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1 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

Data: 02/09/08

Aula 01 – Parte 02

...após o intervalo.......

A chamada SENTENÇA DE INTERDIÇÃO.. (TEM PORRADA FEIA SE É


DECLARATORIA OU CONSTITUTIVA)....EM GERAL AS PROVAS MAIS
ANTIGAS DE MULTIPLA ESCOLHA VINHAM FALANDO EM DECLARATORIA,
MAS SE FOSSE DISCURSSIVA TINHA QUE FALAR DESSA CONTORVERSIA
(TA RUMANDO PRA CONSTITUTIVA) E também falar de INCAPACIDADE
NATURAL – (pra atingir a validade dos atos praticados ANTES DA
SENTENÇA DE INTERDIÇÃO).

Temos 3 correntes (declaratória/constitutiva/hibrida)

DECLARATÓRIA

...temos a discussão sobre a natureza jurídica da sentença de interdição,


alguns defendendo que a sentença de interdição teria natureza meramente
declaratória. Porque na verdade a sentença de interdição ela não cria ausência
de discernimento, ela apenas reconhece uma ausência de discernimento pré-
existente.

Tem autores importantes aí defendendo essa posição, o próprio Carlos


Roberto Gonçalves, o Paulo Nader e o Fábio Ulhoa Coelho.

Essa posição (declaratória), vem sendo revista, porque a sentença de


interdição não cria ausência de discernimento, a ausência de discernimento é
pré-existente. Mas na verdade a sentença de interdição.....

CONSTITUTIVA

cria um novo estado jurídico, ou seja, o estado jurídico de


incapaz.

Toda sentença constitutiva ou condenatória ela traz uma carga de


declaração, ela pressupõe uma declaração, quer dizer, sentença para constituir
ou condenar ela precisa declarar algo pré-existente. Então, o simples fato da
sentença reconhecer a ausência de discernimento não a qualifica como sendo
declaratória. Tanto é que os autores contemporâneos usam a expressão
“sentença meramente declaratória”, apenas quando ela não traz efeitos
constitutivos ou negativos.

Então, a tendência hoje vem sendo no sentido de se entender que a


sentença de interdição tem natureza constitutiva, tese inclusive defendida pelo
Barbosa Moreira.

HIBRIDA

Há quem defenda, acho que essa não é uma posição que ganhe
repercussão no direito processual, porque na verdade essa discussão aqui ela
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tem natureza processual, mas há quem defenda que a sentença tem natureza
híbrida. Ela seria híbrida, ela seria heterogênea porque na verdade essa sentença
ela seria declaratória em relação a ausência de discernimento e constitutiva em
relação ao estado de incapaz.

O Leoni, por exemplo, defende essa posição que talvez não agrade os
processualistas porque, como nós ressaltamos, toda sentença constitutiva
pressupõe uma carga de declaração.

Bom, só que há um ponto aqui muito importante que é o seguinte: se o


incapaz ele pratica um ato sem estar representado ou assistido, após a sentença
haverá a invalidação do ato, nulidade se for absolutamente incapaz e
anulabilidade se for relativamente incapaz.

A questão tormentosa é a seguinte:


vamos supor que haja um reconhecimento hoje da interdição e uma
semana antes aquele agora interditado praticou atos significativos de disposição
patrimonial, ele vendeu imóveis, por exemplo.

Percebam que nós não podemos falar em efeitos ex tunc da sentença de


interdição. Quer dizer, em relação aos maiores de idade há uma presunção de
capacidade, ninguém é obrigado a exigir atestado médico para ninguém quando
se celebra um contrato. As relações contratuais inclusive são cada vez mais
impessoais, nós celebramos hoje contrato pela internet sem nunca ter visto o
outro contratante. Então, cogitar de efeitos ex tunc, abalaria a segurança
jurídica.

numa visão mais atual, acho que já


Talvez

temos que acostumar a essa nova


dogmática, ao invés de falar em segurança
jurídica acho que devemos começar a falar
em PRINCÍPIO DA CONFIANÇA.
Na verdade, o princípio da confiança
busca a proteção da legítima expectativa,
seria como que uma nova leitura da antiga
segurança jurídica, traduzida através da boa
fé objetiva.
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Só que ao mesmo tempo uma semana antes é claro que o sujeito era
ausente, desprovido de discernimento.

Para essas situações se aplica o


que a doutrina chama de
INCAPACIDADE NATURAL.
Para não precisarmos decorar a expressão, por que incapacidade natural?
Porque haveria aqui uma suposta incapacidade no plano naturalístico, mas não
reconhecida no âmbito jurídico e, por isso a expressão incapacidade natural.

Pergunta do aluno. Como fica isso no plano processual...a sentença é


declaratória ou constitutiva?

Resposta: na verdade o CPC tem uma regrinha explícita dizendo que a


sentença de interdição ela produz efeitos desde a sua prolação. Agora, claro que
até essa própria regra do CPC e essa afirmativa que estamos trazendo a luz do
princípio da confiança acaba se inclinando em favor da natureza constitutiva da
sentença.

Numa perspectiva atual, sem dúvida a sentença tem natureza


constitutiva (mas não foi isso que a DP/MG disse). É preciso só ressaltar, porque
nós temos alguns autores clássicos que ainda defendem inversamente. Quer
dizer, a gente pode até fazer uma conexão aqui, os processualistas talvez não
façam, mas a natureza constitutiva da sentença (efeitos ex-nunc) como
decorrente do próprio princípio da confiança, decorrente da boa fé objetiva.

