Direito das

Futuras Gerações
Organizadores
Daury Cesar Fabriz • Julio Pinheiro Faro • Paulo Roberto Ulhoa
Jovacy Peter Filho • Marcelo Sant’Anna Vieira Gomes • Heleno Florindo da Silva
 Direito das
Futuras Gerações
Organizadores
Daury Cesar Fabriz • Julio Pinheiro Faro • Paulo Roberto Ulhoa
Jovacy Peter Filho • Marcelo Sant’Anna Vieira Gomes • Heleno Florindo da Silva
Ficha Técnica Colaboradores
Coordenação:
• Daury César Fabriz • Julio Pinheiro Faro
• Paulo Roberto Ulhoa • Jovacy Peter Filho Anamaria Toma-Bianov
• Marcelo Sant’Anna Vieira Gomes • Heleno Florindo da Silva Professora Doutora Assistente no Departamento de Direito
Editora/Copyright : Cognorama da Universidade da Transilvânia em Braşov, Romênia.

Edição: 1ª Carla Amado Gomes

Capa: Escultura “Humanidades“, de Penithencia, em foto de Weverson Roccio - 2013 Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Professora
Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, ambas em Portugal.
Execução: Link Editoração
Diagramação: Link Editoração Carla Faralli
Revisão de texto: Dos próprios autores Professora na Faculdade de Direito da Universidade de Bolonha, Itália.

Produção Gráfica: Eduardy Cabral César Fiuza

Impressão: Grafitusa Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Professor
Titular na Universidade FUMEC, Professor Associado na UFMG, Professor
ISBN: 978-85-66658-04-0
Adjunto na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas),
Professor colaborador na UNIPAC, Advogado, Consultor e Parecerista.
Todos os direitos reservados a COGNORAMA
Rua Aleixo Neto, 454 – Sala 503 – Praia do Canto – CEP 29055-260 – Vitória/ES
Daury Cesar Fabriz
Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela UFMG, Professor Associado
do Departamento de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo
(UFES); Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito e
Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Presidente
da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH), Sociólogo e Advogado.

Elizabeth de Mello Rezende Colnago

Mestranda em Ciências Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo/Universidade de Vila Velha (PUC-SP/UVV), Pós-Graduada em Direito
Processual Civil pela UNESC, Bolsista pela Fundação de Amparo à Pesquisa
do Espírito Santo (FAPES), Professora de Direito Administrativo, Professora da
Polícia Militar do Espírito Santo, Advogada e Administradora de Empresas.

Ernst-Ulrich Petersmann
Professor Emérito de Direito Internacional e Europeu, Ex-Diretor do Departamento
de Direito da European University Institute (Florence), Ex-Professor na
University of Geneva e em seu Graduate Institute of International Studies, Ex-
Consultor Jurídico no Ministério alemão de Assuntos Econômicos, no GATT
e na OMC, Ex-Secretário, membro ou presidente de painéis GATT/OMC.

