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O TEMPO E OS

DIREITOS HUMANOS
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O TEMPO E OS
DIREITOS HUMANOS

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Vitória Rio de Janeiro
2011
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Categoria: Direito Constitucional

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Todos os direitos desta edição reservados à


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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sumário

Prefácio ................................................................................................................... ix
O discurso dos direitos humanos sob a ótica da teoria crítica da sociedade ............... 1
Adalberto Antonio Batista Arcelo
Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realização de exame
de DNA “debaixo de vara” ....................................................................................... 17
Adriano Sant’Ana Pedra
I diritti umani tra Unione europea e Costituzionali nazionali: il caso del mandato di
arresto europeo ......................................................................................................... 35
Alfonso Celotto
Do Princípio da Proteção Especial à Doutrina da Proteção Integral: 50 Anos de
Avanços na Defesa dos Direitos Humanos das Crianças ......................................... 41
Ana Maria D’Ávila Lopes
El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalización ............................................ 53
Antonio-Enrique Pérez Luño
On witches, fairies and unicorns: Perplexities about an apparently neat idea Are
human Rights a dire illusion? ................................................................................... 65
António Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte
Europeia dos Direitos do Homem ............................................................................ 75
Carla Amado Gomes
Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento Para Efetivação dos Direitos Humanos:
Por uma Nova Mentalidade...................................................................................... 105
Carlos Henrique Bezerra Leite
Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos......................................... 125
Carlos Roberto Siqueira Castro
O Brasil Rumo à Sociedade Justa................................................................................. 151
Dalmo de Abreu Dallari
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria............................................................... 167
Danilo Zolo

v
Definizione e universalità dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizza-
zione del contenuto essenziale.................................................................................. 183
Elena Pariotti
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos
Humanos .................................................................................................................. 199
Felipe Arady Miranda
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorpora-
ção à Luz da Constituição Brasileira ......................................................................... 221
Flávia Piovesan
Direitos Humanos e Legitimidade Jurídica a Partir do Pensamento de J. Habermas .. 243
Flávio Quinaud Pedron
Simone Reissinger
A Praça é do Povo? A Liberdade de Reunião e o Direito de Manifestação Popular
em Espaços Públicos na Visão dos Tribunais ............................................................ 265
George Marmelstein
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Union Europea en Una Perspectiva
Comparada. Tecnicas de codificación y clausolas de interpretación........................ 303
Giancarlo Rolla
O Ministério Público do Trabalho como Instituição Vocacionada à Defesa dos
Direitos Humanos dos Trabalhadores....................................................................... 325
Gilsilene Passon P. Francischetto
O Controle Jurisdicional das Políticas Públicas para a Concretização dos Direitos
Humanos .................................................................................................................. 345
Giovanna Maria Sgaria de Morais
Preliminary Reference and Constitutional Courts: Are You in the Mood for Dialogue? ....... 361
Giuseppe Martinico
La Dichiarazione Universale dei Diritti Umani sessant’anni dopo Le “promesse
mancate” dei diritti umani........................................................................................ 389
Gustavo Gozzi
Direitos Humanos, Autodeterminação e Bioética ....................................................... 403
Horst Vilmar Fuchs
Algumas Notas sobre a Dignidade da Pessoa Humana e os Assim Chamados “Novos”
Direitos na Constituição Federal de 1988 ................................................................ 429
Ingo Wolfgang Sarlet
60 Anos da Promulgação da Grundgesetz Alemã e Proteção Comunitária Européia
dos Direitos Humanos: Uma Relação de Complementaridade ................................ 455
Leonardo Martins
Die Sicherung der Grundrechte in Deutschland ......................................................... 481
Christian Starck

vi
O Pacto de São José e o Direito à Vida Desde a Concepção ....................................... 501
Ives Gandra da Silva Martins
Os Imigrantes e a Partilha dos “Benefícios de “Direitos” no Estado de Direito: O
Medo Social dos Cidadãos Nacionais a “Compartir” Direito e a Adesão por Parte
dos Imigrantes a Relações de “Servidão Voluntária” ........................................................ 511
J. Alberto del Real Alcalá
O princípio da eficácia jurídica dos direitos fundamentais .......................................... 533
Jorge Miranda
O Direito Fundamental ao Aborto no Ordenamento Jurídico Brasileiro ................... 551
José Emílio Medauar Ommati
Imigração e Direitos Humanos na União Européia: as contradições do novo Pacto
de Imigração e Asilo ................................................................................................. 563
José Luiz Quadros de Magalhães
Carolina dos Reis
O Tempo é Agora de Quebrar Paradigmas .................................................................. 581
José Renato Nalini
Mínimo Existencial e o Dever de Pagar Tributos, ou Financiando os Direitos Fun-
damentais.................................................................................................................. 599
Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira
El uso “transnacional” de prueba obtenida por medio de tortura The “transational”
use of the proof obtained by torture ......................................................................... 615
Kai Ambos
Os Direitos Humanos e a Normatização da Bioética nos Contextos Internacional e
Regional ................................................................................................................... 653
Letícia Ludwig Möller
A homoafetividade como direito humano ................................................................... 673
Maria Berenice Dias
Corti europee e allargamento dell’Europa: evoluzioni giurisprudenziali e riflessi or-
dinamentali ............................................................................................................... 697
Oreste Pollicino
Menschenwürde Rechtsphilosophische Überlegungen Brazilian Academy of Human
Rights ................................................................................................................... 735
Otfried Höffe
Os Sistemas de Proteção aos Direitos Humanos, sua Internalização no Ordenamen-
to Interno Brasileiro e o Tribunal Penal Internacional............................................. 755
Paulo Velten
30 years of CEDAW and criminal justice in Timor-Leste: omission or discrimination?.... 781
Padraig McAuliffe

vii
The moral basis of the evolution of rights ................................................................... 809
Raymond Boudon
International Law and the Use of Force: an Essay to Honour the 35th Anniversary
of the United Nations Definition of Aggression ...................................................... 827
Sergey Sayapin
Identidade homossexual, inclusão e igualdade: por uma (re)construção do sujeito
constitucional brasileiro adequada ao paradigma do Estado Democrático de Direito........ 867
Silvagner Andrade de Azevedo
Alexandre de Castro Coura
La Carta de los derechos fundamentales, el Tratado de Lisboa y las constituciones
nacionales ................................................................................................................. 881
Silvio Gambino
The Role of Human Rights in the International Domain: a Question of Justice
and/or Legitimacy?.................................................................................................... 913
Isabel Trujillo
Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro ...................... 927
Valerio de Oliveira Mazzuoli
Tempo de Cidadania no Brasil ..................................................................................... 961
Willis Santiago Guerra Filho
A Defensoria Pública em busca da efetivação do princípio constitucional de acesso
à Justiça ................................................................................................................... 975
Gilmar Alves Batista
Paulo Roberto Ulhoa

viii
Prefácio

Honra-me o ilustre Presidente da Academia Brasileira de Direitos Humanos, Professor


Doutor Daury Fabriz, com o convite para prefaciar esta obra sobre Direitos Humanos. Não
quero discutir o mérito da escolha: prefiro acreditar que ao convidar-me pretendeu o querido
colega homenagear todos os Professores do Departamento de Direito da Universidade Federal
do Espírito Santo, do qual fazemos parte. Sob essa perspectiva, considero que o convite
representa um privilégio e uma honra que estendo aos demais colegas.
Quanto à obra, escrita por diversos e laureados autores, não tenho outras palavras
senão tecer-lhe rasgados elogios. Sabemos que há aproximadamente três séculos, a noção
de direitos humanos não constava da pauta das formulações políticas. Não conhecíamos
a figura do cidadão, que não tinha na ordem jurídica quaisquer direitos, mas apenas
obrigações e obediência às determinações que lhes eram impostas pelo Estado. Portanto,
a sua inserção no mundo social estava atrelada ao cumprimento de deveres, sem que lhes
fossem reconhecidos respeito mínimo a direitos, por mais comezinhos que fossem.
No entanto, por força da construção de concepções individualistas, resultantes
de uma bem engendrada política de afirmação dos direitos, que a civilização ocidental
instaurou, o indivíduo passa a ostentar o status de cidadão, perdendo força a concepção
autoritária de que a ele somente restaria o cumprimento de deveres. Em conseqüência,
com o reforço das garantias constitucionais passou o cidadão, abstratamente, a ser
concebido como um igual.
De início, a afirmação de direitos do cidadão se situava apenas num plano de
especulação filosófica. Graças à tradição jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, foi possível
pensar o homem como portador de direitos naturais inalienáveis. Assim, mesmo que de
forma incipiente, começou a ser o homem um centro de imputação, um referencial político
moderno, ainda que considerado na figura de cada cidadão isoladamente.
Mas foi somente a partir do século XVIII, com as primeiras declarações dos direitos,
que o homem assume sua dimensão maior, de forma que os direitos naturais deixam de
ser apenas uma aspiração, para constituir-se em formulação juridicamente reconhecida e
protegida contra qualquer violação por parte do aparato estatal.
A configuração contemporânea dos direitos do homem - que data da Declaração
Universal dos Direitos Humanos, de 1948, desconhece entretanto tal formulação. Cada
cidadão, por força do que se contém na referida declaração, passa a ser reconhecido pela
comunidade internacional como cidadão do mundo, de forma que eventuais violações

ix
aos seus direitos, deve ser reprimida como forma de restaurar-se a legitimidade violada
pelo sistema, como recomenda a tradição ocidental.
O que parece importante assinalar é que a defesa dos direitos humanos na atualidade,
pode ser feita tanto pelo Estado quanto contra o Estado, havendo, para tanto, mecanismos
internacionais que, baseados em pressupostos culturais, são considerados fundamentais,
expandindo-se de forma impressionante, sem que se lhes possa opor fronteiras ou limites.
A peculiaridade desta transição da era dos deveres para a era dos direitos, como
disse Bobbio, reside na pretensão universalizante, foco em que se concentra toda a
polêmica em torno da questão dos direitos humanos. Afinal, o que pode ser estendido
indiscriminadamente a toda a comunidade humana? Quais são os limites moralmente
aceitos face às diversidades culturais? Até que ponto determinadas práticas sociais
constituem direitos culturais ou violações aos direitos humanos?
A resposta para tais questões implica, invariavelmente, em conflito. Não há
consenso possível em torno delas, pois cada uma enuncia verdades culturais próprias, e
estas, como já visto, não podem ser confinadas em conclusões apressadas.
A contrapartida a este discurso corresponde à defesa da tolerância como estratégia
de mediação da diversidade. As noções de alteridade e de etnocentrismo são ferramentas
teóricas da antropologia, que contribuem para a consolidação da idéia de que não há
possibilidade de eleger, a partir de uma postura de total isenção valorativa, um padrão
cultural válido que possa ser adotado em nível universal.
Colocadas essas premissas, resulta que o presente trabalho reveste-se de contribuição
e importância impar para a compreensão dos fenômenos culturais que envolvem
a temática dos direitos humanos. As provocações contidas na obra nos remetem a
algumas conclusões importantissimas, entre as quais uma que considero essencial: a de
que, embora vivamos em uma era dos direitos, como acentuou Bobbio, as prescrições
constitucionais de um moderno Estado de Direito, por si, não garantem a adesão moral
da sociedade aos pressupostos culturais dos direitos humanos. Isto porque, em muitas
instâncias as proposições humanistas permanecem numa esfera ideal, sem qualquer
aplicabilidade na vida cotidiana. Em outras palavras, não decantam no mundo, pairam
num plano abstrato, permanecem num universo estritamente formal, uma vez que não
são incorporados às ações dos sujeitos.
Em conclusão, só me resta parabenizar os idealizadores da obra.

Vitória, julho de 2011

Manoel Alves Rabelo


Desembargador Presidente do TJES
Professor da UFES
Doutor e Mestre em Direito

x
O discurso dos direitos humanos sob a ótica
da teoria crítica da sociedade
Adalberto Antonio Batista Arcelo*
1

1. Introdução

Na década de 1940 Adorno e Horkheimer explicitaram a proposta de uma teoria


crítica da sociedade por meio de uma análise dialética do fenômeno do Esclarecimento:
“[...] descobrir por que a humanidade, em vez de entrar em um estado verdadeiramente
humano, está se afundando em uma nova espécie de barbárie.” (ADORNO; HORKHEI-
MER, 1985, p. 11)
A teoria crítica que emerge desse propósito pretende levar a sério a complexidade do
conceito de Esclarecimento (Aufklärung), conceito que culmina em uma estrutura prático-
-discursiva – ou sistema de pensamento – marcada(o) pela ambivalência. O Esclarecimento,
que desde Kant (2002) foi celebrado como o momento da emancipação humana por meio da
razão, também remete a um contexto de racionalização do humano que indica um determi-
nismo quanto às condições de possibilidade do sujeito nas sociedades modernas.
Relaciona-se, portanto, a ambivalência do Esclarecimento com a ambivalência de
toda a estrutura prático-discursiva que conforma a modernidade. Neste sentido, o dis-
curso dos direitos humanos não foge dessa duplicidade, o que será confirmado por meio
de uma atualização da teoria crítica da sociedade.
Este empreendimento reconstrutivo, partindo da crítica social de Adorno e de
Horkheimer e avançando em direção à crítica social das e nas sociedades hipercomplexas
hodiernas, utiliza, para tanto, contribuições de Foucault e de Bauman, que possibilitam
uma atualização das ferramentas intelectuais para a teoria crítica da sociedade nas socie-
dades de hoje.
Foucault, com sua história dos sistemas de pensamento, forneceu interessantes pis-
tas para uma análise do sujeito moderno por meio das seguintes indagações: “[...] como
nos constituímos como sujeitos de nosso saber; como nos constituímos como sujeitos que

1 Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG; Professor Adjunto da PUC Minas

1
Adalberto Antonio Batista Arcelo

exercem ou sofrem as relações de poder; como nos constituímos como sujeitos morais de
nossas ações.” (FOUCAULT, 2005, p. 350)
A proposta foucaultiana de uma ontologia crítica de nós mesmos, enquanto um consis-
tente caminho para a atualização da teoria crítica da sociedade, leva a métodos alternativos
de análise científica, aptos à desconstrução crítica do discurso dos direitos humanos.
Em um mundo em que as ações políticas, inclusive a política internacional dos di-
reitos humanos, são claramente determinadas por interesses de Estados que se afirmam
constitucionais e democráticos, ou seja, comprometidos com os direitos fundamentais e
humanos, tem-se, apesar da hegemônica presença do discurso dos direitos humanos, uma
série de articulações entre o poder disciplinar e o poder regulamentador que instauram
um biopoder, um poder sobre a vida dos sujeitos, exercido pelos Estados e fundado no
racismo – enquanto um permanente processo de distinção entre iguais (incluídos) e dife-
rentes (excluídos). (FOUCAULT, 1999)
Estes jogos estratégicos de dominação determinam subjetividades e produzem ver-
dades. A história da política internacional de direitos humanos confirma a relevância
desses jogos estratégicos de dominação ao mostrar que países econômica e militarmente
hegemônicos têm, de maneira pretensiosa e arrogante, violado regras e princípios do Di-
reito Internacional dos Direitos Humanos, além de estarem permanentemente buscando
(em boa parte das vezes de maneira bem sucedida) impor interesses localizados como
expectativas universais.
Bauman (2001), em seu propósito de reciclar a teoria crítica da sociedade para
melhor analisar a modernidade líquida – característica das sociedades ocidentais con-
temporâneas – constata que atualmente os padrões e configurações são tantos e às vezes
tão adversos que eles chegam a se chocar e a se contradizer, de forma que esses códigos
e regras emergem desprovidos de boa parte de seus poderes de coercitivamente compelir
e restringir. Para o autor, “os poderes que liquefazem passaram do ‘sistema’ para a ‘socie-
dade’, da ‘política’ para as ‘políticas da vida’ – ou desceram do nível ‘macro’ para o nível
‘micro’ do convívio social.” (BAUMAN, 2001, p. 14)
A dialética da civilização e da barbárie, serenamente descrita por Adorno e Horkhei-
mer (1985) nos anos de 1940, tem sido reproduzida por mecanismos mais e mais discretos
em sua sofisticação. Foucault e Bauman mostram isso muito bem.
É neste sentido que se propõe, seguindo a metodologia da história dos sistemas
de pensamento (FOUCAULT, 2005), uma tríplice e relacional abordagem do discurso
dos direitos humanos, envolvendo os aspectos científico (saber), político (poder) e ético
(subjetividade) que ambientam os discursos e as práticas afetas aos direitos humanos na
contemporaneidade.
Se a força simbólica dos direitos humanos (NEVES, 2008) indica uma ambivalên-
cia, no sentido de que os textos (Declarações e Tratados, por exemplo) servem à ma-
nutenção do status quo de carência dos direitos humanos, bem como à superação de

2
O discurso dos direitos humanos sob a ótica da teoria crítica da sociedade

situações concretas de negação dos direitos, a análise do discurso dos direitos humanos
por meio de uma reconstrução da teoria crítica da sociedade aponta para uma interpre-
tação que busca problematizar, transdisciplinarmente, os diferentes ecos do discurso dos
direitos humanos na constituição das subjetividades.
Segundo Foucault, os processos de subjetivação refletem jogos de poder que, por
sua vez, se distinguem entre jogos de liberdade e jogos de dominação. Por tal ótica, a
relação sugerida por Kant (2002) entre Esclarecimento e emancipação humana não é
mais que uma narrativa historicamente localizada que, para evitar a problematização dos
paradoxos da razão, do sujeito e, conseqüentemente, dos direitos humanos, pretendeu
universalizar um certo parâmetro para a razão e para a subjetividade.
A teoria crítica da sociedade, ao analisar dialeticamente o fenômeno do Esclarecimento,
eviscera os paradoxos da razão moderna. Tais paradoxos afloram nos efeitos de saber, de poder
e de subjetivação produzidos pela força simbólica do discurso dos direitos humanos.
O caminho reconstrutivo adotado para a apresentação da teoria crítica da socieda-
de mostra uma tendência convergente: a problematização da subjetividade em contextos
concretos de vida, visando à superação dos mecanismos de individualização, de massifi-
cação e de normalização que produzem subjetividades e verdades.
Para Neves (2008, p. 425) o sentido do discurso dos direitos humanos mais afinado
com a complexidade contemporânea tem muito pouco a ver com consenso ou condições
discursivas ideais para a busca do consenso. O discurso dos direitos humanos, segundo
o autor, emerge no contexto do dissenso estrutural que advém da sociedade moderna.
Neste panorama os direitos humanos devem promover a convivência nas condições reais
de dissenso estrutural. (NEVES, 2008, p. 425)
Sustenta-se que a reconstrução da teoria crítica da sociedade indica uma consis-
tente contribuição para a afirmação deste sentido que incorpora a complexidade e a
paradoxalidade do discurso dos direitos humanos.

2. Uma análise crítica da racionalidade do discurso dos direitos


humanos

Busca-se, nesta seção, analisar criticamente os ecos hegemônicos do discurso dos


direitos humanos na contemporaneidade. A semântica de tal discurso, em termos am-
plos, tem se afirmado como “o conjunto de princípios e de normas fundamentadas no
reconhecimento da dignidade inerente a todos os seres humanos e que visam a assegurar
o seu respeito universal e efetivo.” (ARNAUD et al., 1999, p. 271)
Considera-se, por tal perspectiva, que os direitos humanos são direitos subjetivos
cujo titular exclusivo é a pessoa humana, sendo tais direitos oponíveis ao Estado e à co-

3
Adalberto Antonio Batista Arcelo

munidade internacional, bem como aos outros indivíduos e aos diferentes grupos por eles
constituídos. (ARNAUD et tal., 1999).
Piovesan (2007, p. 5), tematizando o atual estágio do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, indica a criação de “parâmetros globais de ação estatal, que compõem
um código comum de ação, ao qual os Estados devem se conformar, no que diz respeito
à promoção e proteção dos direitos humanos.” Para a autora, assim como para a corrente
doutrinária majoritária concernente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, este
consiste em um sistema de normas, procedimentos e instituições internacionais desenvol-
vidos para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em
todos os países, no âmbito mundial.
Contudo, os direitos humanos têm sido confrontados com essas pretensões globa-
lizantes. Isso porque o reconhecimento da universalidade do discurso dos direitos hu-
manos pela comunidade internacional não resolveu o problema dos caminhos a serem
percorridos para garantir a efetividade de tal discurso.
Santos (2006, p. 433) constata que a forma como os direitos humanos se trans-
formaram na linguagem da política progressista e em quase sinônimo de emancipação
social causa alguma perplexidade. Isso se deve ao fato de os direitos humanos terem sido
usados como parte integrante da política da guerra-fria. Contudo, a crise aparentemente
irreversível dos discursos e práticas de oposição à política liberal consolidaram a preten-
são globabizante desta, que se afirma por meio do discurso da universalidade dos direitos
humanos.
É neste contexto que a “era dos direitos” (BOBBIO, 2004) deve ser analisada cri-
ticamente. Para tanto, busca-se, no rastro da metodologia da história dos sistemas de
pensamento (FOUCAULT, 2004, p. 235), analisar os jogos de verdade que forjam os
modos de subjetivação.
Com a história crítica do pensamento, Foucault possibilita uma interessante in-
vestigação sobre a relação entre a pretensão de universalidade dos direitos humanos e a
sedimentação do que ele chama de sociedade de normalização (FOUCAULT, 1999, p.
302), algo como uma atualização da sociedade massificada pela indústria cultural descrita
por Adorno e Horkheimer (1985).
Na mesma linha crítica, Douzinas (2009, p. 14) sustenta que o paradoxo é o princí-
pio organizador dos direitos humanos. Segundo o autor, as discussões sobre as maravilhas
da globalização, sobre a sujeição da soberania nacional a regras morais e legais e sua
substituição por instituições internacionais e leis cosmopolitas abriram caminho para um
estado de exceção que se constrói sobre as pretensões de racionalidade e de universalida-
de do discurso dos direitos humanos.
Para o autor,
Parte do problema deriva de um senso histórico e de uma consciência polí-
tica dos liberais deploravelmente inadequados. O mundo em que habitam

4
O discurso dos direitos humanos sob a ótica da teoria crítica da sociedade

é um lugar atomocêntrico, constituído por contratos sociais e posturas ori-


ginais motivados pela cegueira subjetiva dos véus da ignorância, atribuídos
a situações de discurso ideais e que retornam a uma certeza pré-moderna
de respostas corretas e únicas a conflitos morais e jurídicos. Igualmente, o
modelo de pessoa que povoa este mundo é o de um indivíduo autocentrado,
racional e reflexivo, um sujeito autônomo kantiano, desvinculado de raça,
classe ou gênero, sem experiências inconscientes ou traumáticas e que se en-
contra no perfeito domínio de si mesmo, pronto para usar os direitos humanos
para adequar o mundo aos seus próprios fins. (DOUZINAS, 2009, p. 15)

Segundo Douzinas (2009, p. 16), a tentativa de retornar o entendimento dos direi-


tos humanos ao coração da teoria crítica da sociedade passa pela seguinte problemati-
zação: existe uma relação interna entre o discurso e a prática dos direitos humanos e as
desastrosas guerras recentes conduzidas em seu nome? Os direitos humanos constituem
um instrumento de defesa eficaz contra a dominação e a opressão, ou são uma simples
ideologia subjacente a um império emergente?

3. A emergência da teoria crítica da sociedade

Delacampagne (1997, p. 139) relata que em 1931, quando Horkheimer assume a


direção do Instituto de Pesquisas Sociais, vinculado à Universidade de Frankfurt, procla-
ma-se a necessidade de se recorrer a um trabalho interdisciplinar para compreender me-
lhor os fenômenos sociais. É neste contexto que Horkheimer afirma que a velha filosofia
está destinada a ser substituída pelo conjunto das ciências sociais, compreendidas em um
sentido materialista. O trabalho de pesquisa realizado no Instituto, aqui tido como matriz
para a teoria crítica da sociedade, também se caracterizou pela colaboração de intelectu-
ais politicamente engajados.
A primeira geração da Escola de Frankfurt, liderada por Horkheimer, sinaliza a
emergência da Filosofia Social na contemporaneidade, posto que os acontecimentos –
inéditos – que marcaram aquele contexto histórico não se mostravam passíveis de apre-
ensão pelos instrumentos de análise habituais. (DELACAMPAGNE, 1997, p. 174)
A dialética do esclarecimento emerge como o momento de maturidade da teoria
crítica da sociedade, posto que as reflexões contidas nesta obra problematizam não
o fracasso da revolução marxista, mas o fracasso da própria civilização e o triunfo da
barbárie. Delacampagne (1997,p. 176) considera que tal tematização do Esclareci-
mento traz à tona fragmentos de uma história crítica da razão, posto que esta não é
sistematicamente construída e nem o que convencionalmente se considera uma obra
acabada.
Adorno e Horkheimer consideraram que,

5
Adalberto Antonio Batista Arcelo

Se a opinião pública atingiu um estado em que o pensamento inevitavelmen-


te se converte em mercadoria e a linguagem, em seu encarecimento, então
a tentativa de pôr a nu semelhante depravação tem de recusar lealdade às
convenções lingüísticas e conceituais em vigor, antes que suas conseqüências
para a história universal frustrem completamente essa tentativa. (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 11-12)

Os analistas são taxativos: o Esclarecimento, como fenômeno histórico-cultural


que conforma a racionalidade das sociedades modernas e contemporâneas, é totalitário.
Isso porque “todas as figuras míticas podem se reduzir, segundo o esclarecimento, ao
mesmo denominador, a saber, ao sujeito.” (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 19).
Os autores prosseguem sustentando que “para o esclarecimento, aquilo que não se reduz
a números e, por fim, ao uno, passa a ser ilusão.” Contudo, “os mitos que caem vítimas do
esclarecimento já eram o produto do próprio esclarecimento.” (ADORNO; HORKHEI-
MER, 1985, p. 20). Neste contexto “a abstração, que é o instrumento do esclarecimento,
comporta-se com seus objetivos do mesmo modo que o destino, cujo conceito é por
ele eliminado, ou seja, ela se comporta como um processo de liquidação.” (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 24)
Os autores se remetem à separação entre ciência e poesia para a tematização
da linguagem em sua pretensão de ‘racional e esclarecida’. Para eles a palavra che-
ga à ciência como mero signo: “Enquanto signo, a linguagem deve resignar-se ao
cálculo; para conhecer a natureza deve renunciar à pretensão de ser semelhante a
ela. Enquanto imagem, deve resignar-se à cópia; para ser totalmente natureza, deve
renunciar à pretensão de conhecê-la.” (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 27).
A análise demonstra que há, por trás da imparcialidade da linguagem científica, um
reforço do poder social da linguagem: a linguagem, sob a aparência de neutralida-
de, conferia às relações de dominação aquela universalidade que ela tinha assumido
como veículo de uma sociedade civil. A ênfase metafísica que os autores atribuem à
imparcialidade da linguagem científica confirma a unilateralidade de um processo so-
cial esclarecido que, sob o discurso dos direitos, reproduz a dominação. (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 31)
Segundo os autores, diante do Esclarecimento, ou seja, na área de abrangência
das estruturas prático-discursivas que sedimentaram a razão moderna, ninguém pode
sentir-se seguro. (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 31). A desdiferenciação
contemporânea entre os fenômenos da civilização e da barbárie exemplifica bem o
teor da assertiva. A unilateralidade totalizante do Esclarecimento se faz presente em
um determinado processo de subjetivação – enquanto mecanismo de objetivação da
subjetividade – que,

6
O discurso dos direitos humanos sob a ótica da teoria crítica da sociedade

após o extermínio metódico de todos os vestígios naturais como algo de mito-


lógico, não queria mais ser nem corpo, nem sangue, nem alma e nem mesmo
um eu natural, constituiu, sublimado num sujeito transcendental ou lógico,
o ponto de referência da razão, a instância legisladora da ação. (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 36)

A conclusão que se prepara é cáustica:

O processo técnico, no qual o sujeito se coisificou após sua eliminação da cons-


ciência, está livre da plurivocidade do pensamento mítico bem como de toda
significação em geral, porque a própria razão se tornou um mero adminículo da
aparelhagem econômica que a tudo engloba. Ela é usada como um instrumento
universal servindo para a fabricação de todos os demais instrumentos. (ADOR-
NO; HORKHEIMER, 1985, p. 37)

Neste cenário “o eu integralmente capturado pela civilização se reduz a um elemen-


to dessa inumanidade, à qual a civilização desde o início procurou escapar.” (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 37). Segundo os autores a dominação totalitária empreendida
pela razão moderna por meio da reprodução da subjetividade gera um resto tido como
supérfluo, mas que constitui a massa imensa da população adestrada “como uma guarda
suplementar do sistema, a serviço de seus planos grandiosos para o presente e o futuro.”
(ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 43)
Adorno e Horkheimer (1985, p. 43) acusam o absurdo desta situação, em que o
poder do sistema sobre os homens cresce na mesma medida em que os subtrai ao poder
da natureza, denunciando como obsoleta a razão da sociedade racional.
A análise das sociedades contemporâneas empreendida por Bauman confirma o pa-
radoxo estrutural da razão moderna. O autor percebe que “[...] cada espécie de sociedade
produz sua própria espécie de estranhos”, de uma maneira inimitável. (BAUMAN,1998,
p. 27). As sociedades modernas, ao traçarem suas fronteiras, desenham seus mapas cog-
nitivos, estéticos e morais.
Percebe-se, nos estreitos limites de tais mapas, que os estranhos modernos foram “o
refugo do zelo de organização do estado”, zelo que “legislou a ordem para a existência e
definiu a ordem como a clareza de aglutinar divisões, classificações, distribuições e fron-
teiras.” (BAUMAN, 1998, p. 28). Assim, “[...] na ordem harmoniosa e racional prestes
a ser construída não havia nenhum espaço [...] para os ‘nem uma coisa nem outra’, [...]
para os cognitivamente ambivalentes.” (BAUMAN, 1998, p. 28). A expressão mais co-
mum das estratégias modernas de assimilação e de exclusão foi o entrechoque das versões
liberal e racista-nacionalista do projeto moderno. (BAUMAN, 1998, p. 29)

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Adalberto Antonio Batista Arcelo

Na sociedade moderna, marcada pelo Estado moderno, “[...] a aniquilação cultural


e física dos estranhos e do diferente foi uma destruição criativa, demolindo, mas cons-
truindo ao mesmo tempo.” (BAUMAN, 1998, p. 29). A aniquilação, nesta perspectiva,
teria sido “[...] parte e parcela da constituição da ordem em curso, da constiuição da na-
ção, do esforço de constituição do estado, sua condição e acompanhamento necessários.”
(BAUMAN, 1998, p. 29-30)
O autor indica que na modernidade a identidade do indivíduo foi lançada como um
projeto – o projeto de vida. Contudo, Bauman (1998a, p. 31) constata que a identidade
demandava uma construção sistemática, “[...] seguindo um esquema concluído antes de
iniciado o trabalho.” Percebe-se o “[...] vínculo firme e irrevogável entre a ordem social
como projeto e a vida individual como projeto, sendo a última impensável sem a primei-
ra.” (BAUMAN, 1998, p. 31)
Assim a contemporaneidade sinaliza que “[...] os projetos de vida individuais não
encontram nenhum terreno estável em que acomodem uma âncora.” (BAUMAN, 1998,
p. 32). Para o autor, “[...] a imagem do mundo diariamente gerada pelas preocupações da
vida atual é destituída da genuína ou suposta solidez e continuidade que costumavam ser
a marca registrada das ‘estruturas’ modernas.” (BAUMAN, 1998, p. 32)
É em meio a tais reflexões que Bauman afirma que, em sua versão presente, “[...] os
direitos humanos não trazem consigo a aquisição do direito a um emprego [...], ou [...] o
direito ao cuidado e à consideração por causa de méritos passados.” (BAUMAN, 1998,
p. 35)
Na ambivalência da vida moderna, Bauman (1998, p. 37) considera que “[...] os
estranhos de hoje são subprodutos, mas também os meios de produção no incessante,
porque jamais conclusivo, processo de construção da identidade.”
Tais diagnósticos revelam, contudo, uma genuína oportunidade emancipadora na
atualidade. Trata-se do “[...] direito de escolher a identidade de alguém como a única
universalidade do cidadão e ser humano, na suprema e inalienável responsabilidade indi-
vidual pela escolha.” (BAUMAN, 1998, p. 46). Bauman sustenta que a unicidade huma-
na depende dos direitos do “estranho”. Esse ponto de vista emerge como uma reavalia-
ção, uma tarefa filosófica e uma tarefa política, que deve reagir contra a moderna política
de exclusão, negadora dos recursos de construção da identidade e, conseqüentemente, de
todos os instrumentos da cidadania.
Para o autor, “[...] não é meramente renda e riqueza, expectativa de vida e condições
de vida, mas também – e talvez mais fundamentalmente – o direito à individualidade,
que está sendo crescentemente polarizado.” (BAUMAN, 1998, p. 48). Neste panorama
as diferenças são permanentemente anuladas pela exclusão dos estranhos.
Douzinas (2009, p. 16) afirma que os direitos humanos possuem não apenas aspec-
tos institucionais, mas também e principalmente subjetivos. Neste contexto, a semântica

8
O discurso dos direitos humanos sob a ótica da teoria crítica da sociedade

dos direitos humanos se cinde em processos de normalização da subjetividade e em pro-


cessos de genuína afirmação identitária.
O projeto de uma teoria crítica da sociedade se funda neste segundo sentido da
força simbólica dos direitos humanos. Evidencia-se tal assertiva ao se colocar em relação
a teoria crítica das décadas de 1940 e 1950 com a metodologia da história dos sistemas de
pensamento, proposta por Foucault nas décadas de 1970 e 1980.

4. A história dos sistemas de pensamento como ontologia crítica


de nós mesmos

A metodologia da história dos sistemas de pensamento, aplicada ao discurso dos


direitos humanos, deve responder a uma série aberta de questões e se relacionar, transdis-
ciplinarmente, com um número não definido de pesquisas que, embora autônomas, tra-
zem a seguinte sistematização: “[...] como nos constituímos como sujeitos de nosso saber;
como nos constituímos como sujeitos que exercem ou sofrem as relações de poder; como nos
constituímos como sujeitos morais de nossas ações.” (FOUCAULT, 2005, p. 350)
Tal metodologia possibilita a constatação da estrutura paradoxal dos fatos de discur-
so que, com seus jogos de verdade e seus efeitos de saber e de poder, objetiva (determina)
subjetividades por uma dúplice perspectiva: jogos estratégicos entre liberdades e jogos
estratégicos de dominação. (FOUCAULT, 2004, p. 285)
Foucault propicia uma análise do discurso dos direitos humanos e do sujeito de
direitos sob a tríplice perspectiva dos poderes políticos, dos saberes científicos e das rela-
ções de si para consigo. Acusa-se, em tal empreendimento, uma retomada dos principais
pressupostos da teoria crítica da sociedade: a história dos sistemas de pensamento inves-
tiga o que deve ser o sujeito e, também, as condições a que esse sujeito está submetido.
(FOUCAULT, 2004). Nesta perspectiva, as tradicionais concepções jurídica e filosófica
da sociedade e do sujeito modernos cedem espaço a uma abordagem histórico-política.
(FOUCAULT, 1999, p. 322)
A história dos sistemas de pensamento, ao retomar o projeto de uma história crítica
da razão e da subjetividade modernas, indica que a dinâmica social emerge como um
complexo de relações de poder que transcende ao poder político juridicamente institu-
cionalizado. Ao analisar as práticas discursivas em seus efeitos de saber, de poder e de subjeti-
vação, Foucault apresenta um sofisticado método de trabalho que revitaliza as condições de
análise da Filosofia Social. Para Foucault (2004, p. 285), as relações sociais, em seu sentido
mais amplo, são tecnologias de governo que se concretizam socialmente de duas maneiras:
por jogos estratégicos entre liberdades e por jogos estratégicos de dominação.
Levando adiante a tematização da força simbólica dos direitos humanos (NEVES,
2008), percebe-se que a ambivalência do discurso dos direitos humanos na contempora-

9
Adalberto Antonio Batista Arcelo

neidade remete aos jogos estratégicos entre liberdades quando a estrutura discursiva dos
direitos humanos visa a garantir e promover a inclusão jurídica universal e a autonomia
discursiva. Contudo, evidencia-se que o discurso dos direitos humanos, enquanto um
reflexo de jogos estratégicos de dominação, reproduz um permanente estado de exceção
em que as subjetividades são sistematicamente normalizadas, como já ficou demonstrado
pelas reflexões estruturais da teoria crítica da sociedade.
Sob a história dos sistemas de pensamento, as práticas discursivas indicam jogos de
verdade gestados e, simultaneamente, geradores de tecnologias de subjetivação. Segundo
Foucault, os jogos de verdade e seus efeitos em sociedade devem ser analisados por uma
analítica do poder que atenua drasticamente a relevância dada ao edifício jurídico da
soberania, ao aparelho estatal e às ideologias que os acompanham. Tematiza-se, antes,
os operadores materiais, as formas de sujeição e de resistência, as conexões e utilizações
dos sistemas locais das sujeições e das insurreições no âmbito dos dispositivos de saber.
Neste sentido, Foucault (1999, p. 40) acredita poder analisar fatos históricos maciços que
demonstram que, assim como as práticas discursivas podem determinar as subjetividades,
a permanente busca pela livre afirmação das identidades pode ressignificar as práticas
discursivas hegemônicas em uma estrutura social específica.
Para Foucault (2004) não há sociedade sem relações de poder. Essa constatação
reitera a necessidade de um posicionamento crítico dos atores sociais para que a prática
discursiva dos direitos humanos, antes de objetivar subjetividades, preserve e cultive a
permanente busca pela livre afirmação identitária.
Demanda-se, neste contexto, o que Foucault (2005, p. 342-343) chamou de atitude
de modernidade, ou seja, uma ação ética e, conseqüentemente, crítica, em que o eu e o
outro buscam se afirmar como um povo livre e responsável. Tal atitude indica uma busca
pela afirmação do sentido crítico da racionalidade esclarecida: um mecanismo de resis-
tência contra os jogos estratégicos de dominação que objetivam as subjetividades.
Emerge a proposta de uma nova ética fundada nas relações de poder que se exer-
cem com o mínimo de dominação. Tal proposta se materializa na articulação entre a
preocupação ética e a luta política pelo respeito dos direitos humanos, entre a reflexão
crítica contra as técnicas abusivas de governo e a investigação ética que permite instituir
a liberdade individual.
Foucault (2004) concebe a ética como prática refletida da liberdade, ou seja, como
conseqüência do cuidado de si. A partir desta pista percebe-se que a relação estrutural-
-pragmática entre a ética do cuidado de si e o sentido inclusivo e democrático do discurso
dos direitos humanos pode acarretar uma significativa alteração na dinâmica de uma
sociedade específica. Isso porque o governo de si e dos outros, a partir do cuidado de si,
densifica a atitude de modernidade em uma atitude de transfiguração por meio de jogos
estratégicos entre liberdades, em que o alto valor do presente se mostra indissociável da
obstinação de imaginar e transformar. (FOUCAULT, 2005)

10
O discurso dos direitos humanos sob a ótica da teoria crítica da sociedade

A relevância da história dos sistemas de pensamento para o revigoramento da te-


oria crítica da sociedade e para uma análise crítica do discurso dos direitos humanos se
confirma, mais uma vez, quando o homem moderno deixa de atender a pressupostos
racionais a priori para se afirmar como aquele que busca inventar-se a si mesmo, ainda
que para tanto seja necessário reinventar a dinâmica social e, conseqüentemente, contar
uma outra história dos sujeitos de direito e de si mesmo.

5. A modernidade líquida e a sociedade dos indivíduos

Bauman (2001, p. 33) considera que as sociedades (ocidentais) contemporâneas


não aceitam bem a crítica como a que os fundadores da teoria crítica da sociedade su-
punham e à qual endereçaram suas reflexões. Segundo Bauman, há uma substituição da
crítica ao estilo do produtor por uma crítica ao estilo do consumidor. As causas dessa
mudança estariam enraizadas na profunda transformação do espaço público e no modo
como a sociedade moderna opera e se perpetua. (BAUMAN, 2001, p. 33)
Para o autor a teoria crítica pretendia desarmar e neutralizar, e de preferência elimi-
nar a tendência totalitária de uma sociedade que se supunha sobrecarregada de inclina-
ções totalitárias (BAUMAN, 2001, p. 34). A teoria crítica, ou seja, a estrutura de pensa-
mento caracterizadora da análise da modernidade sobre si mesma, pretendeu eliminar a
tendência totalitária, defendendo a autonomia, a liberdade de escolha e a auto-afirmação
humanas como o último estágio da emancipação e o fim do sofrimento humano. (BAU-
MAN, 2001, p. 34)
Para Bauman (2001, p. 36), o tipo de sociedade analisada pelos fundadores da teoria
crítica era apenas uma das formas que a sofisticada sociedade moderna assumia. Contu-
do, o autor pondera que a sociedade que entra no século XXI não é menos moderna que
a que entrou no século XX, sendo simplesmente moderna de um modo diferente: “[...]
ser moderno passou a significar [...] ser incapaz de parar e ainda menos capaz de ficar
parado.” Ser moderno, nesta perspectiva, é “[...] estar sempre à frente de si mesmo, num
Estado de constante transgressão”, ou seja, “[...] ter uma identidade que só pode existir
como projeto não realizado.” (BAUMAN, 2001, p. 37)
O que Bauman chama de modernidade líquida, ou seja, a contemporaneidade, é
caracterizada pelo colapso das crenças de que há um estado de perfeição a ser atingido,
algum tipo de sociedade justa e sem conflitos. Outra característica específica da contem-
poraneidade é a desregulamentação e a privatização das tarefas e deveres modernizantes.
(BAUMAN, 2001, p. 37-38)
Sob esta ótica, a ênfase na auto-afirmação do indivíduo teria realocado o discurso
ético-político do quadro da sociedade justa para a perspectiva dos direitos humanos.
Quer dizer que atualmente privilegia-se o direito de os indivíduos permanecerem dife-

11
Adalberto Antonio Batista Arcelo

rentes e de escolherem seus próprios modelos de felicidade e de modo de vida adequado.


(BAUMAN, 2001, p. 38)
O diagnóstico da modernidade líquida, cenário em que o indivíduo está em com-
bate com o cidadão, revela uma estrutura de pensamento marcada pela individualização.
Para Bauman (2001, p. 40), a individualização

consiste em transformar a “identidade” humana de um “dado” em uma “tarefa”


e encarregar os atores da responsabilidade de realizar essa tarefa e das conse-
qüências (assim como dos efeitos colaterais) de sua realização. [...] consiste no
estabelecimento de uma autonomia de juri (independentemente de a autono-
mia de facto também ter sido estabelecida). (BAUMAN, 2001, p.40)

Dando prosseguimento ao projeto da teoria crítica da sociedade, Bauman (2001,


p. 41) constata que “a modernidade substitui a determinação heterônoma da posição
social pela autodeterminação compulsiva e obrigatória.” Assim o fenômeno da individu-
alização se afirma na modernidade como uma fatalidade, não como uma escolha.
Bauman (2001, p. 43) indica que o abismo entre a “individualidade como fatali-
dade” e a “individualidade como capacidade realista e prática de auto-afirmação” está
aumentando. O abismo que se abre entre o direito à auto-afirmação e a capacidade de
controlar as situações sociais que podem promover ou obstaculizar essa auto-afirmação
parece ser a principal contradição da modernidade líquida.
Tal contexto, contudo, não pode ser transposto apenas por esforços individuais, pois
se o velho objetivo da teoria crítica – a emancipação humana – tem qualquer significado
hoje, ele é o de reconectar as duas faces do abismo que se abriu. Isso porque, segundo
Bauman (2001, p. 46), “o outro lado da individualização parece ser a corrosão e a lenta
desintegração da cidadania.”
Neste cenário a individualização anuncia problemas para a cidadania e para a
política fundada na cidadania. Para Bauman (2001, p. 46) isso se dá porque “os cui-
dados e preocupações dos indivíduos enquanto indivíduos enchem o espaço público
até o topo, afirmando-se como seus únicos ocupantes legítimos e expulsando tudo
mais do discurso público.”
A sociedade dos indivíduos explicita a colonização do ‘público’ pelo ‘privado’, ho-
rizonte em que “o ‘interesse público’ é reduzido à curiosidade sobre as vidas privadas de
figuras públicas e a arte da vida pública é reduzida à exposição pública das questões pri-
vadas e a confissões de sentimentos privados.” (BAUMAN, 2001, p. 46)
Bauman (2001, p. 47) demonstra que, em tal quadro, o sentido de compartilha-
mento que aflora na busca pela construção da comunidade emerge fragilizado, “saltando
erraticamente de um objetivo a outro na busca sempre inconclusiva de um porto seguro:
comunidades de temores, ansiedades e ódios compartilhados.”

12
O discurso dos direitos humanos sob a ótica da teoria crítica da sociedade

Fica claro que o abismo que se abre entre o direito à auto-afirmação e a capacidade
de controlar as situações sociais que podem tornar essa auto-afirmação algo factível é a
principal contradição da modernidade fluida. (BAUMAN, 2001, p. 47). É neste contexto
que a relevância de uma afirmação semântico-pragmática do discurso dos direitos huma-
nos pode, criticamente, atuar em prol da contenção do abismo que estrutura a sociedade
contemporânea dos indivíduos.
Bauman (2001, p. 50) considera que o indivíduo de jure não pode se tornar um indi-
víduo de facto sem antes tornar-se cidadão. O autor sustenta que atualmente a sociedade
é a condição para que os indivíduos possam transformar seu status de jure em genuína
autonomia e capacidade de auto-afirmação.
Neste cenário, a situação que se coloca para a teoria crítica da sociedade é
precisamente redesenhar e repovoar o espaço público, a sociedade. É neste sentido
que Bauman (2001, p. 51) constata que “se o velho objetivo da teoria crítica – a
emancipação humana – tem qualquer significado hoje, ele é o de reconectar as duas
faces do abismo que se abriu entre a realidade do indivíduo de jure e as perspectivas
do indivíduo de facto.”
Para o autor apenas o sentido atribuído à emancipação, sob condições passadas,
ficou obsoleto. Há, atualmente, uma nova agenda pública de emancipação, à espera de
ser ocupada, emergindo junto com a versão liquefeita da condição humana moderna, no
rastro da individualização das tarefas da vida. (BAUMAN, 2001, p. 59)
Neste sentido, a história da emancipação moderna desloca-se da liberdade ne-
gativa, assegurada pelo individualismo, para a liberdade positiva, ou seja, para o atual
desafio do poder político que busca, através do Direito e de outras ferramentas, su-
perar sua tradicional potência opressiva fixando uma potência capacitadora. (BAU-
MAN, 2001, p. 62)
A busca de mecanismos para a garantia da livre afirmação identitária por meio
da tematização da força simbólica dos direitos humanos expõe o grande desafio que
permeia as sociedades contemporâneas: a necessidade de uma cultura política de di-
reitos humanos, para além da unidimensionalidade dos indivíduos modernos. (MAR-
CUSE, 1982)

6. Conclusão

A metodologia foucaultiana mostra que “[...] muitas coisas em nossa experiência


nos convencem de que o acontecimento histórico da Aufklärung não nos tornou maio-
res; e que nós não o somos ainda.” (FOUCAULT, 2005, p. 351). Para Foucault, como
já salientado, a ontologia crítica de nós mesmos, subjacente à história dos sistemas de
pensamento, não deve ser considerada uma doutrina ou um corpo permanente de saber
que se acumula, mas uma atitude, um percurso filosófico em que a crítica dos processos

13
Adalberto Antonio Batista Arcelo

de subjetivação emerge como análise histórica dos limites à afirmação identitária e como
condição de possibilidade de sua superação.
A concepção ética subjacente à ontologia crítica de nós mesmos indica que a práti-
ca refletida da liberdade deve preparar o solo da dinâmica social em que as subjetividades
se afirmem a partir de jogos estratégicos entre liberdades.
Neves (2008, p. 429) considera que os direitos humanos – enquanto expectati-
vas normativas de inclusão jurídica generalizada nas condições de dissenso estrutural
da sociedade mundial – estão na fronteira do sistema jurídico, conectando-o com
uma ‘moral do dissenso’ relativa à autonomia das esferas discursivas ou sistêmicas e
à inclusão social. Assim:

A institucionalização dos direitos humanos no plano internacional ou global


exige procedimentos seletivos e abertos às diversas perspectivas, dependendo,
porém, de uma base consensual a respeito desses procedimentos intermedia-
dores de dissensos. A pretensão de impor uma única política, seja por meio de
hard ou soft power, contraria, portanto, uma política conseqüente de proteção
aos direitos humanos como direitos à inclusão e direitos ao dissenso. (NEVES,
2008, p. 444)

A prentensão de universalidade que subjaz ao discurso do Direito Internacional


dos Direitos Humanos parte de uma racionalidade a priori que hoje se percebe como um
equívoco da unilateralidade da razão esclarecida.
Para o cultivo de uma atitude de modernidade apta a superar os fatos históricos
maciços que ecoam de um certo sentido do discurso dos direitos humanos, Foucault
(2004, p. 286) mostra que é preciso superar a concepção jurídica do sujeito pela noção
de governamentalidade. Se a concepção jurídica do sujeito revela um mecanismo de
subjetivação estruturado em estratégias de dominação, a noção de governamentalidade
promove e cultiva a liberdade do sujeito e sua relação com os outros, o que constitui a
própria matéria da ética. (FOUCAULT, 2004, p. 286)
Demonstra-se, assim, a relevância dos pressupostos científicos, políticos e éticos
constantes desta reconstrução da teoria crítica da sociedade para a análise do discurso
dos direitos humanos na contemporaneidade.
Uma ressignificação crítica do discurso dos direitos humanos não deve descartar os
paradoxos omitidos pelo sentido excludente e retórico do discurso dos direitos humanos.
A alternância de cenários nos planos nacionais e internacionais, no que concerne aos
constantes relatos (documentados) de violações flagrantes e maciças aos direitos hu-
manos, depende de uma postura individual que ofereça abertura à dimensão política da
existência, a uma cultura política de direitos humanos.

14
O discurso dos direitos humanos sob a ótica da teoria crítica da sociedade

Referências
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15
Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a
(im)possibilidade de realização de exame de
DNA “debaixo de vara”
Adriano Sant’Ana Pedra*

1. A guisa de introdução

Este trabalho visa a examinar a possibilidade de coerção para a realização de exame


de DNA como prova na investigação de paternidade. A jurisprudência pátria tem enten-
dido que é impossível a condução coercitiva do suposto pai para efetuar o exame de DNA
na investigação de paternidade, e o Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a Súmula
301 a respeito do assunto, dispondo que “em ação investigatória, a recusa do suposto pai
a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”1.
Esta polêmica questão foi renovada com a introdução do artigo 2º-A2 na Lei nº
8.560/1992, diploma legal que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos
fora do casamento. O estudo aqui desenvolvido permitirá refletir também acerca dos ar-
tigos 2313 e 2324 do Código Civil, relacionando-os com o tema específico da recusa feita
pela parte em processo de investigação de paternidade a submeter-se a exame de DNA.
O estabelecimento da presunção de paternidade pode proteger certos direitos do
investigante, em especial aqueles sucessórios, previdenciários e alimentares. Entretanto,
não atende ao direito que toda criança tem de conhecer seus pais, inerente ao direito de

* Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Mestre em
Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV, Professor da Faculdade de
Direito de Vitória – FDV (graduação, especialização e mestrado), Procurador Federal.
1 J. 18/10/2004, DJ 22.11.2004, p. 425.
2 Introduzido pela Lei nº 12.004, de 29/07/2009, publicada no DOU de 30/07/2009, in verbis: “Art. 2º-A. Na
ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis
para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético
– DNA gerará a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.
3 In verbis: Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.
4 In verbis: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o
exame.

17
Adriano Sant’Ana Pedra

personalidade, o que está expressamente previsto no artigo 7º da Convenção sobre os


Direitos da Criança5, de 1989.
Para Norberto Bobbio, com o reconhecimento formal dos direitos do homem, fundados
na liberdade, igualdade e fraternidade, passa-se então ao desafio de garantir a efetividade
desses direitos, a concretização desses ideais. “O problema fundamental em relação aos direi-
tos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los”6. O problema a ser
analisado neste trabalho diz respeito a como assegurar à criança o conhecimento da verdade
acerca da relação de paternidade, quando houver recusa do suposto pai em submeter-se ao
exame de DNA. Tal problema merece efetiva solução, que enfrente o cerne da questão, haja
vista que o filho encontra-se numa situação juridicamente indeterminada, no aguardo da
pronúncia estatal declarando o seu status no seio familiar.
É um caso complexo de tensão entre princípios constitucionais, como o da dignida-
de humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, e da personalidade, cuja
solução merece bastante cautela. Neste contexto, o princípio da proporcionalidade será de
fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais.

2. Relativismo axiológico e inexistência de hierarquia entre


direitos fundamentais

Todo grupo social possui uma escala de valores, sendo esta importante para a ca-
racterização das diversas sociedades no espaço e no tempo. Aliás, mesmo dentro de um
mesmo grupamento social, haverá posições divergentes no que se refere à escala de valo-
res. A própria democracia expressa valores, que são a maioria, a igualdade e a liberdade,
e seu conceito é mais abrangente que o de Estado de Direito7, que surgiu como expressão
jurídica da democracia liberal.
A preferência por certos valores está relacionada com o reconhecimento da su-
perioridade de um valor em face de outro. Embora, no âmbito do indivíduo, cada um
estabeleça suas preferências e forma uma hierarquia subjetiva, no domínio da sociedade,
deve ser estabelecida uma hierarquia comum a todos os seus membros para que o Direito
possa proteger cada valor de acordo com sua posição nesta escala.

5 Aprovada pelo Decreto Legislativo n° 28, de 14 de setembro de 1990.


6 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24.
7 Miguel Reale, dissertando sobre a natureza tridimensional do Estado, assim se manifesta: “Basta concentrarmos
nossa atenção sobre qualquer hipótese de Estado possível, que se ofereça ao nosso espírito como dado de
observação, para percebermos que em todo Estado há sempre três elementos conjugados ou co-implicados,
nenhum deles podendo ser compreendido plenamente sem os outros dois: a) o fato de existir uma relação
permanente de Poder, com uma discriminação entre governantes e governados; b) um valor ou um complexo
de valores, em virtude do qual o Poder se exerce; c) um complexo de normas que expressa a mediação do Poder
na atualização dos valores de convivência”. Cf. REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 374.

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Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realização de exame de DNA “debaixo de vara”

É necessário então que os valores predominantes sejam protegidos e, com isto, seja
garantida a pacificação dos interesses dos membros da sociedade, fazendo com que esta
possa perpetuar-se. Efetuar esta proteção é função do Direito, resolvendo os conflitos de
interesses e coibindo a prática de atos contrários aos valores eleitos por esta sociedade.
Daí a afirmação de Miguel Reale de que “o Direito existe porque há a possibilidade de
serem violados os valores que a sociedade reconhece como essenciais à convivência”8.
Duas características podem ser atribuídas aos valores: a bipolaridade e a hierarquia9.
A bipolaridade implica que a um valor sempre se opõe um contra-valor (belo e feio, justo
e injusto, etc.), e nessa existência bipolar o homem o reconhece como uma realidade dia-
lética em relação a qual ele é chamado a se posicionar. Esta atitude dá ao valor um sen-
tido, podendo este ser negativo ou positivo. A segunda característica é a da hierarquia,
com os valores adquirindo maior ou menor importância quando inter-relacionados. Na
análise destas contraposições exerce-se uma preferência por este ou aquele valor. Assim,
o indivíduo, ao eleger suas preferências, constrói uma escala de valores, sendo estes, por-
tanto, determinantes de formas de conduta.
Gustav Radbruch10 refere-se ao Direito como um “facto ou fenómeno cultural, isto
é, um facto referido a valores”, que só pode ser compreendido dentro da atitude que refe-
re as realidades aos valores. Embora Hans Kelsen tenha se preocupado em estudar as
normas, sua doutrina não nega a apreciação valorativa e nem reduz o direito à nor-
ma. Como afirma Alexandre Travessoni Gomes, “a Teoria Pura do Direito entende
o Direito enquanto norma possibilitando considerações sobre os elementos fáticos e
valorativos”, pois “Kelsen não nega que o Direito crie determinados valores”11. Para
Hans Kelsen, as normas expressam valores, e onde há norma há valor. Dessa forma,
de maneira nenhuma Hans Kelsen rejeita a dimensão valorativa do Direito. Assim, a
conduta é valorada em face da norma: correspondendo a ela, positivamente, contrá-
ria a ela, negativamente. Os valores, entretanto, são relativos, e somente se revestem
de objetividade quando instituídos pela norma.
Esta posição adotada por Hans Kelsen deriva de sua adesão ao relativismo filosófico,
em contraposição ao absolutismo filosófico, que corresponde a uma concepção metafísica
da existência de uma realidade absoluta, que independe do conhecimento humano. Para

8 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 189.
9 Diversas características podem ser atribuídas, entretanto, aos valores. Para Miguel Reale, por exemplo,
estas características são: bipolaridade, implicação, referibilidade, preferibilidade, incomensurabilidade, graduação
hierárquica, objetividade, historicidade e inexauribilidade. Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 191.
10 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. Cabral de Moncada. 6.ed. Coimbra: Arménio Amado, 1997, p. 45.
11 GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000. p. 193.

19
Adriano Sant’Ana Pedra

Alexandre Travessoni Gomes “é o relativismo filosófico que governa todas as concepções


kelsenianas”12, relativismo este que prega verdade e valores relativos13.
O entendimento de Norberto Bobbio é que os direitos do homem, em sua maioria, não
são absolutos, e nem constituem uma categoria homogênea. Segundo ele um valor absoluto
seria cabível a pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações e para todos os
homens sem distinção. “Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situação
que se verifica muito raramente; é a situação na qual existem direitos fundamentais que não
estão em concorrência com outros direitos igualmente fundamentais”14.
Miguel Reale analisa a questão dos invariantes axiológicos, “isto é, da existência
ou não de valores fundamentais e fundantes que guiem os homens, ou lhes sirvam de
referência, em sua faina cotidiana”15. Os riscos de uma ruptura da ordem e as ameaças
ou mesmo lesões a direitos fundamentais16 exigem o estabelecimento de valores que se-

12 GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de validade do direito: Kant e Kelsen. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000, p. 192.
13 Segundo Norberto Bobbio, “há três modos de fundar os valores: deduzi-los de um dado objetivo constante, como,
por exemplo, a natureza humana; considerá-los como verdades evidentes em si mesmas; e, finalmente, a descoberta
de que, num dado período histórico, eles são geralmente aceitos (precisamente a prova do consenso)”. Cf. BOBBIO,
Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 26.
14 Continua explicando Norberto Bobbio que “é preciso partir da afirmação óbvia de que não se pode instituir
um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. O
direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não
ser torturado implica a eliminação do direito de torturar. Esses dois direitos podem ser considerados absolutos,
já que a ação que é considerada ilícita em conseqüência de sua instituição e proteção é universalmente
condenada. [...] Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem, ao contrário, ocorre
que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles
sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão,
por um lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por
outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos,
no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito
igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o
ponto em que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem
é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas. [...] Além disso, há situações em
que até mesmo um direito que alguns grupos consideram fundamental não consegue fazer-se reconhecer, pois
continua a predominar o direito fundamental que lhe é contraposto, como é o caso da objeção de consciência.
O que é mais fundamental: o direito de não matar ou o direito da coletividade em seu conjunto de ser defendida
contra uma agressão externa? Com base em que critério de valor uma tal questão pode ser resolvida? Minha
consciência, o sistema de valores do grupo a que pertenço, ou a consciência moral da humanidade num dado
momento histórico?” Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 42-43.
15 Miguel Reale lembra que “a magnitude do assunto suscita logo uma série de perguntas inquietantes: ‘serão tais
valores primordiais inatos? Se não o forem, terão objetividade em si, mas como e quando a constituíram? Ou
serão, ao contrário, meras aparências, simples idealizações subjetivas com que nos enganamos a nós mesmos,
mascarando a nossa ignorância”. Cf. REALE, Miguel. Filosofia e teoria política: ensaios. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 113.
16 Miguel Reale recorda ainda “que, notadamente no ‘primeiro pós-guerra’, como conseqüência dos riscos a que
ficara exposta a espécie humana, o receio de uma nova fratura na civilização levou insignes pensadores, como
Max Scheler e Nicolai Hartman a recolocar em pauta o problema das ‘invariantes axiológicas’ mas já então
com plena consciência, digamos assim, apesar da aparente repetição, do valor da consciência substancial do
valor, ou, por outras palavras, de sua culminante substantivação, o que suscitava a exigência de uma Axiologia
autônoma, fora dos quadros da Metafísica, onde persistem alguns a situar, erroneamente a meu ver, assim a

20
Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realização de exame de DNA “debaixo de vara”

riam indiscutíveis e, portanto, intangíveis no direito positivo. No mesmo sentido, Cláudia


Toledo conceitua invariantes axiológicos como um “conjunto de valores fundantes que,
uma vez identificados pela consciência moral subjetiva e intersubjetiva e pela consciência jurí-
dica de um povo, assumem uma objetividade em relação à qual não se consegue retroceder”17.
Assim, uma vez conscientizada a respeito da importância de determinados valores indispen-
sáveis para a materialização dos seus ideais de justiça, a sociedade positiva-os na forma de
conteúdo de direitos que passam a integrar definitivamente o seu cabedal jurídico.
Como afirma Noberto Bobbio18, “os direitos do homem constituem uma classe va-
riável, como a história destes últimos séculos demonstra suficientemente”, e o que é
fundamental em um determinado momento histórico e em uma determinada civilização
pode não ser fundamental em outras épocas e em outras culturas.
Isto ocorre porque a hierarquia de valores, e não de direitos, estabelecida é variável
no espaço e no tempo, e acompanha a evolução do direito. Nenhum direito é absoluto
pela sua própria natureza, uma vez que o direito só existe em sociedade e implica assim
em uma adequação constante.

3. Tensões entre princípios constitucionais

Os critérios clássicos para resolução de antinomia – critério cronológico (lex pos-


terior derogat priori), critério hierárquico (lex superior derogat inferior) e critério da espe-
cialidade (lex speciallis derogat lex generali) – não são suficientemente aptos à solução de
colisão entre princípios constitucionais.
A doutrina costuma classificar e descrever inúmeras espécies de antinomias. Em
relação ao conteúdo, as antinomias podem ser próprias e impróprias. As antinomias pró-
prias ocorrem quando há incompatibilidade formal entre duas normas, ou seja, quando os
modais (obrigatório, proibido e permitido) forem diferentes ou contrários. As antinomias
impróprias decorrem da incompatibilidade do conteúdo material da norma. Estas últimas
ainda podem ser antinomias valorativas, teleológicas e principiológicas.
As antinomias impróprias de princípios ocorrem quando há princípios distintos no
mesmo ordenamento jurídico, acolhendo valores contraditórios ou opostos. A sua ocor-
rência é comum quando o sistema jurídico está alicerçado em um pluralismo ideológico,
como é o caso brasileiro.
A tensão principiológica constitucional (antinomia imprópria principiológica)
aproxima-se, de certa forma, de uma antinomia insolúvel, tendo em vista que a tensão

Teoria dos Valores como a Teoria do Conhecimento. A Segunda Guerra Mundial veio ainda mais concentrar
a atenção dos filósofos e cientistas sobre a problemática dos valores, indagando de seus pressupostos”. REALE,
Miguel. Filosofia e teoria política: ensaios. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 121.
17 TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e Estado democrático de direito. São Paulo: Landy, 2003, p. 250.
18 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 18-19.

21
Adriano Sant’Ana Pedra

principiológica constitucional consiste em um confronto de normas postas sob o mesmo


corpo e ao mesmo tempo. Assim, a tensão de princípios constitucionais caracterizar-se-
-ia pela ausência de critérios clássicos a aplicar (cronológico, hierárquico e especial) e,
em última análise, pela inexistência de uma resposta segura do ordenamento jurídico
para solução da incompatibilidade. Entretanto, “a colisão entre princípios não constitui
necessariamente uma fratura do sistema jurídico, desde que a este seja atribuído um fun-
damento valorativo – a dignidade da pessoa humana”19.
Mas, apesar das dificuldades, o aplicador do direito não pode ficar entregue ao sub-
jetivismo, haja vista que a tensão de princípios constitucionais tem métodos próprios para
alcançar as soluções. Dessa forma, no cruzamento de princípios que aparentemente se
contradizem, como o que ocorre entre a preservação da dignidade humana, da intimida-
de, da intangibilidade do corpo humano, e da personalidade, deve-se ponderar interesses
e bens à luz do princípio da proporcionalidade, não se admitindo subjetivismo do magis-
trado porque há critério para que a tensão seja solucionada.

4. O princípio da proporcionalidade e a prevalência dos interesses


da criança

O princípio da proporcionalidade tem sido bastante utilizado hodiernamente na ju-


risprudência e na doutrina, especialmente no trato das discussões acerca de tensões entre
princípios constitucionais e ponderação de valores. Embora o princípio da proporciona-
lidade não se encontre expressamente definido no texto constitucional, não se pode, por
isso, alegar a inexistência deste princípio em nosso sistema jurídico. A Constituição de
1988 trouxe inúmeros dispositivos que tratam da proteção dos direitos fundamentais,
assegurando ainda, através da cláusula aberta do seu artigo 5°, §2°, a possibilidade de
expansão do rol dos direitos e garantias fundamentais.
A lavra de Suzana Barros20 sintetiza muito bem isto:

O princípio da proporcionalidade, como uma das várias idéias jurídicas fundan-


tes da Constituição, tem assento justamente aí, nesse contexto normativo no
qual estão introduzidos os direitos fundamentais e os mecanismos de respectiva
proteção. Sua aparição se dá a título de garantia especial, traduzida na exigên-
cia de que toda intervenção estatal nessa esfera se dê por necessidade, de forma

19 NEGREIROS, Teresa. A dicotomia público-privado frente ao problema da colisão de princípios. In: TORRES,
Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 355.
20 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 95.

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Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realização de exame de DNA “debaixo de vara”

adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia e otimização dos


vários direitos fundamentais concorrentes.

Além disso, não se pode dissociar o entendimento do conceito de direitos funda-


mentais como de Estado de Direito, podendo-se ainda inserir a fundamentação do prin-
cípio da proporcionalidade no âmbito do Estado de Direito, mais precisamente no Estado
Democrático de Direito.

Direitos fundamentais são, por conseguinte, dimensões indispensáveis do Esta-


do Brasileiro. Mas um tal Estado, que tenha como função e fim a proteção de
direitos dos seus cidadãos, só pode ser implementado sob as bases do Direito. Da
mesma forma, dialeticamente, este Estado de Direito só pode ser democrático21.

O princípio da proporcionalidade constitui importante instrumento de controle ao


arbítrio e ao subjetivismo judicial, reforçando o equilíbrio entre os poderes constituídos e
contribuindo para a racionalização da decisão judicial.
O estudo do princípio da proporcionalidade exige uma análise de seus aspectos ge-
rais, necessários para a realização da ponderação de valores entre princípios e, mormente,
para a diferenciação do indigitado princípio e o princípio da razoabilidade. Deve-se à
doutrina alemã os aspectos que serão aqui analisados. Estes critérios não rompem a uni-
dade existente ao redor do princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, o seu fracio-
namento em três aspectos, quais sejam, a adequação, a necessidade e a conformidade, não
altera em nada seu desiderato no controle do grau e das limitações impostas pelo Estado
de Direito às liberdades individuais22. Dessa forma, deve-se primeiramente verificar se o
meio utilizado é adequado, em segundo lugar se ele é necessário e, finalmente, se, na even-
tual ponderação de valores, por meio do aspecto da conformidade, ocorre a superioridade
das vantagens sobre as desvantagens em sua aplicação.
A adequação deve ser entendida baseando-se na idoneidade e na conformidade
dos meios empregados, adotando-se medidas apropriadas, aptas, adequadas aos objetivos
perseguidos para a realização do caso concreto.
Paulo Bonavides23, que também nomeia tal aspecto como “pertinência”, afirma que

21 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 99.
22 Cf. PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética,
2000, p. 67: “A concepção do princípio da proporcionalidade como uma norma geral na qual estão albergados
três deveres (adequação, necessidade e conformidade) não rompe a unidade epistemológica deste princípio
jurídico, que consiste no controle do grau e da natureza das limitações impostas pelo Estado às liberdades
individuais, bem como na medida de concretização das pretensões constitucionais”.
23 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 396-397.

23
Adriano Sant’Ana Pedra

a pertinência ou aptidão (Geeignetheit) que, segundo Zimmerli, nos deve dizer


se determinada medida representa “o meio certo para levar a cabo um fim base-
ado no interesse público”, conforme a linguagem constitucional dos tribunais.
Examina-se aí a adequação, a conformidade ou a validade do fim. [...] Com o
desígnio de adequar o meio ao fim que se intenta alcançar, faz-se mister, portan-
to, que “a medida seja suscetível de atingir o objetivo escolhido”, ou, segundo
Hans Huber, que mediante seu auxílio se possa alcançar o fim desejado.

A pergunta a ser realizada para a aplicabilidade do aspecto aqui analisado se re-


sume da seguinte forma: “o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado
pretendido?”24 A resposta para esta pergunta supõe que a adequação dos meios aos fins
deve se basear em uma exigência de que qualquer atitude restritiva do direito deve ser
idônea à realização do escopo perquirido, porquanto, caso seja inapta para tal necessida-
de, deverá ser considerada inconstitucional.
As transformações sociais e inovações técnicas fazem surgir novas exigências, im-
previsíveis e inexequíveis antes que essas transformações e inovações tivessem ocorrido.
Norberto Bobbio25 exemplifica que jamais haveria a exigência de uma maior proteção dos
idosos se não tivesse ocorrido o aumento não apenas do número de idosos, mas também
de sua longevidade, duas consequências das transformações ocorridas nas relações sociais
e resultantes dos progressos da medicina. Da mesma forma, a conjuntura atual demanda
os movimentos ecológicos e as exigências de uma maior proteção da natureza, proteção
que impõe a proibição do abuso ou do mau uso dos recursos naturais, ainda que os ho-
mens não possam deixar de usá-los.
Na área da investigação de paternidade, a descoberta do código genético individual,
o DNA, leva a resultados positivos de índices probabilísticos tendentes à certeza. Não há
dúvida que o exame de DNA é o meio mais preciso para identificação de paternidade,
haja vista que possui uma porcentagem de acerto que varia de 99,99% a 99,9999%, o que,
na prática, representa um número absolutamente preciso. Não se pode deixá-lo de lado,
preferindo analisar fatos e provas com baixos níveis de relevâncias contidos nos autos da
ação de investigação de paternidade.
Dessa forma, a imprescindibilidade do meio de prova leva a concluir, parcialmente,
sob o prisma da adequação, que se o pretenso pai permanecer inerte ou não se colocar à
disposição da Poder Judiciário, poderá ser feito uso da coação para a realização do exame.
O princípio da proporcionalidade ainda impõe a observância do aspecto da necessi-
dade, assegurando-se a inexistência de outras medidas menos lesivas do que aquela que

24 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 78.
25 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 76.

24
Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realização de exame de DNA “debaixo de vara”

se propõe, aferindo-se então a exigibilidade ou necessidade da medida. É a chamada


proibição do excesso, também conhecida como “princípio da menor ingerência possível”,
consistindo no imperativo de que os meios utilizados para alcançar os fins visados sejam
os menos onerosos para a pessoa. Nesse sentido, não se deve exceder os limites indispen-
sáveis à conservação do fim legítimo que se almeja.
A respeito do aspecto da necessidade, Suzana de Toledo Barros leciona:

O pressuposto do princípio da necessidade é o de que a medida restritiva seja


indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental
e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, menos gravosa.
Assim, explicam-se os dois núcleos (ou subprincípios) a que Lerche referiu-se:
o meio mais idôneo e a menor restrição possível26.

No mesmo sentido, Helenilson Pontes aduz:

A necessidade (Erforderlichkeit), como aspecto do princípio da proporcionalidade,


consubstancia a exigência da adoção do meio limitador mais suave, menos deletério
para o interesse jurídico que teve o seu exercício limitado; a limitação ao exercício
de bens jurídicos constitucionalmente tutelados, imposta por medida estatal, deve
ser estritamente necessária ao alcance do interesse público buscado27.

Neste contexto, o aludido critério repele a utilização de meios mais gravosos ou


menos idôneos que causem reflexo nos direitos fundamentais das pessoas. Dessa forma,
ponderando-se dois ou mais meios supostamente adequados para atingir-se determinado
fim, deve-se escolher aquele menos gravoso e mais idôneo ao indivíduo.
Mais uma vez é trazida a lição da professora Suzana de Toledo Barros28.

Na consideração de que uma medida é inexigível ou desnecessária e que, por


isso, fere o princípio da proporcionalidade, é importante que se possa indicar ou-
tra medida menos gravosa – menor restrição – e concomitantemente apta para
lograr o mesmo ou um melhor resultado – meio mais idôneo. Segue-se não se
poder formar um juízo de exigência da providência legislativa restritiva, se não
se recorrer à ponderação entre meio utilizado e fim a ser atingido.
[...]

26 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 81.
27 PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 68.
28 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 82-84.

25
Adriano Sant’Ana Pedra

A necessidade de uma medida restritiva, bem de ver, traduz-se por um juízo po-
sitivo, pois não basta afirmar que o meio escolhido pelo legislador não é o que
menor lesividade causa. O juiz há de indicar qual o meio mais idôneo e por que
objetivamente produziria menos consequências gravosas, entre os vários meios
adequados ao fim colimado. Alexy caracterizou-a da seguinte forma: para a
consecução de um fim F, exigido por um direito D1, existem, pelo menos, dois
meios, M1 e M2, que são igualmente adequados para promover F. M2 afeta me-
nos intensamente o titular de D1, já que M1 restringe um outro direito seu D2.
Para atingir F e realizar D1 é indiferente se eleja M1 ou M2, mas para o titular
dos direitos D1 e D2 só M2 é exigível. É forçoso concluir que o princípio da
necessidade traz em si o requisito da adequação. Só se fala em exigibilidade se o
meio empregado pelo legislador for idôneo à prossecução do fim constitucional.

Assim, no que concerne ao aspecto da necessidade, havendo mais de um meio


possível, deve se utilizado aquele cuja desvantagem ou prejuízo seja menor possível ao
indivíduo, sob pena inconstitucionalidade do meio empregado. Este também é o enten-
dimento de Paulo Ferreira da Cunha:

Toda a limitação nesta sede terá de pautar-se por critérios de necessidade e


adequação, actuais e teleológicos, procurando o julgador avaliar a imprescindi-
bilidade de qualquer limitação num direito por meio de outro, e antecipar os re-
sultados, efeitos e implicações práticas de várias hipóteses e respostas possíveis,
inclinando-se para as que potenciem as mais adequadas soluções, minimizando
os custos e os sacrifícios de ambas as partes do jogo (princípio da proporcio-
nalidade). Trata-se, assim, de uma relação de conciliação entre direitos... Há,
assim, nesta repartição de limitações, ou até na decisão a favor de uma solução
menos irénica, que prefigurar-se o melhor resultado possível na limitação (não
só a máxima efectividade, mas também o mínimo dano)29.

Muitas vezes é alegada a existência de ofensa a direito fundamental na colheita de


material, ainda que minimamente invasiva à integridade física.
Por vezes argumenta-se que a cessão forçada de material genético violaria o seu
direito à intimidade, pois o material cedido conteria informações do indivíduo, como pro-
pensões a doenças ou até mesmo doenças já contraídas, que estariam sendo expostas sem
o seu consentimento. Naturalmente que todos os procedimentos envolvidos estariam sob
o manto do segredo de justiça, previsto, inclusive, constitucionalmente, não sendo assim
motivo para recusa ao exame. Aliás, a existência de doenças transmissíveis aos descen-

29 CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da Constituição. Lisboa: Verbo, 2000, p. 284.

26
Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realização de exame de DNA “debaixo de vara”

dentes é mais uma razão para que seja abandonada a presunção de paternidade e buscada
a certeza da filiação biológica.
Também se argumenta o desrespeito ao seu direito à inviolabilidade do seu corpo,
com a extração forçada de materiais como sangue, fios de cabelo, ou saliva, por exemplo.
Não se consegue, entretanto, vislumbrar que a submissão a tal exame demande sacrifícios
corpóreos consideráveis, que sejam legítimos a respaldar uma recusa. Não se deve confundir
direito fundamental – aquilo que é essencial – com questões meramente acessórias, sob pena
de “inflacionar o conceito de direitos fundamentais” 30 e, com isto, enfraquecê-los.
Alega-se ainda que se o indivíduo for forçado a colaborar para a produção de exa-
me médico-pericial, poderia estar sendo forçado a produzir provas contra si, o que não
seria admitido no ordenamento jurídico pátrio (artigo 8º, §2º, “g”, do Pacto de São José
da Costa Rica). Não se pode admitir que uma prova que vai corroborar uma relação de
paternidade, inicialmente suspeita, seja prova produzida contra si, haja vista que o que
se busca é a certeza a respeito da existência ou não de um vínculo familiar. Além disso,
convém destacar que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário
para o descobrimento da verdade” (artigo 339 do Código de Processo Civil).
Chega-se a afirmar que a participação na perícia constituiria afronta à sua dignidade
pessoal, esquecendo-se que, se deste modo fosse, também assim seria a própria participa-
ção na relação jurídica processual.
Tais argumentos não são suficientes para afastar a necessidade da realização da pe-
rícia médica para que a verdade seja efetivamente conhecida. E o exame de DNA é o
meio menos gravoso e mais idôneo para alcançar tal finalidade. Mero inconveniente
apontado perde em relevância na busca da verdadeira informação quanto à paternidade
de um indivíduo.
O terceiro e último critério do princípio da proporcionalidade é o critério da con-
formidade, também conhecido como critério da proporcionalidade em sentido estrito, que se
constitui na escolha do meio que, no caso concreto, mais leve em conta o conjunto de
interesses envolvidos.
Na sua utilização, está-se diante de uma obrigação – manifesta pelo uso de meios
adequados – e uma interdição – referindo-se ao uso de meios desproporcionais. Nesse
sentido, o aplicador do direito, ao chegar nesta fase na aplicação do princípio da propor-
cionalidade, deve ater-se à relação entre custo e benefício da medida, ponderando os da-
nos causados e os resultados obtidos. A proporcionalidade em sentido estrito traz consigo
a idéia de conformidade no processo de interpretação-aplicação do Direito, porquanto
exige a apreciação concreta dos bens jurídicos em colisão, observadas as peculiaridades
da questão submetida à análise.

30 A expressão é utilizada em outro contexto por Cláudio Pereira de Souza Neto. Cf. SOUZA NETO, Cláudio
Pereira de. Deliberação pública, constitucionalismo e cooperação democrática. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jan./mar. 2007, p. 126.

27
Adriano Sant’Ana Pedra

Assim sendo, a relação entre o meio adotado (realização do exame de DNA “debai-
xo de vara”) e o fim com ele perseguido (alcançar a verdade na relação de paternidade)
revela-se proporcional na medida em que a vantagem representada pelo alcance desse
fim supera o prejuízo decorrente da limitação concreta imposta a outros interesses igual-
mente protegidos (o direito à intimidade e o direito à integridade física, por exemplo).
Na decisão paradigma proferida no julgamento do Habeas Corpus HC nº 71.373-
RS, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em 10/11/1994, e desde então já decorreu mais
de uma década, que não coaduna com as “garantias constitucionais implícitas e explícitas
– preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano,
do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento
judicial que, em ação de investigação de paternidade, implique determinação no sentido
de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indis-
pensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico instrumental,
consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das
questões ligadas à prova dos fatos”31. Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek,
relator originário, Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.
Interessa trazer aqui o voto vencido do Min. Carlos Velloso, que entende que tem

o filho, ao que penso, o direito de conhecer o seu pai biológico. Esse direito
se insere naquilo que a Constituição assegura à criança e ao adolescente: o
direito à dignidade pessoal. Esse interesse não fica apenas no mero interesse
patrimonial. A consequência da não submissão do ora impetrante ao exame,
apontou o Sr. Ministro Marco Aurélio, seria emprestar a essa resistência o cará-
ter de confissão ficta. Isso, entretanto, se tem importância para a satisfação de
meros interesses patrimoniais, não resolve, não é bastante e suficiente quando
estamos diante de interesses morais, como o direito à dignidade que a Consti-
tuição assegura à criança e ao adolescente (...). Ora, Sr. Presidente, não há no
mundo interesse moral maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem
é o seu pai biológico (...). Registre-se que não presta obséquio à dignidade de
uma pessoa, ser esta sustentada por outrem, como se fora seu pai, simplesmente
porque esse outrem não quis submeter-se ao exame, ficou sujeito à pena proces-
sual de confissão ficta. Isto, vale repetir, resolve a questão patrimonial. Nessas
questões, entretanto, não conta apenas a questão patrimonial. Questões como
esta demonstram, aliás, que o direito de família não contém apenas disposições
privatísticas, que o direito de família é muito mais público do que privado32.

31 Rel. Min. Marco Aurélio. DJ de 22/11/1996.


32 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A evolução da interpretação dos direitos fundamentais no Supremo Tribunal
Federal. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (org.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p. 361-362.

28
Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realização de exame de DNA “debaixo de vara”

Nesse sentido, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade para a solução


dos hard cases. Em sua obra “O Império do Direito”33, Ronald Dworkin concorda que os
direitos individuais não são ilimitados, em dois pontos: 1) quando direitos constitucionais
concorrem entre si, isto é, onde há conflito entre direitos individuais, hipótese em que
o Estado pode limitar um dos dois em favor do mais importante; 2) quando o Estado se
encontra em estado de guerra, circunstância que autoriza a censura da liberdade de ex-
pressão, desde que haja “autêntica emergência”).

Quando projetada no direito civil, a luz constitucional permite a identificação


de novos valores em que se (re)funda o direito civil, os quais não mais têm no
indivíduo, mas na dignidade da pessoa humana, o seu ponto de convergência,
o seu foco. Ilumina-se, nesta perspectiva, a substituição do apoio axiológico
das relações de natureza civil, que passam a ser determinadas em função da
preservação e da potencialização de valores existenciais, em oposição a valores
exclusivamente patrimoniais34.

Analisando este HC 71.373-RS, Maria Celina Bodin de Moraes debruça-se sobre


as especificidades da situação fática e valora-as à luz da Constituição para concluir que,
naquele caso concreto, deveria prevalecer o interesse do investigando, em prejuízo da
integridade física do investigado. “A integridade física, nesta hipótese, parece configurar
interesse individual se contraposta ao direito à identidade real, o qual, referindo-se di-
retamente ao estado pessoal e familiar da criança, configura, além de qualquer dúvida,
interesse público de toda a coletividade”35.
Merece ser destacado que o artigo 227 da Constituição Federal estabelece que é
dever do Estado, além da família e da sociedade, assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. O §6º do artigo 227 da Constituição pres-
creve ainda que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias re-
lativas à filiação.

33 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
34 NEGREIROS, Teresa. A dicotomia público-privado frente ao problema da colisão de princípios. In: TORRES,
Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 346.
35 MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação da paternidade e
direitos da personalidade. Direito, Estado e Sociedade – Revista do Departamento de Direito da PUC-Rio. n. 9. Rio
de Janeiro, 1996, p. 97.

29
Adriano Sant’Ana Pedra

A concepção do desenvolvimento integral da criança a exigir proteção especial e


absoluta prioridade também foi acolhida pela Convenção sobre os Direitos da Criança.
Esta convenção “destaca-se como o tratado internacional de proteção de direitos huma-
nos com o mais elevado número de ratificações. Em 24 de novembro de 2004, contava
com 192 Estados-partes”36. Sobre o tema, estabelece o artigo 7º da Convenção sobre os
Direitos da Criança:

1. A criança será registrada imediatamente após seu nascimento e terá direito,


desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medi-
da do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles.
2. Os Estados Partes zelarão pela aplicação desses direitos de acordo com sua
legislação nacional e com as obrigações que tenham assumido em virtude dos
instrumentos internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a crian-
ça se tornaria apátrida.

Como se vê, a criança tem direito de conhecer seus pais, conhecer a sua ascendên-
cia biológica, e, por isso, busca a tutela jurisdicional. Havendo meios para alcançar uma
certeza, a criança não pode receber do Estado uma resposta com base em uma presunção.
Se, por um lado, este tipo de decisão atende a certos interesses patrimoniais, por outro,
nega à criança o direito à dignidade pessoal.

