culposo e tampouco a participação culposa em delito culposo. A única participação possível é a dolosa
em delito doloso.

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CONSUMAÇÃO, TENTATIVA E SEUS


DESDOBRAMENTOS

1. Iter criminis
Para o estudo da consumação, tentativa e seus desdobramentos é imprescindível a análise do
conceito de iter criminis. Trata-se do conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no
desenvolvimento do delito (doloso).
Assim, O iter criminis, ou "caminho do crime", corresponde às etapas percorridas pelo agente
para a prática de um fato previsto em lei como infração penal.
Esse conjunto de fases pode ser dividido em duas macrofases: uma interna e outra externa.

1.1. Macrofase interna


Prevalece na doutrina que a macrofase interna divide-se em duas: cogitação e atos
preparatórios.

1.1.1.Cogitação
Cogitação é a simples ideia do crime, o agente passa a idealizar o delito.
A mera cogitação é sempre impunível, por força do princípio da materialização do fato, trata-se
de um irrelevante penal.
Querer punir a cogitação é permitir a aplicação do direito penal do autor.
Já no Direito Romano proclamava Ulpiano: cogitationis poenam nemo
Patitur isto é ninguém pode ser punido exclusivamente pelos seus pensamentos.
É possível a divisão da cogitação em três momentos distintos:
1) Idealização: o sujeito tem a idem de cometer uma infração penal;
2) Deliberação: o agente sopesa as vantagens e desvantagens de seu
eventual comportamento contrário ao Direito Penal; e
3) Resolução: o sujeito se decide pelo cometimento da infração penal
Assim, a cogitação não se confunde com a premeditação.

1.1.2. Atos preparatórios


Cezar Roberto Bittencuort entende que os atos preparatórios não estão na macrofase interna,
mas na seguinte, a externa.
Nos atos preparatórios, ou conatus remotus, o agente procura criar condições para a
realização da conduta delituosa.

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Há atos preparatório quando o plano começa a ser posto em práticas, são os 1º atos materiais
tendente a pratica do crime.
Atos preparatórios, em regra, são impuníveis. Há exceções, como o art. 288, 291 ambos do
CP, um exemplo mais recente se encontra na Lei 13.260/16:

Art. 5º: Realizar atos preparatórios de terrorismo com propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena: A correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.

Nesse sentido, não se trata de um crime tentado pois, o CP vinculou a tentativa ao início da
execução do crime (art. 14, II). Só haverá tipicidade com o início da execução.
Nos casos acima, o legislador tipifica como crime autônomo a realização de atos preparatórios.
Isto é chamado de antecipação da tutela penal.
Em última análise, em regra, os atos preparatórios, geralmente, não são puníveis, nem na forma
tentada, uma vez que não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. De fato, o art. 14, II, do
Código Penal vinculou a tentativa à prática de atos executórios.
Obs.: O direito penal do inimigo usa como regra a punição dos atos preparatórios, ao passo que
no Brasil a utilizamos como exceção.

1.2. Macro fase externa


A macrofase externa, por sua vez, subdivide-se em atos executórios e consumação do crime.

1.2.1. Atos executórios

1.2.1.1. Conceito

Os atos executórios traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente para a realização
do núcleo do tipo.
Esse é o marco inicial do interesse de punir, como regra (há as exceções dos atos
preparatórios puníveis, como visto).
Há, no entanto, uma região nebulosa entre os atos preparatórios e a execução, na qual não é
possível definir se se trata de ato preparatório impunível ou de execução impunível. Ex.: o sujeito
permanece na esquina da casa da vítima, aguardando que ela saia.
Nesse sentido, faz-se necessário uma análise mais aprofundada do momento de transição entre
um ato preparatório (em regra não punível) para um efetivo ato de execução (punível), assim
nasceram as teorias abaixo:

1.2.1.2. Teorias

As teorias a seguir buscam diferenciar atos preparatórios do início da execução.

224
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1.2.1.2.1. Teoria da hostilidade ao bem jurídico (ou critério material)

Para a teoria da hostilidade ao bem jurídico (ou critério material), atos executórios são aqueles
que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson Hungria). Para ela,
o sujeito aguardando na esquina da casa da vítima ainda está nos atos preparatórios.

1.2.1.2.2. Teoria objetiva-formal

Para a teoria objetiva-formal, desenvolvida por Franz Von Liszt, atos executórios são aqueles
que iniciam a realização do núcleo do tipo (Frederico Marques). Para ela, só existe furto quando o
sujeito começa a subtração. A pessoa que aguarda a saída da outra ou até mesmo já pulou o muro
ainda está nos atos preparatórios. Essa teoria reconhece o início da execução em momento muito
próximo da consumação, razão pela qual ela é bastante criticada.

1.2.1.2.3. Teoria objetivo-individual

Para a teoria objetivo-individual, atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do
agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica
(Zaffaroni).
Assim, para ela, o sujeito que pula o muro da casa já iniciou a execução. Não é necessário
aguardar o início da prática do núcleo do tipo. Não precisa colocar a mão em nenhum bem da vítima.
Flávio Monteiro de Barros pondera que nenhuma dessas teorias, sozinha, satisfaz. Elas podem
ser utilizadas pelo juiz de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

1.2.1.2.4. Outras teorias

a) Teoria Subjetiva – não há transição entre ato preparatório e ato executório. Esta teoria
entende que a vontade do agente em todos os atos seria a mesma, pregando a punição dos
atos preparatórios. Não é a teoria adotada.
b) Teoria objetivo-material – ato de execução é aquele em que o agente inicia a realização do
núcleo do tipo e todos os atos que lhe sejam imediatamente anteriores na visão do “terceiro
observador”
Ex: agente que sobe uma escada, do lado de fora de uma casa, portando chaves falsas e um pé de
cabra já estaria realizando atos executórios do furto.
Foi criada por Reinhard Frank (criador da teoria da culpabilidade).

1.3. Consumação
A consumação assinala o instante da composição plena do fato criminoso.
Cuidado, pois nem todo comportamento delituoso passa, necessariamente, pelas quatro etapas.
Há crimes para os quais não há nenhuma cogitação. Já outros não têm resultado naturalístico.

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2. Crime consumado

2.1. Previsão legal


O crime consumado está previsto no art. 14, I, do CP:

Art. 14 - Diz-se o crime:


I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Dá-se a consumação, também chamada de crime consumado ou summatum opus, quando nele
se reúnem todos os elementos de sua definição legal
E, por isso, um crime completo ou perfeito, pois a conduta criminosa se realiza· integralmente.
Verifica-se quando o autor concretiza todas as elementares descritas pelo preceito primário de
uma lei penal incriminadora. Ex. no homicídio, em que a conduta e "matar alguém", a consumação
ocorre com a morte de um ser humano, provocada por outra pessoa.

2.2. Conceito
Mesmo diante de um dispositivo tão claro como o art. 14, I, do CP, é importante destacar um
conceito de crime consumado emprestado da doutrina: considera-se crime consumado a
realização do tipo penal por inteiro, nele encerrando oiter criminis. Em ultima análise, é o
crime perfeito.

2.3. Crime consumado e crime exaurido


Crime consumado não se confunde com crime exaurido.
Como visto a consumação encerra o inter criminis, já o Crime exaurido (ou esgotado
plenamente) são os atos posteriores à consumação, os acontecimentos posteriores ao término
do iter criminis.
Assim o exaurimento não é etapa do iter criminis, trata-se de uma intensificação da lesão
ao bem protegido.
Quando o comportamento concreto se encaixar no tipo legal, o que ocorrer depois não agressão
é exaurimento.
O exaurimento pode ter relevância na dosimetria da pena, vez que normalmente atua na 1ª
fase, que é das circunstancias judiciais. Ex. consequências do crime.
Mas, em alguns casos, o exaurimento pode funcionar como qualificadora, como se dá na
resistência (CP, art. 329, § 1.0), ou como causa de aumento da pena, tal como na corrupção passiva
(CP, art. 317, § 1.0).
Sendo excepcionalmente considerado como crime autônomo Ex. sequestro para fim libidinoso
(sequestro + estupro).

226
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Obs.: Há crimes cuja consumação se protrai no tempo, até que cesse o comportamento do
agente. São os crimes permanentes. Muito foi dito acerca do crime permanente por ocasião do estudo
da lei penal no tempo.

2.4.Classificação dos crimes quanto ao momento consumativo

2.4.1. Crime material


No crime material, o tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico, sendo que o
resultado naturalístico é indispensável para a consumação do delito. Ex.: homicídio.

2.4.2. Crime formal (ou de consumação antecipada)


No crime formal (ou de consumação antecipada), o tipo penal também descreve conduta e
resultado naturalístico. Todavia, o resultado naturalístico é dispensável. É mero exaurimento.
Isso porque a consumação ocorre com a simples conduta. Ex.: art. 158 do CP:

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou
para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...)

2.4.3. Crime de mera conduta


Nesta espécie de crime, o tipo penal simplesmente descreve uma conduta. Não há a descrição
de um resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio (art. 150 do CP):

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita
de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. (...)

2.5. Consumação formal e consumação material


Analisada a classificação dos crimes quanto ao momento consumativo, importante observar a
diferenciação que se faz entre consumação formal e consumação material.
Há consumação formal quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou
quando o agente concretiza a conduta típica nos crimes formais e de mera conduta. Há consumação
material quando ocorre a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Aquela está ligada à tipicidade formal; esta, à tipicidade material.

3. Crime tentado
3.1. Previsão legal
O crime tentado está previsto no art. 14, II, do CP, que traz a chamada tentativa simples:

Art. 14 - Diz-se o crime:

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II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente.

É interessante notar que o Art. 14, II do Código Penal é uma espécie de norma de extensão
temporal, pois amplia a proibição para alcançar fatos humanos realizados de forma
incompleta.