Filipe Knaak Sodré

Mestrando em Ciências Criminais pela Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales (UCES, Argentina), Membro da Comissão
de Direitos Humanos da OAB/ES, Advogado Criminalista.
 Colaboradores
Gustavo de Oliveira Vieira
Doutor em Direito pela Universidade Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS),
Mestre e Bacharel em Direito pela Universidade de Santa Cruz
do Sul. Professor de Direito Internacional do Curso de Relações
Internacionais da Universidade Federal de Pelotas (UFPel).
Heleno Florindo da Silva
Mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Pós-Graduado em
Direito Público e Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva,
Membro do Grupo de Estudos, Pesquisa e Extensão (BioGEPE) e do Grupo
de Pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais”
da FDV, Bolsista da Fundação de Amparo a Pesquisa do Estado do Espírito
Santo (FAPES), Professor de Direito da Faculdade São Geraldo (FSG).
Ingrid Zanella Andrade Campos
Doutora e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE), Professora Adjunta da Universidade Federal do Rio Grande do Norte
(UFRN), Professora, Presidente da Comissão de Direito Marítimo, Portuário
e do Petróleo e Membro da Comissão de Meio Ambiente da OAB/PE.
Ivy de Souza Abreu
Mestranda em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Bolsista da FAPES, Membro
do Grupo de Pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais”
e do BioGEPE da FDV, MBA em Gestão Ambiental e Pós-Graduada em Direito Público,
Licenciada em Ciências Biológicas, Professora Universitária, Advogada e Bióloga.
Alberto Del Real Alcalá
Profesor Titular de Filosofía del Derecho, Universidad de Jaén, Espanha.
Jackelline Fraga Pessanha
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Bacharel em Direito
pela Faculdade de Direito de Vila Velha, Professora da Faculdade São Geraldo
(FSG), Assessora do Ministério Público do Estado do Espírito Santo.
José Emílio Medauar Ommati
Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela FD-UFMG, Professor de Teoria da
Constituição, Direito Constitucional e Direito Administrativo I da PUC Minas – Campos
Serro, Coordenador do Curso de Direito da PUC Minas – Campos Serro (2009-2014).
Jose Luis Bolzan de Morais
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), Mestre em
Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio), Doutor
em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Pós-Doutoramento
na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Professor da UNISINOS,
Procurador do Estado do Estado do Rio Grande do Sul, Coordenador de núcleo
de Estudos da Escola Superior da Magistratura, Membro do conselho consultivo
do Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ), Consultor ad hoc da CAPES, CNPQ,
FAPERGS, FAPESC e Università degli studi di Roma Ter, Professor convidado da Pós-
Graduação na Università del Salento, Universita de Firenze e Universidad de Sevilla,
Coordenador do Grupo Estado e Constituição (CNPq), Pesquisador PQ/CNPq.
José Luiz Quadros de Magalhães
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela UFMG, Bacharel em Língua e Literatura
Francesa pela Universidade Nancy II, Professor Titular da PUC Minas, Professor
Associado da UFMG e Professor do Mestrado da Faculdade de Direito do Sul
de Minas, Professor visitante no mestrado em filosofia da Universidad Libre de
Bogotá e do doutorado da Faculdade de Direito da Universidad de Buenos Aires.
Jovacy Peter Fiho
Mestre em Direito Penal e Criminologia pela Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo (USP), Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/ES, Diretor
da Escola Superior de Advocacia da OAB/ES, Vice-Presidente da ABDH, Professor
de Direito Penal na Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Advogado Criminalista.
Júlia Cristina Faleiro Urbano
Bacharela em Direito pela UFMG. Advogada.
Julia Silva Carone
Pós-Graduada em Direito Constitucional, pela Faculdade Damásio de Jesus, e
em Direito Processual Civil, Penal e do Trabalho pela Rede Doctum; Bacharela
em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV); Advogada.
Julio Pinheiro Faro
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais e Bacharel em Direito pela
FDV, Secretário-Geral da ABDH, Pesquisador vinculado ao Programa de Pós-
Graduação Stricto Sensu da FDV nos Grupos de Pesquisa “Estado, Democracia
Constitucional e Direitos Fundamentais” e “Direito, Sociedade e Cultura”, e ao
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu do Departamento de Direito da UFRN
no Grupo de Pesquisa “Constituição Federal Brasileira e sua Concretização pela
Justiça Constitucional”, Colaborador na UFES, Servidor Público Federal.
Karoline Lins Câmara Marinho de Souza
Mestre em Direito pela UFRN. Especialista em Direito Constitucional pela UFRN.
Professora Efetiva da UFRN e Assessora Judiciária no TJRN. Professora de
especialização da UFRN, da Universidade Potiguar, da UNI-RN e da Pós-Graduação em
Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da Faculdade Maurício de Nassau, Recife – PE.
 Colaboradores

Katia Blairon Ronaldo L. B. Segundo

Professora de Direito Público e Constitucional na Faculdade de Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela
Direito de Nancy, Universidade de Lorraine, França. Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Advogado.

Leana Mello Thaisa Nunes

Mestranda em Direito Privado do Programa de Pós-Graduação em Direito
da PUC Minas. Especialista em Direito Processual pelo IEC-PUC Minas.
Professora de Direito Civil da PUC Minas (Campos Serro). Advogada.
Luís Carlos Martins Alves Jr
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Piauí (UFPI), Doutor em
Direito Constitucional pela UFMG, Professor no Centro Universitário de Brasília
e Centro Universitário de Anápolis, Procurador da Fazenda Nacional.
Marcelo Sant’Anna Vieira Gomes
Mestrando em Direito pela UFES, Especialista em Direito Processual Civil e
Graduado pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Professor Assistente na
FDV, Assessor do Ministério Público Federal no Estado do Espírito Santo.
Aluna Especial do Curso de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em
História Social das Relações Políticas da UFES, Pós-Graduada em Direito
Civil e Processual Civil, pela Faculdade Cândido Mendes/Consultime do
Espírito Santo, Pós-Graduada em Direito Penal, pela Escola de Magistratura
do Espírito Santo da Faculdade de Direito de Vila Velha, Espírito Santo.
Advogada. Assessora Especial na Procuradoria do Estado do Espírito Santo.
Tiago Vieira Bomtempo
Mestrando em Direito Privado do Programa de Pós-Graduação em Direito da
PUC Minas. Especialista em Direito Público pelo IEC-PUC Minas. Membro da
Comissão de Bioética e Biodireito da OAB Minas Gerais. Investigador do Instituto de
Investigação Científica Constituição e Processo. Biotécnico. Professor universitário.

Maria Beatriz Nader

Pós-doutora em Sociologia Política pela Universidade Estadual do Norte
Fluminense, Doutora em História Econômica e Mestra em História e Filosofia
da Educação pela USP, Professora Associada da UFES vinculada ao Programa
de Pós-Graduação Mestrado e Doutorado em História Social das Relações
Políticas e membro da Academia Feminina Espírito-santense de Letras.

Mariana de Siqueira
Doutoranda em Direito na Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Mestre
em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professora
efetiva da UFRN. Professora da Especialização da UFRN. Professora da Pós-
Graduação em Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da Faculdade Maurício de
Nassau, Recife-PE. Professora da Pós-Graduação da Faculdade Maurício de Nassau,
Natal-RN. Professora da Pós-Graduação em Direito do Petróleo da UNICAP-PE.
Professora da Especialização da UNI-RN. Conselheira Estadual da OAB/RN.