5 Considerações finais

Este trabalho visou a solucionar uma situação que está constantemente em discus-
são no direito pátrio e que envolve, diretamente, a colisão de princípios constitucionais
de extrema importância. De fato, não se pode admitir a recusa da parte a se submeter
ao exame de DNA, com base em argumentos vazios, deixando assim de suprir material-
mente o seu filho. Mas, igualmente, não se pode admitir que fique desprotegido o direito
do indivíduo ao conhecimento da verdade sobre a relação de paternidade, certo que a
satisfação da obrigação patrimonial não basta.

Embora o texto constitucional brasileiro proclame de maneira solene direitos fun-


damentais, estes não são absolutos, uma vez que estão sujeitos a certos limites. Inexistin-
do uma ordenação hierárquica abstrata e absoluta de direitos fundamentais, é possível,
portanto, que existam soluções juridicamente opostas, considerando os princípios em si
mesmos, embora visando à proteção da pessoa humana.

36 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 199.

30
Quem é o pai da criança? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realização de exame de DNA “debaixo de vara”

A referida questão, para ser solucionada, depende de ponderação de valores, instru-


mento este extremamente útil e necessário para se buscar a resposta mais equânime do
conflito analisado, mormente naqueles casos que envolvem a discussão sobre a aplicabili-
dade de dois ou mais princípios, um favorecendo o investigante, outro oferecendo maior
proteção aos direitos do investigado. Ao fazer a ponderação de bens, devemos levar em
consideração o princípio da proporcionalidade, sob a égide do qual devem ser realizadas
as restrições recíprocas entre os princípios constitucionais envolvidos.
Dessa forma, deve-se verificar primeiramente a adequação do exame de DNA
como meio a ser utilizado. Deve ser o meio apto a alcançar a finalidade a que se destina,
respeitando os ditames do sistema jurídico pátrio. Em seguida, deve ser constatado se este
meio a ser utilizado é necessário para se atingir tal escopo. Para isso, deve ser ele o mais
idôneo e o menos gravoso ao indivíduo. Por fim, o aspecto mais incisivo diz respeito à
proporcionalidade em sentido estrito. Tal aspecto analisa as vantagens e as desvantagens
que o meio a ser utilizado trará às partes e, a partir daí, faz-se uma ponderação de valores,
a fim de se averiguar qual deles é primordial para o caso em questão. Respeitados estes
critérios, é possível o constrangimento do suposto pai para a realização de exame de DNA
“debaixo de vara” como prova na investigação de paternidade.

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33
I diritti umani tra Unione europea e
Costituzionali nazionali: il caso del mandato
di arresto europeo
Alfonso Celotto*
1

1. Fino a che punto il diritto comunitario può erodere la sovranità nazionale de-
gli Stati membri dell’Unione europea? La primautè del diritto comunitario opera anche
rispetto alle norme delle Costituzioni nazionali o esiste comunque un nucleo duro di
principi (i “controlimiti”) idoneo a resistere?
Queste domande sono tra i “punti centrali” del rapporto fra ordinamento comu-
nitario e ordinamenti nazionali, da sempre discussi, mai sufficientemente chiariti. Che
divengono ancora più problematici da quando il diritto comunitario tocca anche i diritti
della persona umana. Cioè da quando l’Unione europea si è cominciata a interessare
anche di Giustizia, Affari interni, Politica di Sicurezza.
Sappiamo anzi che la teoria dei “controlimiti” negli anni ha conosciuto diverse for-
mulazioni e diverse ricostruzioni, sulla base delle enunciazioni – quasi sempre solo teo-
riche - delle Corti costituzionali, soprattutto tedesca e italiana. Alcuni hanno cercato di
vedervi una forma di dialogo fra ordinamenti, per consentire una integrazione flessibile
a livello dei principi supremi. Altri l’hanno configurata come “extrema ratio”, quale via
di fuga eccezionale, per consentire agli Stati nazionali di reagire in caso di violazioni ma-
croscopiche discendenti dal diritto comunitario.
Ad ogni modo, i controlimiti sono stati e restano un punto di snodo centrale nei rap-
porti fra Unione europea e sistemi costituzionali nazionali, individuando il “luogo” di maggior
sofferenza di una (illuministica) prevalenza, completa e ineluttabile, del diritto comunitario.

2. Questi interrogativi hanno trovato nuova linfa e hanno alimentato nuovi dubbi
nel dibattito sulle applicazioni del mandato d’arresto europeo. Tipico caso di interferenza
tra diritto europeo e Costituzioni nazionali in tema di diritti umani.

* Professore ordinario di diritto costituzionale – Università degli studi “Roma tre”.

35
Alfonso Celotto

Il 13 giugno 2002 il Consiglio dell’Unione europea adottava la decisione quadro


2002/584/GAI, relativa al mandato di arresto europeo e alle procedure di consegna tra
gli Stati membri.
Come è noto, a norma dell’art. 34, co. 2, lett. b) TUE, «le decisioni-quadro sono
vincolanti per gli Stati membri quanto al risultato da ottenere, salva restando la compe-
tenza delle autorità nazionali in merito alla forma e ai mezzi».
Il termine, previsto dalla decisione quadro, per l’attuazione a livello nazionale, era
il 31 dicembre 2003.
Il secondo rapporto di valutazione sullo stato di avanzamento delle misure di rece-
pimento della decisione quadro attesta che, a luglio 2007, il mandato di arresto europeo
è applicabile nei ventisette Stati membri dell’Unione europea, avendo tutti provveduto
ad attuare la decisione quadro nei rispettivi ordinamenti nazionali.
Tuttavia, il recepimento della decisione quadro nei diversi Stati non ha seguito un
percorso lineare. Anzi. L’estrema delicatezza della materia ha causato dubbi, difficoltà
applicative, battute di arresto. Molteplici sono state le soluzioni adottate, a livello legis-
lativo e/o giurisprudenziale, per far fronte a tali difficoltà.
È quindi opportuno, in primo luogo, ricordare le obiezioni che l’istituzione del man-
dato di arresto europeo ha sollevato sin dalle origini, per poi verificare se e in che misura
gli Stati membri abbiano provveduto a superarle.
A livello comunitario, la decisione quadro sul mandato di arresto europeo è stata
adottata al fine di abolire, tra gli Stati membri, la procedura formale di estradizione, ca-
ratterizzata da una lunga serie di adempimenti di tipo amministrativo e burocratico ed
introdurre invece un sistema semplificato di consegna, tra le autorità giudiziarie, delle
persone ricercate o condannate. Il mandato di arresto europeo consiste dunque in una
decisione emessa da un giudice di uno Stato membro e rivolta alle competenti autorità
giudiziarie di altro Stato dell’UE, affinché queste ultime consegnino allo Stato di emis-
sione una persona ricercata o condannata nello Stato che spicca il mandato. Lo scopo è
quello di facilitare e rendere più celere la procedura di consegna in uno spazio giuridico
comune di libertà, sicurezza e giustizia. A fondamento di tale meccanismo vi è il principio
del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie emanate nei diversi Stati, basato
sulla reciproca fiducia verso i rispettivi sistemi di giustizia penale. Tuttavia, è proprio a
cominciare dall’applicazione di tale principio nell’ambito della cooperazione giudiziaria e
di polizia in materia penale che sorgono i primi dubbi. Se è vero che il principio del mu-
tuo riconoscimento ha contribuito in maniera significativa alla realizzazione del mercato
unico, è doveroso però rilevare che in ambito penale emergono questioni di tutt’altro
spessore. A fronte dell’impellente ed improrogabile esigenza comunitaria di introdurre
strumenti per combattere la lotta alla criminalità organizzata e transfrontaliera, vi è co-
munque il dovere di assicurare che la cooperazione giudiziaria in materia penale non

36
I diritti umani tra Unione europea e Costituzionali nazionali: il caso del mandato di arresto europeo

implichi un’erosione della sovranità statale e non pregiudichi quindi la tutela dei diritti
fondamentali tradizionalmente garantita dai singoli Stati1.
A livello nazionale quindi, in sede di attuazione della decisione quadro si è discusso
sulla compatibilità della decisione quadro con i principi garantiti dalle Costituzioni degli
Stati membri.
Si pensi, ad esempio, al principio, statuito in numerose Carte costituzionali, che vie-
ta l’estradizione dei cittadini, o ai principi di legalità e tassatività delle fattispecie penali
garantiti a livello nazionale. Constatato che la decisione quadro non prevede tra i motivi
di rifiuto del mandato di arresto quello fondato sulla cittadinanza della persona e che
all’art. 2, co. 2, esclude il requisito della doppia incriminazione per trentadue categorie di
reati, in relazione alle quali tuttavia lascia indeterminata la descrizione delle fattispecie
penali e delle relative pene, sono emersi problematici rischi di incostituzionalità delle
discipline nazionali di recepimento della decisone quadro.

3. Per superare tali difficoltà, in alcuni Stati − Portogallo, Slovenia e Francia − si


è provveduto, preventivamente, vale a dire, in sede di attuazione della decisione quadro,
ad un’opportuna revisione costituzionale; in altri, invece, − Polonia, Germania e Cipro
− si è intervenuti solo successivamente, sollevando, dinanzi al giudice costituzionale,
questioni di legittimità sulle leggi nazionali di attuazione.
È stato così, ad esempio, che il Tribunale costituzionale polacco, con sentenza 27
aprile 2005, si è pronunciato sulla conformità a Costituzione dell’art. 607 t cpp., introdot-
to con legge 16 marzo 2004 ed entrato in vigore in concomitanza con l’adesione della Po-
lonia all’UE. Il Tribunale distrettuale di Danzica, sollevava questione di legittimità costi-
tuzionale, in via incidentale, dubitando che la disposizione sopra menzionata, nella parte
in cui consente la consegna dei cittadini polacchi ad altri Stati dell’UE, conformemente
al mandato di arresto europeo, fosse in contrasto con l’art. 55 della Costituzione che vie-
ta, senza eccezioni, l’estradizione dei cittadini polacchi. Il Tribunale costituzionale, compiuto
un lungo excursus sull’istituto dell’estradizione, rilevata la ratio ad essa sottesa e constatata la
sostanziale omogeneità di fondo tra estradizione e consegna conforme al mandato di arresto,
ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata.
Interessante la scelta di ricorrere all’applicazione dell’art. 190 della Costituzione. Si
tratta di una disposizione che consente di differire nel tempo (nel caso, diciotto mesi) gli
effetti di una declaratoria di incostituzionalità per consentire agli organi competenti di
intervenire nel modo più adeguato. Di conseguenza, la norma, benché incostituzionale,
continua ad esplicare effetti in attesa dell’auspicata modifica o del decorso del tempo.

1 Sull’argomento, cfr. MERCEDES PISANI, Problemi costituzionali relativi all’applicazione dl mandato di arresto europeo
negli Stati membri, in www.federalismi.it. BALBO, Il mandato d’arresto europeo secondo la legge di attuazione italiana,
Torino, Giappichelli, 2005;

37
Alfonso Celotto

Nel caso di specie, dietro tale scelta, apparentemente contraddittoria, si cela


l’esigenza di contemperare i diversi interessi in gioco: da un lato, la strenua tutela di
valori e principi costituzionali, dall’altro, l’impellente necessità di uno Stato di recente
adesione di responsabilizzare le autorità all’uopo preposte al fine di assolvere tempestiva-
mente agli obblighi comunitari2.
Nonostante la revisione sia stata poi apportata entro il termine previsto nella sen-
tenza, tale modifica suscita qualche perplessitàĐ. La Polonia attualmente acconsente alla
consegna dei propri cittadini, purché però il reato per il quale la consegna venga richiesta
sia stato commesso al di fuori del territorio polacco e costituisca reato secondo la legge
polacca. Tale condizione non appare conforme a quanto statuito nella decisione quadro
che almeno per le trentadue categorie di reato di cui all’art. 2, co. 2, esclude il requisito
della doppia incriminazione.
Toni più accesi e conseguenze più drastiche contraddistinguono la sentenza succes-
sivamente resa dal Tribunale costituzionale tedesco sulla legge nazionale di attuazione
della decisione quadro relativa al mandato di arresto europeo e alle procedure di conseg-
na tra Stati membri. A seguito di un ricorso individuale presentato da un cittadino tedes-
co e siriano, sospetto terrorista, contro l’ordinanza di consegna emessa nei suoi confronti
dalla Corte di Amburgo, il Tribunale, con decisione 18 luglio 2005 (2 BvR 2236/04), ha
annullato integralmente la legge nazionale di attuazione del mandato di arresto. I giudici
di Karlsruhe, se da un lato hanno rilevato l’importanza e l’efficacia del mandato, quale
utile strumento di cooperazione giudiziaria europea, dall’altro hanno aspramente critica-
to il legislatore nazionale non avendo questi rispettato, nel dare attuazione alla decisione
quadro, i requisiti previsti dalla riserva di legge rinforzata di cui all’art. 16, co. 2, LF ed,
in particolare, i principi dello Stato di diritto. In altre parole, tenuto conto del margine di
discrezionalità e flessibilità previsto dalla decisione quadro, il legislatore avrebbe potuto,
anzi dovuto, dare attuazione al mandato di arresto ricorrendo a strumenti tali da rispet-
tare maggiormente i principi dello Stato di diritto3.
Successivamente a tale decisione, i cittadini tedeschi, detenuti in attesa di conseg-
na in base al mandato di arresto, sono stati scarcerati e i relativi procedimenti sospesi,
fino all’entrata in vigore della nuova legge 20 luglio 2006, avvenuta il 2 agosto successivo.
Infine, con una decisione resa il 7 novembre 2005, la Corte suprema di Cipro
ha dichiarato incostituzionale la legge nazionale di recepimento del mandato di arres-
to europeo. Indipendentemente dalla natura e dalla sostanziale omogeneità o meno
all’estradizione, la Corte ha escluso che l’arresto di un cittadino cipriota, in vista della
consegna ad altro Stato, potesse trovare un legittimo fondamento in Costituzione.

2 Cfr. SAWICKI, Incostituzionale ma efficace: il mandato di arresto europeo e la Costituzione polacca, in http://
associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/estero/arresto_polonia/index.html.
3 Così, PALERMO, Tanto tuonò che (un po’) piovve: la sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco sul mandato
d’arresto europeo, in Quad cost., 2005, 897 ss.

38
I diritti umani tra Unione europea e Costituzionali nazionali: il caso del mandato di arresto europeo

Soltanto a seguito della revisione costituzionale, apportata dopo la declaratoria di


incostituzionalità ed entrata in vigore il 28 luglio 2006, è ammessa la consegna dei citta-
dini ciprioti, conforme al mandato di arresto europeo, purché però si tratti di atti com-
messi successivamente alla data di adesione di Cipro all’UE, ovvero al 1º maggio 2004.

4. Non tutte le Corti costituzionali degli Stati comunitari hanno però optato per de-
cisioni di strappo. In altri casi, nella tecnica di bilanciamento ha prevalso maggiormente
lo spirito comunitario.
Va così inquadrato il tenore della sentenza con cui la Corte costituzionale ceca il
3 maggio 2006 ha respinto il ricorso presentato da un gruppo di parlamentari al fine di
ottenere l’annullamento delle disposizioni del codice penale (§ 21, co. 2 ) e di procedura
penale (§ 403, co. 2, 411, co. 6, lett. e), 411, co. 7 e 412, co. 2), che consentono la con-
segna dei cittadini conforme al mandato di arresto europeo.
Degna di nota l’argomentazione sostenuta dalla Corte per escludere il contrasto
delle disposizioni censurate con l’art. 14 della Carta dei diritti e delle libertà fondamentali
ceca, nella parte in cui esso tutela il diritto dei cittadini di non essere obbligati a lasciare
la propria patria. Ricorrendo ad un’interpretazione sistematica del parametro indicato,
ovvero contestualizzandolo in ambito comunitario e quindi tenendo presente l’elevato
livello di mobilità dei cittadini comunitari e la consequenziale esigenza di cooperazione
giudiziaria in materia penale tra Stati membri, la Corte ha escluso che la consegna di un
cittadino ad altro Stato, al fine di perseguirlo penalmente, per un periodo di tempo limi-
tato e con la possibilità di tornare in patria per scontare l’eventuale pena inflitta, risponda
alla medesima ratio che ispira il divieto di cui all’art. 14 della Carta.
Peraltro, ad avviso della Corte, tale soluzione risulta avvalorata dal principio di
interpretazione conforme al diritto comunitario4. Esso opera in presenza di una disciplina
nazionale che, formulata in modo generico e ambiguo, o comunque suscettibile di più
letture, presenta, almeno in apparenza, profili di contrasto con una normativa comunita-
ria che ricade nello stesso ambito materiale coperto dalla disposizione nazionale. Al fine
di evitare il sorgere dell’antinomia normativa tra diritto interno e comunitario, gli Stati
membri sono tenuti, per quanto possibile, ad interpretare il diritto nazionale in modo
conforme a quello comunitario. Dal momento che tale criterio ermeneutico si esplica
«con riguardo a tutte le fonti dell’ordinamento comunitario, si traducano esse in norme
primarie o di diritto derivato, in atti produttivi di effetti giuridici vincolanti o non»5,

4 Cfr., ex plurimis, CGCE, 10 aprile 1984, C-14/83, Von Colson, in Racc., 1984, 1891; Id., 13 novembre 1990,
C-106/89, Marleasing, ivi, 1990, I-4135; Id., 16 dicembre 1993, C-334/92, Wagner Miret, ivi, 1993, I-6911; Più
di recente cfr. CGCE, 5 ottobre 2004, cause riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer e a., ivi, 2004, I-8835; Id.,
4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler, ivi, 2006, I-6057.
5 Così TIZZANO, nelle conclusioni presentate il 30 giugno 2005, relativamente alla causa C-144/04, Mangold.

39
Alfonso Celotto

compresi dunque gli atti del terzo pilastro dell’UE6, la Corte ceca, interpretando l’art. 14
della Carta in modo conforme agli obblighi derivanti dal diritto comunitario, ha escluso
il contrasto delle disposizioni censurate con il parametro invocato.
L’interpretazione conforme, quale criterio guida che deve orientare le autorità giu-
diziarie degli Stati membri nella lettura delle disposizioni nazionali, ha giocato un ruolo
decisivo anche nella sentenza resa dalla House of Lords il 28 febbraio 2007. A seguito
di un mandato di arresto spiccato dalla autorità giudiziaria spagnola e accordato dalla
competente autorità giudiziaria inglese, in merito alla consegna di un presunto terrorista
islamico accusato degli attentati dinamitardi sui treni di Madrid dell’11 marzo 2004, la
House of Lord ha respinto l’appello proposto dal presunto terrorista avverso la decisione
di consegna. L’interpretazione della legge inglese di attuazione del mandato di arresto
alla luce della lettera e dello scopo della decisone quadro ha indotto i giudici a rilevare
la conformità del mandato di arresto, spiccato dal giudice spagnolo, alla legge nazionale.

5. Il dibattito Unione europea vs Costituzioni nazionali resta (e resterà ancora) aperto.


L’ampliamento delle materie comunitarie fino a ricomprendervi attribuzioni tipiche
della sovranità statale come i diritti e le libertà dei cittadini e il parallelo allargamento
territoriale dell’Unione a realtà non sempre omogenee rendono sempre più complessa e
frastagliata la ricostruzione dei rapporti fra Unione europea e Stati membri.
La tradizionale impostazione comunitaria di un progressivo avvicinamento, che
portasse a una possibile unificazione, è stata superata dalla inevitabile constatazione che,
in un’Europa a 27 Stati, si deve pensare piuttosto ad una “armonia fra diversi” (mi piace
richiamare la felice definizione di Valerio Onida).
I percorsi di questa armonizzazione sono tortuosi e probabilmente ancora lunghi,
come ci mostra l’accidentato processo costituente europeo.
Tuttavia, il processo comunitario avanza, inarrestabile. L’esame del mosaico giuris-
prudenziale sul mandato d’arresto europeo evidenzia sì quanto sia difficile e problematico
contemperare esigenze comunitarie di sicurezza e tutela nazionale dei diritti e dei valori
fondamentali; ma al tempo stesso fa trasparire, nitidamente, che tutte le Corti costi-
tuzionali chiamate a pronunciarsi non hanno mai scelto di porsi in aperta rottura con
l’appartenenza comunitaria, ma – articolando bilanciamenti e interpretazioni – hanno
comunque cercato e applicato soluzioni ispirate ad una logica di armonizzazione, per
quanto “tra diversi”.

6 CGCE, 16 giugno 2005, C-105/03, Pupino, in Racc., 2005, I-5285.

40
Do Princípio da Proteção Especial à
Doutrina da Proteção Integral: 50 Anos de
Avanços na Defesa dos Direitos Humanos
das Crianças

Ana Maria D’Ávila Lopes * 1

1. Introdução

Na história da humanidade é difícil encontrar um período de tempo no qual o


tema dos direitos humanos tenha tanto significado teórico e prático como atualmen-
te (GROS ESPIELL, 1991, p. 15). Embora seja possível citar no passado momentos
nos quais o tema teve importância crucial, em um Estado ou em uma região, nunca,
como hoje, a questão dos direitos humanos tem sido objeto de tantos estudos, discus-
sões e debates, que não se têm circunscrito aos campos da Filosofia ou da História,
mas se têm transformado em matéria que interessa política, social e juridicamente a
todos os povos do mundo.
Esse fenômeno da universalização dos direitos humanos é, nas palavras de Gros
Espiell (1991, p. 16), “un proceso no concluído, un asunto abierto al futuro”. Possui raízes e
precedentes muito antigas, porém, em sentido estrito, teve início com a entrada em vigor
da Carta das Nações Unidas, cujas idéias concretizaram-se três anos após, na Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948 (ONU, 1948).
A categórica importância da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
(DUDH) reside não apenas na sua condição de marco da universalização dos direitos
humanos, mas na sua influência na elaboração de outros documentos internacionais e

* Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora do
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Membro Efetivo da Câmara
de Assessoramento e Avaliação - Área Ciências Sociais - da FUNCAP. Bolsista de Produtividade em Pesquisa
do CNPq.

41
Ana Maria D’Ávila Lopes

nacionais de proteção dos mais diversos direitos dos seres humanos, como os relativos
aos direitos das crianças.
A partir da aprovação e com base na DUDH, diversos documentos sobre os direitos
das crianças foram aprovados no plano internacional (Declaração Universal dos Direitos
das Crianças de 1959, Convenção dos Direitos das Crianças de 1989, Convenção n.º 182
e Recomendação 190 da OIT sobre a Proibição das Piores Formas de Trabalho Infantil e
a Ação Imediata para sua Eliminação de 1999, dentre outros), assim como várias legis-
lações internas adaptaram suas normas a essa nova realidade. Cita-se, como exemplo, o
ordenamento jurídico brasileiro e a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescen-
te em 1990 (Lei n° 8.069/90).
São 50 anos de avanços e transformações conceituais.
Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo evidenciar, a partir da análise do
princípio da especial proteção e da doutrina da proteção integral, a mudança paradigmática
na defesa dos direitos humanos das crianças e sua influência na legislação brasileira.
Para tal, inicialmente será apresentado o marco histórico do surgimento teórico dos
direitos humanos até sua concretização na Declaração Universal dos Direitos Humanos
de 1948 para, seguidamente, analisar o princípio da proteção especial e a doutrina da pro-
teção integral acolhidos na Declaração Universal dos Direitos das Crianças de 1959 e na
Convenção dos Direitos das Crianças de 1989, respectivamente. Finalmente, a influência
desses documentos, nos diferentes ordenamentos jurídicos nacionais, será evidenciada a
partir de uma breve explanação sobre a legislação brasileira referente ao tema.
Desde a adoção do princípio da especial proteção na Declaração Universal dos Direitos
das Crianças em 1959, até a adoção da doutrina da proteção integral na Convenção dos Di-
reitos das Crianças de 1989, muitas conquistas na defesa dos direitos humanos das crianças
têm sido alcançadas. No entanto, em pleno século XXI, ainda há muito para ser construído.
As corriqueiras notícias sobre o tráfico de crianças para fins de exploração sexual ou trabalho
escravo, por exemplo, evidenciam a urgente necessidade de continuar lutando para que os
direitos humanos deixem de ser apenas belas palavras estampadas em folhas de papel e alcan-
cem, finalmente, a efetividade que a humanidade espera que tenham. Essa é uma obrigação
que compete a todos nós, enquanto membros de uma comunidade universal onde o respeito
à dignidade de todos os seres humanos deve ser condição sine qua non de convivência.

2. Do Surgimento da Teoria à Universalização dos


Direitos Humanos

Não obstante alguns autores afirmem que na Magna Carta de 1215 já se perfi-
lava a preocupação sobre o homem e seus direitos, devemos reconhecer que a teoria dos
direitos humanos é moderna (LOPES, 2001).

42
Do Princípio da Proteção Especial à Doutrina da Proteção Integral: 50 Anos de Avanços na Defesa
dos Direitos Humanos das Crianças

Lewandowsky (1984) assinala que a teoria dos direitos humanos teve sua origem
no Iluminismo e no Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa dos séculos XVII e XVIII,
quando se firmou a noção de que o homem tinha direitos inalienáveis e imprescritíveis,
decorrentes da própria natureza humana e existentes independentemente do Estado. O
pensamento iluminista, com suas idéias sobre a ordem natural, sua exaltação às liberda-
des e sua crença nos valores individuais do homem acima dos sociais, constitui a gênese
dos direitos humanos.
No entanto, isso não significa que antes da Modernidade as idéias sobre dignidade,
liberdade e igualdade não estavam presentes, mas, o que acontece é que essas idéias não
eram formuladas como direitos reivindicáveis por todos os indivíduos.
Até mesmo nas chamadas cartas de direitos que precederam as de 1776 na América e a
de 1789 na França, desde a Magna Carta até o Bill of Rights de 1689, os direitos ou liberdades
não eram reconhecidos como existentes antes do poder do soberano, mas eram concedidos ou
concertados, devendo aparecer – mesmo que fossem o resultado de um pacto entre súditos e
soberano – como um ato unilateral deste último. (BOBBIO, 1992, p. 101).
Na Antigüidade, por exemplo, prevaleceram as normas da cidade como belle totalité,
não sendo reconhecidos direitos ao homem individualmente considerado. A organização
da cidade não deixava lugar nem ao desenvolvimento do humanismo nem à singularida-
de do homem. Bobbio (1992, 57-58) refere que os códigos de regras de conduta tinham
como principal função proteger mais ao grupo em seu conjunto do que ao indivíduo sin-
gular. Mais do que dos direitos do homem, falava-se dos seus deveres, dentre dos quais o
principal era o respeito à lei. Além disso, o termo direito não indicava uma prerrogativa ou
uma faculdade do indivíduo (direito subjetivo), mas restringia-se à própria norma (direito
objetivo). A Filosofia, a Política e o Direito tiveram na Antigüidade e na Idade Média
um horizonte cosmo-teológico diferente do da Modernidade. Platão e Aristóteles, por
exemplo, estudaram o homem em relação à natureza, enquanto que a doutrina cristã da
Idade Média concebeu o ser humano em dependência a Deus (BOBBIO, 1992, 59-60).
É apenas no Humanismo, ainda que timidamente, que podem ser encontrados os
antecedentes da teoria dos direitos humanos.
O Humanismo, que se inicia no século XIV, introduziu uma nova visão do mundo,
da natureza, da arte, e da moral, contrária à visão totalizadora da filosofia escolástica e do
mundo medieval. O Humanismo caracterizou-se pela exaltação do indivíduo e pela rei-
vindicação da sua liberdade e capacidade de criar com autonomia na arte, na literatura, e
na cultura em geral. A afirmação da dignidade e do próprio valor do homem irá se apoiar
na filosofia dos sofistas, dos epicureos e dos estóicos, com um grande componente relati-
vista. Essa nova ética, que reconhece a iniciativa humana, foi a que permitiu uma nova
organização social, na qual as regras sociais e o Direito alcançaram um papel preponde-
rante, propiciando, assim, o surgimento de uma esfera chamada “liberdade negativa” ou
“liberdade como não interferência”, antecedente dos direitos do homem.

43
Ana Maria D’Ávila Lopes

A Reforma Protestante, por outro lado, também contribuiu para reforçar o indivi-
dualismo e para salientar o papel do homem na sociedade e na história. Os questiona-
mentos sobre a autoridade da Igreja, a tradução e o livre estudo da Bíblia fomentaram,
além da iniciativa individual, o pluralismo, o relativismo e a tolerância.
A secularização permitiu, também, que se procure não mais em Deus, mas na natu-
reza do homem, a ordem do mundo e as respostas a todas as indagações, dando lugar ao
auge da ciência. A confiança na razão diante da autoridade foi fortalecida, tornando, com
isso, os homens em autênticos protagonistas da história.
Peces-Barba (1993, p. 327 e ss.) encontra, nessa época, três formas iniciais de direitos
humanos: as liberdades individuais, os direitos políticos e as garantias processuais, que corres-
pondem à discussão histórica da tolerância, dos limites do poder e da humanização do direito.

a) sobre a tolerância, a reforma protestante acabou com a unidade religiosa, propi-


ciando o surgimento de diversas seitas e grupos religiosos heterodoxos. A defesa
da tolerância e, mais tarde, a distinção entre Direito e Moral (Thomásio) foram
os argumentos utilizados na defesa da liberdade de consciência perante novas
imposições religiosas e a interferência do Estado em matéria de fé, “num primei-
ro momento, durante as guerras de religião, surgiu a exigência da liberdade de
consciência contra toda forma de imposição de uma crença” (BOBBIO, 1992,
p. 74). Nesse âmbito, é o indivíduo, e só ele, quem tem o poder de decidir;
b) referente aos limites do poder, a pressão exercida pelo poder econômico da
burguesia contra o absolutismo deflagrou a necessidade de limitar o poder do
Estado, provocando a reformulação teórica de sua organização e relação com
os cidadãos, além de, especialmente, buscar uma nova fundamentação que
justificasse sua existência. Diante da antiga justificação teológica do poder, os
novos doutrinadores (Hobbes, Locke e Rousseau) pretenderam encontrar essa
fundamentação na origem contratual do Estado, só que, como jusnaturalistas
defenderam a existência de direitos anteriores - direitos naturais - que teriam
como função proteger os indivíduos contra os abusos do Estado;
c) em relação à humanização do Direito, a nova visão do homem como protago-
nista da história lhe permitiu assumir o lugar principal, passando a conceber o
Direito como um instrumento no seu benefício. Essa transformação repercutiu,
sobretudo, no direito penal, exigindo-se um processo com garantias para o indi-
víduo, antecedentes das atuais garantias do devido processo legal.

Todas essas constituem reivindicações dos que lutavam contra o dogmatismo da Igreja e
contra o autoritarismo do Estado. É justamente nessa época, quando o homem consegue sair
do círculo cosmo-teológico que o absorve e passa a ser consciente da sua capacidade criativa
e do seu protagonismo, que encontramos os antecedentes da teoria dos direitos humanos.

44
Do Princípio da Proteção Especial à Doutrina da Proteção Integral: 50 Anos de Avanços na Defesa
dos Direitos Humanos das Crianças

Não obstante, a teoria dos direitos humanos não foi apenas produto de uma “ins-
piração ideal”, senão que foi também o resultado de diversas reivindicações e lutas pelo
exercício real desses direitos idealmente concebidos.
A realidade de onde nasceram as exigências desses direitos era constituída pelas lutas e
pelos movimentos que lhes deram vida e as alimentaram: lutas e movimentos cujas razões, se
quisermos compreendê-las, devem ser buscadas não mais na hipótese do estado de natureza,
mas na realidade social da época, nas suas contradições, nas mudanças que tais contradições
foram produzindo em cada oportunidade concreta (BOBBIO, 1992, p. 74).
O período entre os séculos XVI e XVIII foi profundamente transformador. As estru-
turas econômicas, sociais, culturais e políticas do mundo medieval desapareceram para
dar lugar ao mundo moderno. As condições históricas manifestaram-se na contradição
entre a existência de um regime de monarquia absoluta e uma nova classe: a burguesia,
que buscava a expansão comercial e cultural do mundo.
No âmbito social e econômico, o surgimento da burguesia como classe individualis-
ta, a contrário dos grêmios e das corporações medievais, deu impulso à iniciativa indivi-
dual e, com isso, ao protagonismo da pessoa, “el hombre se liberará del status y se relacionará
en la sociedad como individuo libre frente a otros hombres libres, comerciantes, profesionales,
artistas, con la competencia como criterio” (PECES BARBA, 1993, p. 328).
Sob a influência dos humanistas e da reforma, a fé e a religião não serão mais um
limite ao poder e aos direitos do homem, que adquirirão uma maior importância.
No âmbito político, as estruturas plurais do poder medieval serão substituídas pelo
Estado como forma de poder racional, centralizador e burocrático, que não reconhece
poder superior e que busca o monopólio do uso da força. A soberania, enquanto conceito
identificador desse poder, terá como função a produção do Direito, que se tornará um
instrumentum regni para acabar com os poderes medievais.
Peces-Barba (1993, p. 328) refere que, nesse contexto, os direitos humanos apare-
cem como um limite ao poder estatal no intuito de garantir um âmbito de autonomia e
liberdade ao burguês.
A burguesia irá, inicialmente, apoiar-se nesse novo Estado, ainda absoluto, para se for-
talecer e fortalecer o seu sistema econômico contra os grêmios, o feudalismo e todos os obstá-
culos existentes para o desenvolvimento do comércio e da indústria. Só depois de ter-se valido
das idéias do contrato social e dos direitos naturais, é que a burguesia irá se separar deles, os
combaterá e, finalmente, destruirá esse Estado absoluto, que antes serviu seus interesses.
O jusfilósofo espanhol afirma que, embora possa parecer uma contradição falar ao
mesmo tempo de direitos humanos e Estado absoluto, foi justamente o absolutismo o que
permitiu o desenvolvimento e a proclamação dos direitos do homem e do cidadão.
Foi com a vitória da revolução liberal da França e o movimento pela independência
das colônias inglesas na América do Norte do século XVIII, que apareceram os primeiros
documentos – na forma de declarações – de direitos humanos. Trata-se da Declaração

45
Ana Maria D’Ávila Lopes

dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 da França e da Declaração do Bom Povo


de Virgínia de 1776.
Muitos autores afirmam que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi
claramente influenciada pela Declaração do Bom Povo de Virgínia. Na verdade, não foi assim,
pois os revolucionários franceses já vinham preparando o advento do Estado Liberal ao longo
de todo o século XVIII, com base no pensamento de Rousseau, Locke e Montesquieu.
Das declarações de finais do século XVIII à Declaração Universal dos Direitos Hu-
manos de 1948 (DUDH), o mundo passou por grandes transformações.
Se, por um lado, foram muitas as conquistas no plano dos direitos humanos, por
outro lado, essas foram conquistas que ficaram no âmbito teórico/legislativo da sua for-
mulação. As atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial evidenciaram
a fragilidade e precariedade de deixar a previsão e aplicação dos direitos humanos ao
arbítrio de cada Estado, sendo imprescindível a elaboração de um documento com pre-
tensões universais que fosse capaz de estabelecer um mínimo de proteção a todos os seres
humanos, independentemente da sua raça, origem, cor, idade, sexo, religião, nacionali-
dade, etc. em qualquer lugar do mundo.
Nesse contexto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi elaborada.
A indiscutível importância da Declaração de 1948 vem acompanhada da certeza
de que o fenômeno da universalização dos direitos humanos é um processo que ainda
não tem terminado, como aponta Gros Espiell (1991, p. 16). Assim, alguns temas que,
pelas próprias circunstâncias históricas da evolução da humanidade ficaram de fora desse
documento, vêm sendo paulatinamente objeto de discussão no cenário jurídico interno e
internacional de proteção do ser humano.
Sem uma DUDH que, por exemplo, tivesse firmemente afirmado que a titulari-
dade dos direitos e liberdades ali acolhidos correspondia a todos os seres humanos, in-
dependentemente da sua raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião, política ou distinção
de qualquer outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou
qualquer outra condição (art. 2.1), direitos como os hoje reconhecidos a algumas pessoas
em situações de vulnerabilidade, como as crianças, teriam, muito possivelmente, sua dis-
cussão e previsão ainda mais postergada, além da sua fundamentação questionada.

3. Os Direitos Humanos das Crianças e o Princípio fa Proteção


Especial e a Doutrina da Proteção Integral nas Esferas
Internacional e Nacional

A Declaração Universal dos Direitos das Crianças foi aprovada por unanimidade
em 20 de novembro de 1959 pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas

46
Do Princípio da Proteção Especial à Doutrina da Proteção Integral: 50 Anos de Avanços na Defesa
dos Direitos Humanos das Crianças

(ONU, 1959). O documento consta de dez princípios, sendo que no segundo é acolhido
o princípio da proteção especial,

Princípio II
A criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e serviços, a
serem estabelecidos em leu por outros meios, de modo que possa desenvolver-se
física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim
como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a
consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança
(grifo nosso).

Esse princípio foi elaborado com base no art. 25.2 da Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948 (ONU, 1948):

Art. 25
(...)
2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais.
Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio gozarão da mesma
proteção social (grifo nosso).

O princípio da proteção especial das crianças contido nessas duas declarações evi-
dencia, por sua vez, a adoção da concepção do direito à igualdade no seu sentido mate-
rial, ou princípio da isonomia, que determina que se deve tratar os iguais como iguais e
os desiguais como desiguais.
Essa exigência decorre do fato de que, embora enquanto ser humano todo indiví-
duo é igual a outro, na sociedade nem todos os seres humanos exercem ou cumprem os
mesmos papéis, encontrando-se alguns em situação de clara desvantagem em relação aos
outros. Diante disso, espera-se do Estado a previsão de normas especiais que objetivem
colocar em igualdade de condições os que se encontram em situação de desigualdade.
Com tal entendimento é que o princípio da proteção especial das crianças foi aco-
lhido nesses documentos. Reconhece-se, assim, a situação de especial vulnerabilidade em
que as crianças se encontram devido a serem pessoas em situação especial de desenvol-
vimento, exigindo-se, conseqüentemente, a elaboração de normas e adoção de políticas
públicas capazes de garantir o exercício pleno dos seus direitos humanos.
No entanto, embora a indiscutível importância da adoção do princípio da proteção
especial na defesa dos direitos humanos das crianças, a realidade mostrou a necessidade
de atribuir uma maior força a essa proteção, o que veio, justamente, com a adoção da
doutrina da proteção integral.

47
Ana Maria D’Ávila Lopes

A doutrina da proteção integral teve sua origem nos anos setenta durante os traba-
lhos de elaboração da Convenção Internacional dos Direitos das Crianças, aprovada pela
Assembléia Geral da ONU em 1989, influenciando não apenas as normas internacionais,
mas também as legislações de grande parte dos países do mundo, como o brasileiro (SA-
RAIVA, 2003, p. 56).
A doutrina da proteção integral descansa sobre dois princípios fundamentais: o
princípio do interesse superior ou do melhor interesse da criança e o princípio da priori-
dade absoluta.
O princípio do interesse superior ou do melhor interesse da criança determina que,
sempre que possível, deve-se buscar a solução que melhor possa atender os interesses da
criança, respeitando a sua vontade ou ponto de vista, ainda que, certamente, levando
sempre em consideração sua idade e grau de maturidade:

The possibility of contradiction between what safeguards are required to pro-


tect children from harm, and what choices the individual child is entitled to
make his/her own right, is resolved in modern jurisprudence by having regard
to “best interested” of the child (ECPAT, 2006, p. 13).

Diferentemente, o princípio da absoluta prioridade indica que, perante qualquer


problema, a criança deve receber atendimento ou tratamento prioritário em relação a
quaisquer outras pessoas.
No Estado brasileiro, a Constituição de 1998 prevê esse princípio no caput do art. 227:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao


adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão (BRASIL, 1988, ON LINE). (grifo nosso)

O princípio da prioridade absoluta, acolhido na referida norma, evidencia clara-


mente a preocupação do constituinte brasileiro de proteger, de forma especial, um seg-
mento da sociedade que se encontra em uma situação de vulnerabilidade, como é o caso
das crianças e dos adolescentes.
Infraconstitucionalmente, o princípio da prioridade absoluta foi previsto no pará-
grafo único do art. 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, onde se estabelece:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder


público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes

48
Do Princípio da Proteção Especial à Doutrina da Proteção Integral: 50 Anos de Avanços na Defesa
dos Direitos Humanos das Crianças

à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionali-


zação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária (BRASIL, 1990, ON LINE), (grifo nosso).

A primazia da proteção das crianças e dos adolescentes deriva do reconhecimento


da sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, sem, no entanto, negar-lhes
sua condição de sujeitos de direitos, na medida em que os direitos fundamentais são
constitucionalmente garantidos a todos os brasileiros e estrangeiros (art. 5°, caput), sem
nenhuma forma discriminação (art. 3°, IV).
Desse modo, deve-se, superar a tradicional concepção de considerar as crianças e
os adolescentes apenas como objetos de proteção, controle, ou repressão, para passar a
tratá-los, no seu lugar, como verdadeiros sujeitos de direitos:

But children are not only the “objects” of protection. Under international hu-
man rights law, especially recognized by and outlined in the Convention on
the Rights of the Children, children are recognized as persons having certain
inalienable rights of their own (ECPAT, 2006, p. 12).

Crianças e adolescentes devem ser tratados como verdadeiros cidadãos, conforme


o preconizado no ECA:

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à digni-


dade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos
de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis
(BRASIL 1989, ON LINE), (grifo nosso).

Nesse sentido, as decisões tomadas e as ações voltadas a combater os atos violadores


dos direitos humanos das crianças, como no caso do crime de tráfico, por exemplo, devem
pressupor a sua participação na sua elaboração e formulação, “by listening to children,
parlamentarians can learn a great deal about how they view traffiking and what vulnera-
bilities they perceive” (UNICEF, 2005, p. 49).
Reconhecer a importância da participação das crianças e dos adolescentes, na ela-
boração das normas e na implementação de políticas públicas, permitirá que se tome
consciência da necessidade de previamente informá-las sobre seus direitos, ou seja, de
prepará-las jurídica e politicamente, para que assim possam, não apenas defendê-los, mas
participar ativa e diretamente nas decisões políticas que as afetam.
A construção da solução dos diversos problemas deve contar com a participação
das crianças, respeitando-se sempre seu melhor interesse, o que implica respeitar a sua
vontade, na medida do possível e legitimamente cabível:

49
Ana Maria D’Ávila Lopes

Allowing children to express their opinions does not mean simply endorsing
their views. It is about engaging them in dialogue and exchange that allows
them to learn constructive ways of influencing the world around them. The
social give and take off participation encourages children to assume increasing
responsibilities as active, tolerant and growing democratic citizens (UNICEF,
2005, p. 49).

Em um Estado Democrático de Direito, como o brasileiro, todas as pessoas, sem


nenhuma discriminação, devem ser consideradas sujeitos de direitos, garantindo-se, a
algumas delas, uma especial proteção com base na sua situação de especial vulnerabilida-
de, como no caso das crianças enquanto pessoas em desenvolvimento, conferindo-lhes
prioridade na sua proteção, sem, por outro lado, esquecer-se de buscar sempre o seu
melhor interesse.
Essa é, justamente, a mudança paradigmática na defesa dos direitos humanos das
crianças. De apenas considerá-las objetos de especial proteção, como na Declaração Uni-
versal dos Direitos das Crianças de 1959, tem se avançado no sentido de reconhecê-las
como sujeitos de direitos, com prioridade absoluta no atendimento dos seus problemas e a
constante busca do seu melhor interesse, que será definido com a sua direta participação,
na medida do possível e legitimamente cabível.

4. Conclusão

Não há dúvida que a Declaração Universal dos Direitos Humanos constitui um


marco na história da humanidade. A proclamação do citado documento representa a
universalização política e jurídica dos direitos do ser humano, deixando de ser esse ape-
nas um assunto de interesse histórico ou filosófico, para passar a ser um tema que política,
social e juridicamente interessa a toda a Comunidade Internacional.
No entanto, em pleno século XXI, ainda há muito por fazer na busca pela efetivida-
de de muitos dos direitos humanos, como os das crianças, especialmente porque a socie-
dade, em geral, continua tratando-as apenas como objetos de proteção, desconhecendo,
assim, a sua potencialidade para a construção de soluções dos problemas que diretamente
as afetam.
Os princípios da prioridade absoluta e do melhor interesse das crianças, alicerces da
doutrina da proteção integral, acolhida recentemente em documentos internacionais e
na legislação nacional, evidenciam uma importante mudança de paradigma, na medida
em que constituem valiosas bases de fundamentação para o empoderamento jurídico-
-político desse segmento da sociedade o que, inquestionalvemente, irá contribuir para a
efetividade dos seus direitos humanos.

50
Do Princípio da Proteção Especial à Doutrina da Proteção Integral: 50 Anos de Avanços na Defesa
dos Direitos Humanos das Crianças

5. Referências
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UNICEF. Combating child trafficking. Handbook for parlamentarians n° 9. Geneve: UNI-
CEF, 2005.

51
El Derecho y los Derechos
en la Era de la Globalización
Antonio-Enrique Pérez Luño*
1

1. Planteamiento: Globalización y Derecho desde un


Enfoque Interactivo

Se cumplía en el año de 2005 el 50 Aniversario de la muerte de José Ortega y


Gasset, el pensador español más destacado e influyente en la cultura contemporá-
nea, dentro y fuera de nuestras fronteras. Ortega publicó en 1923 una obra lúcida y
premonitoria como casi todas las suyas, con un título pleno de incitaciones: El tema
de nuestro tiempo (Ortega y Gasset, 1923, se cita por 1983, 3, 143 ss.). Estimo, que
no es aventurado conjeturar que, de vivir hoy Ortega, convendría en admitir que la
globalización, en la multiplicidad de sus proyecciones y acepciones, ha devenido “el
tema de nuestro tiempo”.
El término “globalización” se ha convertido en una categoría de uso incesante y
ubicuo en los más diversos sectores de la experiencia social, económica política y cultural
de nuestro tiempo. Advierten los analistas del lenguaje que la extensión en el uso de un
término es inversamente proporcional a la precisión de su significado. Esa circunstancia
apremia a no dejar a la intemperie el concepto de globalización, sin el abrigo de un esfuer-
zo dirigido a clarificarlo y a evitar que pueda contraer las significaciones más arbitraries y
confusas. A ello, se dirige esta reflexión, que se propone explorar el sentido de la globali-
zación en el ámbito jurídico. A tal efecto, se abordarán, por aproximación sucesiva, tres
cuestiones concomitantes:

1ª) El impacto de la globalización en el derecho. No en vano se ha podido afirmar


que: “El fenómeno llamado de globalización, que caracteriza el desarrollo actual de las
ciencias todas, se acusa sobremanera en el derecho” (Domingo, 2005, 141).

* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla (España)

53
Antonio-Enrique Pérez Luño

2ª) Las críticas que esa proyección ha generado en la vida política y en distintos
sectores de la experiencia juridical de nuestros días.
3ª) La virtualidad del derecho como factor correctivo de los efectos perversos de la
globalización

2. El Impacto de la Globalización en el Derecho

El término “globalización” se utilizó, en sus primeras aplicaciones, para dar cuenta


de los procesos de interdependencia e interacción que caracterizan los fenómenos eco-
nómicos actuales: producción, explotación, financiación y comercialización de productos
y servicios. Dichos procesos de integración e interdependencia se producen a escala pla-
netaria, rebasando los límites tradicionales establecidos por las fronteras de los Estados
(Beck, 1998; Malem Seña,2000; Walter,1996).
La globalización invita a contemplar los fenómenos y problemas económicos, cul-
turales y políticos del mundo desde una perspectiva totalizadora, que supere la visión
fragmentaria y parcelada de los mismos. La globalización implica un nuevo método y una
nueva mentalidad a partir de la idea de que todo interfiere en todo y que todo depende
de todo. Se ha utilizado, para ilustrar ese nuevo modo de ver las cosas una metáfora que
resulta clarificadora. Para entender la globalización es necesario sustituir una visión tra-
dicional del mundo como un mapa político, en el que los distintos colores, representaban
las fronteras de los Estados, rígidas e infranqueables. Esa imagen se ha visto reemplazada
por un espacio globalizado que se asemeja a los mapas físicos, en los que los fenómenos
económicos socio-culurales y político-jurídicos, como si se tratara de fenómenos atmos-
féricos, (ciclones, anticiclones, borrascas, vientos del este y del oeste…), se producen y
expanden sin que puedan ser limitados o encerrados por fronteras nacionales.
Resulta ilustrativa la reflexión propuesta por la profesora norteamericana Martha
Nussbaum cuando indica que al aire le traen sin cuidado las fronteras nacionales. Este
hecho tan simple puede servir para educar a los ciudadanos de las sociedades actuales,
desde la infancia, en la consciencia de que, nos guste o no, vivimos en un mundo en el
que los destinos de las naciones están estrechamente relacionados entre sí en cuanto se
refiere a las materias primas básicas y a la supervivencia humana. Los esquemas rígidos
de interpretación de la realidad política, económica y cultural, basados en fronteras na-
cionales y en compartimentos explicativos cerrados, son del todo inadecuados e insufi-
cientes para captar los problemas de nuestro tiempo. La contaminación de los Estados
del tercer mundo que intentan alcanzar el elevado nivel de vida de los países tecnoló-
gicamente avanzados acabará, en algunos casos, depositándose en la atmósfera de estos
últimos. Sea cual fuere la explicación que finalmente adoptemos sobre estas cuestiones,
cualquier deliberación que se precie de inteligente sobre la ecología (como, también,

54
El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalización

sobre el abastecimiento de alimentos y la población) requiere una planificación global,


un conocimiento global y el reconocimiento de un futuro compartido (Nussbaum, 1999).
Conviene no resbalar sobre una circunstancia que ha sido, las más de las veces,
desatendida por determinados análisis triviales, confusos y confundidores de la globali-
zación. Se trata del papel decisivo que para su génesis y desarrollo le incumben a las TIC
(Tecnologías de la Información y la Comunicación). Sin ellas los procesos globalizadores
serían impensables. Internet es hoy un vehículo imprescindible y recurrente en todos los
procesos globalizadores. La Red ha contribuído incluso a superar y a hacer obsoleta la cé-
lebre imagen de McLuhan de “la aldea global” en la medida en que hoy cada cibernauta
ha convertido su potencialidad comunicativa, sin límites en el espacio, en los interlocu-
tores y en tiempo real, en un “hogar global”, un “living-room global” o un “estudio global”
(Pérez Luño, 1987; 2004; 2006).
Esa interdependencia ha producido una paulatina erosión del poder de los Estados
para controlar sus problemas y alcanzar sus objetivos, que hoy tienen una dimensión glo-
bal, que tan sólo puede enfocarse y solucionarse en términos de cooperación internacio-
nal. Asimismo, el fenómeno incide en un ámbito de especial significación en el plano de
las competencias estatales: el de las fuentes del derecho. En este aspecto, uno de los rasgos
peculiares de nuestra época es el de la supraestatalidad normativa, que se manifiesta en la
presencia de reglas jurídicas comunes en el ámbito de ordenamientos diferentes, debidas
a la incorporación de los Estados a organizaciones internacionales o supranacionales, o
bien por la recepción de normas jurídicas fuera del área en la que inicialmente fueron
promulgadas (cfr. Pérez Luño, 1993).
Este fenómeno se ha expresado con particular eficacia en las experiencias y tentati-
vas dirigidas a establecer un nuevo ius commune (Cappelletti, 1974; Häberle, 1996; Pérez
Luño, 1993; Pizzorusso, 1987), o de un ius novum universale (Domingo, 2005; id., 2008).
Con esas denominaciones se alude a un derecho común, que, a semejanza del forjado por
las universidades medievales, representa una especie de tejido conectivo que une los
ordenamientos jurídicos actuales; o un nuevo derecho universal, que encuentra expresión
en el plano del derecho positivo en documentos y acuerdos sobre derechos humanos,
persecución de organizaciones delictivas internacionales y reglas generales del tráfico
económico. Al propio tiempo que se afirma por vía jurisprudencial a través de la presen-
cia en distintos ordenamientos estatales nacionales de modelos jurídicos que tienen un
origen cultural común y que aspiran al logro de una eficacia planetaria.
En la esfera jurídica la globalización ha potenciado que se difunda la exigencia hu-
manista y cosmopolita de situar los valores y derechos de la persona por encima de la
coyuntura de las fronteras nacionales. La erosión de la soberanía de los Estados en la era
de la globalización ha favorecidola la defensa del valor de la universalidad de los derechos
humanos, que ha tenido, las más de las veces, una de sus quiebras y límites más implaca-
bles en el ejercicio de la soberanía estatal (Carrillo Salcedo, 1995 id., 2004). Asimismo,

55
Antonio-Enrique Pérez Luño

la sociedad global constituye un poderoso acicate para establecer marcos normativos e


institucionales reguladores de las realaciones jurídicas de personas individuales y empre-
sas a escala planetaria. Pero, como contrapunto de esos logros, la globalización entraña
algunos riesgos y peligros que no es lícito soslayar.

3. La Globalización y sus Enemigos

En los últimos años se ha producido un auténtico aluvión de actitudes, manifiestos


movimientos colectivos y formulaciones doctrinarias que tienen en común su abierta
hostilidad al fenómeno globalizador. En no pocas ocasiones, los enemigos de la sociedad
globalizada incurren en enfoques en los que la vehemencia del ímpetu no consigue disi-
mular la debilidad de las argumentaciones, que parecen construidas con más fuerza física
que intelectual. Conviene, no obstante, advertir que, en esa fronda de teorías y prácticas
impugnadoras de la globalización, no faltan motivos para una denuncia y para una revi-
sión crítica del fenómeno.
Desde determinados enfoques críticos de la globalización se impugna, y no faltan
razones para hacerlo, que cuando, en nombre de ese fenómeno se trata de imponer unos
determinados valores o instituciones político-culturales, lo que se está haciendo es euro-
centrismo, neoimperialismo o, por más que ello se pretenda disfrazar de retórica globa-
lizadora. Por eso, algunos líderes del Tercer Mundo denuncian que tras la globalización
se ha ocultado, en muchas ocasiones, el interés de las multinacionales por crear hábitos
“globales” de consumo, tendencias uniformadoras de las modas y/o modos de vida; e in-
cluso se ha llegado a calificar ese fenómeno de “mcdonalización del mundo” (Beck, 1998,
71, aunque este autor cuestiona la tesis de que la globalización cultural esté abocada a
producir necesariamente tal fenómeno).
Para quienes la rechazan, la globalización supone realizar los esquemas económicos
del neo-liberalismo capitalista. Entre sus efectos más importantes, destacan: el desborda-
miento de la capacidad de las naciones para realizar políticas y/o controles económicos en
favor de poderes internacionales (Fondo Monetario Internacional) o privados (empresas
y corporaciones multinacionales); la existencia de grandes redes de comunicación que
posibilitan actividades financieras y comerciales a escala planetaria; el desequilibrio y
asimetría del protagonismo de los distintos Estados en las redes económicas interconec-
tadas, lo que determina la concentración de beneficios en los países del primer mundo
(global-ricos), y el correlativo empobrecimiento de los países del tercer mundo (global-
-pobres). No deja de resultar paradójico que, coincidiendo con la crisis de sus teorías
económicas y el desmoronamiento de los sistemas políticos inspirados en su doctrina, la
prognosis de Marx sobre la tendencia inexorable a una división radical entre unos pocos
países, cada vez mas ricos, a costa de otros muchos, cada vez más pobres, consecuencia

56
El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalización

del desarrollo del capitalismo internacional, se vea, en cierto modo, confirmada en el


mundo global del presente.
Los enemigos de la globalización han concienciado y movilizado a importantes
colectivos que, en numerosas ocasiones, se manifiestan y actúan de forma airada para
denunciar los efectos perversos de la sociedad global. Tratan, de ese modo, de “desenmas-
carar” las pretendidas virtualidades de justicia distributiva de la globalización; ya que la
interdependencia e interconexión productiva no se ha traducido en un reparto equitati-
vo y equilibrador de las desigualdades en el disfrute del bienestar.
Desde el punto de vista de la filosofía y la teoría del derecho, determinados enfo-
ques críticos insisten en que la orientación económica neocapitalista y política neoliberal
en que se asienta la globalización, ha determinado que se globalicen las garantías polí-
ticas formales y los derechos de signo individual. Como consecuencia inevitable de esa
tendencia, responsabilizan a la globalización de haber contribuido a la crisis definitiva
del Estado social de derecho, en especial, de sus programas emancipatorios más avan-
zados, así como el consiguiente debilitamiento de los derechos económicos, sociales y
culturales. En definitiva, desde estas premisas, se censurará al fenómeno globalizador el
haber contribuido a ahondar en las desigualdades económicas y en el bienestar entre los
países ricos y pobres y, correlativamente, el haber acentuado la asimetría y la desigualdad
en el disfrute de la libertad por parte de los individuos y de los pueblos (Arnaud, 2003;
id., 2006; De Sousa Santos, 1995; id., 1998; id.,2003; Faria, 2000; Fariñas Dulce, 2000).
A diferencia de los derechos individuales cuya garantía reposa en la limitación del
poder estatal, los derechos sociales exigen el compromiso activo de los poderes públicos,
realizado a través de serviciós públicos y prestaciones para el logro de su efectividad.
Por ello, si la crisis de la soberanía estatal ha tenido una repercusión favorable para el
reconocimiento de la universalidad de los derechos, paradójicamente, ha supuesto el
debilitamiento de los derechos sociales más inmediatamente ligados a políticas públicas.

4. El Derecho y la Regulación de la Sociedad Global

Las reflexiones que anteceden llevan a una doble advertencia:

a. La primera, se refiere a que la globalización no es un valor. Se trata de un


concepto descriptivo, con el que se pretende dar cuenta de determinadas formas
de realizarse los fenómenos económicos, sociales, culturales y jurídicos en el
mundo presente. La globalización no es, por tanto, una categoría axiológica o
pauta de deber ser, a diferencia de cuanto suponen las ideas de universalidad y
cosmopolitismo, con las que ineptamente suele confundirse.

57
Antonio-Enrique Pérez Luño

b. En segundo término, importa precisar que la globalización tampoco consti-


tuye un fenómeno cósmico, sujeto a las leyes inexorables de la naturaleza o a la
necesidad de un determinismo físico.
La globalización es un hecho social, una serie de relaciones de opciones, de prác-
ticas y de comportamientos colectivos. De ahí, que al no ser ni un valor, ni un
fenómeno cósmico, sino una categoría social, dependa de decisiones humanas.
La globalización es un fenómeno social sometido a los parámetros de valoración
que rigen las conductas de los seres humanos.
Como es notorio el medio que permite que determinados valores penetren y ri-
jan la conducta humana es, precisamente, el derecho; siempre que ese derecho
se halle fundamentado por criterios de legitimidad que hoy se concretan en el
parámetro de los derechos humanos.
Al explorar los problemas axiológicos que plantea la globalización Eusebio Fer-
nández indica que conviene distinguir los efectos de tal fenómeno, según se
evalúen desde el plano de la ética individual y privada, o desde de la ética social
y pública. En el primero, no tendría sentido hablar de ética globalizada e inclu-
so atentaría contra valores básicos el intento de globalizar la vida individual.
Porque ese designio supondría manipular y/o violar la identidad personal, que
es lo mejor que define a la persona humana, ya la responsabilidad individual, ya
valores como la diversidad o el pluralismo en las formas de pensamiento, creen-
cias o maneras de vivir, o los derechos de las minorías a la diferencia. En cambio,
en la esfera ética de carácter social y público sí cabe hablar de un ética globalizada
porque global también es la exigencia de significar esa convivencia con el recono-
cimiento, respeto y protección de los derechos humanos (Fernández, 2001,85 ss.;
vid., también sobre esta cuestión, De Julios Campuzano, 2003).
No huelga insistir, para evitar equívocos, que esa ética global en la esfera de las
relaciones sociales y públicas, hace referencia al espacio en el que se plantean
sus exigencias, no propiamente a su contenido axiológico. Ese contenido hará
referencia a los valores de la solidaridad, la universalidad y el cosmopolitismo.
El fenómeno globalizador, por el contrario, no entraña, en sí mismo, ningún
arquetipo de conducta o pauta preceptiva de deber ser. Se trata, tal como se
ha indicado supra, de un concepto que describe determinadas características
de funcionamiento de los procesos económicos, sociales, político-jurídicos y
culturales del mundo y del tiempo presentes. Corresponde, por eso mismo, a los
valores que informan la Comunidad internacional y los Estados de derecho, en
concreto, a los derechos y libertades que fundamentan esas instituciones, servir
de parámetro orientador y crítico al fenómeno de la globalización.
En fecha reciente, el profesor Rafael Domingo, cualificado romanista y Director
de la Cátedra Garriges de Derecho Global, ha considerado como uno de los

58
El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalización

retos de nuestro tiempo la formación universitaria de “juristas globales”. Esos


nuevos estudiosos del derecho representarán una nueva mentalidad jurídica
tendente a superar la aparente contradicción entre los sistemas jurídicos de
mayor calado y protagonismo a escala mundial: el civil law, propio de la tradici-
ón europea continental, y el common law, es decir, el sistema angloamericano.
La raíz común de ambos sistemas cifrada en el Derecho romano, constituye el
estímulo más eficaz para esa integración sobre la que se podría fundamentar
sólidamente el derecho global. El ejemplo de la experiencia jurídica japonesa
es invocado por Rafael Domingo como prueba histórica de la posibilidad de un
iuscomparatismo conducente a esa integración (Domingo, 2005, 142 ss).
Este planteamiento me suscita dos motivos de acuerdo y una advertencia.
Convengo con el profesor Domingo en asumir la raigambre histórica común,
basada en el derecho romano, de las dos grandes tradiciones jurídicas, civil law
y common law , que conjuntamente aportan el núcleo principal de normas e
instituciones jurídicas globales. Estimo, al propio tiempo, una propuesta cer-
tera postular como fundamento del derecho global una experiencia histórica y
concreta como la que representa la tradición romanista. De este modo, pueden
corregirse determinadas visiones ideales, abstractas y carentes de cualquier an-
claje real, que han contribuído a tornar imprecisa y difusa la caracterización del
derecho global.
La advertencia alude a los límites axiológicos de la tradición romanista. La re-
levancia histórica y presente del ius civile en la conformación y por eso mismo,
para la inteligencia de una gran parte de las instituciones que integran los siste-
mas jurídicos actuales, no debe ocultar las profundas diferencias, e incluso, in-
compatibilidades existentes entre el ordenamiento jurídico romano y el que es
propio de los Estados de Derecho y del orden internacional de nuestro tiempo.
No es lícito soslayar el calado de determinadas categorías axiológicas romanas
(aequitas, bona fides, fraus legis…), para la hermenéutica de los sistemas norma-
tivos actuales. Pero, tampoco es lícito omitir la profunda antítesis que existe
entre los postulados éticos de una sociedad patriarcal, en el ámbito privado,
y desconocedora de los derechos y libertades individuales, en el público. La
autonomía y la libertad personales son conquistas de la modernidad, que cons-
tituyen los cimientos axiológicos de las libertades modernas.
El derecho global puede y debe contar con los presupuestos normativos e insti-
tucionales de la tradición romanista, que sirve de substrato común a los siste-
mas jurídicos del presente, sobre la que se articula la experiencia comparatista
globalizadora. Por eso, se han podido considerar los aforismos y reglas jurídicas
romanas como elementos constitutivos de los Principios de Derecho Global (Do-
mingo, Ortega, Rodríguez-Antolín, 2003). Ahora bien, el reconocimiento de

59
Antonio-Enrique Pérez Luño

esta circunstancia estimo que debe cojugarse con la afirmación, expresada con
idéntico énfasis, de la necesidad de fundar, criticar y legitimar al derecho global
desde los parámetros axiológicos del catálogo de valores, derechos y libertades
surgidos del paradigma ilustrado de la modernidad. La decantación histórica de
ese catálogo en los sistemas jurídicos democráticos y en el orden internacional
constituyen, por tanto, el principal aparato de legitimación y encauzamiento
crítico del derecho propio de la era de la globalización.

5. Derechos Emergentes y Sociedad Globalizada

La globalización ha suscitado también un importante debate en relación con su in-


cidencia en el ámbito de las libertades. Como ejemplo resulta interesante aludir al Proyec-
to de Carta de Derechos Humanos Emergentes. Los derechos humanos en un mundo globali-
zado, elaborado por el Forum Universal de las Culturas en el año 2004. Este documento
posee luces y sombras, a las que no resulta ocioso aludir como síntoma de las inquietudes
presentes en relación con los valores y derechos humanos en la sociedad globalizada.

a) Entre los méritos más destacados de esta Carta se debe mencionar su sensi-
bilidad por situar el significado actual de los derechos ante las nuevas condicio-
nes de interdependencia planetaria que dimanan de la globalización. Así, en la
Primera Parte del documento en el que se proclama su Marco General, se afir-
ma que: “Mientras que la Declaración Universal de Derechos Humanos surge
de una Asamblea de Estados, la Carta de Derechos Humanos Emergentes se
construye desde las diversas experiencias y luchas de la sociedad civil global,
recogiendo las reivindicaciones más perfiladas de sus movimientos sociales”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos fue, en efecto, una resolución
adoptada solemnemente por las Naciones Unidas, como documento funda-
mentador de los valores éticos, jurídicos y políticos humanistas del siglo XX. Fue el
“ideal común a alcanzar” desde el designio de los Estados de signo liberal y demo-
crático. Mientras que la Carta de Derechos Humanos Emergentes surge desde la
experiencia y las voces de la sociedad civil global en los inicios del siglo XXI.
Esta Carta pretende ofrecer una nueva concepción de la participación ciuda-
dana y concibe los derechos emergentes como derechos cívicos. Según sus pro-
motores: “se trata de superar el déficit político y la impotencia entre los cambios
deseados y las precarias condiciones actuales para su realización”.
Se recuerda certeramente en este texto, que los derechos humanos son el re-
sultado de un proceso inacabado y en permanente transformación. Emergen
nuevos compromisos, necesidades y nuevos derechos, pero sobre todo, aparece
una toma de conciencia de las sociedades actuales que hacen visibles a pueblos

60
El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalización

y grupos sociales que hoy aparecen con voz a través de la emergencia de una
sociedad civil internacional organizada. La Carta de Derechos Humanos Emer-
gentes pretende ser una respuesta a los retos que se derivan de los procesos de
globalización cuya naturaleza parcial y desigual excluye de sus beneficios a am-
plias capas de la población mundial, en particular los países subdesarrollados,
pero también en los desarrollados, diseñando como marco de relación global un
escenario de pobreza, violencia y exclusión.
Se recuerda en la Carta que, en el mundo actual, existen nuevos contextos y
mundialización de la economía, grandes transformaciones de la ciencia y la
tecnología, la ingeniería médica. Nos hallamos ante fenómenos tales como: “las
migraciones mundiales y desplazamientos de grandes núcleos de la población,
aumento de la pobreza a nivel mundial y de la extrema pobreza en el tercer
mundo, aparición de nuevas formas de esclavitud, agudización del terrorismo y
el narcotráfico, pervivencia e intensificación de los conflictos interétnicos y de
la hegemonía política de un país ante bloques políticos en construcción en las
configuraciones geopolíticas actuales, entre otros grandes desafíos que enfrenta
el mundo en la actualidad, surgen también nuevos actores sociales, económicos
y políticos que aparecen o se visibilizan en el siglo XXI”.
De lo hasta aquí expuesto se desprenden los dos principales aspectos positivos
de la Carta: su apertura hacia una concepción “generacional” de los derechos
humanos (cfr. Pérez Luño, 2006) y la sensibilidad para trazar un cuadro de las
principales necesidades y retos que la sociedad globalizada plantea a la tutela
efectiva de los derechos humanos.
b) Pero junto a esos méritos, la Carta incurre en algunas inexactitudes y defec-
tos técnico-jurídicos que no deben quedar soslayados.
La Carta proclama enfáticamente su designio de representar: “la idea reciente
según la cual la humanidad entera formaría una comunidad política con el
deber de asumir su destino en forma compartida. Esto es compatible con el res-
peto de las comunidades políticas estatales existentes. Sin embargo, una nueva
combinación se impone entre las comunidades plurales y la comunidad política
compartida a la que todos pertenecemos”. Conviene recordar que la idea del
cosmopolitismo universalista se remonta a los estoicos y que tras esa formulaci-
ón pionera en el mundo clásico, fue reelaborada por el humanismo renacentista
y constituyó un Leimotiv del pensamiento ilustrado. Por tanto, aducir que todos
los hombres y pueblos del orbe se integran en la noción del “genero humano”
y que todas las naciones y personas constituyen una gran familia común, no
puede ser considerado como un invento del siglo XXI, lo que implicaría un
grave desconocimiento de la historia. La idea de la pertenencia común de los
hombres y los pueblos al género humano, fue nítidamente expuesta y defendida

61
Antonio-Enrique Pérez Luño

por un relevante elenco de pensadores humanistas cuyo estímulo se remonta


desde Cicerón y Marco Aurelio a Vitoria y Kant.
También suscita cierta perplejidad la circunstancia de que no se contenga ni
una alusión al impacto de las Nuevas Tecnologías (NT) como causa inmediata
de la emergencia de nuevos derechos humanos. En el Proyecto se enumeran
una serie de derechos presentes en la tradición del Constitucionalismo, así
como en las principales Declaraciones, Pactos y Convenios internacionales de
derechos humanos. A ellos, se añaden algunos pretendidos derechos nuevos
de contenido muy impreciso y ambiguo, que plantearía graves dificultades para
su positivación normativa a la técnica jurídica. Como muestra del carácter ne-
buloso de esos supuestos “derechos emergentes”, pueden citarse los siguientes:
“derecho al espacio público y a la monumentalidad” (art.7.7); “derecho a la
belleza” (art.7.8); “derecho a la conversión de la ciudad marginal en ciudad de
ciudadanía” (art.7.11); “derecho a la verdad” (art.9.3.)…Estas proclamaciones,
y otras de similar alcance, se hallan más próximas al enunciado de “buenos de-
seos e intenciones”, que a la expresión lingüística de derechos humanos.
Se consagran, al propio tiempo, como pretendidos derechos, circunstancias o
situaciones que contradicen abiertamente la concepción humanista de la liber-
tad. Como ejemplo, puede citarse el siguiente texto: “ El derecho a la elección de
los vínculos personales, que se extiende al reconocimiento del derecho individual
a la asociación sentimental con la persona elegida, incluyendo el derecho a
contraer matrimonio, sin que exista obstáculo alguno al libre y pleno consenti-
miento para dicho acto. Todo tipo de vínculo personal libremente consentido
merece igual protección” (art.6.3). Tomada al pié de la letra, esta declaración
admitiría la posibilidad de que una persona pudiera enajenar su libertad y asu-
mir la esclavitud, siempre que consintiera en ello. Lo cual contradice el carácter
irrenunciable e inalienable de los derechos humanos y es del todo incompatible
con una sociedad democrática organizada bajo la forma del Estado de Derecho.

Paradójicamente, no se incluyen en este texto, tal como se ha indicado supra,


aquellos derechos emergentes que, por su significado tutelar de la ciudadanía frente a los
efectos liberticidas del impacto tecnológico, constituyen el catálogo básico de los dere-
chos de la tercera generación. El carácter heterogéneo de los planteamientos de la Carta,
la diversidad disciplinar de quienes más directamente han contribuido a su redacción, así
como lo heteróclito de los propósitos y finalidades de la misma se han traducido en un
texto puramente programático y cuya incidencia en el ámbito jurídico político interno e
internacional exigiría una profunda revisión y depuración técnico-jurídica. En su redac-
ción actual la carta se aproxima más a la prédica de unos teólogos que a un documento
normativo de alcance jurídico.

62
El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalización

En definitiva, es responsabilidad de los pueblos y de las personas libres aprovechar


los aspectos positivos del fenómeno globalizador (hacer patente la necesaria relación e
interdependencia entre todos los sujetos a escala planetaria) y evitar las perversiones que
del mismo se desprenden (profundizar en las desigualdades y desequilibrios en el disfrute
de la riqueza, la cultura y la libertad).

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64
On witches, fairies and unicorns
Perplexities about an apparently neat idea
Are Human Rights a dire illusion?
António Manuel Hespanha* & Teresa Pizarro Beleza**

Human rights emerged, as an overwhelming topic in legal theory and legal po-
licy, in the aftermaths of the WW II, as one can easily understand. Modernity had so
far been hardly confronted with such harsh and systematic aggressions against indivi-
duals and communities. The new possibilities of the mass media no longer permitted
that such events could remain a secret known only to a few war lords or politicians.
The very disclosure of such enormities triggered a much wider public worry concer-
ning the protection of the deepest levels of Human dignity. Dramatic testimonies,
like that of Primo Levi1, or Jorge Semprun2 made of the most simple, but also the
most pungent, fragments of the everyday life in an extermination camp, exposed how
much human life, even if preserved, can be turned into something totally deprived from
the most basic features of being Human.
These ordinary propositions immediately entail the need for a few remarks, in or-
der to deepen the analysis of what really brew his new sensitivity to the issue of Human
Rights.
A first remark shall underline that the magnitude of the Shoa, as well as of the ex-
termination of gypsies, homosexuals and other “undesirables”, or even that of the Nazi
genetic cleansing of handicapped people, often leads to the oblivion that brutal attacks
on Human Rights were of course not new in the very Modernity. Each new tragedy, natu-
ral or man-made, tends to efface the immediate memories of what terrible things happe-
ned before. Almost equivalent atrocities were already committed, mostly under colonial
rule, on non-European native populations. Two of the most notorious examples will be

* Prof. at the Faculdade de Direito, Universidade Nova de Lisboa (amh@oniduo.pt) – Legal History, Theory of Law.
** Prof. at the Faculdade de Direito, Universidade Nova de Lisboa (tpb@fd.unl.pt) – Criminal Law, Human
Rights Law, Gender Law.
1 Se questo è un uomo, Torino, De Silva, 1947.
2 Le grand voyage, Paris, Galimard, 1963; Quel beau dimanche, 1980; L’écriture ou la vie, 1994.

65
António Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

enough to illustrate our point. The first one is the passivity – to say the least - of British
government in India during the outburst of famines in Central India, between 1870 and
1910; then, more than thirty million famine related deaths occurred, in a process where
natural factors combined with a seemingly intentional policy of ethnic / eugenic extermi-
nation, which deserved recently the denomination of “Late Victorian Holocaust”3. The
second one is the German genocidal war against the Herero, in South West Africa, by the
end of the 19th century, during which 80 percent of the Herero died or were incarcerated
to die in concentration camps; an explicit “order of extermination” (Vernichtungsbefehl)
against the Herero people was issued in October 1904, inaugurating a terminology and
a practice which announce and prepare what would come true in continental Europe
within a few decades4. Even if we leave aside for the moment the reference to Human
Rights violations in the particularly callous colonial underworld, we are still left with
some other examples of rather gruesome and ruthless treatment of ethnic, religious and
cultural groups in the near peripheries of “civilized nations”5. Even in the core of western
supposedly decent people (USA, UK, Sweden, Russia), “progressive” policies developed
“eugenic” programs and practices which today would surely fall within the concept of
serious violations of Human Rights .
One need only think of the data on domestic violence and go back to the iso-
lated denunciations of Stuart Mill in the British Parliament in Victorian times to
understand that in the core of “civilized” nations basic Human Rights of many peo-
ple, in particular women and children, were violated as a matter of course under the
supposed sanctity of privacy and home. And, of course, the violence continues – but
not silenced and accepted as before, when laws and customs shielded the horrors of
family and domestic terror.
To remember these histories is no merely historical exercise. It can also lively en-
lighten some current imbalances in the pervasive feelings about Human Rights, their
nature, their range and their typical victims and predators.
First of all, recent history can unveil the unspoken reasons which lead to diffe-
rentiate the relevance of these primary rights according to the geographic and ethnic-
-cultural scenario where their offence takes place. Namely, in differentiating the cogency
and urgency of rights of mankind and human beings, as well as in conceiving and imple-
menting systems of protection, respectively either – let us say – in the so called “civilized

3 Mike Davis, Late Victorian Holocausts: El Nino Famines and the Making of the Third World, London, Verso, 2001.
S. other references in Laxman D. Satya, ”The British Empire, Ecology and Famines in Late 19th Century
Central India”, Lock Haven University of Pennsylvania (http://www.celdf.org/Portals/0/Docs/NATURE%20
and%20EMPIRE%20-%20LAXMAN%20SATYA%20ARTICLE%20ON%20BRITISH%20EMPIRE%20
ECOLOGY%20FAMINE%20IN%20INDIA.doc).
4 A similar fate struck the Nama population some years later.
5 Even today, Turkish official historiography refuses to classify the massive extermination of Armenian as a
genocide.

66
On witches, fairies and unicorns Perplexities about an apparently neat idea Are Human Rights a dire illusion?

countries” or, by contrast, in the “waste lands” of Africa and of some regions of Asia or
Latin America. While the former occupy the leading titles and the prime time TV jour-
nals, the second latter are almost completely “lost in translation”, trivialized or merely
kept out of public memory. One could say that even Human Rights tend to gain a geo-
graphical milieu of their own.
Secondly, the most recent history seems to demonstrate that the most repulsive
violations of Human Rights tend to be committed, not against individuals, but against
groups, characterized by their ethnicity, religion, culture, customs, way of life, or gender.
It is morally true than Human dignity is not measurable, in the sense that the offense
against one person is, ethically speaking, as serious as the offense against very many. Ho-
wever, our moral sensitiveness is also affected by the sheer number of victims of harm,
so much so that ordinary language has coined a specific word, genocide which expresses
more vehemently the common repugnance towards a massive and collective offense of
Human Rights (contrasting with homicide, which ordinarily is not deemed to be, per se,
either a crime against humanity, or an autonomous and specific offense of Human Rights,
but rather as a “common crime”, however serious). Ordinary moral sensitiveness seems
to be rather communitarian than individualistic, evaluating under much darker tones the
harm caused to humans - i.e., to a collective of beings belonging to the larger collective
of mankind - than that caused to an individual.
Thirdly, in some of the more recent historical examples of deep and serious con-
tempt towards Human Rights, the State was involved, as they were either carried out
directly by State organs or allowed to happen due to State administration (intentional)
carelessness or callous ignorance of a “duty to protect”. However, beyond or behind the
State was civil society, or even particularly influential and celebrated groups within it.
Namely, scientist, who - from the 1880’s to the 1940’s – created a whole set of theoretical
topics legitimating human differentiation, human hierarchies and human divisions along
the lines of normality/abnormality, mostly within scientific disciplines like Anthropology
and Eugenics6. Occasionally – as it often happened in the colonies – there was a percepti-
ble, although silent, congeniality between “scientific” and economic or political interests.
This means that every strategy to protect Human Rights should discard a State-only
oriented approach in order to adopt a wide and all-embracing checking and watching
strategy, scanning every potential predator of humankind, including possibly well inten-
tioned policies aiming at the bettering of human condition and human life quality. Sum-

6 S. Edwin Black, War Against the Weak: Eugenics and America’s Campaign to Create a Master Race, Four Walls
Eight Windows, 2003; Gina Maranto, Quest for Perfection: The Drive to Breed Better Human Beings, Diane
Publishing Co., 1996; Universe.com, 2000; Richard Lynn, Eugenics: a reassessment, Praeger Publishers, 2001.
Amartya Sen, “Democracy Isn’t ‘Western’”, in http://online.wsj.com/article/SB114317114522207183.
html?mod=opinion_main_commentaries.

67
António Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

ming up. Narrow, imprudent or group biased utilitarianism can clash with major rights of
individuals or communities, even if it is labeled under a humanitarian telos.
Fourthly, it must be stressed – as we can learn from the examples above - that almost
all human tragedies are the product of active or passive policies and not of mere natural
causes. Famine can normally be foreseen, prevented, or at least reduced7; physical or
psychic challenges or imbalances can be accepted as normal differences or compensated
for through measures compatible with Human dignity; environmental disasters can often
be avoided by adequate policies or drastic, but prudent, changes in the way of life. Na-
ture is seldom independent from human political decisions, let alone the everlasting at-
tempt to transform nature into a scapegoat for human errors, carelessness or greed. This
consideration is particularly important as we are apparently entering a period of rough
environmental changes, which will very likely have devastating effects on human life. A
great deal of this imminent danger is the result of human/societal decisions about produ-
cing goods and providing services (what, how, how much and at what costs) and, in the
end, about keeping or changing living styles. Environmental threats can be anticipated
and curtailed by restraining damaging policies and styles of living, by reducing avoidable
risks, by subsuming secondary goals to the paramount value of preserving all embracing
humankind’s future, by improving solidarity and implementing an ethic of care. “Caring
for the Future8” must be a political priority here and now. To imprudently or impudently
jeopardize the future can only be described as a threat or a real offense to Human Rights.
This dramatic shift in human environment should certainly soon lead to an emergent age
of Human Rights protection, which should be more demanding, more global and more
thoroughly protective. From now on, amidst the indicted people on judicial cases of Hu-
man Rights violations, brutal war lords and dictators will share their notorious arena with
greedy or sloppy politicians, tycoons, or other representatives of egoistic (nationalistic,
regionalist, sectorial) interests.
Finally, we shall address a last question which, can be more clearly perceived today
than a century ago.
It is now easy enough to understand that all the European world policy along the
last decades of the 19th century and the first half of the 20th century was supported by
a deep rooted ethnocentrism, if not by an outright, entrenched pervasive racism and
sexism. This may help to explain the low sensitivity of both politicians and in general of
discourse in the public sphere regarding the atrocities perpetrated against non-European
people. Or the subjection and violence against women, which became a public issue only

7 Amartya Sen, “Democracy Isn’t ‘Western’”, in http://online.wsj.com/article/SB114317114522207183.


html?mod=opinion_main_commentaries.
8 “Caring for the future” is the strategic guideline of a Portugal based Foundation, dealing with strategic issues
concerning a sustained well being for the Human generations to come (http://www.fcuidarofuturo.com/
cuidarofuturo.html).

68
On witches, fairies and unicorns Perplexities about an apparently neat idea Are Human Rights a dire illusion?

fifteen years ago 9. Ethnocentrism may also help to explain the absence of an audible criti-
cal approach to the values European nations were imposing over “alien” cultures. On the
inner front, scientism provided the same dogmatic shield against otherness, be it gender
differences, physical or psychic deviance or alternative strategies for organizing commu-
nitarian life. The European oriented uniqueness of humankind developed in a twofold way
a strangely unidimensional mental model: the uniqueness of culture and the uniqueness
of truth, values and mores.
On the legal front, this uniqueness of European moral economy was expressed in
the uniqueness of political power and the uniqueness of law, as it was theoretically built
by both the legalism and the logical deductivism of the German Pandectistic, the two
mainstreams of the European-continental legal model. These are in fact much more
structurally influential in European legal culture than the episodic albeit long political
authoritarianism, pervasive in the 1930’s and 1940’s. If such unidimensional legal thou-
ght was deemed to be a core component of the authoritarian regimes which carried out
– in the 1930s and in the 1940s – the harshest violations of individual and collective
Human Rights to this date10, the fact is that the trend to uniqueness began long before
and survived until long after the authoritarian wave.
In common law countries this trend to legal uniqueness also had its surrogates, as
the combination of Austin’s positivism with a narrow conception of realism, both of which
rendered un-problematic either the native constituted legal values or their extension to other
cultural environments. Therefore, the very definition of Human Rights was not completely
freed from this unidimensional conception of humankind, human values, good government
and – as a consequence – the herein derived rights of individuals or of groups.
Even if we turn to the kind of jusnaturalism prevailing in southern Europe in the
same period, which was deemed to be a better shelter for Human Rights, we have to
admit that is was inoculated by the same unidimensionalism. Southern Euro-continental
jusnaturalism was actually, mainly rooted in the social doctrine of the Catholic Church,
namely in the Encyclic Aeterni Patris, issued in 1879 by Pope Leo XIII, which condem-
ned all the symptoms of modernism (as “a plague of perverse opinions”), amidst them
democracy, freedom of conscience, pluralism and Human Rights, insisting on a political
society based on the “Authentic first principles”. Even some liberal Catholic thinkers
(like Jacques Maritain) stated that the Church’s doctrine was compatible with most of
the political regimes known on Earth, even those non democratic or elitist, as far as they
respected the Catholic dogmatic understanding of the dignity of the Human Person 11.