3.2. Conceito
No caso do crime tentado, o conceito legal é suficiente.
Obs.: Dizer “crime de tentativa” é elevá-la ao status de crime autônomo. Por isso, o ideal é falar
em “tentativa de crime”, pois a tentativa é a forma incompleta de um crime.
Com efeito, a tentativa não constitui crime sui generis, com pena autônoma, mas é violação
incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena.
Assim, pode-se afirmar que na tentativa a adequação típica é mediata. Ou seja, o fato praticado
pelo agente não se encaixa diretamente na lei penal, no tipo penal.
Novamente, configura norma de extensão temporal, ampliando a proibição contida nas normas
penais incriminadoras a fatos humanos realizados de forma incompleta. Ex. homicídio tentado, o Art.
121 prevê “matar alguém” como crime não sua tentativa, assim, sem a norma do Art. 14, II a conduta
do agente que tenta matar outrem estaria incompleta, não podendo imputar-lhe a pratica de um
homicídio.
Obs.: Zaffaroni entende que a tentativa, em nosso sistema positivo, tem dupla fundamentação:
a. justifica-se pelo fato de que nela há dolo (vontade final concreta que se dirige a um
resultado que afeta bem jurídico);
b. A exteriorização deste dolo sempre implica a afetação de um bem jurídico.

3.3. Elementos do crime tentado


i) início da execução;
ii) não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente;
iii) dolo de consumação (requisito implícito).
iv) Resultado possível.
Obs.: Rogério não gosta de extrair este terceiro elemento. Ele entende que o dolo de consumação
está implícito no segundo (a vontade do agente).

3.4.Consequências do crime tentado


Antes de se trabalhar as consequências previstas na lei, necessário verificar as várias as teorias
que cuidam da punição do conatus, dentre as quais se destacam as seguintes:

228
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3.4.1. Teorias sobre a punição da tentativa

3.4.1.1. Sistema ou teoria subjetiva, voluntarística ou monista

A punição da tentativa deve observar seu aspecto subjetivo do delito, da perspectiva do dolo do
agente. Sabendo que, seja na consumação seja na tentativa, o crime é subjetivamente completo, não
pode haver, para esta teoria, distinção entre as penas nas duas modalidades. A tentativa merece a
mesma pena do crime consumado.

3.4.1.2. Sistema ou teoria sintomática

A punição da tentativa tem lastro na periculosidade revelada pelo agente, o que possibilita a
penalização inclusive de atos preparatórios.

3.4.1.3. Sistema ou teoria objetiva ou realística

A punição da tentativa deve observar o aspecto objetivo do delito. Apesar de a consumação e a


tentativa serem subjetivamente completas, esta (tentativa), diferente daquela (consumação), é
objetivamente inacabada, autorizando punição menos rigorosa quando o crime for
tentado.

3.4.1.4. Sistema ou teoria da impressão ou objetivo-subjetiva

Tem por escopo limitar o alcance da teoria subjetiva, evitando a punição irrestrita de atos
preparatórios porque torna possível a punição da tentativa apenas a partir do momento em que a
conduta seja capaz de abalar a confiança na vigência do ordenamento jurídico; e também quando a
conduta transmita àqueles que dela tomem conhecimento a mensagem de perturbação da segurança
jurídica.
O nosso Código, como regra, adotou a teoria objetiva, punindo-se a tentativa com a
mesma pena do crime consumado, reduzida de 1 /3 a 2/3.

3.4.2. Consequência: regra


Conforme visto acima, o código adotou a teoria objetiva, dessa forma, como regra, a tentativa
será punida com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços,
conforme Art. 14, parágrafo único, do CP:

Art. 14 (...) Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

A diminuição será proporcional ao caminho percorrido no iter criminis: quanto mais próxima a
consumação, menor a redução; quanto mais distante a consumação, maior a redução.
O critério adotado pela consequência regra é o objetivo ou o subjetivo?
Delito consumado Delito tentado

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É objetiva e subjetivamente perfeito. É subjetivamente perfeito e objetivamente


inacabado.
O crime tentado merece uma pena menor que a do consumado por ser ele objetivamente menor,
imperfeito, incompleto. Assim, o critério regra adota o critério objetivo. Por isso, o delito tentado é
chamado de “tipo manco”: ele tem uma perna objetiva menor que a subjetiva.

3.4.2.1. Exceções à teoria objetiva

O Art. 14, parágrafo único, do CP fala em “salvo disposição em contrário”. Por conta disso,
excepcionalmente a tentativa será punida com a mesma pena do delito consumado, sem qualquer
redução (conforme a sugere a teoria subjetiva).
Na consequência exceção, comparados o delito consumado e o tentado, o quadro anterior é o
mesmo. Todavia, não se observa a linha objetiva. Na exceção, o que justifica a mesma pena para os
dois crimes é a linha subjetiva.
Os crimes em que a tentativa é punida da mesma forma que a consumada são chamados de
delito de atentado ou de empreendimento208. Como dito, neles é adotado o critério subjetivo. Ex.:
art. 352 do CP e Art. 309 do Código Eleitoral:

Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.
Art. 309 - Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem
Pena – reclusão até três anos.

Obs.: Há crimes em que o legislador somente pune a forma tentada, sendo a modalidade
consumada atípica. Exemplos: Arts. 11 e 17 da Lei 7.170/1983 (crimes de lesa pátria).

Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Perceba que a efetiva constituição de país independente é fato atípico.

Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o
Estado de Direito.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
Parágrafo único.- Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até a metade; se resulta
morte, aumenta-se até o dobro.

208 Crimes em que o legislador, adotando a teoria subjetiva pune a tentativa com a mesma pena da
infração consumada.
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3.5. Espécies de tentativa (Classificação)

3.5.1. Quanto ao “iter” percorrido

3.5.1.1. Tentativa imperfeita (ou inacabada)

Na tentativa imperfeita (ou inacabada), o agente é impedido de prosseguir no seu intento,


deixando de praticar todos os atos executórios à sua disposição. Ex.: o sujeito tinha quatro
projéteis para atingir a vítima e é impedido após disparar o primeiro.

3.5.1.2. Tentativa perfeita (acabada ou crime falho)

Na tentativa perfeita (acabada ou crime falho), o agente, apesar de esgotar os atos executórios à
sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Ex.: o
sujeito tinha quatro projéteis para atingir a vítima,descarrega a arma na vítima e mesmo assim ela não
morre, pois houve intervenção médica.
Assim, a execução se esgota, tendo o sujeito feito tudo o que pretendia fazer, mas, por motivos
vários, o resultado não se verificou.
A tentativa perfeita somente é compatível com os crimes materiais. Isso porque o esgotamento
dos atos executórios nos delitos formais e de mera conduta caracteriza a consumação.

3.5.2. Quanto ao resultado produzido na vítima

3.5.2.1. Tentativa cruenta (tentativa vermelha)

Na tentativa cruenta, a vítima é atingida.

3.5.2.2. Tentativa incruenta (tentativa branca)

Na tentativa branca, a vítima não é atingida, ou seja, não gera lesão efetiva, palpável à
integridade corporal do ofendido.

3.5.3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado

3.5.3.1. Tentativa idônea

Na tentativa idônea, o resultado era possível de ser alcançado, mas por motivos alheios à
vontade do agente esse não ocorre.

3.5.3.2. Tentativa inidônea

Na tentativa inidônea, o resultado era absolutamente impossível de ser alcançado, tem-se aqui
um sinônimo de crime impossível.

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3.5.3.3. Tentativa supersticiosa:

Entende-se por tentativa supersticiosa (ou irreal) aquela em que o agente acredita estar
incurso numa situação típica que, na prática, não é realizável. Assim, o agente tem plena
consciência a respeito do meio que emprega ou do objeto visado e acredita que tanto num caso
como noutro o resultado pode ser alcançado, embora, objetivamente, isso seja impossível. Ex.
Sujeito acredita que conseguirá matar o desafeto apenas com o poder da mente.
Embora semelhantes, difere-se da tentativa inidônea, nesta, ao empregar meio
absolutamente ineficaz ou visar a objeto absolutamente impróprio, o agente ignora esta
circunstância e acredita no contrário, ou seja, que o meio eleito é apto a provocar o resultado ou que
o objeto esteja em condições de sofrer os efeitos do resultado.
Tentativa inidônea Tentativa supersticiosa
O agente ignora estar valendo-se de O agente conhece o meio ineficaz,
meio absolutamente ineficaz na produção mas, acredita que com ele produzirá o
do resultado. Ex. atirar contra um resultado. Ex. matar alguém com o poder
cadáver, sem saber da condição deste. da mente.

3.6.Infrações penais que não admitem tentativa

3.6.1. Crime culposo


No crime culposo, não há dolo de consumação, assim o agente não tem vontade de produzir o
resultado, não há dolo de consumação que, como visto, é um elemento da tentativa.
Atenção! Na culpa imprópria o agente tem dolo de consumação, razão pela qual parcela da
doutrina (Fernando Pedroso) admite a tentativa quanto a ela209.
Na culpa imprópria, o agente quer o resultado, porque ele pratica a conduta com base em erro
inescusável quanto à ilicitude do fato. O agente supõe uma situação de fato que, se existisse, tornaria
sua ação legítima (ou seja, imagina presente uma causa excludente da ilicitude, que na verdade não
existe).
A culpa imprópria é dolo que, por questões de política criminal, foi punido como se fosse culpa.
Segundo ensina Zaffaroni, a tentativa requer sempre o dolo, isto é, o querer o resultado, por isso
não há falar em tentativa em crimes culposos. Isso porque o tipo culposo não individualiza as
condutas pela finalidade e sim pela forma em que esta é alcançada.