Paulo Roberto Ulhoa

Mestre em Direito pela UFMG, Graduado pela Faculdade Milton Campos em Belo
Horizonte/MG, Coordenador do Curso de Direito da FSG, Professor de Direitos
Humanos, Trabalho Interdisciplinar e Integrador, Propriedade Intelectual e Coordenador
do Laboratório de Prática Jurídica da FSG, Tesoureiro da ABDH, Membro do Conselho
de Direito Constitucional da OAB/ES, Membro da Associação Brasileira de Agentes de
Propriedade Industrial (ABAPI) e do Conselho de Ética do Município de Cariacica.
 Apresentação
A Academia Brasileira de Direitos Humanos – ABDH – tem uma carac-
terística que lhe é peculiar como instituição: é inquieta por natureza.
Com esse, por assim dizer, desassossego intelectual, quem ganha é a so-
ciedade. Esta, eventualmente, é brindada com a chance de reciclar conhe-
cimentos em âmbito dos direitos fundamentais do ser humano, por meio
de eventos e obras trazidos à luz por esta orgânica Academia.
Seria impossível à ArcelorMittal Tubarão apenas apresentar esta
obra, sem discorrer, ainda que minimamente, sobre a personalidade ins-
titucional que insuflou a iniciativa deste livro que lhe está às mãos.
Entidade jovem, mas com feitos dignos de um decano, poderíamos es-
colher aqui muitas perspectivas para um reconhecimento à ABDH. Opta-
mos pela inquietude, porque esse nos parece o combustível que a inspira
a integrar visões inovadoras e variadas quanto aos Direitos Humanos,
como a própria pluralidade dessa matéria diversa e que requer um contí-
nuo diálogo com a atualidade. Do contrário, os artigos aqui reunidos não
passariam de um desfile estético do academicismo e da extemporaneida-
de. Afinal, as relações humanas expandem-se, cada vez mais, em volume,
abrangência e complexidade, exigindo um acompanhamento arguto de
necessidades jurídicas crescentemente atuais, inter e transdisciplinares.
A despeito da condição humana exibir facetas múltiplas, seus dile-
mas e conflitos, inevitavelmente, circunscrevem-se à órbita de um cerne
atômico e transversal que a sociologia ousou classificar como a “questão
social”. Só é possível dividi-la em temas para facilitar a compreensão e
a ação didaticamente, na tentativa hercúlea de transformar Direito em
Justiça. Ao menos até onde as limitações o permitirem, ainda que soe
pretensioso, a esse respeito, ultrapassar as raias da utopia.
Limites invisíveis – e nem tão invisíveis assim – desviam a possibilidade
de se manterem genuínos e plenos os princípios fundantes de um sujeito, se-
quer consciente de seus direitos e de que será inexoravelmente condenado a
protagonista de sua própria história. Contudo, a Justiça, como proteção, em
muito poderá amenizar processos de individuação, por vezes muito doloro-
sos, aos que tentam traçar trajetórias existenciais sem o amparo da lei.
Um vôo rasante pela extensão hermenêutica da impossibilidade de
plenitude invoca os ares da humildade, ao revelar-se limitado o raio de
ação do Direito. Até porque seus interstícios convivem com a elasticida-
de da política, nem sempre alinhada à lógica interpretativa dos signos
cristalinos de seus códigos.
Mas, a ABDH nunca se dá por vencida. Acredita que o substrato jurí-
dico ainda seja um caminho eficaz para se minimizar arestas, iluminar
consciências e por em xeque a inaceitável, e ainda latente, possibilidade
de injustiça. Assegurar a proteção, individual, coletiva ou difusa à pes-
soa ou a um grupo delas, nos remete à chance de minimização do sofri-
mento, pessoal ou social. Para isso, uma direção segura é evitar retro-
visores e descortinar horizontes por meio da antevisão, valendo-se dos
olhos e das vozes dos que se prestam a pensar organicamente, tendo a
realidade como foco e a lei como prioridade.
Aqui está o Direito das Futuras Gerações, com todos os opcionais de
vanguarda que seus autores, no auge de suas performances, se propõem
a oferecer. Em um tempo de modernos holocaustos e da persistência de
tantas formas de preconceito, de sofrimento evitável e descaso socio-
ambiental, a ArcelorMittal Tubarão, sempre alinhada à legalidade, à ci-
ência e à tecnologia, tem o prazer de lhes oportunizar a apresentação de
mais esta grande realização da ABDH. Senão uma forma da instituição
traduzir, mais uma vez, sua bem-vinda inquietude; então a materializa-
ção de novas possibilidades para se transformar o amanhã.
Sidemberg Rodrigues
Membro Honorário da Academia Brasileira de Direitos Humanos - ABDH
Mestre em Ciências Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP
Presidente do Conselho Superior de Sustentabilidade e Responsabilidade Social da
Federação das Indústrias do ES – FINDES
Membro do Conselho de Responsabilidade Social da Confederação Nacional da
Indústria – CNI-DF
Gerente de Responsabilidade Corporativa, Relações Institucionais e
Comunicação da ArcelorMittal Tubarão
 Prefácio
A comunidade jurídica e a sociedade civil celebram o lançamento
de mais uma obra organizada pela Academia Brasileira de Direi-
tos Humanos (ABDH). Mantendo sua tradição democrática, multidis-
ciplinar e de promoção dos direitos humanos, a ABDH congrega nova-
mente nesta oportunidade um seleto grupo de autoras e autores que
nos presenteiam com artigos sobre o Direito das Futuras Gerações.
Pensar o futuro é algo inerente à sociedade contemporânea. O fu-
turo não é mais um capricho dos deuses, é algo que a humanidade
tem a pretensão de construir, mas o faz sobre as bases da incerteza, da
contingência, do risco. É neste cenário que precisamos refletir critica-
mente sobre o papel do Direito, das instituições e das forças democrá-
ticas para lidar com esse novo paradigma social. Para tanto, o Direi-
to precisa se soltar da ótica puramente retrospectiva que por tanto
tempo marcou sua tradição. É preciso olhar para o passado e para o
presente com consciência do futuro. Não se trata de futurologia – o
jurista não é o novo oráculo da sociedade –, porém a atenção deve ser
voltada não somente aos fatos pretéritos, mas também ao que pode
acontecer; não podemos perder de vista como os direitos e as políticas
públicas que hoje plantamos (ou deixamos de plantar) vão impactar o
mundo e as futuras gerações.
Como poderia se esperar, este cenário induz a transformações na
estrutura do Estado de direito e da Constituição. O Estado de direi-
to passa a se preocupar não somente com a regulação das relações
civis, comerciais e trabalhistas, ou das prestações da seguridade so-
cial. O desenvolvimento deixa de ser visto como algo intrinsicamen-
te bom, podendo gerar efeitos indesejados. Começa a se desenvolver
ao longo da última metade do século passado a chamada regulação
do risco, manifestando-se através de textos constitucionais, progra-
mas legislativos e administrativos, orientados à proteção da saúde,
do meio ambiente, do consumidor, das pessoas em situação de vulne-
rabilidade, enfim, à proteção aos que suportam os efeitos dos riscos
produzidos na sociedade.
Liberdade, igualdade e fraternidade – os elementos básicos do
constitucionalismo – são substituídos, como sugere Denninger, por
uma nova tríade: segurança, diversidade e solidariedade. No pla-
no da diversidade, homens, mulheres, grupos étnicos e culturais,
imigrantes, homossexuais e transexuais, pessoas com deficiências
e idosos recebem tratamento diferente pelo direito, pois os textos
constitucionais passam a ser vistos como registros programáticos
para objetivos e demandas de grupos. A solidariedade, que se as-
socia às noções de “respeito para com os outros” e de “espírito co-
mum”, assume caráter transnacional e intergeracional. A segurança,
por sua vez, deixa de significar a mera certeza jurídica, assumindo o
prospecto de ilimitada e interminável atividade de proteção estatal
em favor do cidadão contra perigos sociais, tecnológicos, ambien-
tais, terroristas e da criminalidade.
Esta reestruturação, todavia, não ocorre sem percalços. O pró-
prio Estado nacional, no modelo westfaliano, já não consegue res-
ponder às demandas ligadas aos riscos e desafios globais, exigindo
a criação de novas instituições transnacionais. Novas tecnologias
desenvolvem-se em ritmo muito mais acelerado do que a produção
de normas jurídicas voltadas à sua regulação, e, com isso, parcela do
poder legislativo é transferida a órgãos burocráticos sem legitima-
ção democrática. O progresso científico da biomedicina e da nano-
tecnologia testam os limites éticos que nos definem como humanos.
Leigos e experts – e até experts entre si – discordam sobre temas
fundamentais para a sociedade, afastando o ideal de consenso. Tri-
bunais passam a julgar pelas consequências, desvinculando-se do
código próprio do sistema jurídico. Além disso, a exigência de pro-
teção pode dar lugar à implantação de um estado de exceção per-
manente e à supressão da intimidade privada, como se observa na
infindável “guerra ao terror”. O desafio, portanto, é garantir a defesa
dos direitos das futuras gerações sem perder as garantias constitu-
cionais até aqui duramente conquistadas.
 Prefácio