9 The UN Declaration on Violence Against Women dates from 1993…


10 Actually, the assumption of this linkage is a quite problematic the core of the authoritarian legal thought was
almost always more dependent of a decisionistic than of a legalistic pattern of law.
11 Kenneth L. Grasso, “Democracy, Modernity and the Catholic Human Rights Revolution: Reflections on
Christian Faith and Modern Democracy”, ttp://www.catholicsocialscientists.org/cssrIX/Kraynak%20symposium

69
António Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

This ethnocentric conception of Human Rights can be read at a double level. On


the one side, the offense of Human Rights was narrowly bound to an individualistic con-
ception of rights, which excluded or made difficult the legal condemnation of offenses
against groups or communities. “Everyone” and “No one” are systematically the incipit of
every article of the Universal Declaration of Human Rights (1948). And it was to a large
extent this limited conception of Human Rights that lead the UN to approve successive
declarations of group rights, culminating, almost 60 years (!) after the San Francisco’s
Charter, in a supplementary Declaration on the Rights of Indigenous Peoples12, where the
collective side of the rights of mankind, hidden by the atomistic conception of society, is
finally assumed, notwithstanding the predictable obstacles of their practical implemen-
tation in strict legal terms. That is corresponds to a specific European cultural element is
possibly proven by the fact that the African Charter on Human Rights is less individua-
listic (rights of “peoples”) than the European Convention on Human Rights.
On the other hand, values included in human nature that were recognized as nee-
ding protection were solely those embedded in the Western European elitarian culture,
now taken as a universal canon13. Not by chance, every right included in the most conspi-
cuous Declarations and Charters was born in the womb of Western culture; notwithstan-
ding the fact that Europeans had already “opened the world” and witnessed both several
other ways of life and different sets of communitarian basic values. This ethnocentric
concept of Human Rights provoked strong reactions from “exotic” cultures, societies
and political entities. On the political arena, arguing and counter-arguing about Human
Rights violations, moved from a political to an anthropological level. Mainland China,
for example, left the prior arguments based on the “inner” nature of the question and the
denegation of legitimacy of third Sates or organizations to interfere in issues depending
on each State’s sovereignty, to adopt a brand new defense, anchored on the most in-
fluential Western anthropology or philosophy (namely, that of Clifford Geertz or Richard
Rorty), when they assess values as “local” and embedded in cultural / political contexts14.
On the theoretical arena, the issue of Human Rights and decent government gave origin

12 Adopted by General Assembly Resolution 61/295 on 13 September 2007.


13 On the violence which made possible sush homogeneization of Western European Culture, s. Zygmunt
Bauman, Legislators and Interpreters: On Modernity, Post-Modernity and Intellectuals, Ithaca: Cornell University
Press, 1987
14 S., v.g., Julia Ching, “Human Rights: A Valid Chinese Concept?”, on the theoretical background of the
Chinese White Paper ion Human Rights, 1991 [http://www.religiousconsultation.org/ching.htm]; also,
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Chinese White Papers on human rights; a broader panorama of Chinese and Western debate on the theoretical
foundation of human rights, Marina Svenssons, Debating Human Rights in China: A Conceptual and Political
History, Rowman & Littlefield, 2002.

70
On witches, fairies and unicorns Perplexities about an apparently neat idea Are Human Rights a dire illusion?

to a lively worldwide debate on the peculiarity of local values, from the “Asian values”,
which are deemed to frame conviviality from China to Singapore, India and Japan15, to
“African values”, which grounded a regional Charter of Human rights for Africa, appro-
ved in 198116.
In face of this kind of criticism, are we forced to agree with Alistair MacIntyre,
when he writes that to count on Human Rights as a source for normative projects is
something akin to believe in witches, fairies and unicorns, which nobody has ever seen17?
A possible answer is that Human Rights can actually be seen as far as they are ves-
ted in ratified charters or enshrined in agreed international declarations. Although this
prerequisite could be viewed as a pyrrhic victory, needing as it does the agreement of the
States, it still brings a warrant of “local” social and political embeddeness and the resul-
ting feasibility. Conversely, trying to escape from such realistic approach risks to embody,
once again, a further attempt at (occasionally well intentioned) cultural colonialism,
imposing as Human Rights expectations which are well rooted in our (European) politi-
cal mores, but totally unexpected and even strongly irritating in different cultural con-
texts. Even if majorities are not parliamentary ones, however conspicuous enough18 to
be clearly distinguished from people’s manipulation, it seems wise to credit their political
sensitiveness – at least provisional – a status of legitimacy, which prevent their disruption
by an external counter-majoritarian 19 conception of good governance. Once rendered
visible by the hegemonic / majoritarian native community, Human Rights should obey
the geometry proper to this community.
Delicate and extremely controversial issues may arise when locally rooted values
damage the rights of particular groups within a local culture. This is typically the case of
women in some Islamic communities, in orthodox Jewish groups or even in traditional
Mediterranean societies. Often, the proper answer to the troubling question of Susan M.
Okin, Is Multiculturalism Bad for Women?20 shall definitely be “yes”. However, wisdom and
caution are highly required by the diagnosis and the therapeutics in these critical areas

15 S., v.g., Kishore Mahbubani, Can Asians think, Singapore, Steerforth Press, 2002. Discussing the idea of
“Asian” values: Amartya Sen, “Human Rights and Asian Values,” The New Republic, July 14-July 21, 1997
16 S., v.g., Kishore Mahbubani, Can Asians think, Singapore, Steerforth Press, 2002. Discussing the idea of
“Asian” values: Amartya Sen, “Human Rights and Asian Values,” The New Republic, July 14-July 21, 1997
(http://www.mtholyoke.edu/acad/intrel/sen.htm). A SEN: The Argumentative Indian…
17 “Some Consequences of the Failure of the Enlightenment Project”, After Virtue: A Study in Moral Theory.
University of Notre Dame Press, 1981. Actually, what MacIntyre was arguing was that it was impossible to
demonstrate the existence of Human Rights without a reference to supra-positive levels of belief, like faith.
18 Although under other more or less credible forms of manifestation, like pervasive social consensus.
19 The counter-majoritarian fallacy was originally criticized by Alexander Bickel, The Least Dangerous
Branch,1961, to denounce the imposition of pretended truth (or, at least, truthful) values to the values of
representative assemblies, claimed as hazardous, self interest-seeking, emotional or populist. The comparison is
appealing as “universal human rights” are also deemed to overcome irrationality, lack of cosmopolitism, deficits
of civilization, shortage of human sensitiveness, political indecency.
20 Susan Moller Okin, “Is Multiculturalism Bad for Women?” in Joshua Cohen and Matthew Howard, Is
Multiculturalism Bad For Women? Princeton University Press, 1999.

71
António Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

of protecting rights which a rooted / hegemonic / majoritarian local culture does not ack-
nowledge. Actually, the first need is a hermeneutical task, a thick interpretation of local
attitudes, in order to uncover their deeply contextualized meaning, instead of hastily give
them the meaning they have for us. Sometimes modesty, reserve of intimacy or sense of
restraint are read as self-humiliation, serfdom or submission to external constraint; often,
in spite of troubling but quite unequivocal signals, we don’t accept easily to consider that,
in these uncomfortable cases, what is finally at stake is a different “anatomy of the soul”
(as “strange” it may be). Also on the level of social therapeutics, experience is eloquent
in telling us that a to hasty imposition of “correct” values and behaviors often triggers a
violent social refusal and a consolidation of what would be to erase.
Are we proposing a simple surrender of our convictions on Humanity and on its
core values and rights ? Or even a seemingly hopeless expectation of spontaneous chan-
ges in the uncomfortable otherness ? Surely not. The deference to difference is also a
deference for our own feelings of fairness. On the other hand, cultures are mobile and
entangled artifacts, made up of conflicting perceptions and senses of belonging and iden-
tity. Subaltern groups within a culture do participate in several and often contradictory
feelings of fairness, some arising from their unbalanced social position, others imported
from external cultural sensitiveness. This intricate network of systems of values, with the
inherent triggering of a political dialogue about confronting values, does introduce a real
but autonomous dynamism in the group definition of good life and fair governance21. Ac-
tually, the problem is similar to that recently raised by Karl-Heinz Ladeur with respect to
the weighting (Abwägung) of conflicting legal values within a legal system22; this has to be
the outcome of an internal self-adjusting process producing the least irritating solution,
instead of the result of an external adjudication jeopardizing generalized expectations.
This process of autopoietic adjustment will surely take its time to reach an equilibrium.
However, taking time can be more productive than forcing it; also here, indolence could
be a wise way of capitalizing and making work social experience 23.
A last couple of phrases about the scope and addressees of a legal shelter of Human
Rights.
Human Rights comprise all the expectations consistent with a conception of well
being and well-ordered society – expectations towards the state, but also towards other
social groups or individuals. Life is lived in many rooms (State, family, job, gender groups,
very primary needs, to basic communicational requisites), each of one inhabited by spe-

21 S. Amartya Sen, Identity and Violence: The Illusion of Destiny (Issues of Our Time), New York, W. W. Norton
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22 Boaventura Sousa Santos, A Crítica da Razão Indolente. Contra o desperdício da experiência, Vol. I, Edições
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72
On witches, fairies and unicorns Perplexities about an apparently neat idea Are Human Rights a dire illusion?

cific dangers and threats. In some rooms, individual rights are required; in others, what
a life worth being lived needs, is probably mutual duties of cooperation, “republican”
solicitude and brotherly and sisterly compassion; in many, on the opposite, real public as-
sistance and care are the main needs. Without the protection being afforded in each one
of these living rooms, human life can be so severely amputated that it will no more merit
the qualification of human, becoming eventually a residual “naked life” (G. Agamben),
where the very sense of being human may be lost.
Since the appeal to Human Rights is more than a programmatic or rhetorical propo-
sition, it will only make sense where its force is doubled by an institutionalized procedural
efficiency that can grant the availability of their implementation or defense to everybody,
individuals or groups. This is a crucial issue, because the current legal rules usually design
the jurisdiction proper to claim such rights as a highest jurisdiction, frequently depen-
dent on unknown, foreign, far and expensive procedures, therefore almost inaccessible to
ordinary people. The rationale seems to be either a symbolic one – the correspondence
between the high rank of this kind of rights and the high level jurisdictional institution –
or an idea inherited from the prior conception that the normal offender being the State,
the jurisdictional control had to be outside the possibility of State control.
The result is that Human Rights, whose main feature is their ubiquity and pervasi-
veness, are only actionable by small elites, well informed, assisted by legal counsel, weal-
thy enough to afford a rather specialized and least known jurisdictional path.
This may mean that some have seen the witches, the fairies and the unicorns; many
more may have imagined them; but only a few have had the privilege to come near them
and checked for real if they were more than a passing fancy. And yet, the banality of evil
and the resistance of goodness might have engendered a denser population of realistic
dreams.

73
74
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao
ambiente na jurisprudência da Corte
Europeia dos Direitos do Homem*
Carla Amado Gomes**

Comecemos por uma confissão. Para nós, o direito ao ambiente, tal como se
encontra plasmado em instrumentos internacionais, leis constitucionais e leis or-
dinárias, não existe. Isto é, não constitui um direito com um substracto autónomo
de outros direitos que lhe dão corpo (vida; integridade física; integridade psíquica;
propriedade), antes se dissolvendo em pretensões, procedimentais e processuais, de
acesso à informação, participação pública e acesso à justiça com vista à tutela da
integridade dos bens ambientais naturais através do mecanismo da legitimidade po-
pular. A par desta dimensão pretensiva, as normas que aludem a esta situação jurídica
– que se resume a um interesse de facto na fruição de bens inapropriáveis, imateriais,
de utilidades indivisíveis, “comuns do povo”, na terminologia do artigo 225, caput,
da Constituição brasileira – albergam uma outra dimensão, impositiva, habitualmente
esquecida porque relevando da responsabilidade colectiva pela gestão racional do
bem: o dever de protecção do ambiente1.
A abordagem da temática do direito ao ambiente por alguém que rejeita a existência
de tal “direito” há-de suscitar, à partida, sérias desconfianças. A razão por que decidimos
responder ao honroso convite que nos foi dirigido para integrar esta obra colectiva com
uma análise da jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem sobre aquilo
que alguma doutrina mais entusiasta qualifica como um direito ao ambiente prende-se,

* Texto escrito para integrar a obra colectiva “O tempo e os direitos humanos: entre a eficácia pretendida e a
conquistada”, organizado pela ABDH (Academia Brasileira dos Direitos Humanos).
** Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal.
1 Para mais desenvolvimentos sobre o nosso pensamento neste ponto, vejam-se Carla AMADO GOMES, O
direito ao ambiente no Brasil: um olhar português, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, I, reimp., Lisboa,
2008, pp. 271 segs; idem, Constituição e ambiente: errância e simbolismo, in Textos dispersos de Direito do
Ambiente (e matérias relacionadas), II, Lisboa, 2008, pp. 21 segs; idem, Risco e modificação do acto autorizativo
concretizador de deveres de protecção do ambiente, Coimbra, 2007, pp. 111 segs.

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Carla Amado Gomes

justamente, com o desejo de demonstrar que, nos casos referenciados, o que a Corte faz
é converter clássicos direitos “negativos”2 (direitos à vida; à inviolabilidade do domicílio;
à intimidade da vida privada; de liberdade de expressão – artigos 2, 8 e 10 da Conven-
ção Europeia dos Direitos do Homem = CEDH3) em direitos a pretensões4. Por outras
palavras, a Corte aplicou a teoria das “obrigações positivas” do Estado a partir de normas
em que o bem tutelado não é, pelo menos directamente, o bem-estar físico e psíquico
das pessoas, desenvolvendo a tutela de faculdades de um direito geral de personalidade e
integridade através da fórmula do direito ao ambiente – evitando assim invocar expressa-
mente um direito social “clássico” como a saúde. Esta teoria foi pela primeira vez utilizada
pela Corte no caso relacionado com certos aspectos relacionados com o ensino linguístico nas
escolas belgas (1968)5, e tem continuado a servir de fundamento a várias decisões, embora
de forma errática e nem sempre consensual6.
O objectivo deste excurso é, assim, duplo: por um lado, chamar a atenção para o
pouco préstimo da noção de direito ao ambiente, cujo conteúdo corresponde, em rigor,
a direitos de personalidade e, por outro lado, realçar a forma como a Corte Europeia,
limitada por um elenco de direitos essencialmente negativo, conseguiu criativamente
transformar deveres de abstenção em deveres de protecção do Estado – apelando a uma
certa “autonomia conceptual” da Convenção7. A Corte escreve, na verdade, verde por
linhas tortas: na ausência de uma norma de protecção do ambiente no catálogo da CEDH,
a tutela que esta realidade, enquanto macro-bem, merece, é puramente reflexa ou “por
ricochete”, como já foi observado8, uma vez que não dispensa a lesão de um bem jurídico
pessoal como fundamento de acesso a juízo.
Sublinhe-se, invocando um paralelo próximo, que a Carta dos Direitos Fundamen-
tais da União Europeia, proclamada na Cimeira de Nice, em Dezembro de 2000, tão
pouco acolhe a fórmula do direito ao ambiente9, circunscrevendo a norma do artigo 37 à

2 Sobre o sentido e alcance primário do nº 1 na delimitação do âmbito de protecção dos direitos aí plasmados, Carlo
RUSSO, Anotação ao artigo 8/1, in Convention Européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, org.
de Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux e Pierre-Henri Imbert, Paris, 2000, pp. 305 segs, 307 segs.
3 Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de
Novembro de 1950 no seio do Conselho da Europa e com início de vigência em 3 de Setembro de 1953. Conta
neste momento com 47 Estados aderentes (cfr. http://conventions.coe.int, acessado em Junho de 2009).
4 Cfr. Jaume VERNET e Jordi JARIA, El derecho a un medio ambiente sano: su reconocimiento en el
constitucionalismo comparado y en el Derecho internacional, in Teoría y Realidad Constitucional, nº 20,
2007, pp. 513 segs, 521.
5 Acórdão de 23 de Julho de 1968, processos conjuntos nos 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63;
2126/64.
6 Cfr. Frédéric SUDRE, Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l’Homme,
in Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, nº 23, 1995, pp. 363 segs (max. 380 segs).
7 Cfr. Manuel António LOPES ROCHA, Direito a um ambiente são e sua caracterização como um direito
do homem, in Estudos em homenagem a Francisco José Velozo, Coimbra, 2002, pp. 619 segs, 627.
8 Günther HANDL, Human rights and protection of the environment: a mildly «revisionist» view, in
Derechos humanos, desarrollo sustentable y medio ambiente, Brasília, 1992, pp. 117 segs, 128.
9 Cuja ausência é muito criticada por Henri SMETS — Une Charte des droits fondamentaux sans droit à
l’environnement, in REDE, 2001/4, pp. 383 segs —, Autor que afirma que a Carta reflecte “assez mal l’état

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Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

tutela objectiva, enquanto tarefa pública e comunitária (anote-se, aliás, a inserção


no Capítulo IV – Solidariedade). A disposição inspirou-se nos actuais artigos 2, 6 e
174 do Tratado de Roma, que sustentam a política comunitária de ambiente. Esta
preocupação não tem contraponto, todavia, no plano adjectivo, uma vez que ine-
xiste legitimidade popular no contencioso comunitário, facto que deixa os cidadãos
europeus impotentes para promover a defesa do ambiente contra medidas adoptadas
pelas instituições comunitárias10.
Mais longinquamente, no plano mundial, o não acolhimento da actio popularis junto
das instâncias jurisdicionais internacionais tão pouco contribui para a tutela do ambien-
te, sobretudo em zonas fora de qualquer jurisdição. Recorde-se que só Estados podem
apresentar-se perante a Corte Internacional de Justiça (artigo 34/1 do Estatuto da Corte)
e que o reconhecimento de locus standi depende da verificação de uma ofensa a cidadãos
do Estado autor ou a bens nele situados. É por isso grande a expectativa sobre a posição
que a Corte irá adoptar na demanda envolvendo o Equador e a Colômbia, apresentada
pelo primeiro Estado perante a Corte no passado dia 31 de Março de 2008, na qual o
Equador reclama não apenas ressarcimento de danos, morais e patrimoniais, causados
pelo lançamento de herbicidas tóxicos sobre o seu território (numa tentativa de pôr co-
bro ao plantio de droga e ao narcotráfico), mas também de danos ecológicos, actuais e
futuros, provocados aos ecossistemas locais11.
Passemos, então, a descortinar que potencialidades revela o “direito ao am-
biente” na jurisprudência da Corte de Estrasburgo através da descrição de 10 casos
emblemáticos12.

actuel du droit de l’environnement” (p. 383).


10 Sobre este défice, vejam-se Carla AMADO GOMES, A impugnação jurisdicional de actos comunitários
lesivos do ambiente nos termos do artigo 230/4 do Tratado de Roma: uma acção nada popular, in Textos
dispersos de Direito do Ambiente, I, reimp., Lisboa, 2008, pp. 293 segs; Françoise JARVIS e Ann SHERLOCK,
The European Convention on Human Rights and the environment, in European Law Review, 1999, nº
especial, pp. 15 segs, 26-27.
11 Já em 1974, no caso Ensaios nucleares I (Estados austrais contra a França), a Corte esteve próxima de proferir
uma decisão de fundo que visava quer a protecção de bens estaduais quer a protecção do meio ambiente
marinho (mesmo em alto mar) – tendo acabado por absolver a França em razão de esta ter decidido realizar os
testes nucleares por debaixo da plataforma continental e não à superfície.
Trata-se, ao cabo e ao resto, de saber se é concebível a existência de uma obrigação erga omnes de respeito
pela integridade dos bens naturais, onde quer que eles se situem. Ouçam-se as reflexões dos Juízes Onyeama,
Dillard, Jimenez de Arechega e Waldock, na sua Joint dissenting opinion aposta à decisão da Corte: “If the
materials adduced by Australia were to convince the Court of the existence of a general rule of international
law, prohibiting atmospheric nuclear tests, the Court would at the same time have to determine what is
the precise character and content of that rule and, in particular, whether it confers a right on every state
individually to prosecute a claim to secure respect for the rule. In short, the question of «legal interest» cannot
be separated from the substantive legal issue of the existence and scope of the alleged rule of customary
international law”.
12 Todos os arestos podem ser consultados em
http://www.echr.coe.int/ECHR/FR/Header/Case-Law/Hudoc/Hudoc+database/.
Preferiu-se, sempre que disponível, a versão inglesa.

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Carla Amado Gomes

1. Em recente acórdão da 2ª Secção de 2 de Junho de 2009, a Corte Europeia


relembrou que “não existindo embora nenhuma disposição na Convenção destinada a
garantir a protecção do ambiente enquanto tal (…), a sociedade hodierna tem nesse de-
sígnio uma preocupação constante. A Corte já por diversas se ocupou de questões ligadas
à protecção ambiental e não deixou de sublinhar a relevância da matéria. Reitera que o
ambiente constitui um valor cuja protecção é reclamada pela opinião pública e que deve
ser assegurada pelos poderes públicos, de forma constante e sustentada”13.
Este interesse tem-se revelado de formas díspares, não necessariamente ligadas a
extensões de direitos de personalidade e portanto com uma feição mais “objectiva” – ou
seja, fazendo despontar a protecção do ambiente quer como fundamento de não ingerên-
cia em direitos de liberdade quer como esteio de intervenções restritivas. Exemplo do pri-
meiro tipo é o caso Vides Aizsardzibas Klubs contra a Letónia (2004)14, no qual a Letónia foi
condenada a indemnizar uma Associação de defesa do ambiente pela imputação penal a
esta de um suposto crime de abuso de liberdade de expressão, na sequência da publicação
de um artigo de opinião criticando veementemente os licenciamentos de construções em
zonas de dunas litorais. A Corte entendeu que o ambiente é um valor cuja protecção está
difundida pela comunidade e que, desde que salvaguardados certos limites, a sua defesa
deve poder ser prosseguida sem peias.
Em contrapartida, o ambiente surge – no segundo tipo de situações – como arma
para “atacar” direitos humanos15. Caso paradigmático é o decidido no Acórdão Buckley
contra o Reino Unido16, com argumentação reiterada posteriormente (casos Chapman, Jane
Smith, Coster, Lee e Beard contra o Reino Unido, decididos por Acórdão de 18 de Janeiro
de 2001), que envolve um conflito entre a vida nómada dos ciganos e a salvaguarda de
áreas protegidas. Foi negado aos requerentes a faculdade de estabelecerem “residência”
em determinadas zonas por essa prática atentar contra a paisagem e os valores naturais.
Apesar da proliferação de decisões com referência ao ambiente, certo é que, ao
contrário de outros casos em que a Corte reconheceu, nomeando-os expressamente, no-
vos direitos (v.g., a liberdade de associação negativa; o direito à execução de sentenças),
no plano ambiental não há reconhecimento mas antes associação17. A incorporação do
valor ambiente na Convenção é meramente indirecta pois o “direito” não está, por ora,
consagrado na Convenção, apesar de várias tentativas nesse sentido.

13 Caso Hacisalihoglu contra a Turquia, proc. 343/04, §33.


14 Acórdão de 27 de Maio de 2004, proc. 57829/00.
15 Cfr. Jean-Pierre MARGUÉNAUD, Droit de l’Homme à l’environnement et Cour Européenne des Droit de
l’Homme, in Revue Juridique de l’Environnement, 2003, nº especial, pp. 15 segs, 16.
16 Acórdão de 25 de Setembro de 1996, Proc. 23/1995/529/615.
17 Jean-Pierre MARGUÉNAUD, Droit de l’Homme…, cit., p. 17.

78
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

1.1. O catálogo de direitos da Convenção Europeia estabilizou em 1984. Desde en-


tão, não foram aditados quaisquer novos direitos, apesar de várias recomendações emiti-
das pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, e da pressão dos académicos18.
Deve-se, decerto, à imprecisão que rodeia a locução “direito ao ambiente” a resis-
tência dos Estados em a inserir na lista dos direitos protegidos no âmbito da Convenção
Europeia dos Direitos do Homem19. Com efeito, desde os anos 1970 — época de emer-
gência da causa ecológica — têm vindo a lume propostas quer no sentido de aditar tal
direito à Convenção, pela via dos Protocolos adicionais, quer pugnando pela adopção de
uma Convenção especificamente dedicada ao ambiente, na qual se inscreveria o direito
ao ambiente, a par de outros direitos e deveres20. Destaque-se mesmo a proposta que, em
1973, foi apresentada pelo Grupo de Trabalho para o Direito do Ambiente no âmbito da
Convenção, no sentido da aprovação de um Protocolo adicional dedicado ao direito à
saúde, entendido como garantia de um espaço vital saudável21. O protocolo não chegou
a ser aprovado, mas na verdade, tal disposição não garantiria mais do que o já consagrado
direito à integridade física.
Mais recentemente, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa voltou a
tentar infiltrar o direito ao ambiente na Convenção. Por recomendação de 4 de Novem-
bro de 1999, convidava o Comité de Ministros a considerar a viabilidade de tal introdu-
ção, através da fórmula do “direito a um ambiente sadio e viável”. O Comité recusou,
invocando razões de fragilidade jurídica e conceptual de tal figura. Em 2003, pela mão da
Comissão de Ambiente, Agricultura e Território, nova tentativa e novo fracasso22.
Esta resistência, também certamente tributária de falta de vontade política rela-
tivamente à inserção de direitos a prestações no elenco da Convenção, não se sente
noutros instrumentos internacionais. Se é verdade que os Pactos de Direitos da ONU

18 Cfr. Erik MØSE, New rights for a new Court?, in Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, Köln/Berlin/Bonn/
München, 2000, pp. 943 segs.
19 Alexandre KISS justifica esta resistência com o argumento da extrema imprecisão do conteúdo do direito ao
ambiente – Peut-on définir le droit de l’Homme à l’environnement?, in RJE, 1976/1, pp. 15 segs, 18. O Autor
reconhece que tal “direito” não ganha consistência autónoma, quer perante o direito à vida e suas faculdades,
quer perante direitos procedimentais – L’évolution du concept de droit à l’environnement, in Protection des
droits de l’homme: la perspective européenne, in Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, Köln/Berlin/Bonn/
München, 2000, pp. 677 segs, max. 685 segs.
20 Referências mais detalhadas a estas propostas (que não passaram disso) podem ver-se em Maguelonne
DÉJEANT-PONS, L’insertion du droit de l’homme à l’environnement dans les systèmes régionaux de
protection des droits de l’homme, in Revue Universelle des Droits de l’Homme, 1991/11, pp. 461 segs, 465 segs.
21 “No one should be exposed to intolerable damage or threats to his health or to intolerable impairment of his
well-being as a result of adverse changes in the natural conditions of life” (artigo 1/1). O texto integral da
proposta pode consultar-se em The right to a humane environment. Proposal for an additional Protocol
to the European Human Rights Convention, in Das Recht auf eine menschenwürdige Umwelt. Beiträge zur
Umweltgestaltung, Heft 13, Berlin, 1973.
22 Yves WINISDOERFFER e Gérald DUNN, Le Manuel sur les droits de l’homme et l’environnement: ce
que les États membres du Conseil de l’Europe retiennent de la jurisprudence «environnementaliste» de la
CEDH, in Revue Juridique de l’Environnement, 2007/4, pp. 467 segs, 468.

79
Carla Amado Gomes

não contemplam o “direito ao ambiente”23, diverso cenário se constata no contexto da


Carta Africana dos Direitos do Homem (1981), cujo artigo 24 lhe faz referência, ou no
da Convenção americana dos Direitos do Homem (1969), graças ao protocolo de São
Salvador, de 1988, cujo artigo 11 introduziu o direito a um ambiente sadio. Já para não
falar na miscelânea de situações jurídicas, sociais e políticas albergada sob a amplíssima
fórmula do princípio 1 da Declaração de Estocolmo de 1972, muitíssimo depurada no
princípio 1 da Declaração do Rio, de 1992… Mas nenhum destes instrumentos tem a si
associado um sistema de controlo contencioso de carácter vinculativo como a Conven-
ção Europeia, facto que acentua a necessidade de justiciabilidade das posições jurídicas
acolhidas sob a capa protectora das suas normas24, e a responsabilização do Estado pelo
acatamento das decisões condenatórias25.
Até hoje o “direito ao ambiente” permanece “de fora” do elenco de direitos da
Convenção, mas espreitando sempre a sua oportunidade, mediatizada pela invocação de
direitos pessoais – “pela janela e não pela porta”26. Deve sublinhar-se que, até 1998 (data
da entrada em vigor do Protocolo 11), o acesso à Corte de Estrasburgo era restrito aos
Estados e à Comissão dos Direitos do Homem (órgão que servia de filtro das queixas e
representava os indivíduos junto da Corte quando a queixa apresentava viabilidade)27. Só
desde aquela data é admissível a representação directa e imediata do indivíduo perante o
Tribunal — observada, claro, a obrigação de exaustão das vias de recurso internas. Todos

23 Pacto de Direitos Económicos, Sociais e Culturais, e Pacto de Direitos Civis e Políticos, ambos assinados em
Nova Iorque em 16 de Dezembro de 1966 (em vigor em 3 de Janeiro de 1976).
24 Como nos esclarece Erik MØSE (New rights…, cit., p. 945), os critérios utilizados para a selecção de novos
direitos são os seguintes:
- o direito tem que ser fundamental: de relevo e estabilidade reconhecidos quanto aos seus reflexos no tecido
social;
- o direito tem que ser universal: garantido a todos e reconhecido por uma ampla maioria de Estados;
- o direito tem que ser justiciável: deve ter um conteúdo suficientemente preciso de modo a poder gerar
obrigações para os Estados, não se circunscrevendo a uma mera declaração de princípio.
25 Como frisa Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, a implementação de políticas de protecção ambiental
tem um custo elevado, facto que pode desincentivar o reconhecimento do “direito ao ambiente”. “La sociedad
que se compromete con el medio ambiente asume que tiene que dedicar cuantiosas sumas y muy importantes
partidas para funcionar de una forma adecuada y correcta, lo cual hace que los Estados se lo piensan, no tengan
todos las mismas disponibilidades ni la misma voluntad” – La defensa cruzada de derechos: la protección del
medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, in Revista Española de
Derecho Administrativo, nº 132, 2006, pp. 727 segs, 735.
26 J.-Pierre MARGÉNAUD, Droit de l’Homme a l’environnement et Cour Européenne des droits de
l’Homme, in RJE, nº especial 2003, pp. 15 segs, 17.
27 Com lista de casos levados à Comissão e à CEDH, Michele DE SALVIA, Tutela dell’ambiente e Convenzione
europea dei Diritti dell’Uomo: verso una ecologia del diritto?, in RIDU, 1989/3, pp. 432 segs, 434 segs;
Maguelonne DÉJEANT-PONS, Le droit de l’Homme à l’environnement, droit fondamental au niveau
européen dans le cadre du Conseil de l’Europe, et la Convention Européenne de sauvegarde des droits de
l’Homme et des libertés fondamentales, in RJE, 1994/4, pp. 373 segs, 374 segs; Mário de MELO ROCHA,
The right to environment as a human right in the European level, in Direito & Justiça, 2000/1, pp. 115 segs,
132 segs.

80
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

os casos que se seguem foram apreciados pela Corte – embora só os mais recentes tenham
sido apresentados directamente pelos lesados.

1.2. O primeiro aresto em que a Corte se pronunciou sobre um alegado “direito


ao ambiente” foi o caso Powell and Rayner contra o Reino Unido (1990)28. O seu carácter
pioneiro merece-nos particular atenção.
Este caso envolveu dois residentes nas proximidades do aeroporto de Heathrow
(nos arredores de Londres), que pretendiam receber indemnizações pelo incómodo sofri-
do em virtude do ruído provocado pelas descolagens e aterragens de aviões. Na queixa
apresentada à Comissão dos Direitos do Homem, os Srs. Powell e Rayner invocaram vio-
lação dos artigos 6/1, 8, 13 da Convenção e 1, §1º, do 1º Protocolo — ou seja, afronta dos
direitos à tutela jurisdicional efectiva, à vida privada, de acesso aos meios internos em vir-
tude de violações da Convenção e ainda do direito de propriedade. Este quadro decorria
do facto de, junto dos tribunais britânicos, estes cidadãos não terem obtido ressarcimento
dos alegados prejuízos à saúde e à propriedade. A Comissão só aceitou prosseguir a queixa
junto da Corte com base na presumível infracção do artigo 13 da Convenção.
No que mais directamente nos interessa, cumpre sublinhar que a Corte, ao abrigo
do princípio jura novit curia, entendeu que poderia estar em causa também o direito à
privacidade. Acabou, contudo, por desatender a pretensão dos queixosos, por considerar
que o Governo e as autoridades competentes britânicas haviam tomado todas as medidas
adequadas para minimizar os incómodos derivados da existência do aeroporto e que não cabia
ao Tribunal, em nenhum caso, substituir-se-lhes nessa apreciação. Em discurso directo:

“40. “(...) the quality of the applicant’s private life and the scope for enjoying the
amenities of his home have been adversely affected by the noise generated by aircraft
using Heathrow Airport (...). Article 8 is therefore a material provision in relation to
both Mr. Powell and Mr. Rayner.
41. Whether the present case be analysed in terms of a positive duty on the State
to take reasonable and appropriate measures to secure the applicants’ rights under
paragraph 1 of article 8 or in terms of an «interference by a public authority» to be
justified in accordance with paragraph 2, the applicable principles are broadly similar.
In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between
the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both
contexts the State enjoys a certain margin of appreciation in determining the steps to
be taken to ensure compliance with the Convention (...)
42. As the Comission pointed out in its admissibility decisions, the existence of large
international airports, even in densely populated urban areas, and the increasing use

28 Acórdão de 21 de Fevereiro de 1990, proc. 9310/81.

81
Carla Amado Gomes

of jet aircraft have without question become necessary in the interests of a country’s
economic well-being (...)
43. A number of measures have been introduced by the responsible authorities to
control, abate and compensate for aircraft noise at and around Heathrow Airport
(...). These measures, adopted progressively as a result of consultation of the different
interests and people concerned, have taken due account of international standards
established, developments in aircraft technology, and the varying levels of disturbance
suffered by those living around Heathrow Airport.
(...)
It is certainly not for the Comission or the Court to substitute for the assessment of
the national authorities any other assessment of what might be the best policy in this
difficult social and technical sphere”.

Atente-se, por um lado, na aproximação feita pela Corte entre privacidade e quali-
dade de vida, a partir do conceito de “ingerência” (interference by a public authority). Ape-
sar de o âmbito de protecção da norma do artigo 8 da Convenção não abranger, pelo me-
nos numa perspectiva tradicional, a defesa contra ruídos, a Corte aceitou a caracterização
dos queixosos, adoptando uma visão ampla do direito à reserva da vida privada. Deste
patamar lógico, a Corte transitará mais firmemente para a ligação entre privacidade e
emissões poluentes “olfactivas” no Caso López Ostra, de que daremos conta em seguida.
Por outro lado, sublinhe-se a autocontenção da Corte relativamente à avaliação da
ponderação de interesses realizada pelas autoridades britânicas e a sua recusa de a refazer.
É uma atitude compreensível, no sentido do respeito pela margem de livre decisão das
entidades administrativas, e mais ainda da parte de uma jurisdição internacional, rela-
tivamente à qual a questão da soberania sempre se apresentará de forma mais sensível.
Mas em breve a Corte se afastaria desta atitude de reserva e inauguraria uma nova fase.
O caso López Ostra contra Espanha (1994)29 permaneceu durante muitos anos como
o mais paradigmático aresto em sede de pretensa tutela ambiental analisado pela Corte.
Os requerentes (a família López Ostra) alegaram a violação dos direitos à integridade
física e ao respeito pela vida privada e familiar30, perpetrada sob a forma de emissões po-
luentes e incómodos vários provenientes de uma estação de tratamento de águas e resíduos
na cidade de Lorca. Depois de terem apresentado várias queixas ao Conselho Municipal – só
parcialmente atendidas – e de terem esgotado a via-sacra dos recursos internos (que envol-
veram desde os tribunais superiores ao Tribunal Constitucional), os requerentes, enfrentando
a inércia das autoridades administrativas e a indiferença dos tribunais nacionais, resolveram
fazer uma última tentativa junto da Corte de Estrasburgo.

29 Acórdão de 9 de Dezembro de 1994, proc. 16798/90.


30 Bem como a proibição de infligir a qualquer pessoa tratamentos degradantes ou inumanos, ou de a submeter a
tortura (artigo 3). Esta alegação foi desatendida pela Corte.

82
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

As emissões de gás sulfúrico, o ruído repetitivo, os odores intensos, foram factores


que levaram a Corte a dar procedência à acção, mesmo que tais agentes poluentes não
atentassem gravemente contra a vida dos membros da família López Ostra:

“51. Naturally, severe environmental pollution may affect individuals’ well-being and
prevent them from enjoying their homes in such a way as to affect their private and
family life adversely, without, however, seriously endangering their health.
Whether the question is analysed in terms of a positive duty on the State - to take re-
asonable and appropriate measures to secure the applicant’s rights under paragraph 1
of Article 8 (art. 8-1) -, as the applicant wishes in her case, or in terms of an «interfe-
rence by a public authority» to be justified in accordance with paragraph 2 (art. 8-2),
the applicable principles are broadly similar. In both contexts regard must be had to
the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual
and of the community as a whole, and in any case the State enjoys a certain margin
of appreciation. Furthermore, even in relation to the positive obligations flowing from
the first paragraph of Article 8 (art. 8-1), in striking the required balance the aims
mentioned in the second paragraph (art. 8-2) may be of a certain relevance (…).
(…)
58. Having regard to the foregoing, and despite the margin of appreciation left to
the respondent State, the Court considers that the State did not succeed in striking a
fair balance between the interest of the town’s economic well-being - that of having a
waste-treatment plant - and the applicant’s effective enjoyment of her right to respect
for her home and her private and family life.
There has accordingly been a violation of Article 8 (art. 8)”.

Sublinhe-se a cuidada ponderação de interesses a que a Corte procedeu, conci-


liando o bem-estar do indivíduo, por um lado, e o interesse comunitário na existência
e funcionamento da estação de tratamento de resíduos, que redundou na atribuição de
uma indemnização de 4.000.000,00 de pesetas por danos à saúde e à qualidade de vida à
família López Ostra. Curiosa é a ambivalente argumentação que a Corte utiliza: quer se
trate de demonstrar o défice de cumprimento de um dever de protecção por parte das en-
tidades públicas (não tendo ordenado o encerramento definitivo da estação, ou impondo
medidas de minimização dos efeitos poluentes com vista a minorar impactos negativos
para a população residente na vizinhança da estação), quer se trate de atestar o excesso
de “ingerência” que a poluição provoca na esfera de intimidade da requerente, estará
sempre em causa a harmonização de interesses e o conflito entre saúde individual e saúde
colectiva (na medida em que a estação contribui para reduzir os resíduos).

83
Carla Amado Gomes

Em 1998, a Corte Europeia confrontou-se com a protecção do ambiente numa outra


dimensão. O caso Anna Maria Guerra e outros contra a Itália (1998)31. No caso sub judice,
a Corte deteve-se sobre a existência de um dever de informação do Estado relativamente
a riscos sanitários decorrentes de emissões gasosas (no caso, trióxido arsénico provenien-
te de uma fábrica de químicos destinados à agricultura situada em Manfredonia)32. Os
autores, um conjunto de residentes nas imediações da fábrica, recorreram à Corte de
Estrasburgo depois de terem tentado obter informações (junto das autoridades e inclusive
dos tribunais nacionais) sobre os componentes emitidos pela instalação, cuja dissemina-
ção já provocara, na sequência de um acidente ocorrido em 1976, a hospitalização de
uma centena e meia de pessoas por envenenamento. A disposição da Convenção alega-
damente violada foi o artigo 10, cuja invocação foi apoiada (embora não unanimemente)
pela Comissão, que considerou que, uma vez que os queixosos residiam numa área de alto
risco ambiental, tinham direito a receber informação sobre o teor desse risco.
A Corte, valendo-se da sua prerrogativa de requalificação dos factos, aditou à ale-
gada violação do artigo 10 a infracção dos artigos 2 e 8 da Convenção. Tal “pirueta”33
obedeceu ao intuito de dar procedência ao pedido por uma qualquer via34. Com efeito, a
Corte rejeitou a aplicação do artigo 10, obtemperando que:

“53. (...) The Court reiterates that freedom to receive information, referred to in
paragraph 2 of article 10 of the Convention, «basically prohibits a government from
restricting a person from receiving information that others wish or may be willing
to impart him» (...) That freedom cannot be construed as imposing on a State, in
circumstances such as those of the present case, positive obligations to collect and
disseminate information of its own”.

Esta perspectiva não gerou, sublinhe-se, o acolhimento de todos os juízes35. O Juiz


Jambrek, nomeadamente, defendeu a aplicação do artigo 10 da Convenção, com base

31 Acórdão de 19 de Fevereiro de 1998, procs. 116/1996/735/932.


32 Sobre este caso, veja-se Sandrine MALJEAN-DUBOIS, La Convention Européenne des Droits de l’Homme
et le droit à l’information en matière d’environnement. A propos de l’arrêt rendu par la CEDH le 19
février 1998 en l’affaire Anna Maria Guerra et 39 autres c. Italie, in RGDIP, 1998/4, pp. 995 segs.
33 Na expressão de Jean-Pierre MARGUÉNAUD, Droit de l’Homme…, cit., p. 18.
34 Num outro caso decidido no mesmo ano (McGinley and Egan contra o Reino Unido), por Acórdão de 9 de
Junho de 1998, a Corte não foi tão generosa, desatendendo uma pretensão indemnizatória por alegada falta
de informação sobre os efeitos de radiação proveniente de testes nucleares instruída com base na violação
do artigo 8 da Convenção. A Corte entendeu que havia um procedimento interno do qual os requerentes se
deveriam ter servido para obter tal informação. Só alguns juízes julgaram que o dever de protecção do Estado
ia para além da consagração dessa via, impondo-se a publicitação da informação mesmo sem ser solicitada Đ
Cfr. Françoise JARVIS e Ann SHERLOCK, The European…, cit., p. 20.
35 Mas é decepcionante que o Tribunal não tenha dado esse “passo de gigante” num contexto tão sensível como
o ambiente — Sandrine MALJEAN-DUBOIS, La Convention..., cit., p. 1002.

84
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

na consideração da sua dupla dimensão – negativa, mas também, pelo menos em certas
circunstâncias, positiva:

“I am therefore of the opinion that such positive obligation should be considered as


dependent upon the following condition: that those who are potential victims of the in-
dustrial hazard have requested that specific information, evidence, tests, etc., be made
public and be communicated to them by a specific government agency. If a govern-
ment did not comply with such a request, and gave no good reasons for not complying,
then such a failure should be considered equivalent to an act of interference by the
government, proscribed by article 10 of the Convention”36.

A Corte veio a dar acolhimento ao pedido à luz, mais uma vez, do artigo 8, que vê
assim confirmada a sua natureza abrangente (elástica, mesmo), surgindo no contexto
da Convenção como um macro-conceito aglutinador de um feixe de situações jurídicas,
desde a tradicional defesa contra ingerências que possam perturbar a tranquilidade e a re-
serva da vida privada, até à inovatória defesa contra emissões poluentes — confirmando
a linha argumentativa iniciada com o caso López Ostra37. Na síntese da Corte:

“60. The Court reiterates that severe environmental pollution may affect individu-
als’ well-being and prevent them from enjoying their homes in such as to affect their
private and family life adversely (see, mutatis mutandis, the López Ostra v. Spain
judgement...). In the instant case, the applicants waited, right up until the production
of fertilisers ceased in 1994, for essential information that would have enabled them to
assess the risks they and their families might run if they continued to live at Manfredo-
nia, a town particularly exposed to danger in the event of an accident at the factory”.

Três anos depois, o aeroporto londrino de Heathrow provoca nova contenda junto
da Corte Europeia. No caso Hatton e outros contra o Reino-Unido (2001)38, a 3ª Secção da
Corte foi confrontada com um pedido de ressarcimento por danos causados à integridade
física pelos aviões em voos nocturnos a partir e para o aeroporto de Heathrow (entre as
23H30 e as 6H00). A Corte considerou que os limites de tolerabilidade de ruído estavam
a ser excedidos desde 1993, altura em que o limite passou a estabelecer-se, não em fun-

36 Embora esta posição seja ainda muito restritiva, sobretudo se pensarmos na obrigação de publicitação de riscos
gerados por acidentes ou mesmo por actividades altamente poluentes consagrada, em sede geral, no princípio
19 da Declaração do Rio e, em sede específica, em numerosos instrumentos de protecção ambiental (já para
não mencionar o direito à informação ambiental plasmado no princípio 10 daquela Declaração).
37 Na opinião de Sandrine MALJEAN-DUBOIS (La Convention..., cit., p. 1005), «l’arrêt Guerra ne fait
finalement que tirer les conséquences de l’arrêt López Ostra: l’obligation d’informer la population n’étant
qu’une partie de celle plus large et générale de respecter la vie privée et familiale».
38 Acórdão de 2 de Outubro de 2001, proc. 36022/97.

85
Carla Amado Gomes

ção do número de aterragens e descolagens, mas antes em função do nível de décibeis


produzido – e isto apesar de terem sido tomadas algumas medidas de minimização, que a
Corte qualificou de insuficientes.
Não tendo ficado provado que este acréscimo de ruído fosse justificado por qual-
quer interesse económico superior do Reino Unido, o sacrifício provocado aos particula-
res era desproporcionado e reclamava compensação.
Mais uma vez se fizeram ouvir ecos da decisão López Ostra, tendo a Corte dado por
verificada violação do artigo 8 da Convenção:

“102. The Court concludes from the above that whilst it is, at the very least, likely
that night flights contribute to a certain extent to the national economy as a whole,
the importance of that contribution has never been assessed critically, whether by the
Government directly or by independent research on their behalf.
(…)
104. In determining the adequacy of the measures to protect the applicants’ Article
8 rights, the Court must also have regard to the specific action which was taken to
mitigate night noise nuisance as part of the 1993 Scheme, and to other action which
was likely to alleviate the situation.
105. The Court notes that, although the 1993 Scheme did not achieve its stated aim
of keeping overall noise levels below those in 1988, it represented an improvement over
the proposals made in the 1993 Consultation Paper, in that no aircraft were exempt
from the night restrictions (that is, even the quietest aircraft had a rating of 0.5 QC).
Further, in the course of the challenges by way of judicial review to the 1993 Scheme,
an overall maximum number of aircraft movements was set, and the Government
did not accede to calls for large quotas and an earlier end to night quota restrictions.
106. However, the Court does not accept that these modest steps at improving the
night noise climate are capable of constituting “the measures necessary” to protect the
applicants’ position. In particular, in the absence of any serious attempt to evaluate the
extent or impact of the interferences with the applicants’ sleep patterns, and generally
in the absence of a prior specific and complete study with the aim of finding the least
onerous solution as regards human rights, it is not possible to agree that in weighing the
interferences against the economic interest of the country – which itself had not been
quantified – the Government struck the right balance in setting up the 1993 Scheme.
107. Having regard to the foregoing, and despite the margin of appreciation left to the
respondent State, the Court considers that in implementing the 1993 scheme the State
failed to strike a fair balance between the United Kingdom’s economic well-being and
the applicants’ effective enjoyment of their right to respect for their homes and their
private and family lives.
There has accordingly been a violation of Article 8”.

86
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

Como se lê no passo citado, a Corte foi bem arrojada na análise da insuficiência das
medidas tomadas pelo Governo no sentido de avaliar o impacto do ruído para os residen-
tes nas áreas circundantes do aeroporto. O reduzido empenho das autoridades perante a
salvaguarda do bem-estar dos cidadãos desequilibra a balança da ponderação, pois terá
sido dada clara prioridade ao objectivo do desenvolvimento comercial em desfavor into-
lerável da saúde dos reclamantes. Na verdade, foi a constatação de que não terá existido
qualquer sopesar de direitos privados e interesses públicos na criação dos voos nocturnos
que encorajou a Corte a proferir a decisão de acolhimento.
Este caso, no entanto, não terminou aqui, em razão do recurso interposto da decisão
para o Pleno da Corte (Grand Chamber) pelo Governo britânico. Por Acórdão de 8 de Ju-
lho de 2003 (Hatton II), a decisão foi revogada, desatendendo-se a pretensão dos requerentes
por alegadamente a ponderação de interesses levada a cabo pela 3ª Secção ter sido demasiado
sensível à protecção da tranquilidade e insensível à vertente económica da questão. A Corte,
na sua composição alargada, entendeu que o acompanhamento a que o Governo britânico
procedeu, continuamente elaborando planos de ruído, era suficiente para dar por verificada a
obrigação positiva de protecção da reserva de intimidade dos lesados.
Este posicionamento mereceu oposição veemente de cinco juízes (Costa, Ress, Tür-
men, Zupancic e Steiner), que lamentaram a inversão de rumo adoptada pelo Pleno,
ao arrepio, como frisaram, da tendência crescente para considerar a saúde como bem
supremo. Depois de, a traços largos mas elucidativos, traçarem a evolução da protecção
ambiental no plano internacional, os Juízes esforçaram-se por demonstrar como, em con-
creto, a opinião da Corte contrariou arestos anteriores e subvalorizou a tarefa estadual de
salvaguarda da saúde das pessoas:

“5. L’arrêt rendu par la Grande Chambre en l’espèce, dans la mesure où il conclut,
contrairement à l’arrêt de la chambre du 2 octobre 2001, à la non-violation de l’article
8, nous semble s’écarter de cette évolution de la jurisprudence des organes de la Con-
vention, et même conduire à une régression. Il privilégie les considérations économi-
ques au détriment des conditions sanitaires de base, décrivant la « sensibilité au bruit »
des requérants comme étant celle d’une « faible minorité de personnes » (paragraphe
118 de l’arrêt). La tendance à minimiser cette sensibilité – et plus particulièrement les
préoccupations relatives au bruit et aux perturbations du sommeil –, va à l’encontre de
l’importance croissante attachée à l’environnement, dans toute l’Europe et à travers le
monde. La simple comparaison des affaires susmentionnées (…) avec le présent arrêt
nous paraît révéler que notre Cour va à contre-courant.
6. La Convention protège l’individu contre les abus de pouvoir directs des autorités de
l’Etat. Généralement, l’aspect environnemental des droits fondamentaux de l’individu
ne se trouve pas menacé par des ingérences directes de l’Etat. Indirectement, toutefois,
la question est souvent celle de savoir si l’Etat a pris ou non les mesures nécessaires

87
Carla Amado Gomes

pour protéger la santé et la vie privée. A supposer même qu’il l’ait fait, il peut y avoir
une ingérence directe lorsque, comme en l’espèce, il autorise le fonctionnement d’un
aéroport sous certaines conditions. L’ampleur de l’ingérence directe admissible de la
part de l’Etat et des obligations positives qui lui incombent est difficile à déterminer
dans de telles situations, mais ces difficultés ne doivent pas amoindrir la protection
globale que les Etats sont tenus d’assurer en vertu de l’article 8.
7. Ainsi, dans le cadre du droit interne, le pouvoir de régulation de l’Etat entre en jeu
dans la protection de l’individu contre les intérêts macro-économiques et commerciaux
à l’origine de pollutions. Les changements trompeurs dans cette mise en relation indi-
recte de l’individu et de l’Etat découlent donc de ce que l’Etat serait tenu d’agir, mais
n’en fait rien (ou agit au mépris du principe de proportionnalité). A cet égard, nous
sommes loin de la situation examinée par notre Cour dans l’affaire Powell et Rayner
(…), dans laquelle la loi sur la réduction du bruit (Noise Abatement Act) excluait
explicitement de son champ d’application le bruit provoqué par les avions. Dans le
cadre du droit interne, la question est donc celle de savoir si l’Etat a pris ou non des
mesures et, dans l’affirmative, si ces mesures sont suffisantes.
(…)
12. Nous sommes en désaccord avec le point de vue adopté par la majorité au pa-
ragraphe 123 de l’arrêt de la Grande Chambre et, en particulier, avec les phrases
décisives de la fin de ce paragraphe où la majorité estime que : « [s]i l’Etat est tenu de
prendre dûment en considération les intérêts particuliers dont il a l’obligation d’assurer
le respect en vertu de l’article 8, il y a lieu, en principe, de lui laisser le choix des moyens
à employer pour remplir cette obligation. Vu le caractère subsidiaire de sa fonction de
contrôle, la Cour se bornera à examiner si telle ou telle solution adoptée peut passer
ou non pour ménager un juste équilibre ». En présence de situations personnelles aussi
intimes que la perturbation constante du sommeil causée par le bruit des aéronefs
pendant la nuit, l’Etat a l’obligation positive d’assurer, dans la mesure du possible,
des conditions de sommeil normales au simple citoyen. Il n’a pas été démontré que
les requérants avaient agi par caprice, et même si leur « sensibilité au bruit » et leur
« prédisposition à être incommodés par le bruit » peuvent être qualifiées de « subjecti-
ves », la Cour reconnaît que « le plan litigieux [a eu] (...) un effet notable » sur leur
possibilité de dormir (…).
(…)
17. Nous pourrions certes approuver l’arrêt lorsqu’il précise que « la Cour doit exa-
miner si l’Etat peut passer pour avoir ménagé un juste équilibre entre ces intérêts
[c’est-à-dire les intérêts économiques du pays] et ceux, concurrents, des personnes
victimes de nuisances sonores » (…), mais le juste équilibre entre les droits des re-
quérants et les intérêts de la communauté dans son ensemble doit être maintenu. La
marge d’appréciation de l’Etat se trouve réduite en raison du caractère fondamental

88
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

du droit au sommeil, lequel ne peut passer au second plan que pour des besoins réels
et impérieux (sinon urgents) de l’Etat”.

A Corte redimiu-se no caso Taskin e outros contra a Turquia (2004)39. O litígio envol-
veu habitantes de uma localidade próxima de uma mina de ouro (Ovacik) que estava a
ser explorada através de um processo de depuração à base de cianeto de sódio, altamente
lesivo para a saúde. Foram invocados os direitos à vida e à intimidade da vida privada
e, à semelhança do que havia obtemperado no caso López Ostra, a Corte concluiu que,
não tendo impedido a exploração da mina mesmo depois de a licença ter sido cassada
pelo Conselho de Estado (facto que neutralizava qualquer margem de livre decisão na
matéria), o Governo turco havia violado grosseiramente o artigo 8 da Convenção, por
se ter abstido de exercer o seu dever de protecção da qualidade de vida dos requerentes:

“113. La Cour rappelle que l’article 8 s’applique aux atteintes graves à l’environnement
pouvant affecter le bien-être d’une personne et la priver de la jouissance de son domi-
cile de manière à nuire à sa vie privée et familiale, sans pour autant mettre en grave
danger la santé de l’intéressée (López Ostra c. Espagne).
Il en va de même lorsque les effets dangereux d’une activité auxquels les individus
concernés risquent d’être exposés ont été déterminés dans le cadre d’une procédure
d’évaluation de l’impact sur l’environnement, de manière à établir un lien suffisam-
ment étroit avec la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention. S’il
n’en allait pas ainsi, l’obligation positive de l’Etat – adopter des mesures raisonnables
et adéquates pour protéger les droits des individus en vertu du paragraphe 1 de l’article
8 – serait réduite à néant”.

O caso Öneryildiz contra a Turquia (2002)40 revela um arrojo crescente da Corte


quanto à imposição de obrigações positivas ao Estado41. Os factos são dramáticos: em
1993, em virtude de uma explosão de gás metano numa lixeira nos arredores de Istam-
bul (Ümraniye), 39 pessoas morreram, 9 das quais pertencentes à família do requerente.
Tendo encetado uma longa batalha judicial no sentido de responsabilizar as autoridades
locais pela perda dos familiares e da barraca onde viviam, o requerente viu sempre ne-
gada a sua pretensão de ser ressarcido, a título patrimonial (pela perda da barraca, que
considerava – apesar de esse reconhecimento lhe ter sido expressamente recusado em tri-

39 Acórdão de 10 de Novembro de 2004, proc. 46117/99.


40 Acórdão de 18 de Junho de 2002, proc. 48939/99. Desta decisão houve recurso para o Pleno da Corte, que
confirmou a posição tomada pela 1ª Secção por Acórdão de 30 de Novembro de 2004.
41 Sobre este aresto, v. Catherine LAURENT, Un droit à la vie en matière environnementale reconnu et
conforté par une interprétation évolutive du droit des biens pour les habitants de bidonvilles, in Revue
Trimestrielle des Droits de l’Homme, nº 53, 2003, pp. 279 segs.

89
Carla Amado Gomes

bunal – de sua “propriedade”) e a título não patrimonial. Exauridos os recursos internos,


avançou para a Corte Europeia, invocando violação dos direitos à vida, à intimidade da
vida privada, à informação, à propriedade, à tutela jurisdicional efectiva (artigos 2, 8, 10,
1 do Protocolo 1, e 6, respectivamente).
Para o que agora mais directamente releva, cumpre sublinhar que a Corte reduziu
a questão dos deveres de protecção à tutela da vida, julgando a demanda relativa a da-
nos não patrimoniais procedente com base na violação do artigo 2 da Convenção42. Isto
porque, apesar de ter ficado amplamente provado que as autoridades conheciam os riscos
inerentes à lixeira e que os tinham transmitido aos “residentes” – ilegais – no sentido de
provocar a sua debandada com vista à posterior requalificação da zona, a Corte entendeu
que as autoridades não esgotaram as medidas possíveis para prevenir riscos para a vida
das pessoas:

“87. The Court therefore arrives at the conclusion that in the present case the admi-
nistrative authorities knew or ought to have known that the inhabitants of certain slum
areas of Ümraniye were faced with a real and immediate risk both to their physical
integrity and their lives on account of the deficiencies of the municipal rubbish tip.
The authorities failed to remedy those deficiencies and cannot, moreover, be deemed
to have done everything that could reasonably be expected of them within the scope of
their powers under the regulations in force to prevent those risks materialising.
Furthermore, they failed to comply with their duty to inform the inhabitants of the
Kazım Karabekir area of those risks, which might have enabled the applicant – wi-
thout diverting State resources to an unrealistic degree – to assess the serious dangers for
himself and his family in continuing to live in the vicinity of the Hekimbaşı rubbish tip”.

Uma vez mais, a Corte “conferiu uma espécie de efeito transcendental ao direito a
um ambiente sadio a partir de um entendimento enviesado do direito à vida”43. Na sequ-
ência de recurso interposto pelo Estado Turco, o Pleno da Corte confirmou esta posição,
embora sem unanimidade no que toca aos efeitos retirados da violação do artigo 2. Na

42 Cumpre chamar a atenção para um caso anterior a este, no qual o pedido fora desestimado mas que já abria
boas perspectivas argumentativas a partir do direito à vida. Trata-se do caso LCB contra o Reino Unido, decidido
pela Corte por Acórdão de 9 de Junho de 1998, no qual se discutiu a responsabilidade do Estado por omissão
de medidas de protecção do direito à vida num caso de alegada contaminação de um filho ainda não concebido
pelo pai, que sofrera exposição a radiações nucleares na sequência de ensaios realizados pelo Ministério da
Defesa. A Corte admitiu a hipótese teórica de fazer derivar do artigo 2 da Convenção deveres de adopção de
medidas de informação, salvaguarda e minimização de efeitos, mas afastou a obrigação de indemnizar com
base no facto de, em 1960, a informação sobre a transmissão dos efeitos de exposição a radiação a um filho
não existir e, subsequentemente, tal exposição não ser sequer considerada um factor de risco. Cfr. Françoise
JARVIS e Ann SHERLOCK, The European…, cit., p. 18.
43 Patrick DE FONTBRESSIN, De l’effectivité du droit à l’environnement sain à l’effectivité du droit à un
logement décent? (En marge de l’Arrêt Öneryildiz c. Turquie du 30 novembre 2004), in Revue Trimestrielle
des Droits de l’Homme, nº 65, 2006, pp. 87 segs, 96.

90
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

verdade, alguns juízes, reiterando argumentos já aduzidos em Opiniões Dissidentes apos-


tas à primeira pronúncia, ressaltaram o facto de a Corte não ter sequer aludido – e muito
menos ponderado – o facto de os lesados terem contribuído para o dano. Na verdade, foi
a teimosia de não abandonar barracas que julgavam suas – apesar de ilegalmente cons-
truídas – que os levou a permanecer num local de alto risco, com total consciência deste.
Nas palavras do Juíz Türmen,

“(…) the majority do not attach any weight to the fact that the applicant by his own
behaviour contributed to the creation of a risk to life and caused the death of nine
members of his own family. It is not contested that the applicant (a) built an illegal
dwelling on land that did not belong to him, and (b) did so at a very close distance to
the rubbish tip.
The negligence of the authorities and that of the applicant constitute essential elements
of causality. They are both conditions sine qua non of the harm caused. Neither of
them alone would have been sufficient to cause the harm. The death of nine people
was due to the negligence of both the authorities and the applicant”.

A Corte parece ter levado demasiado longe a sua argumentação também no que
toca à violação do direito de propriedade, afirmou o Juiz Mularoni. Embora não tenha di-
recta relação com a questão do “direito ao ambiente”, julgamos ser de interesse conceder-
-lhe a palavra para ilustrar este percurso evolutivo que aqui esboçamos:

“In my opinion, neither implicit tolerance nor other humanitarian considerations can
suffice to legitimise the applicant’s action under Article 1 of Protocol No. 1. Nor
should these factors be used by the Court to justify a conclusion which is tantamount
to removing applicants (Mr Öneryıldız in this case, but also any future applicants who
have erected buildings illegally) from the ambit of national town-planning and building
laws and, to an extent, indirectly condoning the spread of these illegal dwellings.
I consider that the majority’s conclusion that Article 1 of Protocol No. 1 is applicable
might have paradoxical effects. I am thinking, for example, of the splendid villas and
hotels built illegally on the coast or elsewhere which, under national legislation, can-
not be acquired by adverse possession; will the mere fact that the relevant authorities
have tolerated such buildings for five years now be sufficient to maintain that those
who built them in flagrant breach of the law have an arguable claim under Article
1 of Protocol No. 1? Such a conclusion would make it much more difficult for the
authorities (at either national or local level) to take any action to ensure compliance
with town-planning laws and regulations where, for instance, they have inherited an
illegal situation as a result of a period of administration by less scrupulous authorities.

91
Carla Amado Gomes

Lastly, I find it hard to accept that where buildings have been erected in breach of
town-planning regulations, States henceforth have a positive obligation to protect a
right of property that has never been recognised in domestic law and should not be,
since in many cases it could be exercised to the detriment of the rights of others and
the general interest.
I have therefore concluded that Article 1 of Protocol No. 1 is not applicable and,
consequently, has not been breached”.

Haverá porventura algum “activismo” social subjacente a este Acórdão, como de-
nota LAURENT44. A Corte terá querido proferir uma decisão exemplar, que incentivasse
as autoridades turcas – nomeadamente, das regiões limítrofes de Istambul – a requalificar
as áreas degradadas e a realojar a população que tentacularmente ocupa terrenos desocu-
pados, sem quaisquer condições, sob pena de poder sofrer mais condenações.
No mesmo ano de 2004, a Corte teria ainda oportunidade de reeditar a aplicação
do artigo 8 da Convenção, no caso Moreno Gómez contra Espanha (2004)45. Estava em
causa a poluição sonora provocada por uma discoteca instalada, em 1997, no imóvel da
requerente, fruto da obtenção de licença ilegal e que veio a ser anulada por um tribunal
espanhol em 200146. A zona da cidade de Valência onde residia a requerente havia sido
já considerada, em 1996, “zona acústicamente saturada”, em virtude da proliferação de
estabelecimentos de diversão nocturna aí concentrados, qualificação que, por um lado,
impediu novos licenciamentos e, por outro lado, vinculava as autoridades locais a desen-
volver um controlo apertado dos níveis de ruído emitidos pelos estabelecimentos existen-
tes. Ora, nem o controlo nem a proibição de novos licenciamentos eram efectivos; daí a
maior indignação da requerente.
A Corte, chamada a pronunciar-se, condenou a passividade as autoridades e reco-
nheceu razão à Srª Moreno Gómez, obtemperando como segue:

“57. La présente affaire ne porte pas sur une ingérence des autorités publiques dans
l’exercice du droit au respect du domicile, mais concerne l’inactivité des autorités
s’agissant de faire cesser les atteintes, causées par des tiers, au droit invoqué par la
requérante.
58. La Cour constate que l’intéressée habite dans une zone où le tapage nocturne est
indéniable et perturbe de toute évidence sa vie quotidienne, surtout le week-end. La

44 Catherine LAURENT, Un droit à la vie…, cit., p. 297.


45 Acórdão de 16 de Novembro de 2004, proc. 4143/02.
46 Veja-se a anotação de José TIETZMANN E SILVA, L’étendue du verdissement de la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’Homme par l’arrêt Moreno Gómez c/ Espagne, in Revue Européenne du Droit
de l’Environnement, 2006/3, pp. 315 segs, 319 segs, e a extensa análise de Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO
BAQUER, La defensa…, cit., pp. 739 segs.

92
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

Cour doit dès lors déterminer si ces nuisances sonores ont dépassé le seuil minimum de
gravité pour constituer une violation de l’article 8.
(…)
60. Compte tenu de l’intensité des nuisances sonores – nocturnes et excédant les
niveaux autorisés – et du fait que celles-ci se sont répétées durant plusieurs années, la
Cour conclut à l’atteinte aux droits protégés par l’article 8.
61. Certes, dans l’exercice de ses compétences en la matière, l’administration muni-
cipale de Valence a adopté des mesures (telles que l’arrêté relatif aux bruits et vibra-
tions), qui en principe auraient dû être adéquates, pour assurer le respect des droits
garantis ; cependant, durant la période concernée, cette autorité a toléré des entorses
répétées à la réglementation qu’elle-même avait établie, et y a même contribué. Une
réglementation ayant pour objet la protection des droits garantis constitue une mesure
illusoire si elle n’est pas observée de façon constante, et la Cour doit rappeler que la
Convention vise à protéger des droits effectifs et non illusoires ou théoriques. Les faits
montrent que la requérante a subi une atteinte grave à son droit au respect du domici-
le, en raison de la passivité de l’administration face au tapage nocturne.
62. Dans ces circonstances, la Cour estime que l’Etat défendeur a failli à son obliga-
tion positive de garantir le droit de la requérante au respect de son domicile et de sa vie
privée, au mépris de l’article 8 de la Convention”.

And now, something completely different? Not quite. O direito à saúde/integridade


física, mascarado de “direito ao ambiente” e titulado pelo direito à inviolabilidade do
domicílio acolhido no artigo 8 da Convenção constitui identicamente o fundamento da
decisão da Corte no complexo caso Fadeïeva contra Rússia (2005)47. A requerente, Srª
Fadeïeva, residia em Tcherepovets, a 300 km de Moscovo, vila onde existe um centro
siderúrgico desde os anos 1950. O elevado e nocivo nível de emissões poluentes emana-
do das instalações levou as autoridades centrais, logo em 1965, a estabelecer uma zona
tampão de cerca de 5 km em torno da usina. Nesta zona tampão, no entanto, situavam-se
centenas de habitações construídas para uso dos trabalhadores da fábrica e suas famílias
(ainda hoje a maior da Rússia, empregando cerca de 60.000 pessoas). Aí residia também
a requerente.
Ao longo dos anos, vários programas de realojamento foram sendo levados a cabo, a
fim de deslocar os milhares de pessoas que viviam na área. Em 1992, o município reduziu
o perímetro da zona tampão para 1 km e, em 1993, a usina foi privatizada e as casas da
zona cedidas à autarquia. Em 1996, a Federação Russa, no contexto de um programa
financiado pelo Banco Mundial, identificou a siderurgia Severstal como uma das mais po-
luentes do país e responsável por 95% das emissões poluentes na zona de Tcherepovets, e

47 Acórdão de 9 de Junho de 2005, proc. 55723/00

93
Carla Amado Gomes

recomendou às autoridades locais o realojamento das cerca de 19.000 pessoas residentes


na zona tampão. Desde essa data, vêm decorrendo sucessivas operações de realojamento
promovidas pelo município – às quais a empresa proprietária da usina se associou vo-
luntariamente –, obedecendo a diversos formalismos que envolvem, necessariamente, a
inscrição numa lista de espera e a disponibilidade de fundos.
A requerente intentou em 1995 uma acção contra a empresa por violação do direito
à saúde e ao ambiente, que a Constituição da Federação Russa consagra, no artigo 42:

“Todos têm direito a viver num ambiente sadio e a receber informação fiável sobre o
estado do meio, bem como à reparação de qualquer dano causado à sua saúde ou aos
seus bens por uma infracção ecológica”.

O tribunal russo entendeu que, apesar de existir um regulamento datado de 1989


que impunha ao proprietário da siderurgia (então, o Estado) o dever de realojar os resi-
dentes na zona tampão, esse dever cabia agora (em razão da cedência das habitações ao
município na sequência da privatização) às autoridades locais, que enfrentavam cons-
trangimentos financeiros, não podendo realojar de imediato todos os peticionantes. Daí
que tenha condenado o município a inscrever a requerente numa lista de espera. Incon-
formada, a Srª Fadeïeva recorreu da decisão e tentou por várias formas retirar dela algum
efeito útil, mas nunca logrou obter o realojamento.
Junto da Corte Europeia, apelando fundamentalmente à jurisprudência López Os-
tra, a requerente conseguiu obter ressarcimento dos danos morais – mas não a afirmação
clara do dever de realojamento:

“89. La Cour relève que l’Etat défendeur ne possédait, ne contrôlait ni n’exploitait l’aciérie
Severstal à l’époque des faits. Elle estime dès lors que la Fédération de Russie ne peut pas-
ser pour avoir porté directement atteinte au droit au respect de la vie privée ou du domicile
de la requérante. Elle souligne en même temps que, dans les affaires d’environnement, la
responsabilité de l’Etat peut être engagée du fait de l’absence de réglementation adéquate
de l’industrie privée (affaire Hatton et autres précitée). Elle juge donc que le grief de Mme
Fadeïeva doit être examiné sous l’angle de l’obligation positive mise à la charge des Etats
d’adopter des mesures raisonnables et adéquates pour protéger les droits garantis par le
paragraphe 1 de l’article 8 de la Convention (…). Dans ces conditions, la Cour doit en
premier lieu rechercher si l’on pouvait raisonnablement attendre de l’Etat qu’il agît de
manière à prévenir la violation alléguée des droits de l’intéressée ou à y mettre un terme.
90. A cet égard, la Cour observe que l’aciérie Severstal a été construite par l’Etat, qui
en fut le premier propriétaire. Des anomalies – émissions de fumées, émanations d’odeurs
et rejets polluants – sont apparues dès la mise en service de l’usine, provoquant nuisances
et troubles de santé chez de nombreux habitants de Tcherepovets (…). Après la priva-

94
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

tisation de l’aciérie intervenue en 1993, l’Etat a continué à exercer un contrôle sur les
activités industrielles de l’entreprise en imposant à son nouveau propriétaire des conditions
d’exploitation et en en vérifiant la mise en oeuvre. L’aciérie a fait l’objet de nombreuses
inspections effectuées par l’agence fédérale de l’environnement et tant son propriétaire
que sa direction se sont vu infliger des sanctions administratives (…). La dégradation
de l’environnement dont se plaint la requérante n’est pas due à des événements soudains
et imprévisibles, mais elle constitue au contraire un phénomène notoire qui dure depuis
longtemps (…). Comme dans l’affaire López Ostra (…), les autorités municipales con-
naissaient en l’espèce les problèmes écologiques persistants affectant le secteur concerné, et
elles ont pris diverses sanctions dans l’espoir d’améliorer la situation.
91. La Cour relève également que l’aciérie Severstal était et demeure responsable de près
de 95 % du volume total de la pollution atmosphérique de la ville (…). A l’inverse de
beaucoup d’autres villes, dans lesquelles la pollution provient d’une multitude de sources
polluantes de moindre importance, celle de Tcherepovets a une origine aisément identifia-
ble. Les nuisances environnementales dénoncées sont très spécifiques et entièrement impu-
tables aux activités industrielles d’une entreprise déterminée. Cela est particulièrement vrai
en ce qui concerne la situation de ceux qui vivent à proximité immédiate de l’aciérie.
92. La Cour conclut qu’en l’espèce les autorités étaient certainement à même d’apprécier les
dangers induits par la pollution et de prendre des mesures propres à les prévenir ou les réduire.
Il ressort de la combinaison de l’ensemble des éléments évoqués ci-dessus qu’il existe entre les
émissions polluantes et le comportement de l’Etat un lien suffisant pour qu’une question se pose
sous l’angle de l’obligation positive découlant de l’article 8 de la Convention.
(…)
133. Il serait excessif de considérer que l’Etat ou l’entreprise polluante avaient l’obligation
de reloger gratuitement la requérante et, en tout état de cause, il n’appartient pas à la Cour
de dicter les mesures précises que les Etats doivent prendre pour remplir les obligations
positives qui leur incombent au titre de l’article 8 de la Convention. En l’espèce, toutefois,
l’intéressée ne s’est vu proposer par l’Etat aucune solution effective pour favoriser son
éloignement de la zone à risques, alors que la situation écologique aux alentours de l’usine
imposait de réserver un traitement spécial aux résidents de la zone concernée. En outre,
rien n’indique que l’Etat ait conçu ou appliqué des mesures effectives tenant compte des
intérêts de la population locale, exposée à la pollution, et propres à ramener le volume
des émissions industrielles à des niveaux acceptables, alors pourtant que les activités de
l’entreprise en question n’étaient pas conformes aux normes écologiques internes.
134. Même en tenant compte de l’ample marge d’appréciation reconnue à l’Etat défen-
deur en la matière, la Cour conclut que celui-ci n’a pas su ménager un juste équilibre entre
les intérêts de la société et celui de la requérante à pouvoir jouir effectivement de son droit
au respect de son domicile et de sa vie privée. Dès lors, il y a eu violation de l’article 8 de
la Convention».

95
Carla Amado Gomes

O caso Giacomeli contra Itália (2006)48 não difere muito dos anteriores, mas ilumi-
na um aspecto importante relativo à protecção ambiental: a obrigação de realização de
avaliação de impacto ambiental previamente ao licenciamento de instalações que provo-
quem impacto significativo no meio ambiente. O Sr. Giacomeli questionara a prorrogação
de uma autorização de funcionamento de um depósito de sucata e de tratamento de resíduos
perigosos na zona de Brescia por ausência de avaliação de impacto ambiental – necessária, em
seu entender, dado que a instalação aumentara a sua capacidade produtiva.
Durante 10 anos, o requerente litigou nos tribunais italianos, tentando obter a anu-
lação das sucessivas prorrogações que a empresa ia obtendo – sem êxito. Na Corte, o
requerente logrou a condenação do Estado italiano no pagamento de uma indemnização
por danos morais, em razão da violação da inviolabilidade do domicílio pela permanência
de níveis elevados de poluição. A necessidade de proceder a prévia avaliação de impacto
foi decisiva no que toca à análise da ponderação de interesses realizada pela Corte:

“81. Pour justifier l’octroi à Ecoservizi de l’autorisation d’exploiter l’usine et les déci-
sions de renouveler l’autorisation par la suite, le Gouvernement invoque les intérêts
économiques de la région et du pays dans son ensemble et la nécessité de sauvegarder
la santé publique des citoyens.
82. Cependant, la Cour doit veiller à ce que les intérêts de la communauté soient mis
en balance avec le droit de l’individu au respect de son domicile et de sa vie privée. La
Cour rappelle que, selon sa jurisprudence constante, même si l’article 8 ne renferme
aucune condition explicite de procédure, il faut que le processus décisionnel débou-
chant sur des mesures d’ingérence soit équitable et respecte comme il se doit les intérêts
de l’individu protégés par l’article 8 (…).
(…)
83. Lorsqu’il s’agit pour un Etat de traiter des questions complexes de politique en-
vironnementale et économique, le processus décisionnel doit tout d’abord comporter
la réalisation des enquêtes et études appropriées, de manière à prévenir et évaluer à
l’avance les effets des activités qui peuvent porter atteinte à l’environnement et aux
droits des individus, et à permettre ainsi l’établissement d’un juste équilibre entre les
divers intérêts concurrents en jeu (…). L’importance de l’accès du public aux conclu-
sions de ces études ainsi qu’à des informations permettant d’évaluer le danger auquel
il est exposé ne fait pas de doute (…). Enfin, les individus concernés doivent aussi
pouvoir former un recours contre toute décision, tout acte ou toute omission devant
les tribunaux, s’ils considèrent que leurs intérêts ou leurs observations n’ont pas été
suffisamment pris en compte dans le processus décisionnel (…).
(…)

48 Acórdão de 2 de Novembro de 2006, proc. 59909/00.

96
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

96. Pour la Cour, à supposer même qu’après le décret de VIA [valutazione d’impatto
ambientale] du 28 avril 2004 les mesures et prescriptions y indiquées aient été mises
en place et que les mesures nécessaires pour protéger les droits de la requérante aient
été prises, cela n’efface pas le fait que pendant plusieurs années la requérante a subi
une atteinte grave à son droit au respect de son domicile en raison de l’activité dange-
reuse de l’usine, bâtie à trente mètres de son habitation.
97. Au vu de ce qui précède, la Cour estime que, nonobstant la marge d’appréciation
reconnue à l’Etat défendeur, celui-ci n’a pas su ménager un juste équilibre entre
l’intérêt de la collectivité à disposer d’une usine de traitement de déchets industriels
toxiques et la jouissance effective par la requérante du droit au respect de son domicile
et de sa vie privée et familiale».

Terminaremos esta amostragem com a descrição breve de um caso muito recente,


no qual a Corte fez apelo, entre outros argumentos, à lógica da precaução. Falamos do
caso Tatar contra a Roménia (2009)49, que em termos factuais se assemelha bastante aos
casos Fadeïeva e Giacomeli. Estava em apreciação a presença de efeitos nocivos decor-
rentes da proximidade da residência do requerente de uma mina de ouro, explorada pela
sociedade multinacional S.C. Aurul Baia Mare S.A. desde 1999, na qual é utilizado cia-
neto de sódio. O local foi considerado em 1990 pela OMS como um “hot spot”, diversos
estudos de impacto ambiental foram realizados, foram introduzidas medidas de minimi-
zação – mas nunca se revelaram verdadeiramente efectivas. No ano 2000, houve mesmo
um acidente ecológico relacionado com uma descarga das instalações da empresa no rio
Sasar. Fauna e flora foram severamente afectadas, de acordo com um Relatório elaborado
por uma Task Force dirigida pelo PNUA.
Em 2001, o requerente processou o Estado por omitir informação relevante no que
concerne aos efeitos das emissões produzidas pela Aurul, não publicitação dos termos da
licença de exploração e violação do princípio da precaução, e pediu ressarcimento por
danos causados à sua saúde (especialmente frágil por sofrer de bronquite asmática). Não
tendo logrado que os tribunais romenos lhe reconhecessem razão, o requerente recorreu
à Corte Europeia, estribado no artigo 8 da Convenção. A Alta Instância de Estrasburgo
concedeu-lhe ganho de causa, considerando que o Estado romeno se furtara aos seus de-
veres de prevenção e informação sobre os riscos de instalações com significativo impacto
ambiental:

“109. La Cour rappelle qu’en droit roumain le droit à un environnement sain est un
principe ayant valeur constitutionnelle. Ce principe a été repris par la loi no 137/1995
sur la protection de l’environnement, qui était en vigueur à l’époque des faits (…). Par

49 Acórdão de 27 de Janeiro de 2009, proc. 67021/01.

97
Carla Amado Gomes

ailleurs, le principe de précaution recommande aux États de ne pas retarder l’adoption


de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages gra-
ves et irréversibles à l’environnement en l’absence de certitude scientifique où techni-
que (…).
(…)
115. La Cour note que d’après la procédure de réglementation des activités éco-
nomiques et sociales ayant un impact sur l’environnement élaborée conformément
à la loi no 137/1995 sur la protection de l’environnement, telle qu’elle était en vi-
gueur à l’époque des faits, les autorités nationales devaient, dans le cadre d’un débat
public, informer les intéressés de l’impact que l’activité industrielle pouvait avoir sur
l’environnement (…). De surcroît, le rapport d’impact environnemental devait être
rendu public à l’occasion de ce débat (…). La Cour relève notamment que les auto-
rités nationales s’abstinrent de rendre publiques les conclusions de l’étude préliminaire
réalisée en 1993, qui est à la base de l’autorisation de fonctionnement de la société
Aurul (…).
116. Contrairement aux affaires Hatton et autres, précitée (…), et Taşkin et autres,
précitée (…), les participants audit débat n’ont pas eu accès aux conclusions de l’étude
ayant servi de base à l’octroi de l’autorisation de fonctionnement de la société, et au-
cune autre information officielle concernant ce sujet ne leur a été présentée. Il ressort
des documents versés par le Gouvernement au dossier que les dispositions internes en
matière de débats publics n’ont pas été respectées en l’espèce. Une situation similaire
a été sanctionnée dans l’affaire Guerra précitée (…). Compte tenu de ce constat,
l’argument du Gouvernement relatif au défaut de participation de la part des requé-
rants ne saurait être retenu (…).
(…)
118. Au niveau international, la Cour rappelle que l’accès à l’information, la
participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matiè-
re d’environnement sont consacrés par la Convention d’Aarhus du 25 juin 1998,
ratifiée par la Roumanie le 22 mai 2000 (…). Dans le même sens, la Résolution
no 1430/2005 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur les risques
industriels renforce, entre autres, le devoir pour les États membres d’améliorer la di-
ffusion d’informations dans ce domaine (…).
(…)
120. Pour ce qui est des suites de l’accident de janvier 2000, la Cour observe qu’il
ressort des éléments du dossier que l’activité industrielle en question n’a pas été arrêtée
par les autorités, qui ont continué à utiliser la même technologie (…). En ce sens,
la Cour rappelle l’importance du principe de précaution (consacré pour la premiè-
re fois par la Déclaration de Rio), qui « a vocation à s’appliquer en vue d’assurer

98
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

un niveau de protection élevée de la santé, de la sécurité des consommateurs et de


l’environnement, dans l’ensemble des activités de la Communauté ».
(…)
122. Étant donné les conséquences sanitaires et environnementales de l’accident éco-
logique, telles que constatées par des études et rapports internationaux, la Cour estime
que la population de la ville de Baia Mare, y inclus les requérants, a dû vivre dans
un état d’angoisse et d’incertitude accentuées par la passivité des autorités nationales,
qui avaient le devoir de fournir des informations suffisantes et détaillées quant aux
conséquences passées, présentes et futures de l’accident écologique sur leur santé et
l’environnement et aux mesures de prévention et recommandations pour la prise en
charge de populations qui seraient soumises à des événements comparables à l’avenir.
A cela s’ajoute la crainte due à la continuation de l’activité et à la possible reproduc-
tion, dans le futur, du même accident».

Sublinhe-se que a invocação da precaução é falaciosa, uma vez que estão mais que
demonstrados os perigos associados ao cianeto de sódio, especialmente após o acidente
de 2000. O Estado não está aqui perante incógnitas, mas perante certezas. Mais do que
violação do direito à informação – ou para além disso –, este caso poderia ter sido anali-
sado do ponto de vista do cumprimento de deveres inexcusáveis de protecção da vida e
integridade física das pessoas residentes na vizinhança da usina. Como vimos, todavia, a
vis atractiva do artigo 8 é muito forte, acabando a garantia de inviolabilidade do domicílio
por consumir – ressalvados casos como o Öneryilidz – os direitos à informação e à vida50.
Esta confusão só se compreende na linha da jurisprudência evolutiva da Corte Europeia,
que teve de alicerçar obrigações positivas num contexto político-normativo adverso. Em
contrapartida, o labor jurisprudencial da Corte demonstra à saciedade a inutilidade da
distinção tradicional entre direitos de liberdade e direitos a prestações.

2. A recensão de casos que apresentámos confirma as afirmações iniciais: a Corte


Europeia utiliza a fórmula do “direito ao ambiente” para, subtilmente, ir reconhecendo
direitos a prestações positivas do Estado no contexto da promoção do bem-estar e da pre-
venção de riscos sanitários. Como explica SUDRE, este posicionamento contribui para
ultrapassar a concepção clássica dos direitos de liberdade como direitos simplesmente
negativos51, interpretando evolutivamente direitos como a inviolabilidade do domicílio ou
a vida e apontando-os como sustentáculo de pretensões de actuação pública.

50 Num certo desdobramento em vertentes materiais e procedimentais algo inusitadas – cfr. François TULKENS,
Nuisances sonores, droits fondamentaux et constitutionnelles belges: développements récents, in Revue
Trimestrielle des droits de l’Homme, nº 61, 2005, pp. 279 segs, 284.
51 Frédéric SUDRE, Les «obligations positives»…, cit., p. 363.