209 "Em suma: via de regra, não admitem os crimes culposos a tentativa. Ressalva-se a hipótese, porém, de
o episódio ser informado pela culpa imprópria, igualmente chamada de culpa por equiparação, extensão ou
assimilação. Em tal caso, porque – excepcionalmente - há vontade endereçada ao malogrado resultado, a
tentativa é compossível"

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3.6.2. Crime preterdoloso


Também não se admite a tentativa nos crimes preterdolosos em razão da ausência de dolo de
consumação.
Todavia, não há dolo de consumação em relação ao subsequente culposo, mas o dolo existe no
antecedente, ou seja, é possível a tentativa quando a parte frustrada é o antecedente.
Ex.: aborto qualificado pela morte da gestante. O aborto é um antecedente doloso. A morte é um
subsequente culposo. Não existe tentativa quanto à morte, mas é possível a tentativa quando fica
provada a frustração do antecedente (a interrupção dolosa da gravidez).
Obs.: Crítica à Súmula 610 do STF: A Súmula 610 do STF diz o seguinte:

Súmula 610 - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a
subtração de bens da vítima.

A Súmula considera um crime consumado sem que nele se reúnam todos os elementos de sua
definição legal. De acordo com Rogério Greco, ela ignora o conceito de crime consumado trazido pelo
art. 14, I, do CP.
Em prova objetiva, deve-se ficar com a Súmula, que é ratificada copiosamente pelos Tribunais
Superiores. Essa crítica deve ser usada em prova para a Defensoria Pública.

3.6.3. Contravenção penal


O art. 4º da Lei das Contravenções Penais diz que não se pune a tentativa:

Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

O dispositivo não diz que tentativa de contravenção não existe. Ela é possível, mas não será
punida. Assim juridicamente, ela não interessa ao direito penal, é um irrelevante.

3.6.4. Crime de atentado (ou de empreendimento)


Nos crimes de atentado, conforme já visto, a tentativa é punida com a mesma pena que a
consumação.
No entanto, em que pese a doutrina cometa uma imprecisão, pois, alguns dizem que esses
crimes não admitem tentativa.
Entretanto, neles a tentativa é punida da mesma forma que a consumação. Por isso,
para Rogério Greco, somente não se admite a redução da pena no caso da tentativa dos crimes de
atentado.

3.6.5. Crime habitual


O crime habitual não admite a tentativa porque, ou existe a reiteração de atos e o delito está
consumado, ou há um só ato e o fato é atípico.

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3.6.6. Crime unisubsistente


Nos crimes unisubsistentes, a execução não admite fracionamento da execução. Exemplos:i)
delito omissivo puro; e ii) delito de mera conduta (cuidado, pois a violação de domicílio, Art. 150,
Código Penal, na modalidade “entrar”, é um crime de mera conduta que admite a tentativa, por sua
execução poder ser fracionada).

3.6.7. Crimes que só são puníveis quando há determinado resultado


Não se admite tentativa nos crimes que só são puníveis quando há determinado resultado. Ex.:
art. 122 do CP(perceba que a pena é condicionada aos resultados morte ou lesão grave):

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da
tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Obs.: Bitencourt discorda desse posicionamento. Para o autor, a lesão grave no art. 122 é
tentativa.

3.6.8. Dolo eventual


Existe doutrina não admitindo a tentativa em crimes praticados com dolo eventual. Todavia, a
maioria discorda. A lei, quando fala em “vontade”, equipara dolo direto com dolo eventual. Em ambos
há vontade, dolo de consumação.
Cuidado: de acordo com a maioria da doutrina, dolo eventual admite tentativa, justamente
porque se trata de crime doloso.
A não consumação do crime, mesmo no dolo eventual, deriva do acaso ou circunstancias
exteriores à vontade do agente (“quem assume o risco, quer”, segundo Nelson Hungria210).

3.7. Tentativa qualificada ou abandonada

3.7.1. Previsão legal


A tentativa qualificada ou abandonada está prevista no art. 15 do CP:

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o


resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Necessário observar que a tentativa simples possui como nota característica o início da execução
de um crime, o qual não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Entretanto, na

210 "Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que
este entra na órbita de sua volição: logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que
o agente deve responder por tentativa. É verdade que, na prática, será difícil identificar-se a tentativa no caso de
dolo eventual, notadamente quando resulta totalmente improfícua (tentativa branca). Mas, repita-se: a
dificuldade de prova não pode influir na conceituação de tentativa.
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tentativa qualificada, gênero do qual são espécies a desistência voluntária e o arrependimento


eficaz o crime não se consuma por circunstâncias inerentes à vontade do agente.
Obs.: Fórmula de Frank (Reinhart Frank)
 Tentativa: “Quero, mas não posso” (frase que o agente diz para si próprio - o agente quer, mas
não pode).
 Desistência voluntária e arrependimento eficaz: “Posso, mas não quero” (mas queria).
Trata-se do que Franz Von Liszt denominava "ponte de ouro". O agente está diante de um fato
cujo resultado material é perfeitamente alcançável, mas, até que ocorra a consumação, abre-se a
possibilidade (ponte de ouro) para que o agente retorne à situação de licitude, seja desistindo de
prosseguir na execução, seja atuando positivamente no intuito de impedir a ocorrência do resultado.

3.7.2. Espécies

3.7.2.1. Desistência voluntária (art. 15, 1ª parte, do CP)

A desistência voluntária está prevista no art. 15, 1ª parte, do CP (o agente, voluntariamente,


“desiste de prosseguir na execução”).
Na desistência voluntária, o agente, por manifestação exclusiva do seu querer, desiste de
prosseguir na execução da conduta criminosa, ou seja, o sujeito ativo abandona a execução do
crime quanto ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.
São elementos da desistência voluntária:
Tentativa simples (art. 14, II, do CP) Desistência voluntária (art. 15, primeira parte, do
CP)
i) início da execução; i) início da execução211;
ii) não consumação por circunstâncias ii) não consumação por circunstâncias inerentes
alheias à vontade do agente; à vontade do agente (ele desiste de prosseguir);
iii) o agente quer prosseguir, mas não iii) o agente pode prosseguir, mas não quer (por
pode; isso que ela é chamada de tentativa abandonada);
iv) consequências: em regra, haverá iv) o agente só responde pelos atos já praticados.
diminuição de pena, variando de um a
dois terços.
Exemplos:
i) o sujeito pula o muro, coloca a mão na maçaneta do automóvel, é impedido de furtar e acaba
preso. Há tentativa de furto (pena do furto reduzida).
ii) o sujeito pula o muro, coloca a mão na maçaneta do automóvel e desiste de furtar.
Responderá pela violação de domicílio.

211 O Art. 10 da Lei 13.260 traz uma hipótese interessante de desistência voluntária nos atos preparatórios,
pois manda aplicar ao Art. 5º da Lei, as regras previstas no Art. 15 do Código Penal.
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A desistência tem de ser voluntária, mas, não precisa ser espontânea. Assim, pode
haver interferência subjetiva externa animando o abandono. Entretanto, a influência objetiva externa
não configura desistência voluntária, permanecendo a tentativa.
Ex.: a pessoa subtraindo o veículo é surpreendida com uma sirene policial, uma luz ou um
alarme. Ao sair da cena do crime, o sujeito está praticando desistência voluntária ou se trata de
tentativa? Voluntária é a desistência sugerida ao agente. Ele assimila, subjetiva e prontamente essa
sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistência é
circunstância exterior, uma influência objetiva externa, que compele o agente a renunciar ao propósito
criminoso, haverá tentativa.

3.7.2.2. Arrependimento eficaz (ou resipiscência)

O arrependimento eficaz está previsto no art. 15, 2ª parte, do CP (o agente, voluntariamente,


“impede que o resultado se produza”).
O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa
percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução, evitando o resultado
naturalístico.
Dessa forma, não basta uma atitude passiva, é preciso que tenha atitude positiva do agente, no
sentido de concretamente impedir a consumação, por isso, só tem cabimento nos crimes
materiais212, pois nos crimes formais ou de mera conduta, uma vez esgotados os atos, o crime está
consumado, sendo inviável o arrependimento.
São elementos do arrependimento eficaz:
Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte, do CP) Desistência voluntária (art. 15, 1ª parte, do CP)
i) início da execução; i) início da execução;
i) não consumação por circunstâncias inerentes à ii) não consumação por circunstâncias inerentes à
vontade do agente (ele desiste de prosseguir); vontade do agente (ele desiste de prosseguir);
iii) o agente pode prosseguir, mas não quer iii) o agente pode prosseguir, mas não quer
(tentativa abandonada); (tentativa abandonada);
iv) esgotamento dos atos executórios e retrocessão iv) abandono do intento criminoso quando ainda
na conduta (evitando o resultado); restavam atos executórios a serem praticados;
v) o agente só responde pelos atos já praticados. v) o agente só responde pelos atos já praticados.
Veja que a diferença entre as figuras está no momento do abandono do propósito criminoso. Na
desistência voluntária, o agente abandona o intento quando ainda restavam atos executórios a serem
praticados (no meio da execução). No arrependimento eficaz, ele esgota os atos executórios e
retrocede na conduta (depois do fim da execução, evitando o resultado).

212 Onde a consumação esta na dependência da ocorrência do resultado naturalístico, o que viabiliza a
prática de uma nova ação tendente a evita-lo.
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Exemplo de arrependimento eficaz: o sujeito dá três tiros na vítima, se arrepende, leva a vítima
ao hospital e ela é salva. Não responderá por homicídio tentado, mas pela lesão corporal, leve, grave
ou gravíssima, conforme ao caso.
Basta que o arrependimento seja voluntário. Não precisa ser espontâneo, mas tem de ser
eficaz. O Arrependimento ineficaz, ou seja aquele que não consegue evitar o resultado, é mera
atenuante de pena.