Sumário

Introdução ________________________________________________ 20
Constitucionalismo e Futuras Gerações
1. O futuro dos direitos humanos e o constitucionalismo do futuro
Estas e outras questões são objeto da notável coleção de artigos (Jose Luis Bolzan de Morais & Gustavo de Oliveira Vieira).
que compõem mais esta obra da ABDH. Diversos autores, variados
assuntos, mas formando um todo coeso sobre o tema do Direito das
___________________________________________________________ 27
Futuras Gerações agrupados nos tópicos Constitucionalismo e Futu- 2. Constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil? Refle-
ras Gerações, Novas Tecnologias, Questão Genética e Autonomia so- xões a Partir da Ideia de um Direito das Futuras Gerações (José Emí-
bre o Próprio Corpo, Sustentabilidade e Meio Ambiente, Alteridade e lio Medauar Ommati).
Ética com Responsabilidade, Democracia Participativa e Identidade
Cultural. Convido-os a lerem esta obra, que, certamente, tornar-se-á
__________________________________________________________ 45
uma referência obrigatória sobre os direitos humanos na atualidade. 3. Multilevel governance of interdependent public goods in the 21st
century: from national to multilevel and cosmopolitan constitutio-
nalism? (Ernst-Ulrich Petersmann).

__________________________________________________________ 65
4. European Union’s Struggle for Gaining Food Safety Regulatory
Autonomy under World Trade Organization Dispute Settlement
Mechanism (Anamaria Toma-Bianov).