99
Carla Amado Gomes

Note-se que a Corte começou por revelar grande prudência – talvez mesmo excessi-
va – na “descoberta” desta dimensão positiva do direito à inviolabilidade do domicílio no
quadro da defesa contra elementos poluentes (um tanto pelo melindre “político” que tal
operação implica, outro tanto pela inadequação formal da norma relativamente a tais ele-
mentos). Uma vez ultrapassada tal resistência – e o passo decisivo terá sido seguramente
dado graças à inventividade da família López Ostra –, a Corte maneja o artigo 8 (e pon-
tualmente o artigo 2) com grande à-vontade, extraindo da norma efeitos insuspeitados.
Na verdade, a Corte tem revelado uma atitude crescentemente interventiva – pon-
tualmente excessiva, mesmo. Com efeito, uma coisa será assinalar défice de implemen-
tação de procedimentos de informação, participação e acesso à justiça para defesa de
direitos de personalidade, ou mesmo falhas na densificação mínima da posição jussub-
jectiva. Outra, bem diferente (supomos), avançar para a afirmação da ressarcibilidade de
danos morais em situações de clara temeridade do requerente na exposição a factores de
risco – o caso Öneryildiz contra a Turquia é “exemplar”. Numa sociedade multiriscos como
aquela em que vivemos, imputar ao Estado toda a responsabilidade por todos os riscos,
conhecidos e desconhecidos, e isentar a população de todo o ónus de informação e auto-
protecção conduz a erigir os poderes públicos em seguradores universais – não havendo,
manifestamente, capacidade financeira para tal.
Acresce que a asserção de que o Estado tem o dever de prevenção de todo o risco
vivencial – de que a Corte se aproximou no Acórdão Tatar, ao invocar, inconsequente-
mente, a lógica de precaução – é extraordinariamente perigosa, uma vez que o investe
em poderes de ingerência máximos com vista à salvaguarda dos cidadãos de um conjunto
incalculável de riscos. Na realidade, a Corte tem mantido até aqui uma postura bastante
equilibrada – seguindo, de resto, a jurisprudência da Corte Internacional de Justiça no
caso Gabcikovo-Nagymaros (1997) –, descartando a abordagem precaucionista. Em casos
anteriores – Balmer-Schafroth e outros contra a Suiça (1997)52 e Athanassoglou e outros
contra a Suiça (2000)53 –, optou por rejeitar argumentos de suposta nocividade de centrais
nucleares por apelo ao risco inerente à exploração deste tipo de instalações. A Corte eximiu-
-se a condenar o Estado (Suiço) pela manutenção em funcionamento de usinas nucleares que
alegadamente põem em risco as populações vizinhas pois não dá por verificada a iminência do
dano – nem a sua provável (ainda que, no limite, possível) verificação.
Sem embargo de algum excesso, certo é que a Corte tem revelado sempre a preo-
cupação de fundamentar as suas decisões a partir da aplicação dos critérios do nº 2 do
artigo 8 – embora esta norma esteja orientada para um controlo de restrições e não de
prestações. A aplicação adaptativa dos pólos argumentativos desta disposição (reserva de

52 Acórdão de 26 de Agosto de 1997, proc. 67/1996/686/876.


53 Acórdão de 6 de Abril de 2000, proc. 27644/95.

100
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

lei; fim legítimo; ponderação de interesses) pode ver-se resumida num excerto do caso
Fadeïeva (realçados nossos):

“94. La Cour rappelle que, quelle que soit l’approche choisie pour l’analyse –
violation d’une obligation positive incombant à l’Etat ou ingérence directe de
celui-ci –, les principes applicables à la justification au regard de l’article 8 §
2 quant à l’équilibre à ménager entre les droits de l’individu et les intérêts de
l’ensemble de la société sont comparables (…)
95. Une ingérence directe de l’Etat dans l’exercice de droits reconnus par l’article 8
de la Convention n’est pas compatible avec le second paragraphe de cette disposition
si elle n’est pas « prévue par la loi ». En pareil cas, il y a nécessairement constat de
violation de la Convention.
96. En revanche, dans les cas où l’Etat est tenu de prendre des mesures positives,
le choix de celles-ci relève en principe de sa marge d’appréciation. Etant donné
la diversité des moyens propres à garantir le droit au « respect de la vie privée », le fait
pour l’Etat concerné de ne pas mettre en œuvre une mesure déterminée prévue par le
droit interne ne l’empêche pas de remplir son obligation positive d’une autre manière.
En pareilles circonstances, la condition selon laquelle l’atteinte litigieuse n’est
pas justifiée si elle n’est pas « prévue par la loi » ne peut s’appliquer de la même
manière que dans l’hypothèse où est en cause une ingérence directe de l’Etat.
97. La Cour relève cependant que dans toutes les affaires antérieures où des questions
liées à l’environnement ont donné lieu à des constats de violation de la Convention,
ceux-ci découlaient de l’inobservation par les autorités nationales de certains aspects
de la réglementation interne. Ainsi, dans l’affaire López Ostra précitée, la station
d’épuration en cause, qui a finalement été fermée, enfreignait la loi en ce qu’elle fonc-
tionnait sans le permis requis (…). De même, dans l’affaire Guerra et autres, la
violation découlait d’un manquement au droit interne, l’Etat n’ayant pas communiqué
aux requérants les informations qu’il était légalement tenu de leur fournir (…).
98. Aussi, lorsqu’un requérant dénonce un manquement d’un Etat à l’obligation
de garantir ses droits protégés par la Convention, la légalité interne doit-elle
être considérée non comme un critère autonome et décisif mais plutôt comme
l’un des nombreux éléments à prendre en compte pour apprécier si l’Etat con-
cerné a ménagé un « juste équilibre » au sens de l’article 8 § 2 de la Convention.
99. Dans les cas où l’Etat est tenu de prendre des mesures positives aux fins de
ménager un juste équilibre entre les intérêts de l’individu et ceux de l’ensemble de la
société, les objectifs énumérés au paragraphe 2 de l’article 8 peuvent jouer un certain
rôle, encore que cette disposition parle uniquement des « ingérences » dans l’exercice
du droit protégé par le premier paragraphe et vise donc les obligations négatives en
découlant (…)».

101
Carla Amado Gomes

Fundamentalmente o que varia no manuseamento do artigo 8 relativamente à sua


potencialidade propulsiva prende-se com o facto de ter que ser reconhecida aos Estados
uma «larga margem de apreciação» na realização plena de direitos a prestações – di-
mensão em muito dominada por um princípio de possibilidade financeira e de gestão
de recursos escassos. Torna-se necessário realizar a melhor concordância prática entre
bem-estar individual e interesse colectivo, tentando chegar ao «justo preço a pagar» pelo
sacrifício de um ou de outro54. A Corte leva então a cabo um teste de proporcionalidade que
passa pela aferição de um grau suficiente de concretização do direito – é do grau de aferição
dessa suficiência que dependerá a qualificação do grau de “activismo” judicial.
Certo, este “activismo”, a existir, não gerará, em regra, a condenação do Estado a
revogar/implementar medidas legislativas/fácticas com vista à concretização efectiva do
direito do requerente. Não só a dimensão compensatória de indemnização do dano moral
supre, em larga medida, a pretensão de tutela efectiva do particular, como as decisões da
Corte enfrentam, em muitos sistemas, um obstáculo à sua plena exequibilidade decor-
rente da inexistência de um recurso de revisão que permita afastar o caso julgado con-
trário à Convenção. No entanto, como realça MARGUÉNAUD, apesar deste “défice”,
“o Estado «condenado» terá o maior interesse em promover as alterações que a situação
individual revelou para evitar a emergência de novos pedidos similares, que originariam a
multiplicação de custos indemnizatórios e políticos”55. Ou seja, a publicidade propiciada
pela condenação – que induz uma espécie de efeito erga omnes informal da coisa julgada
– constitui um importante elemento de pressão para que o Estado (ou a entidade compe-
tente) emende a mão, evitando replicação de demandas.
Enfim, por mais interessante que se revele a teoria das obrigações positivas aplicada
aos direitos de personalidade, tal originalidade não pode obnubilar que o ambiente en-
quanto tal (na sua pureza ecológica, dir-se-ia) continua de fora dos objectivos de protecção
da Convenção e só um aditamento por Protocolo poderia alterar este cenário. No quadro
actual, conforme assinala a doutrina, “Uma vez que apenas as «vítimas» de uma violação
da Convenção têm legitimidade para propor uma acção, qualquer litígio desencadeado por
grupos ecologistas teria que tomar a forma de uma acção individual, focada nos direitos de al-
guns sujeitos e não na defesa do interesse (ambiental) geral. É cristalino que o dano ecológico
de per se é insusceptível de constituir violação da Convenção. Ele só ganha relevância através
da violação de um direito individual consagrado no texto daquela”56.
Não é crível, todavia, que tal inclusão venha a ocorrer, uma vez que a Convenção é
essencialmente um instrumento de defesa de bens individuais contra o arbítrio do poder

54 Cfr. Yves WINISDOERFFER, La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme et


l’environnement, in Revue Juridique de l’Environnement, 2003/2, pp. 213 segs, 219.
55 Jean-Pierre MARGUÉNAUD, Inventaire raisonné des arrêts de la Cour Européenne des droits de l’homme
relatifs à l’environnement, in Revue Juridique de l’Environnement, 1998/1, pp. 5 segs, 19,
56 Françoise JARVIS e Ann SHERLOCK, The European…, cit., p. 15.

102
Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos do Homem

público. O ambiente é uma grandeza maior do que o sujeito, não cabendo nestes estreitos
parâmetros57. Essa abertura caberá melhor numa realidade como a União Europeia – que
já acolhe a protecção ambiental nos seus objectivos. Falta adaptar o contencioso comuni-
tário – enfrentando o temor do aluvião de processos promovidos através de mecanismos
de alargamento da legitimidade processual – às características de tutela altruística de um
bem que a todos pertence58.

Lisboa, Julho de 2009

57 Cfr. Pierre LAMBERT, Le droit de l’homme à un environnement sain, in Revue Trimestrielle des Droits de
l’Homme, nº 43, 2000, pp. 565 segs, 565 (onde afirma que o conceito de direitos do homem é demasiado
estreito para albergar uma realidade como o ambiente).
58 Cfr. Carla AMADO GOMES, A impugnação jurisdicional…, cit., pp. 326 segs.

103
Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento
Para Efetivação dos Direitos Humanos:
Por uma Nova Mentalidade

Carlos Henrique Bezerra Leite*

1. Acesso à Justiça e sua Moderna Significação

O chamado movimento universal de “acesso à justiça” pode ser objeto de pesquisa


nos diversos compartimentos das ciências sociais, mas é na ciência do direito e no direito
positivo de muitos países que ele assume um novo enfoque teórico,1 com o qual se repudia
o formalismo jurídico – enquanto sistema que identifica o direito sob a perspectiva exclusiva-
mente normativa – e se preconiza a inserção de outros componentes reais, como os sujeitos,
as instituições e os processos, tudo em sintonia com a realidade e o contexto social.2
Esse novo enfoque teórico do acesso à justiça espelha, portanto, a transmudação
de uma concepção unidimensional, calcada no formalismo jurídico, para uma concepção
tridimensional do direito, que leva em consideração não apenas a norma jurídica em si,
mas também os fatos e os valores que a permeiam.3

* Mestre e Doutor em Direito (PUC/SP). Professor Adjunto de Direito Processual do Trabalho e Direitos Hu-
manos (UFES) . Professor de Direitos Metaindividuais do Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais
(FDV). Desembargador Federal do Trabalho (TRT/ES). Diretor da Escola de Magistratura do TRT/ES. Ex-
Procurador Regional do Trabalho. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho . E-mail do autor:
chbezerraleite@terra.com.br
1 Mauro Cappellettti, Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à
justiça, RF 326, p. 121.
2 Ibid., mesma página.
3 Quanto a esse aspecto, merece destaque a teoria tridimensional de Miguel Reale, para quem é preciso
“reconhecer-se a essencialidade dos princípios éticos, o que explica o freqüente apelo que se volta a fazer
a idéias como a de eqüidade, probidade, boa-fé etc, a fim de captar-se a vida social na totalidade de suas
significações para o homem situado em razão de suas circunstâncias”. “Nesse contexto” – prossegue esse notável
jusfilósofo – “parece-me lícito afirmar que o tridimensionalismo jurídico tem o mérito de evitar a redução da
Ciência do Direito a uma vaga Axiologia Jurídica, pelo reconhecimento de que não são menos relevantes os
aspectos inerentes ao plano dos fatos ou à ordenação das normas, o que implica, penso eu, uma compreensão
dialética e complementar dos três fatores operantes na unidade dinâmica da experiência jurídica. Adotada essa

105
Carlos Henrique Bezerra Leite

O problema do acesso à Justiça também pode ser compreendido nos sentidos geral,
restrito e integral.
No sentido geral, o termo “acesso à Justiça” é concebido como sinônimo de justiça
social4, isto é, corresponde à própria concretização do ideal universal de justiça. Atribui-se
ao Papa Pio XI a utilização primeira da expressão “justiça social” como

“idéia de que todo ser humano tem direito a sua parte nos bens materiais existentes e
produzidos, e que sua repetição deve ser pautada pelas normas do bem comum, uma
vez que a realidade estava a demonstrar que as riquezas eram inconvenientemente
repartidas, pois um pequeno número de ricos concentravam os bens diante de uma
multidão de miseráveis.”5

Essa noção passou a ser incorporada, inicialmente, nas Encíclicas Quadragesimo


Anno, de 15 de maio de 1931, e Divini Redemporis, de 19 de março de 1937. As demais
encíclicas que se seguiram adotaram expressamente a locução “justiça social”. Diversos
documentos, livros, teses, programas partidários e, em alguns ordenamentos jurídicos6,
leis constitucionais e ordinárias utilizam largamente a expressão “justiça social” como se
existisse um consenso semântico e universal.
O certo, porém, é que justiça social “é uma categoria jurídico-político-sociológica
sobre a qual não há, ainda, um compartilhar comum.”7 De toda sorte, há uma clara e
forte relação entre o objeto da justiça social e a questão social. Desde a Rerum Novarum,
praticamente em toda doutrina social da Igreja o problema do trabalho humano foi con-
siderado a chave da questão social.8
No sentido restrito, a expressão é utilizada no aspecto dogmático de acesso à tutela
jurisidicional, isto é, uma garantia para que todos tenham direito de ajuizar ação perante

posição, o problema da ‘concreção jurídica’ adquire mais seguros pressupostos metodológicos, permitindo-
nos apreciar, de maneira complementar, a interdisciplinaridade das diversas pesquisas relativas à realidade
jurídica, sob os prismas distintos da Filosofia do Direito, da Sociologia Jurídica, da Ciência do Direito, da
Etonologia Jurídica etc. A compreensão unitária e orgânica dessas perspectivas implica o reconhecimento
de que, não obstante a alta relevância dos estudos lógico-lingüísticos, tudo somado, o que há de essencial no
Direito é o problema de seu conteúdo existencial” (REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, prefácio à
2ª edição, p. XV).
4 Do latim justitia. O adjetivo social surge no séc. XIX, com o recrudescimento das crises sócio-econômicas,
marcando bem seu caráter antiindividualista. Na verdade, porém, desde Platão e Aristóteles a idéia de justiça
já se confundia com a de justiça social. Os gregos não empregavam o adjetivo social à idéia de justiça, porque
aquele era inerente a esta.
5 Josiane Rose Petry Veronese, Interesses difusos e direitos da criança e do adolescente, p. 25-26.
6 O art. 193 da CF dispõe textualmente: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo
o bem-estar e a justiça sociais”.
7 César Luiz Pasold, Função social do Estado contemporâneo, p. 72.
8 As modificações objetivas que o trabalho humano sofreu ao longo dos tempos, principalmente as anomalias
observadas no século passado, deram origem à chamada “questão operária” ou “questão proletária”, o que
culminou com o surgimento de um grande movimento de solidariedade entre os trabalhadores, como reação à
exploração do homem pelo capital.

106
Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento Para Efetivação dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

o Poder Judiciário. Sob esse prisma, o acesso à justiça insere-se no universo formalístico
e específico do processo, como instrumento de composição de litígios pela via judicial.
Finalmente, no sentido integral, acesso à justiça assume caráter mais consentâneo,
não apenas com a teoria dos direitos fundamentais, mas, também, com os escopos jurí-
dicos, políticos e sociais do processo. Sob esse enfoque, acesso à justiça é, em derradeira
análise, o próprio

“acesso ao Direito, vale dizer, a uma ordem jurídica justa (= inimiga dos desequilí-
brios e destituída de presunção de igualdade), conhecida (= social e individualmente
reconhecida) e implementável (= efetiva), contemplando e combinando, a um só
tempo, um rol apropriado de direitos, acesso aos tribunais, acesso aos mecanismos
alternativos (principalmente os preventivos), estando os sujeitos titulares plenamente
conscientes de seus direitos e habilitados, material e psicologicamente, a exercê-los,
mediante superação das barreiras objetivas e subjetivas (...) e, nessa última acepção
dilatada que acesso à justiça significa acesso ao poder.”9

Mauro Cappelletti e Bryant Garth,10 em obra que se tornou clássica, esclarecem


que o problema do acesso à justiça – no sentido integral, ressaltamos – pode ser vi-
sualizado por meio de três “ondas”. A primeira onda cuida de assegurar a assistência
judiciária aos pobres; a segunda onda11, também cognominada de coletivização do
processo, propugna uma adequada representação dos interesses coletivos lato sensu,
que abrangem os interesses difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais homogêne-
os; a terceira onda – também chamada pelos referidos autores de “enfoque do acesso
à Justiça” – é mais abrangente, porque nela reside uma enorme gama de fatores a
serem analisados para melhor aperfeiçoamento da solução dos conflitos. É nessa últi-
ma onda que surgem novos mecanismos judiciais que visam, sobretudo, à celeridade
do processo, como os juizados especiais de pequenas causas, a antecipação de tutela,
o procedimento sumaríssimo; além de outros institutos alternativos extrajudiciais,
como a arbitragem, a mediação, a conciliação, o termo de compromisso de ajuste de
conduta firmado perante o Ministério Público etc.

9 Antônio Herman V. Benjamin, A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico - Apontamentos
sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor, p. 74-75. Cumpre destacar que a
expressão acesso ao poder é empregada por esse autor como um dos objetivos do movimento dos consumidores
(“consumerismo”) e dos ambientalistas (“ambientalismo”) que, insatisfeitos com sua posição de vulnerabilidade
e hipossuficiência no mercado e diante das grandes empresas poluidoras, intentam obter nas chamadas
sociedades (supostamente) pluralistas, uma parcela do poder político.
10 Mauro Cappelletti, Briant Garth, Acesso à justiça, passim.
11 Essa segunda onda é também denominada por Mauro Cappelletti de “obstáculo organizacional no movimento
de acesso à justiça” (Os métodos alternativos de solução dos conflitos no quadro do movimento universal de acesso à
justiça, RF 326, p. 122).

107
Carlos Henrique Bezerra Leite

A bem ver, porém, o problema do acesso à justiça também foi estudado por Enrique
Véscovi, para quem:

“La moderna teoría general del proceso se plantea toda la problemática derivada de
las nuevas condiciones de la sociedad, las cuales, naturalmente, tienen influencía so-
bre el derecho y la justicia. En nuestra época se ha planteado, quizá com mayor énfa-
sis, el problema de la dificultad del acceso a la justicia para ciertas personas. Decimos
con mayor énfasis, por cuanto ese problema es tan viejo como el de la propia sociedad,
el derecho y la justicia”.12

Vê-se, assim, que a nova concepção de acesso à justiça passa, a fortiori, pela
imperiosa necessidade de se estudar a ciência jurídica processual e seu objeto num
contexto político, social e econômico, o que exige do jurista e do operador do direito
o recurso constante a outras ciências, inclusive a estatística, que lhe possibilitarão
uma melhor reflexão sobre a expansão e complexidade dos novos litígios para, a par-
tir daí, buscar alternativas de solução desses conflitos.13
Como bem observa Francisco Barros Dias, parafraseando Kazuo Watanabe, acesso
à Justiça deve significar não apenas o “acesso a um processo justo, o acesso ao devido
processo legal”14, mas também a garantia de acesso

“a uma Justiça imparcial; a uma Justiça igual, contraditória, dialética, cooperatória,


que ponha à disposição das partes todos os instrumentos e os meios necessários que
lhes possibilitem, concretamente, sustentarem suas razões, produzirem suas provas,
influírem sobre a formação do convencimento do Juiz.”15

No sentido integral, acesso à justiça significa também acesso à informação e à orien-


tação jurídica, e a todos os meios alternativos de composição de conflitos, pois o acesso à
ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão de cidadania. Trata-se da participação
de todos na gestão do bem comum através do processo, criando o chamado “paradigma
da cidadania responsável. Responsável pela sua história, a do país, a da coletividade. Nas-
cido de uma necessidade que trouxe à consciência da modernidade o sentido democráti-

12 Teoría general del proceso, p. 319.


13 Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, p. 24-25. No mesmo sentido, Mauro Cappelletti:
“O papel da ciência jurídica, aliás, o papel dos operadores do direito em geral, torna-se assim mais complexo,
porém igualmente muito mais fascinante e realístico. Para exemplicar, ele não se cinge a descrever as normas,
formas e procedimentos aplicáveis aos atos de instauração de um processo judicial ou de interposição de um
recurso; deve também levar em consideração os custos a suportar, o tempo necessário, as dificuldades (inclusive
as psicológicas) a superar, os benefícios a obter etc.” (Métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do
movimento universal de acesso à justiça, RF 326, p. 122).
14 Francisco Barros Dias, Processo de conhecimento e acesso à justiça (tutela antecipatória), p. 212.
15 Ibid., mesma página.

108
Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento Para Efetivação dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

co do discurso, ou seja, o desejo instituinte de tomar a palavra, e ser escutado. É necessá-


rio, portanto, que também a jurisdição seja pensada com vários escopos, possibilitando o
surgir do processo como instrumento de realização do poder que tem vários fins”16.
Revelando a experiência do direito canadense, Nicole L’Heureux17 salienta que uma
das soluções preconizadas nos últimos anos foi a de priorizar a melhora de facilidades de
acesso ao poder judiciário, mediante duas idéias fundamentais: um sistema que seja aces-
sível a todos e um sistema que produza resultados individual e socialmente justos. Esse
autor indica que as ações coletivas e o juizado de pequenas causas foram criados para
atingir esses objetivos.
Tendo em vista os objetivos específicos deste estudo, interessa-nos o enfoque da “se-
gunda onda” ou “obstáculo organizacional” de acesso à justiça referido por Cappelletti, é
dizer, aquele que estuda os sistemas e institutos jurídicos de promoção da defesa judicial
coletiva dos interesses ou direitos metaindividuais.

2. Os Sistemas Mundiais de Acesso Coletivo à Justiça

O problema do acesso coletivo à justiça tem sido objeto de estudos em diversos paí-
ses, sendo possível identificar três sistemas que apresentam diferentes soluções:18

a) o publicista, no qual a legitimação para defender os interesses metaindividuais


é confiada a órgãos públicos, tais como o Ministério Público francês,19 o Ombu-
dsman dos países escandinavos, a Prokouratoura soviética e o Attorney General
norte-americano;
b) o privatista, que confere a legitimação para defender tais interesses à iniciativa
dos particulares, é dizer, dos próprio indivíduos. É o sistema adotado nas relator
actions e nas class actions dos países de common law;
c) o associacionista, que é fundado no reconhecimento da capacidade dos grupos
sociais ou associações privadas para representar, em juízo, os interesses públicos
ou metaindividuais. Tal sistema é o que conta com um número crescente de
adeptos e tem sido adotado na maioria dos países do continente europeu e em
alguns países latino-americanos. No início, restrito a matérias decorrentes de
conflitos de trabalho; atualmente, ampliado para matérias concernentes à pro-
teção do meio ambiente, consumidor, patrimônio social e cultural.

16 Op.cit., mesma página.


17 Acesso eficaz à justiça: juizado de pequenas causas e ações coletivas, p. 6.
18 Enrique Vescovi, La participación de la sociedad civil en el processo. La defensa del interés colectivo y difuso. Las
nuevas formas de legitimación, p. 168-175.
19 Segundo Enrique Vescovi (op. cit., p. 169), esta solução é também adotado na maioria dos países latino-
americanos.

109
Carlos Henrique Bezerra Leite

3. O Sistema Brasileiro de Acesso Metaindividual à Justiça

O direito brasileiro, segundo nos parece, adotou solução eclética, na medida em


que harmonizou os três sistemas já mencionados. E isto porque, no nosso ordenamento, a
legitimação ad causam em tema de interesses metaindividuais é conferida:

a) aos órgãos públicos (com destaque para o Ministério Público), nas ações civis
públicas ou coletivas destinadas a defesa de interesses difusos, coletivos e indi-
viduais homogêneos;
b) às associações civis, nas mesmas condições conferidas ao Ministério Público
para a promoção das ações coletivas;
c) ao cidadão, na ação popular que tenha por escopo, principalmente, a defesa do
patrimônio público e da moralidade administrativa.

A bem ver, o problema do acesso à Justiça ganhou nova dimensão a partir da Cons-
tituição Federal de 1988 que, inovando substancialmente em relação à Carta que lhe
antecedeu, catalogou os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional20 e do
devido processo legal no rol dos direitos e garantias fundamentais, especificamente, no
capítulo concernente aos direitos e deveres individuais e coletivos.21
Amplia-se, então, no plano mais elevado do nosso ordenamento, o conceito jurídi-
co de acesso ao Poder Judiciário, não somente para a tutela jurisdicional na hipótese de
lesão, mas, também, na de ameaça a direito.
E mais, a expressão “direito”, embora esteja gramaticalmente empregada no sin-
gular, comporta interpretação extensiva e sistemática, isto é, abarca tanto os “direitos”
como os “interesses”22, quer sejam “individuais”, quer sejam “coletivos” lato sensu.23

20 Também chamado de princípio da proteção judiciária (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo,
p. 376), princípio da indeclinabilidade da jurisdição, princípio da demanda ou princípio do direito de ação (Nelson
Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 90-91).
21 Diz o art. 5º, inciso XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”. A Constituição brasileira de 1969, em seu art. 153, § 3º, dispunha: “A lei não poderá excluir da
apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito individual”.
22 É despicienda a distinção entre direito e interesse, como já vimos no item I do capítulo II supra. Mesmo porque,
alguns remédios constitucionais têm por objeto a defesa tanto de direitos como de interesses, como é o caso, v.
g., do mandado de segurança, que protege direito individual (CF, art. 5º, LXIX) ou interesses coletivos (idem,
art. 5º, LXX, b); do mandado de injunção, que protege direitos e liberdades (idem, art. 5º, LXXI); da ação civil
pública, que protege interesses difusos e coletivos, além de outros coletivamente considerados (idem, art. 129,
III); da legitimação dos sindicatos para defenderem judicialmente direitos e interesses individuais ou coletivos
da categoria (idem, art. 8º, III).
23 Cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 178-179. No mesmo sentido, Nelson Nery
Junior: “Em redação mais técnica do que a do art. 153, § 4º, da CF de 1969, que dizia lesão de direito ‘individual’,
o novo texto consagrou o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como
princípio do direito de ação. Isto quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional
preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais,

110
Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento Para Efetivação dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

4. Os Princípios Constitucionais de Acesso à Justiça

Não é incorreto afirmar, pois, que esses dois princípios constitucionais – indeclina-
bilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e devido processo legal (CF, art. 5º, incisos LIV
e LV) – servem de aporte à temática do efetivo acesso, tanto individual quanto coletivo,
ao Poder Judiciário brasileiro.
Nesse passo, e considerando a existência de diversas normas constitucionais e in-
fraconstitucionais criadoras de direitos e garantias metaindividuais, bem como a atual
tendência legislativa em ampliar e regular a proteção desses “novos direitos”, salta aos
olhos que o ortodoxo modelo liberal-individualista, inspirador do CPC e da CLT (Título X,
Capítulo III), mostra-se inválido, insuficiente, inadequado e ineficaz para solucionar os novos
conflitos civis e trabalhistas de massa, pois como adverte Marcelo Abelha Rodrigues,

“tratar-se-ia de, por certo, se assim fosse, uma hedionda forma de inconstitucionali-
dade, na medida em que impede o acesso efetivo à justiça e fere, em todos os sentidos,
o direito processual do devido processo legal. Isto porque, falar-se em devido processo
legal, em sede de direitos coletivos lato sensu, é, inexoravelmente, fazer menção ao
sistema integrado de tutela processual trazido pelo CDC (Lei 8.078/90) e LACP
(Lei 7.347/85).”24

Por outro lado, a enorme gama de direitos sociais criados pela Constituição Federal
de 1988 ficariam no limbo se o legislador constituinte tivesse mantido o sistema ortodoxo
de acesso individual à jurisdição, tal como previsto na Carta de 1967 (art. 150, § 4º),
mantido com a EC n. 1/69 (art. 153, § 4º), que somente permitiam o direito de ação nos
seguintes termos: “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer
lesão a direito individual”.
Com efeito, a atual Constituição da República que, na verdade, encerra a passagem
do Estado Liberal para o Estado Social, rompe definitivamente com a clássica idéia de
que apenas os direitos individuais mereceriam proteção estatal.
Vê-se, pois, que o novo texto constitucional substituiu propositadamente a expres-
são “qualquer lesão a direito individual”, por outra que permitisse o alargamento do aces-
so ao Poder Judiciário aos novos direitos e interesses metaindividuais. Para tanto, o art.
5º, XXXV, da CF/88, em harmonia com o enunciado no seu Título II, Capitulo I (“Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”), prescreve que “a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Está aí consagrado o novo princípio da

como também os difusos e coletivos” (Princípios do processo civil na constituição federal, p. 91).
24 Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, v. 1, p. 73.

111
Carlos Henrique Bezerra Leite

inafastabilidade jurisdicional que é destinado tanto para a proteção dos direitos ou inte-
resses individuais quanto para a dos direitos ou interesses metaindividuais.25

5. O Novo Sistema Integrado de Acesso Metaindividual à Justiça

Esse moderno sistema integrado de acesso coletivo à justiça é implementado por


aplicação direta de normas jurídicas da CF (arts. 5º, XXXV, LIV, LXX, LXXI e LXXIII,
8º, III, 127 e 129, III e § 1º), da LACP (arts. 1º, 5º e 21), do CDC (Título III: arts. 81,
90, 91 a 100, 103 a 104) e, por aplicação subsidiária, das normas do CPC, desde que estas
não sejam incompatíveis com aquelas.
Alguns processualistas apelidaram esse novo sistema de “jurisdição civil coletiva”,26
o que implica dizer que, atualmente, a “jurisdição civil”27 abrange dois sistemas: o da
tutela jurisdicional individual, regido basicamente pelo CPC, e o da tutela jurisdicio-
nal coletiva (ou “jurisdição civil coletiva”), disciplinado, em linhas gerais, pelo sistema
integrado de normas contidas na CF, na LACP, no CDC e, subsidiariamente, no CPC.
Com relação ao direito processual do trabalho, pode-se inferir que, com a promul-
gação da CF, de 1988, do CDC, de 1990, e, mais tarde, da LOMPU,28 de 1993, a “juris-
dição trabalhista” passou a ser constituída de três sistemas:
a) o primeiro, que passaremos a chamar de jurisdição trabalhista individual, é
destinado aos tradicionais “dissídios individuais” utilizados para solução das re-

25 O princípio da inafastabilidade juridicional é também chamado de princípio da proteção judiciária, princípio da


indeclinabilidade da jurisdição, princípio da demanda ou princípio do direito de ação (Nelson Nery Junior, Código de
processo civil comentado, p. 90-91).
26 Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Curso de direito ambiental brasileiro, p. 218, sublinha que “falar em devido
processo legal em sede de direitos coletivos lato sensu é fazer menção à aplicação de um outro plexo de normas
e não do tradicional Código de Processo Civil, sob pena de assim violarmos a Constituição, impedindo o efetivo
acesso à justiça. Esse outro plexo de normas inova o ordenamento jurídico, instituindo o que passaremos a
chamar de jurisdição civil coletiva. Esta é formada basicamente por dois diplomas legais: o CDC (Lei n. 8.078/90)
e a LACP (Lei n. 7.347/85)”. No mesmo sentido, Marcelo Abelha Rodrigues, op. cit., p. 111-112. Esse autor
reconhece, com razão, que embora a jurisdição seja una, é possível distinguir, para fins meramente didáticos, a
“jurisdição civil coletiva”, disciplinadora do “conjunto de regras processuais que devem ser aprioristicamente
utilizadas na tutela processual coletiva”, da tradicional jurisdição civil individual. Ada Pellegrini Grinover e
Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, também exaltam a unidade da jurisdição, mas
admitem que devido a problemas relacionados à distribuição da “massa de processos” entre “Justiças”, bem como a
critérios para essa distribuição (que são, em rigor, matérias concernentes à problemática da competência) é possível
falar em espécies de jurisdição, como a jurisdição civil e penal, a jurisdição comum e especial, jurisdição superior e
inferior, jurisdição de direito e de eqüidade etc. (Teoria geral do processo, p. 122-127).
27 Nelson Nery Junior salienta que: “Como lei geral do processo não penal no Brasil, o CPC aplica-se
subsidiariamente às ações coletivas. Quando se fala em processo civil coletivo, portanto, deve-se ter em
consideração as normas constitucionais sobre o tema (v. g. CF 5º XXI, XXXII, LXX, LXXIII), a LACP, o CDC
81/104 (parte processual) e, por derradeiro, a aplicação subsidiária do CPC.” (O processo do trabalho e os direitos
individuais homogêneos – um estudo sobre a ação civil pública trabalhista, Revista LTr 64-02/153).
28 Antes da LOMPU (LC 75/93), cujo art. 83, III, prevê expressamente a competência da Justiça do Trabalho
para a ação civil pública trabalhista, havia acirradas discussões sobre o cabimento dessa espécie de ação
coletiva no âmbito do processo do trabalho. Daí a inexpressiva utilização do CDC, não obstante o disposto no
art. 21 da LACP, nesse ramo especializado do Judiciário pátrio.

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Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento Para Efetivação dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

clamações (rectius, ações) individuais ou plúrimas.29 Seu processamento é regu-


lado pelo Título X, Capítulo III, da CLT e, subsidiariamente, pelo CPC, a teor
do art. 769 consolidado;
b) o segundo, doravante denominado jurisdição trabalhista normativa, é voltado
para os dissídios coletivos de interesses, nos quais se busca, por intermédio
do Poder Normativo exercido originalmente pelos Tribunais do Trabalho (CF,
art. 114, § 2º), a criação de normas trabalhistas aplicáveis às partes figurantes
do “dissídio coletivo” e seus representados. Seu processamento é regulado pelo
Título X, Capítulo IV, da CLT e, subsidiariamente, o CPC, por força da regra
contida no mencionado art. 769 do texto obreiro;
c) o terceiro e último sistema30, aqui cognominado de jurisdição trabalhista me-
taindividual, é vocacionado, basicamente, à tutela preventiva e reparatória
dos direitos ou interesses metaindividuais, que são os difusos, os coletivos e
os individuais homogêneos.

O exercício da jurisdição trabalhista metaindividual é feito, basicamente, pela apli-


cação direta e simultânea de normas jurídicas da CF (artigos 129, III e IX; 8º, III e 114),
da LOMPU (LC n. 75/93, artigos 83, III; 84, caput e 6º, VII, a e b), da LACP (Lei n.
7.347/85) e pelo Título III do CDC (Lei n. 8.078/90), restando à CLT e ao CPC o papel
de diplomas legais subsidiários.
Na jurisdição trabalhista metaindividual, diferentemente da jurisdição trabalhista
normativa, não há criação de normas, e sim aplicação, pela Justiça do Trabalho, do direito
(ou interesse) preexistente.
A expressão “jurisdição trabalhista metaindividual” é aqui empregada para diferen-
ciá-la do tradicional sistema trabalhista de solução de conflitos coletivos de interesses,
consubstanciado no exercício do Poder Normativo e historicamente utilizado, como já
apontado, para a criação de normas coletivas de trabalho aplicáveis no âmbito das cate-
gorias profissional e econômica.
Para tornar efetiva a garantia constitucional do acesso dos trabalhadores a essa
nova jurisdição trabalhista metaindividual é condição necessária a aplicação aprio-

29 Ou simplesmente litisconsórcio ativo, segundo alguns.


30 Em outro escrito de nossa autoria, já alertávamos que: “Com a vigência da Constituição de 1988, do CDC,
que deu nova redação ao art. 1º, inciso IV da LACP, alargando o espectro tutelar da ação civil pública, e da
LOMPU (Lei Complementar n. 75/93, art. 83, III c.c. art. 6º, VII, a e d), que acabou com a antiga polêmica
a respeito da competência da Justiça do Trabalho para a referida ação coletiva, não há mais dúvida de que
a jurisdição trabalhista passa a abarcar um terceiro sistema, que é o vocacionado à tutela preventiva e
reparatória dos direitos ou interesses metaindividuais, a saber: os difusos, os coletivos stricto sensu e os
individuais homogêneos. O fundamento desse novo sistema de acesso coletivo ao judiciário trabalhista repousa
nos princípios constitucionais da indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e do devido processo legal
(idem, incisos LIV e LV)...” (Carlos Henrique Bezerra Leite, Tendências do direito processual do trabalho e a tutela
dos interesses difusos, p. 228).

113
Carlos Henrique Bezerra Leite

rística do novo sistema normativo de tutela coletiva integrado pela aplicação direta
das normas contidas na CF, LOMPU, LACP e pelo Título III do CDC. Noutro falar,
somente na hipótese de lacuna desse novo sistema coletivo de acesso à justiça (CF-
-LOMPU-LACP-CDC) ou se algumas de suas disposições forem incompatíveis com
os princípios peculiares do processo do trabalho, aí, sim, poderá o juiz do trabalho
socorrer-se da aplicação subsidiária da CLT, do CPC e de outros diplomas normativos
processuais pertinentes.31
Não é exagerado afirmar, portanto, que em tema de proteção a direitos ou interesses
metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), à míngua de disciplina-
mento legislativo próprio e específico no direito processual do trabalho, opera-se uma
inversão da regra clássica do art. 769 da CLT32. E isso decorre, como já frisamos alhures,
do novo enfoque do acesso coletivo à justiça, consubstanciado nos princípios da indecli-
nabilidade da jurisdição e do due process of law, que estão desenhados no rol dos direitos
e garantias fundamentais na Constituição Federal.
Pode até parecer canhestra aos juslaboralistas e aos operadores do direito la-
boral a aplicação supletória da CLT nos conflitos submetidos à cognição da Justiça
do Trabalho. Mas é preciso insistir: em matéria de interesses ou direitos difusos,
coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, dada a inexistência de legislação
trabalhista específica, principalmente pelo fato de que o “velho” dissídio coletivo de
interesses revela-se absolutamente inadequado para tutelar esses “novos direitos”, a
jurisdição trabalhista metaindividual é a única capaz de assegurar a adequada e efe-
tiva tutela constitucional a esses novos direitos ou interesses. Mesmo porque, sabe-
-se que o único dispositivo legal a tratar dos interesses metaindividuais trabalhistas
é o art. 83, inciso III, da LOMPU e, ainda assim, ele só cuida da competência e da
legitimação do Ministério Público do Trabalho para promover a ação civil pública no
âmbito da Justiça do Trabalho, o que deixa patente a inadequação, e porque não dizer
a invalidade, da atual legislação laboral em tema de proteção judicial aos interesses
difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.
Poder-se-ia, por outro lado, objetar a aplicação desse novo sistema integrado (CF,
LOMPU, LACP, CDC) no processo do trabalho, com base no próprio CDC que, em seu
art. 3º, § 2º, in fine, exclui do conceito de “serviço” as “atividades decorrentes das rela-
ções de caráter trabalhista”. Todavia, a finalidade ontológica desse dispositivo é apenas
conceituar “serviço” para fins de caracterizar o fornecedor, ou seja, ele diz respeito apenas

31 Reformulamos, assim, a posição que assumimos anteriormente quando sustentávamos que a aplicação
subsidiária, in casu, seria da LACP, do CDC (Título III), da LOMPU, da LONMP (cf. Carlos Henrique Bezerra
Leite, Ministério público do trabalho, p. 104).
32 Diz o art. 769 da CLT, in verbis: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito
processual do trabalho, exceto naquilo que for incompatível com as normas deste Título.”

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Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento Para Efetivação dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

às relações de caráter material, nada dispondo sobre relações processuais de caráter cole-
tivo previstas no Título III (parte processual) do CDC.33
Aliás, de lege lata, o conceito de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos só é encontrado no Título III do CDC, especificamente, no parágrafo único
do art. 81 deste diploma legal.
Ademais, dada a competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar a ação
civil pública, ex vi do disposto no art. 83, III, da LOMPU, implica reconhecer que, à
míngua de legislação especial disciplinadora deste tipo de demanda coletiva na “juris-
dição trabalhista”, as disposições contidas na LACP e na parte processual do CDC são
inteiramente aplicáveis a este tipo de ação coletiva. Tanto é assim que o art. 21 da LACP
determina expressamente:

“Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que


for cabível, os dispositivos do Título III da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que
instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.34

E o art. 90 do CDC, por sua vez, manda aplicar

“às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que
não contrariar suas disposições.”

Ora, sé é a própria LACP que, como único diploma legal a dispor sobre o cabi-
mento da ação civil pública na Justiça do Trabalho, determina a aplicação da parte
processual do CDC (Título III), é irrecusável que ambos formam, como expõe Kazuo
Watanabe:

33 Segundo Nelson Nery Junior (O processo do trabalho e os direitos individuais homogêneos – um estudo sobre a ação civil
pública trabalhista, Revista LTr 64-02/153), “não só o Título III do CDC (arts. 81/104) se aplica às ações coletivas tout
court, mas o sistema processual do CDC como um todo, já que lex dixit minus quam voluit. Por exemplo, o princípio da
facilitação da defesa dos titulares do direito transindividual (ou dos titulares do direito de ação coletiva) em juízo, do
qual a inversão do ônus da prova é espécie (CDC, art. 6º, VIII) é perfeitamente aplicável a toda ação coletiva. Como
princípio geral, não se encontra na parte especial do Título III do CDC. É induvidoso, entretanto, que se aplica às
ações coletivas”. No mesmo sentido: Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação civil pública trabalhista: análise de alguns
pontos controvertidos, passim; Jorge Pinheiro Castelo, O direito processual do trabalho na moderna teoria geral do processo,
p. 358-360.; Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, passim.
34 Nelson Nery Junior, op. cit., mesma página, acentua que a parte processual do CDC tem uma ultra-eficácia
dada pelo art. 21 da LACP. A razão lógica dessa ultra-eficácia é explicada pelo fato de a LACP ser insuficiente
para sistematizar o processo e o procedimento das ações coletivas para a defesa dos direitos difusos e coletivos
em juízo, como, por exemplo, ao tratar da coisa julgada, no art. 16, cuida apenas de um interesse, o difuso,
e nada alude aos interesses coletivos e individuais homogêneos. Aliás, os interesses individuais homogêneos
somente passaram a ser objeto da ação civil pública por força do art. 117, que acrescentou o art. 21 à LACP. A
tutela da obrigação de fazer e não fazer, com execução específica, bem como a ação inibitória (CDC, art. 35 e
84) são outros exemplos de lacuna da LACP.

115
Carlos Henrique Bezerra Leite

“A mais perfeita interação entre o Código e a Lei n. 7.347, de 24.07.85, está estabe-
lecida nos arts. 90 e 110 usque 117, de sorte que estão incorporados ao sistema de de-
fesa do consumidor (e a defesa coletiva do trabalhador, acrescentamos) as inovações
introduzidas pela referida lei especial, da mesma forma que todos os avanços do Códi-
go são também aplicáveis ao sistema de tutela de direitos criado pela Lei n. 7.347.”35

Daí a observação de Nelson Nery Junior, quando afirma ser

“razoável, pois, que a LACP mande aplicar às ações coletivas e individuais a parte
processual do CDC, naquilo que for cabível. De conseqüência, não é de estranhar-se
a invocação de dispositivos processuais do Código de Defesa do Consumidor em ações
trabalhistas, ambientais, tributárias, na defesa de índios, de idosos etc.”36

Por isso, leciona esse consagrado processualista,

“é que não se pode ajuizar ação coletiva, nem defender-se em ação coletiva, tampouco
decidir ação coletiva sem levar-se em conta todo o complexo normativo do processo
civil coletivo.”37

No mesmo sentido é o pensamento de Ada Pellegrini Grinover, para quem

“os dispositivos processuais do Código se aplicam, no que couber, a todas as ações


em defesa de interesses difusos, coletivos, ou individuais homogêneos, coletivamente
tratados.”38

Essa ilustre processualista observa que, em função da coisa julgada coletiva cons-
tante do CDC, os dispositivos processuais do CDC, pelo menos até a edição de disposi-
ções específicas que venham a disciplinar diversamente a matéria, são aplicáveis a toda
e qualquer ação coletiva.39 E exemplifica com a coisa julgada na ação coletiva intentada
pelo sindicato (CF, art. 8º, III), ainda sem assento próprio na legislação trabalhista espe-
cífica, que deverá reger-se pelo estatuído no Cap. IV do Título III do Código; as ações
promovidas por associações (CF, art. 5º, XXI); as ações propostas por entidades de prote-
ção aos índios, em prol de seus interesses coletivamente considerados.40

35 Código brasileiro de defesa do consumidor, p. 616.


36 Nelson Nery Junior, op. cit., p. 153.
37 Ibid., p. 154.
38 Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 717.
39 Ada Pellegrini Grinover, op. cit., mesma página.
40 Ibid., mesma página.

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Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento Para Efetivação dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

Numa palavra, a não aplicação desse novo sistema integrado para a tutela dos inte-
resses ou direitos metaindividuais trabalhistas importa violação:

a) às normas que estabelecem a competência da Justiça do Trabalho e a legitimi-


dade do Ministério Público do Trabalho para a ação civil pública trabalhista41
(LOMPU, art. 83, III, c.c. art. 6º, VII, a e b);
b) às disposições processuais da LACP e do Título III do CDC;
c) aos princípios constitucionais que asseguram o acesso (metaindividual) dos tra-
balhadores à Justiça do Trabalho.

6. Considerações Finais: Necessidade de uma Nova Mentalidade

É óbvio que a implementação da jurisdição (civil e trabalhista) metaindividual re-


quer uma nova postura de todos os que lidam com a questão da justicialidade dos direitos
humanos.
É preciso que as inteligências tenham como norte a efetivação do acesso – indi-
vidual e metaindividual – dos fracos e vulneráveis, como consumidores, trabalhadores,
crianças, adolescentes, idosos, os excluídos em geral, não apenas ao aparelho judiciário e
à democratização das suas decisões, mas, sobretudo, a uma ordem jurídica justa.
Para tanto, é condição necessária a formação de uma nova mentalidade,42 que cul-
mine com uma autêntica transformação cultural não apenas dos juristas, juízes e mem-
bros do Ministério Público e demais operadores jurídicos, mas, também dos governantes,
dos empresários, dos ambientalistas e sindicalistas.
A efetivação do acesso coletivo à justiça exige, sobretudo, um “pensar coletivo”,
que seja consentâneo com a nova ordem política, econômica e social implantada em
nosso ordenamento jurídico a partir da Carta Magna de 1988.
Quanto ao Ministério Público, o 127 da Constituição de 1988 deixa evidente o seu
novo papel político no seio da sociedade brasileira, pois a ele foi cometida a nobre missão
de promover a defesa não apenas do ordenamento jurídico e dos direitos sociais e indivi-
duais indisponíveis, mas também do regime democrático.

41 Exemplifique-se com o seguinte julgado do Pretório Excelso: “COMPETÊNCIA AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
CONDIÇÕES DE TRABALHO. Tendo a ação civil pública como causas de pedir disposições trabalhistas e
pedidos voltados à preservação do meio ambiente do trabalho e, portanto, aos interesses dos empregados, a
competência para julgá-la é da Justiça do Trabalho” (STF-RE 206.220/MG, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j.
16.3.1999, DJ 17.9.1999, p. 58). No mesmo sentido: “Ação Civil Pública. Justiça do Trabalho. Competência. É
competente esta Justiça Especializada para apreciar e julgar ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público
do Trabalho, na defesa dos interesses coletivos e difusos do trabalhador menor, na forma estatuída nos artºs.
114, da Constituição Federal e 83, III, da Lei Complementar nº 75/93” (TRT-2ª Reg. - 6ª T., RO. 02980566840,
Ac. 200000356616, relª. Juíza Maria Aparecida Duenhas, DOE-PJ 28.7.2000).
42 Kazuo Watanabe, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 610-611.

117
Carlos Henrique Bezerra Leite

Deixa, pois, o Ministério Público a função de mero custos legis, para se transformar
em agente político, cuja função institucional é zelar43 pela soberania e representativi-
dade popular; pelos direitos políticos; pela dignidade da pessoa humana; pela ordem
social (valor social do trabalho) e econômica (valor social da livre iniciativa); pelos
princípios e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; pela indepen-
dência e harmonia dos Poderes constituídos; pelos princípios da legalidade, moralida-
de, impessoalidade, publicidade e eficiência relativos à Administração Pública; pelo
patrimônio público e social; pelo meio ambiente em todas as suas formas, inclusive
o do trabalho etc.
É preciso substituir a velha e ultrapassada expressão custos legis pela de custos iuris, pois
esta abrange não apenas a lei em sentido estrito, mas, também, os princípios, os valores e os
objetivos fundamentais que se encontram no vértice do nosso ordenamento jurídico.
Nesse sentido, adverte Ronaldo Porto Macedo Júnior:

“O novo perfil institucional traçado pela Constituição Federal de 1988 e as


novas funções na tutela dos interesses sociais de natureza transindividual fir-
maram o novo perfil do Ministério Público enquanto órgão agente, tornando
cada vez mais evidente o anacronismo de certas formas de intervenção como
custos legis em processos de natureza eminentemente individual e privada (...)
Fortalecia-se, assim, a nova identidade do Ministério Público brasileiro en-
quanto instituição voltada para a tutela dos interesses sociais, uma espécie de
ombudsman não eleito da sociedade brasileira”44.

As transformações e a complexidade das relações sociais, o aumento da pobreza e


do desemprego, a banalização da violência, a generalização do descumprimento da legis-
lação, a flexibilização do Direito do Trabalho, a criação de novos institutos jurídicos e a
massificação dos conflitos estão a exigir um aperfeiçoamento técnico multidisciplinar e
permanente dos membros do Ministério Público.
Não basta, contudo, o aperfeiçoamento técnico. É preciso, paralelamente, que as
escolas do Ministério Público incluam entre as suas finalidades, a exemplo do que se dá
com o Ministério Público nas modernas democracias sociais, a formação e informação dos
futuros promotores e procuradores a respeito dos valores da ética republicana e democrá-
tica consagrada na nossa Constituição de 198845.

43 Ver art. 5º da Lei Complementar n. 75, de 20.5.93.


44 Ronaldo Porto Macedo Júnior, Ministério público brasileiro : um novo ator político, in Ministério Público II :
democracia, p. 107.
45 João Francisco Sauwen Filho, Ministério público brasileiro e o estado democrático de direito, p. 230.

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Acesso Coletivo à Justiça como Instrumento Para Efetivação dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

No que concerne aos juízes, decididamente, a Constituição cidadã, como foi bati-
zada por Ulisses Guimarães, também lhes atribui o papel político de agente de transfor-
mação social.
Não é por outra razão que o art. 93, inciso IV, da CF determina que a lei comple-
mentar que disporá sobre o Estatuto da Magistratura nacional deverá observar, como
princípio, “a previsão de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados
como requisitos para ingresso e promoção na carreira” (grifos nossos).
E nem poderia ser diferente, pois a crescente complexidade das relações sociais; as
transformações sociais rápidas e profundas; a criação assistemática de leis que privilegiam
mais a eficácia de planos econômicos do que a eqüidade e a justiça das relações jurídicas;
a crescente administrativização do direito que é utilizado como instrumento de governo,
economia de massa a gerar intensa conflituosidade; a configuração coletiva dos conflitos
de interesses relativos a relevantes valores da comunidade, como o meio ambiente e
outros interesses difusos exigem o recrutamento mais aprimorado de juízes e seu perma-
nente aperfeiçoamento cultural46.
Trata-se de aperfeiçoamento multidisciplinar, que abrange não apenas o direito,
como também a sociologia, a economia, a psicologia, a política, enfim, “um aperfeiçoa-
mento que propicie a visão global do momento histórico e do contexto sócio-econômico-
-cultural em que atuam os juízes”47.
Somente assim, salienta Kazuo Watanabe, “teremos uma Justiça mais rente à rea-
lidade social e a necessária mudança de mentalidade pelos operadores do Direito, que
torne factível o acesso à ordem jurídica mais justa”48.
A par do aperfeiçoamento dos juízes, faz-se necessário um apoio decisivo aos mes-
mos pelos órgãos de cúpula do Judiciário, tal como ocorre atualmente no seio do Minis-
tério Público, que vem criando Coordenadorias Especializadas de Defesa dos Interesses
Difusos e Coletivos, além de outros órgãos destinados à pesquisa permanente, à orienta-
ção e ao apoio material de seus membros.
Para implementar a judiciailização dos direitos humanos, em especial os direitos
sociais, é condição necessária exigir do Estado, dos corpos intermediários e da sociedade,
principalmente dos operadores jurídicos, o respeito aos princípios e objetivos fundamen-
tais da República, o que requer uma postura ética, educativa e democrática.
Afinal, enquanto existir um direito humano desrespeitado, não haverá paz, demo-
cracia e justiça para todos.

46 Kazuo Watanabe, Apontamentos sobre tutela jurisdicional dos interesses difusos (necessidade de processo dotado
de efetividade e aperfeiçoamento permanente dos juízes e apoio dos órgãos superiores da justiça em termos de infra-
estrutura material e pessoal), in Ação civil pública – Lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de
aplicação / coord. Édis Milaré, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 327-328.
47 Idem, mesma página.
48 Op. cit., p. 328.

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Carlos Roberto Siqueira Castro*

A trajetória dos direitos humanos iniciou-se por uma compreensão jusnaturalista,


expressante do ideário individualista que assinalou as revoluções liberais do século 18,
evoluindo no sentido da positivação constitucional dos direitos e garantias considerados
fundamentais segundo a escala de valores sublimados pelas constituições da era moderna,
culminando por alcançar no presente século um coroamento transcendente das fron-
teiras do Estado nacional, com a sua inclusão nos tratados, declarações, convenções,
protocolos e demais instrumentos que compõem a ordem jurídica internacional. Como
assinala NORBERTO BOBBIO - “os direitos do homem nascem como direitos naturais uni-
versais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua
plena realização como direitos positivos universais. A Declaração Universal contém em germe
a síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos natu-
rais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalida-
de não mais abstrata, mas também concreta, dos direitos positivos universais”.1 Essa evolução,
que percorreu cerca de quatro séculos, até a consagração culminante e universal dos
direitos humanos no conserto dos continentes e das nações do planeta, experimentou
um estágio preparatório com as normas de caráter humanitário que, já no século 19,
buscavam estabelecer limites à soberania do Estado no contexto das guerras, com vistas
a garantir uma pauta mínima de proteção da individualidade humana em face das agres-
sões e crueldades ocorrentes nos conflitos armados. O direito de guerra, que constitui um
dos mais antigos e veneráveis experimentos do Direito Internacional Público, ensejou

* Doutor em Direito. Master of Laws (LL.M.) University of Michigan. Professor Titular de Direito Constitucional
da UERJ. Conselheiro Federal da OAB
1 BOBBIO, NORBERTO, A era dos direitos, Ed. Campus, 1992, pág. 30. Com semelhante visão, arremata o
Professor RAUL MACHADO HORTA, da conceituada Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais: “Alcançou-se a plenitude jurídica dos Direitos individuais quando, rompendo as resistências
da soberania estatal, formulou-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948,
incorporando ao Direito Internacional os direitos anteriormente reconhecidos na Constituição do Estado” (HORTA,
RAUL MACHADO, em Constituição e Direitos Individuais, na Revista de Direito Constitucional e Ciência
Política, do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional Ed. Forense, RJ, Nr. 4, 1985 Pag. 201.

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Carlos Roberto Siqueira Castro

a formulação do Direito Internacional Humanitário, visto como a primeira grande ex-


pressão do internacionalismo no campo dos direitos do homem.2 Conquanto algumas de
suas normas e princípios já existissem com certa anterioridade, a doutrina especializada
considera o ano de 1864 como a data simbólica de nascimento desse ramo jurídico, em
razão da celebração do primeiro documento multilateral do Direito Internacional Hu-
manitário, a saber a Convenção de Genebra de 22 de agosto de 1864.3 A assimilação do
Direito Humanitário pelo Direito Internacional Público atinente à tutela dos direitos
fundamentais do homem só viria a efetivar-se formalmente no ano de 1968, quando
da celebração da Conferência Internacional de Direitos Humanos de Teerã, promovida
pela Organização das Nações Unidas. Esse importante conclave internacional representa
um ponto de convergência entre os dois sistemas de tutela da pessoa humana, sendo
assinalável, nesse sentido, que a Resolução nº. XXIII adotada pela Conferência de Teerã
alude expressamente aos direitos humanos no caso de conflito armado. Daí em diante,
não obstante respeitadas as peculiaridades históricas e operacionais do chamado direito
humanitário, o campo dogmático dos direitos humanos na órbita internacional passou a
ser encarado com a abrangência que lhe é própria, de maneira a compreender, além das
numerosas e crescentes normas de tutela internacional dos direitos do homem, o con-
junto normativo historicamente incluído na circunscrição do direito humanitário surgido
com a preocupação dos povos de regular as situações de guerra.4
Também no campo da proteção internacional dos direitos humanos propriamente
ditos - mostra-nos CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO -, é de reconhecer-se que
desde o século 19, portanto muito antes do desfecho do 2º conflito mundial, registram-se
eventos e documentos voltados à tutela dos indivíduos em variados contextos, a exem-
plo do Congresso de Viena, de 1815, condenando o tráfico de escravos provindos do
continente africano. Ajunte-se, ainda a Declaração Internacional dos Direitos do Ho-
mem, adotada pelo Instituto de Direito Internacional em sua reunião realizada em Nova
Iorque no ano de 1929, tomando por base o projeto apresentado por LA PRADELLE,
com as alterações sugeridas por MANDELSTAM, a qual, embora de índole doutrinária,
exerceu assinalada influência nos textos oficiais que se seguiram. Registre-se, por igual, a

2 É oportuna, neste passo, a conceituação cunhada pelo douto CELSO ALBUQUERQUE MELLO, que leciona
em importante obra especializada: “Direito Humanitário é expressão utilizada para designar as normas consagradas
nas convenções e protocolos de Genebra (1864, 1906, 1929, 1949 e 1977), concluídos sob os auspícios do Comitê
Internacional da Cruz Vermelha. O direito humanitário não admite a aplicação de represálias a pessoas e bens
protegidos. Ele visa a proteger: a) os feridos, doentes e náufragos; b) os prisioneiros de guerra; c) a população civil. O
direito humanitário deve ser aplicado por uma parte mesmo que a outra o viole. É o contrário da cláusula ‘si omenes’,
em que a convenção só é aplicada se todos os Estados a ratificarem ou ainda se os participantes do conflito são todos
partes na convenção” (MELLO, CELSO ALBUQUERQUE, Guerra Interna e Direito Internacional, Ed. Renovar,
Rio de Janeiro, 1985, pág. 104).
3 SWINARSKI, CHRISTOPHE, Direito Internacional Humanitário, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1990, p. 20.
4 Consulte-se, a propósito, o trabalho de BOSKI JAKOVLJEVIC, Human Rights accorded by International
Humanitarian Law, publicado no Bulletin of Human Rights 91/1, editado pela Organização das Nações Unidas,
New York, 1992, p. 26.

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Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

Conferência Panamericana de Lima, de 1938, que solenemente ressaltou a necessidade


da “Defesa dos Direitos do Homem”. Em 1941, o Presidente FRANKLIN ROOSEVELT,
em festejada mensagem ao Congresso norte-americano, refere-se às quatro liberdades
fundamentais (de expressão, de religião, de estar livre do medo e livre das necessidades
materiais), que acabaram consubstanciadas no mesmo ano na Carta do Atlântico, con-
cluída entre os Estados Unidos e a Inglaterra. Já em 1945, na Conferência de Chapul-
tepec, ficou decidida a elaboração de uma Declaração dos Direitos do Homem, afinal
preparada pelo Comitê Jurídico Interamericano e aprovada na Conferência de Bogotá.5
Em seguida, a Assembléia Geral da ONU adotou, em 10 de dezembro de 1948, na cidade
de Paris, A Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual, no dizer do Ministro
FRANCISCO REZEK, e qualquer que seja o valor de obrigatoriedade de seus preceitos,
há de ser considerado como um momento crucial no processo de penetração da proteção
dos direitos humanos na esfera internacional.6 Nada obstante, foi no âmbito do Conselho
da Europa, com a assinatura da Convenção sobre a Proteção dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais, no ano de 1950, instituindo a Comissão Européia dos Direitos
do Homem e a Corte Européia de Direitos do Homem que os direitos humanos e a sua
proteção mereceram notável desenvolvimento.
A retrospectiva da sucessão dos instrumentos internacionais voltados à proteção
dos direitos do homem aponta-nos a diversidade de compreensão da matéria e assinala
os vários momentos de sua positivação pelo direito das gentes. As primeiras duas décadas
que se seguiram após a adoção das Declarações Universal e Americana dos Direitos do
Homem, em 1948, retratam a visão atomizada dos dois grandes conjuntos de direitos e
garantias, própria do ambiente de confronto ideológico do período da guerra fria, ense-
jando a dicotomia sistêmica entre os direitos civis e políticos, de um lado, e os direitos
econômicos, sociais e culturais, de outro.7 Essa fase marca, contudo, o amadurecimento
da postura internacionalista e o esforço de superação, ainda que mitigada, dos princípios
da soberania e da auto-determinação dos povos, enraizados quando da consolidação dos
Estados nacionais e naturalmente refratários a ingerências da ordem internacional nos
assuntos de política interna e de economia doméstica das nações. De fato, é hoje in-
controverso que a visão do estatismo conservador, que privilegiava o primado do direito
interno, acabou rendendo-se ao fenômeno da universalização do sistema de proteção dos
direitos humanos, como sublinha ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE:
“O desenvolvimento histórico da proteção internacional dos direitos humanos gradualmente su-

5 MELLO, CELSO D. DE ALBUQUERQUE, no artigo Os direitos do homem na ordem jurídica internacional,


publicado na Revista de Ciência Política, Ed. FGV, Rio de Janeiro, vol II, no. 3, julho/setembro de 1968.
6 REZEK, JOSÉ FRANCISCO , em A Constituição Brasileira e as normas de Direito Internacional Humanitário,
constante da obra Direito Internacional Humanitário, edição do IPRI, Brasília, 1988, p.94.
7 Veja-se, nessa linha de exposição, a monografia de JOSÉ MARIA GÓMES, Racionalidade e Irracionalidade da
crise: os direitos humanos ou a outra política, Instituto de Relações Internacionais - IRI, PUC-RJ, pág. 7.

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Carlos Roberto Siqueira Castro

perou barreiras do passado: compreendeu-se, pouco a pouco, que a proteção dos direitos básicos
da pessoa humana não se esgota, como não poderia esgotar-se, na atuação do Estado, na pre-
tensa e indemonstrável ‘competência nacional exclusiva’. Esta última (equiparável ao chamado
‘domínio reservado do Estado) afigura-se como um reflexo, manifestação ou particularização
da própria noção de soberania, inteiramente inadequada ao plano das relações internacionais,
porquanto originalmente concebida, tendo em mente o Estado ‘in abstracto’ (e não em suas re-
lações com outros Estados), e como expressão de um poder interno, de uma supremacia própria
de um ordenamento de subordinação, claramente distinto do ordenamento internacional, de co-
ordenação e cooperação, em que todos os Estados são, ademais de independentes, juridicamente
iguais. Nos dias de hoje, não há como sustentar que a proteção dos direitos humanos recairia sob
o chamado ‘domínio reservado do Estado’, como pretendiam certos círculos há cerca de três ou
quatro décadas atrás”.8
Percorrido, assim, o atribulado caminho de Paris a Teerã, inicia-se a era da globaliza-
ção dos direitos humanos, com o reconhecimento da complementariedade dos múltiplos
instrumentos de proteção, tanto a nível global quanto regional. A adoção pela Assem-
bléia Geral das Nações Unidas, em l6 de dezembro de 1966, do Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que entrou em vigor apenas em 3 de janeiro
de 1976, por força das exigências de ratificação constantes do art. 27, deixa translúcida
a idéia de que as várias espécies dos direitos humanos são complementares entre si, na
perspectiva de que a ausência ou insuficiência de algumas no cenário social, cultural, po-
lítico e econômico pode entrevar o exercício de outras. Daí enunciar o preâmbulo desse
fecundo Pacto Internacional: “Reconhecendo que, de harmonia com a Declaração Universal
dos Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre é ver-se protegido do medo e da miséria, o
que não pode ser realizado senão em condições que permitam a cada um gozar os seus direitos
econômicos, sociais e culturais, tanto como os seus direitos civis e políticos, em que estão inves-
tidos.” A partir desse premissa, o instrumento em questão avança no sentido de exigir
dos Estados signatários o máximo de empenho com vistas a assegurar progressivamente
o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apro-
priados, compreendido em especial a adoção de medidas legislativas (art. 2º, item 1º). Em
seguida, discrimina o conteúdo dos direitos econômicos, sociais e culturais considerados
essenciais, notadamente o direito ao trabalho (art. 6º) e seus consectários, como salário
mínimo suficiente, sem distinção de sexo, que permita existência para o trabalhador e
sua família, segurança e higiene do trabalho, ascensão profissional e repouso remunerado
(art. 7º). Ajunte-se, ainda, o direito de associação sindical e de greve (art. 8º), à segu-
rança social (art. 9º), assistência social às famílias, às mães e às crianças e adolescentes,
devendo ser legalmente proibido o trabalho assalariado da mão-de-obra infantil (art.

8 CANÇADO TRINDADE, ANTÔNIO AUGUSTO, A proteção internacional dos direitos humanos, Ed. Saraiva,
1991, págs. 3 e 4.

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Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

10º), à alimentação digna e à equitativa repartição dos alimentos mundiais (art. 11), à
saúde física e mental, à educação (art. 13), dentre outros mais nominados. A semente
lançada com a visão globalizante dos direitos humanos, sob a premissa da complementa-
riedade entre os seus diversos campos de aplicação, se frutificaria mediante numerosos
tratados e instrumentos de proteção, alguns de caráter tutelar geral (como os dois Pactos
de Direitos Humanos - o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto In-
ternacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, do ano de 1966 - e as três Con-
venções regionais - a Européia, de 1950, a Americana, de 1969, e a Africana, de 1981),
outros dedicados a proteções específicas (como a Convenção sobre Abolição do Trabalho
Forçado, de 1957, a Convenção sobre Discriminação em Emprego e Profissão, de 1958,
a Convenção Relativa à Luta contra a Discriminação no Campo do Ensino, de 1960, a
Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Ra-
cial, de 1965, a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes de
Lesa-Humanidade, de 1968, a Convenção Internacional sobre a Eliminação e a Punição
do Crime do Apartheid, de 1973, e a Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos
ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes, de 1984), ou ainda relacionados a condições
humanas concretas e de reconhecimento internacional (como a Convenção Relativa ao
Estatuto dos Refugiados, de 1951, a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas e a Con-
venção sobre Asilo Diplomático, ambas de 1954, além da Convenção para a Redução dos
Casos de Apátrida, de 1961), bem como referentes a determinados grupos sujeitos a pro-
teção especial (como é o caso da Declaração de Direitos do Deficiente Mental, de 1971,
da Declaração de Direitos dos Incapacitados, de 1975, da Convenção sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979, e da Convenção sobre
os Direitos da Criança, de 1989).
A partir da Declaração de Teerã, aprovada na Assembléia Geral de Direitos Huma-
nos da Organização das Nações Unidas, em 13 de maio de 1968, reunida com o objetivo
de examinar os progressos conseguidos nos vinte anos transcorridos desde a aprovação da
Declaração Universal de Direitos Humanos e preparar um programa para o futuro, for-
malizou-se mais um avanço teórico de importante repercussão para o desenvolvimento
da proteção internacional dos direitos fundamentais do homem9. Trata-se da adoção so-
lene do princípio da indivisibilidade dos direitos humanos, segundo o qual o diagnóstico
e a terapia das violações das múltiplas espécies dos direitos humanos deve forçosamente
considerar a íntima e indissociável inter-relação entre essas especificidades, que com-
põem um quadro estrutural unitário e que não comportam soluções isoladas e parciais.
As afirmações solenes constantes dos itens 12 e 13 desse histórico documento revelam a

9 É inconcebível os números que acentuam a desnutrição infantil no mundo. Em Relatório da Unicef, foi
confirmado a morte de 6 milhões de crianças, vítimas do abandono social e do Estado. São dados alarmantes
que evidenciam a necessidade urgente da tutela dos direitos do homem e da necessária aplicabilidade dos
direitos da terceira geração – Direito ao Desenvolvimento (Jornal do Brasil, de 17/12/97).

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Carlos Roberto Siqueira Castro

justa compreensão do postulado da indivisibilidade, assim expressados: 12 - “a crescente


disparidade entre os países economicamente desenvolvidos e os países em desenvolvimento impe-
de a realização dos direitos humanos na comunidade internacional. Levando em consideração
que o decênio para o desenvolvimento não alcançou seus modestos objetivos, torna-se ainda mais
necessário que cada país, em particular os países desenvolvidos, procure por todos os meios eliminar
essa disparidade”; 13 - “como os direitos humanos e as liberdades fundamentais são ‘indivisíveis’, a
realização dos direitos civis e políticos sem o gozo dos direitos econômicos sociais e culturais torna-se
impossível. A obtenção de um progresso duradouro na aplicação dos direitos humanos depende de
boas e eficazes políticas nacionais e internacionais de desenvolvimento econômico e social”. Muito
contribuiu para a formulação dessa compreensão unitária dos direitos humanos a atuação dos
países emergidos do penoso processo de colonização, que trouxeram para a pauta das discus-
sões a problemática comum da miséria, das doenças endêmicas, das condições desumanas de
vida, do apartheid e da discriminação racial.10 Estava, desse modo, definitivamente superada a
visão compartimentarizada dos direitos do homem, refletora da velha dicotomia que apartava
os direitos civis e políticos dos direitos econômicos, sociais e culturais, pelas conhecidas razões
de antagonismo ideológico oriundas da divisão bipolar de forças que vigorou em seguida ao
2º pós-guerra. Todavia, a experiência já acumulada nessa área revelou a necessidade de uma
coordenação na implementação dos vários instrumentos de proteção, a fim de aprimorá-los
e torná-los mais eficazes. Foi com esse objetivo que a Assembléia Geral das Nações Unidas
deliberou convocar a II Conferência Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Viena, no
mês de junho de 1993, vinte e cinco anos após a Conferência de Teerã, que contou com a
participação de 180 países e 4.500 delegados.
A Conferência de Viena, realizada no período de 14 a 25 de junho de 1993, segundo
amplamente noticiado pela imprensa de todo mundo,11 longe de alcançar uma unanimi-
dade de pensamento em torno das questões estruturais dos direitos humanos, exibiu uma
acirrada divisão entre o bloco de nações desenvolvidas do hemisfério, lideradas pelos Es-
tados Unidos e os Estados da Europa Ocidental, e o grande contingente de países do terceiro

10 A esse respeito, consulte-se outro texto de ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE, A Proteção
Internacional dos Direitos Humanos no Limiar do Novo Século e as Perspectivas Brasileiras, constante do volume
Temas de Política Externa Brasileira II, IPRI, Ed. Paz e Terra, São Paulo, 1994, p. 168.
11 Dentre os editoriais e artigos publicados na imprensa brasileira, destacamos o de RICHARD H. MELTON,
“Direitos Humanos - uma brado por ação, publicado na Folha de São Paulo, Seção Tendência/Debates, edição
de 15.6.93, pág. 15; de WILLIAM WAACK, na Seção Internacional do Jornal “O Estado de São Paulo”,
edição de 20.6.93, pág. 19; de PAULO SÉRGIO PINHEIRO, sob o título Viena Valeu, na Folha de São Paulo, Seção
Tendência/Debate, edição de 26.6.93, p. 14. Veja-se, ainda, a reportagem Direitos Humanos e Soberania, Seção Notas
e Informações do Jornal ‘”O Estado de São Paulo”, edição de 17.6.93, p.3; e de GILBERTO DIMENSTEIN, Reunião
de Viena aprova texto aguado, na Seção Mundo da Folha de São Paulo, edição de 26.6.1993, p. 13. Ajunte-se, por fim,
o artigo de JOSÉ H. FISHEL DE ANDRADE, A Conferência Mundial de Direitos Humanos e seus reflexos para o Brasil,
na Revista Pensando o Brasil, vol. 4, setembro-1993, p. 17; e de GILBERTO VERNE SABOIA, Direitos Humanos:
Evolução Institucional Brasileira e Política Externa - Perspectivas e Desafios, na obra Temas de Política Externa Brasileira II,
organizada pela IPRI, Ed. Paz e Terra, São Paulo, 1994, p.189.

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Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

mundo, cuja principal referência foi a China.12 O grupo primeiro mundista propugnou, com
êxito, por inserir no texto da Declaração de Viena o princípio das particularidades regionais,
assim como o dos antecedentes históricos, culturais e religiosos, com o óbvio propósito de
mitigar, para efeito das políticas econômicas multilaterais, a aplicação do princípio da uni-
versalidade dos direitos humanos, consagrado desde a Declaração Universal de 1948. Nesse
sentido, estabelece o Parágrafo 3º do Documento Final da Conferência Mundial dos Direitos
Humanos reunida em Viena, em sua versão em espanhol: “Todos os derechos humanos son
universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad
y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los
Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promo-
ver y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”.
De fato, não há duvidar que as ordens constitucional e internacional se devam
conjugar, em bases de harmonia e complementaridade, quando se tratar da tutela dos
direitos fundamentais do homem. Tanto assim é que, no âmbito interno, a Constitui-
ção brasileira de 1988, na esteira de nossas melhores tradições, não diferencia, para esse
efeito, entre nacionais e estrangeiros,13 inaugurando o artigo 5º relativo aos direitos e
deveres individuais e coletivos com a afirmação de que - “Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprie-
dade, nos termos seguintes”.14 Tudo porque a globalização do humanismo superou a visão

12 Relembre-se, aqui, na trilha memorialista de PERCY CORBETT, que as grandes nações vencedoras da guerra e
fundadoras da ONU, como Inglaterra, Estados Unidos e a antiga União Soviética, desde as primeiras discussões
sobre a matéria manifestaram-se contrariamente à institucionalização de mecanismos efetivos de proteção
dos direitos humanos, temendo a possibilidade de ingerências externas na consecução de suas políticas de
interesses econômicos, a esse tempo ainda fortemente impregnadas dos vícios e deformações colonialistas.
Preferiu-se, por esse motivo, não avançar além do plano das declarações abstratas e solenes. Também, por
isso, dada a sua repercussão na esfera de interesses das superpotências, os Pactos Internacionais de Direitos
Humanos, notadamente o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos
Civis e Políticos, que se traduzem em tratados multilaterais geradores de obrigações para os Estados signatários,
somente se concluíram em 1966, portanto 18 anos após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de
1948 (Cf. CORBETT, PERCY E., Law and Diplomacy, Ed. Peter Smith, Gloucester, 1967, págs. 258 e segs).
13 É oportuno registrar que a questão da nacionalidade é tratada no artigo 12 da Constituição Federal, com a
nova redação ditada pela Emenda Constitucional de Revisão no. 3, promulgada em 7 de junho de 1994.
14 A rigor, com exceção da Constituição Imperial de 1824, cujo art. 179 restringia a garantia da - inviolabilidade dos
Direitos Civis e Políticos aos Cidadãos Brasileiros, todas as demais que se seguiram, como sejam as de 1891 (art. 72),
1934 (art. 113), 1937 (art. 122), 1946 (art. 141), 1967 (art. 150), Emenda no. 1/69 (art. 153) e 1988 (art. 5º),
asseguraram, em regime de paridade, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos
e garantias fundamentais. Em verdade, as distinções vigorantes na atual Constituição da República entre brasileiros
e estrangeiros, como ainda entre brasileiros natos e naturalizados, são de pequena monta, a exemplo das vedações
específicas quanto à extradição de brasileiros (art. 5º, Inciso LI), dos casos de restrição da acessibilidade a cargos
públicos (arts. 12, § 2º; 37, I, 87, 89, 102, 104 e 111), das limitações à elegibilidade para investidura em mandatos
eletivos (art. 14, § 3º), da exigência de nacionalidade brasileira para os armadores, os proprietários, os comandantes
e dois terços, pelo menos, dos tripulantes de embarcações nacionais (art. 178, parágrafo 2º), das condições para

131
Carlos Roberto Siqueira Castro

isolada e nacionalizada do destino e das vicissitudes humanas, a ponto de alcançar não


apenas as relações entre os Estados e entre Estado-indivíduo, mas também as relações
privadas tradicionalmente regidas pelo Direito Internacional Privado (DIP), que hoje já
experimentam o influxo da publicização e da ideologia dos direitos humanos.15 A idéia da
pluralidade externa de ordens jurídicas, a sua vez calcada na premissa da pluralidade de
Estados, não pode mais ser vista como impeditiva da harmonização em escala planetária
entre os vários sistemas normativos de proteção aos direitos do homem.16 Prevalece hoje
uma verdadeira cidadania internacional, cujas prerrogativas e mecanismos de tutela já
não encontram limites na geografia das nações.17 A isso se agrega a insurgência, cada vez

atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita por autoridade administrativa
ou judiciária estrangeira (art.181), das limitações para aquisição ou arrendamento de propriedade rural por pessoa
física ou jurídica estrangeira (art. 190), das restrições relativas à propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão
sonora e de sons e imagens (art. 222 e § 1º). É oportuno registrar que, ainda recentemente, o Congresso Nacional
promulgou a Emenda Constitucional no. 6, de 15 de agosto de 1995, alterando o disposto no inciso IX do art. 170 da
Constituição Federal, para o efeito de suprimir a regra do “tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital
nacional de pequeno porte”, e adotar, em seu lugar, o princípio do “tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. Além disso foi promulgada a
Emenda Constitucional no. 11, de 30 de abril de 1996, acrescentando parágrafos ao art. 207 da Constituição da
República, no sentido de permitir a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros pelas universidades
brasileiras e institutos de pesquisa científica e tecnológica.
15 Merece destaque, a propósito da desprivatização e da publicização das categorias e instrumentos respeitantes aos
conflitos de lei (conflicts of laws) peculiares ao Direito Internacional Privado o importante livro do Professor
da Universidade de Coimbra, RUI MANUEL GENS DE MOURA RAMOS, onde vislumbra-se a qualificada
argumentação do autor com base nas elaborações doutrinárias de BRAINER CURIE, acerca da governmental
interest analysis, e de PETER MAX GUTZWILER e de JOERGES, a propósito da teoria alemã da escola política
(politishe schule): “O final da guerra e o retomar de um universalismo que marcou a Europa do início dos anos 50
vieram permitir a acentuação da dimensão internacionalista do DIP e a tomada de consciência de uma vocação que
o seu objeto tinha por força de situar no quadro de uma certa superação de perspectivas unicamente nacionais... Hoje
se assiste à afirmação frontal de que o DIP serve também, ainda que à sua maneira, os mesmíssimos objectivos a que
se dirigem os outros setores do jurídico e que a imagem tradicional da nossa disciplina, com a sua indiferença, a sua
neutralidade, o seu apoliticismo está viciada desde a base... Ponto comum a todas as contribuições é a acentuação de
uma identificação dos fins do DIP às metas da sociedade e do Estado, retirando-o do universo metapolítico em que
se situava e responsabilizando-o pelas tarefas de construção e transformação que são as do Estado e do Direito...
Perante o exposto parece estarmos bastante longe do direito de aplicação de direito, valorativamente neutro e fundado
nos interesses das partes, que era o DIP de SAVIGNY. O longo caminho percorrido no sentido da publicização do
DIP leva-nos a pensar se não se inverteu de vez o complexo de inferioridade dos publicistas em face do direito civil, de
que fala ROGÉRIO SOARES (RAMOS, RUI MANUEL GENS DE MOURA - Direito Internacional Privado e
Constituição - Introdução a uma análise de suas relações, Ed. Coimbra, 1991, págs. 107 e 131-132).
16 Sugere-se, neste passo, pela excelência didática, a leitura da análise de FRANCESCO CARNELUTTI a
respeito da pluralidade externa das ordens jurídicas, na obra Teoria Geral do Direito, Ed. Livraria Acadêmica &
Saraiva, São Paulo, 1942, págs. 122 e segs.
17 A idéia da cidadania internacional foi exposta em artigo de MICHEL FOUCAULT, onde lê-se: “Existe uma
cidadania internacional que tem seus direitos, seus deveres e que se empenha em erguer-se contra todos os abusos do
poder, qualquer que seja o autor, quaisquer que sejam as vítimas. Afinal de contas somos todos governados e, a este
título, solidários. Porque pretendem se ocupar da felicidade da sociedade, os governos se arrogam o direito de computar
entre os lucros e as perdas a infelicidade dos homens que suas decisões provocam e que suas negligências permitem.
É um dever desta cidadania internacional insistentemente levar aos olhos e ouvidos dos governos as infelicidades dos
homens pelas quais não é verdade que os governos não sejam responsáveis. A infelicidade dos homens não deve jamais
ser um resquício mudo da política. Ela fundamenta um direito absoluto de se erguer e se dirigir àqueles que detém o
poder” (Cf. FOUCAULT, MICHEL, Diante dos Governos, os Direitos do Homem, publicado originalmente no
Jornal Liberation, logo após a morte do autor, em 1º de julho de 1984, reproduzido na Revista Direito, Estado e

132
Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

mais fulgurante, das organizações internacionais, tanto aquelas sujeitas ao Direito Inter-
nacional por resultarem de deliberações de Estados soberanos em tratados multilaterais,
quanto aquelas não governamentais (ONGs), que expressam o proliferante movimento
associacionista nas mais diversas áreas de interesses e questões humanitárias (meio am-
biente, crianças e adolescentes, portadores de deficiência, direitos humanos em geral
etc.).18 Essas entidades, que hoje já se contam aos milhares e que de certo modo eclipsa-
ram a atuação dos Estados nas relações internacionais,19 são hoje responsáveis por grande
parte da agitação humanitarista no cenário mundial.20 O homem, enquanto espécie, é
hoje um ser planetário, sujeito de direitos e garantias que se universalizaram mercê da
natural e paulatina confluência dos sistemas de proteção interno e externo dos direitos
humanos.21 Por sinal, a auspiciosa interação entre o direito interno e o direito das gentes
de longa data, até mesmo anteriormente à Declaração Universal dos Direitos do Homem

Sociedade, do Departamento de Ciências Jurídicas, da PUC-RJ, vol. 2, janeiro-julho 1993, pág. 77).
18 Não se pode esquecer, ainda, as instituições nacionais para a promoção e proteção dos direitos humanos,
constituídas pelo ordenamento jurídico das nações como instrumentos internos de tutela dos direitos humanos,
a exemplo dos Conselhos de Direitos da Pessoa Humana e de órgãos com atribuições fiscalizatórias peculiares
às do Ombudsmen na área dos direitos fundamentais do homem, que se generalizaram na maioria dos países.
Sobre o assunto, veja-se o documento da Organização das Nações Unidas sob o título National Institutions for
the Promotion and Protection of Human Rights, constante da Coleção oficial Human Rights, vol. 19, ano de 1993.
19 Nessa ótica, observa com oportunidade CELSO ALBUQUERQUE MELLO a respeito apenas das organizações
instituídas por tratado entre Estados ou subsidiárias de organismos internacionais inter-governamentais: “O
Estado continua o seu processo de erosão devido a duas forças que o vão minando gradativamente: as organizações
internacionais e as empresas multinacionais. As organizações internacionais surgem em 1919 e proliferam a partir de
1945. Atualmente, são cerca de 150 organizações internacionais inter-governamentais. O nosso século se caracteriza
pelo associacionismo internacional. Os Estados só podem utilizar determinados bens com uma administração no plano
internacional. Toda a vida hoje é independente. Os fatores econômicos conduzem inelutavelmente a uma integração, que
por enquanto é sub-regional, ou regional, mas que tende a se universalizar. Os Estados cedem às organizações internacionais
competências que eles zelosamente defendiam como pertencentes a sua soberania. As organizações com personalidade própria
tendem a crescer gradativamente ampliando sua área de atuação. A soberania é hoje muito mais uma noção emocional do que
uma realidade política” (MELLO, CELSO ALBUQUERQUE, na monografia A Sociedade Internacional: Nacionalismo
versus Internacionalismo e a Questão dos Direitos Humanos, publicada na Revista Direito, Estado e Sociedade, do
Departamento de Ciências Jurídicas da PUC-RJ, vol. 2, janeiro-julho 1993, p. 34).
20 Dá eloqüente exemplo do vigor institucional das organizações não governamentais (ONGs) no campo dos
direitos humanos o seguinte excerto da “Declaración de las Organizaciones No-Gubernamentales de América
Latina y El Caribe, aprovada e assinada por representantes de mais de cem organizações na reunião de Quito,
no Equador, em 30 de maio de 1993, e apresentada na Conferência Mundial dos Direitos Humanos realizada
pela ONU no mesmo ano em Viena: “Las Organizaciones No Gubernamentales de América Latina y el Caribe
ponemos a consideración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena-93) la seguiente Declaración, que
es el producto de un consenso regional en el cual participaron organismos de derechos humanos y movimientos sociales
de 21 países de la región...La preocupación y la influencia cresciente del tema de los derechos humanos, se expresó en
este período en la creación, el desarrollo y la acción de un número cada vez mayor de ONGs, que cumplen un rol
decisivo por su labor de defensa y promoción de esos derechos en sus respectivos países, a nivel regional y mundial, y por
el valioso aporte de información que realizan, sin el cual la operatividad del sistema internacional sería casi inocua...
Las ONGs de Latinoamérica y el Caribe reafirman su compromiso en continuar luchando por el respeto de los derechos
humanos. En esta lucha son actores insustituibles los movimientos sociales y populares” (texto oficial editado pela
Conferência Mundial dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, Viena, 1993, págs. 1 e 2).
21 A concepção planetarista do homem da atualidade, que a literatura francesa designa de “l’approche planétariste”,
tem sido estudada em algumas obras específicas, dentre as quais merecem destaque a de WILFRID DESAN,
L’homme planétaire, Editora de Minuit, 1968; e de A. C. KISS, La nation et le patrimoine commun de l’humanité,
constante do Recueil des cours de l’Académie du Droit International, ano 1982.