Então, vejam bem, a incapacidade natural busca o que? Estabelecer


requisitos que permitam atingir a validade de atos praticados antes da
sentença de interdição.

REQUISITOS, MAIS UMA VEZ, CUMULATIVOS.


Primeiro: haverá o ônus de se demonstrar a efetiva ausência de
discernimento a época do ato. Esse ônus não haverá em relação a atos
posteriores a sentença de interdição.

Segundo: efetivo prejuízo.

Terceiro: aqui tem a divergência doutrinária...é o mais importante. Em


uma visão clássica, o que alguns autores afirmam como terceiro e
último requisito? Se exigiria a má fé do outro contratante....mas hoje
em dia falamos em ausência de boa Fe objetiva (violação do dever de
cuidado – o outro contratante sabia ou deveria saber pela teoria da
aparência que o doidinho era absolutamente incapaz). RESP 255.271
STJ.
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O Venosa, o Silvio Rodrigues, por exemplo, explicitamente usam essa


expressão “má fé”, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica.

Só que vamos perceber aqui o seguinte: quando falamos em má fé,


estamos falando da hipótese em que o outro contratante sabia da ausência de
discernimento.

Então, a idéia de má fé se contrapõe a boa fé subjetiva (eu não sabia),


porque quando se fala em má fé, o que estamos dizendo? O outro contratante
sabia e a boa fé subjetiva representa justamente o desconhecimento do vício ou
da ilicitude, elemento subjetivo.

Só que vejam bem, o contexto atual que estamos vivendo, na


verdade é primordialmente o princípio da boa fé objetiva e todo mundo
sabe que uma das conseqüências da boa fé objetiva são os chamados
DEVERES ANEXOS.

E dentre os deveres anexos, nós temos o dever anexo de


cuidado, de diligência (sabe ou deveria saber).

Então, sobre o influxo da boa fé objetiva o que modernamente


vem se sustentando? Que como último requisito não se exigiria
necessariamente a má fé do outro contratante.

o que se exige COMO


Modernamente

TERCEIRO ELEMENTO CUMULATIVO é


que a ausência de discernimento fosse
perceptível ao outro contratante (o
outro contratante sabe ou deveria
saber)...teoria da aparência e tutela da
legítima expectativa.
Então, quando se fala em perceptível o que estamos dizendo? Se o outro
contratante não sabia, mas deveria saber, ele está agindo de acordo com a boa
fé subjetiva, mas em desarmonia com a boa fé objetiva. Ou seja, o que se exige
aqui, a bem da verdade, é a teoria da aparência, o que se exige é que a ausência
de discernimento fosse aparente, fosse perceptível.

Enfim, a doutrina é unânime em admitir a INCAPACIDADE NATURAL,


entendimento consolidado. O STJ já chegou a aplicar essa idéia de incapacidade
natural ( mas ela precisa de três requisitos cumulativamente (dano, violação da
boa Fe objetiva e o ônus de se demonstrar que a época dos fatos existia uma
incapacidade natural) Resp 255271.
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A INCAPACIDADE NATURAL PRECISA DE AÇÃO PRÓPRIA. Para sua


comprovação...nao podemos declará-la na ação de interdição.

Resp 255271 / GO
RECURSO ESPECIAL 2000/0036843-1

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO. PROVA.


INTERDIÇÃO.

Somente a ausência de fundamentação, não ocorrente na espécie, é


que enseja a decretação de nulidade da sentença com base no art. 458,
II, não a fundamentação sucinta. Sendo o processo anulado por motivo
não referente à prova, esta pode ser utilizada, no mesmo feito, desde
que ratificada, em respeito ao princípio da economia processual.

Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser


anulados, desde que provada a existência de anomalia psíquica - causa
da incapacidade - já no momento em que se praticou o ato que se quer
anular. Recurso não conhecido.

A doutrina é praticamente unânime aqui, vem no sentido de que a


incapacidade natural deve ser reconhecida através de ação autônoma, a exceção
da Maria Helena Diniz que diz que pode ser feito no processo de
interdição, mas ela está sozinha.

Quer dizer, o processo de interdição não se presta ao


reconhecimento da incapacidade natural, toda a dilação probatória no
processo de interdição busca a constatação da incapacidade a partir da
prolação da sentença....

SE QUISER UMA INCAPACIDADE NATURAL, que seria anterior a


sentença de interdição, TEM QUE SER AÇÃO AUTÔNOMA.

Outra questão importante aqui é Enunciado nº 138 do CJF.

Enunciado nº 138 do CJF: Art. 3º: A vontade dos absolutamente


incapazes, na hipótese do inc. I do art 3º. (menores de 16 anos) é
juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a
eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para
tanto.

É o seguinte: nós já vimos que os menores de 16 são absolutamente


incapazes e, como absolutamente incapazes, a vontade dos menores de 16 ela é
desimportante, porque eles não têm nenhum discernimento....mas não é bem
assim...

O Enunciado nº 138 diz assim: a vontade dos absolutamente incapazes


na hipótese do inciso I, do artigo 3º é juridicamente relevante na concretização
de situações existenciais a eles concernentes desde que demonstrem
discernimento bastante para tanto.
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Quer dizer, o enunciado 138 diz que excepcionalmente a vontade dos


menores de 16 deve ser levada em conta para situações existenciais, ou
seja, situações de natureza extrapatrimonial. Isso talvez nos lembre
diretamente a questão da guarda, questão da adoção. O próprio artigo 47,
§5º do ECA prevê lá a necessidade da oitiva da opinião do adotando, quando ele
for maior de 12 anos a adoção depende disso, se ele for menor do que isso ainda
pode ser ouvido... A participação no processo de adoção

Art. 47, § 5º do ECA: A sentença conferirá ao adotado o nome do


adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do
prenome.

