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Princípio da legalidade: debruça-se sobre as particularidades da lei penal relativamente à


teoria geral das fontes de direito, como tal, está relacionado com a matéria das espécies de
fontes que há no direito penal, como é que se processa a interpretação e a integração da lei
penal. E, por fim, a aplicação da lei penal no tempo. O princípio da legalidade tem vários
subprincípios. “Não há crime, nem pena, sem lei” - foi introduzido por Feuerbach. Lei tem que
ser escrita, certa, estrita, prévia.

Consagrado na nossa constituição no artigo 29º/1 e também no CP no artigo 1º e 2º.

Qual é a sua função? Qual o fim do princípio da legalidade? Desta questão resulta o âmbito de
aplicação do princípio da legalidade. E o fim do princípio é o proteger os direitos individuais
das penas, é garantir os direitos dos cidadãos face ao estado impedindo uma intervenção
penal estadual arbitrária ou excessiva. Não permitir que o cidadão seja surpreendido com a
criminalização de condutas com as quais não poderia contar.

A origem do princípio de legalidade e a sua ligação com o Estado de Direito: o princípio da


legalidade é uma decorrência do estado de direito e integra-se nos direitos e garantias
fundamentais. Há um Estado Direito em sentido formal (Montesqueiu) e em sentido material
(está ligado à tradução liberal de Locke). Estado direito em sentido formal para exprimir a
subordinação do Estado ao direito que ele próprio criou. E fala-se em sentido material como
subordinação do Estado ao direito entendido como ideia de justiça.

Formal - A lei como expressão da vontade geral é soberana e impõe-se ao estado. Toda a
atividade do Estado é regulada pela lei. Esta ideia do estado direito em sentido formal está
necessariamente ligada com a divisão de poderes e a consequente subordinação do poder
judicial ao poder legislativo. O princípio da legalidade reserva a formulação do direito penal ao
poder legislativo, não é possível ao poder judicial criar direito penal.

Já em sentido material, desta ideia também decorre o princípio da legalidade, porque a lógica
do Estado é a de proteger os direitos dos cidadãos face ao poder do Estado. Com base nesta
ideia de proteção dos direitos individuais criou-se o princípio da legalidade.

Para o professor Figueiredo Dias, a prevenção e a culpa são fundamentos internos do princípio
da legalidade. Só posso prevenir, se em primeiro lugar estabelecer o que é que é crime. Por
outro lado, a ideia de culpa é fundamento interno, na medida em que só posso fazer um juízo
de censura de uma pessoa que não atuou conforme o direito, se houver lei.

Âmbito de aplicação do princípio da legalidade

Para maior parte da doutrina, o princípio da legalidade só se irá aplicar a normas penais
positivas e não se aplica a normas penais negativas.

a) Normas penais positivas são as normas que fundamentam a aplicação de penas ou


medidas de segurança ou ainda normas que agravam a responsabilidade penal do
agente. Por exemplo, todas as normas que tipifiquem crimes são normas penais
positivas.
b) Normas penais negativas são as normas que afastam ou diminuem a responsabilidade
penal do agente. Todas as normas que excluem ou atenuam a responsabilidade
criminal, são normas penais negativas. Por exemplo: norma que prevê a legitima
defesa porque exclui a ilicitude.

Artigo 31º - é um artigo que recai sobre as causas de exclusão da ilicitude e faz uma
numeração exemplificativa das causas de exclusão da ilicitude. Todas as normas que têm a ver
com causas de exclusão da ilicitude são normas penais que excluem a responsabilidade.
Porque é que o princípio da legalidade não se aplica à normas penais negativas? As normas
penais negativas, ao excluir a responsabilidade já estão a proteger o direitos pessoais e por
isso não é preciso aplicar o princípio da legalidade. Para a maior parte da doutrina é possível
criar causas de exclusão da ilicitude supralegais, que ainda não estejam previstas legalmente
podem ser entendidas como causa de exclusão.

Para grande parte da doutrina, há uma outra figura que é a chamada legitima defesa
preventiva, que não está prevista na lei. A legitima defesa preventiva é um exemplo de uma
causa de exclusão supralegal. A agressão não é atual, mas a única forma que o agente tinha de
se defender era se atuasse naquele momento. Exemplo: uma pessoa está presa a uma cadeira,
virada para a janela e ele vê a atravessar um homem que ele sabe que vai disparar sobre ele,
mas como ele está preso, a única hipótese que ele tem de se defender é se disparar naquele
momento em que ele está a atravessar. Não aqui atualidade da agressão, mas sabe-se que a
única forma que ele tinha de evitar a sua morte era se disparasse naquele momento. A
consequência de se considerar que esta ação face ao artigo 32º, não estava ao abrigo da
legítima defesa e seguir-se pela legítima defesa preventiva, vai fazer com que o homem que
esteja a atravessar a passadeira não possa atuar consoante legítima defesa. Considerando que
o princípio da legalidade só se atua às normas penais positivas, neste caso de legítima defesa
preventiva poderíamos considerar a criação desta figura, porque permitiríamos a aplicação do
princípio da legalidade a normas penais negativas e, aí só aplicaríamos à norma penal positiva.
Mas a consequência de eu não aplicar o princípio da legalidade a este homem preso à cadeira,
considerando que a atuação dele foi considerada ao abrigo da legítima defesa preventiva,
quais são as implicações desta solução? Vai ter interferência nos direitos do homem que está a
atravessar, porque se considerar que a atuação do homem da cadeira é lícita, a do homem que
está a atravessar não é. Ao alargar a figura da legítima defesa para agressões que não são
atuais, promove indiretamente a restrição do direito de outro agente.