___________________________________________________________ 87
Novas Tecnologias
5. O que pode o direito frente às novas tecnologias
(Paulo Roberto Ulhoa).

_________________________________________________________ 105
Doutor Alceu Mauricio Junior
Questão Genética e Autonomia sobre o Próprio Corpo
Professor Universitário - Universidade Vila Velha (UVV-ES) - Faculdade de Direito. 6. Old and new rights in the postgenomic era (Carla Faralli).
Doutor em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-Rio.
__________________________________________________________ 121
É Mestre em Direito Público pela UERJ e Bacharel em Direito pela UFBA.
7. Melhoramento humano: de ser para coisa? Uma abordagem a
Cursou especialização na American University, Washington College of Law.
partir da (des)construção da personalidade (Leana Mello & Tiago
Foi bolsista da Comissão Fulbright e do Departamento de Estado dos EUA
(H. Humphrey Fellowship Program). Vieira Bomtempo).
É Juiz Federal na 2ª Região (RJ e ES) _________________________________________________________ 135
 8. Eutanásia no sistema jurídico brasileiro: a urgência de uma nova
análise sob o prisma dos princípios da dignidade humana e da auto-
nomia privada (César Fiuza & Júlia Cristina Faleiro Urbano).
_________________________________________________________ 153
9. O direito das gerações futuras entre a livre disposição do próprio cor-
po e os “amputees by choice” (Julia Silva Carone & Julio Pinheiro Faro).
_________________________________________________________ 175
Sustentabilidade e Meio Ambiente
10. A Sustentabilidade como Paradigma na Construção do Esta-
do Contemporâneo e da Sociedade Civil na Contemporaneidade
(Elizabeth de Mello Rezende Colnago).
_________________________________________________________ 185
11. Dos cata-ventos ao desenvolvimento: o papel da energia eólica
na concretização da sustentabilidade energética nacional (Ingrid
Zanella Andrade Campos, Karoline Lins Câmara Marinho de Souza
& Mariana de Siqueira).
__________________________________________________________ 211
12. Por mares nunca de antes navegados: gestão do risco e investiga-
ção científica no meio marinho (Carla Amado Gomes).
_________________________________________________________ 223
13. A Exclusão Ambiental no Brasil: uma discussão do racismo
ambiental e da biopolítica (Ivy de Souza Abreu).
_________________________________________________________ 235
Alteridade e Ética com Responsabilidade
14. A Ética da Alteridade e da Responsabilidade e a Hermenêuti-
ca Diatópica: um diálogo entre Lévinas e Panikkar e a busca pelo
Reconhecimento do Outro na Construção Intercultural dos Direitos
Humanos (Heleno Florindo da Silva).
_________________________________________________________ 263
15. O julgamento da ADPF n. 132 pelo STF como um caso mode-
lo de uso de uma interpretação construtiva do Direito (Flávio
Quinaud Pedron).
_________________________________________________________ 281
16. O “bullying” como fator estigmatizador das crianças advindas
de famílias homoafetivas e a necessidade de alteração dessa men-
talidade como forma de construir o “cidadão do futuro” (Jackelline
Fraga Pessanha & Marcelo Sant’Anna Vieira Gomes).
_________________________________________________________ 293
17. Infância e erotização precoce (Maria Beatriz Nader & Thaísa Nunes).
_________________________________________________________ 313
18. O dever de educar e o ensino domiciliar (Ronaldo L. B. Segundo &
Daury Cesar Fabriz).
_________________________________________________________ 321
19. A construção social do criminoso: um diálogo entre o direito
penal e a psicanálise a partir da perspectiva dos direitos humanos
(Jovacy Peter Filho & Filipe Knaak Sodré)
_________________________________________________________ 335
Democracia Participativa
20. Participative democracy and the fiscal issue (Katia Blairon).
_________________________________________________________ 353
21. O “Coronelismo” e a Democracia Brasileira: um breve ensaio
reflexivo sobre a Lei da “Ficha Limpa” e sobre o financiamento das
campanhas eleitorais, sob as luzes do magistério doutrinário de
Victor Nunes Leal (Luís Carlos Martins Alves Jr.).
_________________________________________________________ 371
22. Submissões, Permissões e Pactos: Democracia, Constituição e a Al-
ternativa do Estado Plurinacional (José Luiz Quadros de Magalhães).
_________________________________________________________ 393
Identidade Cultural
23. Controversias sobre el reconocimiento de la identidad cultural
como derecho (J. Alberto del Real Alcalá).
_________________________________________________________ 415
Introdução