3.7.3. Natureza jurídica da tentativa abandonada ou qualificada


Há duas correntes acerca da natureza jurídica da tentativa abandonada ou qualificada:
1ª corrente: causa de exclusão da tipicidade.
2ª corrente: causa de extinção da punibilidade (por razões de política criminal).
Para a primeira corrente, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a norma de
extensão. Não há as circunstâncias “alheias” à vontade do agente. Prevalece a segunda corrente.
Esse tema é importante quando da análise dos efeitos da tentativa abandonada ou qualificada ao
partícipe, que serão estudados adiante.

3.8. Arrependimento posterior

3.8.1. Previsão legal


O arrependimento posterior está previsto no art. 16 do CP:

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída
a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida
de um a dois terços.

O legislador inseriu o instituto do arrependimento posterior dentro da Teoria do Crime. Porém,


aqui o crime já está consumado, já tendo sido oferecida a queixa ou denúncia.
Não possuindo qualquer relação com a Teoria do Crime, mas sim com a Teoria da Pena (mais
especificamente com sua fixação) trata-se de um equívoco do legislador.
É maneira de privilegiar a reparação dos danos ou restituição das coisas.
A expressão posterior significa depois da consumação. A atitude premiada é o ato que se dá
depois da consumação do crime.
O arrependimento posterior é um instituto que existe para proteger a vítima (vitimologia), pois
visa a reparação do dano sofrido.
Além disso, é uma manifestação do direito premial, ou seja, o legislador concede prêmios ao
criminoso arrependido, que decide colaborar com o Estado e recompor o patrimônio da vítima.

3.8.2. Natureza jurídica


A natureza jurídica da norma do art. 16 é de causa geral de diminuição de pena.

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3.8.3. Momento do arrependimento


O momento do arrependimento é aquele posterior à consumação. O arrependimento eficaz
do art. 15 evita a consumação. O posterior do art. 16 pressupõe a consumação e a reparação do dano
ou a restituição da coisa.

3.8.4. Requisitos

3.8.4.1. Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa

Violência contra a coisa (ex.: dano, furto qualificado pelo rompimento ou obstáculo etc.) não
obsta o benefício.
Segundo a doutrina, crimes culposos, mesmo que violentos, admitem o benefício.
Para a maioria, crimes praticados com violência imprópria, sem emprego efetivo de força física
ou grave ameaça (ex.: art. 157, caput, segunda parte, do CP213) admite o benefício do arrependimento
posterior.
Violência imprópria: é todo meio que retira da vítima a capacidade de resistência, sem consistir
em violência à pessoa ou grave ameaça. Ex: boa noite cinderela, no qual o sujeito coloca na bebida da
vítima uma substância entorpecente, para subtrair seus bens – é roubo; hipnotizar a vítima; drogar ou
embriagar a vítima.
Há duas posições:
1ª posição: a violência imprópria é violência contra a pessoa, não admitindo arrependimento
posterior (posição a ser utilizada para o MP).
2ª posição: a violência imprópria admite arrependimento posterior, pois quando a lei fala em
violência contra a pessoa, se refere somente à violência própria.

3.8.4.2. Reparação do dano ou restituição da coisa

A reparação do dano deve ser integral.


Se parcial, não admite o benefício, salvo se a vítima concordar e mostrar satisfação com ela
(posição do TJSP e de recente decisão de uma Turma do STF).

3.8.4.3. Reparação ou restituição até o recebimento da denúncia ou da


queixa

O recebimento da denúncia ou queixa é o termo final da reparação do dano ou restituição da


coisa. Ocorridas após o recebimento da queixa, haverá mera atenuante de pena.

213 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de
quatro a dez anos, e multa.
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3.8.4.4. Ato voluntário do agente

Ato voluntário, como visto, não exige espontaneidade. Basta voluntariedade.

3.8.5. Consequências do reconhecimento do arrependimento posterior


A consequência do arrependimento posterior será causa de diminuição de 1/3 a 2/3 da pena.
O critério a ser utilizado para aferir a redução é conforme a presteza do agente – quanto mais
rápida a reparação maior será a redução.
Obs.: não se aplica o artigo 16 quando a legislação estabelecer um benefício maior em virtude da
reparação dos danos. Há crimes que a reparação dos danos é causa extintiva da punibilidade. Ex.:
peculato culposo; apropriação indébita previdenciária;

3.8.6. Outras questões relacionadas ao arrependimento posterior


i. Comunicabilidade com o correu: Há duas correntes acerca da comunicabilidade do
arrependimento posterior:
1ª corrente: exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento posterior é personalíssimo,
não se comunicando aos demais concorrentes do crime (Luis Regis Prado).
2ª corrente: o arrependimento é circunstância objetiva comunicável, beneficiando os demais
concorrentes do crime (Luiz Flávio Gomes). Prevalece a segunda corrente.
ii. A recusa injustificada da vítima não exclui o benefício
O agente deve, perante a autoridade policial, depositar a coisa nos autos. Na pior das hipóteses,
poderá o agente ingressar com ação de consignação em pagamento.
iii. Critérios para diminuição da pena
No arrependimento posterior, o juiz deve diminuir a pena de 1/3 a 2/3.
Os critérios para esta diminuição são:
b) Celeridade (quanto tempo o agente levou para efetivamente reparar o dano);
c) Voluntariedade (os motivos que levam o agente a reparar o dano ou restituir a coisa).

3.8.7. Regras especiais sobre a reparação do dano:


i. Reparação do dano no peculato culposo: art. 312, §3º, CP.
A reparação do dano anterior à sentença irrecorrível (ou seja, antes do trânsito em julgado da
condenação) extingue a punibilidade.
Além disso, a reparação do dano posterior à sentença irrecorrível (posterior ao trânsito em
julgado) reduz a pena pela metade.
Essas regras se aplicam apenas ao peculato culposo. No peculato doloso incidem as regras
do arrependimento posterior.

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ii. Lei 9099/95


São as infrações penais de menor potencial ofensivo (todas as contravenções penais e os crimes
com pena máxima de até 2 anos, independentemente de rito especial).
Obs: as contravenções penais são sempre de competência da Justiça Estadual, mesmo quando
praticadas em prejuízo da União. O art. 109, IV, CF, excluiu expressamente as contravenções penais
da Justiça Federal.
Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando se tratar de crime de ação privada ou
crime de ação pública condicionada à representação, a reparação do dano acarreta na renúncia ao
direito de queixa ou de representação, com a conseqüente extinção da punibilidade.

4. Crime impossível (tentativa inidônea ou quase-crime ou


“crime oco”)

4.1. Teorias acerca do crime impossível

4.1.1. Teoria sintomática


Pela teoria sintomática, com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve
ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Esta teoria trabalha no campo
do direito penal do autor: pune-se o sujeito pelo que ele é, e não pelo que ele faz.

4.1.2. Teoria subjetiva


Para a teoria subjetiva, sendo a conduta subjetivamente perfeita (dolo de consumação), o agente
deve ser punido com a mesma pena da tentativa. Esta segunda corrente também tem predicados de
direito penal do autor.

4.1.3. Teoria objetiva


Crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem jurídico. A execução
deve ser idônea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso inidôneo, temos configurado o crime
impossível. A teoria objetiva subdivide-se:
i) Teoria objetiva pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa,
considerando-se neste caso que não houve conduta capaz de causar lesão;
ii) Teoria objetiva temperada: para que não haja tentativa, a inidoneidade deve ser
absoluta.

4.2.Previsão legal
O crime impossível está previsto no art. 17 do CP, que adotou a teoria objetiva temperada:

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Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

4.3.Elementos do crime impossível


São elementos do crime impossível:
i) início da execução;
ii) não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente;
iii) dolo de consumação
iv) resultado absolutamente impossível de ser alcançado (inidôneo).

4.4.Espécies de crime impossível


O crime impossível possuí duas espécies.
i. Na inidoneidade absoluta do meio, falta potencialidade causal, pois os
instrumentos utilizados pelo agente são ineficazes, em qualquer hipótese, para a
produção do resultado. Ex.: usar, para matar uma pessoa, um revólver que não traz
projétil;
ii. Já na inidoneidade absoluta do objeto, a pessoa ou coisa que representa o ponto de
incidência da ação não serve à consumação do delito. A inidoneidade do objeto se
verifica tanto em razão das circunstancias em que se encontra (objeto impróprio) quanto
em razão da sua inexistência (objeto inexistente) Ex.: atirar contra cadáver; praticar
abortamento em mulher que se supõe grávida (gravidez psicológica).

PUNIBILIDADE

1. Conceito e limites
Punibilidade é a consequência jurídica do crime. Significa o direito do Estado de punir o autor
de um injusto penal culpável. Esse direito de punir, entretanto, não é absoluto, está condicionado, ou
seja, limitado:
i) limite temporal: prescrição;
Assim, é possível afirmar que a prescrição é garantia do cidadão contra a hipertrofia da punição
ii) limite espacial: princípio da territorialidade;
iii) limite modal: princípio da dignidade da pessoa humana.

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2. Extinção da punibilidade

2.1 Noções gerais


A punibilidade pode ser extinta. O art. 107 do CP traz um rol de causas extintivas da
punibilidade, o qual é meramente exemplificativo:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005);
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005);
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Além dessas, há outras causas extintivas da punibilidade espalhadas fora do dispositivo.


Exemplos: i) art. 312, § 3º, do CP214; ii) Lei 9.099/1995 (cumprimento do período de prova da
suspensão condicional do processo).
Existem, ainda, causas supralegais de extinção da punibilidade. Exemplo é a Súmula 554 do
STF. Lida a súmula a contrário senso, chega-se à conclusão de que a reparação do dano antes do
recebimento da denúncia extingue a punibilidade:

Súmula 554 - O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS O


RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.

