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Da legitimidade para postular indenização por danos morais/185

DA LEGITIMIDADE PARA POSTULAR INDENIZAÇÃO


POR DANOS MORAIS

Luís Renato Ferreira da Silva


Advogado

SUMÁRIO

1. Aspectos tratados na introdução. 2. Conceito de dano moral. 3. Espé-


cies de dano moral. 4. Os direitos de personalidade e o dano moral. 5.
Plano da exposição. 6. Dano moral objetivo para pessoas físicas. 7. Dano
moral objetivo para pessoas jurídicas. 8. Dano moral subjetivo. 9. Dano por
ricochete. 10. Características do dano por ricochete. 11. A utilidade do Di-
reito Comparado. 12. Direito francês. 13. Direito português. 14. Direito ar-
gentino. 15. Direito italiano. 16. Posicionamento do Supremo Tribunal Fe-
deral antes da Constituição de 1988. 17. Posição atual da jurisprudência.
18. Presunção em favor dos parentes próximos. 19. Os que se legitimam
mediante prova. 20. A legitimação do nascituro. 21. Independência da legi-
timação para o dano moral e para o dano material. 22. A transmissibilida-
de do direito de indenização. 23. A complexidade da relação obrigacional e
seus elementos. 24. O paralelo com o direito aos alimentos. 25. A aplica-
ção do paralelo no dano moral. 26. Direito Comparado. 27. Espécie de da-
nos transmissíveis. 28. Conclusões.

I – QUESTÕES INTRODUTÓRIAS
1. Para que se possa falar em legitimação ativa para postular indenização
por danos morais, tema ao qual se destina o presente estudo, mister é que se
faça uma distinção acerca de qual o bem da vida protegido pela indenização em
espécie. É que a legitimação (terminologia mais de caráter processual) se en-
contra a partir da resposta que se dê à seguinte pergunta: quem é o titular do
bem jurídico atingido?
Trata-se, portanto, de desvendar qual o bem da vida que se protege e,
depois, quem o titula. Estas respostas, embora explicitem elementos que apare-
cem nitidamente na relação processual na qual se demande a indenização (defi-
nindo quem são as partes legítimas nos pólos ativo e passivo) e qual o objeto
do processo, se encontram no plano do direito material e são atendidas a partir
de definições do Direito Civil. Assim, pode-se dizer que legitimado é aquele que
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é o titular do direito à integridade do bem da vida atingido. Com isto se vê a


necessidade da distinção supra-referida.
2. Bastante controvertido tem sido o conceito de dano moral. Dependendo
de como se defina a figura ter-se-á desde a absoluta inadmissibilidade da sua
indenização até a cumulabilidade desta com a indenização por danos materiais.
Tradicionalmente definido como o dano que atinge a alma da pessoa, causando-
-lhe dor, sofrimento, angústia, tristeza e outros sentimentos de pesar, vários au-
tores repudiaram a indenizabilidade deste prejuízo, alegando, basicamente, que
se estaria a comerciar com a dor, a reduzir pecuniariamente a tristeza, locuple-
tando-se alguém com o sofrimento.
Estas doutrinas mais antigas, que não comportam ser examinadas no âm-
bito deste trabalho, que as dá por superadas para poder avançar em outras
questões, encontravam explicação neste entendimento estreito do que fosse o
dano moral. Na verdade, esta é uma das facetas do mesmo, quiçá, a menos
abrangente e significativa delas. Tampouco se pode aceitar a definição, comu-
mente invocada, que parte dos efeitos para definir o dano moral. De tal sorte,
para alguns autores dano moral é aquele resultante de lesão que não se traduz
patrimonialmente por si só, enquanto a que tenha valor de mercado seria dano
patrimonial. Aqui, peca-se por ignorar que há objetos próprios que a indeniza-
ção por dano moral visa resguardar (1). Mais do que um simples efeito de uma
lesão, o dano moral é dano que incide sobre objetos próprios, sobre bens da
vida autônomos, podendo ter, ou não, faceta patrimonial.

(1) – Neste sentido parece caminhar a definição de Aguiar Dias quando afirma que
“o dano moral é o efeito não-patrimonial da lesão de direito, e não a própria lesão, abs-
tratamente considerada”, “Da Responsabilidade Civil”, 8ª ed., Forense, Rio de Janeiro,
02/861, 1987. Já Caio Mário da Silva Pereira segue, explicitamente, outro rumo. “Quan-
do opto pela definição de dano como toda ofensa a um bem jurídico, tenho precisamen-
te em vista fugir da restrição à patrimonialidade do prejuízo (...) O fundamento da repa-
rabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indi-
víduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a
ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”, “Responsabilidade Civil”, 5ª ed.,
Forense, Rio de Janeiro, 1994, pp. 53/54. Orlando Gomes admite, também, que há
bens próprios protegidos pela indenização por dano moral ao dizer que “dano moral é,
portanto, o constrangimento que alguém experimenta em conseqüência de lesão em di-
reito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem”, “Obrigações”, 11ª ed., Forense,
Rio de Janeiro, 1996, p. 271. Sílvio Rodrigues adota posição que considera a natureza
da lesão, no estilo da definição citada de Aguiar Dias: “Trata-se assim de dano sem
qualquer repercussão patrimonial”, “Direito Civil – Responsabilidade Civil”, 9ª ed., Sarai-
va, São Paulo, 1985, IV/206.
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3. Transforma-se o conceito em gênero, no qual haverá espécies. Por ve-