Querem ver uma questão tormentosa que tem a ver com isso? Tem uma
regra do Código que a gente vai ver com calma mais adiante que é o artigo 15
que diz: ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida, a
tratamento médico ou intervenção cirúrgica.

Art. 15 do CC: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com


risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Pela lógica dos direitos patrimoniais é muito fácil, quem se


manifesta ao representante e o representado tem que seguir, agora a
dúvida é: será que o representante ele tem disponibilidade para assumir
riscos em relação a própria vida do representado? Quer dizer, a lógica da
representação é toda voltada para a lógica dos direitos patrimoniais.

Na verdade, o Código foi omisso em relação a lógica da representação


em relação a situações de natureza existencial. Então, obviamente que a lógica é
totalmente diferente e, portanto nesse caso é plenamente aplicável pelo
Enunciado nº 138....ou seja nas questões existenciais a vontade do menor de 16
anos deve ser levada em conta.

Isso é importante por quê? O Enunciado nº 138 traz uma sistemática


peculiar a representação, no caso dos absolutamente incapazes, por conta do
princípio da dignidade da pessoa humana. Quer dizer, na verdade o princípio
constitucional da pessoa humana que traz aí essa peculiaridade do Enunciado nº
138.

Outra questão que a doutrina sempre ressalta é a questão dos


intervalos de lucidez. Quer dizer, há uma sentença, interdição, reconhece a
deficiência mental, só que a deficiência mental é intermitente, ela vai e volta. E
aí a dúvida é se o sujeito pode tentar comprovar em juízo que quando da prática
do ato ele estava no momento de lucidez.

O direito brasileiro já admitiu, isso antes do Código de 16, quando valiam


aqui as Ordenações de Portugal, as Ordenações Filipinas, Ordenações
Manuelinas, Ordenações Afonsinas, elas admitiam alegações dos intervalos de
lucidez.
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Desde o Código de 16, entendimento consolidado na doutrina e


jurisprudência no sentido de NÃO SE ADMITIR A ALEGAÇÃO DE INTERVALO
DE LUCIDEZ PARA CONVALIDAR O NEGÓCIO JURÍDICO. Tradicionalmente
o que sempre se afirmou? Que essa possibilidade de alegação dos
intervalos de lucidez abalaria a segurança jurídica. Modernamente fica
mais interessante usarmos aqui, mais uma vez, o princípio da confiança.

Outra questão importante:


Não confundir incapacidade com
impedimento. Impedimento é sinônimo de
falta de legitimação e incapacidade resulta
da ausência de discernimento.
Então, a incapacidade ela é genérica para os atos da vida civil. Já o
impedimento é casuístico, é episódico, tecnicamente os autores afirmam o
seguinte: o impedimento decorre de uma circunstancia especial que determinado
indivíduo ocupa em relação a certos interesses.

O exemplo mais claro é o seguinte: o tutor é capaz, mas ele é impedido


de comprar bens para o tutelado, artigo 497, I. A hipótese não é de incapacidade,
é de impedimento, resulta dessa natureza especial decorrente da relação entre
tutor e tutelado, SOB PENA DE NULIDADE...

Art. 497 do CC: Sob pena de nulidade, não podem ser comprados,
ainda que em hasta pública:

I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens


confiados à sua guarda ou administração;

Tem o artigo 496, lembram daquela história da venda de descendente


para ascendente que pressupõe o consentimento dos outros descendentes e
também em regra do cônjuge? Também teríamos ali uma hipótese de
impedimento, de falta de legitimação, só que neste caso é anulável.

Art. 496 do CC: É ANULÁVEL a venda de ascendente a descendente,


salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante
expressamente houverem consentido.

Última questão envolvendo incapacidade absoluta. O código atual não


mais previu o surdo-mudo como absolutamente incapaz. Na verdade, o surdo-
mudo pode tanto ser tanto capaz, quanto absolutamente incapaz,
quanto relativamente incapaz...vai depender do caso em concreto...ele
pode ser capz, absolutamente incapaz e relativamente incapaz.
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Dados os avanços, o chamado surdo-mudo hoje tem condições de


expressar a sua vontade, agora se ele padece de algum tipo de deficiência
mental, enfim, ou de qualquer outro tipo de situação previstas nos artigos 3º ou
4º, ele vai ser erigido ao status de incapaz. Mas a simples existência da “surdo-
mudez” não conduz necessariamente a incapacidade.

Bom, os relativamente incapazes estão no artigo 4º.

Art. 4o do CC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira


de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência


mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

O inciso I já prevê: maiores de 16 e menores de 18. Para não sermos


repetitivos, se aplica aqui a teoria do ato fato, tudo que vimos lá vale para cá.

Vale a pena registrar o seguinte: regra geral - maior de 16 menor de 18

tem que ser assistidos, exceções:


PRIMEIRA: maior de 16 e menores de 18 não dependem de assistência
para ser mandatário (aquele a quem cumpre executar um mandato em
nome do mandante), artigo 666.

Art. 666 do CC: O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não


emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra
ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às
obrigações contraídas por menores.