2.2. Morte do agente


O agente pode ser o indiciado, o acusado e o reeducando. Daí conclui-se que a morte do agente
extingue a punibilidade a qualquer tempo, ou seja, na fase de inquérito, processo ou execução penal.
A morte do agente extingue a punibilidade, pois é um desdobramento lógico da pessoalidade da
pena, isto é, se a pena não pode passar da pessoa do condenado e este morre, o Estado perde o
interesse em punir.
É preciso atentar para o fato de que a morte do agente extingue apenas os efeitos penais da
condenação, sendo certo que os efeitos extrapenais permanecem. Dessa forma, a condenação
definitiva, por exemplo, mesmo com a morte do agente, continua servindo como título executivo
judicial, podendo ser executada contra os sucessores, porém, observados os limites da herança.

214Art. 312 (...) Peculato Culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
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Em provas de concurso observa-se com frequência a seguinte assertiva: “a morte do agente


extingue os efeitos da condenação”. A afirmação está errada, na medida em que a morte do agente
extingue os efeitos penais da condenação, permanecendo os extrapenais.
Além disso, a morte do agente é uma causa extintiva da punibilidade personalíssima, ou seja, só
vai extinguir a punibilidade do agente que morreu, não operando efeitos em relação aos demais
concorrentes (coautores e partícipes). Hipótese absurda seria imaginar o contrário, pois em um crime
cometido em concurso de pessoas, bastaria que um agente matasse o outro para que a punibilidade
fosse extinta.
O art. 62 do CPP estabelece que a morte do agente somente será declarada pelo juiz à vista da
certidão de óbito e, depois de ouvido o MP. É uma hipótese de prova vinculada, não bastando meras
declarações, oitiva de testemunhas etc. (aqui, temos uma exceção ao princípio da liberdade de provas).
E a doutrina vai além exigindo a certidão de óbito original.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o
Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

Apesar de não haver previsão legal, a doutrina moderna admite como prova a sentença civil que
declara a morte do ausente.
Quais são os efeitos da sentença que declara extinta a punibilidade com fundamento em certidão
de óbito falsa?
Há duas correntes:
1ª corrente (Capez): se depois de transitada em julgado a sentença declaratória extintiva da
punibilidade, ficar constatada a falsidade da certidão de óbito, não mais poderá ser revista, pois está
vedada a revisão criminal pro societate, remanescendo a possibilidade de punir o autor pelo uso de
documento falso.
2ª corrente (Mirabete, Paccelli): a decisão que reconheceu a extinção da punibilidade com base
em certidão de óbito falsa é inexistente, insuscetível de sofrer os efeitos da coisa julgada material. O
agente deve ser processado pelo crime sobre o qual recaiu a decisão extintiva da punibilidade, bem
como pelo delito de uso de documento falso.
O STF adotou a segunda corrente em suas decisões, porém, são decisões antigas. Ainda não
chegaram ao STF casos concretos recentes que possibilitassem observar qualquer mudança de
posicionamento.
A morte do agente impede a revisão criminal? E a reabilitação? A morte do agente não impede a
revisão criminal, porém veda a reabilitação. Cuidado para não misturar as hipóteses.
Qual a única hipótese em que a morte da vítima extingue a punibilidade do agente? Quando o
crime for de ação penal privada personalíssima, a morte da vítima extinguirá a punibilidade do
agente.

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2.3. Anistia, graça e indulto


São formas de renúncia do Estado ao direito de punir.
Cabe anistia, graça ou indulto em delito de ação privada?
É preciso distinguir o direito de ação e o direito de punir. O direito de ação pode ser transferido
ao particular, por isso é possível a ação penal privada. Já o direito de punir é monopólio do Estado,
assim, apenas este decide se concederá anistia, graça ou indulto, não havendo nenhuma participação
da vítima. A vontade da vítima não interfere na execução penal (institutos como o perdão do ofendido
devem ocorrer até a fase da execução, quando o estado não mais se importará com a vontade da
vítima). Na fase de execução a sua vontade não é considerada.
Portanto, é possível anistia, graça e indulto nos crimes de ação penal privada, haja vista que o
direito de punir é monopólio do estado.

2.3.1. Anistia
Conceito: é ato do Legislativo federal, ou seja, lei penal, devidamente sancionada pelo Executivo,
através do qual o Estado, em razão de clemência ou de política social esquece um fato criminoso,
apagando seus efeitos penais.
Trata-se de lei penal. Assim, não é concedida anistia por decreto legislativo. Atenção, pois a
graça e o indulto podem ser concedidos por decreto. É uma evidente hipótese da chamada lei penal
anômala, que visa esquecer um fato criminoso através de uma lei.
Zaffaroni ensina que a etimologia da palavra anistia alude a “esquecimento”. Usualmente, diz-se
que a anistia “apaga” o delito. O autor entende que uma lei de anistia é uma lei que descriminaliza o
delito, isto é, uma lei descriminalizadora. Não obstante, não é uma lei descriminalizadora comum, e
sim anômala, posto que se trata de uma descriminalização temporária.
Deve ser uma lei em sentido material e formal, ou seja, lei editada pelo Congresso, já que
somente pode descriminalizar uma conduta quem tem a faculdade de incriminá-la. Daí estabelecer a
CR que compete à União conceder anistia (art. 21, XVII).
A lei deve ser devidamente sancionada, podendo ser vetada. Atenção, pois a Assembleia
Legislativa do estado não tem competência para editar lei versando sobre a anistia, pois é matéria de
direito penal, de competência reservada à União. Exemplo: no caso dos bombeiros do RJ que fizeram
greve, já há uma lei de anistia sendo votada.
Anistia e abolitio criminis:
A grande diferença entre a anistia e a abolitio criminis é que, em nenhum momento a anistia vai
abolir o crime, só há o esquecimento do fato criminoso por parte do Estado. O crime não é abolido do
ordenamento jurídico.
Portanto, a anistia incide no fato criminoso, preservando a lei penal. Já a abolitio criminis
atinge a própria lei: há supressão da figura criminosa.
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A anistia só apaga os efeitos penais principais ou secundários, permanecendo os efeitos


extrapenais. Se já há sentença condenatória transitada em julgado, ela permanece funcionando como
título executivo (questão AGU/DPU).
Veja que a anistia deve ligar-se a fatos, o que significa possuir caráter impessoal, não podendo
ser destinada a pessoas individualizadas. Assim, uma lei pode anistiar, por exemplo, todos os delitos
patrimoniais praticados durante determinado período de tempo, mas não pode anistiar os delitos
cometidos pelos cidadãos A, B, C e D. No entanto, a anistia pode exigir certas condições subjetivas,
mas sempre orientadas pelo sentido geral, e não com referencia a uma pessoa determinada.
Efeitos da anistia:
i) extingue a ação penal, posto que não pode prosseguir a pretensão punitiva acerca de um fato
que perdeu a tipicidade;
ii) quando existir decisão condenatória, a anistia eliminará a condenação e todos os seus efeitos;
iii) persiste o direito dos particulares à indenização, porque a descriminalização em nada afeta a
responsabilidade civil;
iv) a anistia não pode ser repudiada pelo beneficiário, porque seus efeitos operam-se de pleno
direito (somente pode ser recusada quando condicionada);
v) a condenação por crime anistiado não pode ser considerada para os efeitos de reincidência;
vi) a condenação por delito anistiado não impede a concessão de sursis;
vii) a anistia do delito cometido pelo autor elimina também a tipicidade da conduta dos
coautores e partícipes;
viii) a parte da pena cumprida até a descriminalização é considerada ao abrigo do direito vigente
à época de sua execução, de modo que não se pode pedir a restituição da multa paga;
ix) o autor pode beneficiar-se da anistia sempre que persista algum efeito da condenação, direito
que se estende a seus herdeiros, desde que nele comprovem legítimo interesse;
x) a anistia não pode ser revogada;
Espécies de anistia:
i) anistia própria ou propriamente dita: é aquela concedida antes da condenação.
ii) anistia imprópria: é aquela concedida depois da condenação. Lembrando que os efeitos
extrapenais não desaparecem.
iii) anistia restrita: é aquela que exige certas condições pessoais do agente para a obtenção do
benefício. Ex.: ser o réu primário.
iv) anistia irrestrita: não exige condições pessoais do agente para a sua concessão.
v) anistia condicionada: a lei exige que o agente cumpra algumas condições ou requisitos não
pessoais, ou seja, o agente deve respeitar requisitos objetivos. Ex.: reparação do dano.
vi) anistia incondicionada: a lei não impõe qualquer requisito para a obtenção do benefício.
vii) anistia comum: como o próprio nome já enuncia, incide sobre delitos comuns.

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viii) anistia especial: incide sobre delitos políticos.


O Congresso Nacional resolve conceder anistia para determinado crime e o Presidente sanciona.
Contudo, percebe-se a péssima repercussão da anistia concedida. Assim, o Congresso Nacional decide,
imediatamente, fazer uma nova lei impedindo a anistia anteriormente concedida e o Presidente
sanciona, revogando a primeira lei. Isso impede a extinção da punibilidade?
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora
prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode
retroagir para prejudicar o acusado.

2.3.2. Graça e indulto


Conceito comum: são benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via
decreto presidencial, atingindo somente os efeitos executórios penaisda condenação (subsistindo o
crime, a condenação e seus efeitos secundários penais e extrapenais). Cuidado, pois a anistia extingue
somente os efeitos penais e aqui, somente são extintos os efeitos executórios.
Ex.: anistia extingue reincidência e graça e indulto não, pois não se trata de efeito executório.
É um ato do Poder Executivo, ou seja, deve ser feito pelo Presidente da República ou outra
pessoa por ele delegada (Ministro da Justiça ou AGU, por exemplo). Em consequência disso, é
concedido via decreto presidencial.
Outro detalhe ao qual deve ser dado relevo é que a graça e o indulto apagam os efeitos
executórios. Isto é, os demais efeitos penais e extrapenais permanecem.
ANISTIA GRAÇA E INDULTO
Apaga os efeitos da reincidência Não apagam os efeitos da
(extingue todos os efeitos penais, reincidência (extingue somente os efeitos
executórios ou não). executórios, permanecendo os penais e
extrapenais).
Diferenciação entre a graça e o indulto: são institutos muito próximos, porém, existem algumas
diferenças.
GRAÇA INDULTO
É um benefício individual. Trata-se de benefício coletivo.
Depende de provocação do Não depende de provocação do
interessado. interessado.
É o chamado “indulto individual”. É a chamada “graça coletiva”.
Cuidado: há doutrina ainda sustentando que somente é cabível graça e indulto após o trânsito
em julgado da sentença condenatória. Todavia, após a previsão de execução provisória no
ordenamento jurídico, passa a ser perfeitamente possível graça e indulto na execução penal provisória
pro reo. Seria uma antecipação de institutos da execução.