zes, o agir lesivo de alguém destrói um objeto material, como, por exemplo, um
automóvel. O automóvel é objeto de um direito do proprietário, o direito de pro-
priedade. Este direito é, ontologicamente, patrimonial (dir-se-ia, é o centro do
patrimônio). Quando o agente da lesão indeniza os danos provocados no auto-
móvel pelo valor de mercado do mesmo, o objeto da indenização é um direito
patrimonial, a saber, o direito de propriedade. Mais do que o automóvel, mais
do que a possibilidade de calcular-se pecuniariamente o valor do mesmo, o que
dá o caráter patrimonial da indenização é o objeto que ela visa resguardar, e
este objeto não é o automóvel, mas o direito de propriedade do titular do auto-
móvel.
Em outras circunstâncias, o que está sujeito à indenização é um direito
que o indivíduo tem e que não se visualiza em um bem patrimonial, muito em-
bora esteja ligado a ele. No exemplo prefigurado, o automóvel poderia ser inte-
grante da coleção do proprietário que se dedicava a guardar carros de época.
Neste caso, além da propriedade (que estaria atingida mesmo que não se tra-
tasse de um item colecionável), há um outro bem da vida que foi atingido. Tra-
ta-se do sentimento que o indivíduo tem em relação ao automóvel, visto que ele
representa um elemento da sua identidade.
O hipotético colecionador gastou parte de seu tempo procurando o referi-
do carro para incorporá-lo à coleção. Ele se compraz de ter uma coleção com
tais e quais itens para expor e exibir no seu círculo social. Ele é referido como
o detentor daquele automóvel. Ele é admirado e, às vezes, invejado. Em suma,
graças a possuir a referida coleção e a ter nela o item que foi danificado, o
proprietário possui mais a perder com o dano causado ao veículo do que o sim-
ples valor de mercado do automóvel, ainda que aumentado por ser um objeto
raro. No valor de mercado do automóvel quantifica-se o direito de propriedade.
Uma vez recomposto este valor, indenizou-se a lesão à propriedade. Neste
plus, configurado pelo significado individual daquele bem no contexto do colecio-
nador, reside um bem da vida diverso, a ser indenizado por um acréscimo pe-
cuniário que compense o indivíduo do pesar de tê-lo perdido.
Note-se que o primeiro valor, o do dano patrimonial, será igual para qual-
quer proprietário colecionador de automóvel. O segundo será diferente para
cada proprietário, pois envolverá as características individuais de cada um. Aqui
se fala de dano moral. O dano provocado atingiu um bem da vida que não se
traduz em algo material, mas em um aspecto anímico. Utilizando-se da feliz no-
menclatura referida por MIGUEL REALE, trata-se de dano moral subjetivo,
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aquele “que se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetivida-
de, em sua intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis, por-
que ligados a valores de seu ser subjetivo, que o ato ilícito veio penosamente a
subverter...” (2)
4. Além deste bem da vida, há outros que não são apenas subjetivos,
mas que contêm uma objetividade e que são comuns a todas as pessoas. Po-
rém, os mesmos não se exteriorizam em bens materiais. Trata-se dos chama-
dos direitos da personalidade. Estes são direitos vinculados à qualidade que to-
dos os homens e as entidades personalizadas têm de serem sujeitos de direito.
Revestido da capacidade de direito, o indivíduo ou o ente personalizado adquire
uma gama de direitos decorrentes da própria investidura da personalidade.
Tradicionalmente, diz-se que a palavra personalidade deriva da figura da
per sonarum, máscara utilizada pelos atores para aumentar o som e fazerem-se
ouvir nas arenas (3). A personalidade jurídica funciona como a “máscara” que o
indivíduo ou ente põe para se fazer ouvir no mundo jurídico. Esta máscara, por
seu turno, é feita de um feixe de direitos, os direitos da personalidade, entre
eles o basilar direito à vida, à integridade física, à honra, ao bom nome, à inti-
midade, etc.
Este feixe se encontra em qualquer pessoa (física e jurídica) que seja
dotada de personalidade. Daí que se os conceba objetivamente, eles existem
desde que haja personalidade (ressalva feita aos peculiares à corporeidade do
homem, pessoa física). Estes constituem o objeto, o bem da vida, restaurado
pela indenização do dano moral objetivo (4). É outra modalidade de dano moral.
Segundo PONTES DE MIRANDA: “Qualquer ofensa a direito de personalidade,

(2) – “O Dano Moral no Direito Brasileiro”, in “Temas de Direito Positivo”, RT, São
Paulo, 1992, p. 23.

(3) – Afirma M. M. Serpa Lopes, “Curso de Direito Civil”, 6ª ed., Freitas Bastos, Rio
de Janeiro, 1988, I/246: “A palavra pessoa, em Roma, servia para designar a máscara
trágica que engrossava a voz do ato e também a máscara dos ancestrais que se apre-
sentava nos cortejos fúnebres.”

(4) – Nomenclatura utilizada pelo citado Miguel Reale, ob. cit., p. 23. Porém, o juris-
ta a utiliza aparentemente em sentido mais estreito, dizendo ser “dano moral objetivo
aquele que atinge a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo
a sua imagem”. Trata-se de mera aparência, pois antes (p. 22) definira imagem como
referindo-se “à dimensão ética” da pessoa.
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desde a ofensa à integridade física até a ofensa à honra, é fato ilícito, que cau-
sa dano moral e dá ensejo à reparação.” (5)
Portanto, a distinção que serve de norte para falar-se em legitimidade
parte da distinção do bem jurídico protegido. Caso se trate de ofensa a direitos
patrimoniais, tem-se dano patrimonial, aferível pelo valor da coisa. Caso a ofen-
sa atinja o sentimento do indivíduo, aquilo que a doutrina francesa engloba nas
categorias do préjudice d’affection e do préjudice d’agrément (6), dá-se o dano
moral subjetivo. Por outro lado, quando se lesa um dos direitos de personalida-
de, surge o dano moral objetivo.
5. Com esta classificação, pode-se adiantar uma conclusão próxima. Será
legitimado todo aquele que teve um direito de personalidade atingido, bem como
todo aquele que tiver sofrido um dano moral subjetivo. É que, se a legitimidade
se atribui, como se vem sustentando, ao titular de um direito lesado, no dano
moral ocorrerá a mesma coisa. Todo aquele que for lesado nos seus direitos de
personalidade ou sofrer um préjudice d’agrément ou d’affection será legitimado
a buscar a reparação. Se isto esclarece de maneira bastante lógica e até mes-
mo óbvia quem são os legitimados, não deixa de fora algumas situações muito
intrincadas doutrinária e jurisprudencialmente. De tal sorte, partindo dos concei-
tos até aqui separados e tendo em mente a premissa: quem foi titular de um
direito poderá reclamar o dano material (caso o direito seja patrimonial), o dano
moral subjetivo ou o dano moral objetivo, examinar-se-á a titularidade jure
proprio e, depois, a titularidade jure alieno.

II. A TITULARIDADE POR DIREITO PRÓPRIO


6. Após os conceitos lançados na introdução, não é difícil definir quem é
o titular para o exercício, por direito próprio, da pretensão indenizatória do dano
moral na modalidade objetiva. Sendo esta a que se prende ao direito de perso-
nalidade, residirá na própria pessoa física ou jurídica que viu seu direito à vida,

(5) – “Tratado de Direito Privado”, 3ª ed., RT, São Paulo, 1984, tomo LIV, p. 77.