133
Carlos Roberto Siqueira Castro

de 1948 e da Constituição brasileira de 1946, já fora sustentada pelo memorável LEVI


CARNEIRO, ao preconizar que as reclamações internacionais em defesa dos direitos
humanos, ao contrário de afrontarem o direito constitucional, correspondiam antes às
“tendências atuais de sua evolução”, de que resultava “inelutavelmente, antes de tudo,
um novo dever do Estado”.22 A opinião abalizada de alguns dos mais respeitáveis pensa-
dores do direito contemporâneo, a exemplo de MAURO CAPPELLETTI,23 HECTOR
FIX ZAMUDIO24, VASAK25, HANS KELSEN26 e CHARLES ROUSSEAU,27 reconhe-
ce, por igual, o presente descrédito das tradições seculares do estatismo, que erguiam o
dogma da soberania como barreira à uma concepção internacional de justiça, em sua
acepção mais ampla, ou seja, com abrangência tanto do núcleo substantivo dos direitos
tuteláveis quanto dos procedimentos administrativos e jurisdicionais adotáveis para a sua
proteção. Não podendo os dramas individuais e coletivos serem confinados aos estreitos
e não raro falaciosos limites da jurisdição nacional, já se cogita hoje, como solução ins-
titucional para superação definitiva do dogma da soberania, da idéia de um federalismo
internacional em matéria de direitos humanos, conforme apregoado por entidades de
reconhecido prestígio. Vislumbra-se nessa instância federativa supranacional, em razão
do poder de orientação e supervisão sobre as políticas dos Estados Federados constituídos
pela individualidade das nações, um mecanismo de melhor salvaguarda e promoção dos
direitos fundamentais do homem, liberto das raias de interesses específicos que informam
o princípio das nacionalidades.28 Quaisquer que sejam as alternativas institucionais nesse
campo, o que importa é que a concepção internacional de justiça a que nos referimos,
no legítimo afã de proteger os valores essenciais da vida humana, desconsidera as fron-
teiras formais da jurisdição nacional e prospera em direção ao homem atingido em seus
direitos fundamentais29, aonde quer que se encontre, isto em indispensável reverência

22 CARNEIRO, LEVI, O Direito Internacional e a Democracia, Ed. A. Coelho Branco, Rio de Janeiro, 1945, págs.
121 e 126.
23 CAPPELLETTI, MAURO, La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), México, Ed. Facultad
de Derecho/UNAM, 1987, págs. 240-245.
24 ZAMUDIO, HECTOR FIX, La Protección Jurídica y Procesal de los Derechos Humanos ante las Jurisdicciones
Nacionales, México/Madrid, Ed. UNAM/Civitas, 1982, págs. 56-57.
25 VASAK, K., Les dimensions internationales des droits de l’homme, Paris, edição da UNESCO, 1978.
26 KELSEN, HANS, Principles of International Law, Ed. Rinehart and Company Inc., Nova York, 1959.
27 ROUSSEAU, CHARLES, Droit International Public, Ed. Sirey, Paris, tomo I, 1970.
28 Veja-se, nesse sentido, o Manifesto AD/89, da Association pour la Déclaration de 26 août 1989, criada em França
no ano de 1985, onde lê-se: “L’appel au fédéralisme comme moyen de preotection de Droits de l’homme est en réalité
parfaitement justifiable... Un tel mode d’organisation politique est particulièrement intéressant lorsqu’il s’agit des Droits
de l’homme et de leur application. D’une part, le fédéralisme est un moyen de porter atteinte aux structures opprimantes
de l’État. A ce titre, il ne peut que favoriser l’homme et ses droits. D’autre part, puisqu’il est difficile de renier même
partielement le principe de la souveraineté nationale, la structure fédérative est l’unique moyen de prendre en compte
planétairement la question des droits de l’homme” (Cf. o volume intitulado Manifeste pour une Nouvelle Déclaration
- Le réveil des droits de l’homme - AD/89, Editora La Découverte, Paris, 1989, p. 70)
29 Enfatizando, com a sua excelência no assunto, ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE, em sua
obra Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos – vol. 1, 1997, Porto Alegre, Ed. Sérgio Antônio Fabris,
pelo que se ressalta nesta passagem (pág.53) : “Alcançamos hoje, no presente contexto, um estágio de evolução em que

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Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

aos princípios maiores e supra-nacionais da indivisibilidade dos direitos humanos e da


complementaridade de seus instrumentos protetores.30
É de assinalar, todavia, que a vigente Constituição brasileira, seguindo nossa tradi-
ção constituinte na matéria, e apartando-se do que preceituam alguns outros estatutos
supremos mais antigos e de notório prestígio, não versa, direta e abrangentemente, a
questão das relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Ante a lacuna
normativa supralegal, essa inevitável confrontação tem sido há tempos dirimida pela ju-
risprudência do Supremo Tribunal Federal e, já agora, com os suprimentos do Superior
Tribunal de Justiça, no exercício das competências recursais estatuídas nos artigos 102,
III, “b”, e 105, III, “a”, de nossa Lei Maior.31 Como anota CELSO ALBUQUERQUE
MELLO em importante e recentíssimo livro, o acervo pretoriano sempre inclinou-se pela
primazia do Direito Internacional nas hipóteses de contrariedade entre tratado devida-
mente celebrado e ratificado pelo governo brasileiro e norma integrante de nosso direito
interno, muito embora, e com surpreendente desorientação teórica, tenhamos experi-
mentado um retrocesso jurisprudencial na matéria em fins da década de 70: “No Brasil
existem diversos acórdãos consagrando o primado do Direito Internacional, como é o caso da
União Federal v. Cia. Rádio Internacional do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Fede-
ral decidiu unanimemente que tratado revoga as lei anteriores (Apelação Cível no. 9.587). Tem
sido citado também um acórdão do STF, em 1914, no Pedido de Extradição no. 7, de 1913,
em que se declarava estar em vigor e aplicável um tratado, apesar de haver uma lei posterior
contrária a ele. O acórdão na Apelação Cível no. 7.872, de 1943, com base no voto de Filadél-
fio de Azevedo, também afirma que a lei não revoga o tratado. Ainda neste sentido está a Lei

testemunhamos, no plano substantivo, a busca alentadora de um núcleo comum de direitos fundamentais inderrogáveis,
como conquista definitiva da civilização, ao passo que, concomitantemente, no plano processual, continua a prevalecer
a ausência de “hierarquia” entre os distintos mecanismos de proteção. Tais mecanismos têm, no entanto, na prática,
se reforçado, um ao outro, mutuamente, revelando ou compartilhando uma natureza essencialmente complementar
(o que é evidenciado, e.g., pela incidência neste domínio do teste da primazia da norma mais favorável às supostas vítimas).
O processo histórico da generalização e expansão da proteção internacional dos direitos humanos tem sido marcado pelo
fenômeno da multiplicação dos instrumentos de proteção, os quais se têm feito acompanhar pela identidade básica de propósito
e a unidade conceitual (indivisibilidade) dos direitos humanos. Tal fenômeno tem, desse modo, acarretado a extensão ou
ampliação da proteção devida, e não o plano ou nível em que é exercida; no presente domínio, como já indicado, tem-se feito
uso do direito internacional para aprimorar e fortalecer o grau de proteção dos direitos consagrados.”
30 Tem oportunidade reportarmo-nos, neste tópico, às importantes conclusões constantes do Relatório final do
Seminário promovido pelo Centro de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, realizado em
Genebra, na Suiça, nos meses de junho e julho de 1993, tendo por objeto “Las experiências de diferentes países
en la aplicación de normas internacionales em materia de derechos humanos”, onde se discutiu, dentre os quatro
temas da pauta do evento, a) “Los métodos para incorporar en la legislación nacional las normas internacionales
sobre derechos humanos”; e b) “La fuerza obligatoria de las normas internacionales sobre derechos humanos ante los
tribunales nacionales” (Cf. Publicação oficial das Nações Unidas, 1993, Anexo II, pág. 2).
31 Nesse sentido, dispõe a Carta Política de 1988: Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituição, cabendo-lhe: ... III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida: ... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; Art.
105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça: ... III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou
última instância, pelos Tribunais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.

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Carlos Roberto Siqueira Castro

no. 5.172, de 25.10.66, que estabelece: ‘Os tratados e as convenções internacionais revogam
ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhe sobrevenha’. A
Convenção Panamericana de 1928 sobre tratados (Havana) estipula no art. 12: ‘Os tratados e
as convenções continuarão a produzir os seus efeitos ainda quando se modifique a constituição
interna dos contratantes’. É a consagranção do primado do Direito Internacional. Entretanto,
houve no Brasil um verdadeiro retrocesso no Recurso Extraordinário no. 80.004, decidido em
1978, em que o STF decidiu que uma lei revoga tratado anterior. Esta decisão viola também a
convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969) que não admite o término de tratado por
mudança de direito superveniente”.32 O acórdão a que alude o ilustre internacionalista bra-
sileiro, adjetivado como um retrocesso em nossa tradição jurisprudencial, é o prolatado
no Recurso Extraordinário no. 80.004 - SE, em 1º de junho de 1977, que reconheceu a
superioridade jurídico-positiva da legislação interna, respeitante as condições de valida-
de e executividade de notas promissórias, sobre a Convenção de Genebra que institui a
chamada Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias.33
Para fixar na matriz supralegal a primazia normativa dos tratados e, desse modo,
evitar o suprimento exclusivamente jurisprudencial nesse importante campo das relações
jurídicas, não raro cambiante e contraditório, algumas Constituições de reconhecida pro-
eminência estabelecem regras de prestigiamento das normas internacionais, com o que
avançam no sentido da constitucionalização do Direito Internacional.34 A insurgência
desse Direito Constitucional Internacional deu-se em plúrimas direções, com ênfase con-
temporânea para a questão dos direitos humanos, segundo bem anotado por HÉCTOR
FIX-ZAMUDIO, ao dissertar sobre a primazia do direito internacional nas Constituições
da Europa continental: “Ya en la primera posquerra, la Constitución Alemana llamada de
Weimar, de 11 de agosto de 1919, estableció en su artículo 4º que: ‘las reglas del derecho in-
ternacional que sean generalmente reconocidas obligan como si formaran parte integrante del
derecho alemán del Reich’. Esta situación progresó notablemente en la segunda posguerra, en
tres direcciones: la primera en cuanto al reconocimiento de la primacía del derecho internacio-

32 MELLO, CELSO ALBUQUERQUE, Direito Constitucional Internacional, Ed. Renovar, 1944, págs. 343-344.
Vejam-se, ainda, no mesmo diapasão, as considerações aduzidas por JACOB DOLINGER, na obra coletiva sob
sua coordenação, DOLINGER, JACOB, A Nova Constituição e o Direito Internacional - propostas e sugestões, Ed.
Freitas Bastos, 1987, págs. 12 a 14.
33 Eis a ementa do acórdão no Recurso Extraordinário no. 80.004-SE, de que foi Relator o Ministro CUNHA
PEIXOTO: “Convenção de Genebra - Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias - Aval aposto
à Nota Promissória não registrada no prazo legal - Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias
ordinárias. Validade do Decreto-lei no. 427, de 22.1.1969. Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei
uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe
ela às leis do País, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-lei no. 427/1969, que
instituiu o registro obrigatório da Nota Promissória em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o
aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade do título cambial a que foi aposto.
Recurso extraordinário conhecido e provido” (Cf. RTJ 83/809).
34 Sobre esse enfoque, recomenda-se a monografia de CELSO LAFER intitulada Ordem, Poder e Consenso:
Caminhos da Constitucionalização do Direito Internacional, constante da obra As tendências atuais do Direito
Público - Estudos em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Mello Franco, Ed. Forense, 1976, págs. 91 e segs.

136
Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

nal general; en segundo término, por medio de la creación del llamado derecho comunitario,
y finalmente respecto al derecho internacional de los derechos humanos. Este tecer sector es
el relativo a los derechos humanos, que si bien es más reciente en cuanto a su reconocimiento
como normas de mayor jerarquía, se ha extendido de manera considerable en los últimos años,
inclusive por medio de disposiciones expresas de carácter constitucional, como ocurre con los
artículos 16 de la Constitución Portuguesa de 1976-1982 y 10 de la Carta española de 1978,
ya que ambos preceptos disponen que la interpretatión de las normas constitucionales internas
relativas a los derechos humanos debe hacerse de acuerdo con la Declaración Universal de
1948 y con los tratados y acuerdos tradicionales sobre esta materia ratificados por los gobier-
nos respectivos”.35 Pode-se mesmo afirmar, com CANÇADO TRINDADE, que - “estas
transformações recentes têm, a um tempo, gerado um novo constitucionalismo, assim como uma
abertura à internacionalização da proteção dos direitos humanos”.36 Tem-se aí o fenômeno da
constitucionalização das normas internacionais protetoras dos direitos fundamentais do
homem, que tende a universalizar-se nas ordens jurídicas nacionais e que expressa talvez
a mais importante característica da ciência jurídica neste final de século. A insurgência
e afirmação desse Direito Constitucional Internacional, com realce no campo da tutela
dos direitos humanos, impõe naturalmente um enfoque interdisciplinar, já que o eixo
teórico dessa linha de investigação finca raízes na fronteira curricular entre o Direito
Constitucional e o Direito Internacional, o que faz com que com os constitucionalistas se
tornam cada vez mais internacionalistas, e vice-versa. Trata-se, enfim, de uma promissora
aliança - aliança não apenas teórica, mas também pragmática e com visíveis resultados na
tutela dos direitos universais dos seres humanos - entre os dois ramos jurídicos que secu-
larmente disputaram o primado da superioridade juspositiva e que assinala o exaurimento
das visões bipartidas e estanques acerca da ordem interna e da ordem internacional, cal-
cadas no mito da soberania estatal. A explicação de FLÁVIA PIOVESAN, em recente e
importante livro dedicado ao tema, é assaz ilustrativa: “Esta interdisciplinariedade aponta
para uma resultante: o chamado Direito Constitucional Internacional. Por Direito Constitucio-
nal Internacional subentende-se aquele ramo do direito no qual se verifica a fusão e a interação
entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Esta interação assume um caráter espe-
cial quando estes dois campos do Direito buscam resguardar um mesmo valor - o valor da primazia
da pessoa humana - concorrendo na mesma direção e sentido. Ao tratar da dinâmica da relação
entre a Constituição Brasileira e o sistema internacional de proteção dos direitos humanos objetiva-
-se não apenas estudar os dispositivos do Direito Constitucional que buscam disciplinar o Direito

35 ZAMUDIO, HÉCTOR FIX, no artigo La Evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
las Constituciones Latioamericanas, no Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, nºs. 84/86,
dezembro de 1992-maio de 1993, págs. 38 e 39.
36 CANÇADO TRINDADE, ANTÔNIO AUGUSTO, A interação entre o Direito Internacional e o Direito Interno
na Proteção dos Direitos Humanos, no Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, nºs. 84/86,
dezembro de 1992-maio de 1993, pág. 48.

137
Carlos Roberto Siqueira Castro

Internacional dos Direitos Humanos, mas também desvendar o modo pelo qual este último reforça
os direitos constitucionalmente assegurados, fortalecendo os mecanismos nacionais de proteção dos
direitos da pessoa humana”.37 Exemplificam essa tendência já hoje inexorável as Cartas Políticas
dos Estados Unidos da América,38 da Itália,39 da Alemanha40, da França41, da Holanda42 e de
Portugal.43 Destaca-se, nesse contexto, a singular disposição constante da vetusta Cons-

37 PIOVESAN, FLÁVIA, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Ed. Max Limonad, 1996,
págs. 45-46.
38 O artigo VI, item 2, da Constituição aprovada na Convenção de Filadélfia em 1787 contempla a famosa
cláusula de supremacia (supremacy clause), nos termos seguintes: “Esta Constituição e as Leis complementares
e todos os Tratados já celebrados ou por celebrar constituirão a Lei suprema do País...” Impende registrar, todavia,
que a questão da prevalência dos tratados é tormentosa na jurisprudência norte-americana, na medida em
que a Suprema Corte reconhece a prerrogativa dos Poderes Políticos (Chefia do Poder Executivo e Congresso)
para deixarem de aplicar norma de Direito Internacional, como explica o Professor LOUIS HENKIN: “O direito
costumeiro internacional, assim como os tratados, é lei que o Executivo e os tribunais devem aplicar, mas a Constituição não
proíbe o Presidente (ou o Congresso) de violar o direito internacional, e os tribunais darão efeito aos atos praticados dentro dos
limites dos poderes constitucionais pelos Poderes políticos, sem atentar para o Direito Internacional (Cf. HENKIN, PUGH,
SCHACHTER e SMITH, International Law - cases and materials, Ed. West Publishing Co., 1980, pág. 120).
39 A Constituição italiana de 1947 dispõe, em linguagem concisa, no art. 10, que - o ordenamento jurídico italiano adequa-
se às normas do direito internacional geralmente reconhecidas, acrescentando, quanto à condição jurídica do estrangeiro,
que a mesma - é regulamentada pela lei em conformidade com as nomas e os acordos internacionais; em seguida, afirma que
“o estrangeiro, ao qual seja impedido no seu país o efetivo exercício das liberdades democráticas garantidas pela Constituição
Italiana, tem direito de asilo no território da República, segundo as condições estabelecidas pela lei”.
40 A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, estabelece solenemente, no art. 25, sob a ementa “Direito Internacional
integrado no direito federal, que - “As normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do
direito federal. Sobrepõe-se às leis e constituem fonte direta para os habitantes do território federal”.
41 A Constituição francesa de 1958 adota, no art. 55, a seguinte disposição : “Os tratados e acordos devidamente
ratificados e aprovados terão, desde a data de sua publicação, autoridade superior a das leis, sob reserva, para
cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte”. Nada obstante, em caso de contrariedade entre a
Constituição e tratado internacional reconhecida formalmente pelo Conseil Constitutionel, o constituinte
francês tornou exigível, como condição de ratificação ou aprovação da norma internacional, a prévia revisão
da Constituição no ponto em que se der a discrepância. É o que dispõe o art. 54: “Se o Conselho Constitucional,
a quem for encaminhado o assunto pelo Presidente da República, pelo Primeiro-Ministro ou pelo Presidente de qualquer
uma das duas Assembléias, tiver declarado que um compromisso internacional contém uma cláusua contrária à
Constituição, a autorização de ratificá-lo ou aprová-lo só poderá ser dada depois da revisão da Constituição”.
42 A Constituição do Reino dos Paises Baixos, com a redação resultante da modificação constitucional aprovada
em 1972, autoriza, no art. 63, a possibilidade de dissonância entre tratado internacional e o estatuto supremo:
“Quando lo exija el desarrollo del orden jurídico internacional, podrá un tratado apartarse de los preceptos de la
Constitución. En tal caso la ratificación sólo podrá conferirse de forma expresa, y las Cámaras de los Estados Generales
solamente podrán aprobar el correspondiente proyecto de ley por mayoria de los tercios de los votos emitidos” (Cf. A
Coleção organizada por MARIANO DARANAS, Las Constituciones Europeas, Editorial Nacional, Madrid,
1979, vol. 1, pág. 1052).
43 Prescreve a Constituição Portuguesa de 1976, na dicção introduzida pelas Leis Constitucionais nos. 1/82 e
1/89: Art. 8º (Direito Internacional): 1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte
integrande do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou
aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado
português. 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte
vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.
Mencione-se, também, a norma do artigo 277 (2) da Carta Política de Portugal, integrante do Título I da
Parte IV, referente à garantia e revisão da Constituição (fiscalização da constitucionalidade), com a seguinte e
avançada redação: “A inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados
não impede a aplicação das suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem
jurídica da outra parte, salvo se a inconstitucionalidade resultar de violação de uma disposição fundamental”. Ressalte-
se que essa disposição tem ensejado agudas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, principalmente sobre

138
Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

tituição da Confederação Suíça de 1874, que admite a realização de referendo popular


para a aprovação ou rejeição de determinados atos internacionais, dando mostras da
participação da cidadania em área de decisão tradicionalmente circunscrita aos Poderes
propriamente políticos do Estado (Legislativo e Executivo): “Os tratados internacionais de
duração indeterminada ou por mais de quinze anos serão igualmente submetidos a aprovação ou
rejeição do povo sempre que assim o pedirem 30.000 cidadãos ativos ou oito cantões”.
Na América Latina, passada a dura experiência do autoritarismo militar que se
abateu sobre muitas nações, verifica-se já uma sadia efervescência do chamado Direito
Constitucional Internacional voltado à proteção dos direitos fundamentais do homem.
As Constituições latino-americanas dessa nova era têm dispensado uma reverência es-
pecial aos tratados de direitos humanos e aos preceitos neles consagrados.44 Fizeram-no,
muitas delas, mediante a expressa incorporação dos tratados de cunho humanitarista
à normatividade nacional, não raro no idêntico nível de positivação jurídica suprale-
gal deferido às normas constitucionais respeitantes aos direitos e garantias individuais
e coletivos, e revestindo-os, até mesmo, com o predicativo das cláusulas pétreas. Com
isso, esses preceitos oriundos da ordem internacional restaram constitucionalizados e,
além disso, tornaram-se imodificáveis pelas vias ordinárias da reforma constitucional.
Isto porque, comumente, as regras das Constituições contemporâneas alusivas aos di-
reitos fundamentais se incluem na vedação ou imunidade em face do poder de reforma
constitucional, a exemplo da disposição embutida no art. 60, § 4º, IV, da Constituição

o alcance de seu raio normatizante, ou seja, sobre se a mesma aplica-se, ou não, indistintamente, às várias
modalidades de tratados, como sejam os tratados-lei, os tratados-contratos, os tratados bilaterais e os tratados
multilaterais. A exposição de ANTÔNIO ARAUJO elucida de certo modo a questão: “Em nossa opinião, uma
das múltiplas perspectivas por que pode ser encarada a norma da CRP art. 277 (2), é a perspectiva dos efeitos do juízo
de constitucionalidade. A norma em apreço limita o efeito natural de um juízo de inconstitucionalidade: a destruição
do acto viciado. Por outro lado, o comando de preservação dos efeitos do acto viciado, decorrendo diretamente da
Constituição (daí consubstanciar uma hetero-vinculação), não atribui ao aplicador do Direito a faculdade ou o poder
discricionário de livremente poder aplicar ou desaplicar o tratado inconstitucional. Preenchidos os pressupostos de
aplicação do art. 277 (2), o aplicador está vinculado a garantir os efeitos do tratado na ordem interna portuguesa.
Daí a apertada malha de pressupostos desse preceito (e daí, sobretudo, a referência à não violação de uma disposição
fundamental). Trata-se, no fundo, de alcançar o mesmo objetivo dos esforços de auto-limitação empreendidos,
por exemplo, nos Estados Unidos e na Alemanha (v.g. ‘political-question doctrine, Völkerrechtfreundlichkeit,
Annährungstheorie’ etc.)... Mas se essa hetero-vinculação preclude a possibilidade de o julgador recusar a aplicação
de tratados na ordem interna com fundamento em inconstitucionalidade, não diminui a sua capacidade de trilhar os
caminhos do ‘self-restraint’. Por outras palavras, a norma do art. 272 (2) da CRP não retira a possibilidade ao juiz
português de, noutras ocasiões (v.g. casos de inconstitucionalidade material), adotar uma postura semelhante à dos seus
congéneres alemão e americano” (Cf. ARAÚJO, ANTÔNIO, no artigo Relações entre o Direito Internacional e o
Direito Interno - Limitações dos Efeitos do Juízo de Constitucionalidade - A norma do art. 277 (2) da CRP, constante
da obra coletiva intitulada Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, sob a coordenação do
Doutor JOSÉ MANUEL LM. CARDOSO, Presidente do Tribunal Constitucional de Portugal, Ed. Aequitas
Editorial Notícias, Lisboa, 1993, p. 35. Vale consultar, ainda, o estudo de JORGE BACELAR GOUVEIA, O
valor positivo do acto inconstitucional, Ed. AAFDL, Lisboa, 1992.
44 Veja-se, nessa ótica, o artigo de ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE, A Interação entre o Direito
Internacional e o Direito Interno na Proteção dos Direitos Humanos, constante do Boletim da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional, nºs. 84/86, dezembro 1992/maio 1993, págs. 49 e 50.

139
Carlos Roberto Siqueira Castro

brasileira de 1988, ao preceituar que “não será objeto de deliberação. É sobremodo desta-
cável, no âmbito latino-americano, o paradigma da Constituição da Argentina de 1853,
com as reformas introduzidas em 1866, 1898, 1957 e, especialmente, em 1994, no qual
se atribui por expresso hierarquia constitucional a alguns tratados internacionais sobre
direitos humanos, nos termos seguintes: Art. 75 - Corresponde al Congresso: 22. Aprobar
o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales
y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a
las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Declaración
Universal de Derechos Humanos; La Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos e Penas Crue-
les, Inhumanos e Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los de-
más tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de jerarquía constitucional. Essas disposições da Constituição argentina tradu-
zem um notável empenho do legislador constituinte no sentido da constitucionalização
das normas do Direito Internacional protetoras dos direitos fundamentais do homem. A
par disso, e de um modo geral, as Constituições latino-americanas promulgadas nos anos
80 e 90 dedicam disposições reveladoras de uma nova postura diante da discussão clássica
em torno da hierarquia normativa dos tratados internacionais, a ponto de estabelecerem,
algumas delas, tratamento diferenciado e proeminente aos tratados de direitos humanos.
Exemplifica essa tendência o art. 105 da Constituição do Perú, do ano de 1979, dispondo
que - “Os preceitos constantes dos tratados relativos a direitos humanos possuem hierarquia
constitucional. Não podem ser modificados se não pelo procedimento que rege a reforma da
Constituição”. Ajunte-se o art. 46 da Constituição da Guatemala, de 1985, determinando
que os tratados de direitos humanos ratificados pela Guatemala “têm preeminência sobre o
direito interno”. Assim, também, a reforma constitucional introduzida na Carta Política do
Chile de 1989, resultante do plebiscito realizado naquele ano, que acrescentou ao final
do art. 5º (II) a disposição seguinte: “É dever dos órgãos de Estado respeitar e promover tais
direitos, garantidos por esta Constituição, assim como pelos tratados internacionais ratificados
pelo Chile e que se encontrem vigentes”. Com semelhante orientação, a Constituição da
Colômbia de 1991 estabelece, no art. 93, que os tratados de direitos humanos ratifica-

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Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

dos pela Colômbia “prevalecem na ordem interna”, e que os direitos humanos constitucio-
nalmente consagrados serão interpretados de conformidade com os tratados de direitos
humanos ratificados pela Colômbia. Em dicção mais contundente, a Constituição da
Nicarágua promulgada em 1986 incorpora por expresso à normatividade de escala cons-
titucional os direitos humanos consagrados nos tratados internacionais que especifica,
nos termos seguintes: “No território nacional toda pessoa goza da proteção estatal e do reco-
nhecimento dos direitos inerentes à pessoa humana, do irrestrito respeito, promoção e proteção
dos direitos humanos, e da plena vigência dos direitos consignados na Declaração Universal
dos Direitos Humanos; na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem; no Pacto
Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas e na Convenção Americana de Direitos
Humanos da Organização de Estados Americanos”. Essa tendência das constituições con-
temporâneas de índole democrática e humanitária coloca na ordem do dia o fenômeno
da “fungibilidade das fontes normativas”, no que respeita à sede normativa da proteção ou
da maior proteção dos direitos fundamentais. Pouco importa, nesse contexto que aspira
à máxima efetividade da tutela dos direitos humanos, de onde deriva o amparo jurídico,
se em fonte do direito interno ou do direito internacional. Um e outro se conjugam e se
interagem reciprocamente, livre dos pruridos e contingências que entravam os esquemas
de interpretação calcados no princípio da hierarquia entre as regras de direito. O que se
busca, agora, é o melhor modelo de proteção, no plano ideal e concreto, sem mais dispu-
tas quanto às fontes da proteção jurídica.
No Brasil, a Constituição democrática promulgada em 1988, conquanto sem efe-
tuar incorporação específica e nominal de tratados internacionais, em boa hora deixou
preceituado em dicção genérica, no parágrafo 2º do art. 5º, que - “os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.45
Trata-se de apreciável avanço em face de nossas anteriores Constituições, que nada adu-
ziam com respeito à irradiação e expansividade da ordenação constitucional em direção
a direitos outros que sejam objeto de tutela por tratados internacionais aprovados e pro-
mulgados pelo Brasil. Basta notar que a Constituição de 1967, com a redação imprimi-
da pela Emenda Constitucional no. 1/69, reproduzindo suas congêneres antecedentes,
dispunha, no art. 153, parágrafo 36, que - “a especificação dos direitos e garantias expressos
nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios
que ela adota”. Com efeito, em face da norma do parágrafo 2º do art. 5º, não se cogita

45 É natural que os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais celebrados pelo Brasil já integram,
ipso jure, e com status de primazia, o ordenamento jurídico pátrio, sendo já, independentemente do cogitado
parágrafo constitucional, de observância obrigatória. A norma, conforme redigida, incorre em redundância,
como, aliás, bem observado por CELSO ALBUQUERQUE MELLO (em Direito Constitucional Internacional,
cit., pág. 188).

141
Carlos Roberto Siqueira Castro

mais de buscar, internamente e por via de implicitude, no sistema de normas e princípios


constitucionais, outros direitos e garantias além daqueles expressamente contemplados
no estatuto supremo. Cuida-se, já agora, de declarar e aplicar, em nível tanto jurisdicional
quanto administrativo na ordem jurídica brasileira, outros direitos e garantias que sejam
previstos nos tratados internacionais adotados pelo Brasil segundo o procedimento supra-
legal de celebração e ratificação de tratados estabelecido nos artigos 49, I, e 84, VIII, da
nova Constituição Federal. Nesse sentido, bem sustenta FLÁVIA PIOVESAN: “Ao pres-
crever que ‘os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decor-
rentes dos tratados internacionais’, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo
de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em
que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica na incorporação pelo texto constitu-
cional destes direitos. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos interna-
cionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja a natureza de norma constitucional. Os
direitos garantidos nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto,
o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados”.46 É importante ter em conta que essa
inovação trazida pela Constituição de 1988 abre dois tipos de perspectiva de estatização
de normas internacionais. Em primeiro lugar, faz albergar na ordem constitucional pátria
direitos de conteúdo novo e diverso daqueles elencados no art. 5º da atual Constituição,
que já tenham sido contemplados em tratados internacionais subscritos anteriormente à
promulgação da novel Lei Maior ou que venham a ser previstos em tratados celebrados
ou a serem celebrados após o advento da Carta de 1988. Por outro lado, passam a inte-
grar o sistema jurídico brasileiro, com a superior hierarquia das normas constitucionais,
quaisquer ampliações ou extensões de direitos irradiados da ordenação internacional. Tal
se dá, inclusive, quando a norma internacional introduzir, em face do elenco de direitos
fundamentais contemplados na Constituição, uma nova e mais abrangente conceituação
ou re-caracterização de direitos ou garantias, desde que de algum modo aumentem o seu
arco protetor ou o seu campo de incidência, em benefício de quantos sejam ou possam ser
titulares dos mesmos. É dizer, com PEREZ LUÑO, que – “os direitos fundamentais univer-
sais devem penetrar na teoria e na prática dos direitos fundamentais nacionais”.47 A título de

46 PIOVESAN, FLÁVIA, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, cit., págs. 82-83.
47 PEREZ LUÑO, Derechos Humanos y Constitucionalismo en la Actualidad. Continuidad o Cambio de Paradigma, na
obra coletiva Direchos Humanos y Constitucionalismo ante el Tecer Milenio, Madrid: Marcial Pons Ed. Jurídicas
y Sociales S.A.. 1985, pág. 30. Nessa mesma ótica de internacionalização dos direitos humanos constitucionais,
observa o nosso mais importante estudioso da matéria, CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, ao comentar
a experiência constitucional européia: “Por sua vez, o art. 25 (da Constituição da Alemanha) estabelece que ‘as
regras gerais de direito internacional público fazem parte do direito federal’ e se sobrepõem ao direito interno, criando
‘direitos e obrigações para os habitantes do território federal’. Ora, os tratados de direitos humanos são regras gerais
do DIP, logo são obrigatórios. Na Holanda, a prática constitucional tem sido muito influenciada pela jurisprudência
ca Comunidade Européia. A Corte de Justiça da CE tem afirmado que o direito comunitário é uma nova ordem
jurídica em que ocorre a limitação da soberania dos estados. Havendo, assim, ‘a existência de uma ordem constitucional
superior à constituição nacional e independente desta. E todo o direito nacional, inclusive a Constituição, tem que
se submeter ao direito comunitário. A Corte de Cassação holandesa incorpora ao direito interno, algumas vezes, a

142
Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

exemplo, vale mencionar algumas situações recentemente observadas na confrontação


entre o nosso diploma constitucional e as regras do Direito Internacional Público.
Destacamos, inicialmente, a questão surgida em torno do preceito do art. 5º, inciso
LXVII, dispondo que - “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadim-
plemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Tudo por-
que as exceções ao aprisionamento em razão de dívida civil ou comercial não encontram
similitude no sistema normativo interamericano que, a bem dizer, veda em categórico,
e sem qualquer escusa dirimente, a restrição da liberdade com base na inadimplência
de obrigações de tal natureza. Nesse sentido, enuncia a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, conhecida como o Pacto de São José da Costa Rica, do ano de 1969,
que - “ninguém pode ser preso por deixar de cumprir obrigações de natureza claramente civil”.
Em vista dessa contradição entre a ordem estatal e a ordenação internacional no cam-
po dos direitos fundamentais, é justo reconhecer que o enunciado daquela Convenção
Americana, por sua maior abrangência protetora, na medida em que não adiciona qual-
quer exceção restritiva ao comando proibitório de que se trata, há de prevalecer sobre a
disposição constitucional brasileira de menor alcance tutelar, eis que complacente com
as apontadas excepcionalidades. Contudo, sabidamente, esse não foi o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, que recusou-se a emprestar, com a largueza necessária, inter-
pretação ao art. 5º, § 2º, da Constituição da República, que fosse receptora da revitali-
zação e ampliação de enunciado ditadas pela ordem internacional.48 Não se cuida, aqui,

jurisprudência da Corte Européia de Direitos do Homem. Na França, os direitos fundamentais têm primazia em
relação ao direito interno. O próprio direito comunitário, onde existem normas de direitos humanos, acaba por ser
superior à Constituição. Esta, em princípio, é a mais alta ‘instância’ jurídica, mas não há procedimento permitindo
declarar a regra comunitária contrária à Constituição. Há uma presunção de que os tratados da comunidade tem uma
constitucionalidade” (no artigo monográfico O § 2º do art. 5º da Constituição Federal, constante da obra coletiva
Teoria dos Direitos Fundamentais, organizada por RICARDO LOBO TORRES, Ed. Renovar, 1999, págs. 14-15).
48 Nesse sentido está o acórdão do STF no julgamento do HC nº 77.631 – SC, sendo Relator o Senhor Ministro
CELSO DE MELLO, onde lê-se: “ A circunstância de o Brasil haver aderido ao Pacto de São José da Costa Rica – cuja
posição, no plano da hierarquia das fontes jurídicas, situa-se no mesmo nível de eficácia e autoridade das leis ordinárias
internas – não impede que o Congresso Nacional, em tema de prisão civil por dívida, aprove legislação comum instituidora
desse meio excepcional de coerção processual destinado a compelir o devedor a executar obrigação que lhe foi imposta pelo
ordenamento positivo, nos casos expressamente autorizados pela própria Constituição da República.
Os tratados internacionais não podem transgredir a normatividade emergente da Constituição, pois, além de não
disporem de autoridade para restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais, não possuem força para conter
ou para delimitar a esfera de abrangência normativa dos preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental.
Não me parece que o Estado brasileiro deva ter inibida a prerrogativa institucional de legislar sobre prisão (civil) por
dívida, sob o fundamento de que o Pacto de São José da Costa Rica teria pré-excluído, em sede convencional, ao menos
no que se refere à hipótese de infidelidade depositária, a possibilidade de disciplinação desse mesmo tema pelo Congresso
Nacional. É que não se pode perder de perspectiva a relevantíssima circunstância de que existe expressa autorização
inscrita no texto da Constituição brasileira, permitindo ao legislador comum a instituição da prisão civil por dívida,
ainda que em hipóteses revestidas de absoluta excepcionalidade.
Diversa seria a situação, se a Constituição do Brasil – à semelhança do que hoje estabelece a Constituição argentina
de 1853, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) – houvesse outorgado hierarquia
constitucional aos tratados celebrados em matéria de direitos humanos.
Entendo, por isso mesmo, de jure constituto, que abordagem diversa do tema em questão vulnerará, de modo frontal, o
sistema presentemente consagrado pela Lei Fundamental da República.

143
Carlos Roberto Siqueira Castro

porém, de declarar a ineficácia da parte final do pré-falado dispositivo da Constituição


de 1988 por razões de incompatibilidade normativa hierárquica. Cuida-se, isto sim, de
empreender a re-leitura de seu texto, de molde a compatibilizá-lo com o preceito de fonte
internacional, em estrito cumprimento do imperativo que se contém no parágrafo 2º do
art. 5º da própria Lei Maior de nosso País, ao estatuir que - “os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Ora bem:
se o próprio legislador constituinte sua obra, notadamente o capítulo constitucional re-
ferente aos direitos fundamentais, à integração normativa advinda da ordem jurídica su-
pranacionais, não há porque deixar de se proceder a essa integração sistêmica na situação
em apreço. A complementariedade entre os dois sistemas se dá não só quando a ordem
internacional institua um direito ou garantia inovadora e não prevista em nossa Carta
Política, o que representa o mais, como, ainda, quando a fonte normativa externa amplie
o arco de proteção de direitos ou garantias já adotados na ordem interna, inclusive supri-
mindo restrições ou exceções à sua plena fruição, o que representa o menos, conforme se
verifica na hipótese focalizada.
Outro exemplo ilustrativo dessa inter-relação entre os sistemas nacional e inter-
nacional para fins da superutilização da rede normativa de tutela dos direitos humanos
apresentou-se, entre nós, com a promulgação da Convenção no. 158 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), integrante da Organização das Nações Unidas, assi-
nada em Genebra, em 22 de junho de 1982, que estabeleceu, dentre outras disposições,
restrições sobre o término da relação de trabalho em defesa dos direitos do empregado.
O ponto nevrálgico da questão reside na aplicação do art. 4º, ao ditar que - “não se
dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma
causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas
necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. Tudo porque
a Constituição da República não exibe proteção trabalhista com essa extensividade. A
rigor, o texto constitucional cinge-se a incluir no art. 7º, dentre os direitos ditos sociais,
a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos

Parece-me irrecusável, no exame da questão concernente à primazia das normas de direito internacional público sobre a
legislação interna ou doméstica do Estado brasileiro, que não cabe atribuir, por efeito do que prescreve o art. 5º, § 2º, da
Carta Política, um inexistente grau hierárquico das convenções internacionais sobre o direito positivo interno vigente no
Brasil, especialmente sobre as prescrições fundadas em texto constitucional, sob pena de essa interpretação inviabilizar,
com manifesta ofensa à supremacia da Constituição – que expressamente autoriza a instituição da prisão civil por dívida
em duas hipóteses extraordinárias (CF, art. 5º, LXVII)-, o próprio exercício, pelo Congresso Nacional, de sua típica
atividade político-jurídica consistente no desempenho da função de legislar.” Com idêntica conclusão, posiciona-se
o acórdão de nossa Corte Suprema no RE nº 234.483-SP, sendo Relator o Senhor Ministro SEPÚLVEDA
PERTENCE, com a seguinte ementa : “Prisão civil de depositário infiel (CF, art. 5º, LXVII) : validade da que atinge
devedor fiduciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de alienação fiduciária em garantia:
jurisprudência reafirmada pelo Plenário do STF – mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC 72.131,
22.11.95, e RE 206.482, de 27.05.98) – à qual se rende, com ressalva, o Relator, convicto da sua inconformidade com
a Constituição.”

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Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros di-
reitos” (inciso I),49 como também o “fundo de garantia do tempo de serviço” (inciso III).
Além disso, o art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu
a determinação seguinte: “Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.
7º , I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes,
da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei no. 5.107, de 13 de setembro de 1966;
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de
direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura
até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto. Percebe-se, assim, a incongruência entre a norma in-
ternacional sediada no art. 4º da Convenção 158 da OIT, revestida de hiper abrangência
no que toca à vedação injustificada da relação empregatícia, e o regime constitucional
pátrio na matéria, que se orienta no sentido de garantir a estabilidade no emprego apenas
nas situações especificadas, adotando, para os demais casos, a solução indenizatória. A
controvérsia acabou submetida ao superior exame do Supremo Tribunal Federal na Ação
Direta de Inconstitucionalidade no. 1.480-3, formulada pela Confederação Nacional do
Transporte - CNT e Outro, de que foi Relator o eminente Vice-Presidente de nossa Corte
Maior, então no exercício da Presidência, Ministro CELSO DE MELLO Sua Exa., em ex-
tenso despacho solicitativo de informações regimentais, submeteu ao Plenário do Tribu-
nal o pedido de suspensão cautelar daquele tratado internacional, consoante formulado
juntamente com a exordial da ação direta. Nesse decisum O Ministro Relator teceu alen-
tadas considerações, primeiramente acerca do primado da Constituição sobre os tratados
e sobre a ordinariedade do controle de constitucionalidade das normas internacionais, e
depois sobre a paridade jurídico positiva entre os tratados e a legislação brasileira, com
isso reiterando a retrógada visão já antes esposada ao ensejo do julgamento do pré-falado
Recurso Extraordinário no. 80.004/78.50 Todavia, em que pese o candente debate que

49 Vale assinalar que o texto em vigor da Consolidação das Leis do Trabalho apresenta, no art. 482, norma específica
acerca das causas justificadoras da rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador. Sem embargo
de a matéria já haver sido direcionada pelo legislador constituinte para o âmbito da legislação complementar,
é certo que alguns dos motivos previstos na CLT para a ruptura do vínculo laboral por justa causa extrapolam
o permissivo constante do art. 4º da Convenção 158 da OIT, centrado, como se anotou, na capacidade ou seu
comportamento do empregado e nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.
50 Eis, com os lastros doutrinários e jurisprudenciais invocados, excertos do aresto em comento: “A Constituição
qualifica-se como o estatuto fundamental da República. Nessa condição, todas as leis e tratados celebrados pelo
Brasil estão subordinados à autoridade normativa desse instrumento básico. Nenhum valor jurídico terá o tratado
internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o
texto da Carta Política. É que o sistema jurídico não confere qualquer precedência hierárquico-normativa aos atos
internacionais sobre o ordenamento constitucional. É essencial reconhecer, portanto, que a inconstitucionalidade de
tratados internacionais impedirá a aplicação de suas normas na ordem jurídica interna brasileira, ao contrário do
que prevalece, por exemplo, no sistema normativo vigente em Portugal, cuja Constituição (1976) - com as alterações
introduzidas pela Segunda Revisão Constitucional (1989) - excepcionalmente admite a incidência de normas
formalmente inconstitucionais constantes de tratados internacionais (art. 277, nº. 2)... PARIDADE NORMATIVA
ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS - Os atos internacionais,

145
Carlos Roberto Siqueira Castro

grassou em torno do assunto, a matéria não alcançou julgamento de mérito no âmbito do


Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Presidente da República Fernando Henrique
Cardoso, por certo acolhendo pressões advindas das lideranças patronais, acabou por
editar o Decreto no. 2.100, de 20 de dezembro de 1996, tornando pública a denúncia,
pelo Brasil, da importante Convenção no. 158 da OIT.51 De todo modo, a despeito dos
percalços da jurisprudência pátria nessa ordem de questões, essa série de exemplos de
constituições contemporâneas, expressam a generalizada tendência em prol da crescente
integração entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional para a maximização
da proteção jurídico-formal dos direitos humanos, a traduzir fenômeno marcante da ci-
ência jurídica neste final de século.
Essa linha de julgados de nossa Suprema Corte, que por certo não enaltece a prima-
zia do direito internacional humanitário e a indispensável conjugação das normas inter-
nacionais tutelares dos direitos humanos com os comandos constitucionais ou com as re-
gras do direito interno em geral, felizmente vem experimentando uma benéfica mutação
constitucional, graças sobretudo ao influxo da promulgação da Emenda Constitucional
nº 45, no ano de 2004, destinada a implementar a reforma do Poder Judiciário. Assim é
que esse importante ato do poder constituinte derivado, em autêntico revanchismo às
referidas e mal inspiradas decisões do Supremo Tribunal Federal, houve por bem acres-
centar o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, com a redação seguinte: “Os tratados
e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas à Constituição”. Com base nesse novo regramento constitucional, e por consi-
derar que a prisão por dívida civil, excetuada a situação do devedor voluntário de pensão
alimentícia, acha-se de todo proscrita pelo Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, §
7º), ratificado pelo Brasil em 1992, o STF, no julgamento do Habeas Corpus nº 87.585
– TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, como ainda dos Recursos Extraordinários nºs.
349.703 - RS, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, e 466.343 - SP, Relator o
Ministro César Peluso, todos decididos ao final do ano de 2008, nos quais se questionava

uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas
infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE no. 80.004-Se (RTJ 83/809 - Relator p/acórdão Ministro Cunha Peixoto), quando se consagrou,
entre nós, a tese - até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte - de que existe, entre tratados internacionais e
leis internas brasileiras, mera relação de paridade normativa. A normatividade emergente dos tratados internacionais
dentro do sistema jurídico brasileiro, por isso mesmo, permite situar esses atos de direito internacional público, no que
concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas... A
eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá
- presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico -, não em virtude de uma
inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori)
ou, quando cabível, do critério da especialidade (RTJ 70/333 - RTJ 100/1030 - RTJ 554/434)” (Cf. Diário da Justiça
de 2.8.96, págs. 25792-25795).
51 O texto do Decreto no. 2.100/96 está publicado no Diário Oficial da União - Seção 1 - de 23.12.96, pág.
27.860.

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Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

a validade constitucional da prisão civil de alienante fiduciário infiel, proclamou que a


mesma não mais se compadece com o disposto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal,
com a redação ditada pela Emenda Constitucional 45/2004. Com efeito, a Corte Maior
sufragou o entendimento de que a prisão por dívida civil, seja no caso do depositário infiel
seja na hipótese do alienante fiduciário, não mais encontra guarida no conjunto dos direi-
tos fundamentais sublimados pela Constituição. Assim sendo, só pode a mesma subsistir
e ser aplicada ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia. E para dar perfeita conseqüência a tal julgado, revogou por expresso o enun-
ciado da Súmula 619 do mesmo tribunal, segundo a qual – “a prisão do depositário judicial
pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da
propositura da ação de depósito”.
Não resta dúvida de que trata-se de uma expressiva evolução de nossa jurisprudên-
cia constitucional. Conquanto o alcance do § 3º do artigo 5º da Constituição esteja a en-
sejar disputas exegéticas e doutrinárias, releva salientar que o mesmo foi positivado pela
Emenda 45 decididamente em prol da melhor proteção interna dos direitos humanos.
Cuida-se, em suma, de uma evolução e não de uma involução na normativa humanitária.
Por outro lado, esse ato do poder constituinte derivado não guarda antinomia ou conflito
aparente com a norma do § 2º do mesmo artigo 5º, que a sua vez perfaz disposição do
poder constituinte originário no campo dos direitos fundamentais, desse modo alçado em
cláusula pétrea por força do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República. A
não ser assim, o dispositivo constante do parágrafo acrescentado estaria contagiado de
insuperável inconstitucionalidade. A bem dizer, a disposição do art. 5º, § 2º, por si só já
constitui um sistema automático de incorporação de tratados e convenções sobre direitos
humanos à ordem constitucional brasileira, de molde a ampliar o elenco de direitos su-
pralegais que lá se contém. De tal sorte que os direitos humanos decorrentes dos tratados
e convenções internacionais firmados pelo Brasil, sejam eles destinados a introduzir pre-
ceito novo ou que visem ampliar ou de algum modo re-caracterizar com maior alcance
as disposições originalmente promulgadas pela Assembléia Nacional Constituinte em 5
de outubro de 1988, já integram o elenco de direitos fundamentais da ordenação consti-
tucional de nosso país. Tal significa dizer, em apertada síntese, que os tratados e conven-
ções internacionais com interferência na normativa dos direitos humanos já celebrados
pelo Estado brasileiro anteriormente à vigência da Emenda Constitucional 45/2004 não
perdem a investidura originária de norma de nível constitucional pela eventual circuns-
tância de não terem sido aprovadas em dois turnos de votação e com o atingimento do
quorum qualificado de três quintos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional.
Até mesmo porque os apontados requisitos procedimentais que condicionam a promul-
gação da emenda constitucional invariavelmente não se concretizaram ao ensejo da pro-
vação de tratados e convenções internacionais pelo Congresso Nacional anteriormente
ao advento da Emenda Constitucional 45/2004, eis que sua aprovação se operou por via

147
Carlos Roberto Siqueira Castro

de decreto-legislativo, com supedâneo no artigo 49, I, da Constituição Federal. Bem se


sabe que essa modalidade de ato legislativo formal, que encontra disciplina no Regimen-
to Interno do Congresso Nacional, sujeita-se a processo de discussão e votação de todo
distinto das emendas constitucionais. De conseguinte, por imperativo do § 2º do art.
5º do estatuto supremo todas as normas de direito internacional no campo dos direitos
humanos que contaram com a adesão formal do Estado brasileiro já ostentavam o status
juspositivo de norma de direito constitucional e, sem nenhuma razão para ser de outro
modo, continuaram a usufruir da mesma investidura suprapositiva quando da promulga-
ção da Emenda Constitucional nº 45, no ano de 2004. Não há, bem por isso, qualquer
necessidade da sua ratificação apenas para atender aos moldes do processo legislativo
próprio da emenda constitucional, já agora por suposta e inocorrente exigência do novo
§ 3º do art. 5º da Constituição. Noutra linha explicativa, trata-se, pura e simplesmente,
do conhecido fenômeno da recepção das normas jurídicas cujo processo de elaboração,
por elementar imprevisão de ordem temporal, não guarde consonância com as regras
constitucionais supervenientes. Nessa ordem de convicções, são inúmeros os exemplos
colacionáveis no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É conhecido,
dentre tantos outros, o caso emblemático da recepção do Código Tributário Nacional – a
Lei nº 5.172, de outubro de 1966, cuja tramitação legislativa atendeu ao rito próprio da
lei ordinária, então ditado pela Constituição de 1946. Posteriormente, com o advento da
Constituição de 1967 (art. 18, § 1º), passou-se a exigir a edição de lei complementar para
a positivação de normas gerais de direito tributário, bem como sobre conflitos de compe-
tência entre os entes federativos em matéria tributária e, ainda, para a regulamentação
das limitações constitucionais do poder tributário. Nem por isso houve necessidade de
ratificação congressual do Código Tributário Nacional segundo o procedimento aplicá-
vel a essa espécie de ato legislativo introduzido pela Carta Política de 1967. Para tanto,
entendeu o Supremo Tribunal Federal, com boas razões, que o Código Tributário Nacio-
nal, conquanto lei ordinária na origem, foi recepcionado pela então nova Constituição
como genuína lei complementar (Cf. RE nº 71.758 – Guanabara, de 1971, Relator Minis-
tro Thompson Flores, e RE 90.551 – Minas Gerais, de 1979, Relator Ministro Cordeiro
Guerra). Daí sustentar CELSO LAFER, de forma escorreita, que a regra do § 3º do artigo
5º da Constituição possui natureza meramente interpretativa, ou seja, é superabundante
para o efeito de atribuir eficácia juspositiva de norma constitucional às regras de direito
internacional que de resto já a possuem, de acordo com o sistema constitucional bra-
sileiro de “constitucionalização” das normas internacionais protetoras ou ampliativas de
direitos humanos adotadas pelo Brasil no contexto internacional.
Seria o caso de indagar-se, então: para que serve a nova disposição introduzida no
§ 3º do art. 5º da Constituição Federal pela Emenda 45/2004? Tem-se aí questão séria
e de alta indagação jurídica, pois não se pode presumir, no aspecto ora apreciado, a su-
perfluidade do texto da emenda constitucional promulgada pelo Congresso Nacional.

148
Constituição e Internacionalização dos Direitos Humanos

A meu sentir, uma conseqüência parece nítida e inexorável, qual seja a impossibilidade,
doravante, de denúncia a tratado ou convenção internacional referente a direitos hu-
manos. Com efeito, se a aprovação parlamentar do instrumento fonte de direito interna-
cional humanitário tiver cumprido os requisitos peculiares e condicionantes do processo
de elaboração de emenda constitucional, seu conteúdo normativo passará a constituir
cláusula pétrea, a teor do disposto no art. 60, § 4º, da Constituição da República, como
tal insuscetível de revogação ou qualquer alteração reducionista de seu alcance, seja por
via de emenda à Constituição, seja por via de denúncia do tratado ou convenção, com
ou sem o respaldo do Poder Legislativo. Impende reparar, nesse segmento de idéias, que,
anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 45, os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil tivesse sido signatário, com ou sem
as reservas de estilo, poderiam ao depois ser denunciados pelo Presidente da República,
no exercício da prerrogativa de Chefe de Estado de denunciar tratados e convenções.
Assim é que a Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), relativa
à proibição de despedida arbitrária nas relações de trabalho, acabou denunciada pelo Pre-
sidente Fernando Henrique Cardoso, conforme antes reportado, sem que daí resultasse
qualquer questionamento capital acerca da validade do ato executivo da denúncia. Que-
ro crer que hoje, em face da disposição insculpida no § 3º do art. 5º da Constituição Fede-
ral, que tal não seria mais possível caso o instrumento internacional tivesse sido aprovado
em dois turnos de votação sucessivos nas duas Casas do Congresso Nacional e mediante
o quorum de três quintos dos respectivos membros. A condição de cláusula pétrea de
que se reveste o tratado ou convenção assim aprovado constitui por certo impediente à
sua denúncia ulterior pelo Chefe de Estado. Portanto, a nova regra do art. 5º, § 3º, da
Lei Maior cuida, no rigor exegético, de processo legislativo alternativo para acréscimo
ou ampliação do elenco dos direitos fundamentais, mas com a mesma finalidade daquele
específico aplicável à emenda constitucional, regulado no art. 60 da Constituição. Sua
missão e funcionalidade consistem, com sustentado, em impedir doravante a denúncia de
tratado ou convenção aprovados com observância dos mesmos requisitos de tramitação
que são próprios à emenda constitucional. É justo concluir, de todo modo, que a proteção
dos direitos fundamentais em nosso país, mercê da alteração de relevo introduzida pela
Emenda Constitucional 45/2004, restou ainda mais amplificada e em melhor sintonia
com os diplomas constitucionais da atualidade que se esmeram, tanto no plano interno
quanto no internacional, para bem garantir a tutela dos direitos humanos.

149
O Brasil Rumo à Sociedade Justa

Dalmo de Abreu Dallari* 1

1. Nova Constituição e novas perspectivas para o Brasil

A sociedade brasileira vem revelando, nas últimas décadas, o crescimento de novas


forças sociais, nascidas na luta contra a ditadura militar implantada no Brasil em 1964 e
influenciadas pelo consenso mundial de que os direitos humanos devem ser os princípios
fundamentais de uma sociedade livre, harmônica e justa. A Constituição brasileira de
1988, elaborada logo após o período ditatorial, foi a expressão dos anseios de liberdade
e democracia de todo o povo e foi também o instrumento legítimo de consagração, com
força jurídica, das aspirações por justiça social e proteção da dignidade humana de grande
parte da população brasileira, vítima tradicional de uma ordem injusta que a condenava
à exclusão e à marginalidade.
Em resposta a tais anseios e aspirações os constituintes de 1988 consignaram no tex-
to da nova Constituição os direitos fundamentais da pessoa humana, prevendo também
os meios de garantia desses direitos e fixando responsabilidades por seu respeito e sua pro-
moção. Pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que essa Constituição, pela intensa par-
ticipação popular assim como pelo conteúdo, é a mais democrática de todas que o Brasil
já teve e se inscreve na linha das Constituições democráticas européias elaboradas depois
da segunda guerra mundial, das quais, aliás, sofreu bastante influência. Houve condições
para dar ao Brasil uma Constituição democrática e comprometida com a supremacia do
direito e a promoção da justiça e isso foi feito pelos constituintes.
Entretanto, por expressar a vontade de uma sociedade muito heterogênea e cheia
de contradições, o texto da Constituição de 1988 revela a existência de novos fatores
de influência social que já não podem ser ignorados, mas revela também a permanência
parcial de uma herança colonial negativa, preservando-se em pontos substanciais a do-
minação de elites conservadoras e reacionárias. É bem provável que o século XXI assista,
já em suas primeiras décadas, à superação dessas contradições e à implantação de uma

* Professor Emérito da Faculdade de Direito da USP.

151
Dalmo de Abreu Dallari

sociedade livre e justa para todos os brasileiros, apesar das resistências dos segmentos
privilegiados.
Para conhecimento dos avanços obtidos na constituinte e de seu significado his-
tórico e social, assim como das circunstâncias que envolvem a luta pela implantação da
Constituição de 1988, será interessante rememorar, ainda que em largos traços, algumas
das principais marcas que a história imprimiu na sociedade brasileira, desde o início da
ocupação do território pelos portugueses, no ano de 1500, até os dias de hoje. Em seguida
se poderá fazer a síntese dos direitos e garantias consignados na Constituição, ficando,
assim, mais fácil sua compreensão.

2. Direitos Fundamentais no Brasil: uma injustiça histórica.

Existem no Brasil tantas situações de marginalização e de injustiça social, e isso


aparece com tamanha evidência, que se tem a impressão de que nada de positivo pode ser
dito relativamente à situação dos Direitos Humanos. O que existe, de fato, é uma acumu-
lação histórica de injustiças, sendo necessário ir até o início do século XIV para perceber
e compreender essa trajetória, que teve um mau começo em termos de reconhecimento
e respeito dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Na realidade, desde o início da colonização do território brasileiro pelos portugue-
ses, no ano de 1500, foi estabelecida no Brasil uma sociedade profundamente marcada
pela diferenciação entre os novos senhores da terra e os outros. As primeiras vítimas
dessa nova sociedade foram os índios, primitivos habitantes da terra brasileira, que o co-
lonizador explorou de várias formas, tentando escravizá-los e roubando suas terras. Acos-
tumado a viver em liberdade, em relação íntima com a natureza, o índio tentou resistir,
mas a superioridade de armas e a ambição de riqueza dos colonizadores foram mais fortes.
Calculam os historiadores que existiriam no Brasil, no ano de 1500, entre quatro
e cinco milhões de índios. Mas eles foram sendo dizimados, ou pelas armas ou por falta
do ambiente natural que garantia sua sobrevivência, conseguindo sobreviver apenas as
comunidades mais protegidas pela floresta e poucos grupos isolados em alguns pontos
do litoral. Hoje restam menos de trezentos mil índios, muitos deles sendo vítimas da
espoliação e das pressões da sociedade circundante. Empresários e agentes do governo se
mostram impacientes e procuram apressar a eliminação dos grupos tribais remanescentes,
considerados obstáculos à plena ocupação do território e à exploração das riquezas do
solo e do subsolo.
Os índios vão morrendo de fome, porque os brancos estão destruindo as florestas e
envenenando os rios, além de morrerem também de doenças levadas pelo branco, sem
que o governo cumpra as obrigações legais de proteger os territórios indígenas e de pro-
porcionar assistência médica aos índios. É um genocídio mais ou menos disfarçado, que

152
O Brasil Rumo à Sociedade Justa

necessita de algum tempo para se consumar, mas é absolutamente certo. Os “civilizados”


estão assassinando os “selvagens”.
A impossibilidade de escravizar os índios estimulou a escravidão de negros africa-
nos, que começaram a chegar ao Brasil enviados pelos portugueses a partir das colônias
que Portugal havia estabelecido na África no final do século XV. A escravidão negra,
tragédia humana que vitimava negros nascidos na África, no Brasil e em várias outras
partes do mundo, durou oficialmente no território brasileiro até o ano de 1888, quando
foi legalmente abolida. Com a abolição da escravatura o Brasil começou a receber gran-
des levas de trabalhadores europeus, contratados para trabalhar no campo.
Os negros libertados, sem dinheiro e sem preparação profissional, foram abando-
nados à sua própria sorte e passaram a constituir um segmento marginal da sociedade.
Vivendo na miséria e, além disso, vítimas de um tratamento preconceituoso, passaram
a trabalhar nas atividades mais rudimentares e com menor remuneração, o que arrastou
muitos deles para a criminalidade, agravando ainda mais os preconceitos, embora estes
sejam sempre negados.
Só muito recentemente, com a ampliação das oportunidades por influência da onda
democratizante resultante da Segunda Guerra Mundial, começaram a cair as muralhas
da marginalização. Os próprios negros foram tomando consciência das injustiças de que
eram vítimas e começaram a se organizar para conquistar mais possibilidades de progresso
social. O aparecimento dos Estados africanos na década de sessenta, com populações ne-
gras, bem como a mobilização política dos negros nos Estados Unidos, exerceram grande
influência sobre os negros brasileiros, que começaram a se organizar para a reivindicação
do direito à igualdade.
Desde então vem aumentando o número de movimentos e associações de negros,
muitos deles buscando recuperar seus vínculos culturais com a África, outros mais dire-
tamente influenciados pelos movimentos negros norte-americanos e outros propondo-se,
pura e simplesmente, a lutar por meios institucionais para modificar sua condição de bra-
sileiros discriminados por motivo racial. A diversidade de inspirações e métodos impede a
unificação desses grupos, que chegam mesmo, algumas vezes, a se hostilizar abertamente.
É preciso assinalar também que, ao lado de uma resistência preconceituosa, existem mui-
tas organizações defensoras de Direitos Humanos que denunciam a discriminação contra
os negros e apoiam ostensivamente suas reivindicações.
Na prática os negros brasileiros, em sua grande maioria, continuam a pertencer às
camadas mais pobres da população brasileira. Entretanto, embora com evidente lentidão,
os negros vão conquistando lugares nas universidades e nas profissões de mais alta quali-
ficação. A presença do negro nos cargos de representação política também vai aumentan-
do, mas tem contribuído muito pouco para a melhoria da condição social dos negros, pois
vários dos eleitos para o Legislativo abandonaram a proposta de luta e preferiram fazer
composições com as elites tradicionais, buscando vantagens pessoais.

153
Dalmo de Abreu Dallari

É muito forte a presença negra nas áreas do esporte e da música popular, mas, nesses
dois casos, aquele que revela melhores qualidades consegue prestígio social e derruba as
barreiras do preconceito; daí porém só resultam benefícios de caráter pessoal, sem influir
para melhorar a situação dos negros na sociedade brasileira.
Um dado significativo é a diminuição constante da porcentagem de negros na po-
pulação brasileira, em conseqüência das imigrações européia e asiática, desde o final do
século passado, como também em decorrência da miscigenação, sendo bem elevado no Brasil
o número de mulatos, que é o resultado da união do negro com o branco. Cálculos mais re-
centes estimam que os negros representam hoje cerca de 6% da população brasileira.
A par desses segmentos socialmente inferiorizados, identificados por suas carac-
terísticas étnicas e culturais, existem desníveis regionais e sociais muito acentuados no
Brasil. Circunstâncias históricas aliadas a fatores políticos, com repercussões na econo-
mia, produziram um verdadeiro “arquipélago cultural”, conforme a expressão de Alberto
Torres, eminente sociólogo brasileiro da primeira metade do século XX.
As formas de ocupação do território, bem como a repercussão de acontecimentos
políticos da Europa, além dos interesses econômicos europeus, tudo isso contribuiu para
a definição de um tipo de sociedade em que desigualdade de direitos e de acesso à riqueza
e aos benefícios proporcionados pela vida social é escandalosamente evidente. Um des-
nível antigo e persistente é o de caráter regional. Na verdade, existem regiões profunda-
mente diferenciadas entre sí, sendo evidente a existência de uma parte pobre e atrasada,
especialmente nas regiões norte e nordeste do país, ao lado de outra mais desenvolvida,
moderna e dinâmica, em que há muito mais oportunidades de trabalho e de ascensão
social, englobando o sul e o centro-sul do país.
Nas regiões norte e nordeste prevalece ainda o latifúndio, parcialmente ocupado
por culturas extensivas e com grandes extensões de terra mantidas improdutivas, subsis-
tindo em grande parte dessa região uma organização política e social semifeudal. Existe
uma classe social dominante, que detém a propriedade da terra e, a partir dela, o controle
do comando político e econômico. Com base numa aliança imoral, que perdura há mais
de um século e meio, as lideranças nortistas e nordestinas garantem apoio político ao
governo central. Em troca, o governo central lhes fornece dinheiro, em forma de auxílios,
ou de empréstimos que geralmente não são pagos pelos tomadores.
A par disso o governo da República também fornece serviços, mantendo organismos
ditos de planejamento e de desenvolvimento ou de ajuda “às vitimas da seca”. Assim a
rara ocorrência de chuvas que caracteriza sobretudo a região nordeste gerou uma prática
perversa, que se tornou conhecida como “indústria da seca”. Trata-se de um mecanismo
permanente, criado no século XIX, para a concessão de auxílios, que se justificam por
objetivos sociais relevantes mas nunca foram usados, entre outras coisas, para construir
um bom sistema de irrigação e que jamais chegam até a população mais pobre. A par
disso, o governo central concede financiamentos, em condições mui favoráveis, para a

154
O Brasil Rumo à Sociedade Justa

implantação de projetos agropecuários ou industriais que quase nunca saem do papel,


sendo raros os empreendimentos concretizados.
Dentro desse mecanismo a presença do Estado é muito forte na região e os serviços
públicos proporcionam mais empregos do que a iniciativa privada. E o acesso a tais em-
pregos, assim como o uso dos serviços, depende sempre da concordância das elites domi-
nantes, que assim aparecem com beneméritas e recebem em troca os votos agradecidos
dos eleitores pobres, que são a maioria. Montou-se uma eficiente máquina de dominação
política, econômica e social, que se completa com o aproveitamento malicioso da mecâ-
nica do federalismo brasileiro e do sistema eleitoral e representativo do país. A domina-
ção dessas elites em muitos Estados da Federação é suficiente para assegurar a essa região
-e, portanto, a essas oligarquias- a maioria no Parlamento nacional, especialmente no
Senado, onde todos os estados têm igual número de representantes.
Na região que compreende o sul e o centro-sul do Brasil houve uma evolução dife-
rente desde o século XVIII. Sendo mais distante da Europa, essa região mereceu menos
atenção nos primeiros séculos da colonização. Por esse motivo ela ficou mais atrasada,
enquanto no nordeste se desenvolvia o plantio da cana-de-açúcar, que foi o primeiro
produto brasileiro de exportação em grande escala.
Para ocupação do território brasileiro o governo português fez doações de grandes
extensões de terras no século XVI. Esse foi o inicio do sistema de latifúndios e se cons-
tituiu na base a partir da qual se formaram as grandes famílias de proprietários. Descen-
dentes de donatários ou de aventureiros que através do tempo foram ocupando grandes
extensões de terra ainda hoje dominam a região, controlando, inclusive, os meios de
comunicação. Estes são utilizados para convencer a população pobre de que as lideranças
regionais são competentes e lutam constantemente contra a pobreza, que dizem ser cau-
sada pela riqueza do sul. A exploração maliciosa do regionalismo é um artifício político
amplamente utilizado pelas elites tradicionais e pelos demagogos, para infundir no povo
a crença de que a pobreza regional é conseqüência da acumulação de riqueza no sul,
procurando, assim, desviar a atenção de seus privilégios.
A desvantagem inicial da parte sul do Brasil acabou sendo benéfica, pois deu pos-
sibilidade a outro tipo de exploração das riquezas, gerando uma elite econômica que,
embora também insensível às injustiças sociais, não procurou manter a pobreza e o atraso
da população como base permanente de sua dominação. O desenvolvimento diferencia-
do já se faz presente no século XVIII, com a descoberta de ouro e pedras preciosas em
Minas Gerais, uma província do centro-sul. Por ser uma região montanhosa essa parte
do território não se prestava para culturas extensivas. A par disso, a atividade econômica
baseada na mineração não exige a propriedade de grandes extensões de terra para pro-
duzir riqueza. Por isso não se teve aí o semifeudalismo, que foi estabelecido nas regiões
norte e nordeste do país.

155
Dalmo de Abreu Dallari

Foi a partir dessa perspectiva que se desenvolveu a ocupação intensiva da região


sul. Embora tenha havido plantio de cana-de-açúcar numa pequena parte do litoral do
Rio de Janeiro, a ambição do ouro e das pedras preciosas acabou sendo determinante e
inspirou a organização de grupos, chamados “entradas” ou “bandeiras”, para avançar pelo
território desconhecido em busca de riquezas.
Os “bandeirantes” saídos de São Paulo, que eram os integrantes das bandeiras, fo-
ram desbravando as matas e caminhando pelos rios, semeando cidades e fazendas. No
extremo sul, caracterizado pela existência de extensas planícies, foi sendo intensificada a
criação de gado, mas também sem a figura do donatário explorador da miséria e do atraso.
Durante o século XIX cresceram extraordinariamente as plantações de café, sobre-
tudo na província de São Paulo, tendo sido amplamente utilizada a mão-de-obra escrava,
de origem africana. Sem a perspectiva da quase auto-suficiência dos semifeudos do nor-
deste e tendo necessidade de trabalhar ativamente para formar e manter um patrimônio
e para obter um alto nível de renda, os proprietários dessa região procuraram, geralmente,
agir com dinamismo e criatividade.
Esses modos de ocupação do território e de desenvolvimento econômico influíram bas-
tante para a diferença de mentalidades entre o norte e o sul do Brasil, sendo uma das causas
do profundo desnível econômico e da diferenciação cultural que hoje são patentes. Mas ou-
tros fatores foram sendo adicionados, merecendo especial referência a substituição da mão-
-de-obra escrava por trabalhadores livres, o que ganhou intensidade na segunda metade do
século dezenove, sobretudo a partir de 1888, com a abolição da escravatura.
Quando isso ocorreu, a parte norte do país já estava acomodada e a sociedade já havia
atingido a estratificação, estando bem definida e consolidada a situação do pequeno número
de proprietários dominadores e do restante, que era a grande parcela populacional de domi-
nados. Por isso quase não havia escravos no norte e no nordeste e quando foi abolida a escra-
vatura não houve necessidade de substituição da mão-de-obra nessas regiões.
Na parte sul do país, especialmente em São Paulo, o número de escravos ainda
era muito grande e para substituí-los foi iniciada a importação de trabalhadores livres
europeus, com predominância de italianos, mas incluindo espanhóis, alemães e pequenos
contingentes de outras nacionalidades. Um pouco mais tarde viria também um número
significativo de japoneses.
O final do século XIX e o início do século XX foram muito marcantes na histó-
ria brasileira. Uma das conseqüências da abolição da escravatura, formalizada em 1888,
foi a derrubada da Monarquia e a implantação da República, em 1889. Com isso ficou
enfraquecida a posição da antiga nobreza rural, naturalmente conservadora, criando-se
ambiente favorável para as mentalidades mais progressistas.
Para muitos historiadores e estudiosos da vida econômica brasileira foi na passagem
do século que se iniciou, verdadeiramente, a formação de um parque industrial no Brasil,
com sua base principal em São Paulo. Muitos dos trabalhadores europeus chegados ao

156
O Brasil Rumo à Sociedade Justa

Brasil eram operários, emigrados da Europa como refugiados econômicos. Eles só haviam
aceitado o trabalho rural por estarem vivendo com extrema dificuldade ou pela perspecti-
va de se tornarem proprietários de terras, porque se dizia que nesta parte do mundo havia
terra de sobra à espera de ocupação.
Muitos desses imigrantes ficaram pouco tempo na agricultura e logo procuraram as
cidades, levando para as indústrias nascentes sua experiência, mas também sua consciên-
cia de direitos e sua prática de reivindicação organizada. Foi por esse meio que as idéias
de comunismo e anarquismo chegaram aos trabalhadores brasileiros, tendo sido especial-
mente significativa a influência de trabalhadores italianos e espanhóis, chegados ao Brasil
no final do século dezenove. Logo apareceram as associações operárias, antecessoras dos
sindicatos, as reuniões políticas, os fundos de solidariedade e as greves. A primeira greve
registrada pelos historiadores brasileiros ocorreu na cidade do Rio de Janeiro, em 1905.
Instala-se então no Brasil, no início do século vinte, a luta clássica entre capital
e trabalho, com as características da sociedade industrial. Os empregadores, viciados
pela submissão forçada dos escravos e pela docilidade dos trabalhadores rurais brasileiros,
reagiram com violência à reivindicação de justiça social. A mentalidade dos grandes pro-
prietários rurais e dos primeiros empresários industriais foi bem sintetizada na expressão
“a questão social é uma questão de polícia”. A partir dessa concepção procuraram organizar
melhor a polícia nos Estados em que começava a industrialização, para repelir as reivin-
dicações operárias, que consideravam revolucionárias e perigosas para a ordem social.
Desse modo, muitas das cenas de exploração e injustiça que marcaram tragicamente o
início da revolução industrial européia se repetiram no Brasil até 1930.
A grande crise econômica de 1929, que abalou profundamente a Europa e os Esta-
dos Unidos, teve imediato reflexo no Brasil. As injustiças acumuladas, o desejo de mo-
dernização, a luta entre o campo e a indústria e, finalmente, a queda violenta dos preços
do café no mercado internacional, tudo isso se conjugou e levou à deposição armada do
presidente da República, Washington Luiz. Assim termina a primeira República e começa
um novo período da história brasileira, com Getúlio Vargas assumindo a chefia de um
governo provisório, o que lhe daria condições para manobrar politicamente, fazendo con-
cessões aos empregadores mas, ao mesmo tempo, introduzindo no Brasil, formalmente, os
direitos dos trabalhadores, tendo por modelo a Carta Del Lavoro, da Itália, conseguindo
assim permanecer à frente do governo brasileiro durante quinze anos ininterruptos.
Uma das principais características do período Vargas foi o desenvolvimento da le-
gislação trabalhista, assegurando um mínimo de garantias aos trabalhadores. Entretanto,
o aperfeiçoamento da legislação não representou, na prática, o efetivo respeito pelos
direitos e a eliminação das injustiças. “Obter o maior lucro possível pagando o menor salário
possível” continuou sendo o lema dos empresários. No período de restabelecimento da
ordem democrática no mundo, a partir de 1945, sob influência dos Estados Unidos, com
quem o Brasil se tinha aliado na Segunda Guerra Mundial, toda reivindicação operária

157
Dalmo de Abreu Dallari

passou a ser classificada como “subversão comunista” e as Forças Armadas nacionais foram
intensamente utilizadas para proteção da ordem, que era, na realidade, a ordem conve-
niente ao grande capital.
Entre 1960 e 1970 ocorreram profundas transformações na sociedade brasileira e
certamente os historiadores irão falar dessa década como uma das mais importantes de
toda a história do Brasil. Em 1960 a maioria dos brasileiros morava no campo e em 1970
a população urbana já era maior do que a rural. As migrações de nordestinos para o sul
do país, especialmente para o Rio de Janeiro e São Paulo, que já haviam aumentado
depois de 1930, ganharam extraordinária intensidade. São Paulo é hoje a maior cidade
nordestina do Brasil, pois aí vivem e trabalham cerca de três milhões de nordestinos,
parte significativa do total de doze milhões de habitantes. Esses migrantes, em sua grande
maioria, são pessoas modestas, sem qualificação profissional e, devido ao seu número elevado,
não conseguiram habitações razoáveis, além de serem forçados a trabalhar nas atividades mais
pesadas e com menor remuneração. Por isso estão concentrados nos bairros distantes da peri-
feria ou moram em favelas, integrando a parte mais carente da população, de onde sai elevado
número de crianças e adolescentes que vivem nas ruas em situação de marginalidade social.
Fatos que foram muito importantes para o mundo, especialmente a revolução cuba-
na de 1959 e o Concílio Vaticano Segundo, instalado em 1960, tiveram grande reper-
cussão no Brasil. Surpreendentemente, como uma das conseqüências inesperadas dos
governos militares que comandaram o Brasil entre 1964 e 1985, teve início uma impor-
tante mobilização social, iniciada nas camadas mais pobres, apoiadas pelos setores mais
progressistas da Igreja Católica. Os primeiros grupos organizados foram denominados
“comunidades eclesiais de base”. Reunidos por iniciativa de bispos e padres católicos, para a
realização de trabalhos de interesse comum, como a plantação de subsistência e a construção
de moradias rústicas, os membros dessas comunidades passaram a receber ensinamentos sobre
a organização social e a respeito do uso de seus direitos. Assim adquiriram consciência política
e mesmo sendo pobres passaram a influir sobre os governos, fazendo denúncias, apresentando
reivindicações e cobrando dos políticos o cumprimento de suas promessas eleitorais.
O exemplo dessas comunidades estimulou a formação de grande número de asso-
ciações, para defesa de direitos, adoção de providências junto a autoridades, divulgação
de situações de marginalidade e denúncias de ofensas a Direitos Humanos. Deste modo
surgiram inúmeros grupos organizados, dispostos a trabalhar sistematicamente para a eli-
minação das situações de injustiça e violência que envolvem milhões de brasileiros. Mas
também foram formadas muitas associações voltadas para a promoção de interesses espe-
cíficos de certos segmentos sociais, como as mulheres, os favelados, os negros, os índios,
os aposentados, os deficientes físicos, etc. A partir da década de setenta esse movimento
associativo chegou à classe média, intensificando-se a formação de entidades represen-
tativas de profissionais de mais alto nível. O exemplo mais expressivo desse movimento,

158
O Brasil Rumo à Sociedade Justa

por ter ocorrido num segmento tradicionalmente conservador e acomodado, foi o apare-
cimento de associações de magistrados, com objetivos reivindicatórios.
Esse fenômeno associativo tem extraordinária importância, pois representa a supe-
ração do ultraindividualismo, tradicional na sociedade brasileira e razão da inexistência
de pressões eficientes para a eliminação de privilégios injustos. Pode-se mesmo falar em
“mudança qualitativa” da sociedade, estando em fase de superação o individualismo ego-
ísta, para surgir em seu lugar uma convivência solidária, que já produziu efeitos políticos
na Assembléia Nacional Constituinte que elaborou a Constituição de 1988. Embora al-
guns analistas políticos procurem sustentar que houve uma desmobilização do povo de-
pois da Constituinte, o fato é que a partir daí teve início uma nova forma de organização
da sociedade brasileira, surgindo grande número de associações, reunindo vizinhos ou
pessoas ligadas por algum interesse comum. Vem sendo desenvolvida, nos últimos anos,
uma ação política apoiada em direitos e garantias constitucionais, buscando dar ao povo uma
influência maior nas decisões políticas. Esse movimento tem sido caracterizado como “demo-
cracia participativa” e já vem influindo para que os Direitos Humanos sejam mais respeitados
no Brasil. A Constituição de 1988 foi muito importante para dar eficácia jurídica à declaração
de direitos, restando ainda um grande desafio para sua integral aplicação.