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Espécies de graça e indulto:


A maioria das espécies de graça e indulto coincidem com as espécies estudadas na anistia
(restrita e irrestrita; condicionada e incondicionada; comum e especial).
i) plenos: extinguem totalmente a pena.
ii) parciais: diminuem ou comutam a pena.
Os crimes hediondos e equiparados são incompatíveis com anistia, graça e indulto. Não raras
vezes é perguntado se é possível comutação de penas nos crimes hediondos. Quando a CR diz que não
se admite indulto nos crimes hediondos, qual é a espécie a que se refere? A CR proíbe tanto o indulto
pleno quanto o indulto parcial para os crimes hediondos.
É possível graça ou indulto em se tratando de medida de segurança?Os livros que abordam o
tema dizem que, apesar de incomum, não existe proibição de indulto em medida de segurança.

2.4.Abolitio criminis
Esta causa de extinção da punibilidade já foi estudada.

2.5. Decadência e perempção


O instituto da decadência está previsto no art. 103 do CP e art. 38 do CPP, e por isso é chamada
de norma mista (possui natureza penal e processual penal).

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de
representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber
quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo
para oferecimento da denúncia.
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de
queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier
a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denúncia.

Conceito: decadência é a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado pela lei
para o oferecimento da queixa ou da representação. Demonstra, claramente, a inércia do titular do
direito de queixa ou de representação.
Diferenciação entre decadência, prescrição, perempção e preclusão:
DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO PEREMPÇÃO PRECLUSÃO
Perda, em face do Perda, em face do É uma sanção É a perda do exercício
decurso do tempo, do decurso do tempo, do processual imposta ao de uma faculdade
direito de ação. direito de punir ou querelante inerte ou processual.
executar punição já negligente.
imposta.
É importante observar que nem sempre a prescrição acarretará a perda do direito de ação.
Somente acarreta a perda do direito de ação se ocorrer na fase de inquérito.
A preclusão, perda do exercício de uma faculdade processual, pode ser lógica, consumativa ou
temporal.
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O prazo da decadência é, em regra, de 6 meses, conforme estabelecem os arts. 103 do CP e 38 do


CPP. Em regra, porque o dispositivo faz menção à “disposição expressa em sentido contrário”,
portanto, é possível que o prazo decadencial seja alterado. Ex.: Lei de Imprensa (que, conforme já
decidido, não fora recepcionada pela CR), adultério tinha prazo decadencial de 1 mês (porém, fora
abolido pelo princípio da intervenção mínima). Único exemplo vigente que temos hoje é o caso de
crimes contra a propriedade imaterial (art. 529 e 530 do CPP), hipótese na qual o prazo decadencial
será de 30 dias; havendo prisão em flagrante, o prazo será de 8 dias.

Art. 529. Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em
apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo.
Parágrafo único. Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão requeridas pelo
ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo.
Art. 530. Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo a que se refere o
artigo anterior será de 8 (oito) dias.

O prazo de 6 meses é de natureza penal ou processual penal?


Sempre que estivermos diante de norma penal mista, prevalecerá o prazo mais favorável ao réu.
Dessa forma, trata-se de prazo penal, computado na forma do art. 10 do CP (computa-se o dia do
começo e exclui-se o do fim). Conclui-se, portanto que, tratando-se de prazo penal, não se suspende,
interrompe ou prorroga.

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo
calendário comum.

Qual é o termo inicial do prazo decadencial?Em regra, o termo inicial do prazo decadencial será
o conhecimento da autoria (dia em que souber quem é o autor do crime), tratando-se de ação penal
privada ou pública incondicionada. Contudo, em se tratando de ação penal privada subsidiária da
pública, o prazo será contado do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia pelo
MP.
AÇÃO PENAL PRIVADA / PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA
INCONDICIONADA PÚBLICA
O termo inicial conta-se do dia da ciência da O termo inicial é contado do dia em que se
autoria. esgota o prazo para o oferecimento da denúncia.
Em caso de inércia da vítima, a Se o MP requer arquivamento ou
consequência é a extinção da punibilidade. diligências, não existe espaço para a ação penal
privada subsidiária da pública.
Em caso de inércia da vítima, o MP retoma a
titularidade exclusiva da ação penal.
Note que na hipótese de inércia da vítima na ação penal privada subsidiária da pública ocorre a
decadência sem extinção da punibilidade, porque o MP continua titular da ação penal.

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2.6.Renúncia ao direito de queixa e perdão da vítima


A renúncia existe como desdobramento lógico do princípio da oportunidade, norteador da ação
penal privada.
Conceito: é ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal abdicando do direito de
promover a ação penal, extinguindo a punibilidade do agente.
Cuidado, pois não se trata de desdobramento lógico do princípio da disponibilidade da ação
penal privada. Aqui, ainda não há ação penal, por isso não se pode falar em disponibilidade da ação
penal.
Cabe renúncia em crime de ação penal pública? Essa pergunta deve ser respondida
considerando o antes e o depois da Lei n. 9.099/95.
Antes da Lei n. 9.099/95, a resposta era que não cabia renúncia em ação penal pública, sendo
instituto exclusivo da ação penal privada. Após a Lei n. 9.099/95, em regra não cabe, porém há uma
exceção: é o que ocorre com o art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. É hipótese excepcional.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante
sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada
à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Momento em que pode ocorrer a renúncia: a renúncia é um instituto que sempre antecede o
início da ação penal. É sempre extraprocessual.
A renúncia pode ser: (i) expressa (art. 50 do CPP) ou (ii) tácita (prática de ato incompatível com
a vontade de exercer o direito de queixa ou representação). O exemplo é sempre o mesmo: convidar o
caluniador para ser padrinho de casamento é um ato incompatível com a vontade de exercer o direito
de queixa ou de representação.
A composição civil de danos (até mesmo morais) gera renúncia tácita? Essa resposta também
tem de ser dada antes e depois da Lei n. 9.099/95.
Antes a resposta era que não gerava renúncia tácita, com fundamento no art. 104, parágrafo
único, do CP. Depois da Lei, a resposta é que, em regra, não. Contudo, tratando-se de infração penal
de menor potencial ofensivo, a aceitação da composição civil dos danos pelo ofendido gerará a
renúncia tácita. É o que dispõe o art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95.
Imagine-se uma situação em que a vítima renuncia com relação ao autor 1, mas oferece queixa
com relação ao autor 2. Na ação penal privada, o princípio da indivisibilidade da ação proíbe que isto
ocorra. O juiz não aceitará essa queixa, entendendo haver renúncia tácita, conforme art. 49 do CPP. É
o critério de extensibilidade da renúncia.

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se
estenderá.

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Renuncia e pluralidade de vítimas: imagine-se que a vítima 1 renuncia em relação ao autor, mas
a vítima 2 oferece queixa. O juiz receberá a queixa em razão dos direitos autônomos e independentes
das vítimas. Ou seja, a renúncia de uma vítima não pode prejudicar os interesses da outra.

2.7. Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite


Esta causa de extinção da punibilidade será estudada em processo penal.

2.8. Perdão do ofendido


O perdão do ofendido é o desdobramento lógico do princípio da disponibilidade da ação penal
de iniciativa privada.
Conceito: é ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir no
andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor. Cuidado, pois o perdão só extingue a
punibilidade se aceito. Portanto, o perdão é um ato bilateral (ao contrário da renúncia ao direito de
queixa, que é ato unilateral e extraprocessual).
É possível perdão na ação penal pública? Não se admite perdão do ofendido em crimes de ação
penal pública. Só é cabível perdão do ofendido em crimes de ação penal privada. Isso porque, na ação
penal pública vige o princípio da indisponibilidade (e não da disponibilidade, como ocorre na ação
penal privada).
O perdão pode ser condicionado? E o ato de aceitar ao perdão, pode estar atrelado a alguma
condição? Observa Magalhaes Noronha que tanto o perdão quanto a aceitação são atos
incondicionais. Perdoa-se sem exigências e aceita-se sem condições. Portanto, o perdão não pode ser
condicionado, assim como a aceitação não pode estar atrelada a qualquer condição.Caso isso ocorra, o
juiz irá ignorar a condição e conceder o perdão, com a consequente extinção da punibilidade.
Em relação ao momento até o qual é cabível o perdão, cumpre ressaltar que o perdão é cabível
até o transito em julgado (art. 106, parágrafo 2º, do CP).

Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
III - se o querelado o recusa, não produz efeito [ato bilateral]. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Perdão Aceitação Recusa
Pode ser extraprocessual A aceitação também pode A recusa, por sua vez,
(a vítima perdoa fora do ser extraprocessual ou pode ser extraprocessual ou

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processo, porém, o processo está processual. processual e deve ser expressa.


em curso). Ex.: a vítima perdoa Ainda, poderá ser Todavia, importante
em um programa de televisão, expressa ou tácita. Ex. de observar que não existe recusa
em cartório ou no processo (no aceitação tácita: silêncio do tácita, pois o silêncio do acusado
bojo dos autos). acusado após o perdão do gera a aceitação.
Pode também ser ofendido.
expresso ou tácito.