Segunda: pode ser testemunha, art. 228, I e ainda pode testar, art. 1858
combinado com o art. 1860,§ único.

Cuidado: Art. 228 do CC: Não


podem ser admitidos como
testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
Art. 1.858 do CC: O testamento é ato personalíssimo, podendo ser
mudado a qualquer tempo.

Art. 1.869, Parágrafo único do CC: Podem testar os maiores de


dezesseis anos.
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Vale a pena fazer algum tipo de referencia para o artigo 180 do Código
Civil, é uma peculiaridade envolvendo maior de 16 e menor de 18.

Art. 180 do CC: O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode,
para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a
ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se,
declarou-se maior.

Lembra aquela história do maior de 16 e menor de 18 que quando oculta


a sua própria idade acaba assumindo as obrigações daí decorrentes? É uma
peculiaridade também atrelada ao artigo 4º, inciso I.

A doutrina costuma afirmar que o artigo 180 decorre do princípio geral de


que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Não está errado, está certo,
mas numa leitura atual podemos afirmar que o artigo 180 decorre da boa fé
objetiva através de um tema que veremos mais adiante, que é a idéia da tu
quoc. Boa fé objetiva através da tuquoc.

Só para não ficar no ar vou falar de maneira bem resumida. Qual é a


idéia básica aqui da tu quoc? Se eu violo uma determinada regra Y (lei ou
contrato), eu não posso exigir que outrem cumpra aquela mesma regra
Y que eu estou transgredindo. A idéia básica é essa, quer dizer, se eu
descumpro uma determinada regra Y eu não posso exigir que outrem cumpra
aquela regra Y que eu estou violando (por isso que o Fabrício fala que precisa de
uma ato ilícito – precisa violar uma regra). O exemplo típico é o art. 150 do cc/02,
assim com o 476 do cc/02.

Isso não tem a ver com exceção de contrato não cumprido, por exemplo?
Enquanto não cumpro minha prestação não posso exigir o cumprimento da
prestação oposta. Isso não tem a ver com o dolo recíproco do artigo 150? Se
ambas as partes agem dolosamente, nenhuma delas pode alegar o dolo em face
da outra.

Art. 150 do CC: Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma


pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

Quer dizer, o código ali no artigo 180 foi feliz ao restringir essa
sistemática entre o 16 e 18 anos porque antes dos 16 o sujeito é absolutamente
incapaz. A hipótese é de nulidade absoluta, ou seja, interesse público. Vamos ver
com calma que não de aplica tu quoc em detrimento de interesse público.

Aqui, o inciso II do artigo 4º, traz para o Código situações que antes eram
previstas por leis extravagantes. O Código fala em ébrio, habitual, viciados em
tóxicos e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido.

A deficiência mental ela pode conduzir tanto a incapacidade absoluta


quanto a incapacidade relativa, vai depender do grau, do comprometimento do
discernimento.

Olha aqui um cuidado, o Código no inciso II diz “ébrio habitual”. Se o


ébrio habitual for um deficiente mental e, com isso não tiver discernimento, é
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claro que ele vai ser absolutamente incapaz. É uma mera presunção relativa de
que o ébrio habitual é relativamente incapaz.

Vejam, se o sujeito quando pratica o ato, ele não tem


discernimento por conta de uma embriaguez que não é constante, quer
dizer, ele não é ébrio habitual, mas estava absolutamente bêbado
quando celebrou o negócio jurídico, vejam que o argumento aí a ser
utilizado por muitos de agora em diante, vai ser o artigo 3º, III. Quando
o sujeito não tem discernimento por uma causa transitória é alegável o
artigo 3º, III (ou seja o sujeito é temporariamente absolutamente
incapaz).

Art. 3o do CC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente


os atos da vida civil:

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.

Então, na verdade é possível que a embriaguez não seja habitual, mas o


sujeito não tenha nenhum discernimento para a prática do ato por uma
circunstancia transitória e, nesse caso, pode ser aplicado o artigo 3º, III se ele
quiser demonstrar efetiva ausência de discernimento.

CUIDADO: O ART. 4 inciso IV prevê aqui a questão dos pródigos como


relativamente incapazes e aí basicamente o prodigo é aquele que não tem
condição de administrar os seus próprios recursos.

Na verdade, o pródigo em geral até tem discernimento dos atos da vida


civil, o problema do pródigo envolve atos de disposição patrimonial, ele padece
de falta de discernimento para atos que envolvam disposição patrimonial.

Quer dizer, o pródigo seria um perdulário, justamente por isso aí a


remissão é importante, o artigo 1782 prevê que a incapacidade relativa do
pródigo se restringe aos atos de disposição patrimonial.

Art. 1.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de, sem curador,


emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser
demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera
administração.

CUIDADO PRÓDIGO PODE CASAR, MAS NÃO PODE FAZER PACTO


ANTENUPCIAL....

Há uma questão importante que é a seguinte: vamos ver mais adiante a


questão da responsabilidade civil indireta, que é a questão da responsabilidade
civil por fato de outrem. Lembram daquela história de que os pais respondem
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pelos atos dos filhos menores? O Curador também responde pelos atos do
curatelado, está lá no artigo 932, II.

Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas


mesmas condições;

SÓ QUE O PRÓDIGO É RELATIVAMENTE INCAPAZ APENAS PARA OS


ATOS QUE ENVOLVAM DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL, NOS ATOS QUE NÃO
ENVOLVAM DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL O PRÓDIGO É CAPAZ.