3. Promessas e negativas da nova Constituição.

Se fosse possível aplicar concretamente todos os capítulos e normas constitucionais


favoráveis aos Direitos Humanos, sem considerar a existência de barreiras econômicas,
seria possível afirmar que a situação dos Direitos Humanos melhorou consideravelmente
com a nova Constituição. Do mesmo modo, se houvesse a possibilidade de aplicar inteira-
mente as normas constitucionais relativas à ordem econômica, sem considerar os artigos que
tratam dos Direitos Humanos e de suas garantias, a sociedade brasileira iria manter os privilé-
gios e as injustiças sociais acumulados durante quase quinhentos anos de história.
Isso quer dizer que aparentemente existem duas orientações diferentes, dentro da
própria Constituição, uma fortalecendo os Direitos Humanos e ampliando suas garantias
e outra privilegiando os interesses econômicos. Mas o conflito é apenas aparente, pois
no seu conjunto e a partir dos princípios expressamente estabelecidos a Constituição dá
prioridade à pessoa humana e subordina as atividades econômicas privadas ao respeito
pelos direitos fundamentais do indivíduo e à consideração do interesse social. Um exem-
plo disso é a norma constitucional que subordina o direito de propriedade ao cumprimen-
to de uma função social.
É evidente que a simples existência de uma nova Constituição, ainda que muito
avançada, não é suficiente para que os Direitos Humanos sejam efetivamente respeitados
e usados. Por vários motivos é previsível a ocorrência de dificuldades, mas sem dúvida
alguma é melhor ter uma Constituição mais favorável à promoção e proteção da dignida-

159
Dalmo de Abreu Dallari

de humana, pois a partir daí fica mais fácil a mobilização social de sentido democrático
e humanista.
A atual Constituição brasileira, elaborada em 1988, fixa princípios que deverão
condicionar e orientar a aplicação de todas as suas normas, bem como as atividades legis-
lativas, executivas e judiciárias. Esses princípios estão enunciados em diferentes artigos.
O Título I se denomina “Dos Princípios Fundamentais” e aí se encontram no art. 4º, entre
os princípios que regerão as atividades internacionais do Brasil, os seguintes: II. preva-
lência dos Direitos Humanos; VIII. repúdio ao terrorismo e ao racismo. No art. 170 estão
expressos os princípios da ordem econômica, entre os quais se encontram a função social
da propriedade e a redução das desigualdades sociais.
Além desse expresso enunciado de princípios, encontram-se na Constituição outros
parâmetros para interpretação e aplicação de suas normas, os quais são favoráveis aos
Direitos Humanos. No próprio Título I estão expressos “a dignidade da pessoa humana” e “os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art.1o., incisos III e IV) como fundamentos do
Estado brasileiro , que é definido nesse mesmo artigo como Estado Democrático de Direito.
É significativa a inclusão no Título VIII da Constituição, referente à Ordem So-
cial, de capítulos que cuidam “Da seguridade Social”, aí incluindo a assistência social,
“Da família, da criança, do adolescente e do idoso” e “Dos índios”. Este último capítulo tem
especial significação, considerando-se que os índios constituem uma das minorias mais
vulneráveis da sociedade brasileira, pois além de não estarem preparados para competir
numa sociedade capitalista, muitos deles são analfabetos ou nem mesmo falam a língua
portuguesa, que é o idioma do povo brasileiro.
A Constituição revela também certa preocupação com a igualdade de acesso aos
serviços fundamentais prestados pela sociedade e pelo Estado, quando reconhece a saúde
e a educação como direitos de todos e deveres do Estado (artigos 196 e 205). Considerando-
-se que grande parte da população é muito pobre e não tem meios econômicos para pagar
pelos cuidados dc saúde e pela educação, é importante o reconhecimento desses direitos,
pois daí pode nascer a atribuição de responsabilidade às autoridades públicas.
O enunciado sistemático dos Direitos Humanos está no Título II da Constituição,
que trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. O capítulo I refere-se aos direitos e
deveres individuais e coletivos, que são enumerados em setenta e sete incisos do art. 5o.,
incluindo várias garantias formais. E no capítulo II, que vai dos artigos 6º ao 11, está a
enumeração dos direitos sociais. Esses dois capítulos refletem, em muitos pontos, a influência
dos Pactos de Direitos Humanos aprovados pela Organização das Nações Unidas em 1966,
o Pacto de Direitos Civis e Políticos e o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
É interessante observar que a influência desses instrumentos normativos interna-
cionais foi indireta. Na realidade, o Brasil só ratificou em 1992 sua adesão aos Pactos de
Direitos Humanos, mas através da Constituição de Portugal, que acolheu esses pactos
e influiu sobre muitos constituintes brasileiros, os direitos civis, políticos, sociais e cul-

160
O Brasil Rumo à Sociedade Justa

turais, como proclamados pela ONU, acabaram chegando à Constituição brasileira em


1988 e desse modo já foram, desde então, inseridos no direito positivo brasileiro com
máxima eficácia jurídica..
Os direitos políticos estão expressos nos artigos 14 a 16 da Constituição. A leitura
desses artigos revela que foram acolhidos os direitos considerados clássicos na democra-
cia representativa característica do Estado liberal-burguês. As duas inovações mais signi-
ficativas, em relação às anteriores Constituições brasileiras, foram a concessão do direito
de voto aos analfabetos e aos maiores de dezesseis anos. Para os maiores de dezoito anos
de ambos os sexos o voto é obrigatório, como já ocorria antes, e para os que tiverem entre
dezesseis e dezoito anos o exercício desse direito é facultativo.
Um dado muito expressivo e revelador das fortes resistências opostas pelos grupos
economicamente fortes é a inexistência de um capítulo relativo aos direitos econômicos.
O art. 170, que define os fundamentos da ordem econômica brasileira, tem a seguinte re-
dação: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existências digna, conforme os ditames da justiça social ...”. Não
há dúvida de que essa redação é bem expressiva e reflete uma posição teórica até avan-
çada para uma sociedade capitalista. Mas é importante notar que se trata apenas de uma
afirmação abstrata, que não foi complementada pela especificação de meios e garantias
de caráter prático e objetivo.
É bem verdade que foram expressos como princípios da ordem econômica a fun-
ção social da propriedade e a redução das desigualdades sociais.Mas ao mesmo tempo a
Constituição manteve integralmente e sem restrições o direito de herança, por força do
qual haverá brasileiros nascendo muito ricos ao lado de outros que já nascerão herdeiros,
unicamente, da miséria de seus pais. Assim também a garantia de lucro ilimitado para os
empresários e manipuladores de capital, mais a garantia quase absoluta da propriedade,
tornando praticamente inviáveis as reformas agrária e urbana, tudo isso torna certo que
para mais da metade da população brasileira a pobreza continuará sendo um obstáculo
ao uso dos direitos.

4. Garantias formais e obstáculos práticos.

Apesar da pobreza e do profundo desequilíbrio social, existem direitos fundamentais


que poderão ser gozados por todos, ainda que com desigualdade. Entre esses há direitos
referentes às relações de trabalho e outros relativos ao acesso aos serviços essenciais,
sendo necessário um esforço constante para a garantia desses direitos a fim de que sejam
gradativamente reduzidas as agressões à dignidade humana. Outros direitos são indispen-
sáveis para que as próprias camadas mais pobres da população, com apoio de organizações
sociais dedicadas aos Direitos Humanos, possam atuar politicamente e ter acesso aos

161
Dalmo de Abreu Dallari

meios judiciais de proteção, visando assegurar todos os direitos reconhecidos pela Cons-
tituição e reduzir as desigualdades.
De vários modos a Constituição procura assegurar o uso e a defesa dos direitos
fundamentais. Assim, pelo § 2º do art. 5º ficou estabelecido que os direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
constitucionais, ou ainda de tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Com base
nessa regra poderá ser sustentada a existência de direitos implícitos, desde que não sejam
contrários a alguma disposição constitucional.
É de extrema importância o § lº do art. 5º, pelo qual “as normas definidoras dos di-
reitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Na Constituição de Portugal se en-
contra uma regra muito semelhante a essa, podendo-se dizer que desse modo se garante
a aplicação imediata das normas da Constituição referentes a direitos e garantias funda-
mentais, sem necessidade de aguardar uma lei ordinária regulamentadora. Alguns auto-
res se referem a essas normas como auto-aplicáveis, exatamente por não dependerem da
edição de outras. O importante é que essa inovação constitucional anula o argumento,
muitas vezes utilizado por advogados e freqüentemente acolhido por juízes e tribunais,
segundo o qual as normas constitucionais são apenas programáticas e dependem de regu-
lamentação para serem aplicadas.
As principais garantias formais dos direitos estão contidas no art. 5º da Constitui-
ção, tendo sido reiteradas algumas que já constavam de Constituições anteriores, além de
terem sido criados novos instrumentos de garantia.
Assim é que foi mantido o habeas-corpus, para garantia do direito de locomoção.
Essa garantia já existe no direito positivo brasileiro desde 1832, tendo sido aperfeiçoada
durante mais de um século e meio de experiência, sendo hoje amplamente utilizada, so-
bretudo para assegurar a liberdade em casos de prisão ilegal ou de sua ameaça.
O mandado de segurança é instrumento utilizado desde 1934, para suspender a apli-
cação de um ato ilegal, de qualquer autoridade, que ofenda direito líqüido e certo de uma
pessoa física ou jurídica, Houve uma inovação nesse caso, pois a Constituição de 1988
criou o mandado de segurança coletivo, permitindo que um partido político, uma organiza-
ção sindical, uma entidade de classe ou uma associação legalmente constituída defendam
os direitos de seus membros. São duas garantias com objetivos semelhantes.
Outra inovação foi o habeas data, que permite a uma pessoa saber que informações
constam a seu respeito em qualquer banco de dados de entidades governamentais ou
que tenham caráter público, como, por exemplo, o Serviço de Proteção ao Crédito, que
é de natureza privada mas funciona como serviço público. Essa garantia foi inspirada na
existência de registros sigilosos mantidos pelos organismos de segurança nacional, muitas
vezes com dados errados ou falsos, sobre pessoas que faziam oposição aos governos mili-
tares. Através do habeas data foi assegurado o acesso a esse e a outros bancos de dados,

162
O Brasil Rumo à Sociedade Justa

para conhecimento e eventual correção de erros e falsidades, o que pode ser decisivo para
a proteção de direitos individuais.
Uma garantia nova, que vem sendo objeto de acesa polêmica, é o mandado de injun-
ção, inspirado no direito norte-americano, mas tendo características próprias no Brasil.
De acordo com a Constituição, será concedido mandado de injunção “sempre que a falta
de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Existe divergência
doutrinária e jurisprudencial a respeito do objetivo do mandado de injunção. Muitos en-
tendem que através dele pode-se obter do Judiciário a complementação da norma cons-
titucional para um caso concreto que dependa dessa providência. Outros, porém, susten-
tam que ao conceder o mandado de injunção o juiz ou tribunal se limitará a comunicar
ao órgão do Poder Legislativo competente que este deve elaborar a norma complementar.
No Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário, vem prevalecen-
do esta última interpretação, que é preferida pelos juízes de tendência conservadora. O
argumento básico desses magistrados é que o juiz não pode transformar-se em legislador.
Contra essa afirmação existe a lembrança de que ao conceder o mandado de injunção o
juiz já dispõe de uma norma de direito positivo, que é o artigo da Constituição reconhe-
cedor do direito ou da prerrogativa, devendo apenas complementá-lo para viabilizar a
aplicação ao caso que lhe for submetido. Na prática, se prevalecer a interpretação mais
restritiva estará anulado o mandado de injunção, pois a comunicação do juiz não garanti-
rá que o Legislativo faça a lei, ou que a faça em tempo curto, nem impedirá que o Chefe
do Executivo decida vetar o projeto que for aprovado pelo Legislativo, como permite a
Constituição. E se o Legislativo simplesmente ignorar o comunicado do juiz não haverá
qualquer conseqüência, como se o habeas data não existisse, o que demonstra o absurdo
da tese sustentada pelo Supremo Tribunal Federal.
Além dessas garantias existe ainda a ação popular, que foi ampliada na Constituição
de 1988, ganhando alcance bem maior do que tinha anteriormente. Por meio de ação
popular qualquer cidadão é parte legítima para pedir ao juiz a anulação de ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. A inovação está na possibi-
lidade de ação popular para anulação de atos que sejam lesivos à moralidade administra-
tiva, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Finalmente, a Constituição prevê ainda o exercício dos direitos de petição e repre-
sentação, que permitem a qualquer pessoa dirigir-se a uma autoridade, pedindo providên-
cias para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
Há vários aspectos do sistema de garantias que devem ser ressaltados. O primeiro
deles é a atribuição de competências ao Poder Judiciário para efetivação das garantias.
Embora quase sempre sejam veementes na defesa de sua independência e de suas prerro-
gativas, muitos juizes temem o excesso de responsabilidade e chegam mesmo a dizer que
a Constituição exagerou ao confiar todos esses encargos ao Judiciário. A observação dos

163
Dalmo de Abreu Dallari

fatos e o exame da jurisprudência permitem afirmar que os juízes, de modo geral, vêm
assumindo seu papel de garantidores de direitos, o que não se verifica, freqüentemente,
nos tribunais superiores, inclusive no Supremo Tribunal Federal.
Outro dado significativo é a atribuição de competências a associações para a defesa
de direitos individuais. Além da legitimidade, já referida, para uso do mandado de segu-
rança coletivo, diz a Constituição, no inciso XXI do art. 5º, que “as entidades associativas,
quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente”.
Esta última possibilidade deverá ganhar importância com o passar do tempo. As
pessoas mais pobres não têm o hábito de utilizar o Poder Judiciário para defender seus
direitos, ou por falta de informações, ou por não conseguirem o auxilio de um advogado
ou ainda por terem medo de uma represália. O número de associações cresceu muito no
Brasil nos últimos anos e por meio delas será mais fácil e menos perigoso chegar ao juiz
para repelir uma agressão a direitos ou para obter a garantia de proteção judicial para um
direito negado ou ameaçado.

5. Direitos Humanos no Brasil: entre o sonho e a realidade.

Com base no conjunto das situações e na realidade de agora, pode-se dizer que
os Direitos Humanos, entre os quais estão aqueles que a Constituição enumerou como
direitos fundamentais, ainda não adquiriram existência real para grande número de bra-
sileiros, embora tenham ocorrido avanços muito significativos após a vigência da Cons-
tituição de 1988. A marginalização social e os desníveis regionais são imensos e a dis-
criminação econômica e social é favorecida e protegida por aplicações distorcidas de
preceitos legais ou simplesmente pela não-aplicação de dispositivos da Constituição. Isso
foi agravado na década de noventa pela atitude do governo federal brasileiro, que adotou
a linha chamada neoliberal, privilegiando objetivos econômicos e financeiros, inclusive
de entidades estrangeiras ou multinacionais, que participavam do mercado financeiro
brasileiro ou recebiam auxílio do governo através de financiamentos ou renúncia fiscal,
adotando-se essa política para dar maior volume à expressão econômica do Brasil no ce-
nário mundial. Os interesses privados, especialmente os de natureza econômica, tiveram
absoluta prioridade, mesmo quando contrários aos interesses do povo brasileiro.
Os indicadores sociais, especialmente o Índice de Desenvolvimento Humano publi-
cado pela ONU, deixavam evidente que os governos brasileiros, até há bem pouco tempo,
não tinham uma política social e, mesmo autorizados pelo Parlamento a destinar recursos
razoáveis às áreas sociais mais carentes, realizavam despesas insignificantes nessas áreas,
deixando, inclusive, de cumprir suas obrigações constitucionais. Desse modo, pode-se
concluir que, passada mais de uma década da promulgação da Constituição de 1988,
grande parte de seus dispositivos, especialmente aqueles relacionados com a garantia de

164
O Brasil Rumo à Sociedade Justa

efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que se constituem em condição


para que haja liberdade real para todos, associando o direito de ser livre ao poder de ser
livre, continuavam à espera de aplicação. Persistiam, e ainda persistem, muitas exclusões
e marginalizações e injustiças sociais mais do que evidentes continuam a existir.
Entretanto, a sociedade brasileira está mudando, as camadas mais pobres da popu-
lação estão adquirindo consciência de seus direitos e já conseguiram avançar muito no
sentido de sua organização. A sociedade ultra-individualista, criada pelos colonizadores
europeus e acentuada no século XX pela interferência do capitalismo internacional, está
cedendo lugar a uma nova sociedade de indivíduos associados, que começam a desco-
brir a importância da solidariedade. Nesta circunstância é um dado muito favorável ter
uma Constituição que fixa princípios e estabelece normas comprometendo o Brasil, sua
sociedade e seu governo com a busca de uma nova forma de organização social, na qual
a pessoa humana seja o primeiro dos valores. É importante proteger a Constituição, que
em muitos aspectos continua a ser violentada por oligarquias regionais, por latifundiários
e mineradoras e por empreendedores econômicos sem escrúpulos, muitas vezes com a
cumplicidade de autoridades locais. Persiste, também, o uso de cargos públicos relevan-
tes para dar proteção a grandes violadores de direito. Isso ficou muito evidente quando,
recentemente, quatro Senadores foram ao Estado do Pará com o objetivo de impedir que
um grupo de fiscalização do Ministério do Trabalho apurasse a denúncia da existência de
trabalho escravo em grandes fazendas daquele Estado. Isso é também o que se verifica pe-
las constantes violações dos direitos constitucionais dos índios e das comunidades indíge-
nas, vítimas de invasores de terras e do assalto às riquezas que legalmente são suas, além
de não receberem o apoio governamental que lhes é devido para que tenham protegidos
seus direitos fundamentais e sua dignidade.
Entretanto, um conjunto de circunstâncias, inclusive levantamentos estatísticos
efetuados por entidades não-governamentais, vêm demonstrando que várias ações do
governo federal, desencadeadas nos últimos cinco anos, já começaram a produzir efeitos
positivos, beneficiando, sobretudo, as camadas mais pobres da população brasileira. A par
disso, é importante assinalar o aumento significativo da participação do Poder Judiciário na
proteção dos direitos humanos, sendo já bastante freqüente a busca de proteção judicial, por
pessoas das camadas sociais tradicionalmente marginalizadas, com apoio do Ministério Pú-
blico e, mais recentemente, também da Defensoria Pública. Isso demonstra que um número
maior de pessoas está acreditando que realmente tem direitos e que, apesar da pobreza e de
outros fatores de dependência e fragilidade social, é possível chegar até eles.
A utopia de um país de pessoas realmente livres, iguais em direitos e dignidades co-
meçou a despontar. As barreiras do egoísmo, da arrogância, da hipocrisia, da insensibili-
dade moral e da injustiça institucional, que até hoje protegeram os privilegiados, apresen-
tam visíveis rachaduras. Existem ainda fortes resistências, mas os avanços conseguidos

165
Dalmo de Abreu Dallari

nos últimos anos permitem concluir que já começou a nascer o Brasil de amanhã, que
por vias pacíficas deverá transformar em realidade o sonho, que muitos já ousam sonhar.

Bibliografia
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166
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria
Danilo Zolo*

In questo saggio mi propongo di discutere le tesi che nelle sue Tanner Lectures1 Mi-
chael Ignatieff ha sostenuto sul tema della “guerra umanitaria”, ovvero della legittimità
dell’intervento militare da parte delle grandi potenze occidentali per la protezione dei
diritti dell’uomo.
Nelle sue Lectures Ignatieff ha sostenuto essenzialmente le seguenti tesi:

1. La dottrina occidentale dei diritti dell’uomo sta riscuotendo un eccezionale suc-


cesso in tutto il mondo e non soltanto in Occidente.
2. Una concezione rigorosa dei diritti dell’uomo riconosce che essi riguardano non
ogni legittima aspettativa dei soggetti umani, ma soltanto l’aspettativa della “li-
bertà negativa”. La tutela dei diritti garantisce a ciascun individuo la capacità di
agire liberamente per la realizzazione di obiettivi razionali. Il presupposto della
dottrina dei diritti dell’uomo è l’individualismo politico e il connesso primato
dei diritti individuali non solo rispetto ai legami di solidarietà sociale e ai do-
veri di lealtà politica, ma anche rispetto ai cosiddetti “diritti collettivi”, inclusa
l’indipendenza dello Stato di cui si è cittadini.
3. La dottrina dei diritti dell’uomo, identificata con la tutela della “libertà negati-
va”, gode di una sicura universalità umanitaria. Ciò le consente di “valere” oltre
l’ambito culturale dell’Occidente e di proporsi legittimamente a tutte le civiltà
e culture del pianeta.
4. All’universalità dei diritti dell’uomo non corrisponde oggi l’universalità della
loro protezione internazionale, poiché vi si oppone il particolarismo degli Stati
nazionali e il principio della inviolabilità delle loro frontiere. Ma la sovranità
degli Stati non deve impedire che in determinati casi -- come è legittimamente
accaduto per la Bosnia-Erzegovina, per il Kosovo e per l’Iraq -- la forza delle
armi venga usata per imporre ad uno Stato di rispettare al suo interno i diritti
dell’uomo.

* Professore, Facoltà di Giurisprudenza, Università di Firenze, Italia.


1 Ora pubblicate in M. Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton, Princeton University Press, 2001.

167
Danilo Zolo

I paragrafi che seguono sono dedicati ad un commento critico di queste quattro tesi.

1. Fondamentalismo umanitario

Ignatieff sostiene che la dottrina dei diritti dell’uomo ha successo in tutto il mondo
sebbene non disponga di un solido impianto epistemologico e deontologico. Questa tesi
è senza dubbio l’elemento originale e interessante delle Lectures di Ignatieff. I documenti
internazionali più autorevoli e solenni – si pensi alla recente Carta dei diritti fondamenta-
li dell’Unione Europea – danno per scontato che i cosidetti “diritti fondamentali” godono
delle prerogative della “indivisibilità e della universalitàĐ”. Questa formula, coniata alla
Conferenza delle Nazioni Unite sui diritti dell’uomo tenutasi a Vienna nel 1993, è stata
da allora polemicamente usata in Occidente contro i rappresentanti delle culture non oc-
cidentali, in particolare quelle islamica, induista e cinese-confuciana2. Dal punto di vista
di queste culture i diritti dell’uomo sono strettamente intrecciati con gli standard di ra-
zionalità della cultura occidentale, oltre che con il formalismo giuridico, l’individualismo
e il liberalismo occidentali.
Sul piano teorico ci sono autori, come Jürgen Habermas e John Rawls ad esempio,
che nella scia dell’insegnamento kantiano sostengono che i diritti dell’uomo sono sus-
cettibili di una rigorosa fondazione cognitiva e normativa, cosicché è del tutto ovvio che
sia possibile proporli all’umanità intera senza incorrere in alcuna forma di imperialismo
culturale. Per Habermas la teoria dei diritti dell’uomo può essere interpretata come un
nucleo di intuizioni morali verso il quale convergono le religioni universalistiche e le
grandi filosofie metafisiche che si sono affermate nella storia umana: è un nucleo norma-
tivo che gode quindi di una universalità trascendentale, ben oltre le vicende storiche e
culturali dell’Occidente3.
Ignatieff si oppone risolutamente a questa “religione secolare”, a questa vera e pro-
pria idolatry autoreferenziale nella quale, egli scrive, l’umanesimo finisce per venerare
se stesso. Egli riconosce che la dottrina dei diritti dell’uomo ha radici nella tradizione
occidentale e che è emersa in un determinato periodo storico a conclusione di violenti
conflitti sociali e politici. I diritti dell’uomo non si sono affermati, come invece sembra-

2 . A Vienna la tesi della indivisibilità e universalità dei diritti è stata usata dai paesi occidentali come un’arma
polemica contro un folto gruppo di paesi dell’Asia e dell’America latina che rivendicavano la priorità dei
“diritti collettivi” rispetto ai diritti individuali.
3 . Dichiarandosi in sintonia con John Rawls per il quale esiste un overlapping consensus sul quale l’umanità può
fondare la sua convivenza pacifica, Habermas dichiara di ritenere che “il contenuto essenziale dei principi
morali incarnati nel diritto internazionale è conforme alla sostanza normativa delle grandi dottrine profetiche
e delle interpretazioni metafisiche affermatesi nella storia universale” (J. Habermas, Vergangenheit als Zukunft,
Zürich, Pendo Verlag, 1990, trad. it. Dopo l’utopia, Venezia, Marsilio, p. 20). Cfr. anche J. Habermas, Kants
Idee des ewigen Friedens -- aus dem historischen Abstand von 200 Jahren, “Kritische Justiz”, 28 (1995), p. 307
(ora anche in J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, Frankfurt a.M., Suhrkamp Verlag, 1996, trad. it. in
L’inclusione dell’altro, Milano, Feltrinelli, 1998).

168
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria

no pensare i neokantiani, grazie alla ecumenica convergenza di filosofie irenistiche o a


processi di sublimazione etica del conflitto politico e dello scontro fra gli interessi sociali.
Per Ignatieff non ci sono argomenti razionali che provino l’universalità della dottrina
dei diritti dell’uomo se la si intenda come una teoria generale della giustizia e della good
life: categorie come il diritto naturale, o i teleologismi della creazione, o la stessa idea
dell’intrinseca qualità morale della persona umana sono a suo parere assunzioni “idolatri-
che” prive di ogni fondamento razionale4.
Per di più, secondo Ignatieff è un’illusione pensare al catalogo dei diritti dell’uomo
come ad un sistema unitario e coerente di principi normativi: i fervidi attivisti dei diritti
dell’uomo che hanno fatto della Dichiarazione universale del ’48 la loro bandiera ideolo-
gica non si rendono contro delle profonde tensioni che lacerano le carte dei “diritti fon-
damentali”. I diritti di libertà e i diritti patrimoniali, ad esempio, sono in contrasto con i
diritti sociali, ispirati al valore dell’uguaglianza, mentre il diritto alla sicurezza minaccia
sempre di più il diritto alla privacy. E si potrebbe aggiungere che i diritti economici con-
trastano con la tutela dell’ambiente, mentre la proprietà privata dei mezzi di comunica-
zione di massa minaccia l’integrità cognitiva dei cittadini, in particolare dei minori. L’idea
che i diritti possano operare, come pensa Ronald Dworkin, come trumps, come “assi nella
manica” per risolvere i conflitti politici, è ingenua e falsa perchè il riferimento ai diritti
spesso irrigidisce e accentua i contrasti, anziché risolverli, in particolare quando i diritti
stessi si trovano in un rapporto di reciproca antinomia5.
Ignatieff ripropone dunque alcune delle tesi che Norberto Bobbio ha per decenni
autorevolmente, anche se solitariamente, sostenuto in Italia. Per Bobbio la teoria dei
diritti dell’uomo manca sia di rigore analitico che di fondamento filosofico6. I diritti elen-
cati nei Bills of Rights occidentali sono storicamente esposti a continue revisioni, sono
formulati in termini imprecisi e semanticamente ambigui, hanno natura eterogenea e
soprattutto sono solcati da antinomie deontiche che frustano qualsiasi tentativo di dar
loro una fondazione coerente e unitaria: “diritti fondamentali ma antinomici non posso-
no avere, gli uni e gli altri, un fondamento assoluto, un fondamento che renda un diritto
e il suo opposto entrambi inconfutabili e irresistibili”7.
A conferma e a ulteriore sostegno sia delle tesi di Ignatieff che di quelle di Bobbio si
potrebbe aggiungere che la dottrina dei diritti dell’uomo sembra priva di criteri, per usare
un lessico sistemico, di autoregolazione e autoprogrammazione cognitiva. Essa non dispo-
ne di griglie concettuali capaci di una precisa individuazione, definizione e catalogazione

4 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 53-4.


5 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., p. 20.
6 . Cfr. N. Bobbio, L’età dei diritti, Torino, Einaudi, 1990, pp. 5-16. Anche Niklas Luhmann assume una posizione
scettica circa l’universalità dei diritti dell’uomo; si veda N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Berlin, Dunker &
Humblot, 1965. Sul tema si veda in generale L. Baccelli, Il particolarismo dei diritti, Roma, Carocci, 1999.
7 . Cfr. N. Bobbio, L’età dei diritti, cit., p. 13

169
Danilo Zolo

dei diritti. Anche la celebre tassonomia proposta da Thomas H. Marshall -- diritti civili,
diritti politici, diritti sociali -- per quanto utile, è di natura storico-sociologica, ed è per
di più strettamente modellata sugli ultimi tre secoli della storia inglese e ignora quindi
l’intera tematica dei ‘nuovi diritti’8.
Accade perciò che il “catalogo dei diritti” sia incline ad espandersi cumulativamen-
te per successive “generazioni” o per interpolazioni normative legate a pure circostanze di
fatto9. E non sono mancati filosofi e giuristi occidentali che hanno proposto un’estensione
della teoria dei diritti fondamentali anche agli embrioni umani, agli esseri viventi di-
versi dall’uomo e persino agli oggetti inanimati. Ma è chiaro che l’espansione anomica
del repertorio dei diritti fondamentali solleva un’incontestabile aporia: se tutto è fonda-
mentale, niente è fondamentale. D’altra parte è intuitivo che i diritti fondamentali non
possono essere tutti uguali -- di eguale peso normativo --, tanto più quando si trovino in
tensione gli uni con gli altri. Alain Laquièze ha giustamente sostenuto che più il predi-
cato “fondamentale” si estende includendo una quantità crescente di diritti diversi, più
aumentano i rischi di una collisione fra il carattere fondamentale dei diritti e la necessità
di relativizzarli e condizionarli ad altri diritti concorrenti10.
La tesi del fondamento filosofico e della universalità normativa dei diritti dell’uomo
è dunque un postulato dogmatico del giusnaturalimo e del razionalismo etico che manca
di conferme sul piano teorico, e che viene contestato con buoni argomenti sia dalle filoso-
fie occidentali di orientamento storicistico e realistico, sia dalle culture non occidentali.
Da questa conclusione Bobbio ha inferito un importante corollario pratico: ciò che è
rilevante per l’attuazione concreta dei diritti dell’uomo non è la prova della loro fonda-
tezza e validità universale11. Anzi, questa dimostrazione rischia di rendere intollerante e
aggressivo il linguaggio stesso dei diritti. Ciò che realmente conta è che i diritti soggettivi
godano di un ampio consenso politico e che si diffonda il “linguaggio dei diritti” come
espressione di aspettative e di rivendicazioni sociali. Ma il consenso – Bobbio sembra
esserne ben consapevole – è un dato puramente empirico e storicamente contingente,

8 . Cfr. T.H. Marshall, Citizenship and Social Class, in T.H. Marshall, Class, Citizenship, and Social Development,
Chicago, The University of Chicago Press, 1964, trad. it. Cittadinanza e classe sociale, Torino, Utet, 1976.
9 . L’espressione “generazioni” è di Bobbio ed è priva di ambizioni teoriche. P. Barile, in Diritti dell’uomo e
libertà fondamentali, Bologna, il Mulino, 1984, si limita ad una compilazione di diritto costituzionale positivo.
Tentativi di elaborazione teorica di devono ad autori come R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden,
Nomos Verlagsgesellschaft, 1985; J. Rawls, The Basic Liberties and Their Priorities, in S.M. McMurrin (a cura
di), The Tanner Lectures on Human Values, vol. 3, Salt Lake City, University of Utah Press, 1982, pp. 1-87, trad.
it. in H.L.A. Hart, J. Rawls, Le libertà fondamentali, Torino, La Rosa Editrice, 1994; G. Peces-Barba Martínez,
Curso de derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1991, trad. it. Milano, Giuffrè, 1993; L. Ferrajoli, Diritti
fondamentali, Roma-Bari, Laterza, 2001.
10 . Cfr. A. Laquièze, Lo Stato di diritto e la sovranità nazionale in Francia, in P. Costa, D. Zolo (a cura di), Lo
Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano, Feltrinelli, 2002. Laquieze ricorda che in Francia Etienne Picard
(L’émergence des droits fondamentaux en France, “Actualité Juridique. Droit Administratif”, 1998, numero
speciale su Les Droits fondamentaux, pp. 6 ss.) ha proposto di istituire una “scala di fondamentalità”.
11 . Cfr. N. Bobbio, L’eta dei diritti, cit., pp. 14-6.

170
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria

oltre che difficilmente accertabile in termini rigorosi: esso non giustifica alcuna pretesa uni-
versalistica e alcuna intrusività missionaria. Meno che mai l’uso della forza. E, per di più, al
consenso e alla moltiplicazione dei Bills of Rights non corrisponde, se non molto parzialmente
e ambiguamente, l’attuazione concreta dei diritti, anche da parte dei paesi occidentali. Una
cosa è la loro rivendicazione, ammonisce Bobbio, altra cosa è la loro effettiva tutela12.
Il punto di vista di Ignatieff è assai meno netto di quello di Bobbio e non manca,
nonostante la professione di laicità, di pesanti inflessioni moralistiche e paternalistiche.
Per Ignatieff la dottrina dei diritti dell’uomo nasce dall’idea dell’unità della specie umana
e dall’intuizione morale che ogni membro della specie merita una eguale considerazione
morale (an equal moral consideration), e non deve perciò essere umiliato o sottoposto a so-
fferenze ingiustificate13. Il successo storico di questa idea è il vettore del progresso morale
dell’umanità ed è questo progresso a conferire plausiblità e forza alla dottrina occidentale
dei diritti dell’uomo. Secondo Ignatieff è infatti empiricamente accertabile, sul piano
storico e pragmatico, che là dove gli individui sono titolari di diritti fondamentali è meno
probabile che essi vengano discriminati, oppressi, fatti oggetto di violenza. Il linguaggio
dei diritti, nato in Occidente, si è diffuso in tutto il mondo perché i diritti soccorrono gli
individui più deboli contro i regimi ingiusti e oppressivi14. E’ questa, secondo Ignatieff, la
ragione profonda del loro universalismo di fatto, della loro diffusione planetaria che non
a caso investe soprattutto i regimi teocratici, tradizionalisti e patriarcali che proliferano
nel mondo non occidentale, in modo tutto particolare nell’universo culturale islamico.
A mio parere sta qui, in queste ambiguità moralistiche e paternalistiche, il germe
di quel “fondamentalismo umanitario” che, come vedremo, finisce per far coincidere
l’universalismo pragmatico e secolarizzato di Ignatieff con l’universalimo religioso dei
neo-conservatives statunitensi, fautori della “guerra umanitaria”.

2. Individualismo e libertà negativa

La tutela dei diritti dell’uomo, secondo Ignatieff, garantisce a ciascun indivi-


duo la libera “capacità di agire” (agency) per la realizzazione di scopi razionali15. Il
presupposto filosofico-politico della dottrina dei diritti dell’uomo, sostiene Ignatieff,
è l’individualismo politico, e il suo contenuto essenziale è la tutela della “libertà
negativa”, nel significato che Isaiah Berlin ha attribuito a questa nozione in contrap-
posizione a quella di “libertà positiva”.

12 . Cfr. N. Bobbio, L’età dei diritti, cit., p. XX.


13 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 3-4, 95.
14 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., p. 7.
15 . Cfr. M. Ignatieff, op. cit., p. 57. (“the capacity of each individual to achieve rational intentions without let or
hindrance”).

171
Danilo Zolo

Non c’è dubbio che l’individualismo, come è stato ancora una volta Bobbio a sot-
tolineare, è la premessa filosofico-politica generale della dottrina dei diritti dell’uomo16.
Agli albori del Rinascimento l’antropologia individualista ha promosso in Europa – e, è
bene ricordarlo, soltanto in Europa – un vero e proprio “rovesciamento” del rapporto fra
gli individui e l’autorità politica. Superata la concezione organicistica della vita sociale –
il modello aristotelico e aristotelico-tomista – che faceva dell’integrazione dell’individuo
nel gruppo politico la condizione stessa della sua umanità e razionalità, è emersa la pros-
pettiva giusnaturalistica17. Dalla priorità dei doveri dei sudditi nei confronti dell’autorità
politica (e religiosa) si è passati alla priorità dei diritti del cittadino e al dovere dell’autorità
pubblica di riconoscerli, di tutelarli e, alla fine, anche di promuoverli.
Entro lo Stato moderno europeo (sovrano, nazionale, laico) la figura deontica origi-
naria – il dovere – ha lasciato così il campo ad una nuova, in larga parte opposta, figura
deontica, quella della aspettativa o pretesa individuale collettivamente riconosciuta e
tutelata nella forma del “diritto soggettivo”. E’ un diritto inteso come jus in opposizione
alla lex, in opposizione cioè al comando del sovrano e al “diritto oggettivo” di cui la potes-
tas sovrana è espressione e garanzia. Decade l’idea armonistica e nomologica dell’ordine
naturale e della sua strutturazione gerarchica e si consolida il primato metafisico e sociale
del soggetto umano e della sua “coscienza” individuale come luogo dell’autonomia mo-
rale e della libertà politica, sia pure entro un contesto sociale che si vuole ordinato dalla
ragione, dalla morale e dal diritto18.
Ignatieff va molto oltre questa che potrebbe essere considerata la koiné filosofico-
-politica dell’Europa moderna, alla quale solo il marxismo, nelle sue epressioni più “ereti-
che” e radicali, ha cercato vanamente di opporsi negli ultimi due secoli. Seguendo Berlin,
Ignatieff non solo sposa la versione classicamente liberale dell’individualismo politico
europeo, ma, come vedremo, pensa di poter costringere l’intero ventaglio dei diritti sog-
gettivi entro lo spazio normativo della “libertà negativa”.
Nella tradizione liberale classica, ispirata al primato della libertà individuale e della
proprietà privata, la libertà politica è stata intesa essenzialmente come “assenza di cos-
trizione” e come sfera di non interferenza politica. Nel Second Treatise of Government, di
John Locke, come nelle altrettanto celebri pagine di On Liberty di Stuart Mill, la libertà
si identifica con un complesso di diritti a “non essere impediti” da comportamenti altrui.
In questa linea, nel suo celebre contributo, Two Concepts of Liberty, Berlin non solo dis-
tingue la “libertà liberale” dall’idea premoderna di libertà come cittadinanza politica, ma
la contrappone alla “libertà positiva”, nelle varie accezioni che questa nozione è andata

16 . Cfr. N. Bobbio, L’età dei diritti, cit., pp. IX, 58 ss.


17 . Sul tema si veda M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Montchrestien, 1975, trad. it.
Milano, Jaka Book, 1986.
18 . Cfr. E. Santoro, Autonomia individuale, libertà e diritti, Pisa, Ets, 1999, passim.

172
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria

assumendo negli ultimi due secoli entro il pensiero liberaldemocratico e democratico-


-socialista19.
Il senso positivo della parola “libertà” deriva dall’aspirazione dell’individuo ad es-
sere “padrone di se stesso’: in altre parole è la volontà non solo di essere libero, ma di
essere “autonomo” e cioè dotato di una propria personale identità e di una capacità di
progettare la propria vita e di giocare il proprio destino. La “libertà positiva”, in questo
senso, implica la libertà dal bisogno come condizione della “libertà di adesione”, e cioè di
ricca e intensa partecipazione alla comunicazione e all’interazione sociale. E ciò richiede
che il soggetto disponga anche di un certo grado di riflessività cognitiva che gli consenta
di analizzare criticamente gli inputs del suo processo di acculturazione e di controllare le
spinte verso il conformismo che gli vengono dall’ambiente sociale.
E’ chiaro che il complesso delle istanze normative coperte dall’espressione “libertà
positiva” comporta che il soggetto sia titolare non solo di diritti di libertà, ma anche di di-
ritti politici e di diritti sociali, per non parlare dei cosiddetti “nuovi diritti” (l’eguaglianza
fra i generi, l’ambiente, i diritti degli stranieri e dei migranti, etc.). La garanzia giuridica
dei fondamentali diritti di libertà a favore di cittadini che siano dotati di identità incerta
e di scarsa autonomia rischia di essere un guscio vuoto: questo è vero in particolare entro
le moderne società tecnologico-informatiche. In esse l’esercizio dei diritti rinvia neces-
sariamente a quello che potremmo chiamare il fondamentale “nuovo diritto” dal quale
dipende sempre più l’effettività di tutti gli altri diritti: l’habeas mentem, e cioè la capacità
del soggetto di controllare, filtrare e interpretare razionalmente il flusso crescente delle
comunicazioni multimediali che lo investe.
Ma la “libertà positiva” richiede anche, come ha sostenuto Will Kymlicka20, che
l’individuo sia tutelato non in quanto astratta monade esistenziale, ma in quanto appar-
tenente ad una comunità culturale, nell’interazione critica con la quale la sua identità si
costituisce e la sua capacità di auto-progettazione si alimenta. Ne nasce quella delicata
e cruciale dialettica fra i diritti individuali e i “diritti collettivi” – Ignatieff la risolve in
poche battute subordinando meccanicamente i “diritti collettivi” a quelli individuali21 -
che nessuna teoria liberale classica (nessuna teoria della “libertà negativa’) è in grado di
impostare e di risolvere. E non è un caso che l’intera teoria dei “diritti collettivi” o “diritti
di gruppo” – si pensi in particolare al diritto di parlare la propria lingua o il diritto di
praticare la propria religione o il diritto a disporre delle risorse naturali della propria terra
– sia ancora oggi gravemente carente all’interno della riflessione giuridica occidentale.
E non mancano autori – Jürgen Habermas, fra gli altri – che sostengono l’impossibilità o
l’inopportunità di una elaborazione di questi interessi collettivi nella forma positivizzata

19 . Cfr. I. Berlin, Two Concepts of Liberty, ora in I. Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press,
1969, trad. it. Milano, Feltrinelli, 1989, pp. 185-245.
20 . Si veda W. Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, Oxford University Press, 1998.
21 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 66-7.

173
Danilo Zolo

di diritti azionabili da soggetti individuali e/o collettivi entro giurisdizioni nazionali o


internazionali22.
Il riconoscimento e la protezione dei “diritti collettivi” – come autori non occi-
dentali vanno ripetendo da decenni, con buona pace di Amartya Sen23 – restano una
condizione essenziale dell’affermazione dei diritti individuali e nello stesso tempo sono in
tensione con essi: si pensi alla protezione dell’identità e dell’autonomia politica dei gruppi
linguistici e culturali minoritari e dei popoli più deboli – la “nazioni senza Stato” –, alla
battaglia contro la discriminazione economico-sociale di intere categorie di lavoratori
migranti all’interno delle società nazionali, alla lotta contro la povertà e le malattie epi-
demiche di estese aree continentali, alla liberazione dei paesi economicamente arretrati
dall’indebitamento internazionale24.
Per il liberale Berlin – e per il liberale Ignatieff, che ne ripete le tesi – questi problemi
non hanno connessioni rilevanti né con la libertà delle persone, né con il corredo dei loro
diritti. Per loro la “libertà negativa” è invece il solo ideale politico compatibile con una
concezione autentica del pluralismo etico e filosofico, e con il riconoscimento del fallibi-
lismo insuperabile delle nostre convinzioni filosofiche e religiose. E’ sostanzialmente per
queste ragioni che contro le metafisiche razionalistiche, fautrici di una “libertà positiva”
per tutti gli uomini, Ignatieff propone di contenere l’intera gamma dei diritti individuali
(e sostanzialmente anche di quelli collettivi) nell’area della libertà di non essere osta-
colati da poteri oppressivi nella sfera dell’integrità personale, dell’attività economica e
della privacy. Ma, come è stato puntualmente osservato da Amy Gutmann25, per un verso
questa proposta trascura, se non addirittura respinge, le aspettative di una larghissima
parte degli abitanti del pianeta, per un altro verso disconosce un dato empirico difficil-
mente contestabile. Disconosce che il linguaggio dei diritti e le rivendicazioni dei diritti
trascritte in documenti nazionali e internazionali oggi vanno molto al di là della sfera
della semplice libertà di non essere impediti od oppressi.

22 . Sul tema si veda J. Habermas, Kampf um Anerkennung im demokratischen Rechtsstaat, Frankfurt a.M., Suhrkamp,
1996, trad. it. in J. Habermas, C. Taylor, Multiculturalismo. Lotte per il riconoscimento, Milano, Feltrinelli, 1998;
E. Vitale (a cura di), Diritti umani e diritti delle minoranze, Torino, Rosenberg e Sellier, 2000; A. Facchi, I diritti
nell’Europa multiculturale, Roma-Bari, Laterza, 2001, particolarmente alle pp. 21-36.
23 . Ignatieff si richiama all’autorità di Amartya Sen: “nessuna grave carestia si è mai avuta in paesi con una
forma democratica di governo ed una stampa relativamente libera” (cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 90-91). Si
veda A. Sen, Development as Freedom, New York, Anchor Books, 1999, trad. it. Milano, Mondadori, 2000; A.
Sen, Human Rights and Asian Values, nel sito <http://www.xitami.net/indowindows/das/ godown/ economy/
Asasnval.htm>.
24 . Su questi temi si veda in particlare la Banjul Charter on Human and People’s Rights, approvata nel 1981
dall’Organizzazione dell’Unità Africana, ove i diritti economico-sociali, concepiti come diritti collettivi dei
popoli, hanno una netta prevalenza nei confronti dei diritti civili e politici degli individui; altrettanto si può
dire a proposito della Dichiarazione islamica di Tunisi, del 1992; cfr. R.J. Vincent, Human Rights and International
Relations, Cambridge, Cambridge University Press, 1986, pp. 39-44.
25 . Cfr. A. Gutmann, Introduction to M. Ignatieff, op. cit., pp. XI-XIV.

174
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria

Per quanto riguarda le dichiarazioni dei diritti si può far riferimento, per citare solo
i più recenti, a documenti come il “Patto sui diritti civili e politici”, del 1966, il “Patto
sui diritti economici, sociali e culturali”, anch’esso del 1966, la “Carta africana sui diritti
umani e dei popoli”, del 1981, la “Dichiarazione islamica di Tunisi”, del 1992, e, buon
ultima, la “Carta europea dei diritti fondamentali”, del dicembre 2000. E occorrerebbe
aggiungere la lunga serie di documenti internazionali che “specificano” le tavole dei di-
ritti individuali e collettivi: la “Convenzione sui diritti politici della donna” (1952), la
“Convenzione per la prevenzione e la repressione del genocidio” (1948), “La dichiarazio-
ne dei diritti del fanciullo” (1959), la “Dichiarazione della concessione dell’indipendenza
ai paesi e ai popoli coloniali” (1960), la “Convenzione contro la discriminazione razziale e
l’apartheid” (1963)26. Sostenere che il linguaggio normativo di questi documenti riguarda
soltanto, o anche prevalentemente, i diritti di libertà e di resistenza all’oppressione e non
comprende invece l’intera gamma dei diritti civili, politici, sociali, culturali, economici,
relativi alla bioetica, all’ambiente, alla protezione dei dati personali, non esclusi i cosidet-
ti “diritti collettivi”, sarebbe puramente insensato.
Quanto alle rivendicazioni dei diritti, basti ricordare, in merito ai diritti individuali,
l’intera epopea della lotta per l’eguaglianza fra i generi condotta dai movimenti femminis-
ti, per tacere dei movimenti pacifisti e ambientalisti, le cui rivendicazioni vanno ben oltre
la logica protoliberale della “libertà da impedimento”. E per quanto riguarda i “diritti col-
lettivi”, emblematica è la resistenza del popolo palestinese contro l’etnocidio che lo Stato
di Israele gli sta da decenni infliggendo con la complicità del mondo occidentale e di
parte di quello arabo. In Palestina l’identità e la dignità di un popolo non viene barattata
– si pensi alla tragica figura dell’attentatore suicida, ma non soltanto ad essa – con la più
agevole soddisfazione di istanze individuali di integrità personale e di benessere privato.

3. L’universalità dei diritti di libertà negativa

In chiave berliniana Ignatieff ha spogliato la dottrina dei diritti dell’uomo di ogni


proiezione metafisico-religiosa e nello stesso tempo ne ha contratto la portata normativa
nell’ambito della “libertà negativa’: è questa duplice operazione che a suo parere soddisfa
le condizioni perchè i diritti dell’uomo godano di quel minimalist universalism che li può
rendere compatibili con un’ampia varietà di civiltà, culture e religioni. I diritti dell’uomo
possono riscuotere un consenso universale in quanto “teoria debole” (thin theory) che
riguarda solo ciò che è giuridicamente valido (right), non ciò che è giusto (good) in asso-

26 . E’ stato Bobbio a mettere in luce la tendenza alla specificazione dei diritti nelle carte internazionali: cfr. N.
Bobbio, L’età dei diritti, cit., pp. 29-33.

175
Danilo Zolo

luto. Una teoria che si limiti a definire le condizioni minime perché la vita sia degna di
essere vissuta può essere accolta e praticata con fervore in ogni angolo della terra27.
In questo modo, pensa Ignatieff, i diritti dell’uomo cesseranno di essere percepiti
dalle civiltà non occidentali come una intrusione neo-imperialista, come una imposizione
dello stile di vita, della visione del mondo e dei valori occidentali. I diritti diventeranno
ovunque una forza “locale”, la forza delle persone deboli, delle vittime in lotta contro re-
gimi dispotici e contro pratiche sociali oppressive. Saranno gli oppressi a impugnare con
entusiasmo la bandiera dei diritti, non saranno gli occidenatali a doverla imporre con una
qualche forma di costrizione. Il linguaggio dei diritti offrirà a tutti buoni argomenti e stru-
menti efficaci per “aiutarsi da se stessi”, per proteggersi come individui dall’ingiustizia,
per rendersi, in quanto individui, titolari del diritto di “scegliersi la vita che si ritiene
preferibile per se stessi”28.
Ignatieff respinge esplicitamente la critica che può essere rivolta al suo approccio
individualistico: quella di voler imporre a tutte le culture del pianeta la concezione oc-
cidentale dell’individuo. Ignatieff replica rovesciando tout court la critica: è esattamente
l’individualismo morale il primo alleato della diversità culturale perché una filosofia in-
dividualistica non può che schierarsi a difesa dei modi diversi con cui ciascun individuo
sceglie di vivere la sua vita. E’ dunque esattamente un rigoroso approccio individualistico
che può conciliare l’universalismo dei diritti dell’uomo con il pluralismo delle culture e
delle morali. In questo senso l’individualismo è secondo Ignatieff la sola replica vincente
alle sfide che oggi vengono lanciate all’universalismo dei diritti da parte del mondo isla-
mico e della cultura cinese-confuciana, oltre che da parte di correnti culturali occidentali
di orientamento post-modernista e quindi pericolosamente inclini al relativismo etico29.
La linea di difesa che Ignatieff si è scelta è a mio parere molto debole. Ha il solo
merito di affrontare apertamente le critiche che il mondo non occidentale rivolge, so-
prattutto a partire dalla celebre Dichiarazione di Bangkok del 1993, alle pretese universa-
listiche dei valori etico-politici occidentali. Ma le scarne pagine che Ignatieff dedica sia
alla cultura politica islamica, sia alla questione degli Asian values provano ancora una
volta il pregiudizio etnocentrico dell’universalismo e del globalismo occidentale. Mentre
si producono in proposte di unificazione normativa del mondo i Western globalists danno
prova immancabilmente del loro limitato interesse – e della loro scarsa informazione –
circa le tradizioni culturali, politiche e giuridiche con le quali vorrebbero (o dovrebbero)
entrare in dialogo.
La critica dell’universalismo occidentale, come è noto, aveva già trovato espressioni
molto energiche sia nel mondo islamico – in particolare entro l’esperienza della rivoluzio-
ne komeinista –, sia nelle culture africane sub-sahariane. Oggi è l’Asia del Sud-Est e del

27 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., p. 56.


28 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 7, 57.
29 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 57-8.

176
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria

Nord-Est l’area di più forte resistenza ideologica alla pressione della strutture giuridiche
e politiche occidentali. In paesi come Singapore, la Malesia e la Cina la contrapposizione
degli Asian values ai valori occidentali ha acquistato particolare vigore e prestigio grazie
a figure di leaders carismatici come il re-filosofo singaporese Lee Kuan Yew e il premier
malese Mohammed Mahathir30.
Questi autori hanno dichiarato apertamente che i valori politici della modernità
occidentale non possono essere accolti dalle culture asiatiche. Il rifiuto riguarda in par-
ticolare la tradizione liberaldemocratica e la dottrina dei diritti dell’uomo. Con la sua
idea organica della famiglia e della società la tradizione confuciana offre a circa un mi-
liardo e mezzo di persone il quadro ideologico più adatto per contenere gli effetti anomici
dell’economia di mercato e per attenuare le spinte disgregatrici dell’individualismo e del
liberalismo occidentale31. La tutela dei diritti dell’uomo e il principio dell’uguaglianza giu-
ridica dei cittadini hanno d’altra parte scarso interesse per popolazioni che sono ancora in
larga parte oppresse dalla miseria e che fino a poco tempo fa subivano inermi lo strapotere
del colonialismo occidentale.
Altri autori hanno sottolineato che la stessa idea occidentale di diritto soggettivo
è estranea all’ethos confuciano. Il giurista cinese Chung-Schu Lo ha ricordato che nella
lingua cinese non è mai esistito alcun lemma che corrisponda alla nozione occidentale di
“diritto soggettivo’32. I primi traduttori cinesi di opere politiche e giuridiche occidentali,
apparse in Asia nella seconda metà dell’Ottocento, hanno dovuto coniare un vocabolo
nuovo, chuan-li (potere-interesse), per tentarne una traduzione concettuale in qualche
modo sensata. Nella tradizione confuciano-menciana a dominare non è l’idea di diritto
individuale ma lo è, al suo posto, quella di “relazione sociale fondamentale” (sovrano-
-suddito, genitori-figli, marito-moglie, primogenito-secondogenito, amico-amico).
Lo stesso comportamento di sfida fra le parti di una controversia giudiziaria è lon-
tano dalla cultura confuciana33. All’esasperata competizione fra individui nel tentativo

30 . Anche i due giovani intellettuali cinesi, Son Qiang e Zhang Xiaobo, un tempo leaders della generazione
di piazza Tien An Men, sono autori di un saggio, divenuto rapidamente un best-seller, dal significativo titolo
The China that Can Say No. Sul tema si veda M.C. Davis (a cura di), Human Rights and Chinese Values. Legal,
Philosophical and Political Perspectives, New York, Columbia University Press, 1995; W.T. de Bary, T. Weiming (a
cura di), Confucianism and Human Rights, New York, Columbia University Press, 1998; E. Vitale, ‘Valori asiatici’
e diritti umani, “Teoria politica”, 15 (1999), 2-3, pp. 313-24; M. Bovero, Idiópolis, “Ragion pratica”, 7 (1999), 13,
pp. 101-6; F. Monceri, Altre globalizzazioni. Universalismo liberal e valori asiatici, Catanzaro, Rubbettino, 2002.
31 . Il giapponese Shintaro Ishihara, il malese Mahathir Mohammed, e i cinesi Son Qiang e Zhang Xiaobo sono
rispettivamente autori dei volumi The Japan that Can Say No; The Asia that Can Say No; The China that Can
Say No. Un’ampia bibliografia sul tema dei valori asiatici, a cura di Flavia Monceri, si trova nella rubrica
“Diritto e politica nell’Asia postcoloniale” nel sito Jura Gentium, <http://www.juragentium. unifi.it>. Si veda
anche il contributo critico di A. Ehr-Soon Tay, I ‘valori asiatici’ e il rule of law, in P. Costa, D. Zolo (a cura di),
Lo Stato di diritto, cit., pp. 683-707.
32 . L. Chung Sho, Human Rights in the Chinese Tradition, in Unesco, Human Rights: Comments and Interpretations,
New York, Columbia University Press, 1949.
33 . Cfr. L. Scillitani, Tra l’Occidente e la Cina: una via antropologica ai diritti dell’uomo, in A. Catania, L. Lombardi
Vallauri (a cura di), Concezioni del diritto e diritti umani. Confronti Oriente-Occidente, Napoli, Edizioni

177
Danilo Zolo

di “ottenere ragione” e di vincere la causa prevalendo sull’avversario – atteggiamento


caratteristico del formalismo giuridico occidentale – la finalità del “procedimento” nella
tradizione confuciana è la conciliazione attraverso pratiche di compromesso e di media-
zione. F. Jullien ha addirittura sostenuto che nella cultura cinese tra le esigenze della mo-
rale e l’imperativo del potere non c’è una mediazione del diritto che sia basata su regole
generali e astratte e segua procedure burocratiche prestabilite34. La soluzione transattiva
delle controversie si fonda sulla personalizzazione del singolo caso, non sulla sua sperso-
nalizzazione formalistica.
Oggi questa cultura giuridica profondamente anti-individualistica e antiformalista
si rafforza, anziché estinguersi, in una vasta area di paesi asiatici che sono impegnati a
riscattare la proria identità politica mettendo al primo posto l’armonia sociale, la famiglia,
il rispetto dell’autorità, il senso di responsabilità dei funzionari pubblici. E un discorso
convergente, anche se in termini molto differenziati, potrebbe farsi per una larga parte
del mondo islamico e della culture autoctone africane e americane. In questa prospettiva
l’Occidente viene percepito come il luogo dove i valori comunitari decadono sotto la
spinta di un individualismo sfrenato e di una concezione politica che impone allo Stato
il riconoscimento di un numero crescente di diritti individuali cui non corrisponde alcun
obbligo, né alcun legame di solidarietà.
Per neutralizzare queste critiche Jgnatieff ha a mio parere imboccato una strada
senza uscite. Ha anzitutto trascurato le connessioni che la teoria dei diritti dell’uomo
presenta con l’intero contesto della visione occidentale del mondo che oggi i processi
di globalizzazione tendono a pantografare e a diffondere nel mondo intero sotto l’egida
della “modernizzazione’: l’economia di mercato, la volontà di dominio sulla natura, la
fede nello sviluppo tecnologico, l’efficientismo produttivo, la deriva acquisitiva e con-
sumista, il culto della velocità. Ha poco senso supporre che la dottrina occidentale dei
diritti dell’uomo possa essere accolta universalmente al di fuori del contesto dei processi
di occidentalizzazione del mondo con i quali la globalizzazione in larga parte coincide. In
secondo luogo Ignatieff ha trascurato l’intera problematica relativa alle modalità inter-
culturali – non unilaterali o “umanitarie” – di una possibile “traduzione” del linguaggio
occidentale dei diritti nei linguaggi delle diverse civiltà e culture. Si pensi ad esempio ai
tentativi di Raimon Panikkar e di Ottfried Höffe di individuare nelle culture non occi-

Scientifiche Italiane, 2000, pp. 385-94.


34 . Cfr. F. Jullien, Un usage philosophique de la Cine, “Le debat” , ottobre 1996, p. 191; si veda inoltre: R. Panikkar,
La notion des droits de l’homme est-elle un concept occidental?, “Diogène”, (1982), 120; D. Davidson, Asian Values
and Human Rights. A Confucian Communitarian Perspective, Cambridge (Mass.), Harvard University Press,
1998; C. Taylor, Conditions of an Unforced Consensus on Human Rights, in J.R. Bauer, D.A. Bell (a cura di), The
East Asian Challenge for Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 1999; D.A. Bell, East meets
West: Human Rights and Democracy in East Asia, Princeton, Princeton University Press, 2000.

178
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria

dentali degli “equivalenti omeomorfi” al linguaggio dei diritti e di tentare su questa base
un “dialogo trascendentale’35.
In realtà Ignatieff ha tentato di aprire una via “pragmatica” al fondamentalismo
umanitario: ha tentato applicare dei filtri epistemologici e politici ad un tipico prodotto
della cultura occidentale per farne una merce di più facile esportazione “umanitaria”. Ha
ritenuto che, ridotti alla individualistica “libertà nagativa”, i diritti dell’uomo possano
essere offerti (consigliati, raccomandati, imposti con mezzi giudiziari o militari) al mondo
intero come un pacchetto sterilizzato, ormai disponibile a qualsiasi uso, perchè senza
più stigmate occidentali, perché perfettamente fungibile e avalutativo. Paradossalmnete
il risultato ottenuto è di segno opposto. Senza avvedersene -- e qui sta la sua ingenuità
etnocentrica -- Ignatieff ha in realtà filtrato la quintessenza occidentale della dottrina dei
diritti dell’uomo: la sua costitutiva, indelebile impronta individualistica e il suo nucleo
più strettamente liberale, costituito dai diritti di “libertà negativa”. Si potrebbe aggiun-
gere che, sul piano epistemologico, altrettanto ingenua è la pretesa di Ignatieff che una
teoria normativa dei diritti dell’uomo possa essere costituita di proposizioni prescrittive
così povere di implicazioni assiologiche e valutative da poter essere accolte entro qualsia-
si possibile contesto etico-religioso.

4. Universalizzare la guerra umanitaria

Nelle sue Lectures Ignatieff dedica molte pagine al tema della tutela coercitiva dei
diritti dell’uomo, con riferimento in particolare all’uso della forza militare a fini umanita-
ri, la cosiddetta humanitarian intervention. E non esita a esaltare la funzione repressiva dei
Tribunali penali internazionali, in particolare del Tribunale penale interanzionale per la
ex-Jugoslavia, di cui nasconde le gravi compromissioni con le autorità politiche e militari
della Nato e degli Stati Uniti36. La posizione di Ignatieff su questo punto cruciale -- deci-
sivo per cogliere il senso politico generale della sua proposta teorica -- è in contraddizione
con l’intero impianto della sua thin theory in tema di diritti dell’uomo. Per quanto “debo-
le”, per quanto concentrato sul tema della libertà e della integrità di tutti gli esseri umani,
nessuno escluso, per quanto retoricamente impegnato a condannare ogni comportamen-
to ostile nei confronti dei singoli individui da parte di poteri autoritari (non occidentali),
l’universalismo di Ignatieff si allinea sine glossa con le guerre di aggressione che gli Stati
Uniti e i loro alleati europei hanno condotto in questi anni in nome dei diritti dell’uomo,
in particolare nei Balcani. Egli ne fa una esplicita apologia37.

35 . Cfr. L. Baccelli, Il particolarismo dei diritti, cit., pp.147-8, 181-2.


36 . Sul tema mi permetto di rinviare al mio Chi dice umanità. Guerra, diritto e ordine globale, Torino, Einaudi, 2000,
pp. 124-68.
37 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 37-48. Sulla “guerra umanitaria” per il Kosovo mi permetto di rinviare al mio Chi
dice umanità. Guerra, diritto e ordine globale, Torino, Einaudi, 2000.

179
Danilo Zolo

Per Ignatieff è del tutto ovvio che quando uno Stato (non occidentale) mette a re-
pentaglio la vita dei suoi cittadini violandone i diritti fondamentali, la sua sovranità non
può essere rispettata (dalle potenze occidentali). La cosiddetta comunità internazionale
ha il dovere di intervenire applicando sanzioni e, nei casi più gravi, usando lo strumento
militare: “quando si ha a che fare con personaggi come Hitler, Stalin, Saddam Hussein
o Pol Pot – scrive perentoriamente Ignatieff – nessuna pacifica soluzione diplomatica è
possibile”38. La guerra dunque – anche la “guerra umanitaria” decisa illegalmente dalla
NATO contro la Repubblica jugoslava – è una guerra legittima, eticamente irreprensibile
se ha come motivazione la tutela dei diritti dell’uomo. E’ per antonomasia una “guerra
giusta” perché non ha finalità di conquista territoriale, né di definitiva soppressione della
sovranità di uno Stato. I paesi occidentali impegnati in interventi umanitari in un deter-
minato paese – sostiene Ignatieff, dimenticando le basi militari che gli Stati Uniti hanno
costruito nei paesi “assistiti” per ragioni umanitarie, a cominciare dal Kosovo – hanno
sempre usato la forza delle armi per portare pace, democrazia e stabilità e poi si sono
prontamente ritirati39.
Sorprende che Ignatieff trascuri di dedicare una sola riga al tema della compatibilità
dell’uso della armi di sterminio con la finalità della protezione dei diritti fondamentali
degli individui umani. Ignatieff non sfiora neppure il problema se, in nome della (pretesa)
tutela dei diritti fondamentali di alcuni individui sia lecito sacrificare la vita, l’integrità
fisica, i beni, gli affetti, i valori di (migliaia di) persone innocenti, come è avvenuto in
particolare nella guerra per il Kosovo. Nè si domanda quale possa essere l’autorità neu-
trale e imparziale – l’autorità universalistica, come universalistici egli pretende che siano
i diritti dell’uomo – investita dell’autorità morale, prima ancora che politica, di decidere
il sacrifico di persone innocenti.
Ignatieff dimentica – ed è una dimenticanza imperdonabile in un fervido teorico
della “libertà negativa” – che la guerra moderna è la più radicale negazione dei diritti
degli individui, a cominciare dal diritto alla vita. La guerra moderna, condotta con armi
di distruzione di massa sempre più sofisticate e micidiali, è un evento incommensurabile
con le categorie dell’etica e del diritto. Essa ha per sua natura la funzione di distruggere
– senza proporzioni, senza discriminazione e senza misura – la vita, i beni e i diritti delle
persone, prescindendo da una considerazione dei loro comportamenti responsabili. Essa
è in sostanza l’esecuzione di una pena capitale collettiva sulla base di una presunzione
di responsabilità penale di tutti i cittadini di uno Stato. Dal punto di vista delle sue
conseguenze la guerra moderna non è dunque facilmente distinguibile dal terrorismo.
Ed è chiaro che questi argomenti sono tanto più stringenti se vengono opposti ai fautori
dell’universalità dei diritti dell’uomo.

38 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., p. 42.


39 . Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 38-9.

180
Universalità dei Diritti e Guerra Umanitaria

Paradossalmente la sola preoccupazione di Ignatieff è che l’uso “umanitario” della


guerra sia tempestivo, efficace, coerente e non tardivo e parziale, come – egli sostiene – è
accaduto in Rwanda, in Bosnia e nel Kosovo. E’ necessario quindi che l’uso umanitario
della forza militare non sia condizionato dagli interessi politico-strategici delle grandi
potenze, che non sia neppure subordinato alla tutela della pace internazionale. A questo
scopo occorre a suo parere che le Nazioni Unite vengano riformate in modo che il Con-
siglio di Sicurezza sia autorizzato ad usare sistematicamente la forza per fini umanitari, e
non solo per la tutela della pace e dell’ordine internazionale. In questo modo la coinci-
denza fra l’universalità dei diritti e l’universalità degli interventi armati per la loro prote-
zione renderebbe del tutto legittime, e altrettanto successful, le “guerre umanitarie”. E si
eviterebbe così che “coalizioni di volenterosi” si trovino moralmente costrette ad usare la
forza senza tener conto dell’autorità delle Nazioni Unite e quindi screditandole.
Per quanto thin, l’universalismo etico-giuridico di Ignatieff tende, come ogni uni-
versalismo, verso l’intolleranza, l’aggressività, la negazione della diversità culturale e della
complessità del mondo. L’intera operazione di “secolarizzazione” pragmatica della dottri-
na dei diritti dell’uomo proposta da Jgnatieff finisce in una ennesima esaltazione dell’uso
della forza internazionale da parte delle grandi potenze. E’ una conclusione in linea con il
“fondamentalismo umanitario” che oggi motiva le strategie egemoniche degli Stati Uniti
e dei loro alleati europei, e che provoca in tutto il mondo la replica sanguinosa del global
terrorism, incluso il terrorismo suicida. Nulla è più “idolatrico” (e tragicamente ingenuo)
dell’apologia della guerra di aggressione condotta dalle potenze occidentali in nome dei
diritti dell’uomo.

181
Definizione e universalità dei diritti umani:
oltre il minimalismo, verso la valorizzazione
del contenuto essenziale
Elena Pariotti*

1. Introduzione

Le riflessioni che andrò elaborando in queste pagine considerano la nozione giuridica


dei diritti umani e mirano a formulare una proposta relativamente al nesso tra la definizione
di tali diritti e la possibilità di attribuire ad essi uno statuto di universalità. Più precisamente,
parlando di definizione, intendo riferirmi agli aspetti filosofico-giuridici di essa.
Tale proposta intende prendere le distanze dall’approccio minimalista adottato da
filosofi quali Michael Ignatieff e John Rawls, ma anche da concezioni e giustificazioni
dei diritti che finiscano con il dare sostegno tanto alla proliferazione dei diritti quanto a
quella che può indicarsi come una dilatazione del loro contenuto.
Sotto il profilo teorico-giuridico, muoverò da una definizione dei diritti umani che
non posso qui argomentare1 ma che deve essere esplicitata, giacché ne discorsi intorno ai
diritti le questioni lessicali e definitorie sono tra le più controverse e condizionano prese
di posizione relative alla giustificazione filosofica dei diritti medesimi. Nella prospettiva
da me accolta, i diritti umani sono pretese giustificate da forti ragioni morali ed espresse
da norme giuridiche previste dall’ordinamento internazionale (in ciò distinguendosi dai
diritti fondamentali, che invece riguardano il piano degli ordinamenti statali).
In tale lettura, la dimensione morale giustifica il carattere inviolabile dei diritti; la
dimensione giuridica è necessaria per rendere esigibile il loro contenuto e per individuare
percorsi di garanzia sul piano dei rapporti civili ed istituzionali. Tenere congiunte le due
dimensioni serve ad evitare sia l’appiattimento della forza ideale dei diritti umani sul
livello di concretizzazione raggiunto in un dato contesto e in un dato tempo sia la loro

* Professore straordinario di Filosofia del diritto presso l’Università di Padova (Italia). E-mail: elena.pariotti@unipd.it
1 Per la trattazione di questo punto mi sia permesso rinviare a Pariotti, 2008, cap. I.

183
Elena Pariotti

liquidazione come ideale astratto, privo di relazioni con la sfera del diritto positivo. In tal
modo viene valorizzato, nel concetto di diritti umani, il carattere potenziale e dinamico.
Precisamente l’interazione fra componente morale e componente giuridica spiega la cos-
tante potenzialità dei diritti, i quali sono sempre soggetti ad evolvere in nuovi modi; le
specifiche modalità con cui i diritti si trasformano da ideale morale in concetto giuridico
permettono di dar conto, poi, del loro dinamismo. Questa natura dinamica spiega, a sua
volta, il carattere spesso parziale della positivizzazione dei diritti, carattere esprimentesi
sia nella gradualità con cui la volontà politica è andata realizzando gli input giuridici in
materia, sia nella gradualità con cui questi stessi input si sono andati formando, in un pro-
cesso che vede nei soggetti produttori del diritto gli attori principali, ma nel quale non di
rado anche gli organi giurisdizionali hanno svolto un ruolo determinante, essenzialmente
rivolto alla concretizzazione dei principi per via interpretativa.
I diritti umani sono costantemente a rischio, non solo per il mancato riconoscimen-
to da parte di numerosi Stati, non solo per la carenza dei meccanismi di garanzia riscon-
trabile nel diritto internazionale, ma anche per ragioni legate alla loro giustificazione.
Per un verso assistiamo oggi ad una vera e propria ipertrofia del concetto; dall’altro
ciò non impedisce che esso continui ad accendere dibattiti concernenti lo statuto giuridi-
co, il fondamento, la giustificazione, l’universalità2. E, questo, evidentemente, ne facilita
gli usi retorici o strumentali.
L’elevato grado di ambiguità concettuale che circonda l’idea dei diritti trova talora
conferma nelle stesse fonti internazionali: per ragioni in parte legate alla necessità di
facilitare l’accesso agli strumenti di tutela, che vengono così moltiplicati, e di effettuare
opera di comunicazione e sensibilizzazione in materia, esse spesso adottano un linguaggio
non standardizzato e vago.
Anche per ciò, riconoscimento e garanzia dei diritti non potrebbero non configurar-
si come processi inevitabilmente condizionati dalle concezioni dei diritti di volta in volta
prevalenti sotto il profilo culturale.

2. L’universalità dei diritti umani e il minimalismo come teoria dei diritti

La domanda relativa all’universalità dei diritti umani risulta concettualmente ar-


ticolabile secondo tre fondamentali e distinte direttrici: quella della titolarità, quella
dell’effettività e quella relativa alla giustificazione. Le domande più specifiche che si nas-
condono dietro all’interrogativo tendente a stabilire se i diritti umani siano davvero uni-
versali, possono essere così articolate: (a) spettano i diritti umani a tutti gli esseri umani
in quanto tali? (b) sono i diritti umani effettivamente garantiti a tutti gli esseri umani in
quanto tali; (c) sono i diritti umani giustificabili su basi accettate universalmente?

2 Nickel, 2003; Viola, 2006.

184
Definizione e universalità dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

Con riferimento ai primi due profili, va senz’altro riconosciuto il deficit di effettività


di cui i diritti umani soffrono, sia rispetto alle misure di tutela internazionale sia rispetto
a quelle statali. Il riferimento alla dimensione normativa consente di concludere che le
fonti internazionali riconoscono la titolarità dei diritti in senso universale, attribuendola
all’essere umano in quanto tale, senza riferimento alla sua appartenenza ad una comunità
politica. Ciò vale sia per i diritti civili che per i diritti sociali. La titolarità dei diritti umani
può, quindi, dirsi universale.
Altro discorso è quello che concerne l’effettività dei diritti. Essa, infatti, dipende
dalla messa a punto di concreti meccanismi di garanzia, sia all’interno degli ordinamenti
statali che per mezzo degli strumenti di tutela internazionale. Come si è visto, il livello
di garanzia interno è legato alla specifica configurazione degli ordinamenti statali ed alla
capacità del diritto internazionale di esercitare almeno una vis directiva su di essi e sulla
cultura politica interna. Quanto alla tutela internazionale, va evidenziato che essa regis-
tra importanti successi ma anche che è contrassegnata da una forte gradualità. Questo
spiega perché i diritti umani non siano universali nel senso dell’effettività.
Consideriamo ora il profilo della giustificazione, sul quale intendo soffermarmi. È
evidente che i diritti umani si presentano come concettualmente universali ma il percor-
so argomentativo teso a dimostrare tale universalità è costellato di difficoltà.
Una strategia teorica per rispondere alle difficoltà dell’universalismo dei diritti
umani, sia nel senso della loro effettività sia nel senso della loro giustificazione, è quella
adottata da vari filosofi della politica e del diritto, che, su questo punto specifico, hanno
dato vita alla c.d. prospettiva del «minimalismo»3. Essa si propone come risposta a diversi
problemi che avvolgerebbero, oggi, la giustificazione ma anche la tutela dei diritti: essen-
zialmente l’«inflazione» dei diritti e la difficoltà di pervenire ad un consenso inter-cultu-
rale intorno ad essi. Si intende per «inflazione» dei diritti la loro eccessiva proliferazione,
che si raggiunge quando un numero crescente e non sempre sufficientemente fondato di
pretese viene ad essere formulato conferendo ad esse la forma di diritti inviolabili ed im-
prescrittibili, ma senza che sussistano le condizioni per garantirle e lasciando libero gioco
alla loro mutua conflittualità4.
Nell’intento di risolvere tale impasse, il minimalismo propone: (i) la riduzione del
catalogo dei diritti umani ad un nucleo minimo, connesso al valore della libertà negativa
(tesi deflazionista); (ii) la concezione dei diritti umani come strumenti di difesa («casset-
ta degli attrezzi») «che gli attori individuali devono essere liberi di usare se lo ritengono
opportuno all’interno del più ampio contesto delle credenze culturali e religiose in cui
vivono»5; (iii) l’idea che per la tutela internazionale dei diritti così intesi sia legittimabile

3 Ignatieff, 2001; Rawls, 1999; Douzinas, 2000.


4 Alston, 1984; Raz, 2007.
5 Ignatieff, 2001, pp. 59-60.

185
Elena Pariotti

l’uso della forza6. Sulla base di tali premesse, vengono esclusi dall’elenco dei diritti umani
stricto sensu sia i diritti riconducibili alla sfera della libertà positiva sia i diritti sociali.
Nella prospettiva rawlsiana, i diritti umani (i) fissano una serie necessaria, sebbene
non sufficiente, di standard per la decenza delle istituzioni politiche e sociali; (ii) sono
universali, nel senso che sono vincolanti per tutte le società, inclusi gli stati fuorilegge;
(iii) non sono da ritenersi giustificabili sulla base di particolari concezioni comprensive
(religiose, filosofiche o morali). La lista dei diritti ritenuti idonei a soddisfare questi re-
quisiti è ridotta, nella convinzione che siano così potenziate chance per la giustificazione
e l’applicazione, stante la diversità delle società domestiche. Tuttavia, se i rappresentanti
delle società decenti devono poter appoggiare una lista di diritti umani che sia ridotta
rispetto a quella difendibile nell’ambito delle società liberali (perché questa non sarebbe
dalle prime accettata), resta da chiarire su quali basi — seguendo la terminologia rawlsia-
na — gli stati fuorilegge dovrebbero essere obbligati a rispettare tali diritti, se scaturisco-
no da principi sui quali società liberali e decenti non sono d’accordo. La scarsa importan-
za attribuita al momento della definizione del contenuto dei diritti finisce —pare — per
rendere ancor più difficile la spiegazione del consenso che può maturare intorno ad essi.
Rawls costruisce la concezione dei diritti umani nel tentativo di evitare di selezio-
nare diritti che siano giustificabili solo a partire dalla concezione individualistica che
sostiene gli stati liberali. La premessa da cui parte è che non esistano interessi umani
non controversi, tali da giustificare una lista di diritti umani. Dunque i diritti umani in-
dividuati da Rawls non derivano da bisogni dell’individuo ma dalla struttura di fondo di
società e dall’idea di cooperazione. Questa è la conseguenza dell’aver posto in posizione
originaria al secondo livello non rappresentanti di individui ma rappresentanti di popoli.
il ragionamento di Rawls contiene uno slittamento ingiustificato dall’idea secondo cui
bisogna evitare di porre alla base dei diritti degli individui concepiti alla maniera del libe-
ralismo all’idea secondo cui bisogna evitare di fare riferimento agli individui. Ma rinun-
ciando a collegare i diritti umani ad una idea di umanità e di interessi essenziali dell’essere
umano, Rawls finisce per proporre un’idea solo funzionale dei diritti: i diritti umani sono
quei diritti la cui violazione giustifica l’intervento nelle questioni di un popolo/stato.
Risulta inoltre implicitamente accolta e valorizzata, nella prospettiva minimalista, la tesi
della potenziale conflittualità tra i diritti, un’idea centrale per due linee di riflessione
teorico-giuridica, relative rispettivamente all’inflazione dei diritti ed alla definizione dello
statuto giuridico dei diritti sociali. Nel primo caso, il fatto che i diritti possano confliggere
è considerato elemento capace di contribuire al processo inflattivo, giacché il conflitto
avrebbe un effetto negativo sulla loro esigibilità. Nel secondo caso, il carattere conflittu-
ale dei diritti costituisce il punto focale all’interno di due argomenti distinti, ma orientati

6 Ignatieff, 2001; Rawls, 1999.

186
Definizione e universalità dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

alla medesima conclusione7. In base al primo argomento, la conflittualità viene rilevata


nel rapporto tra diritti sociali e diritti civili: i primi veicolerebbero richieste che, per il
loro contenuto e per i meccanismi di garanzia implicati, confliggerebbero con la logica
sottesa ai diritti civili. L’idea è che l’ampliamento del catalogo dei diritti inevitabilmente
depotenzi la garanzia degli stessi, per il venir meno di quell’opposizione tra singolo e Stato
che è assunta essere non la base di alcuni diritti, ma l’essenza dei diritti tout court.
In base al secondo argomento, la conflittualità è specificatamente rinvenuta
all’interno delle richieste veicolate dai diritti sociali, richieste alle quali non sarebbe pos-
sibile, per il vincolo delle risorse scarse, dare completa soddisfazione8. Da questo punto di
vista, una pretesa che non possa imporsi come inderogabile non sarebbe da considerarsi
tale da generare un diritto. Si denuncia, da tale prospettiva, che la retorica dei diritti
porta ad assolutizzare qualsiasi richiesta, conferendole la forma propria di un diritto non
negoziabile, così riducendo però essenzialmente l’esigibilità dei diritti medesimi.
La prospettiva difesa dal minimalismo recupera, così, la versione tradizionale
del liberalismo, contro ogni declinazione sia liberal-democratica che liberal-socialista,
aventi rispettivamente cura per gli elementi della partecipazione politica e della gius-
tizia sociale. I pericoli che il minimalismo intende contrastare proponendo questa let-
tura dei diritti sono, da un lato, quello dell’abuso retorico dei diritti e, dall’altro, quello
dell’individuazione etnocentrica dei valori soggiacenti alla giustificazione dei diritti ed
agli effetti imperialistici di tale attitudine. Nell’analisi fornita dal minimalismo, il riferi-
mento ai diritti umani per mascherare operazioni tendenti ad estendere l’egemonia poli-
tica e/o culturale dei Paesi occidentali è una realtà con cui la difesa teorica e pratica dei
diritti deve confrontarsi9.
La prospettiva ora ricostruita, per gli aspetti considerati, presenta a mio giudizio
alcuni problemi. In primo luogo, è contestabile l’idea secondo cui la riduzione del cata-
logo dei diritti possa in qualche modo contribuire a risolvere i problemi connessi al deficit
di consenso transculturale intorno alla loro giustificazione. La riduzione dei diritti non
risolve, da sola, i problemi di giustificazione.
In secondo luogo, proprio il valore della libertà — e segnatamente della libertà
negativa da interferenze esterne — soggiacente ai diritti umani riconosciuti dal minima-
lismo, si configura come uno dei valori maggiormente controversi in senso transculturale.
Infine, va segnalato che l’impostazione teorica del minimalismo veicola un punto
di vista sui diritti che appare in controtendenza rispetto ai principi fissati sin dall’inizio
del processo di codificazione internazionale, che individua nella democrazia e nella gius-
tizia sociale le condizioni sempre più strutturalmente connesse alla promozione dei diritti
umani. La «crisi dell’età dei diritti» non è da ricondursi alla proliferazione dei diritti, ma

7 Barberis, 2006; Kamm, 2001; Montague, 2001.


8 Eddy, 2006.
9 Algostino, 2005; Baccelli, 1999; Gambino, 2001; Zolo, 2000.

187
Elena Pariotti

semmai alla difficoltà di portare alla piena affermazione i principi fissati nel diritto inter-
nazionale dal 1945 in avanti, una difficoltà sempre più evidente dopo il 1989, con la fine
del bipolarismo, e dopo l’11 settembre 2001, con le questioni aperte dal fenomeno del
terrorismo internazionale10.
Taluni aspetti della tendenza alla proliferazione dei diritti, pur non essendo la causa
delle difficoltà associabili alla garanzia dei diritti, possono però illuminare alcuni nodi
nevralgici del percorso di giustificazione. Per fare un esempio, e senza che possiamo ad-
dentrarci nella discussione del punto, questo è quanto accade rispetto ai «diritti cultu-
rali» intesi come categoria di «nuovi diritti». Essa tende a sintetizzare, infatti, in modo
pregnante la persistente tensione, nel processo di giustificazione dei diritti umani, tra
elementi universalistici ed elementi particolaristici. Nella misura in cui mira a stabilire
se e come il linguaggio dei diritti possa essere usato per proteggere l’identità culturale,
come pure se esista o meno una dipendenza dei criteri di giustificazione dei diritti da fat-
tori culturali, il dibattito sviluppatosi intorno ai diritti culturali porta in evidenza alcuni
essenziali problemi connessi alla costruzione del consenso transculturale sia all’interno
delle singole comunità politiche che in ottica internazionale.

3. Il minimalismo come teoria dell’applicazione dei diritti

Una posizione minimalista è rintracciabile anche sul terreno della teoria dell’applica-
zione dei diritti, in relazione ai problemi di giustificazione cui i diritti umani (e prima
ancora i diritti fondamentali) sono esposti nelle comunità politiche sempre più contras-
segnate dalla multiculturalità. Qui, i problemi emergenti rispetto alla determinazione del
contenuto dei diritti esprimono, spesso, difficoltà relative all’interpretazione dei valori
a questi sottesi, spingendo verso l’inclusione di nuovi valori o verso la ridefinizione dei
valori espressi da principi costituzionali consolidati.
La possibilità che i diritti fondamentali possano essere giustificati a partire da teorie
etiche e da orizzonti culturali tra loro diversi, all’interno di società pluralistiche, è sta-
ta considerata e difesa da numerose teorie filosofiche contemporanee. Esemplare in tal
senso risulta la proposta formulata da John Rawls nell’ambito del suo modello relativo al
«liberalismo politico».
La teoria del liberalismo politico intende offrire un resoconto dei criteri che ga-
rantiscono la stabilità di una società bene ordinata in un contesto pluralistico, ovvero
in un contesto in cui non semplicemente esistono molte dottrine religiose, filosofiche e
morali ma dove tali dottrine possono essere incompatibili e supposto che la loro esistenza
sia un tratto irrinunciabile del tipo di Stato che si intende promuovere, lo Stato liberal-
-democratico.