Em relação ao perdão e a pluralidade de vítimas, o perdão de uma não prejudica a vontade de


prosseguir no andamento do processo da outra, pois são vontades autônomas.
Perdão e pluralidade de acusados (coautoria): havendo dois acusados, a vítima não poderá
oferecer o perdão em relação a apenas um deles, em razão do princípio da indivisibilidade. Em relação
àquele ao qual não fora oferecido o perdão, o juiz interpretará como perdão tácito. Todavia, conforme
mencionado, o perdão deve ser aceito pelo acusado para que produza seus efeitos.

3. Prescrição
3.1. Noções introdutórias

3.1.1. Conceito
Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito do Estado de punir ou de executar
punição já imposta. Observe que a perda do direito de punir é somente uma espécie de prescrição. A
perda do direito de executar a pena imposta é outra, comumente esquecida.
Trata-se de limite temporal ao poder punitivo ou executório do Estado.
Em última análise, é uma garantia do cidadão contra a hipertrofia da punição, a eternização do
poder de punir.

3.1.2. Prescrição X decadência


Tanto a Prescrição quanto a decadência podem ser apontadas como causas extintivas da
punibilidade, ambas encontram previsão legal no CP, e tem como causa a inércia do titular de um
direito em não exerce-lo dentro do prazo previsto em lei.
A prescrição e a decadência diferenciam-se em três pontos:
PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA

Admitida em qualquer crime, salvo Admitida apenas nos crimes de


Admissibilidade naqueles que a CF classifica como ação penal privada e ação penal
imprescritíveis. pública condicionada à
representação.

251
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Pode ocorrem a qualquer tempo, ou


Tempo seja, antes, durante ou após a ação Só pode ocorrer antes da ação
penal. penal.

Atinge diretamente o direito de ação e


Direito Atinge diretamente o direito de punir.
indiretamente o direito de punir.215

3.1.3. Imprescritibilidade
Em regra, todos os crimes, por mais graves que sejam, prescreve, entretanto, há duas exceções,
previstas no Texto Constitucional:
i) prática do racismo (art. 5º, XLII, da CR) 216;

Art. 5º (...) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei;

ii) ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o estado democrático (art. 5º, XLIV,
da CR):

Art. 5º (...) XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

O crime de Tortura ao contrário do que se possa pensar, prescreve, uma vez as hipóteses de
imprescritibilidade são taxativas e estão na CF.
Importante lembrar que a lei ordinária não pode ampliar as hipóteses de imprescritibilidade.
Somente a CR pode fazê-lo.

3.1.4. Principais fundamentos da prescrição


O principal fundamento da prescrição é o fato de que o tempo faz desaparecer o interesse social
de punir ou executar a pena imposta, uma vez que:
i. O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato;
ii. O decurso do tempo recupera naturalmente o criminoso não reincidente;
iii. O decurso do tempo enfraquece o suporte probatório;

215 Retirado de CS – Direito Penal 2019.01


216 O STF decidiu em 2019 que “Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a
implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da
República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação
sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua
dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de
incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso,
circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”)” Plenário.
ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em em 13/6/2019 (Info
944).
252
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iv. O Estado deve arcar com a sua inércia.

3.2. Espécies de prescrição

a.1) PPP propriamente dita


(art.109, CP);
Prescrição da
Pretensão Punitiva:
Ocorre antes do a.2) PPP retroativa (art. 110, §1º,
trânsito em julgado e CP);
faz desaparecer todos
os efeitos de eventual
condenação – penais e
extrapenais. Esta a.3) PPP superveniente ou
espécie de prescrição intercorrente (art. 110, §1º, CP);
Espécies de se divide em 4
Prescrição subespécies:
a.4) PPP virtual ou antecipada ou
por prognose ou em perspectiva -
jurisprudência;

Prescrição da Pretensão Executória (art. 110, caput, CP):


Ocorre depois do trânsito em julgado e impede a execução da sanção.
Os demais efeitos da condenação permanecem, pouco importando se
penais ou extrapenais.

3.2.1. Prescrição da pretensão punitiva


A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da sentença.
Impede efeitos penais e extrapenais de eventual sentença, podendo ser de quatro subespécies: i)
propriamente dita (ou em abstrato); ii) retroativa; iii) superveniente (ou intercorrente); e iv) em
perspectiva (por prognose, antecipada ou virtual).

3.2.1.1. PPP propriamente dita (ou em abstrato)

3.2.1.1.1. Noções gerais

A PPP propriamente dita, prevista no art. 109 do CP, é regulada pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110
deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (...)

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do criminoso, deve anunciar quando essa punição
já não mais o interessa (essa é a finalidade do art. 109).
Sendo incerta a quantidade da pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é
resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente para o crime e a escala do art. 109
do CP:

Art. 109. (...) I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;


II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
253
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IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de
2010).
Pena Máxima Prazo Prescricional
< 1 ano 3 anos217
≥ 1 ano e ≤ 2 anos 4 anos
> 2 anos e ≤ 4 anos 8 anos
> 4 anos e ≤ 8 anos 12 anos
> 8 anos e ≤ 12 anos 16 anos
> 12 anos 20 anos
OBS.: decorar os dois primeiros degraus da tabela – são os que costumam cair em provas.

3.2.1.1.2. PPPA – Pena máxima em abstrato

a) Causas de aumento e de diminuição de pena


Para se aferir a pena máxima abstratamente cominada ao crime, devem ser consideradas
causas de aumento ou de diminuição da pena.
No caso das majorantes em montante variável, o aumento considerado será o máximo; no caso
das minorantes variáveis, a diminuição será a mínima possível.
Deve-se, entretanto, atentar para o disposto no art. 119 do CP, pois a PPP propriamente dita
não considera a causa de aumento no caso de concurso de crimes. Assim, havendo concurso de
crimes, cada delito prescreve isoladamente:

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente.

b) Agravantes e atenuantes
Já no caso das agravantes e atenuantes, como o quantum de aumento ou de diminuição fica a
critério do juiz, a pena acaba por não ter valor certo e determinado, razão pela qual elas não podem
ser consideradas para fins de cálculo da prescrição, sob pena de deixar a prescrição a critério
do magistrado.
Importante atentar para o disposto no art. 115 do CP, que traz duas atenuantes (menoridade e
sensibilidade) de pena que reduzem os prazos prescricionais pela metade:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

217 ATENÇÃO: até o dia 05/05/2010 o prazo mínimo era de 2 (dois) anos (e não três anos). A alteração foi
prejudicial ao réu (novatio legis in pejus). A partir de 06/05/2010, com a redação dada pela nova lei, o prazo
mínimo passou a ser de 3 (três) anos, Essa lei, por prejudicar o réu, é irretroativa, de modo que os fatos
anteriores a ela continuam regulados pelo prazo prescricional mínimo de dois anos.
254
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Obs.: As circunstâncias judiciais do Art. 59 Código Penal também não podem ser
consideradas para o cálculo da prescrição, uma vez que não tem previsão legal, cabendo ao
magistrado avaliá-las na aplicação da pena.

3.2.1.1.3. Termo inicial da PPP propriamente dita

O termo inicial da PPP propriamente dita (ou em abstrato) está previsto no art. 111 do CP:

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que
o fato se tornou conhecido.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em
legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já
houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012218).

Para fins de início do prazo prescricional, o código adota a teoria do resultado,


assim, nada mais certo do que estabelecer o marco inicial da prescrição no dia em que o crime se
consumou219.
Na hipótese de tentativa, a “cessação da atividade criminosa” (inciso II) deve ser entendida
como “do último ato executório”.
Em caso de crimes permanentes, a prescrição só começa a correr do dia em que cessou a
permanência, Ex. de crime permanente (inciso III) é a extorsão mediante sequestro, em que se
inicia o prazo prescricional somente quando o sequestrado for libertado.

218 Cuidado: No caso acima, uma vez tratar-se de lei que piora a situação dos acusados, ela não poderá
ser aplicada em relação a fatos pretéritos, pois trata-se de novatio legis in pejus – não tem alcance retroativo,
vale a partir de 18/05/12.
219 Não confundir com o estabelecido no Art. 4º do CP que considera a data da prática do crime, onde se
adota a teoria do resultado, levando-se em conta a data da conduta (ação ou omissão) ainda que outro seja
o momento do resultado.
255
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No caso do inciso IV (crimes de bigamia ou alteração de assentamento de registro civil) como


são praticados de forma a ocultar a atividade criminosa do conhecimento geral, a prescrição começa a
correr do momento em que a atividade criminosa se torna conhecida.
Nesse inciso V, o legislador preocupou-se com a situação das vítimas dos crimes contra a
dignidade sexual, que normalmente são praticados em ambiente doméstico e familiar. Antes dessa lei,
quando a criança vítima crescia e ficava maior, tornando-se apta para denunciar o abuso contra ela
praticado, muitas vezes o crime já estava prescrito. Então, para solucionar esse problema recorrente,
nos crimes contra a dignidade sexual de menores – crimes estes previstos no CP ou em legislação
extravagante –, a prescrição começará a correr da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se, a
esse tempo, já houver sido intentada a ação penal220 (caso em que o crime não mais estará oculto e
não mais será necessário impedir o início da fruição do prazo prescricional. E, nesse caso, a prescrição
começará a correr). O fundamento constitucional para dessa regra está no art. 227, §4º, da CF, que
diz:

Art. 227, §4º, CF - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do
adolescente.