Introdução
O TEMPO DOS DIREITOS HUMANOS E O
DIREITO DOS DIREITOS HUMANOS DAS
FUTURAS GERAÇÕES: UMA INTRODUÇÃO
Julio Pinheiro Faro
Marcelo Sant’Anna Vieira Gomes
Jackelline Fraga Pessanha
E m uma época em que as incertezas são cada vez mais certas, em que
as vontades se amoldam ao sabor da última moda, em que os es-
forços envidados por órgãos e organizações pela preservação do meio
ambiente, pelo uso de energias renováveis, pelo respeito às diferenças,
pelas pesquisas biológicas, pela ética com responsabilidade, enfim, por
uma participação mais democrática e por uma cooperação entre as
pessoas, a Academia Brasileira de Direitos Humanos – ABDH lança sua
nova obra coletiva, com uma reunião de ensaios sobre o Direito das fu-
turas gerações. Trata-se de um contributo para que a sociedade cada
vez mais seja menos individualista e estabeleça laços mais firmes de
cooperação para as presentes e futuras gerações.
Pensar o que ocorre no presente não é uma tarefa fácil. Projetar o
futuro, muito menos. Essa coletânea de artigos demonstra a preocu-
pação da Academia com o tratamento dado pela sociedade aos direitos
humanos no tempo, tanto em relação ao que já foi reconhecido quanto
ao que tem sido debatido, e aguarda, por isso, melhores desenvolvimen-
tos teóricos e legislativos. Nesse sentido, o direito das futuras gerações
apresenta um fio condutor que tem estreita relação com o tempo e sua
influência sobre os direitos humanos.
O futuro deve ser pensado, refletido e colocado em prática. As pesso-
as não estão entregues ao acaso. Para que haja um avanço da civilização,
sempre foi necessário planejamento. Nesse sentido, a presente obra tem
por escopo uma análise crítica dos mais variados temas que envolvem
20
N N
as futuras gerações. A escritora brasileira, Clarice Lispector, em A Pai-
xão segundo G.H., afirmava: “tenho medo do que é novo e tenho medo
de viver o que não entendo - quero sempre ter a garantia de pelo menos
estar pensando que entendo, não sei me entregar à desorientação”.
Assim é que se apresenta a temática trazida nesta obra. O fim a ser
alcançado com a análise crítica dos direitos das futuras gerações nos en-
saios aqui reunidos é trazer à tona, além de importantes contribuições
para o desenvolvimento econômico-social, bem como para o avanço das
ciências e do pensamento contemporâneo, também objetiva tratar das
feridas que a sociedade gerou a seus pares, como é o caso do preconceito
e desrespeito social às diferenças e da omissão Estatal em regular efeti-
vamente as condutas, a fim de impedir sua disseminação.
Essas palavras introdutórias ao novo livro da ABDH têm, assim, o
propósito de mostrar a relação entre os vinte e dois ensaios reunidos,
para que o leitor tenha uma visão ampla dos mais variados temas discu-
tidos. O seu fio condutor propõe que os trabalhos reunidos dialoguem
sobre o Direito das futuras gerações, ainda que não sigam uma mesma
matriz teórica, nem adotem metodologias iguais ou parecidas, já que
seus autores pertencem a escolas de pensamento diversas. A beleza de
uma obra coletiva está nisso, na liberdade e na autonomia dada aos co-
laboradores convidados para escolher quais temas e quais abordagens
irão demonstrar dentro da temática central proposta.
O livro inicia com dois ensaios voltados para o constitucionalismo e as
futuras gerações. No primeiro, de José Luiz Bolzan de Morais e Gustavo de
Oliveira Vieira, sobre O futuro dos direitos humanos e o constitucionalismo
do futuro, os autores discutem as consequências da condição pós-nacional,
promovida pela globalização e que impõe uma revisão do Direito, para ins-
taurar, assim, um debate necessário sobre o presente e o futuro dos Estados
nacionais constitucionais e sua relação com os direitos humanos. No se-
gundo, Constitucionalização do direito administrativo no Brasil? Reflexões
a partir da ideia de um direito das futuras gerações, José Emílio Medauar
Ommati discute a possibilidade de constitucionalização do Direito admi-
nistrativo brasileiro a partir de um direito genérico das futuras gerações.
No ensaio seguinte, Multilevel governance of interdependent public
goods in the 21st Century: from national to multilevel and cosmopolitan
constitutionalism?, Ernst-Ulrich Petersmann discorre a necessidade da
existência de um constitucionalismo cosmopolitano para uma melhor
proteção dos bens públicos internacionais, em benefício dos cidadãos e
de seus direitos constitucionais. Com uma reflexão parecida, Anamaria
21
 Introdução
Toma-Bianov, em European Union’s struggle for gaining food safety re-
gulatory autonomy under World Trade Organization dispute settlement
mechanism, examina como a União Europeia defende sua autonomia
regulatória na criação de padrões e medidas de segurança alimentar
diante do cenário internacional.
Na sequência, Carla Faralli, em Old and New Rights in the Postgeno-
mic Era, abre o rol de ensaios sobre a questão genética e de autonomia
sobre o corpo humano. Em seu trabalho, Faralli discorre sobre o Projeto