(6) – Respectivamente, “... le chagrin provoqué par la mort d’un être cher ou la
constatation de sa déchéance physique ou mentale...” e “... la privation des joies et des
satisfactions que le blessé pouvait normalement attendre de la vie avant l’accident”,
apud Geneviève Viney, “Les Obligations. La Responsabilité: conditions”, 1ª ed., LGDJ,
Paris, 1982, pp. 325/327.
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à integridade física, à honra, à imagem, ao bom nome, à intimidade, etc., viola-


do. Apenas quem se viu caluniado, difamado ou injuriado poderá postular a re-
paração do dano causado à sua honra. Só aquele cujo nome foi associado a
atividades desabonadoras poderá reclamar uma indenização por dano moral ob-
jetivo. Exclusivamente, o indivíduo que teve sua casa bisbilhotada pela impren-
sa, por exemplo, pode buscar reparar a violação à sua intimidade, só o que foi
agredido reclamará indenização por dano moral, e assim sucessivamente. Não é
concebível que seus parentes ou amigos, chocados com a ofensa irrogada ao
titular do direito de personalidade, busquem reparação por dano moral objetivo,
pois não são eles os titulares do bem da vida atingido. O titular do nome é que
pode demandar a indenização com base nesta modalidade (7).
7. O aspecto parcialmente polêmico reside na concessão de legitimidade
à pessoa jurídica. Diz-se parcialmente porque a relutância de alguns autores
persiste por só verem eles a faceta subjetiva do dano moral. Certamente, em
se tratando de falar de dor, de sentimento, de préjudice d’affection, fica difícil
estender-se às pessoas jurídicas. Porém, quando se aceita a feição objetiva, li-
gada aos direitos de personalidade, nada há de estranho. Se há direitos ineren-
tes ao fato de se ter personalidade jurídica, como as pessoas morais também a
tem, decorre disto terem as mesmas direitos de personalidade que, quando le-
sados, ensejarão a indenização por danos morais. Claro está, e já se fez a res-
salva anteriormente, que não se poderão atribuir aos entes personificados direi-
tos ligados aos aspectos corporais da personalidade, como a integridade física,
mas nada impede que se proteja os que estão ligados a outros direitos, como o
bom nome, a imagem, a intimidade, etc. Não é outro o esteio dos doutrinadores
e da jurisprudência que admitem o dano moral para a pessoa jurídica (8). Afora
este ponto polêmico, que neste trabalho deixa de ser, frente ao ponto de partida
adotado introdutoriamente, o dano moral objetivo não aponta dificuldades na de-
finição do legitimado ativo para postular a sua indenização.

(7) – Não há confundir a titularidade dos herdeiros pelo bom nome do pai morto,
pois aí, como se verá mais adiante, se trata de outro objeto.

(8) – Neste sentido, ver Pontes de Miranda, ob. cit., p. 79; Viney, ob. cit., p. 321;
Eduardo A. Zannoni, “El Daño en la Responsabilidad Civil”, 2ª ed., Astrea, Buenos Ai-
res, 1993, pp. 446 e ss.; Sérgio Severo, “Os Danos Extrapatrimoniais”, 1ª ed., Saraiva,
São Paulo, 1996, pp. 18 e ss.; Carlos Alberto Bittar, “Reparação Civil por Danos Mo-
rais”, 2ª ed., RT, São Paulo, 1994, p. 167, entre outros. Porém, há posicionamentos em
contrário, como o de Wilson Melo da Silva, “O Dano Moral e sua Reparação”, Forense,
Rio de Janeiro, 1955, pp. 412 e ss., ou de Gabriel A. Stiglitz e Carlos A. Echevesti, “El
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8. A questão fica mais intrincada quando se trata do dano moral subjeti-


vo. A regra permanece a mesma: apenas aquele que teve seu patrimônio jurídi-
co atingido pode postular a reparação. Porém, como o bem jurídico é a subjeti-
vidade dos sentimentos, corre-se o risco de ver uma cadeia teoricamente infin-
dável de legitimados. Aqui aparece o campo fértil do chamado dano por ricoche-
te. Em primeiro lugar, há um danificado direto, que é a pessoa vítima imediata
da agressão. Trata-se daquele contra quem foi arremessado o carro e padeceu
no seu próprio corpo o ferimento provocador de um aleijão, por exemplo. Este
indivíduo, além das indenizações materiais que perceberá por ter feito gastos
médicos, por não mais poder trabalhar, ainda terá direito a perceber uma inde-
nização pelo sofrimento perene e duradouro que é não mais ter o braço, corta-
do por causa do acidente. Este padecerá, constantemente, além da perda da
integridade física (dano moral objetivo), um sofrimento por não mais gozar os
prazeres da vida como antes gozava (préjudice d’agrément), entre eles o prazer
e a felicidade de abraçar os filhos, a mulher, os amigos, bem como a perma-
nente dor de constatar o desgosto da perda física (préjudice d’affection).
9. Mas o que dizer, na hipótese que se figura, do sofrimento e da dor
dos filhos, da mulher e dos amigos que não mais serão abraçados e que cons-
tantemente se defrontarão com o quadro de dor do seu próximo? Note-se que
não se vislumbra, nestes, um direito de personalidade atingido, logo, não há fa-
lar em dano moral objetivo para eles. Porém, é inegável que também eles são
vítimas indiretas, mediatas do dano causado ao seu ente querido. Também eles
sofrem um mal “em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica, sujeita a dor
ou sofrimento intransferíveis, porque ligados a valores de seu ser subjetivo, que
o ato ilícito veio penosamente a subverter...” (9). Assim, pode-se ver que o
dano, que diretamente atingiu um, pode refletir-se em outros, tal qual a bala

Daño Moral”, in “Responsabilidad Civil”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp.
255/256. Na jurisprudência, também há posições em ambos os sentidos. Favoravelmen-
te, ver decisões no Direito argentino, in Carlos Alberto Ghersi, “Reparación de Daños”,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1989, pp. 237/239. No Direito brasileiro, exemplifica-
tivamente, a favor, Apelação Cível nº 587064718, 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justi-
ça do Rio Grande do Sul, Relator Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, publicado na “Ju-
risprudência Brasileira”, 157/199; Embargos Infringentes nº 17/94, 4 º Grupo de Câmaras
Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Relator Des. Miguel Pachá, publicado
na “RT”, 716/258.

