Busca e apreensão

Conceito: embora comumente estejam ligados, busca e apreensão são

conceitos distintos e até mesmo independentes. Busca é o ato de procurar
algo ou alguém; apreensão é o ato de apossamento ou guarda de algo ou
alguém. Pode haver busca sem apreensão e vice-versa.

Natureza jurídica: há divergências na doutrina sobre o assunto. Embora

esteja contido juntamente aos demais meios de prova no CPP, entende-se
que a busca e apreensão têm natureza de meio de obtenção de prova
(porque buscaria obter fontes materiais de prova) ou mesmo de
providência/medida acautelatória (porquanto evitaria o perecimento e
asseguraria a produção da prova).

Iniciativa ou decretação: a busca pessoal pode ser determinada tanto pela

autoridade policial quanto judiciária. Nas hipóteses do art. 244 do CPP,
independerá de qualquer mandado judicial. Por outro lado, a busca
domiciliar sempre dependerá de mandado judicial.

Objeto: os objetos da busca pessoal e domiciliar estão previstos no art. 240

do CPP.

Busca domiciliar: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou

obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou
contrafação e objetos falsificados e contrafeitos; d) apreender armas e
munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim
delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa
do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em
seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo
possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crime;
h) colher qualquer outro elemento de convicção.
Busca pessoal: conforme § 2º do art. 240 do CPP, quando alguém oculte
consigo arma proibida ou os objetos mencionados nas letras b a f e letra h
acima mencionadas.

Espécies de busca: pode ser domiciliar ou pessoal:

Busca domiciliar: guarda íntima relação com a inviolabilidade do

domicílio/casa prevista no art. 5º, XI da CF: XI - a casa é asilo inviolável
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Poderia, pois, a busca
ser realizada durante a noite com o consentimento do morador. Mas, em
regra, será realizada durante o dia, em cumprimento ao mandado judicial.

Da leitura do dispositivo algumas questões são relevantes:

Conceito de “dia”: há pelo menos três posições sobre o conceito de “dia”:

1) das 6h às 20h; 2) das 6h às 18h; 3) da aurora ao crepúsculo, enquanto há
iluminação solar; cada uma delas com ilustres adeptos. Parece prevalecer a
posição de número 2, para a qual o “dia” compreende o período entre as 6h
e 18h.

Abrangência de “Casa”: o conceito de casa é extraído do Código Penal,

art. 150, § 4º. Seriam abrangidos, pois: qualquer compartimento habitado;
aposento ocupado de habitação coletiva ou compartimento não aberto ao
público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Não são abrangidas,
conforme § 5º do mesmo artigo, hospedaria, estalagem ou qualquer outra
habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo
anterior; taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Escritórios de advocacia: conforme art. 7º, II do Estatuto da Advocacia,

são invioláveis o escritório ou local de trabalho, os instrumentos de
trabalho e as correspondências relacionadas ao exercício da profissão. A
inviolabilidade não é absoluta, e conforme o § 6º do mesmo dispositivo,
poderá haver a sua quebra por decisão judicial fundamentada, expedindo-se
mandado de busca e apreensão específico e pormenorizados a ser cumprido
na presença de representante da OAB.

Busca e apreensão em repartições públicas: há quem entenda pela

possibilidade da medida e quem entenda pela sua impossibilidade. Para a
corrente que entende admissível, embora não constitua necessariamente um
requisito de validade da busca e apreensão, é extremamente recomendável
a requisição à respectiva repartição pública para que encaminhe o objeto
que se entende necessário. Caso não seja o pleito atendido, a busca e
apreensão deve ser executada normalmente.

Mandado de busca e apreensão: os requisitos do mandado constam do

art. 243 do CPP. Deverá haver: a) a indicação da casa em que será realizada
a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de
busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a
identifiquem; b) o motivo e os fins da diligência; c) subscrição pelo
escrivão e assinatura da autoridade que o fizer expedir.

Execução da busca e apreensão: o procedimento está descrito no art. 245

do CPP. Em suma será assim procedido: 1) os executores, munidos do
mandado de busca e apreensão, dirigem-se ao local descrito na ordem
judicial. Lá, será feita a apresentação e leitura do mandado ao morador,
intimando-o, em seguida, a abrir a porta (caput do art. 245); 2) caso assim
não o faça, será arrombada a porta e forçada a entrada (§ 2º), podendo o
não atendimento à intimação pelo morador configurar crime; 3) caso
necessário, faculta-se a utilização de força contra coisas existentes no
interior da coisa que atrapalhem ou impossibilitem o cumprimento da
diligência (como cachorros ferozes soltos, portas trancadas etc.) (§ 3º); 4)
se ausentes os moradores ou se estiverem presentes apenas pessoas
incapazes de consentir (crianças, doentes mentais e demais incapazes),
qualquer vizinho será intimado para que acompanhe a diligência (§ 4º); 5)
se a busca for por coisa ou pessoa específica, o morador será intimado a
mostrá-la (§ 5º); 6) localizada a coisa ou pessoa, será prontamente
apreendida ou custodiada pelos executores (§ 6º); 7) ao final da diligência
será lavrado auto do ocorrido, assinado por duas testemunhas presenciais (§
7º).

Descoberta fortuita de elementos probatórios referentes a outra

infração: não há consenso nesse tema. Há doutrina no sentido de que, caso
os executores da busca e apreensão se deparem com elementos probatórios
referentes a crime ignorado, não deve ser procedida a sua apreensão, mas
comunicado o fato ao juiz para que se obtenha mandado específico para tal.
Por outro lado, há corrente doutrinária no sentido de que, em se tratando de
flagrante delito (crimes permanentes), seria admissível a apreensão dos
respectivos objetos envolvidos na prática delituosa que foram encontrados
fortuitamente. Em sentido semelhante caminha a chamada plain view
doctrine.

Busca pessoal: recai sobre a própria pessoa e seus pertences imediatos.

Reforçando, é admissível nos casos descritos no art. 240, § 2º do CPP, ou
seja, quando houver fundado receio de que a pessoa traga consigo: a) arma
proibida; b) coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c)
instrumentos de falsificação ou contrafação e objetos falsificados e
contrafeitos; d) armas e munições, instrumentos utilizados na prática de
crime ou destinados a fim delituoso; e) objetos necessários à prova de
infração ou à defesa do réu; f) cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado
ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu
conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) qualquer outro elemento de
convicção. Não dependerá de mandado judicial nas hipóteses do art. 244 do
CPP; quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de
arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.