10 Mazzarese, 2002c; 2006; Tedesco, 2009, pp. 10-15, 36-37.

188
Definizione e universalità dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

Ciò è possibile, secondo Rawls, adottando una concezione «solo politica» della gius-
tizia, che esuli da qualsiasi riferimento a prospettive religiose, morali, filosofiche (è il c.d.
requisito dell’«astinenza epistemica»). L’isolamento dei valori solo politici richiede una
specifica procedura, valida nella deliberazione individuale come nella valutazione delle
scelte pubbliche ed implicante: (a) la distinzione fra concezioni comprensive ragionevoli
e non ragionevoli, a seconda che sia possibile o meno, al loro interno, distinguere gli
elementi solo politici da quelli invece derivanti da assunti morali, religiose o filosofiche.
La costruzione dei principi di giustizia in una società liberal-democratica richiede che le
dottrine comprensive si connotino come ragionevoli, ovvero accettino di mettere tra pa-
rentesi gli elementi non politici; (b) il ricorso al consenso per intersezione («overlapping
consensus») ed alla «ragione pubblica» nell’argomentazione riguardante le scelte pubbli-
che; (c) l’«equilibrio riflessivo» come metodo per l’individuazione dei valori utilizzabili
nel dibattito pubblico11 (Rawls, 1993).
Dato il pluralismo ragionevole, il fine del liberalismo politico è di realizzare le condi-
zioni per creare una base pubblica ragionevole di giustificazione per le questioni politiche
fondamentali. Se non v’è nessuna dottrina religiosa, filosofica o morale condivisa da tutti
i cittadini, la concezione della giustizia affermata in una società democratica bene ordina-
ta deve essere una concezione limitata a ciò che Rawls chiama il «dominio del politico».
Obiettivo del liberalismo politico è di regolare la convivenza tra «diversi morali» alla luce
esclusiva dei principi di giustizia, con il raggiungimento del consenso per intersezione ed
attraverso lo strumento della ragione pubblica.
L’esempio per eccellenza del modus operandi della ragione pubblica è da Rawls ritro-
vato nelle deliberazioni della Corte suprema. In un regime costituzionale che preveda il
judicial review, la ragione pubblica – sostiene Rawls – è la ragione della Corte Suprema12.
I giudici, i quali non applicano le loro personali convinzioni morali, ma esprimono le
concezioni etico-politiche condivise dalla comunità politica di riferimento, esercitano la
ragione pubblica.
Nella prospettiva liberale à la Rawls, apprezzabile è l’idea che le concezioni del
giusto debbano strutturarsi in vista del loro inserimento all’interno di diverse concezioni
del mondo senza generare contraddizioni. Tuttavia, questo non potrà che essere un cri-
terio regolante il confronto tra diverse concezioni politiche, in quel processo di reciproca
correzione e di progressivi aggiustamenti che dovrebbe contraddistinguere la formazione
del consenso democratico intorno al giusto entro società multiculturali. L’autonomia del
politico dalle dottrine comprensive dovrebbe cessare di essere, così, una assunzione da cui
dipende il processo di costruzione del consenso per intersezione, per diventare, invece, il
risultato del dialogo tra le diversità, le quali — non va dimenticato — riguardano anche la

11 Rawls, 1993.
12 Rawls, 1993, p. 198.

189
Elena Pariotti

sfera delle concezioni del giusto. Se non si vuole vanificare la funzione dell’uso pubblico
della ragione, non si può assumere, come base per il suo esercizio, ciò che deve invece
venire da esso convalidato.
La difesa di un multiculturalismo «moderato», che non si identifichi con il relati-
vismo richiede il ricorso a modelli di ragionamento pratico finalizzati al raggiungimento
dell’accordo intorno al giusto ed all’analisi dei possibili rapporti tra concezioni morali e
concezioni politiche
Questo difficile equilibrio è oggi spesso la sfida insita nell’argomentazione in rap-
porto ai diritti. È allora opportuno soffermarsi sul rapporto tra ragione pubblica, diritti e
deliberazione delle Corti chiamate ad interpretare la Costituzione. In Rawls il riferimento agli
elementi costituzionali essenziali (i diritti e le libertà fondamentali) consente di evidenziare
la natura dinamica della ragione pubblica collegata ai diritti. Essa può dirsi dinamica perché i
contenuti che di volta in volta individua sono il frutto di attività interpretativa.
Diritti fondamentali e diritti umani si configurano come dei candidati ideali a cos-
tituire l’orizzonte entro il quale reperire, per via interpretativa e per successive concre-
tizzazioni, i punti di partenza del costante processo dialogico ed argomentativo in cui si
manifesta l’uso pubblico della ragione, ma a patto di dare effettivo rilievo, appunto, al
momento interpretativo.
La formula costruttivistica così utilizzata, al fine di configurare e giustificare l’identità
politica in contesti multiculturali, pare più rigorosa rispetto al costruttivismo elaborato
all’interno della proposta rawlsiana. Il perimetro al cui interno prende forma il processo
di giustificazione delle concezioni etico-politiche è rappresentato dai diritti fondamentali
e dai diritti umani, i quali, però, lungi dall’esprimere direttamente ed univocamente una
concezione di società e di persona predeterminata, costituiscono degli schemi concettuali
il cui contenuto ha da essere costantemente precisato e che invitano a discutere, su basi
tendenzialmente universali, le possibili concezioni della persona e della società meglio in
grado di esprimere quel contenuto.
Anche Rawls riconosce ai diritti fondamentali un ruolo chiave nella configurazione
della ragione pubblica. Tuttavia, il modo in cui Rawls opera la connessione tra diritti
fondamentali e ragione pubblica risulta compromesso dall’indebolimento, entro la teoria
del liberalismo politico, del peso attribuito alla giustificazione dei valori. Affermare che
la ragione pubblica consente a più dottrine comprensive di condividere un nucleo di
principi politici (i diritti e le libertà fondamentali, la loro priorità nell’agenda politica, la
cooperazione e la reciprocità) indipendentemente dalla giustificazione che tali principi
possono ricevere all’interno delle varie dottrine comprensive significa ritenere che tali
principi siano individuabili prima di ogni comprensione e interpretazione. Ma questa pre-
messa è discutibile. Al contrario, si può sostenere che l’individuazione del contenuto dei

190
Definizione e universalità dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

diritti richieda un costante impegno interpretativo. Interpretazione e giustificazione non


sono operazioni estrinseche rispetto alla determinazione del contenuto dei diritti13.
Un’ulteriore versione del minimalismo in materia di applicazione dei diritti (fon-
damentali), denominata «judicial minimalism», difende l’opportunità che i giudici (e in
particolare i giudici delle Corti di rango costituzionale), laddove si imbattano in questioni
controverse — a causa del carattere indecidibile proprio dei valori in gioco —, si astenga-
no dal prendere posizione sugli aspetti teorici e sui principi. Il loro giudizio deve lasciare
le controversie indeterminate per quanto attiene agli aspetti teorici in essi contenuti
(shallowness) e affrontare esclusivamente, del caso, gli aspetti più circoscritti (narrow-
ness). Dati questi vincoli, nell’ottica dei fautori di tale approccio, si ottengono due risul-
tati. In primo luogo, si tende a contenere la portata applicativa del principio decisionale
adottato per casi analoghi (nei sistemi di common law), così da ridurre l’influenza del
giudice sulla concretizzazione dei principi. In secondo luogo, le corti perseguirebbero,
nelle proprie decisioni, un consenso che è solo parzialmente sostenuto da ragioni teoriche
(si parla, in tal senso, di «incompletely theorized agreements»). Il minimalismo giudiziale
viene in questa prospettiva equiparato ad una sorta di «uso costruttivo del silenzio» da
parte dei giudici, motivato da ragioni di ordine pragmatico, strategico o per favorire la
democrazia, nel senso di favorire la possibilità che le questioni di principio siano discusse
nelle sedi rappresentative della volontà del popolo14.
Ebbene, se sul terreno della decisione giudiziale le cose stessero in questi termini,
se quella offerta dalle tesi del minimalismo giudiziale fosse una descrizione plausibile di
ciò che i giudici fanno, allora si potrebbe escludere che tale terreno costituisca — come
vorrebbe Rawls — il migliore esempio del funzionamento della ragione pubblica.
Per la verità, il rapporto istituibile fra le nozioni di incompletely theorized agreements
e overlapping consensus si presta a differenti letture. Da un lato, esse sembrano parimenti
rispondere all’esigenza di introdurre stabilità e consenso sociale laddove coesistano diffe-
renti concezioni «comprensive». Per altro verso, mentre il modello costruito intorno alla
nozione di overlapping consensus parrebbe affermare che, anche in assenza di un consenso
su questioni specifiche, si può pervenire ad un accordo sul piano più astratto dei principi,
il modello incardinato sulla nozione di incompletely theorized agreements afferma esatta-
mente il contrario, ossia che l’accordo raggiungibile riguardo agli aspetti più concreti
delle questioni sia possibile, anche quando manchi una convergenza nella ricostruzione
degli aspetti più generali e dei principi in gioco
Mi pare che la prospettiva del «judicial minimalism» incorra nella medesima di-
fficoltà individuata rispetto alla prospettiva rawlsiana, una difficoltà che è infatti insita
in ogni tentativo di negare una reciproca implicazione tra il momento della teoria ed il

13 Viola, 1989, pp. 71-82; 1990, pp. 131-152; 1996; 2000, p. 115.
14 Sunstein, 1996, pp. 35-61; 1999, pp. ix-xi, 4, 5, 9, 10-11; contra Dworkin, 1996.

191
Elena Pariotti

momento della pratica. È assai discutibile l’idea che si possano individuare, all’interno di
una controversia, delle questioni teoriche legate all’interpretazione dei diritti e dei valori
ad essi retrostanti, e che tuttavia si possano lasciare irrisolte. Anche nel momento in cui
ritengano o dichiarino di non effettuare alcun theoretical statement, infatti, i giudici impli-
citamente assumono una posizione e la trasferiscono nella decisione del caso. Parimenti
discutibile è l’idea che si possa raggiungere un accordo intorno ai principi senza che la de-
terminazione del loro contenuto implichi un qualche riferimento alla loro giustificazione.
Non convince, allora, né la soluzione delle teorie minimaliste dei diritti, fondata
sulla riduzione del catalogo e sull’indebolimento (improntato ad un chiaro contestua-
lismo) degli argomenti per la loro giustificazione, né la risposta del minimalismo giu-
diziale, che punta a neutralizzare il ruolo dei valori etico-politici nell’interpretazione e
nell’applicazione dei diritti. La perenne sfida alla giustificazione dei diritti consiste pro-
prio nella ricerca degli argomenti che siano (a) in grado di dimostrare perché i diritti uma-
ni meritino di essere tutelati; (b) capaci di guidare nell’individuazione del contenuto di
tali diritti nei concreti e mutevoli contesti in cui i soggetti umani vengono a trovarsi; (c)
idonei ad orientare nel bilanciamento di tali diritti, quando entrino in reciproco conflitto.
Questo significa prendere sul serio la loro universalità.

4. Contro la proliferazione dei diritti e l’eccesso nella


giuridificazione dei valori: i diritti umani come diritti
caratterizzati dal contenuto essenziale

La proliferazione dei diritti, di cui si è più volte parlato in queste pagine, tende
ad innestarsi sulla tendenza, tipica del nostro tempo, verso la giuridificazione dei valori
etico-politici. Si intende per «giuridificazione dei valori» l’attitudine ad assegnare forma
giuridica ai valori, come se ciò potesse costituire una sorta di antidoto nei confronti della
frammentazione morale e dare loro una «patente» di oggettività.
In una certa misura, la trasposizione in forma giuridica dei valori etico-politici è un
processo fisiologico nell’ambito dei diritti fondamentali e dei diritti umani. Tuttavia è ne-
cessario domandarsi quali conseguenze questo passaggio determini. Domandarsi questo
equivale a chiedersi quale sia la specifica funzione della forma giuridica nella nozione dei
diritti. Possiamo escludere che tale funzione consista nel conferire al valore incorporato
nella norma giuridica un valore assoluto: benché inviolabili, i diritti umani ammettono
limitazioni, nelle forme della restrizione del loro godimento e del bilanciamento. La forma
giuridica serve, piuttosto, a creare un percorso per esigere il rispetto del valore o della
pretesa rilevanti. E, ancor prima, conferisce ad essi la forza di prevalere su argomenti di

192
Definizione e universalità dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

altro tipo. In questo senso, i diritti sono, per usare l’espressione di Ronald Dworkin, delle
«carte vincenti»15.
La forza che la forma giuridica pare conferire ai diritti induce alla loro prolifera-
zione. Potersi appellare ad un diritto per rivendicare una certa pretesa o il rispetto di
un certo valore significa poter assegnare ad essi un peso almeno prima facie superiore ad
argomenti, interessi, preferenze di tipo diverso.
Questo può dirsi anche a proposito del ruolo assegnato al diritto (in senso oggetti-
vo). A fronte della crescente complessità delle «forme di vita» diffuse entro le comunità
politiche liberal-democratiche, al diritto è sempre più spesso assegnata una funzione di
integrazione. A fronte del pluralismo etico si è tentati di trasporre con troppa facilità le
visioni del mondo e le concezioni morali in forma giuridica. Ma il risultato può essere
solo illusorio. L’integrazione cui si può pervenire grazie al diritto non potrà mai assume-
re, direttamente, una valenza né sociale né politica: sarà sempre e solo un’integrazione
giuridica, un’integrazione, cioè, che, se ben ideata e condotta, può favorire o riflettere
l’integrazione sociale e politica, potrà esserne una condizione ma che mai potrà sosti-
tuirle. Peraltro, non è da sottovalutare la possibilità che un modello in cui al diritto
sia affidato il compito di armonizzare i conflitti sociali, culturali o morali comporti una
riduzione della partecipazione al concreto formarsi dei valori politici e, in definitiva, una
limitazione del pluralismo. Il diritto è e deve essere anche forza: per questo non andrebbe
confuso con la morale, se non si vuole che quest’ultima risulti, in definitiva, imposta16.
Questo è il senso profondo della tesi affermante la separazione tra diritto e morale, che è
all’origine dello stato liberale. E tuttavia molte sfere del diritto, e quella relativa ai diritti
umani o ai diritti fondamentali ne è un importante esempio, non possono recidere il pro-
prio legame con la morale.
L’inflazione dei diritti, certo, è in qualche misura un fenomeno connesso al loro di-
namismo17, ma è anche ciò che istituisce legami sempre più forti tra contenuto dei diritti
e specifici contesti socio-culturali. Così intesi, i diritti perdono la loro connotazione di di-
ritti umani, pongono più raffinati problemi di giustificazione e rischiano di farsi strumenti
di imperialismo culturale e morale.
L’inflazione dei diritti rappresenta, allora, un fenomeno negativo non solo perché
può minacciare la forza del linguaggio dei diritto, ma soprattutto perché porta con sé
l’idea che l’intero ambito della giustizia e dei valori possa essere espresso tramite tale
linguaggio. E invece la giustizia, i valori etico-politici, non sono circoscrivibili ai diritti, e
tantomeno ai diritti intesi come legal rights.
Non tutti i valori, le pretese, i bisogni o le preferenze debbono necessariamente
essere tradotti nel linguaggio dei diritti morali; non tutti i diritti morali debbono as-

15 Dworkin, 1977; 2007, p. 470.


16 Hart, 1963.
17 Alston, 1984, p. 607.

193
Elena Pariotti

sumere forma giuridica e positivizzarsi; non tutti i diritti positivi sono da intendersi
come diritti umani.
La via d’uscita al problema tocca inevitabilmente il tema della definizione dei diritti
umani. Se i diritti umani sono concettualmente universali, allora bisognerà quanto meno
contenere la loro proliferazione. Se non facciamo questo, rischiamo di inventare diritti che
però non potranno tecnicamente valere per tutti né essere garantiti a tutti. Ma non è pos-
sibile porre un argine all’inflazione dei diritti senza aprire il capitolo, assai problematico,
della loro definizione. Mi riferisco, invece, alla definizione in chiave filosofica, che ha il
compito non di stabilire la forma che i diritti debbono avere per qualificarsi come diritti
umani, quanto piuttosto di indicare i criteri-chiave per l’individuazione del loro contenu-
to e per stabilire quali dovrebbero essere i diritti umani, anche a prescindere da ciò che gli
ordinamenti giuridici prevedano.
Avanzo una proposta: i diritti debbono intendersi come minimi, non tanto rispetto
all’elenco, quanto rispetto al contenuto18. La teoria dei diritti deve resistere alla tenta-
zione di includere in essi qualsivoglia aspettativa, obiettivo, pretesa, bisogno19. Deleterio
è, invece, che le incertezze e le ambiguità teoriche siano lasciate agire come fattore di
moltiplicazione per la mancanza di volontà politica o per le difficoltà tecnico-pratiche
rispetto alla garanzia ed all’attuazione di questi ultimi.
A ben guardare, il problema non è rappresentato solo dalla proliferazione dei diritti,
ma anche dalla loro dilatazione interna, una sorta di ipertrofia del loro contenuto. Il modo
migliore per contenere, allora, tanto la proliferazione quanto la dilatazione interna non è
quello di stabilire una priorità per questa o quella categoria di diritti, ma quello di indivi-
duare come diritti umani solo quei diritti che siano caratterizzabili secondo un contenuto
minimo, la cui garanzia appaia indispensabile come condizione per una vita umana deg-
na. Una definizione dei diritti umani che mi pare, nella sua semplicità, accoglibile afferma
che essi sono strumenti (morali e giuridici) per garantire ciò la cui privazione costituisce
un grave affronto alla giustizia, ciò che è dovuto ad ogni essere umano semplicemente in
quanto umano20. Ancora, i diritti umani possono essere, in tal senso, anche definiti come
strumenti di difesa dall’oppressione21. Il significato da assegnare all’idea di oppressione è,
tuttavia, oggi decisamente più ampio rispetto a quello diffuso nel contesto che accompag-
nò la genesi concettuale dei diritti umani: l’oppressione assume oggi certamente la forma
della privazione o della limitazione arbitraria della libertà da parte del potere politico,
ma ha a che vedere anche con nuove forme, spesso più diffuse e più sottili, magari legate
al potere acquisito da attori privati (imprese transnazionali, gruppi terroristici), a nuovi
scenari costruiti dal mutamento delle attività economiche, dallo sviluppo tecnologico,

18 Cranston, 1973; Nickel, 2003, Miller, 2007.


19 Gearty, 2006, p. 145.
20 Cranston, 1983, p. 36; Griffin, 2001-2, p. 2.
21 Künnermann, 1995, p. 323.

194
Definizione e universalità dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

dal mutare delle relazioni tra gli Stati. Di più: l’oppressione non riguarda solo la libertà,
ma anche l’impossibilità di accedere ai mezzi materiali per la sussistenza22. In questo senso,
i diritti umani possono essere considerati come connessi ai bisogni essenziali dell’uomo23.
Il rapporto tra diritti e bisogni è questione su cui è da tempo in corso un ampio
dibattito. Molti negano sia la correttezza che l’opportunità di questo nesso, ritenuto res-
ponsabile di introdurre nel linguaggio dei diritti una inaccettabile esposizione al paterna-
lismo, strutturalmente antitetico agli obiettivi di emancipazione tipici dei diritti24. Peral-
tro, al di là di questa critica, di per sé, il riferimento ai bisogni non agisce necessariamente
in senso limitativo rispetto al contenuto che può comunque essere attribuito ai diritti.
Tuttavia, tale concetto si presenta come un buon candidato almeno per contenere quel
fenomeno di «dilatazione» dei diritti e agisce limitando non tanto il catalogo dei diritti
individuabili, quanto piuttosto lo spettro del loro contenuto. Il concetto di bisogno, per
quanto non esente da una strutturale vaghezza e senz’altro mutevole, può meglio di altri
giustificare i diritti come strumenti per la garanzia di una «vita minimamente decente»,
che è certamente altro da una «vita fiorente»25, ma insieme anche condizione impres-
cindibile di quest’ultima26. Il concetto in esame sembra prestarsi ad essere considerato
secondo la struttura dei cerchi concentrici, che appare utile quando si abbia a che fare
con i problemi legati all’individuazione ed alla garanzia dei diritti. Sotto il profilo della
giustificazione, poi, non necessariamente il riferimento ai bisogni legittima forme di ascri-
zione paternalistica dei diritti. Questo dipende non tanto dal piano concettuale, relativo
alla definizione dei diritti, quanto piuttosto al piano delle scelte operative responsabili
della loro implementazione.
Vi sono, peraltro, alcune ragioni che rendono una definizione di questo tipo ap-
prezzabile e senz’altro preferibile ad altre, che pure mirano a restituire ai diritti umani
un carattere universale ed essenziale. Un tentativo condotto in questo senso, e che in
parte riprende alcuni elementi discussi nella prospettiva rawlsiana, è quello che connota
i diritti umani come «gli unici limiti morali alla sovranità degli Stati»27. In questa pros-
pettiva, i diritti umani nulla hanno a che vedere con la democrazia, con un certo grado
di benessere, con valori culturalmente condizionati, in altre parole con una concezione
thick dei diritti umani. Per questo essi possono configurarsi come ciò la cui violazione per-
mette una legittima intromissione negli affari di uno Stato da parte di altri Stati28. L’ampio
dibattito sviluppatosi intorno a questa tesi si è concentrato a stabilire, ad esempio, se il
rispetto dei diritti umani sia una condizione solo necessaria o anche sufficiente per es-

22 Dworkin, 2007; Pogge, 2001; 2002.


23 Miller, 2007, p. 434.
24 Waldron, 2000, p. 129.
25 Miller, 2007, p. 435.
26 Nickel, 2005.
27 Raz, 2007, p. 258.
28 Rawls, 1999; Raz, 2007.

195
Elena Pariotti

cludere la legittimità dell’intervento negli affari di uno Stato29, se i diritti umani possano
essere legittimamente imposti con la forza30, le implicazioni che questa idea dei diritti
umani può avere per il diritto alla democrazia31. A me pare, tuttavia, che il problema sia
innanzitutto un altro e riguardi proprio la possibilità di trovare in questa caratterizzazione
funzionale dei diritti la loro stessa definizione o anche solo dei criteri per giungere ad
una definizione. Ritengo che, non meglio precisati e — soprattutto —non giustificati
sulla base di criteri indipendenti dalla funzione loro affidata, i diritti umani non possono
davvero svolgere tale funzione. Scambiare questa caratterizzazione per una vera e propria
definizione, peraltro, rende impossibile formulare un punto di vista critico nei confronti
del modo in cui, di fatto, ai diritti ci si appella per giustificare le scelte dei governi o della
Comunità internazionale. Perché dovrebbero e potrebbero essi costituire dei parametri
per una limitazione moralmente legittima alla sovranità statale? Se si può porre questa
domanda, significa che (a) quella qui discussa non può ritenersi una definizione dei diritti
e (b) ogni definizione rinvia, inevitabilmente, ad una giustificazione. Inoltre, proprio per-
ché il contenuto assegnabile ai diritti tende ad espandersi, non possiamo in realtà essere
certi che uno Stato li garantisca tutti e/o pienamente. Tale idea potrebbe rivelarsi, quindi,
pericolosa, potendo legittimare con un grande margine di discrezionalità interferenze ne-
gli affari interni32. Così davvero la teoria rischia di assegnare ai diritti il ruolo di potenziali
elementi di illegalità entro l’ordine internazionale.
Preferibile è, allora, andare al punto decisivo della questione e proporre l’idea dei
diritti umani come diritti definiti sulla base di un contenuto minimo, connesso a bisogni es-
senziali dell’essere umano in quanto tale, un contenuto che — certo — può anche essere
ampliato, a seconda delle possibilità dello Stato e dei modelli sociali, culturali ed istitu-
zionali, ma che individua un livello al di sotto del quale – questo è ciò che maggiormente
conta – non è lecito (in conformità a principi morali e norme giuridiche) scendere.
Una definizione di questo tipo consente di mantenere (recuperare?) la forza spe-
cifica dei diritti umani, soprattutto quando assumono forma giuridica, consistente nella
loro capacità di fungere da risorsa rivoluzionaria, mirante all’emancipazione dell’essere
umano. Ciò non implica affatto che il loro contenuto debba farsi sempre più esigen-
te e sofisticato. Le situazioni in cui, oggi, la dignità dell’essere umano è violata e dove
l’emancipazione rappresenta l’obiettivo da raggiungere comportano, invece, a mio parere
un contenuto essenziale, ma applicato su scala globale.
Nel contesto attuale, in cui gli ordinamenti giuridici risultano sempre più aperti e
talora anche «porosi», in cui il potere si organizza non solo verticalmente e accentrandosi
secondo precise forme istituzionalizzate, ma anche in forma di rete, secondo l’idea della

29 Tinnelvelt, 2002, pp. 261-268.


30 Nickel, 2007.
31 Bernstein, 2007.
32 Nickel, 2003.

196
Definizione e universalità dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

governance globale, lasciando ampi spazi all’iniziativa e all’influenza di attori privati, non
è più possibile affermare che i diritti umani siano inutili o addirittura pericolosi perché
fondati sulla «astratta nudità dell’essere-nient’altro-che-uomo»33, una condizione avvici-
nabile a quella del «selvaggio nudo» «poiché soltanto i selvaggi non hanno più nulla da
esibire all’infuori del minimo dell’origine umana»34. I diritti umani non sono i diritti di
chi è diventato «un essere umano e nient’altro»35. Non possiamo affermare questo perché
l’alternativa non può essere vista nel rafforzamento dello Stato e della cittadinanza e per-
ché la lotta per l’affermazione dei diritti umani, soprattutto nel modo in cui risulta strutturata
sotto il profilo giuridico, non esclude affatto la protezione di sfere valoriali più ampie, legate a
quella che Arendt chiama la condizione «specificatamente umana»36. Promuovere la fioritura
umana in senso completo rimane un obiettivo meritevole di essere perseguito, ma nulla toglie
all’urgenza reclamata dai diritti umani intesi secondo un profilo “essenziale” e nulla toglie
all’importanza dei bisogni che l’essere umano ha solo in quanto tale.
In sintesi, i diritti umani sono da intendersi come quei diritti senza i quali la condi-
zione umana diviene insopportabilmente peggiore, ma che non possono e non debbono
aspirare ad esprimere tutto ciò che la fioritura della personalità umana può richiedere, in
tempi, in luoghi e in culture diversi. Se si è consapevoli che la giustizia ha un contenuto
assai più ampio, anche in relazione al pluralismo delle culture, che gli obiettivi della mo-
rale, della politica e del diritto non debbono assolutamente essere ricondotti allo spazio,
ben più circoscritto, dei diritti, né tantomeno dei soli diritti umani, allora avremo collo-
cato questi ultimi in una posizione che li rende idonei alla loro intrinseca universalità, sul
piano del riconoscimento, dell’applicazione e della giustificazione.

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33 Arendt, 1973, p. 415.


34 Arendt, 1973, p. 415.
35 Arendt, 1973, p. 418.
36 Arendt, 1973, p. 417.

197
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198
A Eficácia Erga Omnes das Normas
Internacionais que Tenham por Objeto
Direitos Humanos
Felipe Arady Miranda* 1

1. Introdução

O presente trabalho objetiva analisar as obrigações internacionais que tenham por


objeto direitos humanos e que tenham eficácia erga omnes. Ou seja, as normas de direito
internacional que impõem obrigações cuja eficácia vinculativa não fique adstrita a uma
relação bilateral entre Estados, podendo, no caso de violação de uma dessas obrigações,
qualquer Estado que esteja vinculado à norma agir conforme for de direito.
Ressaltamos neste momento que o objeto de estudo são as normas internacionais
que tratem de direitos humanos e que tenham eficácia erga omnes, e não os tratados in-
ternacionais como um todo.
Para uma melhor compreensão, analisaremos as normas internacionais que origi-
nam obrigações erga omnes, e posteriormente os direitos humanos que mereçam tal pro-
teção a nível internacional, concluindo pela forma de proteção dos direitos humanos
através das normas internacionais.
Insta destacar ainda que no presente trabalho aborda-se a expressão “Estado”, mui-
tas vezes, para mencionar “pessoa jurídica de direito internacional”, a exemplo das Or-
ganizações Internacionais. Optou-se por utilizar a referida expressão por uma questão
didática, entretanto, o presente estudo destina-se a análise das obrigações impostas a
toda e qualquer pessoa de direito internacional que tenha condições de manter relações
jurídicas obrigacionais a nível internacional.

* Especialista e Mestrando em Direitos Fundamentais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ele
também é advogado atuante e tem artigos publicados em revistas internacionais

199
Felipe Arady Miranda

2. Aspectos Gerais sobre Normas que Criam


Obrigações Internacionais

Antes de adentramos a problemática instada no presente trabalho, importante que


façamos uma diferenciação e conceituação das espécies de normas internacionais corre-
latas, para que possamos desenvolver raciocínio coerente à conclusão. Destarte, passa-
mos a análise de algumas espécies de normas:

2.1. Normas Costumeiras E Normas Convencionais

As obrigações vigentes no âmbito internacional podem ser costumeiras, oriundas do


costume, bem como convencionais, oriundas de acordos entre Estado.
As obrigações convencionais implicam na necessidade de no mínimo duas pessoas de
direito internacional. Como o próprio nome diz, as obrigações convencionais são resultantes
da convenção entre duas ou mais pessoas de direito internacional, sobre determinado assun-
to, e que, em razão disso, ficam as partes obrigadas a cumprir determinada norma.
As obrigações costumeiras gerais estabelecem vínculo com todos os Estados, inde-
pendente deste ter participado da sua formação, ou de ter expressado seu consentimento
à obrigação1.
Com relação ao vínculo resultante das normas costumeiras, se a prática internacio-
nal determina que o Estado haja de determinada forma, fica este vinculado ao cumpri-
mento. Neste caso não há o que se falar em hipótese de imposição de obrigação de respei-
to independente da vontade do Estado; o entendimento é o de que o costume trata-se de
uma prática geral acompanhada de convicção da sua obrigatoriedade2.
O mesmo não incide quando se analisa sob a ótica das normas convencionais, uma
vez que estas se constituem em um acordo de vontades, e regra geral só vinculam as
partes integrantes do acordo, não havendo assim, como obrigar um terceiro Estado ao
cumprimento de determinado preceito que não consentiu.

2.2. Normas Bilaterais e Normas de Eficácia Erga Omnes

Nas normas bilaterais o Estado tem uma obrigação para com outro Estado, estabelecen-
do vínculo tão somente entre estes, não havendo qualquer relação de um Estado terceiro.
A violação a uma dessas obrigações convola na responsabilidade internacional do
Estado violador para com o Estado que teve o direito violado, e tão somente em relação
a este.

1 BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens em Direito Internacional, LEX, Lisboa, 1997, pág. 375.
2 BAPTISTA, Eduardo Correia - Direito Internacional Público, Conceitos e Fontes, vol. I, Lex, Lisboa, 1998, pág. 77.

200
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Entretanto, há certos tipos de obrigações que não tem a natureza bilateral, de um


Estado para com o outro, mas sim erga omnes, pois o dever de cumprir a norma não se
impõe a um ou outro especificadamente, mas a todos os Estados que se encontrem igual-
mente obrigados.
EDUARDO CORREIA BAPTISTA menciona que a norma de eficácia erga omnes “de-
signa a obrigação internacional que vincula um Estado em relação a todos os outros Estados
vinculados pela mesma norma, que por sua vez se encontram na mesma situação jurídica”3.
Assim, ao concluir quanto à abrangência dos efeitos da eficácia erga omnes em razão
do número de Estados cuja obrigação é imposta, resta por estabelecido que a existência
da obrigação está diretamente ligada ao vínculo que estes Estados tenham com a norma,
ou seja, a norma de caráter erga omnes terá eficácia em relação a todos os Estados que
estejam igualmente vinculados, independentemente que tenha havido prejuízo4.
Quando se menciona igualmente obrigado, não se pretende restringir a vinculação
a uma existência de um instrumento formal, como é o caso do tratado. Dizer que um
Estado está igualmente vinculado ao cumprimento de uma norma de efeito erga omnes é
afirmar que por alguma razão, aqueles Estados estão obrigados entre si ao cumprimento
de determinada obrigação, seja por convenção, costume, ou etc.
Nestes casos, a violação da norma gera não só uma responsabilização internacional
exigível por aquele que tenha eventualmente suportado o dano, mas legitima todos os
outros Estados a pleitear o que de direito, podendo, cada Estado agir unilateralmente.
O principal diferenciador da natureza da obrigação é a identificação de seu interesse:
os interesses privados internacionais, ou seja, se os interesses digam respeito tão somente aos
Estados envolvidos, as obrigações serão apenas bilaterais, ou, se os interesses forem públicos
internacionais, ou seja, comum a todos os Estados5, têm-se as obrigações erga omnes6.
Não estamos fazendo uma distinção entre o direito internacional público e o direito
internacional privado. Ambas as hipóteses são reguladas pelo Direito Internacional Público,
entretanto, os interesses em questão são inerentes, em uma hipótese, tão somente aos Estados
afetados pelo descumprimento da norma, e em outra, a todos aqueles que se encontrem igual-
mente obrigado por aquela norma, independente de ter suportado prejuízo.

3 BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pág. 289.


4 A respeito do alcance que as normas de eficácia erga omnes podem ter, vide: TELES, Patrícia Galvão -
Obligations Erga Omnes in international Law, in Revista Jurídica da Associação Acadêmica da Faculdade de
Direito de Lisboa, Lisboa Nova Série, n.º 20, Nov. 1996, pág. 100, ensina que “O fato de que existem problemas
na realização dos direitos de proteção do direito internacional contemporâneo não impede a constatação da
existência de obrigações para com a comunidade internacional dos Estados”.
5 Nesta oportunidade afirma-se “todos os Estados” não no sentido de todos os Estados que compõem a
Comunidade Internacional, mas sim todos os Estados que se encontrem igualmente vinculados a norma. O
interesse público para originar uma obrigação erga omnes não se restringe a um interesse geral (de todos),
mas também de alguns, como é o caso de um costume regional, que dentro daquele âmbito de incidência (do
costume), o interesse será público e as normas terão efeito erga omnes.
6 BAPTISTA, Eduardo Correia - Direito Internacional Público... op. cit., pág. 167.

201
Felipe Arady Miranda

Por fim, cumpre esclarecer que o intuito da atribuição de efeitos erga omnes às nor-
mas que sejam de caráter público internacional não é apenas para atribuir legitimidade de
agir mediante violação e pleitear responsabilização, mas também de fazer com que todos
os Estados as respeitem e exerçam vigilância7.

2.2.1. Normas de Eficácia Erga Omnes Universais e Não Universais

É importante ainda diferenciar, dentro do âmbito das obrigações erga omnes, o al-
cance a nível internacional destas normas. Podemos destacar as normas de eficácia uni-
versal e a não universal.
As normas de caráter universal são aquelas que vinculam todos os Estados da Co-
munidade Internacional8. Alguns autores referenciam as normas universais como sendo
as normas costumeiras, posto que só estas poderiam ter efeitos absolutos sobre todos
os Estados, e asseveram ainda que nada impede que uma norma convencional tenha
eficácia universal, a exemplo de um tratado que seja ratificado por todos os entes que
compõem a Comunidade Internacional. Entretanto, nenhum exemplo ocorreu até hoje9.
PATRÍCIA GALVÃO TELES ao comentar o conceito de obrigação erga omnes ex-
plicitado pelo Tribunal Internacional de Justiça no caso Barcelona Traction, menciona
que são “‘obrigações de um Estado para com a comunidade internacional como um todo’
e que pela própria natureza da obrigação, constitui a preocupação de todos os Estados.
Assim, todos os Estados-Membros, tendo em vista a importância dos direitos envolvidos,
podem ser considerados como tendo interesse jurídico na sua proteção”, e menciona ain-
da que a construção de tal raciocínio se deu da seguinte forma: “Obrigações erga omnes
são obrigações devidas por cada Estado para a comunidade internacional como um todo;
porque elas são devidas para com a comunidade internacional como um todo, elas são
preocupação de todos os Estados; porque elas são preocupação de todos os Estados (e
tendo em vista a importância dos direitos envolvidos), todos os Estados podem conside-
rar que têm interesse na sua proteção”10. Portanto, seriam estas, normas de eficácia erga
omnes universal.
As normas de eficácia erga omnes não universais são normas estabelecidas por con-
venção das partes ou estabelecidas por um costume regional. Assim sendo, vinculam

7 Sobre as formas e legitimados para efetuarem ações de reação a violações de normas erga omnes, vide TELES,
Patrícia Galvão, op. cit., págs. 110 e seguintes.
8 Assevera Eduardo Correia Baptista que: “Não existe uma pessoa colectiva Comunidade Internacional. Esta
não passa, reportando-nos ao plano universal, do conjunto dos Estados existentes, cotitulares dos poderes
correspondentes a essas obrigações”. Além disso, ressalta em nota que a tese quanto a personalidade da
Comunidade Internacional já é sustentada por alguns autores. (BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens...
op. cit., pág. 289).
9 Ibidem, pág. 291; MELLO, Celso D. de Albuquerque - Curso de Direito Internacional Público, vol. 1, 15.ª
edição, revista e aumentada, Renovar, Rio de Janeiro, São Paulo, Recife, 2004, pág. 187.
10 TELES, Patrícia Galvão, op. cit., pág. 77.

202
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

somente aqueles que convencionaram sobre o assunto, ou os que se vinculam em razão de


uma norma de costume de determinada região11. Estas normas que têm sua eficácia estabele-
cida por uma relação determinada (não vigora em relação a todos), entretanto, dentro desse
âmbito de eficácia, os efeitos obrigacionais impostos entre os Estados é erga omnes.
Não podemos confundir as normas de eficácia erga omnes não universais com as
normas bilaterais. Naquelas, o interesse é público dentro do limite dos vínculos existentes
entre os Estados, e nestas, as normas se limitam a um Estado para com o outro. Note-
-se que nas normas erga omnes não universais, um Estado que esteja vinculado à norma
tem interesse de agir mesmo que não tenha sofrido prejuízo pelo descumprimento. Já nas
normas bilaterais, um Estado que esteja vinculado à norma, mas que não tenha sofrido
prejuízo, não tem interesse de agir; a relação se restringe àquele Estado violador e o Esta-
do que sofreu o prejuízo.

3. Obrigações Impostas a um Terceiro Estado

Visto algumas características das normas que impõem obrigações internacionais,


passamos a análise das hipóteses em que tais normas poderão vincular Estados terceiros à
relação previamente estabelecida.
Com relação às normas que são frutos do costume geral, não há o que se falar em tercei-
ro Estado, já que como exposto, todos os Estados encontram-se igualmente obrigados.
Entretanto, quando se refere a uma norma de caráter convencional, ou fruto de cos-
tume regional, nota-se a existência de Estados terceiros, que não participam das relações
existentes em razão de tal vínculo. Desta forma, haveria a possibilidade de se imputar um
dever de cumprimento a esses Estados terceiros?
Regra geral, pelo princípio da Pacta teriis Nec nocent Nec prosunt, um tratado não
impõe deveres nem direitos pra um Estado que não seja parte. Assim tem-se por reconhe-
cido pela doutrina, jurisprudência internacional, e pelas práticas dos Estados12.
Parte, conforme a Convenção de Viena é o Estado que consentiu em estar vincula-
do pelo tratado e em relação ao qual este se encontre em vigor13, ou seja, o Estado é parte
no tratado que este tenha consentido em estar vinculado. Um Estado que não esteja
vinculado a um tratado é denominado Estado terceiro14.

11 BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pág. 291.


12 Vide, a respeito, BRITO, Wladimir - Direito Internacional Público, Coimbra Editora, 2008, págs. 261-262.
Bem como Acórdão n.° 7, de 25 de Maio de 1926, referente a certos interesses alemães na Alta Silésia polaca,
o Tribunal Permanente de Justiça Internacional entendeu que: “Um tratado não constitui direito senão entre
Estados que nele sejam partes” (série A, n.° 7, p. 29). O Tribunal Internacional de Justiça confirmou esse
princípio na sentença proferida no caso do Incidente aéreo de 27 de Julho de 1955, entre Israel e a Bulgária,
declarando que o artigo 26.°, §5, do seu Estatuto não possui “qualquer força jurídica para os Estados não
signatários” (Rec. 1959, p. 138). Numerosas sentenças arbitrais decidiram igualmente neste sentido.
13 Artigo 2.°, § 1.°, ““g”, da Convenção de Viena.
14 Artigo 2.°, § 1.°, “h”, da Convenção de Viena.

203
Felipe Arady Miranda

As obrigações resultantes de um tratado só são vigentes entre os Estados que o ade-


riram15, sendo necessário, para que as obrigações sejam impostas a um terceiro Estado,
a sua manifestação de concordância por escrito16, e quanto aos direitos, presumem-se
consentido enquanto não haja manifestação em contrário por parte do Estado ao qual o
foi atribuído17 18.
Assim sendo, regra geral, as obrigações vigoram tão somente entre os Estados obri-
gados, seja pela conduta costumeira (costume regional) ou pelo consentimento na obri-
gação (norma convencional).
Como já mencionado, há autores que defendem que a abrangência das obrigações
erga omnes alcança apenas aqueles Estados que estejam igualmente obrigados à norma,
por um vínculo direto19. Como seja: Num tratado que tenha A, B, C, e D como signatá-
rios e que estabeleça vínculos de obrigações erga omnes entre si (eficácia erga omnes não
universal), se A tem uma obrigação perante B, e descumpre, legitima B, C e D para agir
e exigir o cumprimento. O interesse erga omnes alcançaria apenas os Estados que estejam
igualmente obrigados, por um vínculo direto à norma, quais sejam (A, B, C e D). Destes,
C e D, mesmo não sendo afetado diretamente pelo descumprimento, seriam Estados que
estariam igualmente vinculados à norma de eficácia erga omnes, e mesmo sendo “ter-
ceiros” à relação de descumprimento (de A para com B), estariam legitimados a agir.
Nesse entendimento, um Estado Y que não estivesse vinculado à norma estabelecida pelo
tratado não teria legitimidade de reclamar cumprimento, e nem mesmo seria passível
de responsabilização pelo descumprimento a uma obrigação resultante de uma norma
convencionada naquele tratado.
Entretanto, a jurisprudência bem como a doutrina sustenta a admissibilidade, em
determinados casos, que os tratados emanem obrigações e direitos a terceiros Estados
mesmo sem seu consentimento, ainda que se trate de normas convencionais e mesmo
que não haja vínculo direito deste terceiro Estado à norma20. Neste caso, usando o exem-

15 Art. 34 da Convenção de Viena: “Um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o
seu consentimento”.
16 Art. 35 da Convenção de Viena: “Uma obrigação nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um
tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de criar a obrigação por meio dessa disposição e o terceiro
Estado aceitar expressamente, por escrito, essa obrigação”.
17 Art. 36 da Convenção de Viena: “Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado
se as partes no tratado tiverem a intenção de conferir, por meio dessa disposição, esse direito quer a um terceiro
Estado, quer a um grupo de Estados a que pertença, quer a todos os Estados, e o terceiro Estado nisso consentir.
Presume-se o seu consentimento até indicação em contrário, a menos que o tratado disponha diversamente”.
18 Vide, sobre o assunto: MIRANDA, Jorge - Direito Internacional Público I, Faculdade de Direito de Lisboa,
Lisboa, 1995, págs. 103-104.
19 BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., págs. 288 e seguintes.
20 A exemplo: Tribunal Internacional de Justiça, caso Barcelona Traction, acórdãos de 24 de julho de 1964 e de
05 de fevereiro de 1970; DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain - Direito Internacional
Público, 2.ª Edição, Tradução de Vítor Marques Coelho, Fundação Calouste Gulbenkiana, pág. 253; bem como
MELLO, Celso D. de Albuquerque, op. cit., pág. 222.

204
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

plo acima, dependendo da matéria objeto da norma, Y estaria legitimado a reclamar


cumprimento à norma, e estaria igualmente obrigado a cumpri-la.
Como então explicar como uma norma convencionada entre partes pode obrigar
um Estado que não consentiu com isso?
A princípio procurou-se sustentar tal possibilidade em eventual transformação do
preceito disposto na norma do tratado em uma norma consuetudinária internacional ge-
ral21, ou seja, tornaria a norma convencionada em uma norma de costume internacional,
tornando-se obrigatória não só em relação aos Estados membros do tratado, mas como
também a todos os Estados. Entretanto, a mencionada justificativa muito embora seja
“cômoda”, não consegue explicar determinadas situações, como é o caso de determinados
tratados onde os direitos e obrigações resultantes são aplicáveis imediatamente a todos os
Estados, e não gradativamente como ocorre na formulação de um direito consuetudiná-
rio22. Exemplificando: um tratado bilateral que convencione sobre determinada mudança
na fronteira destes dois Estados, não gerará efeitos tão somente em relação aos dois, mas
impõem um dever de respeito a todos no momento em que ganha eficácia. No caso do
entendimento em que o efeito erga omnes se dá pela conversão da norma convencional
em norma consuetudinária, no exemplo acima, para que a obrigação gerasse dever de
respeito a todos, seria necessário que os demais Estados reconhecessem, em um lapso
temporal, o convencionado no tratado como costume geral. Tal entendimento, neste
caso, não tem plausibilidade.
Como resposta ao questionamento anteriormente formulado, parece-nos mais plau-
sível o fato de que em um mundo globalizado, onde cada vez mais as relações internacio-
nais fazem parte do cotidiano dos Estados, influenciando significativamente na sua ativi-
dade, seja impossível, numa Comunidade Internacional, negar a existência de normas de
caráter público e valor universal, ou até mesmo, nos termos do artigo 53.°, da Convenção
de Viena de 1969, uma norma imperativa23 de Direito Público geral24, mesmo que esta
nasça de um acordo entre Estrados.

21 Com base no artigo 38.° da Convenção de Viena: “O disposto nos artigos 34.º a 37.º não obsta a que uma
norma enunciada num tratado se torne vinculativa para um terceiro Estado como norma consuetudinária de
direito internacional, reconhecida como tal”. Neste sentido: CAMPOS, Julio D. González; Luis I. Sánchez
Rodríguez; Paz Andrés Sáenz de Santa María - Curso de Derecho Internacional Público, 3.ª Edición, Thomson
Civitas, Madrid, 2003, pág. 752: “Algunos principios y normas del derecho internacional de los derechos
humanos, aun teniendo um origen convencional, han pasado a formar parte del derecho consuetudinario y,
por tanto, poseen um alcance general”.
22 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pág. 253.
23 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., págs. 207-208: “Norma imperativa no
sentido de norma de jus cogens (norma aceite e reconhecida como tal pela Comunidade Internacional dos
Estados no seu conjunto). Apesar de opinião contrária de parte da doutrina, a fórmula utilizada pelo artigo 53.°
da Convenção de Viena não deixa qualquer dúvida sobre o fato de que o jus congens não constitui uma nova
fonte de direito internacional, mas uma qualidade particular (imperativa) de certas normas, que podem ser de
origem quer costumeira quer convencional” (grifo nosso). Note-se que os mencionados autores reconhecem
como sendo normas de jus cogens também normas convencionais.
24 Artigo 53.°, da Convenção de Viena de 1969: “É nulo todo o tratado que, no momento da sua conclusão, é

205
Felipe Arady Miranda

Assim, o cumprimento de tais preceitos não pode estar adstrito a determinado gru-
pos de Estados, mas sim, a todos, posto que não diga respeito tão somente a seus inte-
resses, mas a um interesse geral25. Destarte, quando os Estados dispõem sobre normas de
caráter geral, agem ut universi e não ut singuli26.
Assim sendo, os Estados têm condições de estabelecer, mesmo por normas conven-
cionais, obrigações que ninguém negará um valor universal e aplicabilidade geral27.
Retiramos daí o entendimento de que determinadas normas convencionais, que
tenham por objeto direito cujo caráter seja público e cujo valor seja universal, possam
receber tratamento de normas imperativas de direito internacional geral, e tenha eficácia
de efeitos erga omnes universais, que vinculem todos os Estados, independente de deter-
minado Estado estar vinculado diretamente à norma.

incompatível com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os efeitos da presente Convenção,
uma norma imperativa de Direito Internacional geral é a que for aceite e reconhecida pela Comunidade
Internacional dos Estados no seu conjunto como norma à qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode
ser modificada por uma norma de Direito Internacional geral com a mesma natureza”.
25 Vide, a respeito: DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pág. 254, que assim
dispõe: “Hoje como ontem, um grupo mais ou menos vasto de Estados está em condições, em nome do
interesse geral da comunidade internacional, de estabelecer, por via convencional, regras a que ninguém
negará o valor “universal”. Numa sociedade pouco organizada e dominada por alguns grandes Estados, este
fenómeno correspondia abertamente a um “Governo Internacional de facto” de tipo oligárquico. Na sociedade
internacional actual, em que é difícil opor-se à lei do número e em que os areópagos universais (conferências,
organizações internacionais) usam processos “quase legislativos”, o mesmo resultado será procurado, de
modo hipócrita ou sincero, em nome da “comunidade internacional”: a técnica dos acordos abertos à quase
totalidade dos Estados fornece um aparato jurídico a um consenso efectivamente quase universal ou à vontade
das grandes potências”. No mesmo sentido: MELLO, Celso D. de Albuquerque, op. cit., pág. 222: “Enfim, uma
grande parcela da sociedade internacional visando ao bem comum pode impor obrigações (respeitando o DI
Geral) a terceiros Estados por meio de um tratado”; e ainda TELES, Patrícia Galvão, op. cit., pág. 74: “No
entanto, parece haver uma crescente aceitação de que existem certas regras de direito internacional que são
de preocupação “de todos os Estados”, posto que eles não servem para proteger os interesses individuais dos
Estados, mas um interesse da comunidade internacional como um todo. Quando a comunidade internacional
como um todo considera a observância de tais regras essencial, o cumprimento das obrigações que derivam das
mesmas, para o benefício comum, é devido a todos os membros desta comunidade e não apenas um ou mais
Estados envolvidos em uma determinada relação bilateral”.
26 MELLO, Celso D. de Albuquerque, op. cit., pág. 222.
27 A jurisprudência já consolidou entendimento. Neste sentido, Barcelona Traction, de 5 de Fevereiro de 1970 Đ “Uma
distinção essencial deve (...) ser estabelecida entre as obrigações dos Estados para com a comunidade internacional
no seu conjunto e as que nascem em relação a outro Estado no quadro da protecção diplomática. Pela sua própria
natureza, as primeiras dizem respeito a todos os Estados. Dada a importância dos direitos em causa, todos os Estados
podem ser considerados como tendo interesse jurídico em que esses direitos sejam protegidos; as obrigações em
causa são obrigações erga ommes” (Rec. P. 32)”, citado por DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET,
Alain, op. cit., pág. 206. Os mesmos autores citados mencionam ainda, sobre a possibilidade da Comunidade
Internacional reconhecer que determinadas normas têm valor universal, que “O fenómeno não se limita à edição de
normas respeitantes às relações interestatais. Podemos observá-lo igualmente no funcionamento das organizações
internacionais: é freqüente encontrar, nos seus estatutos, cláusulas de revisão ou de emenda cuja entrada em vigor
não exige a unanimidade dos Estados membros (artigos 108.° e 109.° da Carta da O.N.U., artigo XVII dos Estatutos
do F.M.I., etc.). Os Estados minoritários só podem escolher entre aceitar ou deixar a organização. A única diferença
em relação à hipótese geral é que aqui a excepção ao princípio da relatividade dos tratados é institucionalizada
e antecipadamente aceite por todos os Estados membros; mas é difícil falar de um “consentimento” dos Estados
minoritários à sorte que lhes está reservada. Seria mais exacto considerar que se presume que o grupo maioritário
traduz a vontade da “comunidade internacional”, pág. 254.

206
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Não afirmamos, contudo, que o Estado terceiro fique totalmente vinculado ao cum-
primento do tratado internacional. Pelo contrário, um Estado que não consentiu em
obrigar-se ao cumprimento do inteiro teor do tratado não pode estar obrigado a ele. En-
tretanto, o tratado internacional que contenha norma de proteção a direito público geral,
e que assim fique reconhecido pela Comunidade Internacional, obriga Estados terceiros
ao cumprimento do disposto na norma, o que lhe confere eficácia erga omnes.
Quando se tratar de obrigações erga omnes se está lidando com a situação jurídica
subjetiva, em vez de com a norma em si. Tal não equivale a postular a existência de uma
obrigação que é independente de qualquer outra fonte identificável de lei, mas apenas
que a pessoa deve colocar-se ao nível da obrigação que decorre da norma e não no nível
objetivo da norma28. Assim, o conceito de erga omnes refere-se à obrigação imposta por
uma norma e não a norma em si29.
Nesta linha é que se defende a existência de normas internacionais que tenham
eficácia erga omnes e que vincule todos os Estados. Não se afirma que todos os Estados
estejam obrigados ao cumprimento da norma propriamente dita, mas sim de que se en-
contram obrigados ao cumprimento do preceito estabelecido pela norma.

4. Situações Jurídicas Estabelecidas pelas Normas Internacionais


Erga Omnes

Quando se menciona que o conteúdo da norma jurídica tenha efeito erga omnes, de-
vemos analisar a norma sob a ótica de sua natureza: universal, ou não universal (número
de Estados destinatários).
Pode-se a princípio, indagar como seria possível que uma norma de caráter erga
omnes, onde o próprio significado do termo define ser dirigido “para todos”, vincular
apenas alguns, no caso da possibilidade de existência de norma de eficácia erga omnes não
universal. Tal questão será abordada adiante.
Insta destacar que apenas as normas erga omnes com caráter universal é que criam
situações jurídicas absolutas, ou seja, que gera uma obrigatoriedade absoluta de respeito
em face de todos os Estados, não podendo haver relativização dos destinatários (restrição
dos Estados vinculados)30.

28 TELES, Patrícia Galvão, op. cit., pág. 99.


29 ANNACKER, C. - The legal regime of erga omnes obligations in International Law, pág. 135, apud TELES, Patrícia
Galvão, op. cit., pág. 99.
30 BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pág. 289: “Uma obrigação erga omnes imposta por uma
norma universal implicará naturalmente que todo e qualquer Estado se encontre vinculado em relação a todos
os outros. Neste sentido, uma norma que impõe obrigação erga omnes constitui uma situação jurídica absoluta
e não meramente relativa.”

207
Felipe Arady Miranda

Assim sendo, há alguns autores que entendem que o caráter absoluto da norma e a
sua oponibilidade erga omnes universal só podem ser alcançada pelas normas de caráter
costumeiro geral. Nas normas convencionais, a eficácia erga omnes, ou seja, a oponibili-
dade geral não se daria em razão da norma (tratado) em si, mas sim em relação à situação
jurídica absoluta que é criada no mundo jurídico em razão da efetividade desta (norma)31.
Não se atribui a oponibilidade geral à norma, mas sim à conseqüência que a execução
desta vai gerar no cenário internacional.
Já outra corrente doutrinária entende que mesmo nos casos de normas de nature-
za convencional, podem elas estabelecer relações jurídicas absolutas, constituindo uma
obrigação erga omnes oponível a todos os Estados, independente deste está diretamente
vinculado à norma ou não32. Assim, seria exatamente o efeito da norma (tratado) é que
traria o dever de respeito a terceiros Estados, mesmo que extraído da situação subjetiva
dela. A obrigação continuaria sendo oriunda da norma, mas é a obrigação dela decorren-
te que vincula todos os Estados33.
Entendemos que o nascimento de uma norma convencional pode sim gerar relação
jurídica absoluta com terceiros Estados através de seus efeitos subjetivos, constituindo
um dever oponível em relação à própria norma, e não à situação criada em razão da efe-
tividade da norma em relação aos Estados partes. Como defendido, a norma nasce em ra-
zão de um acordo convencional entre Estados, e a situação jurídica subjetiva criada pela
obrigação de respeito cria uma situação jurídica absoluta oponível a todos os Estados.
Neste caso, o fato da efetividade da norma (obrigação de respeito) perante os Estados
partes é indiferente para constatar a sua natureza erga omnes universal. Não podemos ne-
gar que a situação jurídica absoluta foi criada pelo próprio interesse subjetivo da norma.
A fonte da obrigação continua sendo a norma.
Ressalta-se que a natureza convencional de determinada norma se dá em razão do
seu nascimento ser fruto de uma convenção, ou seja, um acordo de vontades (tratado);
mas no caso em espécie, apenas após esse nascimento é que estarão os Estados terceiros

31 BAPTISTA, Eduardo Correia - Direito Internacional Público... op. cit., pág. 239: “Alguma Doutrina sustenta
que tratados que criam situações jurídicas absolutas, também denominados tratados objectivos, constituiriam
uma excepção à regra Pacta tertiis. Afirma-se que tratados que estabeleçam fronteiras ou regulem de qualquer
forma o estatuto ou utilização, pelo titular ou terceiros, de um determinado território, ou criem sujeitos de DIP
como Estados ou Organizações Internacionais vinculam Estados terceiros. // Em rigor, não será assim. É um
facto que uma fronteira deve ser respeitada por todos os Estados, isto é, é oponível erga omnes. Se um Estado
cede legitimamente a sua soberania sobre um determinado território a um outro, todos os Estados devem
respeitar a nova situação jurídica criada. Se a transferência for válida, mesmo um Estado que a não reconheça,
se violar a soberania do Estado adquirente, incorre em responsabilidade internacional em relação a este e não
em relação ao Estado cedente. // Mas na verdade, tal não se deve já ao tratado, mas à situação jurídica absoluta
(no sentido de oponível erga omnes) que a execução deste vai criar (...)”.
32 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pág. 253 e seguintes: “A existência dos
tratados que produzem efeitos não só em relação a alguns Estados terceiros, mas também em relação a todos
os Estados já não é contestável”. Vide também a respeito, decisão do Tribunal Internacional de Justiça no caso
Barcelona Traction, acórdãos de 24 de Julho de 1964 e de 5 de Fevereiro de 1970.
33 TELES, Patrícia Galvão, op. cit., pág. 99.

208
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

obrigados pela situação jurídica subjetiva prevista na norma. Assim, a norma não seria
convencional em relação aos terceiros Estados, posto que estes não convencionaram a
respeito. Também não poderíamos falar em uma norma costumeira, posto que a inci-
dência da obrigação não se daria em razão de fator consuetudinário. Poderíamos dizer,
assim, que a norma que nasceu de forma convencional seria uma norma de cumprimento
objetivo em relação ao terceiro Estado (norma convencional que teria eficácia erga omnes
universal, obrigando aqueles Estados terceiros), posto que esta geraria efeitos jurídicos
absolutos em relação a estes.
Sob o conceito de que a norma erga omnes é aquela que impõe dever de cumpri-
mento a todos os Estados que estejam igualmente vinculados, caberia discutir se a neces-
sidade da vinculação para estabelecer uma relação jurídica absoluta deva ser um vínculo
direto, ou se poderíamos assumir a existência de um vínculo indireto no caso citado
acima. Explicando:
As relações existentes entre um Estado e outro em razão da existência de uma
norma convencional ou costumeira é, regra geral, uma relação direta, pois é clara a iden-
tificação do vínculo existente entre as partes. Agora, ao consentirmos que uma norma
convencional possa gerar efeitos perante Estados terceiros (de obrigação objetiva), mes-
mo sem que este tenha consentido com a norma, estamos criando um vínculo entre
este Estado terceiro e a situação criada pela norma, que não é direto, entretanto, não
podemos negar o vínculo. Daí optamos por nomear tal vínculo como indireto. Ambos
os vínculos tem a mesma força vinculativa, entretanto, um é diretamente identificável e
outro não.
Desta feita, retomando o raciocínio: As normas de caráter erga omnes têm eficácia
em relação aos Estados que se encontrem igualmente vinculados pela norma. Assim,
no caso da existência de um vínculo direito, como seja, entre as partes no caso de uma
norma convencional, e entre os Estados em geral em relação a um costume geral, não
poderíamos questionar a existência de um vínculo, caracterizando facilmente a obrigação
erga omnes. No caso de normas de eficácia erga omnes convencionais universais, como de-
fendido, haveria um vínculo direto entre aqueles Estados obrigados pela norma objetiva,
e um vínculo indireto criado pela situação jurídica subjetiva à norma, que obrigaria todos
os Estados terceiros.
Neste sentido admitiríamos a existência de normas convencionais de caráter uni-
versal, mesmo que tais normas não fossem ratificadas por todos os Estados. Seriam as
normas de caráter público e valor universal inegável (normas convencionais imperativas
de direito internacional geral).
É claro que tal desiderato não se aplica a qualquer norma de direito internacional
que tenha eficácia erga omnes, mas apenas a que o conteúdo da norma justifique um tra-
tamento de tamanha importância.

209
Felipe Arady Miranda

Desta feita, qualquer violação a uma obrigação erga omnes estabelecida por uma
norma universal, mesmo que convencional, legitimaria qualquer Estado a protestar ou
tomar medidas que entenderem cabíveis para pôr termo à violação, independente de
haver comprovado prejuízo do Estado requerente34.
Assim sendo, se as normas erga omnes vinculam os Estados que se encontrem
igualmente obrigados, e na mesma relação jurídica, classificaríamos aqui, então, duas
espécies de obrigações erga omnes: 1- As obrigações de caráter erga omnes de natureza
universais, que, em razão do conteúdo da norma, vinculem todos os Estados, esta-
belecendo vínculo entre estes, mesmo que o vínculo seja indireto, podendo abarcar
normas costumeiras e convencionais; 2- as obrigações erga omnes de natureza não
universais, que estabeleceriam vínculos em relação apenas aos Estados que se en-
contrem diretamente ligados à norma, seja por uma convenção ou em razão de um
costume regional.
Consideramos ainda que, regra geral, as normas convencionais de caráter erga om-
nes são não universais e impõem obrigações apenas àqueles que se encontrem diretamen-
te ligados à norma. Entretanto, excepcionalmente, quando a matéria em causa assim
justificar, pode-se atribuir natureza universal a determinadas normas convencionais, pelo
seu inegável valor, de forma a obrigar todos os Estados.
Note-se que nas obrigações erga omnes convencionais que criam vínculos de natu-
reza universal, inclusive perante Estados terceiros àquela convenção, é a qualificação do
objeto da norma como sendo de interesse público geral (pela Comunidade Internacional
e não pelos Estados partes do tratado) que a torna absoluta e estende os vínculos estabe-
lecidos inicialmente pelo tratado (vínculos diretos) aos terceiros Estados (vínculo estes
que optados por denominar vínculos indiretos).
Concluindo, com a classificação das normas de caráter erga omnes em duas verten-
tes, temos: Nas normas erga omnes universais, todos os Estados que tenham um vínculo,
mesmo que indireto com o conteúdo da norma pode agir mediante a violação, mesmo
que não tenha suportado prejuízo, e mesmo que seja de forma autônoma; nas normas erga
omnes não universais, apenas os que encontrem diretamente ligados à norma é que têm
direito de agir quando patente uma violação (diretamente ligados não significa a existên-
cia de uma relação apenas bilateral), e têm a faculdade de agir mesmo que não tenham
suportado prejuízo, mesmo que de forma autônoma.

34 BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., págs. 288-289: “No caso de se tratar de uma obrigação
imposta por uma norma universal, o Estado estará vinculado em relação a todos os restantes Estados existentes.
Isto significa que, no caso de violar obrigação, praticará um acto ilícito erga omnes. Portanto, terá afectado a
esfera jurídica de todos os Estados, mesmo que em concreto apenas um tenha sido efectivamente prejudicado
ou o dano tenha sido de uma terceira pessoa ou um indivíduo. Por isso mesmo, nestas situações, todo qualquer
Estado tem o direito, ou mesmo o dever, de protestar ou de tomar medidas para pôr termo à violação”.

210
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

5. Direitos Humanos a Nível Internacional

Por não se tratar do objeto de estudo do presente trabalho, não abordaremos a


questão quanto às origens e desenvolvimento da proteção dos direitos humanos a nível
internacional. Apenas para situar a problemática, insta destacar que estes, como sendo a
abreviação dos direitos inerentes à pessoa humana, são tutelados não só a nível interno
dos Estados, como também a nível internacional35.
Instaura-se a dificuldade de determinar quais são os direitos humanos que devem
ser protegidos a nível internacional, haja vista seu conceito aberto, não havendo no or-
denamento jurídico internacional um diploma que os disponha de forma taxativa.
Hoje a proteção dos direitos humanos constitui uma das prioridades da Comunida-
de Internacional. Busca-se assegurar a proteção de todos os seres humanos, independen-
te de qualquer circunstância ou condição pessoal frente aos atos e omissões dos Estados36.
A proteção internacional conferida a tais direitos é de peculiar relevância, posto
que não estabelece um vínculo bilateral entre Estados, mas impõe uma relação erga omnes
que determina que todos os Estados que se encontrem igualmente vinculados à norma
tenham o dever de respeitá-la37-38.
É necessário então saber a natureza da norma que trate de determinado direito
humano a nível internacional. Se a norma é costumeira geral, temos a universalidade
da obrigação, e impõe-se um dever de cumprimento a todos os Estados. Entretanto, se a
norma é de cunho convencional, resta-nos saber se esta é uma norma vincula todos os

35 Vide, a exemplo, os ensinamentos de Cançado Trindade: “As cinco últimas décadas têm testemunhado o
processo histórico de gradual formação, consolidação, expansão e aperfeiçoamento da proteção internacional
dos direitos humanos, conformando um direito de proteção dotado de especificidade própria. Este processo
partiu das premissas de que os direitos humanos são inerentes ao ser humano, e como tais antecedendo a
todas as formas de organização política, e de que sua proteção não se esgota na ação do Estado” (CANÇADO
TRINDADE, Antônio Augusto - Universalismo e Regionalismo nos direitos humanos: o papel dos organismos
internacionais na consolidação e aperfeiçoamento dos mecanismos de proteção internacional, in Anuário
Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, vol. 13, 1997, pág. 99).
36 CAMPOS, Julio D. González; Luis I. Sánchez Rodríguez; Paz Andrés Sáenz de Santa María, op. cit., pág. 751.
37 A respeito, BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pág. 397: “Julga-se, portanto, que todas as
normas internacionais, sejam costumeiras, sejam convencionais, que tutelem direitos humanos, impõem
obrigações erga omnes mediatas aos seus destinatários.”
38 Uma noção importante acerca do alcance da proteção das normas erga omnes que versem sobre direitos
humanos é o artigo 1 º da Resolução aprovada pelo Instituto de Direito Internacional na Sessão de Santiago de
Compostela 1989, que dispõe sobre “A Proteção dos Direitos do Homem e do Princípio da não-intervenção nos
assuntos internos dos Estados”, e estabelece que “Os direitos humanos são uma expressão direta da dignidade
da pessoa humana. A obrigação dos Estados para assegurar a sua observância deriva do reconhecimento desta
dignidade, consagrados na da Carta das Nações Unidas e na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Esta obrigação internacional, tal como expressa pelo Tribunal Internacional de Justiça, é erga omnes, cabe a
cada Estado em relação à comunidade internacional como um todo, e cada Estado tem um interesse jurídico
na proteção dos direitos humanos. A obrigação adicional implica um dever de solidariedade entre todos os
Estados para assegurar o mais rapidamente possível a efetiva proteção dos direitos humanos em todo o mundo”.

211
Felipe Arady Miranda

Estados da Comunidade Internacional ou apenas aqueles que se encontram diretamente


vinculados à norma39.
À margem desta questão, outra problemática ressalta relevância. Há autores que
defendem que apenas os direitos humanos fundamentais ou básicos devam receber a pro-
teção atribuída às obrigações erga omnes40 já outra parcela defende que qualquer direito
humano merece tal tratamento41.
Parece-nos, a princípio, que as normas internacionais costumeiras gerais que tute-
lem direitos humanos sejam indiscutivelmente erga omnes, independente da qualificação
como sendo um direito humano fundamental e básico ou não. Ou seja, um direito huma-
no que é salvaguardado pelo costume geral tem proteção universal e estabelece vínculo
de obrigação entre todos os Estados, não havendo o que se discutir quanto ao caráter
fundamental desse direito.
Entretanto, quando nos referimos às normas convencionais que disponham sobre
direitos humanos e que tenham eficácia erga omnes, podendo inclusive obrigar Estados
terceiros – que por hipótese não tenham vinculo direto à obrigação –, devemos atentar
para determinadas questões que podem ser cruciais para estabelecer se apenas os direitos
fundamentais básicos devam receber eficácia erga omnes universal, ou se qualquer direito
entendido a nível internacional como sendo inerente à pessoa humana deve receber
mencionada proteção.

39 Apenas recapitulando, retomamos a questão explorada anteriormente acerca da possibilidade de vinculação


de Estados terceiros à norma convencional. Defendemos, oportunamente, a possibilidade de em determinados
casos, as obrigações erga omnes possam receber eficácia universal, obrigando terceiros Estados que não estejam
diretamente vinculados à norma. Indiscutível é que a norma de eficácia erga omnes e natureza convencional
estabelece obrigações entre aqueles Estados que estão diretamente vinculados a ela (vínculo estabelecido pelo
consentimento).
40 Tribunal Internacional de Justiça, no caso Barcelona Traction (acórdão de 5 de fevereiro de 1970, Rec. 1970)
entende pelo caráter erga omnes das obrigações internacionais que versem sobre direitos humanos, mas limita
a abrangência desses efeitos a tão somente os direitos humanos fundamentais. MARTINS, Ana Maria Guerra
- Direito Internacional dos Direitos Humanos, relatório sobre o Programa, Conteúdo e Métodos de Ensino
Teórico e Prático, Lisboa, 2005, pág. 70: “Não se pode, contudo, afirmar, na ausência de uma lista de normas
imperativas de DI, que todas as normas internacionais relativas a direitos humanos devem ser consideradas
normas jus cogens. O consenso que se verifica na doutrina é mais restrito do que isso, limitando-se à inclusão
dos “direitos essenciais” da pessoa humana nas normas de jus cogens”. Ainda neste mesmo sentido GARCIA,
Emerson - Proteção Internacional dos Direitos Humanos, Breves Reflexões sobre os Sistemas Convencional e
Não-convencional, 2.ª Edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, pág. 46: “De qualquer modo, além de facilitar
a individualização e a compreensão dos direitos humanos, ainda contribuem para sedimentar a existência de um
“núcleo duro” ou “standard minimum” desses direitos, que não pode ser subtraído do indivíduo, temporária ou
definitivamente, ainda que a adversidade assuma proporções extremas”. E ainda PIOVESAN, Flávia - Globalização
e Direitos Humanos: Desafios Contemporâneos, in Globalização, Desafios e Implicações para o Direito Internacional
Contemporâneo, Org. Sidney Guerra, Editora Unijuí, 2006, pág. 381: “Acredita-se, de igual modo, que a abertura
do diálogo entre as culturas, com respeito à diversidade e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de
dignidade e direitos, é condição para a celebração de uma cultura de direitos humanos, inspirada pela observância
do “mínimo ético irredutível”, alcançado por um universalismo de confluência”.
41 A respeito, BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pág. 397: “Julga-se, portanto, que todas as
normas internacionais, sejam costumeiras, sejam convencionais, que tutelem direitos humanos, impõem
obrigações erga omnes mediatas aos seus destinatários”.

212
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

A Declaração Universal dos Direitos Humanos trouxe a premissa de que não se


admite exceções ou diferenciações em relação aos direitos humanos, sendo todos os seres
humanos iguais perante àquele documento42.
De tal sorte, a Declaração prevê uma igualdade entre todos os seres humanos do
planeta no que diz respeito aos direitos fundamentais inerentes à figura do “ser hu-
mano”. Teríamos, assim, um princípio máximo, onde determinados direitos inerentes
à pessoa humana não seria passível de flexibilização, independente de qualquer ra-
zão, seja ela qual for.
Ressalta-se, oportunamente, a questão acerca da controvérsia sobre a universali-
dade, ou relatividade, dos direitos humanos internacionais. Em um mundo multicultural
como o nosso, a idéia de universalidade de determinados direitos humanos não é propria-
mente uma unanimidade43.
Tal consideração ganha importância ao passo que se reconhecermos que determi-
nada norma convencional imponha obrigação a terceiros Estados, que a esta não con-
sentiram, flexibilizaríamos a noção de soberania nacional44 e jurisdição doméstica desses
Estados, ao consagrar um parâmetro internacional mínimo relativo à proteção dos direi-
tos humanos45. Imagine se qualquer direito humano reconhecido a nível internacional,
mesmo que por tratado bilateral, pudesse gerar interesse de agir em toda a Comunidade
Internacional mediante violação por parte de um Estado terceiro, sem vínculo àquele
instrumento reconhecedor46.

42 O artigo 2.° da Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe que “Todo ser humano tem capacidade
para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie,
seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.” “Não será também feita nenhuma distinção fundada
na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer
se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra
limitação de soberania”.
43 DAUDT, Gabriel Pithan - Reservas aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, O conflito entre a
Eficácia e a Promoção dos Direitos Humanos, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2006, pág. 131.
44 Sobre a intervenção das normas internacionais que versem sobre direitos humanos na soberania do Estado,
Emerson Garcia, ensina que “a aplicação do rol de atos internacionais de proteção dos direitos humanos
não pode ser associada uma ampla e irrestrita derrocada das feições clássicas do conceito de soberania: em
regra, as convenções internacionais vinculam unicamente aos Estados partes, o que é reflexo da perspectiva
contratualista dos tratados (...) Esse quadro tem exigido dos operadores do Direito Internacional um esforço
interpretativo no sentido de identificar aqueles direitos verdadeiramente fundamentais à espécie humana,
contribuindo para a sua subtração de uma esfera voluntarista e integralmente sujeita à soberania estatalĐ
(GARCIA, Emerson, op. cit., pág. 47).
45 PIOVESAN, Flávia - Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 10.ª Edição, Editora Saraiva,
2009, pág. 150.
46 Sobre a questão da soberania nacional frente a violação do direitos humanos, DONNELLY, Jack - Universal
Human Rights in Theory and Practice, 2.ª Edição, Ithaca, Cornell University Press, 2002, pág. 109, assevera que
os direitos humanos são uma legítima e bem estabelecida preocupação internacional. Soberania requer apenas
que os Estados se abstenham da ameaça ou uso da força na tentativa de influenciar as práticas de direitos
humanos de outros Estados. Com exceção da força, os Estados estão livres para usar os meios mais comuns de
política externa em nome dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos.

213
Felipe Arady Miranda

O processo de desenvolvimento dos direitos humanos foi instado no ocidente, fa-


zendo com que as ideologias predominantes nestas regiões imperassem quando da con-
ceituação destes direitos, e assim convola na contestação do seu caráter universal47.
Um exemplo da problemática citada é a Declaração Universal dos Direitos Hu-
manos, que preconiza em seu art. 1.° a liberdade e a igualdade em dignidade e direitos,
oriunda dos conceitos do cristianismo do ocidente. No sistema hindu, por exemplo, não
há como se afirmar que todos nascem iguais em dignidade e em direitos48.
Assim, nasce uma corrente defensora do caráter universal dos direitos humanos,
e outra que defende a preservação da cultura com força a relativizar a proteção que os
direitos humanos tenham a nível internacional.
Para os relativistas, a pretensão de universalidade desses instrumentos simboliza a
arrogância do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas
próprias crenças. A noção universal de direitos humanos é identificada como uma noção
construída pelo modelo ocidental. O universalismo induz, nessa visão, à destruição da
diversidade cultural49.
Já os universalistas, rebatem alegando que a posição relativista revela o esforço de
justificar graves casos de violações dos direitos humanos que, com base no sofisticado
argumento do relativismo cultural, ficariam imunes ao controle da Comunidade Inter-
nacional. Argumentam que a existência de normas universais pertinentes ao valor da
dignidade humana constitui exigência do mundo contemporâneo, e acrescentam que, se
diversos Estados optam por ratificar instrumentos internacionais de proteção dos direitos
humanos, é porque consentiram em respeitar tais direitos, não podendo isentar-se do
controle da Comunidade Internacional na hipótese de violação desses direitos e, portan-
to, de descumprimento de obrigações internacionais50.
Note-se que todos os instrumentos internacionais que consagram direitos humanos
são universalistas. Daí a utilização de expressões como “todas as pessoas” (exemplo: to-
das as pessoas têm direito à vida, liberdade...), “ninguém” (exemplo: ninguém poderá ser
submetido à tortura), dentre outras.51

47 Não se pretende aqui dividir o mundo em dois pólos, o ocidental e o oriental, mas apenas mencionar que
a origem dos direitos humanos foi preconizada por determinada cultura, e que em razão disso trouxe na
formulação de seu conceito os traços marcantes nesta. Assevera Marco Ruotolo que o universalismo dos
direitos humanos seria, na verdade, uma “teoria do bloco dominante”, que busca ver esta “reconhecida como
uma ideologia”. Essa ideologia, por sua vez, contrasta com variedade de dimensões axiológicas, vendo amparada
pela normatização internacional dos direitos humanos e tendo como meta-valor e ponto de equilíbrio a paz
universal. (RUOTOLO, Marco - La funzione ermeneutica delle convenzioni internazionali sui diritti umani nei
confronti delle disposizioni costituzionali, Diritto e società, Padova, Nuova Serie, n.° 2, 2000, pág. 318).
48 DAUDT, Gabriel Pithan, op. cit., pág. 136.
49 PIOVESAN, Flávia - Direitos Humanos... op. cit., pág. 153.
50 Ibidem, págs. 153-154.
51 Ibidem, pág. 153.

214
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Ademais, a Declaração de Viena, adotada em 25 de junho de 1995, em seu § 5.°,


dispôs que: “Todos os Direitos Humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e
inter-relacionados. A comunidade internacional deve considerar os Direitos Humanos,
globalmente, de forma justa e equitativa, no mesmo pé e com igual ênfase. Embora se
deva ter sempre presente o significado das especificidades nacionais e regionais e os di-
versos antecedentes históricos, culturais e religiosos, compete aos Estados, independen-
temente dos seus sistemas políticos, econômicos e culturais, promover e proteger todos
os Direitos Humanos e liberdades fundamentais.”
De outra sorte, também não podemos relativizar os valores inerentes aos direitos
humanos de forma a fragilizar sua proteção. A Carta Internacional dos Direitos Hu-
manos52 constitui um sistema de proteção dos direitos humanos a nível internacional
e, muito embora não seja ratificada por todos os Estados, reflete as diretrizes básicas de
respeito a esses direitos a nível internacional. A Declaração Universal dos Direitos do
Homem, concebida como ideal comum a atingir por todos os povos e todas as nações,
tornou-se precisamente no padrão através do qual se mede o grau de respeito e cum-
primento das normas internacionais de direitos humanos. Na Proclamação do Teerão,
adotada pela Conferencia Internacional dos Direitos do Homem, reunida no Irão em
1968, reconheceu que a Declaração exprime uma concepção comum dos povos do mun-
do acerca dos direitos inalienáveis e invioláveis de todos os membros da família humana e
constitui uma obrigação para os membros da Comunidade Internacional. A mencionada
Conferência afirmou ainda a sua confiança nos princípios estabelecidos pela Declaração
e exortou todos os povos e governos ao respeito desses princípios e ao redobrar esforços
no sentido de proporcionarem a todos os seres humanos uma vida livre e digna que lhes
permita alcançar o bem-estar físico, mental, social e espiritual53.
Reconhecemos, portanto, a existência de direitos humanos que aglutinam valores
verdadeiramente essenciais a qualquer grupamento, daí derivando a sua fundamentali-
dade e a correlata necessidade de imperativo respeito pelos Estados, o que convola, por
conseqüência, na flexibilização do conceito de soberania54. Entendemos assim quanto a
universalidades dos direitos humanos55.

52 Constituída pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais e Pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e seus dois
Protocolos Facultativos.
53 Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos - Carta Internacional dos Direitos Humanos,
Direitos Humanos, Ficha Informativa, Revista I, n.° 02, Nações Unidas, págs. 09-10.
54 GARCIA, Emerson, op. cit., pág. 46, menciona que “a referida releitura da soberania, diuturnamente proclamada,
deve encontrar ressonância no plano de realidade, legitimando a adoção de medidas para salvaguardar aqueles que
tenham seus direitos básicos e essenciais violados pelo próprio Estado de que são nacionais”.
55 No mesmo sentido: CAMPOS, Julio D. González; Luis I. Sánchez Rodríguez; Paz Andrés Sáenz de Santa
María, op. cit., pág. 751 e seguintes; GARCIA, Emerson, op. cit., pág. 45 e seguintes; PIOVESAN, Flávia -
Direitos Humanos... op. cit., pág. 150 e seguintes; DONNELLY, Jack, op. cit., pág. 05 e seguintes.

215
Felipe Arady Miranda

Contudo, ao defendermos uma universalidade dos direitos humanos, não podemos


generalizar ao passo de garantir tutela universal a todos os direitos que sejam inerentes
à pessoa humana a nível internacional. Defendemos que todos os direitos humanos te-
nham efeito erga omnes, entretanto, dado o multiculturalismo, parece-nos mais prudente
estabelecer um núcleo irredutível56 que tenha proteção universal internacional, e gere
dever de obrigação a todos os Estados57. Não podemos, por outro lado, desprezar o re-
conhecimento convencional sobre determinados direitos humanos que não constituem
valores fundamentais da pessoa humana, mas que foram objeto de proteção por determi-
nada norma e que por isso recebe tratamento erga omnes não universal.
Assevera FLÁVIA PIOVESAN que para os universalistas o fundamento dos direitos
humanos é a dignidade humana, como valor intrínseco à própria condição humana. Nesse
sentido, qualquer afronta ao chamado “mínimo ético irredutível” que comprometa a dignida-
de humana, ainda que em nome da cultura, importará em violação a direitos humanos58.
Portanto, ao afirmarmos que uma norma de eficácia erga omnes possa obrigar Estado
terceiro, independente de este ter vínculo direto à norma, no que tange aos direitos hu-
manos, restringimos a aplicação desses ao chamado “mínimo ético irredutível”59, devendo
ser estabelecido níveis fundamentais de proteção aos direitos humanos a nível interna-
cional, que sejam capazes de conferir caráter erga omnes universal.
A maioria dos direitos humanos tidos por fundamentais já encontram tutelados
pelo costume internacional geral, e assim sendo, faz com que este ganhe proteção erga
omnes universal. Mesmo que tais direitos sejam objeto de convenção entre os Estados, a
eficácia erga omnes universal se daria pela previsão consuetudinária de respeito à deter-
minada norma.

56 O critério que deve ser utilizado para caracterizar determinado direito humano como fundamental é o
reconhecimento pela Comunidade Internacional como tal. Não há a possibilidade de criação de um critério objetivo
que diferencie os direitos humanos em fundamentais e não fundamentais. Parece-nos à principio que todos os
direitos humanos são fundamentais, entretanto, em razão do multiculturalismo, devemos observar se no contexto
da Comunidade Internacional como um todo, podemos defender determinado valor como universal.
57 Sobre a indiscutível caracterização de determinados direitos humanos a nível internacional como sendo um
núcleo incontestável na maioria dos países, transcrevemos sábias palavras proferidas no discurso do Secretário
de Estado dos Estados Unidos, Warren Christopher, na sessão de abertura da Conferência de Viena, em
junho de 1993: “Que cada um de nós venha de diferentes culturas não absolve nenhum de nós da obrigação
de cumprir a Declaração Universal. Tortura, estupro, anti-semitismo, detenção arbitrária, limpeza étnica e
desaparecimentos políticos – nenhum destes atos é tolerado por qualquer crença, credo ou cultura que respeita
a humanidade. Nem mesmo podem ser eles justificados como demandas de um desenvolvimento econômico
ou expediente político. Nós respeitamos as características religiosas, socais e culturais que fazem cada país
único. Mas nós não podemos deixar com que o relativismo cultural se transforme em refúgio para a repressão.
Os princípios universais da Declaração da ONU colocam os indivíduos em primeiro lugar. Nós rejeitamos
qualquer tentativa de qualquer Estado de relegar seus cidadãos a um status menor de dignidade humana.
Não há contradição entre os princípios universais da Declaração da ONU e as culturas que enriquecem a
comunidade internacional. O abismo real repousa entre as cínicas escusas de regimes opressivos e a sincera
aspiração de seu povo.”. Citado em nota, PIOVESAN, Flávia - Direitos Humanos... op. cit., pág. 154.
58 Ibidem, pág. 153.
59 Justifica-se citada restrição haja vista até mesmo a concepção aberta de direitos humanos a nível internacional.

216
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Entretanto, admitimos a possibilidade de, mesmo quando não seja atribuída a de-
terminada norma que verse sobre direitos humanos caráter costumeiro60, em sendo esta
objeto de convenção entre Estados, possa ser considerada pela Comunidade Internacio-
nal como tendo eficácia erga omnes universal, o que convolará na obrigação de todos os
Estados, inclusive aqueles que não consentiram com a convenção internacional.
Ao defendermos a existência de um núcleo fundamental de proteção, não afirma-
mos a possibilidade de violação de determinados direitos humanos não fundamentais por
determinados Estados. Um fato importante é que em virtude da autonomia do direito
internacional sobre as outras ordens jurídicas, o fato internacionalmente ilícito é uma
noção totalmente autônoma em relação ao direito próprio dos sujeitos de direito interna-
cional61, sendo certo que o ato praticado segundo o ordenamento interno, que contrarie
as normas internacionais, continuará constituindo ilícito internacional62. O inverso não é
necessariamente verdade, ao passo que a constatação de um ilícito com base no ordena-
mento interno não implica necessariamente na constatação de um ilícito internacional.
Assim sendo, o que se afirma é que um Estado não pode com base em ideologias
subjetivas entender por direito humano determinado preceito (que não seja relativo ao
“mínimo ético irredutível”, e que não encontre tutelado pelo costume e nem mesmo
por norma convencional universal) e pleitear a nível internacional responsabilização de
outro que não esteja diretamente vinculado, tendo em vista a autonomia que lhe é con-
ferida quando de ilícito internacional de caráter erga omnes.
Portanto, retomando a idéia, se existe uma norma de caráter costumeira de eficácia
efetivamente universal, não é necessário abordar a problemática quanto à fundamentali-
dade do direito humano, haja vista que esta norma já vincula todos os Estados, e havendo
violação, inconteste o direito de agir de todos.
Entretanto, uma norma que verse sobre direitos humanos e nasça de uma conven-
ção entre Estados deve ser analisada segundo o caráter de “mínimo ético irredutível”,
oportunidade em que, caso assim seja entendido, será tutelada como norma de eficácia
erga omnes universal, obrigando todos os países, independente deste estar diretamente
vinculado à norma; ou, se o direito humano não corresponde ao “mínimo ético irredutí-
vel”, estabelecerá vínculo de obrigações erga omnes apenas àqueles países que estiverem
diretamente vinculados à norma, sendo obrigações erga omnes não universais.