(9) – Trecho já citado de Miguel Reale, em a nota 2, supra.


192/Da legitimidade para postular indenização por danos morais

que disparada contra Pedro, nele bate e ricocheteia, atingindo João. Daí falar-se
em “dano por ricochete” (figura importada do Direito francês, assim como a pa-
lavra ricochete é galicismo adotado).
Importa ressaltar que o dano por ricochete decorre de outro (do dano
imediato), mas, sendo reflexo daquele, tem autonomia. Note-se que, se não
atingisse bem da vida titulado propriamente pela vítima, não se poderia (sempre
e incansavelmente dentro das premissas aqui adotadas) falar em legitimidade.
Para que esta ocorra, é mister que haja um bem da vida titulado pelo preten-
dente. No caso do dano por ricochete, há este direito próprio do terceiro, pois
se trata de um sentimento seu, de uma dor que ele sente pelo dano sofrido por
outrem.
10. Pode-se, quiçá, vislumbrar melhor a titularidade autônoma do dano
por ricochete com um exemplo desta modalidade no campo patrimonial. O em-
pregador que vê seu empregado atropelado por um automóvel e fica sem que o
mesmo possa prestar serviço por uma série de dias, embora não tenha sido a
vítima do acidente, acaba, reflexamente, sendo atingido e enfrenta uma perda
patrimonial, que, na linha de causalidade adequada, conduz ao autor do dano. O
que resta atingido é o patrimônio do empregador, ainda que não tenha sido o
alvo imediato da ofensa. É o seu lucro que ele quer repor com uma eventual in-
denização. O dano que ele sofre teria a natureza de dano por ricochete.
Assim ocorre no caso do direito atingido não ser de natureza patrimonial,
nem de personalidade, mas ter a característica de ser protegido pelo dano mo-
ral subjetivo. Estão presentes no ricochete todos os elementos do dano próprio.
Há certeza do prejuízo na medida em que havia vínculos que faziam com que a
vítima fosse diretamente ligada ao lesado reflexamente. Há nexo de causalidade,
pois o sofrimento que o filho sente por ver o pai aleijado decorre da lesão a
este infligida pelo autor do dano. E há titularidade de bem jurídico, eis que
quem sente a perda, a dor, o sofrimento, não é só o lesado direto, mas tam-
bém o indireto.
A gravidade de uma aceitação destas pode ser aquilatada em exemplos
dramáticos, como o caso dos pais que vêem o filho vítima de acidente, que o
deixa com vida vegetativa. Estes pais passarão o resto da vida com o sofrimen-
to que o lesado, quiçá, não tenha, alienado que possa estar da vida externa...
Portanto, pode-se concluir que o dano por ricochete é dano próprio e direto do
terceiro, eis que seu objeto é distinto do sentimento do lesado imediatamente. O
nome reflexo ou por ricochete não deve confundir o intérprete. Há ricochete, há
reflexo, porque antes atingiu em primeira mão outra pessoa, mas não que se
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trate de um “condomínio” de dor. Não e não. Cada qual tem o seu próprio sen-
timento, que é objeto de resguardo.
11. Pode-se perceber que diante desta definição há muita dificuldade em
aceitar-se pacificamente a figura, mormente porque se põe a questão de saber
quem pode ser atingido, cogitando-se de uma fila de legitimados, com vários
parentes e amigos apresentando-se como atingidos. Para que se possa bem
examinar a figura e tentar esboçar os seus contornos, o recurso ao Direito es-
trangeiro é de grande valia, seja pelas diferentes soluções encontradas, seja
pelo tratamento mais detalhado, que lá recebe, em sede legislativa ou jurispru-
dencial.
12. No Direito francês, os doutrinadores elencam três fases de tratamento
do tema. Houve uma primeira fase de alargamento do campo dos legitimados,
citando, certos doutrinadores, decisão do Tribunal de Amiens, que incluiu, como
legitimados reflexos, um número de 16 pessoas envolvendo um só acidente.
Trata-se de decisão de 1931 e é tida como o ponto culminante desta fase per-
missiva (10).
Diante dos excessos, adentra-se em uma fase restritiva, onde os acór-
dãos passam a estabelecer duas barreiras. A primeira é uma restrição quanto
ao vínculo que une o lesado indireto ao direto. Passa-se a exigir um lién de
parenté ou d'alliance (11). Serviu de leading case uma decisão pioneira da
Chambre des Requêtes, do mesmo ano de 1931. Com esta configuração, reti-
rava-se do campo um grande número de lesados em potencial, como a concubi-
na (porque seu vínculo não tinha aquela natureza) ou o tutor (12). O segundo
requisito é que o dano tenha sido dano-morte. Por outro lado, restando a ví-
tima viva, a exclusão devia-se a que ele era o único titular da dor (portanto,
não se fazia a distinção entre objeto do lesado direto e dos reflexos) (13) .

(10) – Ver, com exame do caso, Boris Starck, “Droit Civil – Obligations: 1.
Responsabilité Delictuelle”, 3ª ed., LITEC, Paris, 1988, p. 789.

(11) – G. Viney, ob. cit., p. 381.

(12) – H. et L. Mazeaud no “Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile


Déllictuelle et Contractuelle”, 3 ª ed., Recueil Sirey, 1939, tomo II, excluem o tutor por
entender que os laços que o unem ao tutelado “sont le plus souvent trop lâches”.

(13) – Ver B. Starck, ob. cit.