Então, o que se sustenta é que O CURADOR DO PRÓDIGO SÓ


RESPONDE INDIRETAMENTE PELOS DANOS CAUSADOS PELO PRÓDIGO
EM ATOS QUE ENVOLVAM DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL.

Se um pródigo causa um dano a outrem num ato que não envolva


disposição patrimonial, para esse ato o prodigo é capaz e não há como
se cogitar de responsabilidade civil indireta do curador.

Acidente de trânsito, por exemplo. O pródigo causa um dano a outrem


num acidente de trânsito, qual é a tese defensiva do curador do pródigo? Não há
responsabilidade civil indireta porque aquele dano foi causado por um ato do
pródigo que não envolvia disposição patrimonial e, portanto não envolvia
responsabilidade civil indireta.

Qual a remissão que eu já faria aí? Artigo 4º, IV combinado com o


artigo 1782 para o artigo 932, II. Vamos lembrar o que? O pródigo é
relativamente incapaz, mas só para os atos de disposição patrimonial e
a responsabilidade civil indireta tem que ser interpretada à luz do artigo
1782.

Art. 4o do CC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira


de os exercer:

IV - os pródigos. Ver art. 1.782, CC e art. 932, II, CC

Art. 1.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de, sem curador,


emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser
demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera
administração. Ver art. 4º, IV, CC e art. 932, II, CC

Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas


mesmas condições; Ver art. 4º, IV, CC e art. 1.782, CC

Outra coisa importante é o seguinte: no Código de 16 a legitimidade para


suscitar a incapacidade relativa do pródigo era apenas do cônjuge, do
ascendente e do descendente. Então, se o pródigo não tivesse cônjuge,
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ascendente e descendente pouco importava para o ordenamento jurídico que ele


dilapidasse todo o seu patrimônio. Quer dizer, o objetivo da prodigalidade, o
objetivo da incapacidade relativa do pródigo era a proteção do patrimônio
familiar, perspectiva patrimonialista.

A doutrina já vinha criticando, o CPC nos artigos 1177 e 1178 passou a

O
atribuir legitimação ao MP para requerer a interdição do pródigo.

Código atual vem sintonia prevendo


também legitimação ao MP no artigo
1767, V, artigo 1768 e artigo 1769.
Art. 1.177 do CPC: A interdição pode ser promovida:

III - pelo órgão do Ministério Público.

Art. 1.178 do CPC: O órgão do Ministério Público só requererá a


interdição:

I - no caso de anomalia psíquica;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas


designadas no artigo antecedente, ns. I e II;

III - se, existindo, forem menores ou incapazes.

Art. 1.767 do CC: Estão sujeitos a curatela:

V - os pródigos.

Art. 1.768 do CC: A interdição deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministério Público.

Art. 1.769 do CC: O Ministério Público só promoverá interdição:

I - em caso de doença mental grave;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas


designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso


antecedente.

O que se pode afirmar aqui com clareza? Que essa legitimação


atribuída ao MP vem em harmonia com o princípio da dignidade da
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pessoa humana porque, na verdade, é insuficiente nós afirmarmos que


o objetivo da incapacidade relativa do pródigo é proteção apenas do
patrimônio. A luz da dignidade humana o objetivo é a proteção da
pessoa do pródigo.

Por último, só ressaltar aí, em relação à incapacidade relativa, §único do


artigo 4º que é o seguinte: o Código anterior dizia que o silvícola era
relativamente incapaz.

Art. 4º, §único do CC: A capacidade dos índios será regulada por
legislação especial.

O §único do artigo4º do código civil diz o seguinte: a capacidade dos


índios será regulada por regulação especial. Quer dizer, remeteu para a
legislação especial e, ao invés de usar a expressão silvícola, usou a expressão
índio.

Muitos afirmam que a mudança na expressão foi extremamente infeliz


porque o silvícola é o indivíduo nascido e criado na selva e talvez por isso padeça
de falta de discernimento. Índio é raça, o sujeito pode ser um índio nascido e
criado em Ipanema. Então na verdade essa mudança na expressão parece colidir
com a própria idéia de isonomia material, “tratar desigualmente os desiguais”

E o Código remete para a legislação especial. Essa lei especial é a lei


6001/73. Basicamente, a lei prevê que o negócio praticado entre um índio
não acautelado e um terceiro estranho a tribo é presumidamente nulo,
salvo se demonstrar que o índio tinha efetivo discernimento.

ALÉM DISSO O INDIO SERÁ ASSISTIDO PELO AGENTE DA FUNAI.

O Carlos Roberto Gonçalves diz, e com toda razão, que na verdade o


Código não trouxe nada de novo, porque o Código de 16 dizia que o silvícola era
relativamente incapaz, só que a lei 6001/73 é lei posterior e, portanto a lei
6001/73 já havia revogado tacitamente o Código Civil quando definiu o silvícola
como relativamente incapaz. O Código apenas se adaptou a uma revogação
tácita que a lei 6001 já havia provocado.

no Direito brasileiro
Outra questão aqui é a seguinte:

se admite o benefício de restituição?


MAJORITARIAMENTE, NÃO.
Vamos ver primeiro o que é benefício de restituição para enfrentarmos a
pergunta.