Mais importante que saber se a norma penal é positiva ou negativa, é saber qual a
consequência que resulta da não aplicação do princípio da legalidade.

A analogia em direito penal só poder aplicada para favorecer a pena.

Subprincípios do princípio da legalidade:

1. Princípio relativo às fontes do direito penal: de acordo com este princípio, não há
crime nem pena sem lei formal. E face à nossa constituição, essa lei formal é ou uma
lei da AR ou um decreto lei autorizador pela AR. Estas fontes formais do Direito Penal
retiram-se do artigo 165º/1 c), que estabelece a reserva relativa da competência
legislativa da AR relativa a matérias penais. Uma norma que prevê a causas de
exclusão ilicitude define crimes? Não, por isso não tem que ser emanada pela AR.
Quando é só para a consequência de criação de causas de exclusão de ilicitude não
temos dúvidas que é possível. A única fonte do direito penal são as leis da AR e
decreto lei do governo autorizado pela AR. Também não há medidas de segurança sem
lei formal.
O costume pode ser fonte de direito penal? O Direito Português recebe
automaticamente o direito comum internacional, sempre que houver uma convicção
generalizada da sociedade internacional sobre o caracter criminoso de uma
determinada conduta isso é suficiente para que possa ser fonte do direito português,
face ao artigo 29º/2 da CRP. A origem desta exceção deveu-se à experiência histórica
que tivemos no século XX, as duas grandes guerras levaram a que surgissem crimes
lesivos de valores fundamentais que não estavam previstos na lei (ex. genocídio). Por
isso, o costume passou a ser considerado como fonte do direito penal. O que
aconteceu foi que a segurança, como valor formal, foi superada pela segurança
fundamentada pelos direitos fundamentais. Atualmente, o crime de genocídio,
terrorismo são todos crimes já previstos no nosso ordenamento jurídico, mas é claro
que considerar o costume internacional como fonte de direito até pode ter as suas
dificuldades, nomeadamente considera determinada conduta como crime, mas não
determina a pena. Assim, a pena deve ser calculada com recurso aos limites internos.
Pode o costume nacional ser fonte de direito penal? Se o costume nacional for fonte
no sentido de criar responsabilidade criminal, ele não pode ser fonte de direito penal.
Agora, se o costume nacional limitar o âmbito de aplicação de normas incriminadoras
ou excluir a responsabilidade criminal pode ser fonte. Exemplo da professora
Conceição Valdagua: imaginem que um pai dá uma palmada no rabo do filho – para o
nosso costume nacional é considerado como causa de exclusão de ilicitude.
Importância crescente nas últimas décadas do direito internacional penal. Atualmente
há um conjunto de disposições de natureza criminal e que têm aplicação nos tribunais
nacionais. O tribunal penal internacional vai aplicar normas penais internacionais. Mas
este direito penal internacional está sujeito a dois princípios: por um lado, o princípio
da vinculação voluntária de acordo com o qual a jurisdição do tribunal internacional
penal só vincula os estados que se tornem partes no estatuto de Roma. Por outro, ao
princípio da subsidiariedade, o que significa que o tribunal penal internacional só
poderá exercer a sua jurisdição se os Estados com competência para conhecer do
facto não o conhecerem ou não o poderem fazer. O nosso direito penal ainda é um
direito intraestadual, a fonte do direito penal continua a ser maioritariamente
estadual.
2. Princípio da tipicidade: já não tem diretamente a ver com as fontes formais, mas tem a
ver com o grau da definição do crime das penas e a da conexão entre crime e as penas.
Normalmente apresenta-se “Não há crime, nem pena, sem lei certa”. Que tem que
estar determinado com suficiente precisão as circunstâncias que compõem o crime,
que compõem a pena e que estabelecem a conexão entre o crime e a pena. Para haver
crime é necessária uma atividade típica. Ou seja, tem que se encontrar na previsão de
uma norma inominadora que prevê um comportamento com suficiente precisão. O
que não significa que o DP não recorra a conceitos indeterminados.