194/Da legitimidade para postular indenização por danos morais

Por fim, na fase atual, amenizam-se estas barreiras para entender que
em relação aos que detenham um lién de parenté ou d’alliance possuem a seu
favor uma presunção de serem atingidos, mas qualquer pessoa que comprove
sua dor, seu prejuízo, seu sofrimento, poderá vir a ser indenizado. A questão
restringe-se no campo da prova. Aliás, esta era a solução apregoada pelos
MAZEAUD quando adotavam o princípio pas d'intéret, pas d’action, porém ex-
tensível .... à toutes les personnes lésées... (14). Acrescentando que a limitação
se daria no campo probatório da demonstração da existência de uma dor verda-
deira, ou não.
Outra restrição, para além da prova, é a impossibilidade de sucessividade
nos ricochetes. Quer-se dizer, o dano só reflete uma vez. O amigo do lesado
reflexamente não pode reclamar indenização por sofrer pelo sofrimento des-
te (15). Este, em linhas gerais, o sistema francês, primeiro a ser exposto face à
similitude com a realidade brasileira.
13. Em Portugal, o ponto encontra tratamento legislativo. O art. 496 do
Código Civil estabelece uma linha sucessiva e excludente de legitimados a re-
clamarem danos reflexos. Assim, em primeiro lugar e conjuntamente vêm o
cônjuge e os filhos, depois, em sucessão, os pais ou ascendentes e, por fim,
também em ordem sucessiva, os irmãos ou sobrinhos. A sistemática difere fun-
damentalmente do Direito francês, onde toda a evolução é jurisprudencial. Aqui
se trata de sistema legal permissivo.
14. No sentido oposto está o sistema argentino. Também ele contém pre-
visão legal sobre o tema, mas, ao contrário do sistema português, as regras
são proibitivas. Assim, o art. 1.078 do Código Civil argentino só admite o dano
direto, permitindo que os lesados indiretos postulem-no só em caso de mor-
te (16). Nada obstante, a doutrina tem algumas tergiversações. É que o art.
1.080 do diploma civil argentino permitia que o marido e os pais pudessem re-
clamar indenização pelos danos causados à mulher e aos filhos. Porém, a reda-
ção do art. 1.078, que, como referida, veda a indenização exceto ao danificado
indireto, teve sua redação dada pela Lei nº 17.711, de 1968. Assim, há quem

(14) – Ob. cit., p. 777.

(15) – G. Viney, ob. cit., pp. 391/392.

(16) – Como se verá, mais adiante, em caso de morte, pode-se, ou não, estar falan-
do de dano por ricochete, daí que se tome um certo cuidado com a exceção referida no
texto.
Da legitimidade para postular indenização por danos morais/195

sustente que a lei, ao reescrever a norma do art. 1.078, revogou o art. 1.080,
ao passo que outros sustentam que este continua sendo norma especial, e que
o marido e os pais excepcionam a regra geral (17).
Porém, o que se vê da maioria da doutrina é o entendimento restriti-
vo (18). Em várias jornadas científicas, vê-se que as conclusões, de lege feren-
da, são no sentido de ampliar-se o disposto no art. 1.078. A contrario sensu,
só se pode deduzir que a posição atual é restritiva. Assim, a conclusão XIV –
de lege ferenda – das jornadas realizadas, em 1991, em Buenos Aires (“En el
daño moral debe ampliarse la legitimación de los damnificados indirectos”), ou
no 5º Encontro de Advogados Civilistas, em 1991, em Santa Fe (“De lege fe-
renda: se recomienda ampliar la legitimación a los damnificados indirectos, mo-
dificando la fórmula contenida en el art. 1.078 del Código Civil”), ou, ainda, nas
Jornadas de Direito Civil de La Pampa, também de 1991 (“Despacho de lege
ferenda: 2. En materia de daño moral resulta necesario ampliar la legitimación
de los damnificados indirectos, tanto en vida de la víctima como fallecida
ésta”) (19). Vê-se, portanto, um sistema legislado como o português, mas anta-
gônico, porque proibitivo.
15. Por fim, sistema que se elege por também ser díspare dos demais é
o da Itália. Ali, a regra codificada permite a indenização pelo dano moral sempre
que o ato lesivo, além de ilícito civil, constitua um ilícito penal, ou tenha deter-
minação em casos expressos. Nada obstante a redação codificada do art. 2.059
indique esta posição, o que a jurisprudência tem feito é amenizar o referido tex-
to.
A amenização é no sentido de não exigir que haja a conduta criminosa
concreta, mas que o fato esteja tipificado como tal. Neste sentido, afirma
GIACOMO OBERTO que “il risarcimento dei danni non patrimoniali, como si è
già detto, ha natura eccezzionale ed è concesso (v. art. 2.059 cc., 185 cp) pra-
ticamente solo nel caso in cui il comportamento illecito costituisca, oltre che

(17) – Sobre a polêmica, ver E. Zannoni, ob. cit., pp. 443/444 e 450/453.

(18) – Assim, G. Stiglitz e C. Echevesti, ob. cit., p. 522.

(19) – Estas conclusões, todas as dos congressos importantes realizados nos últimos
30 anos, até 1991, encontram-se reunidas em compilação feita e constante dos arquivos
da Universidad Notarial Argentina, em Buenos Aires, sob o título “El Derecho Privado
Argentino”.
196/Da legitimidade para postular indenização por danos morais

illecito civile, anche reato” (20). É que a referida regra funciona como a “cláusula
geral” do ressarcimento do dano moral no Direito italiano (21).
16. No Direito brasileiro, o posicionamento adotado tradicionalmente pelo
Supremo Tribunal Federal foi no sentido de negar o dano por ricochete (aliás,
decorrência lógica da negativa do dano moral cumulado com o patrimonial, que
era a regra básica da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal).
A afirmativa era baseada em que a dor resultante da morte de algum parente
próximo era transitória, faltaria, assim, uma das características da indenizabilida-
de. Neste sentido, serve de paradigma a decisão do Recurso Extraordinário nº
83.978-0-RJ, cuja ementa é significativa ao dizer: “Os arts. 1.538, 1.539, 1.543
e 1.548, todos do CC, não conferem aos pais ou, mesmo, aos familiares de
quem haja sido vitimado por conduta ilícita de outrem o direito subjetivo à inde-
nização pelo dano moral ou pela dor que sofreram com o falecimento do filho,
ou do familiar, visto que tais regras concedem esse direito somente à pessoa
ofendida, e isto no caso de lesão corpórea deformante...” (22)
Tinha-se a curiosa situação segundo a qual, se houvesse o mais, caso
de dano acarretador da morte, não haveria direito à indenização, porque a dor
era passageira. Porém, ocorrendo o menos, lesão deformante, como haveria
contato contínuo, a dor se perpetuaria e mereceria indenização. Certamente
esta posição se encontra ultrapassada tanto em decorrência dos ensinamentos
doutrinários mais modernos quanto, e principalmente, por força das regras
constitucionais que autorizam a reparabilidade do dano moral, autônoma ou
cumulativamente. Nada obstante, faz-se expressa menção porque esta orienta-
ção servirá, nos dias de hoje, para convalidar o reconhecimento do dano por ri-
cochete.
17. Modernamente a jurisprudência, no que acompanha a doutrina, aca-
bou por fixar certos parâmetros de indenizabilidade do chamado dano por rico-
chete. A indenizabilidade do dano imediato ao lesado direto está fora de dúvida

(20) – “Le Cause in Materia di Obbligazioni”, 1ª ed., Giuffrè Editore, Milão, 1994, p.
704.