Obs.: Crime habitual, termo inicial: Ex.: casa de exploração sexual inaugurada em 2000 e
fechada em 2007. De acordo com o STF221, nos crimes habituais o prazo prescricional inicia-se da
data da última das ações que constituem o fato típico, aplicando-se o mesmo raciocínio dos
crimes permanentes.
Em resumo:

220 “salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal” 1ªC: “proposta a ação penal” significa
ação penal oferecida (interpretação literal); 2ªC: “proposta a ação penal” significa ação penal recebida
(interpretação teleológica e sistemática com o Art. 117, I Código Penal).
221 Deve ser aplicado o “espírito” do Art. 109, III, O Min. Marco Aurélio foi contra esse entendimento. Ele
enxergou, nesse raciocínio, uma analogia in mallan partem, entendendo que se estaria dando ao crime habitual
o mesmo raciocínio dos permanentes sem previsão legal.
256
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222

3.2.1.1.4. Causas interruptivas e suspensivas da PPP propriamente dita (art. 116 e


117, I a IV, do CP)223

Identificados o prazo e o seu termo inicial aplicável ao caso concreto, não se pode ignorar a
existência de causas de suspensão ou interrupção da prescrição, que se encontram previstas nos Arts.
116 e 117, do Código Penal.
a) Causas Suspensivas da PPPA (Art. 116 CP)
As causas suspensivas da prescrição encontram-se previstas no Art. 116 do CP e param o
cronômetro da prescrição, assim, uma vez resolvidas o prazo prescricional volta a correr
considerando-se o tempo já decorrido.
O CP, como visto, elenca duas hipóteses:
i. Questões prejudiciais dos Arts 92 a 94 do CPP: Nesses casos não corre a prescrição
enquanto não resolvida em outro processo questões que dependa o
reconhecimento da existência do crime.
ii. Cumprimento de pena pelo agente no estrangeiro: A segunda causa suspensiva da
prescrição da pretensão punitiva está prevista no inciso li, dispondo a paralisação da
prescrição enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Obs.: O rol do artigo 116 não comporta analogia (que seria, necessariamente, in malam
partem, vedada entre nós). Por outro lado, não se pode caracterizá-lo como rol taxativo já que
há outras causas suspensivas em nosso ordenamento jurídico224.

222 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) I Rogério Sanches
Cunha – 6. Ed. Ver., Ampl. E atual.- Salvador: JusPODIVM, 2019. P.368.
223 Os incisos V e VI do art. 117 do CP são causas interruptivas da pretensão executória.
257
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b) Causas Interruptivas da PPPA (Art. 117, CP)


As causas interruptivas da prescrição, que ZERAM a contagem do seu prazo. Os
quatro primeiros incisos do art. 117, do CP são causas interruptivas da Prescrição da Pretensão
Punitiva e os dois últimos da Prescrição da Pretensão Executória.

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:


I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; [cuidado: trata-se do “recebimento”, não do
“oferecimento” – pegadinha de concurso]
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº
11.596, de 2007).

a) Pelo recebimento da denúncia ou da queixa:


A doutrina diverge acerca do momento, se é com o despacho de recebimento ou sua publicação
em cartório (tem prevalecido);
O simples aditamento da inicial para correção de meras irregularidades não interrompe
novamente o prazo, mas havendo inclusão de nova conduta criminosa, interrompe;
Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o
recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. ”
Anulado o despacho de recebimento da inicial, o novo recebimento será o marco interruptivo.225

b) Pela pronúncia226:

224 Exs. artigo 53, §§ 3º a 5º, da CF/88, que disciplina a suspensão de processo contra parlamentares;
artigo 89, § 6°, da lei no 9.099/95, que trata da suspensão condicional do processo e consequente suspensão da
prescrição, nos casos que especifica;
225 STJ: "Quando a autoridade que receber a denúncia for incompetente em razão de prerrogativa de foro
do réu, o recebimento da peça acusatória será ato absolutamente nulo e, portanto, não interromperá a
prescrição. Precedente citado do STJ: REsp 819.168-PE, Quinta Turma, DJ S/2/2007. Precedente citado do
STF: HC 63.SS6-RS, Segunda Turma, DJ 9/S/1986" (APn 295/RR, Rei. Min. Jorge Mussi, DJe 12/2/2015).
226 Reconhecendo haver prova da materialidade e indícios de autoria de crime doloso contra a vida,
submete-se o caso a júri popular.
258
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Necessária atenção à “Súmula 191 STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda
que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.”
c) Decisão confirmatória da pronuncia;

d) Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis:


Acórdão Condenatório (reforma a sentença absolutória ou acórdão em sede de foro por
prerrogativa de função) interrompe a prescrição (art. 117, IV, CP). Mas, acórdão meramente
confirmatório (simplesmente confirma a sentença condenatória) não interrompe a prescrição.
Outra corrente entende que se aumentar a pena também interrompe a prescrição.

3.2.1.1.5. Consequências da PPP Propriamente dia (em abstrato)

Uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, eis as suas


consequências:
a) Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise de mérito.
Obs: Se o Estado reconhece a prescrição, ele não pode analisar o mérito; ele simplesmente
declara extinta a punibilidade; não há condenação nem absolvição. Contudo, no caso do art. 397, do
CPP227, é possível absolvição com fundamento na extinção da punibilidade, como, por exemplo, na
prescrição.
Aqui houve um erro gravíssimo do legislador. A extinção da punibilidade jamais deveria estar
aqui! Então, CUIDADO!!! Nos termos do art. 397, IV, CPP, o juiz absolve sumariamente o réu
quando presente causa de extinção da punibilidade.

227 Art. 397, CPP - Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz
deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
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b) Eventual sentença condenatória provisória (antes de transitar em julgado) é rescindida, não


se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal);
Então, se houver uma condenação de penal em grau de recurso, essa condenação não gera
qualquer efeito.
c) O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.
d) O acusado terá direito à restituição integral da fiança;

3.2.1.1.6. Questões relevantes

1ª questão: imagine que a denúncia tenha sido por homicídio doloso, mas os jurados
desclassificam a conduta para a modalidade culposa, em que o rito não é do Júri. Se o Promotor
tivesse desde o início denunciado por homicídio culposo, a prescrição teria sido zerada menos vezes
(favorecendo o acusado, portanto). Sendo o homicídio culposo, é justo que a pronúncia e a decisão
confirmatória da pronúncia continuem interrompendo a prescrição?
A Súmula 191 do STJ diz que a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o
Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime:

Súmula 191 - A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a
desclassificar o crime.

2ª questão: pode o juiz reconhecer a prescrição de ofício?


Sendo a prescrição matéria de ordem pública, pode ser declarada a qualquer momento, até
mesmo de ofício (art. 61 do CPP):

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de
ofício. (...)

3ª questão: existe prescrição de ato infracional?


Sim (Súmula 338 do STJ):

Súmula 338 - A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

Observações:
1ª situação: o acórdão de sentença condenatória interrompe a prescrição, todavia, o acórdão
meramente confirmatório da condenação não interrompe o prazo prescricional.
2ª situação: há sentença absolutória e acórdão condenatório reformando a decisão de absolvição
de 1º grau. Nesse caso, a sentença absolutória não interrompe a prescrição, mas o acórdão
condenatório interrompe. O acórdão não é meramente confirmatório, ele reforma a decisão de 1º grau
que havia absolvido o acusado.
3ª situação: sentença condenatória e acórdão confirmatório da condenação. Esse acórdão, no
entanto, altera substancialmente a pena, aumentando, inclusive, o prazo prescricional (majora
substancialmente a pena). De acordo com o STF, esse acórdão também interrompe a prescrição (HC
155.290/SP).
Obs.: Exercícios
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Exercício de fixação nº 1: crime de furto (art. 155 do CP: pena de 1 a 4 anos).


Da data do fato até o recebimento da denúncia, prescrição regula-se pela pena máxima em
abstrato (quatro anos). Segundo o art. 109, IV, do CP, o crime prescreve em oito anos. Assim, se o
Estado não concluir as investigações, transformando o inquérito policial em ação penal dentro do
prazo de oito anos, há prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
Recebida a inicial, o “cronômetro” é zerado. Do recebimento da inicial à publicação da
condenação, volta a haver um período de PPP em abstrato, de oito anos. Ou seja, o Estado tem esse
prazo para, recebida a inicial, publicar a sentença condenatória. Se demorar mais que isso, ocorrerá a
prescrição, extinguindo-se a punibilidade.
Observação importante: no rito comum, acórdão meramente confirmatório da condenação
(aquele que não aumenta a pena) não interrompe a prescrição. Se aumentar a pena, segundo Rogério
Greco, liderando a maioria, também há interrupção da prescrição.
Exercício de fixação nº 2: crime de tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º, c/c 14, II, CP:
pena de 2 a 8 anos; a tentativa diminui a pena em variação de 1/3 a 2/3).
Como visto, da data do fato até o recebimento da inicial, a prescrição regula-se pela pena
máxima em abstrato (a PPP propriamente dita se vale da teoria da pior das hipóteses). A pena
máxima possível do furto qualificado é de oito anos. Com a redução mínima (1/3), o máximo da pena
abstratamente cominada chega a 5 anos e 4 meses. Combinando-se esse prazo com o previsto no art.
109, III, do CP, o crime prescreverá em 12 anos.
Isso significa que o Estado tem 12 anos da prática do fato para receber a denúncia, hipótese em
que o “cronômetro será zerado”. A partir do recebimento até a publicação da sentença condenatória
recorrível, e da publicação da sentença condenatória até o trânsito em julgado final, os períodos
prescricionais serão de 12 anos.
Vale lembrar, mais uma vez, que acórdão meramente confirmatório da condenação e a sentença
absolutória, ainda que imprópria, não interrompem a prescrição.

3.2.1.2. Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa

3.2.1.2.1. Noções gerais

A PPP retroativa está prevista no art. 110, § 1º, do CP:

Art. 110 (...) § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação [a pena não poderá ser aumentada em razão da proibição da reformatio in
pejus] ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma
hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234,
de 2010).

Antes da Lei 12.234/2010, ela estava prevista no § 2º do mesmo artigo:

Art. 110 § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à
do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (Revogado)

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Cadernos MAGIS - Penal (Geral)

A PPP retroativa regula-se pela pena aplicada, uma vez que antes da sentença recorrível, não se