Genoma Humano e as implicações morais, sociais e jurídicas dessa pes-
quisa, especialmente no âmbito dos direitos humanos e sua proteção
em nível internacional.
Seguindo esse tema, Leana Mello e Tiago Vieira Bomtempo, em Me-
lhoramento humano: de ser para coisa? Uma abordagem a partir da (des)
construção da personalidade, analisam a cláusula geral da tutela da pessoa
humana a partir do biodireito, considerando as descobertas cujo foco é a
melhoria da qualidade de vida, contrapondo a questão do uso de meios ar-
tificiais na busca da perfeição e os direitos de personalidade, questionando,
assim, como as escolhas pessoais, isto é, a autonomia pessoal pode cons-
truir ou desconstruir a personalidade humana. Também refletindo sobre a
autonomia humana e os direitos relacionados à personalidade, César Fiuza
e Júlia Cristina Faleiro Urbano analisam, em Eutanásia no sistema jurídico
brasileiro: a urgência de uma nova análise sob o prisma dos princípios da
dignidade da pessoa humana e da autonomia privada, essa prática de abre-
viar a vida sob os princípios da dignidade humana e da autonomia da von-
tade, buscando subsídios para sua legalização. Terceiro ensaio que compõe
essa lista no debate sobre a autonomia da vontade é o de Julia Silva Carone
e Julio Pinheiro Faro, que, em O direito das gerações futuras entre a livre
disposição do próprio corpo e os “amputees by choice”, fazem uma análise
sobre a possibilidade de o ser humano, por ter liberdade de disposição so-
bre seu próprio corpo (autonomia), amputar membros saudáveis.
Apresentando o tema voltado às novas tecnologias, Paulo Roberto
Ulhoa, em O que pode o direito frente às novas tecnologias, destaca a impor-
tância das novas tecnologias para a comunicação entre as pessoas, visando
a inclusão digital que está diretamente vinculada à exclusão econômica e
educacional, como fundamento básico para o exercício da cidadania.
Abrindo a questão ambiental, A sustentabilidade como paradigma
na construção do Estado contemporâneo e da sociedade civil na contem-
poraneidade, de Elizabeth de Mello Rezende Colnago, traz uma reflexão
sobre a necessidade de haver conscientização sobre a percepção da crise
22
N N
ecológica mundial, criando-se uma governança ambiental direcionada
para o desenvolvimento da sustentabilidade, especialmente para a ma-
nutenção dos direitos das futuras gerações. Também discorrendo sobre
a sustentabilidade, Ingrid Zanella Andrade Campos, Karoline Lins Câ-
mara Marinho de Souza e Mariana de Siqueira debruçam-se, em Dos
cata-ventos ao desenvolvimento: o papel da energia eólica na concretiza-
ção da sustentabilidade energética nacional, sobre o estudo do dever do
Estado de prover fomento à energia eólica e sua relação com o princípio
constitucional de desenvolvimento. Ainda no tema, em seu Por mares
nunca de antes navegados: gestão do risco e investigação científica no
meio marinho, Carla Amado Gomes analisa a questão da proteção do
meio ambiente marinho diante das intervenções humanas, voluntárias
e involuntárias, e a necessidade de haver uma gestão racional dos recur-
sos do mar para prevenção de riscos. Por fim, Ivy de Souza Abreu analisa,
em A exclusão ambiental no Brasil: uma discussão do racismo ambiental
e da biopolítica, a questão da biopolítica e do biopoder e sua influência
nas decisões estatais e sua face excludente diante de questões ambien-
tais, gerando um tipo de biorracismo (outsiders ambientais).
Abrindo o tema da alteridade e reconhecimento do outro e ética com
responsabilidade, em A ética da alteridade e da responsabilidade e a her-
menêutica ditópica: um diálogo entre Lévinas e Panikkar e a busca pelo
reconhecimento do outro na construção intercultural dos direitos huma-
nos, Heleno Florindo da Silva demonstra a necessidade de reconhecer o
outro (alter) para que se possa alcançar uma construção intercultural dos
direitos humanos, a fim de dar voz e de respeitar as diferenças culturais.
Também com o mesmo tipo de reflexão sobre alteridade, temos o manus-
crito O Julgamento da ADPF n. 132 pelo STF como um caso modelo do uso
de uma interpretação construtiva do Direito, que traduz uma abordagem
atual e recente acerca do tema relacionado à interpretação constitucional e
as uniões homoafetivas. Seguindo ainda com o debate acerca da homoafe-
tividade e seus reflexos na sociedade contemporânea, em Bullying e homo-
afetividade: necessidade de mudança de paradigmas para a construção do
“cidadão do futuro”, Jackelline Fraga Pessanha e Marcelo Sant’Anna Vieira
Gomes discutem a falta de respeito ao próximo, cada vez maior na socieda-
de, especialmente naquilo em que se refere ao preconceito contra crianças
e adolescentes inseridas em famílias homoafetivas.
Maria Beatriz Nader e Thaísa Nunes analisam, em Infância e a eroti-
zação precoce, como o sentimento de infância e o fenômeno da erotiza-
ção precoce se formaram historicamente, focando o paradoxo da infân-
23
 Introdução