Pelo benefício de restituição, o incapaz pode suscitar


a invalidade de um ato legitimamente
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praticado ou licitamente praticado com a


simples alegação de prejuízo.
Qual seria a hipótese aí do benefício de restituição? Vamos supor que um
garoto tenha praticado um ato devidamente assistido ou representado (alienou
um imóvel), intervenção do MP, autorização judicial, quer dizer, o ato foi formal e
materialmente devidamente praticado, preço de mercado a época era o preço
justo, enfim tudo adequado.

Só que uma semana depois dessa alienação há o anúncio de uma obra


faraônica na localidade e aquele imóvel que valia 100 e foi vendido a 100 na
época passa a valer trezentos. Pelo benefício de restituição, o incapaz poderia
suscitar a invalidade daquele ato com a simples alegação de prejuízo. Quer dizer,

SÓ SE DEVE FALAR EM BENEFÍCIO DE


RESTITUIÇÃO SE O ATO FOI VALIDAMENTE
PRATICADO.
Antes do Código de 16, como nós sabemos, valiam aqui as Ordenações
de Portugal e a época das Ordenações de Portugal se admitia o benefício de
restituição.

O artigo 8º do Código de 16, explicitamente passou a refutar o benefício


de restituição, só que o Código atual é omisso.

E apesar da omissão do Código, os autores que enfrentam o tema, e não

são todos obviamente, não se admite


ressaltam que

benefício de restituição no Direito brasileiro.


Art. 8o do CC/16: Na proteção que o Código Civil confere aos incapazes
não se compreende o benefício de restituição.

Primeiro, por uma razão da tradicional segurança jurídica e aí talvez uma


leitura mais atualizada, como nós vimos, princípio da confiança que é a proteção
da legítima expectativa.

Sabe o que dá para aplicar aqui? Lembram da teoria da contradição com


a própria conduta? É a chamada venire contra factum proprium. Está no
Enunciado nº 362 do CJF.

Enunciado nº 362 do CJF: Art. 422: A vedação do comportamento


contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da
confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

O que essa teoria a grosso modo busca limitar? Condutas contraditórias


que venham a atingir uma legítima expectativa.
15 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

Além da legítima expectativa, a boa fé objetiva e até a venire


aqui, não nos esqueçamos do artigo 2º, §3º da LICC: salvo disposição em
contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei reguladora
perdido a vigência.

Art. 2º, § 3o da LICC: Salvo disposição em contrário, a lei


revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigência.

É pela presunção de que não há efeito repristinatório no Direito brasileiro,


quer dizer, o fato do Código ao qual ter revogado o Código 16 não restaura a
vigência das Ordenações de Portugal.

Emancipação

Vamos tratar de emancipação. Artigo 5º, §único que traz as hipóteses de


emancipação.

Art. 5º, §único do CC: Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,


mediante instrumento público, independentemente de
homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se
o menor tiver dezesseis anos completos; (isso cai toda hora nas
provas)
16 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

II - pelo casamento; (maior de 16 com autorização de ambos os


pais ou com suprimento judicial, e no caso de menor de 16 anos
só se rolar gravidez e autorização de ambos os pais ou
suprimento judicial).

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de


relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia própria.

Basicamente, a emancipação é o instituto que permite o atingimento da


capacidade de fato antes do prazo ordinariamente previsto em lei, antes dos 18
anos.

As hipóteses de emancipação estão lá no artigo 5º, §único e no inciso I 1ª


parte o legislador traz a chamada emancipação voluntária que é aquela
emancipação concedida pelos pais.

Ela é chamada de voluntária justamente porque essa emancipação tem


natureza extrajudicial e o Código agora enfrenta uma questão (cuidado na prova
objetiva) ele passa a exigir explicitamente no inciso I instrumento público. Havia
uma divergência anteriormente e o inciso I explicitamente exige instrumento
público.

Só para não precisarmos decorar, por que o Código atual passou a exigir
explicitamente instrumento público quando toda a tendência do direito civil vem
cada vez mais no sentido de flexibilizar a forma e, aqui, o Código acabou
aumentando o rigor formal?

Essa exigência de instrumento público busca justamente compensar o


caráter extrajudicial da emancipação, quer dizer, o objetivo é conferir o mínimo
de segurança considerando o caráter de extrajudicialidade da emancipação

No caso de divergência entre pais, se admite o suprimento judicial. Artigo


1631, §único. E aí tem uma questão importante também que é a seguinte: nós
vimos que os pais respondem indiretamente pelos atos dos filhos, artigo 932, I.

Art. 1.631 do CC: Durante o casamento e a união estável, compete o


poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o
exercerá com exclusividade.

Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em


sua companhia;

Vejam bem, em tese, com a emancipação cessa o poder familiar e em


cessando o poder familiar, em tese, não haveria mais a responsabilidade civil
indireta, mas no nosso inciso I 1ª parte seria muito fácil para os pais,
17 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

emancipação voluntária com o objetivo de se esquivar de eventual


responsabilidade civil

Então, o entendimento já consolidado, isso está inclusive no Enunciado nº


41 do CJF, no sentido de que a emancipação voluntária não elide, não afasta a
responsabilidade civil dos pais (que vai continuar sendo objetiva e
solidária).

Enunciado nº 41 do CJF: Art. 928: A única hipótese em que poderá


haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é
ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do
novo Código Civil.

Vamos ver mais adiante que, em regra, a responsabilidade civil do


incapaz passou a ser subsidiária, está no artigo 928 do Código Civil, ele prevê a
responsabilidade civil subsidiária do incapaz.

Art. 928 do CC: O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as


pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não
dispuserem de meios suficientes.