60 Até porque o reconhecimento de uma norma internacional como sendo costumeira não se dá repentinamente,
é um processo que se arrasta por determinado lapso temporal. Flávia Piovesan ensina que “Quanto ao costume
internacional, sua existência depende: a) da concordância de um número significativo de Estados em relação a
determinada prática e do exercício uniforme dessa prática; b) da continuidade de tal prática por considerável
período de tempo – já que o elemento temporal é indicativo da generalidade e consistência de determinada
prática; c) da concepção de que tal prática é requerida pela ordem internacional e aceita como lei, ou seja, de
que haja o senso de obrigação legal, a opinio juris. (PIOVESAN, Flávia - Direitos Humanos... op. cit., pág. 125).
61 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pág. 782.
62 Tribunal Permanente de Justiça Internacional, 17 de Agosto de 1923, processo de Wimbledon, série A, n.° 1; 4
de Fevereiro de 1932, parecer relativo ao tratamento de nacionais polacos em Dantzig, série A/B, n.° 44, pág. 4.

217
Felipe Arady Miranda

Não se pretende neste trabalho definir o que seria direito fundamental inerente à
pessoa humana, construindo um conceito fechado do que seria o “mínimo ético irredutí-
vel”, a fim de estabelecer quais os direitos humanos seriam passíveis de receber tratamen-
to erga omnes universal63. Entretanto, para situar o leitor acerca de exemplos, citamos a
tortura, estupro, anti-semitismo, execução sumária, detenção arbitrária, limpeza étnica
e desaparecimentos políticos, que dentre outros64, não podem ser flexibilizados sob argu-
mento da defesa da cultura, no caso de países que não estejam diretamente obrigados a
preservação desses direitos65.
Apenas a título de reflexão, se a proteção internacional dos direitos humanos surgiu
principalmente no pós-guerra, dada as atrocidades cometidas por Hitler, esta deveria de-
senvolver-se a nível geral. Não podemos admitir que construídos valores inquestionáveis
relativos a direitos humanos, possamos admitir que determinado Estado venha cometer
atrocidades sob fundamento de não ter ratificado nenhum instrumento convencional de
proteção a direitos humanos, e que, portanto, não está obrigado internacionalmente ao
seu cumprimento. Assim, admitimos que determinadas normais internacionais conven-
cionais que versem sobre direitos humanos possam persuadir seus efeitos de forma erga
omnes universal, inclusive em razão daqueles Estados terceiros que não estejam direta-
mente vinculados à norma, não imperando mais o conceito de soberania estatal como
princípio absoluto66.

63 Vai-se reconhecendo as normas imperativas de Direito Internacional geral. A exemplo: DINH, Nguyen Quoc;
DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pág. 210, que ao mencionar a jurisprudência aduz: “O Tribunal
arbitral constituído no caso da Determinação da fronteira marítima entre Guiné-Bissau e o Senegal admite,
pelo menos implicitamente, o carácter imperativo do direito a autodeterminação dos povos (sentença de 31
de julho de 1989, R.G.D.I.P., 1990, p. 234-235). Por seu lado, nos seus pareceres n.° 1 (de 29 de Novembro
de 1991) e n.° 9 (de 4 de Julho de 1992), a Comissão de arbitragem da Conferência européia para a paz
na Jugoslávia classificou, entre as normas imperativas de direito internacional geral, os “direitos da pessoa
humana” e os “direitos dos povos e das minorias” (R.G.D.I.P., 1992, p. 265) e, no seu parecer n.° 2 (de 11 de
Janeiro de 1992), reafirmou a existência “de normas, agora imperativas de direito internacional geral” impondo
“aos Estados que assegurem o respeito dos direitos das minorias”, o que parece implicar o direito de cada ser
humano “de reivindicar o pertencerem à comunidade ética, religiosa ou lingüística da sai escolha” e, para estas
comunidades, o de beneficiar de um mínimo de protecção (R.G.D.I.P., 1992, p. 266-267)”.
64 Sobre o reconhecimento dos valores “mínimo ético irredutível” de tais questões o Tribunal Permanente de
Justiça Internacional em parecer no seu acórdão Furundzija de 10 de Dezembro de 1998, reconheceu que a
“interdição da tortura tem doravante valor de jus cogens”. (DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET,
Alain, op. cit., pág. 210). Oportunidade em que indagamos: Antes do reconhecimento a tortura não merecia
proteção internacional independente de constituir direito costumeiro (para aqueles que entendem que normas
convencionais não podem ser jus cogens? Nossa resposta é no sentido de que o mínimo ético irredutível dos
direitos humanos merece proteção erga omnes internacional universal, mesmo estando protegido tão somente
por norma convencional.
65 Apenas para reforçar, mencionamos que os países que de qualquer forma se obriguem ao respeito de
determinados direitos estarão diretamente vinculados à norma. Quando se faz tal alegação diz respeito a
Estados que não se encontrem vinculados a normas de proteção de direitos fundamentais dos seres humanos,
e que se esquivam do dever de proteção sob argumentos como a preservação da cultura.
66 Ainda sobre a possibilidade da existência de tratados internacionais que tenham eficácia erga omnes universal,
citamos GOUVEIA, Jorge Bacelar - Manual de Direito Internacional Público, Uma Nova Perspectiva
de Língua Portuguesa, 3.ª Edição, Editora Almedina, 2008, págs. 291-292: “Evidentemente que toda esta

218
A Eficácia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Como mencionamos, a grande maioria dos direitos humanos encontra-se hoje tu-
telados pelo costume geral, e por isso ganham proteção universal e estabelecem relações
erga omnes a todos os Estados67. Entretanto, dada a dificuldade de se reconhecer como
costumeiro determinadas normas68, que podem por hipótese ter natureza de “mínimo éti-
co irredutível”, não podemos deixá-las à margem de proteção. Destarte, plausível que
determinadas normas internacionais convencionais tenham capacidade de, ao reconhe-
cerem direitos humanos irredutíveis, imponham dever de respeito mesmo àqueles que
não consentiram.

6. Conclusão

Desta forma, podemos concluir que as normas costumeiras gerais que tenham por
objeto direitos humanos são normas de caráter erga omnes universais, posto que todos
os Estados que compõem a Comunidade Internacional devem respeitá-las e qualquer
violação legitimará todos a agir. Não resta aqui fazer qualquer diferenciação quanto à na-
tureza do direito humano, posto que, em razão de ser oriundo do costume geral, o direito
humano salvaguardado terá sempre eficácia erga omnes universal, independente de ser
considerado fundamental ou não.
Quanto às normas convencionais que disponham sobre direitos humanos, insta
destacar as seguintes hipóteses: 1- Quando a norma de caráter erga omnes tem natureza
universal e cria relação jurídica absoluta; 2- quando a norma de caráter erga omnes tem
natureza não universal.

problemática deve ser ainda observada à luz da possibilidade de existirem normas convencionais que, a despeito
de apenas formalmente vincularem certo números de entidades que ao conteúdo das mesmas voluntariamente
consentiram, acabam por ganhar um tal relevo jurídico-internacional que se mostram obrigatórias para a
generalidade dos membros da sociedade internacional, assumindo como normas portadoras de obrigações erga
omnes”.
67 Cançado Trindade, ao mencionar a importância da Declaração Universal dos Direitos do Homem, menciona
que “O prolongado lapso de tempo – 18 anos – entre a adoção e proclamação da Declaração Universal e a
adoção dos Pactos (e Protocolo Facultativo) contribuiu para realçar o impacto da Declaração, e para florescer
a tese de que alguns dos seus princípios teriam com o passar dos anos se cristalizado em direito internacional
consuetudinário, ou se configurado como expressão dos princípios gerais de direito, invocados em processos
nacionais e internacionais” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto - Reflexões sobre o valor jurídico
das Declarações Universal e Americana de Direitos Humanos de 1948 por ocasião do seu quadragésimo
aniversário, in Revista de informação legislativa, Ano 25, n.° 99, Jul.-Set. 1988, pág. 12). Note-se que o
reconhecimento, como afirmado pelo autor, só se deu com o passar dos anos.
68 O reconhecimento de uma norma internacional como sendo costumeira não se dá repentinamente, é um
processo que se arrasta por determinado lapso temporal. Flávia Piovesan ensina que “Quanto ao costume
internacional, sua existência depende: a) da concordância de um número significativo de Estados em relação a
determinada prática e do exercício uniforme dessa prática; b) da continuidade de tal prática por considerável
período de tempo – já que o elemento temporal é indicativo da generalidade e consistência de determinada
prática; c) da concepção de que tal prática é requerida pela ordem internacional e aceita como lei, ou seja, de
que haja o senso de obrigação legal, a opinio júris. (PIOVESAN, Flávia - Direitos Humanos... op. cit., pág. 125).
De tal sorte, a inexistência de qualquer dos requisitos, ou ainda o preenchimento parcial pode dar margem a
atos que violem direitos humanos relativos ao “mínimo ético irredutível”.

219
Felipe Arady Miranda

Assim sendo, inicialmente iremos abordar a questão das normas de caráter erga
omnes que tenham natureza universal.
Tais normas, tomando como base as considerações adrede, impõem obrigações a to-
dos os Estados, inclusive Estados terceiros que não são partes da convenção (acordo), em
razão do vínculo indireto de cumprimento que a norma impõe ao Estado. Assim sendo,
quando for reconhecido por norma de tratado ou convenção internacional direito huma-
no tido como “mínimo ético irredutível” pela Comunidade Internacional69, receberá este
proteção universal pela eficácia erga omnes.
Os direitos tidos por um Estado como sendo um direito humano, e que não o seja
expressamente tido como um direito humano básico no anseio internacional, não poderá
ser objeto de irresignação internacional em face de um terceiro Estado, que não esteja
diretamente vinculado à norma.
Não podemos excluir ainda a possibilidade de determinados Estados convencio-
narem sobre a proteção de determinados direitos que sejam por estes entendidos como
inerente à pessoa humana, mesmo que tais direitos não encontrem resguardo em pre-
ceitos internacionais de proteção universal. Assim, nascem as normas de caráter erga
omnes de natureza não universais, ou seja, que são vigentes apenas àqueles Estados que
se encontram diretamente ligados à norma, merecendo resguardo mesmo que o direito
humano não seja tido como fundamental ou básico, posto que, se foi objeto de convenção
pelas partes o dever de cumprimento a determinado direito, não pode qualquer parte
descumprir, e, caso haja descumprimento, legitimados estão os Estados que encontrem
igualmente vinculados (diretamente) a agir da forma que entender ser de direito, mesmo
que não tenham suportado prejuízo.
Assim sendo, podemos analisar sob uma ótica inversa da questão. As normas con-
vencionais que disponham sobre direitos básicos ou fundamentais de direitos humanos,
ou seja, aqueles entendidos pela Comunidade Internacional como sendo inerente ao “mí-
nimo ético irredutível”, têm eficácia erga omnes universal, e obrigam todos os Estados
que compõem o contexto da Comunidade Internacional, ao passo que, caso seja objeto
de convenção determinado direito que não é tido como básico ou fundamental, mas que
diga respeito à pessoa humana para determinados Estados, esta é uma norma de eficácia
erga omnes não universal, pois obriga apenas os Estados que estejam vinculados direta-
mente à norma, por força da convenção, a cumprirem a obrigação.

69 Quanto a capacidade de reconhecimento de um “valor ético irredutível” pela Comunidade Internacional,


vejamos as considerações de DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pág. 206: “As
preocupações morais determinaram em larga medida o voto dos representantes dos Estados reunidos em Viena.
Fizeram questão em afirmar, por uma forte maioria, a existência de uma comunidade jurídica universal fundada
em valores próprios, que todos os seus membros devem reconhecer”.

220
Tratados Internacionais de Proteção dos
Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação
à Luz da Constituição Brasileira* 1

Flávia Piovesan**

A proposta deste artigo é enfocar a hierarquia dos tratados internacionais de pro-


teção dos direitos humanos à luz da Constituição Brasileira de 1988, com destaque à
jurisprudência produzida pelo Supremo Tribunal Federal.
Neste sentido, primeiramente serão apresentadas as especificidades desses tratados,
bem como de sua fonte — o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em
um segundo momento, o destaque será dado à posição do Brasil, em face dos instrumen-
tos internacionais de proteção dos direitos humanos. Em seqüência, será desenvolvida a
avaliação do modo pelo qual a Constituição Brasileira de 1988 tece a incorporação desses
tratados, com ênfase na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

1. Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos:


Gênese e Principiologia

Os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Di-


reito extremamente recente, denominado “Direito Internacional dos Direitos Huma-

* Um especial agradecimento é feito à Alexander von Humboldt Foundation pela fellowship que tornou possível
este estudo e ao Max-Planck Institute for Comparative Public Law and International Law por prover um
ambiente acadêmico de extraordinário vigor intelectual.
** Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Pós Graduação da Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo, da Pontifícia Universidade Católica do Paraná e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha,
Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow
do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for
Comparative Public Law and International Law (Heidelberg - 2007 e 2008), sendo atualmente Humboldt
Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (2009-2011); procuradora do Estado de
São Paulo, membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e membro da SUR –
Human Rights University Network.

221
Flávia Piovesan

nos”, que é o Direito do pós-guerra, nascido como resposta às atrocidades e aos horrores
cometidos pelo nazismo.1
Em face do regime de terror, no qual imperava a lógica da destruição e no qual as
pessoas eram consideradas descartáveis, ou seja, em face do flagelo da Segunda Guerra
Mundial, emerge a necessidade de reconstrução do valor dos direitos humanos, como
paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional.
O “Direito Internacional dos Direitos Humanos” surge, assim, em meados do sé-
culo XX, em decorrência da Segunda Guerra Mundial e seu desenvolvimento pode ser
atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que
parte dessas violações poderiam ser prevenidas, se um efetivo sistema de proteção inter-
nacional de direitos humanos existisse.2
Ao tratar do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afirma Richard B. Bilder:
“O movimento do direito internacional dos direitos humanos é baseado na concepção
de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e
de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade
de protestar, se um Estado não cumprir suas obrigações. O Direito Internacional dos
Direitos Humanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e
instituições desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos
direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial. (...) Embora a idéia de que os
seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais que lhe são inerentes tenha há
muito tempo surgido no pensamento humano, a concepção de que os direitos humanos
são objeto próprio de uma regulação internacional, por sua vez, é bastante recente. (...)
Muitos dos direitos que hoje constam do ’Direito Internacional dos Direitos Humanos’
surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras viola-
ções de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações do mundo decidiram que

1 Como explica Louis Henkin: “Subsequentemente à Segunda Guerra Mundial, os acordos internacionais de
direitos humanos têm criado obrigações e responsabilidades para os Estados, com respeito às pessoas sujeitas à
sua jurisdição, e um direito costumeiro internacional tem se desenvolvido. O emergente Direito Internacional
dos Direitos Humanos institui obrigações aos Estados para com todas as pessoas humanas e não apenas para
com estrangeiros. Este Direito reflete a aceitação geral de que todo indivíduo deve ter direitos, os quais todos
os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observância dos direitos humanos é não apenas um assunto de
interesse particular do Estado (e relacionado à jurisdição doméstica), mas é matéria de interesse internacional
e objeto próprio de regulação do Direito Internacional”. (HENKIN, Louis et al. International law: cases and
materials. 3. ed. Minnesota: West Publishing, 1993. p. 375-376).
2 Na lição de Thomas Buergenthal: “Este código, como já observei em outros escritos, tem humanizado
o direito internacional contemporâneo e internacionalizado os direitos humanos, ao reconhecer que os
seres humanos têm direitos protegidos pelo direito internacional e que a denegação desses direitos engaja
a responsabilidade internacional dos Estados independentemente da nacionalidade das vítimas de tais
violações”. (BUERGENTHAL, Thomas. Prólogo. In: CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A
proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva,
1991. p. XXXI).

222
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais


propósitos da Organizações das Nações Unidas”.3
Neste cenário, fortalece-se a idéia de que a proteção dos direitos humanos não deve
se reduzir ao domínio reservado do Estado, isto é, não deve se restringir à competência
nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva, porque revela tema de legítimo
interesse internacional. Para Andrew Hurrell: “O aumento significativo das ambições
normativas da sociedade internacional é particularmente visível no campo dos direitos
humanos e da democracia, com base na idéia de que as relações entre governantes e
governados, Estados e cidadãos, passam a ser suscetíveis de legítima preocupação da co-
munidade internacional; de que os maus-tratos a cidadãos e a inexistência de regimes
democráticos devem demandar ação internacional; e que a legitimidade internacional de
um Estado passa crescentemente a depender do modo pelo qual as sociedades domésticas
são politicamente ordenadas”4. Por sua vez, esta concepção inovadora aponta para duas
importantes conseqüências:

1) a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a so-


frer um processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções
no plano nacional, em prol da proteção dos direitos humanos; isto é, permitem-
-se formas de monitoramento e responsabilização internacional, quando os di-
reitos humanos forem violados;5
2) a cristalização da idéia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera
internacional, na condição de sujeito de Direito.

3 BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to
international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992. p. 3-5.
4 Andrew Hurrell, Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, In: Tim Dunne
e Nicholas J. Wheeler, Human Rights in Global Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p.277.
5 A respeito, destaque-se a afirmação do Secretário Geral das Nações Unidas, no final de 1992: “Ainda que o
respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questão central, é inegável que a antiga doutrina
da soberania exclusiva e absoluta não mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era então
concebida teoricamente. Uma das maiores exigências intelectuais de nosso tempo é a de repensar a questão
da soberania (...). Enfatizar os direitos dos indivíduos e os direitos dos povos é uma dimensão da soberania
universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legítimo em questões
que afetam o mundo como um todo. É um movimento que, cada vez mais, encontra expressão na gradual
expansão do Direito Internacional”. (BOUTROS-GHALI, Boutros. Empowering the United Nations. Foreign
Affairs, v. 89, p. 98-99, 1992/1993, apud HENKIN, Louis, et al, International law: cases and materials, op.
cit., p. 18). Transita-se, assim, de uma concepção “hobbesiana” de soberania, centrada no Estado, para uma
concepção “kantiana” de soberania, centrada na cidadania universal. Para Celso Lafer, de uma visão ex parte
príncipe, fundada nos deveres dos súditos com relação ao Estado, passa-se a uma visão ex parte populi, fundada
na promoção da noção de direitos do cidadão. (LAFER, Celso. Comércio, Desarmamento, Direitos Humanos:
reflexões sobre uma experiência diplomática, São Paulo, Paz e Terra, 1999, p.145).

223
Flávia Piovesan

Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava
seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, decorrência de
sua soberania.
Inspirada por estas concepções, surge, a partir do pós-guerra, em 1945, a Organiza-
ção das Nações Unidas. Em 1948 é adotada a Declaração Universal dos Direitos Huma-
nos, pela aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções.6 A Declaração consolida
a afirmação de uma ética universal,7 ao consagrar um consenso sobre valores de cunho
universal, a serem seguidos pelos Estados.
A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de direitos humanos,
marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama
pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o
requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser es-
sencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco
à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição
para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles
é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade in-
divisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e
políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.
A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e da concepção contem-
porânea de direitos humanos por ela introduzida, começa a se desenvolver o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados interna-
cionais voltados à proteção de direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de
proteção refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos

6 A Declaração Universal foi aprovada pela Resolução 217 A (III), da Assembléia Geral, em 10 de dezembro
de 1948, por 48 votos a zero e oito abstenções. Os oito Estados que se abstiveram foram: Bielorússia,
Checoslováquia, Polônia, Arábia Saudita, Ucrânia, União Soviética, África do Sul e Iugoslávia. Observe-se
que em Helsinki, em 1975, no Ato Final da Conferência sobre Seguridade e Cooperação na Europa, os Estados
comunistas da Europa expressamente aderiram à Declaração Universal. Sobre o caráter universal da Declaração,
observa René Cassin: “Séame permitido, antes de concluir, resumir a grandes rasgos los caracteres de la declaración surgida
de nuestros debates de 1947 a 1948. Esta declaración se caracteriza, por una parte, por su amplitud. Comprende el conjunto
de derechos y facultades sin los cuales un ser humano no puede desarrolar su personalidad física, moral y intelectual. Su
segunda característica es la universalidad: es aplicable a todos los hombres de todos los países, razas, religiones y sexos, sea
cual fuere el régimen político de los territorios donde rija. De ahí que al finalizar los trabajos, pese a que hasta entonces se había
hablado siempre de declaración “internacional”, la Asamblea General, gracias a mi proposición, proclamó la declaración
“Universal”. Al hacerlo conscientemente, subrayó que el individuo es miembro directo de la sociedad humana y que es sujeto
directo del derecho de gentes. Naturalmente, es ciudadano de su país, pero también lo es del mundo, por el hecho mismo de
la protección que el mundo debe brindarle. Tales son los caracteres esenciales de la declaración.(...) La Declaración, por el
hecho de haber sido, como fue el caso, adoptada por unanimidad (pues sólo hubo 8 abstenciones, frente a 48 votos favorables),
tuvo inmediatamente una gran repercusión en la moral de las naciones. Los pueblos empezaron a darse cuenta de que el
conjunto de la comunidad humana se interesaba por su destino”. (CASSIN, René. El problema de la realización de los
derechos humanos en la sociedad universal. In: Viente años de evolucion de los derechos humanos. México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1974. p. 397).
7 Cf. Eduardo Muylaert Antunes: “A Declaração Universal dos Direitos Humanos se impõe com “o valor da
afirmação de uma ética universal” e conservará sempre seu lugar de símbolo e de ideal”. (Natureza jurídica da
Declaração Universal de Direitos Humanos. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 446, p. 35, dez. 1972).

224
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais


aos direitos humanos. Neste sentido, cabe destacar que, até 2007, o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos contava com 161 Estados-partes; o Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais contava com 157 Estados-partes; a Convenção
contra a Tortura contava com 145 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da
Discriminação Racial contava com 173 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação
da Discriminação contra a Mulher contava com 185 Estados-partes e a Convenção sobre
os Direitos da Criança apresentava a mais ampla adesão, com 193 Estados-partes8.
Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de prote-
ção, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente
na Europa, América e África. Consolida-se, assim, a convivência do sistema global com
instrumentos do sistema regional, por sua vez integrado pelos sistemas interamericano,
europeu e africano de proteção aos direitos humanos.
Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados
pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental
de proteção dos direitos humanos no plano internacional. Em face desse complexo uni-
verso de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo que sofreu violação de direito a
escolha do aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos
são tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de
alcance geral ou especial. Nesta ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos huma-
nos interagem em benefício dos indivíduos protegidos.
Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam,
interagindo com o sistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetivi-
dade possível na tutela e promoção de direitos fundamentais. Esta é inclusive a lógica
e principiologia próprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vale dizer, a
lógica do Direito dos Direitos Humanos é, sobretudo, uma lógica material, inspirada no
valor da dignidade humana.
Feitas essas breves considerações a respeito dos tratados internacionais de direitos
humanos, passa-se à análise do modo pelo qual o Brasil se relaciona com o aparato inter-
nacional de proteção dos direitos humanos.

2. O Estado Brasileiro em face do Sistema Internacional de Prote-


ção dos Direitos Humanos

No que se refere à posição do Brasil em relação ao sistema internacional de prote-


ção dos direitos humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratiza-

8 Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human
Rights Treaties, http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf

225
Flávia Piovesan

ção do país, deflagrado em 1985, é que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes
tratados internacionais de direitos humanos.
O marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos
humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortu-
ra e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificação,
inúmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos hu-
manos foram também incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a égide da Constituição
Federal de 1988.
Assim, a partir da Carta de 1988, importantes tratados internacionais de direitos
humanos foram ratificados pelo Brasil. Dentre eles, destaque-se a ratificação: a) da Con-
venção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) da
Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes,
em 28 de setembro de 1989; c) da Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de
setembro de 1990; d) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de
janeiro de 1992; e) do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
em 24 de janeiro de 1992; f) da Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de
setembro de 1992; g) da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) do Protocolo à Convenção
Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) do Pro-
tocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
(Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) da Convenção Interamericana
para Eliminação de todas as formas de Discriminação contra Pessoas Portadoras de De-
ficiência, em 15 de agosto de 2001; k) do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal
Internacional, em 20 de junho de 2002; l) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre
a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de
2002; m) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre o
Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, em 27 de janeiro de 2004; n) do Protocolo
Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre Venda, Prostituição e Pornografia
Infantis, também em 27 de janeiro de 2004; o) do Protocolo Facultativo à Convenção contra
a Tortura, em 11 de janeiro de 2007; e p) da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, em 10 de julho de 2008.
As inovações introduzidas pela Carta de 1988 — especialmente no que tange ao
primado da prevalência dos direitos humanos, como princípio orientador das relações
internacionais — foram fundamentais para a ratificação desses importantes instrumentos
de proteção dos direitos humanos.9

9 Para J. A. Lindgren Alves: “Com a adesão aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de
São José, no âmbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurídicos
internacionais significativos sobre a matéria, o Brasil já cumpriu praticamente todas as formalidades externas
necessárias à sua integração ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos. Internamente, por

226
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

Além das inovações constitucionais, como importante fator para a ratificação des-
ses tratados internacionais, acrescente-se a necessidade do Estado brasileiro de reorgani-
zar sua agenda internacional, de modo mais condizente com as transformações internas
decorrentes do processo de democratização. Este esforço se conjuga com o objetivo de
compor uma imagem mais positiva do Estado brasileiro no contexto internacional, como
país respeitador e garantidor dos direitos humanos. Adicione-se que a subscrição do Bra-
sil aos tratados internacionais de direitos humanos simboliza ainda o aceite do Brasil para
com a idéia contemporânea de globalização dos direitos humanos, bem como para com a
idéia da legitimidade das preocupações da comunidade internacional, no tocante à maté-
ria. Por fim, há que se acrescer o elevado grau de universalidade desses instrumentos, que
contam com significativa adesão dos demais Estados integrantes da ordem internacional.
Logo, faz-se clara a relação entre o processo de democratização no Brasil e o pro-
cesso de incorporação de relevantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos
humanos, tendo em vista que, se o processo de democratização permitiu a ratificação
de relevantes tratados de direitos humanos, por sua vez essa ratificação permitiu o for-
talecimento do processo democrático, através da ampliação e do reforço do universo de
direitos por ele assegurado.

3. A Hierarquia dos Tratados Internacionais de Proteção de


Direitos Humanos à luz da Constituição Federal de 1988 e a
Jurisprudência do STF

Preliminarmente, é necessário frisar que a Constituição Brasileira de 1988 constitui


o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos
no Brasil. O texto de 1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritário, empresta
aos direitos e garantias ênfase extraordinária, situando-se como o documento mais avan-
çado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria, na história constitucional do país.
O valor da dignidade humana — ineditamente elevado a princípio fundamental da
Carta, nos termos do art. 1º, III — impõe-se como núcleo básico e informador do ordena-
mento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpreta-
ção e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e
os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as
exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema
jurídico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial

outro lado, as garantias aos amplos direitos entronizados na Constituição de 1988, não passíveis de emendas
e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o país seja parte, asseguram a disposição do
Estado democrático brasileiro de conformar-se plenamente às obrigações internacionais por ele contraídas”.
(Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva/Fundação Alexandre de Gusmão, 1994. p. 108).

227
Flávia Piovesan

força expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critério
interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional.
É nesse contexto que há de se interpretar o disposto no art. 5º, § 2º do texto, que
tece a interação entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos huma-
nos. Ao fim da extensa Declaração de Direitos enunciada pelo art. 5º, a Carta de 1988
estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros de-
correntes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte”. À luz desse dispositivo constitucional,
os direitos fundamentais podem ser organizados em três distintos grupos: a) o dos direi-
tos expressos na Constituição; b) o dos direitos implícitos, decorrentes do regime e dos
princípios adotados pela Carta constitucional; e c) o dos direitos expressos nos tratados
internacionais subscritos pelo Brasil. A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir,
dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados
internacionais de que o Brasil seja signatário. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a
atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de
norma constitucional.
Essa conclusão advém de interpretação sistemática e teleológica do texto, espe-
cialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos
fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno
constitucional.10 A esse raciocínio se acrescentam o princípio da máxima efetividade
das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza
materialmente constitucional dos direitos fundamentais,11 o que justifica estender aos
direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e
garantias fundamentais. Essa conclusão decorre também do processo de globalização, que

10 Para José Joaquim Gomes Canotilho: “A legitimidade material da Constituição não se basta com um “dar
forma” ou “constituir” de órgãos; exige uma fundamentação substantiva para os actos dos poderes públicos e
daí que ela tenha de ser um parâmetro material, directivo e inspirador desses actos. A fundamentação material
é hoje essencialmente fornecida pelo catálogo de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e
direitos econômicos, sociais e culturais)”. (Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p. 74).
11 Sobre o tema, afirma José Joaquim Gomes Canotilho: “Ao apontar para a dimensão material, o critério em
análise coloca-nos perante um dos temas mais polêmicos do direito constitucional: qual é o conteúdo ou
matéria da Constituição? O conteúdo da Constituição varia de época para época e de país para país e, por
isso, é tendencialmente correcto afirmar que não há reserva de Constituição no sentido de que certas matérias
têm necessariamente de ser incorporadas na Constituição pelo Poder Constituinte. Registre-se, porém, que,
historicamente (na experiência constitucional), foram consideradas matérias constitucionais, par excellence,
a organização do poder político (informada pelo princípio da divisão de poderes) e o catálogo dos direitos,
liberdades e garantias. Posteriormente, verificou-se o “enriquecimento” da matéria constitucional através
da inserção de novos conteúdos, até então considerados de valor jurídico-constitucional irrelevante, de
valor administrativo ou de natureza sub-constitucional (direitos econômicos, sociais e culturais, direitos de
participação e dos trabalhadores e constituição econômica)”. (Direito constitucional, op. cit., p. 68). Prossegue o
mesmo autor: “Um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo foi sempre o da consideração
dos “direitos do homem” como ratio essendi do Estado Constitucional. Quer fossem considerados como
“direitos naturais”, “direitos inalienáveis” ou “direitos racionais” do indivíduo, os direitos do homem, consti-
tucionalmente reconhecidos, possuíam uma dimensão projectiva de comensuração universal”. (idem, p. 18).

228
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

propicia e estimula a abertura da Constituição à normação internacional — abertura que


resulta na ampliação do “bloco de constitucionalidade”, que passa a incorporar preceitos
asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o fato das Constituições latino-
-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurídico especial
e diferenciado, destacando-se, neste sentido, a Constituição da Argentina que, em seu art. 75,
§ 22, eleva os principais tratados de direitos humanos à hierarquia de norma constitucional.
Logo, por força do art. 5º, §§ 1º e 2º, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados
em tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elen-
co dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata.
A hierarquia constitucional dos tratados de proteção dos direitos humanos decorre da
previsão constitucional do art. 5º, § 2º, à luz de uma interpretação sistemática e teleoló-
gica da Carta, particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao
princípio da dignidade da pessoa humana. Essa opção do constituinte de 1988 se justifica
em face do caráter especial dos tratados de direitos humanos e, no entender de parte da
doutrina, da superioridade desses tratados no plano internacional, tendo em vista que
integrariam o chamado jus cogens (direito cogente e inderrogável).
Enfatize-se que, enquanto os demais tratados internacionais têm força hierárquica
infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, “b” do texto (que admite o cabimento
de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os
direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos detêm
natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurídico diferenciado se justifica, na
medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter
especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o
equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados-partes, aqueles transcendem os me-
ros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam
a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados. No mesmo
sentido, argumenta Juan Antonio Travieso: “Los tratados modernos sobre derechos hu-
manos en general, y, en particular la Convención Americana no son tratados multilaterales
del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el be-
neficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su
proprio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bién
común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción. Por tanto, la Convención no sólo vincula a los Estados partes, sino que
otorga garantías a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como
cualquier otro tratado”.12 Esse caráter especial vem a justificar o status constitucional atri-

12 TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990. p. 90.

229
Flávia Piovesan

buído aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Observe-se que a
hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais é extraída do art. 102, III,
b, da Constituição Federal de 1988, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competência
para julgar, mediante recurso extraordinário, “as causas decididas em única ou última instân-
cia, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”.
Sustenta-se, assim, que os tratados tradicionais têm hierarquia infraconstitucional,
mas supralegal. Esse posicionamento se coaduna com o princípio da boa-fé, vigente no
direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem como reflexo o art. 27 da Con-
venção de Viena, segundo o qual não cabe ao Estado invocar disposições de seu direito
interno como justificativa para o não-cumprimento de tratado.
À luz do mencionado dispositivo constitucional, uma tendência da doutrina brasi-
leira, contudo, passou a acolher a concepção de que os tratados internacionais e as leis
federais apresentavam a mesma hierarquia jurídica, sendo portanto aplicável o princípio
“lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatível”. Essa concepção não
apenas compromete o princípio da boa-fé, mas constitui afronta à Convenção de Viena
sobre o Direito dos Tratados.
Desde 1977 o Supremo Tribunal Federal, com base nesse raciocínio, acolhe o sis-
tema que equipara juridicamente o tratado internacional à lei federal. Com efeito, no
julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004, em 1977, o Supremo Tribunal Fede-
ral firmou o entendimento de que os tratados internacionais estão em paridade com a
lei federal, apresentando a mesma hierarquia que esta. Por conseqüência, concluiu ser
aplicável o princípio segundo o qual a norma posterior revoga a norma anterior com ela
incompatível. Nesse sentido, pronuncia-se o Ministro Francisco Rezek: “De setembro de
1975 a junho de 1977 estendeu-se, no plenário do Supremo Tribunal Federal, o julga-
mento do RE 80.004, em que ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade
do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do
legislador republicano deve ter sua prevalência garantida pela Justiça — sem embargo
das conseqüências do descumprimento do tratado, no plano internacional. Admitiram
as vozes majoritárias que, faltante na Constituição do Brasil garantia de privilégio hie-
rárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a Justiça
devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritária sua estatura
no ordenamento jurídico”13.

Compartilhando do mesmo entendimento, leciona Jorge Reinaldo Vanossi: “La declaración de la Constitución
argentina es concordante con as Declaraciones que han adoptado los organismos internacionales, y se refuerza con la
ratificación argentina a las convenciones o pactos internacionales de derechos humanos destinados a hacerlos efectivos
y brindar protección concreta a las personas a través de instituciones internacionales”. (La Constitución Nacional y los
derechos humanos. 3. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1988. p. 35).
13 Francisco Rezek, Direito internacional público: curso elementar, p. 106. Na lição crítica de André Gonçalves
Pereira e Fausto de Quadros, ao enfocarem o direito brasileiro: “Quanto aos tratados em geral, a doutrina e a
jurisprudência têm entendido, não sem hesitações, que o tratado e a lei estão no mesmo nível hierárquico, ou

230
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

A respeito afirma Jacob Dolinger: “Hans Kelsen, que deu ao monismo jurídico sua
expressão científica definitiva, advogava a primazia do direito internacional sobre o di-
reito interno por motivos de ordem prática: a primazia do direito interno acarretaria o
despedaçamento do direito e, conseqüentemente, sua negação. De acordo com a teoria
kelseniana, a ordem jurídica interna deriva da ordem jurídica internacional como sua de-
legada. Esta foi a posição abraçada pelos internacionalistas brasileiros, tanto os publicis-
tas como os privatistas, e que era geralmente aceita pelos Tribunais brasileiros, inclusive
pelo Supremo Tribunal Federal, até que, em 1977, ao julgar o Recurso Extraordinário
n. 80.004, a Suprema Corte modificou seu ponto de vista, admitindo a derrogação de
um tratado por lei posterior, posição que vem sendo criticada pela doutrina pátria. Esta
nova posição da Excelsa Corte brasileira enraizou-se de tal maneira que o Ministro José
Francisco Resek pronunciou-se recentemente de forma assaz contundente, dizendo da
‘prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não
obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo país, de um compromisso in-
ternacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário
não teria como dar remédio’.14
Observe-se que, anteriormente a 1977, há diversos acórdãos consagrando o prima-
do do Direito Internacional, como é o caso da União Federal c. Cia. Rádio Internacional
do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que um
tratado revogava as leis anteriores (Apelação Cível 9.587). Merece também menção um
acórdão do STF, em 1914, no Pedido de Extradição n. 07 de 1913, em que se declarava
estar em vigor e aplicável um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrária a ele. O
acórdão na Apelação Cível n. 7.872 de 1943, com base no voto de Philadelpho de Azeve-
do, também afirma que a lei não revoga o tratado. Ainda neste sentido está a Lei n. 5.172
de 25/10/66 que estabelece: ‘Os tratados e as convenções internacionais revogam ou
modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhe sobrevenha’”15.
Contudo, realça Celso D. Albuquerque Mello: “A tendência mais recente no Brasil
é a de um verdadeiro retrocesso nesta matéria. No recurso extraordinário n. 80.004,
decidido em 1977, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado
anterior. Esta decisão viola também a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados
(1969) que não admite o término de tratado por mudança de direito superveniente”.16
Acredita-se que o entendimento firmado a partir do julgamento do Recurso Ex-
traordinário n. 80.004 enseja, de fato, um aspecto crítico, que é a sua indiferença diante

seja, que entre aquela e este se verifica uma ‘paridade’ — paridade essa que, todavia, funciona a favor da lei.
De facto, a lei não pode ser afastada por tratado com ela incompatível; mas se ao tratado se suceder uma lei
que bula com ele, essa lei não revoga, em sentido técnico, o tratado, mas ‘afasta sua aplicação’, o que quer dizer
que o tratado só se aplicará se e quando aquela lei for revogada” (Manual de direito internacional público, p. 103).
14 Jacob Dolinger, A nova Constituição e o direito internacional, p. 13.
15 Celso D. Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público, p. 69.
16 Celso D. Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público, p. 70.

231
Flávia Piovesan

das conseqüências do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em


que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional — os quais se
comprometeu a cumprir de boa-fé. Essa posição afronta, ademais, o disposto pelo art. 27
da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina não poder o Estado-
-parte invocar posteriormente disposições de direito interno como justificativa para o
não-cumprimento de tratado. Tal dispositivo reitera a importância, na esfera internacio-
nal, do princípio da boa-fé, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento às disposições
de tratado, com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado, no livre e pleno exercício
de sua soberania, ratifica um tratado, não pode posteriormente obstar seu cumprimento.
Além disso, o término de um tratado está submetido à disciplina da denúncia, ato unila-
teral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Vale
dizer, em face do regime de Direito Internacional, apenas o ato da denúncia implica a
retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hipótese da inexis-
tência do ato da denúncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional.
Embora a tese da paridade entre tratado e lei federal tenha sido firmada pelo Su-
premo Tribunal Federal em 1977, sendo anterior, portanto, à Constituição de 1988, e
refira-se ainda a tema comercial (conflito entre a Convenção de Genebra — Lei Uni-
forme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias — e o Decreto-lei n. 427, de 1969),
constata-se ter sido ela reiterada pelo Supremo Tribunal Federal em novembro de 1995,
quando do julgamento, em grau de habeas corpus, de caso relativo à prisão civil por dívida
do depositário infiel.
Com efeito, no julgamento do HC 72.131-RJ (22.11.1995), ao enfrentar a questão
concernente ao impacto do Pacto de São José da Costa Rica (particularmente do art. 7,
VII, que proíbe a prisão civil por dívida, salvo no caso de alimentos) no Direito brasileiro,
o Supremo Tribunal Federal, em votação não unânime (vencidos os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence), afirmou que “inexiste, na perspectiva do
modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedência ou primazia hierárquico-
-normativa dos tratados ou convenções internacionais sobre o direito positivo interno,
sobretudo em face das cláusulas inscritas no texto da Constituição da República, eis que
a ordem normativa externa não se superpõe, em hipótese alguma, ao que prescreve a
Lei Fundamental da República. (...) a ordem constitucional vigente no Brasil não pode
sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, median-
te convenção internacional, ter-se-ia interditado a possibilidade de exercer, no plano
interno, a competência institucional que lhe foi outorgada expressamente pela própria
Constituição da República. A circunstância do Brasil haver aderido ao Pacto de São José
da Costa Rica — cuja posição, no plano da hierarquia das fontes jurídicas, situa-se no
mesmo nível de eficácia e autoridade das leis ordinárias internas — não impede que o
Congresso Nacional, em tema de prisão civil por dívida, aprove legislação comum ins-
tituidora desse meio excepcional de coerção processual (...). Os tratados internacionais

232
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

não podem transgredir a normatividade emergente da Constituição, pois, além de não


disporem de autoridade para restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais,
não possuem força para conter ou para delimitar a esfera de abrangência normativa dos
preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental. (...) Diversa seria a situação, se a Cons-
tituição do Brasil — à semelhança do que hoje estabelece a Constituição argentina, no
texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) — houvesse outor-
gado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matéria de direitos humanos.
(...) Parece-me irrecusável, no exame da questão concernente à primazia das normas de
direito internacional público sobre a legislação interna ou doméstica do Estado brasileiro,
que não cabe atribuir, por efeito do que prescreve o art. 5º, parágrafo 2º, da Carta Política,
um inexistente grau hierárquico das convenções internacionais sobre o direito positivo
interno vigente no Brasil, especialmente sobre as prescrições fundadas em texto consti-
tucional, sob pena de essa interpretação inviabilizar, com manifesta ofensa à supremacia
da Constituição — que expressamente autoriza a instituição da prisão civil por dívida em
duas hipóteses extraordinárias (CF, art. 5º, LXVII) — o próprio exercício, pelo Congresso
Nacional, de sua típica atividade político-jurídica consistente no desempenho da função
de legislar. (...) A indiscutível supremacia da ordem constitucional brasileira sobre os
tratados internacionais, além de traduzir um imperativo que decorre de nossa própria
Constituição (art. 102, III, b), reflete o sistema que, com algumas poucas exceções, tem
prevalecido no plano do direito comparado”.17
Este artigo, no entanto, defende posição diversa. Acredita-se, ao revés, que conferir
hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observância do prin-
cípio da prevalência da norma mais favorável, é interpretação que se situa em absoluta
consonância com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e
principiologia. Trata-se de interpretação que está em harmonia com os valores prestigia-
dos pelo sistema jurídico de 1988, em especial com o valor da dignidade humana — que
é valor fundante do sistema constitucional.
Insiste-se que a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislação fede-
ral não se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a
Constituição de 1988 assegura a estes garantia de privilégio hierárquico, reconhecendo-
-lhes natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurídico diferenciado, conferido
pelo art. 5º, § 2º, da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os tratados internacio-
nais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados
internacionais comuns. Como esclarece a Corte Interamericana de Direitos Humanos,
em sua Opinião Consultiva n. 2, de setembro de 1982: “Ao aprovar estes tratados sobre
direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em

17 Estes trechos foram extraídos do voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do HC 72.131-RJ, em
22.11.1995. Note-se que esse entendimento foi posteriormente reiterado nos julgamentos do RE 206.482-SP;
HC 76-561-SP, Plenário, 27.5.1998, e RE 243613, 27.4.1999.

233
Flávia Piovesan

prol do bem comum, assumem várias obrigações, não em relação a outros Estados, mas
em relação aos indivíduos que estão sob a sua jurisdição”. O caráter especial vem a justificar o
status constitucional atribuído aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos.
Esses argumentos sustentam a conclusão de que o direito brasileiro faz opção por
um sistema misto disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza por combinar regi-
mes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e outro
aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos
direitos humanos — por força do art. 5º, § 2º — apresentam hierarquia constitucional, os
demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional.
Acrescente-se que, além da concepção que confere aos tratados de direitos huma-
nos natureza constitucional (concepção defendida por este trabalho) e da concepção,
que, ao revés, confere aos tratados status paritário ao da lei federal (posição majoritária
do STF), destacam-se outras duas correntes doutrinárias. Uma delas sustenta que os tratados
de direitos humanos têm hierarquia supraconstitucional, enquanto a outra corrente defende
a hierarquia infra-constitucional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos.
No dizer de Agustín Gordillo, para quem os tratados de direitos humanos têm hierar-
quia supraconstitucional, “a supremacia da ordem supranacional sobre a ordem nacional
preexistente não pode ser senão uma supremacia jurídica, normativa, detentora de força
coativa e de imperatividade. Estamos, em suma, ante um normativismo supranacional.
Concluímos, pois, que as características da Constituição, como ordem jurídica suprema
do direito interno, são aplicáveis em um todo às normas da Convenção, enquanto ordem
jurídica suprema supranacional. Não duvidamos de que muitos intérpretes resistirão a
considerá-la direito supranacional e supraconstitucional, sem prejuízo dos que se nega-
rão a considerá-la sequer direito interno, ou, mesmo, direito”.18 Nessa mesma direção,
afirmam André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros: “No Brasil, a Constituição de
1988 não regula a vigência do Direito Internacional na ordem interna, salvo quanto aos
tratados internacionais sobre os Direitos do Homem, quanto aos quais o art. 5º, parágrafo
2º, contém uma disposição muito próxima do art. 16, n. 1, da Constituição da República
Portuguesa de 1976 que, como demonstraremos adiante, deve ser interpretada como
conferindo grau supraconstitucional àqueles tratados. (...) ao estabelecer que ‘os direitos
fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das
regras aplicáveis do Direito Internacional’, o seu art. 16, n. 1, ainda que implicitamente,
está a conceder grau supraconstitucional a todo o Direito Internacional dos Direitos do
Homem, tanto de fonte consuetudinária, como convencional. De facto, à expressão ‘não
excluem’ não pode ser concedido um alcance meramente quantitativo: ela tem de ser
interpretada como querendo significar também que, em caso de conflito entre as normas

18 Agustín Gordillo, Derechos humanos, doctrina, casos y materiales: parte general, p. 53 e 55.

234
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

constitucionais e o Direito Internacional em matéria de direitos fundamentais, será este


que prevalecerá”.19
Destaca-se, ainda, a corrente doutrinária que defende a hierarquia infraconstitu-
cional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos. A respeito, merece menção
o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence por ocasião do julgamento do RHC
n. 79.785-RJ, no Supremo Tribunal Federal, em maio de 2000, que envolvia o alcance
interpretativo do princípio do duplo grau de jurisdição, previsto pela Convenção Ame-
ricana de Direitos Humanos. Ressaltou, em seu voto, o referido Ministro: “Desde logo,
participo do entendimento unânime do Tribunal que recusa a prevalência sobre a Cons-
tituição de qualquer convenção internacional (cf. decisão preliminar sobre o cabimento
da ADIn 1.480, cit., Inf. STF 48)”. E prosseguiu: “Na ordem interna, direitos e garantias
fundamentais o são, com grande freqüência, precisamente porque — alçados ao texto
constitucional — se erigem em limitações positivas ou negativas ao conteúdo das leis
futuras, assim como à recepção das anteriores à Constituição (Hans Kelsen, Teoria Geral
do Direito e do Estado, trad. M. Fontes, UnB, 1990, p. 255). Se assim é, à primeira vista,
parificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art. 5º § 2º, da Constituição, seria
esvaziar de muito do seu sentido útil a inovação, que, malgrado os termos equívocos do
seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização
de direitos humanos. Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim —
aproximando-me, creio, da linha desenvolvida no Brasil por Cançado Trindade (Memo-
rial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção de direitos humanos nos planos
internacional e nacional em Arquivos de Direitos Humanos, 2000, 1/3, 43) e pela ilustrada
Flávia Piovesan (A Constituição Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Pro-
teção dos Direitos Humanos, em E. Boucault e N. Araújo (org.), Os Direitos Humanos
e o Direito Interno) — a aceitar a outorga de força supralegal às convenções de direitos
humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas — até, se necessário, contra a
lei ordinária — sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando ou
ampliando os direitos e garantias dela constantes”.
Esse entendimento consagra a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, dos
tratados internacionais de direitos humanos, distinguindo-os dos tratados tradicionais.
Divorcia-se, dessa forma, da tese majoritária do STF a respeito da paridade entre tratados
internacionais e leis federais20.

19 André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de direito internacional público, p. 103 e 117. Ver ainda
Celso de Albuquerque Mello, O parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal, in Ricardo Lobo Torres, Teoria
dos direitos fundamentais, p. 25.
20 Destaca-se, ainda, a posição do então Ministro Carlos Velloso, em favor da hierarquia constitucional dos
tratados de proteção dos direitos humanos (vide julgamento do Habeas Corpus n. 82.424/RS, conhecido como
o “caso Ellwanger”).

235
Flávia Piovesan

Em síntese, há quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteção dos


direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados;
b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e d) a
paridade hierárquica entre tratado e lei federal.
No sentido de responder à polêmica doutrinária e jurisprudencial concernente
à hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, a Emenda
Constitucional n. 45, de 8 dezembro de 2004, introduziu um § 3º no art. 5º, dispondo:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição”.
Em face de todos argumentos já expostos, sustenta-se que hierarquia constitucional
já se extrai de interpretação conferida ao próprio art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988.
Vale dizer, seria mais adequado que a redação do aludido § 3º do art. 5º endossasse a
hierarquia formalmente constitucional de todos os tratados internacionais de proteção
dos direitos humanos ratificados, afirmando — tal como o fez o texto argentino — que os
tratados internacionais de proteção de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro
têm hierarquia constitucional.21
No entanto, estabelece o § 3º do art. 5º que os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quin-
tos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição.
Desde logo, há que afastar o entendimento segundo o qual, em face do § 3º do art.
5º, todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei
federal, pois não teriam obtido o quorum qualificado de três quintos, demandado pelo
aludido parágrafo.
Observe-se que os tratados de proteção dos direitos humanos ratificados anterior-
mente à Emenda Constitucional n. 45/2004 contaram com ampla maioria na Câmara
dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos três quintos dos
membros em cada Casa. Todavia, não foram aprovados por dois turnos de votação, mas
em um único turno de votação em cada Casa, uma vez que o procedimento de dois turnos
não era tampouco previsto.
Reitere-se que, por força do art. 5º, § 2º, todos os tratados de direitos humanos, in-
dependentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais, com-
pondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado está tão-somente a reforçar
tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados,
propiciando a “constitucionalização formal” dos tratados de direitos humanos no âmbito
jurídico interno. Como já defendido por este trabalho, na hermenêutica emancipatória

21 Defendi essa posição em parecer sobre o tema, aprovado em sessão do Conselho Nacional de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana, em março de 2004.

236
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

dos direitos há que imperar uma lógica material e não formal, orientada por valores, a
celebrar o valor fundante da prevalência da dignidade humana. À hierarquia de valores
deve corresponder uma hierarquia de normas22, e não o oposto. Vale dizer, a prepon-
derância material de um bem jurídico, como é o caso de um direito fundamental, deve
condicionar a forma no plano jurídico-normativo, e não ser condicionado por ela.
Não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados fos-
sem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia consti-
tucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovação. A título de exemplo, A
título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte do Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais desde 1992. Por hipótese, se vier a ratificar – como se
espera -- o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, So-
ciais e Culturais, adotado pela ONU em 10 de dezembro de 2008, não haveria qualquer
razoabilidade a conferir se a este último — um tratado complementar e subsidiário ao
principal — hierarquia constitucional e ao instrumento principal hieraquia meramente
legal. Tal situação importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico, afrontando,
ainda, a teoria geral da recepção acolhida no direito brasileiro.23
Ademais, como realça Celso Lafer, “o novo parágrafo 3º do art. 5º pode ser conside-
rado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvérsias jurisprudenciais e
doutrinárias suscitadas pelo parágrafo 2º do art. 5º. De acordo com a opinião doutrinária
tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que pré-existe, ao
clarificar a lei existente”24.
Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de
direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado parágrafo, ou seja, anterior-
mente à Emenda Constitucional n. 45/2004, têm hierarquia constitucional, situando-
-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de
quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os
§§ 2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser in-
terpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem
orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações
que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do
Direito brasileiro. Sustenta-se que esta interpretação é absolutamente compatível com o
princípio da interpretação conforme a Constituição. Isto é, se a interpretação do § 3º do
art. 5º aponta a uma abertura envolvendo várias possibilidades interpretativas, acredita-
-se que a interpretação mais consonante e harmoniosa com a racionalidade e teleologia

22 Celso de Albuquerque Mello, O parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal, in Teoria dos direitos funda-
mentais, p. 25.
23 A título de exemplo, cite-se o Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), que, embora
seja lei ordinária, foi recepcionado como lei complementar, nos termos do artigo 146 da Constituição Federal.
24 Celso Lafer, A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais, p. 16.

237
Flávia Piovesan

constitucional é a que confere ao § 3º do art. 5º, fruto da atividade do Poder Constituinte


Reformador, o efeito de permitir a “constitucionalização formal” dos tratados de proteção
de direitos humanos ratificados pelo Brasil.
A respeito do impacto art. 5º, § 3º, destaca-se decisão do Superior Tribunal de Jus-
tiça, quando do julgamento do RHC 18799, tendo como relator o Ministro José Delgado,
em maio de 2006: “(...) o §3º do art. 5º da CF/88, acrescido pela EC n.45, é taxativo ao
enunciar que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Ora,
apesar de à época o referido Pacto ter sido aprovado com quórum de lei ordinária, é de se
ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurídico, não obstante a sua
rejeição decantada por decisões judiciais. De acordo com o citado §3º, a Convenção con-
tinua em vigor, desta feita com força de emenda constitucional. A regra emanada pelo
dispositivo em apreço é clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes
a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídi-
ca do país como normas de hierarquia constitucional. Não se pode escantear que o §1º
supra determina, peremptoriamente, que “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”. Na espécie, devem ser aplicados, imediatamente,
os tratados internacionais em que o Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica
foi resgatado pela nova disposição (§3º do art. 5º ), a qual possui eficácia retroativa. A
tramitação de lei ordinária conferida à aprovação da mencionada Convenção (...) não
constituirá óbice formal de relevância superior ao conteúdo material do novo direito
aclamado, não impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional
pertinente a direitos humanos”25.
Este julgado revela a hermenêutica adequada a ser aplicada aos direitos humanos,
inspirada por uma lógica e racionalidade material, ao afirmar o primado da substância sob
a forma26.
O impacto da inovação introduzida pelo art. 5º, § 3º e a necessidade de evolução e
atualização jurisprudencial foram também realçadas no Supremo Tribunal Federal, quan-
do do julgamento do RE 466.34327, em 22 de novembro de 2006, em emblemático voto

25 RHC 18799, Recurso Ordinário em Habeas Corpus, data do julgamento: 09/05/2006, DJ 08.06.2006.
26 Em sentido contrário, destaca-se o RHC 19087, Recurso Ordinário em Habeas Corpus, data do julgamento:
18/05/2006, DJ 29.05.2006, julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo como relator o Ministro
Albino Zavascki. A argumentação do referido julgado, ao revés, inspirou-se por uma lógica e racionalidade
formal, afirmando o primado da forma sob a substância. A respeito, destaca-se o seguinte trecho: “Quanto
aos tratados de direitos humanos preexistentes à EC 45/2004, a transformação de sua força normativa – de
lei ordinária para constitucional – também supõe a observância do requisito formal de ratificação pelas Casas
do Congresso, por quórum qualificado de três quintos. Tal requisito não foi atendido, até a presente data, em
relação ao Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos)”.
27 Ver Recurso Extraordinário 466.343-1, São Paulo, relator Ministro Cezar Peluso, recorrente Banco Bradesco
S/A e recorrido Luciano Cardoso Santos. Note-se que o julgamento envolvia a temática da prisão civil por

238
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao destacar: “(...) a reforma acabou
por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais
tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado
no ordenamento jurídico. (...) a mudança constitucional ao menos acena para a insufi-
ciência da tese da legalidade ordinária dos tratados já ratificados pelo Brasil, a qual tem
sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julga-
mento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em
1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertório de casos julgados após
o advento da Constituição de 1988. (...) Tudo indica, portanto, que a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente.
(...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos
nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao
papel dos tratados internacionais sobre direitos na odem jurídica nacional. É necessário
assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos
supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano. (...) Deixo acentu-
ado, também, que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdi-
ção constitucional. (...) Tenho certeza de que o espírito desta Corte, hoje, mais que que
nunca, está preparado para essa atualização jurisprudencial”. Por fim, concluiu o Ministro
pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos.
Ao avançar no enfrentamento do tema, merece ênfase o primoroso voto do Minis-
tro Celso de Mello a respeito do impacto do art. 5º, § 3º e da necessidade de atualização
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 87.585-8,
em 12 de março de 2008, envolvendo a problemática da prisão civil do depositário infiel.
À luz do princípio da máxima efetividade constitucional, advertiu o Ministro Celso de
Mello que “o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades cons-
titucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenções inter-
nacionais subscritos pelo Brasil. Essa alta missão, que foi confiada aos juízes e Tribunais,
qualifica-se como uma das mais expressivas funções políticas do Poder Judiciário. (...) É
dever dos órgãos do Poder Público -- e notadamente dos juízes e Tribunais -- respeitar e
promover a efetivação dos direitos humanos garantidos pelas Constituições dos Estados
nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática
de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionaliza-
ção dos direitos básicos da pessoa humana”.

dívida e a aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos. Em 03 de dezembro de 2008, o Supremo


Tribunal Federal, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinário 466.343, estendendo
a proibição da prisão civil por dívida à hipótese de alienação fiduciária em garantia, com fundamento na
Convenção Americana de Direitos Humanos (art.7§ 7o). Em 1995, diversamente, no julgamento do HC
72.131-RJ, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a mesma temática, sustentou a paridade hierárquica entre
tratado e lei federal, admitindo a possibilidade da prisão civil por dívida, pelo voto de oito dos onze Ministros.

239
Flávia Piovesan

É sob esta perspectiva, inspirada na lente “ex parte populi” e no valor ético funda-
mental da pessoa humana, que o Ministro Celso de Mello reavaliou seu próprio enten-
dimento sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos, para sustentar a existência
de um regime jurídico misto, baseado na distinção entre os tratados tradicionais e os
tratados de direitos humanos, conferindo aos últimos hierarquia constitucional. Neste
sentido, argumentou: “Após longa reflexão sobre o tema, (...), julguei necessário reavaliar
certas formulações e premissas teóricas que me conduziram a conferir aos tratados inter-
nacionais em geral (qualquer que fosse a matéria neles veiculadas), posição juridicamen-
te equivalente à das leis ordinárias. As razões invocadas neste julgamento, no entanto,
convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definição de sua posição
hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenções internacio-
nais sobre direitos humanos (revestidas de “supralegalidade”, como sustenta o eminente
Ministro Gilmar Mendes, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino
a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais matérias (compreendidos estes
numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias). (...) Tenho para
mim que uma abordagem hermenêutica fundada em premissas axiológicas que dão sig-
nificativo realce e expressão ao valor ético-jurídico -- constitucionalmente consagrado
(CF, art.4º, II) -- da “prevalência dos direitos humanos” permitirá, a esta Suprema Corte,
rever a sua posição jurisprudencial quanto ao relevantíssimo papel, à influência e à eficá-
cia (derrogatória e inibitória) das convenções internacionais sobre direitos humanos no
plano doméstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. (...)
Em decorrência dessa reforma constitucional, e ressalvadas as hipóteses a ela anteriores
(considerado, quanto a estas, o disposto no parágrafo 2o do art.5o da Constituição),
tornou-se possível, agora, atribuir, formal e materialmente, às convenções internacionais
sobre direitos humanos, hierarquia jurídico-constitucional, desde que observado, quanto
ao processo de incorporação de tais convenções, o ’iter’ procedimental concernente ao
rito de apreciação e de aprovação das propostas de Emenda à Constituição, consoante
prescreve o parágrafo 3o do art.5o da Constituição (...). É preciso ressalvar, no entanto,
como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos
celebradas antes do advento da EC n.45/2004, pois, quanto a elas, incide o parágrafo
2o do art.5o da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional,
promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de
constitucionalidade”.
Em 03 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, negou
provimento ao Recurso Extraordinário 466.343, estendendo a proibição da prisão civil
por dívida à hipótese de alienação fiduciária em garantia, com fundamento na Conven-
ção Americana de Direitos Humanos (art.7§ 7o). Tal dispositivo proíbe a prisão civil
por dívida, salvo no caso de inadimplemento de obrigação alimentícia. Diversamente,
a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, LXVII, embora estabeleça a proibição da

240
Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporação à Luz da Constituição Brasileira

prisão civil por dívida, excepciona as hipóteses do depositário infiel e do devedor de


alimentos. O entendimento unânime do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de
conferir prevalência ao valor da liberdade, em detrimento do valor da propriedade, em se
tratando de prisão civil do depositário infiel, com ênfase na importância do respeito aos
direitos humanos. O Supremo firmou, assim, orientação no sentido de que a prisão civil
por dívida no Brasil está restrita à hipótese de inadimplemento voluntário e inescusável
de prestação alimentícia. Convergiu, ainda, o Supremo Tribunal Federal em conferir aos
tratados de direitos humanos um regime especial e diferenciado, distinto do regime jurídi-
co aplicável aos tratados tradicionais. Todavia, divergiu no que se refere especificamente
à hierarquia a ser atribuída aos tratados de direitos humanos, remanescendo dividido
entre a tese da supra-legalidade e a tese da constitucionalidade dos tratados de direitos
humanos, sendo a primeira tese a majoritária, vencidos os Ministros Celso de Mello,
Cesar Peluso, Ellen Grace e Eros Grau, que conferiam aos tratados de direitos humanos
status constitucional.
A decisão proferida no Recurso Extraordinário 466.343 constitui uma decisão
paradigmática, tendo a força catalizadora de impactar a jurisprudência nacional, a fim
de assegurar aos tratados de direitos humanos um regime privilegiado no sistema ju-
rídico brasileiro, propiciando a incorporação de parâmetros protetivos internacionais
no âmbito doméstico.
Vale realçar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pertinente à hie-
rarquia dos tratados de direitos humanos tem se relevado marcadamente oscilante,
cabendo destaque a quatro relevantes precedentes jurisprudenciais: a) ao entendi-
mento jurisprudencial até 1997, que consagrava o primado do Direito Internacional;
b) à decisão do Recurso Extraordinário 80.004, em 1977, que equiparou juridicamen-
te tratado e lei federal; c) à decisão do Habeas Corpus 72.131, em 2005, que manteve,
à luz da Constituição de 1988, a teoria da paridade hierárquica entre tratado e lei
federal; e finalmente d) à decisão do Recurso Extraordinário 466.343, em 2008, que
conferiu aos tratados de direitos humanos uma hierarquia especial e privilegiada, com
realce às teses da supra-legalidade e da constitucionalidade destes tratados, sendo a
primeira a majoritária.
Este trabalho insiste na tese de que o novo dispositivo do art. 5º, § 3º, vem a re-
conhecer de modo explícito a natureza materialmente constitucional dos tratados de
direitos humanos, reforçando, desse modo, a existência de um regime jurídico misto,
que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho
comercial. Note-se que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos
humanos aprovados nos termos do § 3º do art. 5º , por meio do Decreto Legislativo
n.186, de 10 de julho de 2008.

241
Flávia Piovesan

4. Conclusão
A partir da Constituição de 1988 intensifica-se a interação e a conjugação do Di-
reito internacional e do Direito interno, que fortalecem a sistemática de proteção dos direitos
fundamentais, com uma principiologia e lógica próprias, fundadas no princípio da primazia
dos direitos humanos. Testemunha-se o processo de internacionalização do Direito Constitu-
cional somado ao processo de constitucionalização do Direito Internacional.
A inovação introduzida pelo § 3º do art. 5o vem a ampliar e a fortalecer o debate
a respeito da hierarquia e do impacto da normatividade internacional de direitos huma-
nos no âmbito interno. Apresenta a força catalizadora de demandar do Supremo Tribu-
nal Federal seja revisitada a jurisprudência desenvolvida sobre o tema, que parificava os
tratados de direitos humanos às leis ordinárias, não efetuando qualquer distinção entre
aqueles e os tratados tradicionais de natureza comercial.
A necessidade em transformar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre
a matéria tem sido realçada na voz de seus próprios Ministros. Reitere-se a advertência
do Ministro Gilmar Mendes: “Tudo indica, portanto, que a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente. (...) Assim,
a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos
interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos
tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional. É necessário assumir
uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos suprana-
cionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano”. No mesmo sentido, posi-
ciona-se o Ministro Celso de Mello, quando reavalia sua interpretação acerca do tema
na defesa da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, endossando
ser o poder Judiciário instrumento concretizador dos direitos assegurados pelos tratados
internacionais, tendo a responsabilidade de respeitar e promover os direitos humanos
nacional e internacionalmente assegurados.
Impõe-se na agenda do Supremo Tribunal Federal a urgência de reconstruir um
entendimento interpretativo mais adequado e consonante com o crescente processo de
internacionalização dos direitos humanos, na pavimentação de um constitucionalismo
democrático aberto à realização de direitos. Consolida-se, gradativamente, o reconhe-
cimento do regime jurídico misto, que distingue os tratados de direitos humanos e os
tratados tradicionais, conferindo àqueles um status privilegiado no sistema jurídico, de
forma a expandir o próprio bloco de constitucionalidade.
Cabe, portanto, ao Supremo Tribunal Federal o desafio de reafirmar sua vocação de
guardião da Constituição, e, a partir de uma interpretação evolutiva, avançar na defesa da
força normativa constitucional dos tratados de direitos humanos, conferindo máxima efetivi-
dade à dimensão material mais preciosa da Constituição – a dos direitos fundamentais.

242
Direitos Humanos e Legitimidade Jurídica a
Partir do Pensamento de J. Habermas

Flávio Quinaud Pedron*


Simone Reissinger**

1. Ponto de Partida: O Discurso Dominante sobre


Direitos Humanos

1.1. Os Múltiplos Significados da Expressão “Direitos Humanos”

O termo “direitos humanos” pode levar a variados entendimentos, tais como “direi-
tos naturais”, “direitos fundamentais”, “direitos individuais”, “direitos subjetivos”, “direi-
tos públicos subjetivos”, “liberdades públicas” (PÉREZ LUÑO, 1986:30). Além disso, é
comum encontrarmos a utilização indistinta das expressões “direitos humanos” e “direi-
tos fundamentais”.
Dessa forma, um primeiro passo é clarear essa confusão lingüístico-semântica que assu-
me o discurso dominante. O curioso, todavia, é que este parece ser não apenas o ponto central
da discussão da dogmática tradicional, como ainda, o seu limite, de modo que parecem ser in-
capazes de ampliar a discussão para além da proposta de um horizonte liguístico-pragmático,
como é o caso da proposta habermasiana que será apresentada mais a frente.
Nesta perspectiva clássica, a expressão “direitos humanos” ora está fundada na mani-
festação de um suposto “direito natural”,1 ora está relacionada com os documentos de direito

* Mestre em Direito Constitucional e doutorando pela UFMG. Professor de Teoria Geral do Processo e Direito
Processual na PUC-Minas. Coordenador dos cursos de pós-graduação (especialização) em Direito Processual
no IEC/PUC-Minas (Campus Serro) e em Direito Processual pelo CEAJUFE. Advogado. Dedico este texto em
agradecimento a Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira pela interlocução amiga e constante.
** Mestre em Direito Público pela PUC-Minas. Professora de Direito Civil na PUC-Minas. Professora nos cursos
de pós-graduação (especialização) em Direito Processual no IEC/PUC-Minas (Campus Serro) e em Direito
Processual pelo CEAJUFE. Advogada.
1 Assim se manifesta Gilmar Ferreira Mendes: “A expressão direitos humanos, ou direitos do homem, é reservada
para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados

243
Flávio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

internacional – por se referir aos direitos reconhecidos ao ser humano como tal em um plano
pós-nacional – não necessitando de qualquer vinculação a uma determinada ordem constitu-
cional. Nessa última ótica, por sua vez, o termo “direitos fundamentais” se relaciona aos direi-
tos do ser humano, reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de
determinado Estado.2 Ingo Sarlet, seguindo tal posição, esclarece que os direitos fundamentais
são também direitos humanos, pois o “seu titular sempre será o ser humano” (2003:33).
Dessa forma, os direitos fundamentais, como direitos humanos positivados na or-
dem constitucional de um Estado, passam a conduzir todo o ordenamento jurídico, legi-
timando-o enquanto padrão material ou substância constitucional.
Ricardo Lobo Torres (2006), por sua vez, vem trazer uma posição diferenciada, já
que trata como sinônimos os direitos fundamentais, humanos, civis, naturais, da liberda-
de e individuais, considerando-os como aqueles “direitos preexistentes ao ordenamento
jurídico, inalienáveis, imprescritíveis e dotados de eficácia erga omnes”. Para o citado au-
tor, a distinção ocorre apenas entre direitos fundamentais, direitos econômicos e sociais e
os direitos fundamentais sociais. Direitos econômicos e sociais é a expressão comumente
utilizada nos EUA. Já no Brasil, Alemanha e Espanha a expressão é substituída por direi-
tos fundamentais sociais. Ora, se por um lado, há de se destacar que o que parece ser uma
perda de rigor para uma concepção mais tradicionalista – afeita a classificações como
sinônimo de cientificidade, como parece ainda ser lamentavelmente o gosto da dogmáti-
ca tradicional brasileira – a posição do autor carioca abre-se para uma perspectiva quase
pragmática do direito. O que falta ainda a esta corrente, entretanto, é compreender que
numa dimensão teórica que esteja disposta a levar a linguagem jurídica a sério, todas essas
classificações somente se sustentam a partir da reconstrução discursivo-argumentativa
levada a cabo á luz de um caso concreto no instante do discurso de aplicação normativa.3

2.2. Fundamentação dos “Direitos Humanos”

A fundamentação dos direitos humanos, conforme Perez Luño (1986), pode ser
classificada em três formas: objetiva, subjetiva e intersubjetiva.

em bases jusnaturalistas, contém índole filosófica e não possuem como característica básica a positivação numa
ordem jurídica particular” (MENDES, 2007:234).
2 “(...) o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados
na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos”
guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que
se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem
constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que
revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)”. (SARLET, 2003, p. 33-34).
3 Escaparia ao escopo do presente trabalho estabelecer maiores esclarecimentos e críticas a essas teorias
semânticas que ainda gozam de prestígio no interior da dogmática tradicional, de modo que apenas remete-
se a leitura de pesquisa anteriormente publicada: QUINAUD PEDRON, Flávio. Direitos e Interesses: (re)
pensando a relação para além de uma compreensão semântica. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro,
Belo Horizonte, a. 16, n. 64, out./dez. 2008.

244
Direitos Humanos e Legitimidade Jurídica a Partir do Pensamento de J. Habermas

A fundamentação objetiva entende que a origem dos direitos humanos está ligada à
existência de regras e princípios independentes da experiência e da cultura dos indivídu-
os, conferindo-lhes validade objetiva, absoluta e universal (PEREZ LUÑO, 1986), todavia,
abstratas em seu conteúdo.
Outra corrente irá fundamentar os direitos humanos em concepções subjetivas, isto
é, na autonomia de cada sujeito (PEREZ LUÑO, 1986). De acordo com essa perspectiva,
todo homem é livre para fazer suas escolhas valorativas, não podendo questionar a desi-
gualdade de condições na sociedade. Percebe-se nas teorias que fundamentam a corrente
subjetiva uma importância demasiada de ideais individualistas. José Luiz Quadros de Ma-
galhães (2002), através de um regresso histórico, afirma que desde o pensamento grego
é possível encontrar a idéia da existência do direito natural, isto é, “um Direito baseado
no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo” (MAGALHÃES,
2002:23). Há, neste momento, a busca por princípios gerais que sejam válidos para todos
os povos, em todos os tempos, ou seja, universais. Sob essa ótica, o reconhecimento do Direito
Natural não pressupõe um Estado, nem um consenso entre os indivíduos de uma sociedade
(DIAS, 2006:246), ou seja, são direitos originários e anteriores à formação do Estado.4 Não se
pode esquecer da influência que concepções individualistas tiveram na construção dos direi-
tos humanos, culminando na elaboração do conceito de direito subjetivo.
A fundamentação intersubjetiva, por sua vez, trata de uma alternativa às funda-
mentações objetiva e subjetiva. Conforme Perez Luño (1986), a fundamentação intersub-
jetiva dos direitos humanos busca, frente à fundamentação objetiva, uma revalorização
do papel do ser humano no processo de identificação e de justificação racional dos valo-
res ético-jurídicos; 5 em contrapartida, frente à fundamentação subjetiva, busca postular
a possibilidade de uma objetividade intersubjetiva de tais valores, baseada na comunica-
ção dos dados antropológicos que lhes servem de base.
Além das formas trazidas por Perez Luño, é comum – ainda que bizarra, dado todo
o processo de secularização e de destrancendentalização pelo que passou a Modernidade
– a relação entre direitos humanos e direitos naturais. Para os jusnaturalistas, os direitos
humanos são lidos como uma prolongação dos direitos naturais, o que é negado pelos
positivistas, de forma que há, na verdade, uma ruptura entre eles (PEREZ LUÑO, 1986).
Desta forma, à luz de uma leitura cultural, o conteúdo desses direitos varia em
distintas épocas, norteando-se pelas concepções moral e política. Por essa perspectiva,

4 Para a tradição de pensamento que remonta a Locke, trata-se de direitos que todo homem possui no estado de
natureza, anterior à formação dos Estados. No estado de natureza todos os homens são iguais e independentes.
Os primeiros direitos naturais são o direito à vida, à liberdade e à propriedade.
5 A grande dificuldade, hoje, é determinar, nas sociedades modernas complexas, quais são esses valores. Por
isso, a melhor fundamentação é desvincular os direitos humanos dos valores. A tentação em atribuir uma
justificação axiológica aos direitos humanos, como quer parte, então, dessa dogmática tradicional, é muito
cômoda e sedutora; todavia, aqui se olvida a necessária distinção entre normas e valores. Esta preocupação é
parte central e distintiva do projeto habermasiano e será resgatada mais a frente nesse trabalho.

245
Flávio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

há um ideal que busca ser compartilhado pela humanidade, reconhecendo o respeito


ao ser humano através da satisfação de condições mínimas para uma existência digna,
ou seja, pelo menos em tese, todos os homens as desejam e as defendem, o que justifica
moralmente os direitos humanos. Pode-se afirmar que esse ideal de existência digna está
expresso historicamente na Declaração da Independência dos Estados Unidos (1776), na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), na Declaração Universal dos
Direitos do Homem (1948).
De acordo com Dias (2006), a liberdade é o aspecto determinante para a realização
da pessoa humana. Assim, “a liberdade entendida como autonomia, tem sido o núcleo
privilegiado das considerações acerca do conteúdo dos direitos humanos.” (DIAS, 2006:247).
Desta forma, outros conteúdos também foram reconhecidos como direitos humanos, uma
vez que estão relacionados com o exercício da autonomia. É o que ocorre com os chamados
direitos sociais básicos (alimentação, moradia, saúde, educação e emprego).6
Para Canotilho, a expressão direitos humanos só pode ser bem compreendida de seg-
mentada em dois grupos menores que comporiam os direitos do homem e os direitos do cidadão.
No primeiro grupo teríamos os direitos pertencentes ao homem como tal, ao passo que no se-
gundo agrupamento seriam encontrados os direitos pertencentes ao homem como ser social.7
Marcelo Neves (2003:144), por sua vez, traz uma crítica reveladora: os “direitos
humanos” são uma invenção da Modernidade e qualquer tentativa de relê-los sob as luzes
de um direito natural ahistórico é ignorar o processo de dessacralização (perda do sentido
religioso/mítico) do mundo moderno como conquista do Estado de Direito. Se de um
lado, os direitos naturais estão atados a uma expressão ética de valores coletivos particu-
lares (válido para um grupo que divida a mesma cultura), os direito humanos se diferem
por se relacionarem com um discurso com pretensão normativa de universalidade (vá-
lido para todos, incondicionalmente), abrangendo, desse modo, qualquer pessoa numa
perspectiva inclusive internacional, mas sem pressupor uma homogeneidade de valores
e interesses. O termo “direitos fundamentais”, por sua vez, aparece na França do século

6 Neste ponto há divergências na aceitação de direitos de ordem social e econômica, pois se trata de direitos
considerados como positivos, ou seja, que exigem uma prestação do Estado e, por conseguinte, um custo financeiro,
o que poderia inviabilizar a implementação dos direitos humanos tradicionais (vida, liberdade, propriedade), os quais
são classificados como negativos, isto é, limitam o poder do Estado perante o indivíduo, sem custos.
7 Tal classificação pressupõe uma separação, realizada por Jellinek, entre status negativus (direito individual) e
status activus (direito político). Isto porque Jellineck identifica em sua teoria quatro status (situações jurídicas),
nas quais o membro de uma comunidade, ao se vincular ao Estado, adquire personalidade e estabelece relações
ora como sujeito de deveres, ora como titular de direitos. No primeiro, o status subjectionis (ou status passivo), o
indivíduo se subordina ao poder estatal, assumindo deveres ao invés de direitos, e assumindo vínculos jurídicos
com o Estado na forma de acatamento às ordens e às proibições. No status negativus (ou status libertatis), é
reconhecido ao sujeito – em razão de sua personalidade – uma esfera de liberdade individual que se mostra
imune às ações do Estado. Aqui, a ação do Estado somente se torna autorizada para garantia do exercício
do próprio direito. Pelo status positivus (ou status civitatis), o indivíduo tem acesso às instituições estatais a
fim de que possa exigir do Estado prestações positivas satisfativas de suas necessidades. E por fim, no status
activus, o indivíduo titulariza condições de participação na formação da vontade política da sua comunidade,
principalmente por meio de direitos políticos.

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Direitos Humanos e Legitimidade Jurídica a Partir do Pensamento de J. Habermas

XVIII, no curso do movimento político-cultural que levou à Declaração dos Direitos do


Homem e do Cidadão, em 1789. Em seguida, dissipou-se pelo pensamento jurídico ale-
mão, que cunhou a expressão Grundrechte, como um sistema de relações entre indivíduo
e o Estado, como fundamento de toda a ordem jurídica liberal. E ainda deve-se fazer um
alerta: afirmar que os direitos fundamentais são os direitos humanos que passaram por
um processo de legislação, é, então, tomar os direitos humanos apenas no plano abstrato/
ideal, despidos de qualquer normatividade, uma vez que os mesmos não trariam em si as
exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer norma jurídica.
Nesse diapasão, Marcelo Galuppo (2003:233) sintetiza que os direitos fundamen-
tais são produtos de um processo de constitucionalização dos direitos humanos, entendi-
dos estes últimos como elementos de discursos morais justificados ao longo da História.
Assim, os direitos fundamentais não podem ser tomados como verdades morais dadas
previamente, mas como elementos em constante processo de (re)construção, haja vista
que sua justificação e normatividade decorrem do fato de uma Constituição positiva,
igualmente mutável.
Por isso mesmo, falar em direitos humanos – mas o mesmo se aplica aos direitos
fundamentais – é falar em condições para a construção e o exercício de todos os direitos
previstos no Ordenamento Jurídico, e não apenas em uma leitura reducionista, como di-
reito oponíveis contra o Estado. A proposta habermasiana parte, então, dessa ótica mais
abrangente e através de um complexo processo de reconstrução do direito, procurará dar
outro significado aos direitos humanos, como pode-se ver na sequência.

2. A (Re)Leitura Habermasiana Acerca dos Direitos Humanos

2.1. Um Novo Olhar Sobre a Questão da Racionalidade:


A Racionalidade Comunicativa

Como elemento de discussão preliminar, tem-se a necessidade de pensar a raciona-


lidade humana para além da filosofia da consciência; para tanto, os estudos sobre a lin-
guagem conduziram a um movimento que ficou conhecido na História da Filosofia como
o giro linguístico; que teve como principais responsáveis os pensamentos de Wittgenstein
(giro pragmático) e Gadamer (giro hermenêutico). Todavia, o movimento do giro não se
esgota na figura desses autores, vindo a ser continuado, até os dias atuais, por uma infi-
nidade de novos personagens.
Dentre eles, pode-se mencionar o filósofo e sociólogo alemão Jurgen Habermas,8
que ganhou renome mundial ao apresentar uma nova proposta de compreensão da ra-

8 É normal encontrar autores traçando comparações entre o pensamento de Habermas e as teorias de filósofos
monumentais, como Kant e Hegel, por exemplo. Entretanto, não se deve tanto ao intuito de constatar um

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Flávio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

cionalidade, fornecendo um novo impulso e direção ao movimento. Levando a sério a


linguagem, esse pensador colocará em xeque a racionalidade instrumental destacada,
principalmente, nos estudos de Max Weber, para contrapô-la a uma nova compreensão:
a racionalidade não apenas está dirigida a execução de tarefas – isto é, a busca dos meios
para se alcançar um fim pré-determinado – mas envolve também a busca por um entendi-
mento mútuo entre indivíduos. Essa busca por entendimento, contudo, não representa um
aspecto isolado do fenômeno linguístico, mas situa a linguagem no centro do problema
da integração social.
Através de uma apropriação da teoria dos atos de fala, originalmente desenvolvida
por Austin (1971) e Searle,9 é possível compreender uma função fundamental existente
na linguagem: a comunicação. Todavia, além dos proferimento constatativos – isto é, que
constatam algo, caracterizando-se por serem verdadeiros ou falsos – existem os proferi-
mentos performativos, com os quais se realiza uma ação pelo simples fato de serem pro-
feridos (GALUPPO, 2002:111). Em verdade, eles agem de maneira dúplice: primeiro,
comunicam uma idéia e, em seguida, realizam uma ação diferente da ação de comunicar.
Pelos aspectos seguintes, os atos de fala distinguem-se das interações não linguísticas:
(1) através da feição reflexiva da auto-interpretação – isto é, são compreendidos pelos
falantes, quando esses tomam consciência do contexto em que a interação linguística se
desenvolve; e (2) pelo tipo de fins que podem ser visados, isto é, fins ilocucionários – volta-
dos para o mútuo entendimento e que, para serem atingidos, dependem do assentimento
racionalmente motivado do ouvinte,10 ou seja, do reconhecimento por parte do outro
falante de que o proferimento pode ser tido como válido (isto é verdadeiro, correto ou
sincero, dependendo da situação).11

suposto impacto causado pela teoria do primeiro no pensamento dos filósofos de seu tempo, mas talvez – e
até de certa maneira jocosa – em razão da dificuldade de se iniciar um estudo sobre seu conteúdo; isso se
deve mais pela dificuldade – e, quem sabe, até por uma rejeição – de apreender os pressupostos da teoria do
que necessariamente pela impenetrabilidade da mesma. Dessa forma, Freitag (2002) ilustra bem a questão,
quando justificando sua opção pelo autor, através do exemplo dos campos da moral e da ética, demonstra que
o pensamento habermasiano busca abrir-se para um discurso não restrito aos filósofos, sendo mais abrangente
em seu conteúdo, a ponto de adentrar em discussões próprias da, da História, da Psicologia, do Direito, entre
outras áreas, de modo que os autores por ele mencionados não são apenas referências bibliográficas, mas antes
assumem o papel de verdadeiros interlocutores.
9 Oliveira (2001:172-179) e Bahia (2003:219-220) lembram que Searle difere-se de Austin por procurar analisar
a linguagem a partir de um caso neutro, “puro”, o que conduz à afirmação de que seus estudos adquirem um
caráter expressamente formal. Sua preocupação é a tematização das “regras de uso” da linguagem, visando à
construção de uma linguagem “idealizada”, capaz de servir como ferramenta metodológica a ser aplicada em
uma linguagem ordinária.
10 Torna-se, então, possível traçar uma distinção entre as ações direcionadas ao entendimento, de um lado, e
as ações orientadas à concretização de um fim, de outro – mesmo que, grosso modo, todas as ações sejam
orientadas a um fim, ainda que seja o entendimento.
11 “Em geral, cada ação de fala pode ser criticada reiteradamente como inválida sob três aspectos: como
inverídica, em relação a uma asserção feita (ou seja, pressupostos em relação à existência do conteúdo da
asserção); como incorreta, em relação a contextos normativos existentes (ou em relação à legitimidade das
normas pressupostas); e como não-sincera, em relação à intenção do falante” (HABERMAS, 1990:80). Como
esclarece Galuppo (2002:118): a pretensão de verdade corresponde ao mundo objetivo, que é compartilhado

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Direitos Humanos e Legitimidade Jurídica a Partir do Pensamento de J. Habermas

O entendimento, então, pode ser compreendido como uma busca cooperada, haja
vista não poder ser atingido de maneira individual. E mais, para que se possa chegar ao
significado de um ato de fala, faz-se necessário avaliá-lo à luz da pretensão de validade
correspondente que ele levanta.
É por isso, que Habermas irá diferenciar o uso da linguagem como meio de trans-
missão de informação de como forma de buscar-se o entendimento – no primeiro caso,
tem-se o que o autor denomina de ação estratégica; no outro, a ação comunicativa. O agir
comunicativo compreende a ação de uma pessoa para convencer outra da validade de
suas pretensões. É uma ação que somente pode dar-se