(21) – É a posição exposta por Renato Sconamiglio, no verbete “Dano Morale” no


“Novíssimo Digesto Italiano”, UTET, Turim, V/146 e ss. No mesmo sentido, o verbete
“Danno alla Persona” na “Enciclopedia del Diritto”, Giuffrè, XI/663-666, redigido por
Guido Gentile.

(22) – Julgamento no Recurso Extraordinário nº 83.978-0-RJ, Relator Min. Antônio


Neder, publicado na “RT”, 549/205, também publicado na “RTJ”, 94/640.
Da legitimidade para postular indenização por danos morais/197

e nem será, como se disse acima, objeto de discussão neste trabalho (23). No
que tange ao tema mais polêmico dos lesados por reflexo do dano primitivo, os
critérios jurisprudenciais têm-se assemelhado muito com os do Direito francês.
18. Assim, admite-se uma presunção, juris tantum, para os familiares
próximos, tais como os pais em relação aos filhos (e vice-versa) ou um cônjuge
em relação ao outro. Dada a natureza da presunção, admitindo prova em con-
trário, há acórdãos que entendem que o passar do tempo desfaz esta presun-
ção, impondo que o pretendente à indenização faça prova do dano subjetivo
que tenha sofrido. A restrição denota-se no seguinte voto vencido na Apelação
nº 521.034-6 da 5ª Câmara Cível Especial do 1º Tribunal de Alçada Cível de
São Paulo: “Quem sofre com a perda de um filho não espera dezoito anos para
vir a juízo reclamar a indenização (...) O ônus da prova seria da requerida se a
ação houvesse entrado logo após, ou pouco depois dos fatos. Passado tanto
tempo, entendo que o ônus tem de ser invertido.” (24)
Em que pese o caráter vencido do voto, ele aplica um raciocínio que se
tem mostrado freqüente na jurisprudência, chegando, alguns julgados, ao extre-
mo de negar qualquer presunção, como no julgamento da Apelação nº 436.534-2
da 16ª Câmara Cível do mesmo 1º Tribunal de Alçada. Aqui, disse o Relator,
desta vez em votação unânime: “Hoje em dia, quando muitas famílias vêem
seus integrantes ligados mais pelas necessidades de sobrevivência do que pelo
sentimento familiar de afeição, nos casos de acidente com morte de familiar,
não há presunção de dor moral a justificar a indenização de tal título. Em tais
casos, dependendo do modo como viviam o morto e seus parentes, do grau de
afeição entre eles, da convivência, ou não, que os ligava, o dano moral existe,
ou não existe, ou é tão imperceptível que a reparação do dano material serve
para suplantar, pagar e fazer desaparecer qualquer tristeza.” (25)
Estes entendimentos, a par de se desviarem em algumas circunstâncias
da presunção (o passar do tempo a desfaria, a forma de contato remoto entre

(23) – Basta que se veja o enunciado do verbete 37 da Súmula do Superior Tribunal


de Justiça para se ver da ampla admissibilidade do dano moral.

(24) – Acórdão publicado na “Lex-JTACiv.-SP”, 147/177, trecho de voto do Relator,


Juiz Sílvio Marques Neto.

(25) – Publicado na “RT”, 670/100.


198/Da legitimidade para postular indenização por danos morais

os parentes, também) acabam por validar, em primeira mão, que há uma pre-
sunção, ainda que de natureza relativa, acerca da extensibilidade da indenização
do dano moral aos parentes próximos.
O grau de proximidade, no entendimento de CARLOS A. BITTAR, iria até
o 4º grau, por extensão analógica do art. 1.612 do CC, condicionando a exten-
são à existência de um “liame firme na sucessividade dos fatos” (26).
19. Não se firmando o vínculo entre as partes por natureza de parentesco
próximo, ainda assim, a regra básica de que todo o dano deve ser reparado,
desde que se comprove a existência de direito próprio lesado, que é a tônica
majoritária da doutrina (27), prevalece. Sua prevalência permite que seja conce-
dida indenização em casos como o da noiva que viu seu noivo morto em aci-
dente de trânsito (28), ou em cumulação do dano dos pais e do marido, sendo
que um não exclui o outro, pois ambos tiveram bens próprios lesados (29). Ain-
da, suscitando verdadeira discussão acerca dos bens lesados, a indenização
concedida ao nascituro pela perda do pai (30).
20. O tema da extensão ao nascituro é bastante complexo e merece que
se abra um parêntese. Note-se que não se trata de discutir se ele é destinatá-
rio dos direitos de personalidade (que existem do nascimento com vida, resguar-
dando-se-os desde a concepção, conforme o art. 4º do CC). Na indenização
por ricochete, tomando-se como bem lesado o sentimento de dor ou sofrimento
da parte interessada, quer-se indenizar dano subjetivo. Haverá então, em favor
do nascituro em relação à perda do pai, dada a sua proximidade, a benesse da
presunção retromencionada. A existência da dor ou do mal sofrido parece-me

(26) – Ob. cit., p. 149.

(27) – O clássico da responsabilidade civil, José de Aguiar Dias, ob. cit., fala por to-
dos, merecendo expressa menção também artigo de Mário Moacyr Porto, especificamen-
te porque trata do tema “Dano por Ricochete”, in “Revista Forense”, 311/33.

(28) – Julgamento do Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, publicado na “Lex-


JTACiv.-SP”, 152/178.

(29) – Acórdão da Apelação Cível nº 191061217 do Tribunal de Alçada do Rio Gran-


de do Sul, publicado em “Julgados do TARGS”, 91/102.