Então a regra geral é primeiro tem que buscar no


patrimônio dos pais e se não achar bens no patrimônio dos
pais aí sim vai para o patrimônio dos incapazes ART 928.

Só que, se com a emancipação cessou a


incapacidade, não mais se aplica o artigo 928 e aí o
Enunciado nº 41 diz que com a emancipação voluntária
haverá responsabilidade civil solidária entre o emancipado
e os pais.
Pergunta do aluno.

Resposta: tem uma regrinha especial lá


no artigo 934 que diz que a regra geral é de
que o responsável indireto quando indeniza
tem o direito de regresso contra o direto, a
exceção é quando o responsável direto é um
descendente seu. Então, excepcionalmente
nós teríamos aqui um regime de
solidariedade passiva em que não haveria
18 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

um direito de regresso dos pais em relação


ao filho.
Art. 934 do CC: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode
reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador
do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Teria uma regra especial aqui que aniquilaria esse direito de regresso
que era próprio do regime de solidariedade passiva como veremos mais adiante.
Não haveria aquelas relações internas do regime de solidariedade passiva.

O Arnaldo Rizzardo defende aqui inclusive que essa mesma lógica da


responsabilidade civil se aplicaria aos alimentos, quer dizer, a emancipação n ao
excluiria por si só o dever de prestar alimentos.

Vamos nos lembrar que a emancipação, inclusive a voluntária, ela é


irrevogável, uma das características da emancipação, inclusive a voluntária, é a
irrevogabilidade. Só cuidado com o seguinte: A EMANCIPAÇÃO É
IRREVOGÁVEL, MAS ELA PODE SER ANULADA, SÃO SITUAÇÕES
DIFERENTES. Porque a idéia da IRREVOGABILIDADE diz respeito a que? Os
pais não podem voltar atrás, ou seja, por ato discricionário dos pais não cabe o
retorno ao status quo ante.

A ANULAÇÃO é cabível se for comprovada que aquela emancipação não


atingia, não vinha em harmonia com os interesses do emancipado e aí essa
hipótese seria de invalidação da emancipação.

O inciso I, parte final, prevê a emancipação judicial que é na HIPÓTESE


DE TUTELA. Aqui claro tem que ter intervenção do MP e a questão do curador
especial (art. 9 cpc) porque há potencial conflito entre os interesses do tutor e do
tutelado.

A TENDÊNCIA AQUI É DE QUE COM A EMANCIPAÇÃO JUDICIAL


CESSA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TUTOR. A uma, porque essa
emancipação em caso de tutela pressupõe sentença. Então, há controle
jurisdicional sobre a emancipação, ela não depende da mera iniciativa do tutor. E
mais, a tutela é um múnus público, então a tendência é no sentido de não se
tratar o tutor com tanto rigor quanto aos pais.

Os incisos II a V tratam de emancipação legal. Então, a doutrina sempre


traz essa classificação: emancipação pode ser voluntária, judicial ou legal.

A emancipação legal é um gênero que comporta aí as espécies dos


incisos de II a V.
19 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

CONTROVERSIA MUITO BOA.... UNIAO ESTÁVEL EMANCIPA? É


CONTROVERTIDO...

No inciso II o legislador prevê o casamento. Assim que vemos uma regra


sobre casamento o que a gente logo se indaga: “se aplica a união estável?”
Cuidado que normalmente quando enfrentamos essa questão o que a gente faz?
A gente usa o artigo 226 da Constituição e equipara todo mundo. União estável
também é modalidade de família... Só que aqui precisamos tomar certo cuidado.

A posição prevalecente é no sentido de não se admitir a


emancipação no caso união estável.

Não é unânime, mas é a posição majoritária.

Não há unanimidade aqui. A uma, porque a união estável ela


independe da autorização dos pais, diferentemente do ocorre no
casamento. Quer dizer, a união estável é um ato não solene, não
depende da autorização dos pais.

Quando se fala em emancipação, a gente tende a pensar em prêmio, o


sujeito está emancipado, mas vamos perceber o seguinte: o intuito da
incapacidade é proteção. E quando falamos de emancipação estamos falando da
cessação dessa proteção. Então, tecnicamente essa emancipação representa o
término dessa proteção que o ordenamento jurídico confere ao incapaz.

Então, em se tratando de término da proteção conferida aos incapazes o


que a doutrina afirma aqui? Que o elenco do artigo 5º, §único envolve rol
taxativo, numerus clausus.

Lembrando que numerus clausus, rol taxativo se contrapõe ao rol


exemplificativo que seria numerus apertus.

Contra essa posição, o argumento é simples. Para entender que a união


estável emancipa, o que vamos dizer? Por que o casamento emancipa?
Porque é incompatível o sujeito constituir uma nova família e continuar
submetido a ingerência dos pais. E se a união estável é uma nova
modalidade de família, a Constituição assim prevê, essa mesma
incompatibilidade ocorreria no caso da união estável.

O Paulo Nader até defende a possibilidade, por exemplo, dessa


emancipação por união estável, mas o Paulo Nader defende que seria
pressuposto a essa emancipação que haja na verdade uma sentença
declaratória de união estável. A sentença declaratória de união estável
seria pressuposto a emancipação, de acordo com a posição do Paulo
Nader.
20 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

OUTRA QUESTÃO IMPORTANTE

A idade mínima para casar 16 anos, artigo 1552.

Art. 1.552 do CC: A anulação do casamento dos menores de dezesseis


anos será requerida:

I - pelo próprio cônjuge menor;

II - por seus representantes legais;

III - por seus ascendentes.

Só que o Código admite o casamento por menores de 16 anos para evitar


pena criminal ou gravidez, está no artigo 1521.

Art. 1.551 do CC: Não se anulará, por motivo de idade, o casamento


de que resultou gravidez.

Essa questão da pena criminal parece ter sido revogada pelo Código
Penal, porque não há aqui mais aquela excludente de inimputabilidade, mas
subsiste a possibilidade do casamento antes dos 16 no caso de gravidez.

vamos supor que eles se


A dúvida é a seguinte:

casem aos 13 anos de idade por causa de


gravidez. Estão emancipados aos 13 anos?
Temos duas correntes....A maioria da
doutrina entende que sim, Silvio
Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves,
Pablo Stolze.
Então, o argumento qual é? O Código autoriza a emancipação pelo
casamento, está lá no artigo 5º, §único, II. Se a legislação específica admite
casamento aos 13 haveria a causa de emancipação, quer dizer, o inciso II não
restringe, diz apenas que o casamento emancipa e ponto final.
21 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

Contra essa posição: José Acir Lessa Giordani. Ele invoca como
argumento aqui a redação do artigo 1560, §1º: extingue-se em 180 dias o direito
de anular o casamento dos menores de 16 anos contado o prazo para o menor
do dia em que perfez essa idade, quer dizer, o prazo para anular o casamento
pelo menor de 16 só começa a fluir quando ele atinge os 16, por quê? Porque o
código entendeu que só a partir dos 16 ele tenha discernimento suficiente para
isso.

Art. 1.560, § 1o do CC: Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito


de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo
para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento,
para seus representantes legais ou ascendentes.

Aí o José Acir diz que haveria uma incompatibilidade, porque se ele não
tem discernimento para provocar a própria anulação do casamento ele não pode
ter discernimento para os atos em geral da vida civil. Em uma interpretação
sistemática o José Acir discorda da posição majoritária.

OUTRA QUESTAO....

O inciso III do artigo 5º, § único, traz uma regra em total desuso, prevê
emancipação aqui pelo exercício de emprego público efetivo.

Aqui, além de estar em desuso, o Código parece ter usado mal a


expressão porque emprego público estaria em tese atrelado a empresa pública e
sociedade economia mista. Os próprios civilistas quando comentam a questão a
maioria diz o seguinte: só para o caso de Administração Direta, autarquias e
fundações que são pessoas jurídicas de direito público. Então, o Código uso mal,
de maneira atécnica a expressão emprego público.

Na verdade, toda essa divergência se aplica ou não a empresa pública e


sociedade de economia mista, além de ter esvaziado a aplicação prática, parece
ter caído totalmente por terra com a novidade trazida pelo inciso V do § único.

Essa novidade sim é importante, o inciso V passa a prever que a relação


de emprego que propicia a economia própria passa a ser causa de emancipação.

Pergunta do aluno.

Resposta: em tese sim, tem até uma inter facie interessante que é a
seguinte: economia própria, salário mínimo é economia própria? O garoto ganha
um salário mínimo, será que ele emancipou? Pela Constituição sim.

Qual é a tendência aqui...QUAL O VALOR QUE FAZ O CARA SE


EMANCIPAR? A tendência é se afirmar que essa economia própria é deve ser
interpretada de acordo com a situação sócio-econômica em que a pessoa se
encontre inserida.
22 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

Talvez para um garoto carente, pobre, o salário mínimo represente


economia própria e talvez para um garoto abastado, rico, o salário mínimo não
represente economia própria.

Por isso, até o Pablo Stolze diz que dificilmente essa regra vai ser
aplicada no caso de aprendiz e no caso de jornada a tempo parcial. Nessas
hipóteses se admite a percepção de salário inferior ao mínimo legal, quer dizer,
no caso de aprendiz, no caso de jornada a tempo parcial.

Só para fechar aqui, uma última questão que é a seguinte: o Pablo


Stolze defende que se por ventura houver a emancipação pela relação de
emprego deixam de ser aplicadas regras específicas de proteção aos incapazes
da legislação trabalhista.

Por exemplo, o artigo 439 da CLT diz que o menor de 18 tem que estar
devidamente assistido para lavratura lá do tempo de rescisão.

Art. 439 da CLT: É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos
salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é
vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus
responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da
indenização que lhe for devida.

O Pablo Stolze diz que não faz nenhum sentido o sujeito ter sido
emancipado pela própria relação de emprego e ter que ser assistido para a
lavratura do termo de rescisão. Quer dizer que essa emancipação do Direito Civil
projetaria para as relações de Direito de Trabalho.

Contra essa posição, a última polêmica de hoje, José Afonso


Dallegrave Neto, extremamente influente na prova do MPT, já foi inclusive da
Banca. Ele repudia essa afirmativa, primeiro pelo artigo 8º da CLT que diz que o
Direito Civil tem aplicação meramente subsidiária no Direito do Trabalho.

Art. 8º, §único da CLT: O direito comum será fonte subsidiária do


direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os
princípios fundamentais deste.

Mais, essa interpretação colidiria com o princípio protetivo do Direito do


Trabalho e invoca por último o princípio da especialidade. Quer dizer, pelo
principio da especialidade a emancipação no âmbito do Direito Civil não
necessariamente produz reflexos no Direito do Trabalho.

Fim da aula.