(30) – Julgamento proferido na Apelação Cível nº 195080585 da 5ª Câmara Cível do


Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, publicado em “Julgados do TARGS”, 97/298.
Da legitimidade para postular indenização por danos morais/199

plenamente indenizável. O que causa espécie é o momento da indenização. En-


tendo que a legitimidade não toca, sequer em caráter de representação, à mãe
do nascituro enquanto não nascido. O mesmo terá tal direito quando, ao longo
dos anos, passar a sofrer a ausência da figura paterna e a natural dor daí de-
corrente.
Concordando com a tese de que o nascituro possa ser indenizado por
dano moral sofrido, isto só se pode dar, quando ainda nascituro, se o é um di-
reito de personalidade. Em se tratando de dano moral subjetivo, a indenização
deve compensar, com situações vantajosas ou prazerosas, momentos de dor
que ocorrerão. Isto só é alcançável, a meu juízo, quando o menor, já nascido,
começar a perguntar pelo pai, a ver seus colegas acompanhados e ele não, e
assim sucessivamente. Permitindo-se a indenização desde logo, quando ainda
não nascido ou nos primeiros meses de vida, acabar-se-á por compensar dupla-
mente a mãe que já terá a sua compensação pessoal.
21. Para demonstrar (fechado o parêntese) a nítida separação entre a na-
tureza dos bens protegidos pela indenização por dano moral e material, frisan-
do-se o que até aqui se tem dito sobre a necessidade de haver um bem pró-
prio lesado, está recente decisão do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo.
Nesta demanda, a 7ª Câmara negou a legitimidade ad causam da mãe para a
indenização por danos materiais, eis que a filha não mais vivia com ela e, des-
de que saíra do lar, não ajudara na economia doméstica (e só havia saído há
um mês). Por outro lado, admitiu a legitimidade para o dano moral, ainda que
deduzido 11 anos após o evento danoso. Ou seja, demonstrada a permanência
(ou a presunção) do dano subjetivo, há indenização, inexistente o dano material,
não há o que remediar (31). E poderia continuar-se a linha de raciocínio, prova-
do, ou não, o dano moral objetivo, ter-se-á, ou não, a sua indenização.
A linha do Supremo Tribunal Federal, já se viu, era a de obstaculizar a
indenizabilidade do dano por ricochete em caso de morte, eis que não duradou-
ra a lesão (traduzida pelo sofrimento). A contrario sensu, em caso de sobrevida
do lesado, seria viável cogitar-se da indenização. O que até agora se demons-
trou é que em um caso ou outro deve haver a indenização. Superado o proble-
ma quanto ao dano maior, haveria a possibilidade da indenizabilidade do menor,
até mesmo na jurisprudência do Supremo (32).

(31) – Apelação nº 621.657-1, publicada na “RT”, 726/297.

(32) – Como diz Sérgio Severo, ob. cit., p. 25, manter-se a posição citada equivale-
ria a elaborar “... um brocardo do tipo: mate, mas não mutile”.
200/Da legitimidade para postular indenização por danos morais

III – A INDENIZAÇÃO POR DIREITO ALHEIO


22. Questão tumultuada na doutrina e jurisprudência diz respeito à trans-
missibilidade do direito de indenização por dano moral. O óbice comumente le-
vantado diz respeito à impossibilidade de transmitir-se a dor. Ou seja, falecendo
a vítima do dano moral, e sendo este o sofrimento que aquela padeceu, não
haveria transmissão daquele sentimento. Tratar-se-ia de um direito personalíssi-
mo.
O caráter individual da dor não sofre discussão entre os doutrinadores,
que são unânimes em admitir este exclusivismo do sofrer. O grupo de autores
favoráveis à transmissão prende-se a que o objeto da sucessão não é a dor
em si, mas o direito à ação indenizatória, que teria nítido caráter patrimonial,
logo, plenamente transmissível.
SÉRGIO SEVERO afirma que há três classes de posicionamento. Uma
defende que o direito à indenização desaparece com a vítima. Outra sustenta a
transmissibilidade se o titular já manifestou a sua intenção de pleitear a indeni-
zação. Uma terceira admite amplamente a sucessão hereditária da indenização
pelo dano moral (33). Já se viu que o argumento contrário à sucessão vincula-se
ao caráter personalíssimo da indenização por dano moral (34).
Quem admite a transmissão ampla sustenta que, embora o direito seja
personalíssimo, a ação não se contamina com a característica. Embasam seu
raciocínio no disposto no art. 1.526 do CC, c/c o art. 928 do mesmo diploma,
que exclui o caráter hereditário das obrigações intuitu personae. A dor é intuitu
personae. A ação onde se busca o dinheiro, não (35).
23. Há que se fazer alguma distinção. A primeira parece ser acerca do
que se transmite. Se o direito é personalíssimo, isto não significa que a ação
também o seja. É que esta versa sobre uma realidade anterior (a menos que
tenha natureza constitutiva) e que se projeta no tempo. Quer-se dizer, o fato
constitutivo do direito plasmou-se. Se ele passa a incorporar o patrimônio da ví-
tima, ele passa, conseqüentemente, a ter caráter patrimonial. Em sendo assim,
se já houve a lesão e o indivíduo já poderia manifestar a sua pretensão na via
judicial, há um elemento novo na relação que é a ação de natureza processual.

(33) – Ob. cit., p. 31.

(34) – Por todos, Wilson Mello da Silva, ob. cit., p. 469.

(35) – Com esta posição estão Mário Moacyr Porto, artigo citado, e Aguiar Dias, ob.
cit., p. 938.
Da legitimidade para postular indenização por danos morais/201

Seguindo-se a linha evolutiva que PONTES DE MIRANDA traça para par-


tir o vínculo obrigacional, tem-se que ao direito corresponde o dever. Uma vez
que ao direito se agregue a exigibilidade, pode-se pretendê-lo. Exercida por um
a pretensão, surge no outro a obrigação. Caso não se dê a satisfação espontâ-
nea, segue-se que, ao pretender, o titular do direito exercerá a ação. A reação
a esta se chama exceção. Como o ordenamento jurídico retirou do indivíduo o
exercício da ação primeira, de cunho material, substituindo-a pela “ação” de di-
reito processual (que, para evitar confusões, o autor prefere denominar de “re-
médio jurídico-processual”), tem-se que esta última etapa, via de regra, se ma-
nifesta pelo ajuizamento de uma ação judicial (36).
Neste desenvolvimento, nada obsta a que se delegue o exercício da ação
(material ou processual). Isto não é diferente tratando-se de direito personalíssi-
mo, ou não. Naquele, a aquisição é que só se dá no indivíduo beneficiado ex-
clusivamente pela norma, vinculando-se a pretensão à permanência da pessoa,
porque o ter direito exigível também tem caráter pessoal. O exercício forçado,
que é o que se traduz na ação (material ou processual), é indiferente do agir
pessoal.
24. Pense-se na mais personalíssima das obrigações, a de alimentos. Se
está constituído o direito com o respectivo dever, as parcelas que se encontra-
rem vencidas e não-pagas quando do falecimento do alimentado serão passíveis
de transmissão aos seus herdeiros. Para que se possa acompanhar bem a li-
nha evolutiva, figure-se no exemplo uma condição suspensiva para o pagamento
da prestação alimentar. Já há o direito que pende, para poder ser pretendido,
de exigibilidade. Se antes da ocorrência da condição sobrevém a morte do be-
neficiário, libera-se o devedor (eis que era devedor, mas não estava obrigado),
e, graças ao caráter personalíssimo, enquanto não exigível a prestação, não há
falar-se em transmissão. Ocorrendo a condição e depois a morte, todas aquelas
que já eram exigíveis poderão ser transmitidas, eis que aquelas já se incorpora-
ram ao patrimônio do credor e falta-lhes, apenas, a fase material de pô-las em
ação.
As vindouras não se configurarão, pois o direito não se forma na pessoa
dos herdeiros graças ao seu caráter personalíssimo. Agora, revestidas de exigi-
bilidade que fossem as prestações, porque vencidas. Nada impediria o ajuiza-
mento ex novo pelos herdeiros.

(36) – Ob. cit., tomo XXII, pp. 16/26.


202/Da legitimidade para postular indenização por danos morais

25. Situação semelhante parece ocorrer no caso do dano moral. Ocorrido


este e tornando-se exigível a obrigação de reparar, haverá uma indenização
transmissível, ainda que não ajuizada a demanda. É que, como a indenização
decorre de ato ilícito, o momento da exigibilidade do direito é o do acontecimen-
to do fato, eis que nos atos ilícitos a mora é coetânea ao fato lesivo, por força
do que dispõe o art. 962 do CC.
Assim, a ocorrência do dano atinge à pessoa, e só a ela. Como há uma
concomitância entre a aquisição do direito à reparação e a sua exigibilidade,
desde aquele momento a pessoa passa a ter pretensão. Falta exercê-la. Este exer-
cício pode ser transmitido a terceiros. O maior ou menor lapso de tempo entre
o fato lesivo e o exercício do direito influenciará a indenização na sua quantifi-
cação. Assim, se o lesado veio a falecer imediatamente em decorrência do aci-
dente, quiçá não haverá o que indenizar a título de dano subjetivo, a menos
que se aceite a tese do direito à vida ser indenizável autonomamente (37). Po-
rém, se o lesado sofre as agruras de cirurgias sucessivas, vê-se mutilado por
amputações e depois vem a falecer, este período de sofrimento gerou-lhe direito
e pretensão a serem indenizados, poderá seguir-se a ação que busque isto (tal
qual o direito aos alimentos vencidos, que já se teriam incorporado ao patrimô-
nio do de cujus).
26. O Direito italiano parece, majoritariamente, aceitar a tese, como se vê
do que afirma ADRIANO DE CUPIS: “Pur se il diritto al risarcimento derivi dalla
lesione di un interesse non patrimoniale, esso mira pur sempre al
conseguimento de una utilità patrimoniale; perciò, non è ripugnante che, se il
suo titolare non ha conseguito tale utilità, questa possa conseguirsi dai suoi
successori” (38).
No Direito argentino, há limitação quanto à transmissibilidade, pois se en-
tende que deve haver o ajuizamento prévio da ação. É a regra do art. 498 do
CC, sendo que a “acción misma participa del carácter personalíssimo...” (...)

(37) – Parece mais acertada a doutrina majoritária que neste caso afirma que o di-
reito à indenização já nasce para os herdeiros, e não para o lesado e depois vem a ser
transmitido. Sobre um levantamento destas posições, ver Maria Isabel de Matos Rocha,
“Legitimidade para Pedir Reparação pelos Danos Morais da Morte”, in “RT”, 684/07.

(38) – “Il Danno”, 3 ª ed., Giuffrè, Milão, 1979, II/128. Não difere o posicionamento
de Guido Gentile, no verbete citado, onde diz: “... se la morte sopravvenga dopo un cer-
to tempo dalla lesione, il danno afferente a questo periodo, si trasferisce bensì agli eredi
(e questa volte iure hereditatis) ma il danno consiste solo in quello che si è verificato
nel tratto fra la lesione e la morte”, p. 671.
Da legitimidade para postular indenização por danos morais/203

porém, “... esta intransmissibilidad sucesoria no empece a que, si el


damnificado directo ejerció, antes de su fallecimento, la acción resarcitoria del
daño moral, ella pueda ser continuada por los herederos” (39).
Parece ser esta a posição de CARLOS A. BITTAR, que refere a trans-
missibilidade, cita o art. 1.526 do CC, mas o vincula ao art. 43 do CPC, que
trata da sucessão processual (40).
27. Não se deve confundir esta figura, que diz com o dano transmitido
aos herdeiros e que lhes outorga uma ação iure hereditatis com as que o fato
da morte introduz no patrimônio jurídico do indivíduo e que são de natureza
própria. Estas foram as tratadas no item anterior.
Assim, em termos de transmissibilidade, os herdeiros, em que pese posi-
ções em contrário, parecem legitimar-se por direito hereditário para as deman-
das de dano moral, desde que, evidentemente, este tenha ocorrido. Nesta par-
cela de transmissibilidade, parece irrelevante se o dano é objetivo ou subjetivo,
eis que qualquer deles, uma vez incorporado no patrimônio do de cujus, é pas-
sível de transmissão.

IV. CONCLUSÃO
28. Pode-se dizer, à guisa de conclusão: a) Que, em termos de titularida-
de por direito próprio, a indenização toca a quem (a. 1) tratando-se de dano
moral objetivo é titular do direito de personalidade atingido, e (a. 2.) tratando-se
de dano moral subjetivo demonstre que sofreu um sofrimento, um desgosto, um
préjudice d’affection ou d’agrément. Nesta categoria, é possível ver-se (a. 2. 1)
uma presunção juris tantum em favor dos parentes e familiares próximos, e (a.
2. 2) a indenizabilidade mediante prova real da dor para todos aqueles que se
intitulam atingidos pelo dano. Guiado pela regra da indenização a todos os lesa-
dos, a barreira a se estabelecer diria respeito à questão probatória.
b) No que tange à transmissibilidade da ação de indenização por danos
morais, em que pese o caráter personalíssimo do direito, isto não contamina a
ação, visto que esta integra o patrimônio pecuniário e abrange todos os direitos
que, embora não acionados judicialmente, ainda, já são exigíveis por parte do
lesado.

(39) – Eduardo A. Zannoni, ob. cit., pp. 449/450.

(40) – Ob. cit., p. 150.


204/Da legitimidade para postular indenização por danos morais

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