cia, o qual distingue a criança do adulto do ponto de vista econômico, e

que desafia e condiciona a menina a se portar, em condições sociais, à
imagem de sua mãe.
Na sequência, Ronaldo L. B. Segundo e Daury Cesar Fabriz discorrem
sobre O dever de educar e o ensino domiciliar, abordando questões rela-
tivas à possibilidade de os pais cumprirem adequadamente seu dever de
prover educação aos filhos mediante o ensino domiciliar, especialmente no
que diz respeito à formação das gerações futuras.
Por fim, ainda abordando a questão do outro, Jovacy Peter Filho e Fili-
pe Knaak Sodré, em A construção social do criminoso: um diálogo entre o
direito penal e a psicanálise a partir da perspectiva dos direitos humanos,
analisando o quanto a sociedade contemporânea rotula e tarifa as pessoas,
atribuindo-lhes estigmas.
Abrindo os artigos sobre democracia, Katia Blairon trata sobre a ques-
tão deliberativa na democracia relacionando interesse coletivo e questão
orçamentário-fiscal dentro do sistema representativo em Participative
democracy and the fiscal issue. Também no viés da democracia, porém
no contexto brasileiro, Luís Carlos Martins Alves Jr. faz uma análise, em
O “coronelismo” e a democracia brasileira: um breve ensaio reflexivo sobre
a Lei da “Ficha Limpa” e sobre o financiamento de campanhas eleitorais,
sob as luzes do magistério doutrinário de Victor Nunes Leal, de um recente
julgado da mais alta corte judicial brasileira sobre a questão democrático-
-eleitoral brasileira. Ainda sobre democracia, em Submissões, permissões e
pactos: democracia, constituição e a alternativa do Estado plurinacional,
José Luiz Quadros de Magalhães reflete sobre a relação entre democracia
e constituição dentro de uma alternativa democrática dialógica, não hege-
mônica e pluridiversificada do Estado plurinacional.
Por fim, há o ensaio de J. Alberto del Real Alcalá a respeito das Contro-
versias sobre el reconocimiento de la identidad cultural como derecho, em
que defende o reconhecimento positivo progressivo do direito à identida-
de cultural como um direito generalizado das pessoas individuais, e não
como um direito restrito a grupos.

24
N
Constitucionalismo e
Futuras Gerações
 1
O FUTURO DOS DIREITOS HUMANOS E O
CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO

Jose Luis Bolzan de Morais

Gustavo de Oliveira Vieira

1  C
 ONSIDERAÇÕES INICIAIS: NOTAS SOBRE
O CONTEXTO CONTEMPORÂNEO DOS
DIREITOS HUMANOS

A temática sugerida nesta intervenção busca refletir acerca das in-

terfaces que se pode promover entre os tópicos presentes no título
deste trabalho diante das perplexidades postas pelo fenômeno da mun-
dialização em suas diversas facetas. Ou seja, pretendemos aqui promo-
ver uma rápida reflexão no que diz com os vínculos que se apresentam
entre a questão da mundialização, como um fenômeno renovado no fi-
nal do século XX e início do atual, dos Direitos Humanos, como projeto
histórico de construção da dignidade humana, e do constitucionalismo,
a partir de seus vínculos modernos com o Estado Nacional e da situação
nova que se apresenta com o processo de desterritorialização e reconfi-
guração das fronteiras “modernas”.
Não podemos nos furtar ao enfrentamento deste tema se quisermos
dar vazão, com um certo grau de suficiência, ao necessário debate acerca
do presente e do futuro dos nomeados Estados Nacionais Constitucio-
nais, como Estados Democráticos, mesmo rompendo, desconstruindo e
reconstruindo seus espaços e estratégias de atuação.
Partindo deste pressuposto queremos sugerir uma leitura que vei-
cule um ponto de vista que parte da contradição entre duas propostas
distintas para aquilo que adiante nomearemos de um projeto mundial
com exequibilidade local.
Assim, desde logo poderíamos adiantar que se fossemos titulares de

27
N
uma resposta à interrogação suscitada pelo tema enfrentado, seríamos
tentados a dizer que a mundialização em seu sentido estrito, como pro-
jeto econômico hegemônico, unilateral e, por consequência, uniformi-
zante, aparece como uma perversa farsa que impõe (pretende impor)
um padrão único e totalizante – para sermos eufemísticos – de condu-
tas, interrogando tanto o Direito quanto a Democracia – o constitucio-
nalismo, portanto – enquanto mecanismos e vias de acesso e concreti-
zação dos Direitos Humanos.
Por outro lado, se pensarmos a mundialização não enquanto tal, mas
como um projeto civilizatório que conjuga uma perspectiva universal
que se constrói em escala mundial e se concretiza no plano local a partir
de padrões compartilhados de justiça e de interações variadas entre os
diversos âmbitos onde se desenrolam as relações sociais contemporâne-
as – local, regional, nacional, supranacional, mundial, cosmopolita, em
uma circularidade construtiva/destrutiva/(re)construtiva –, seríamos
conduzidos a dizer que estaríamos, então, diante de uma nova perspecti-
va se quisermos construir uma sociedade justa e solidária, sob o viés de
uma interação cosmopolita em um ambiente que Habermas nomeia de
mundialização dos riscos ou que Ulrich Beck chama sociedade de riscos.
Quem sabe poder-se-ia falar, desde uma lógica humanitária, em um
pensamento universal democrático que, ao mesmo tempo em que se
pretende “global”, não visa à diluição das diferenças, harmonizando e
não unificando posições.
A partir desta premissa o tema proposto sugere a possibilidade de
uma leitura desde três vertentes1, a saber: a) da política, percebida desde
a democracia, sugerindo a sua necessária universalização e qualifica-
ção, projetando-se por sobre as duas outras vertentes seguintes; b) do
direito, tomado a partir do constitucionalismo, do Estado de Direito e
dos Direitos Humanos, sugerindo a sua mundialização desde, por óbvio,
seu caráter universal - não homogêneo; c) da economia, em sua interco-
nexão planetária, tomada desde o seu caráter de mundialização e sua
necessária vinculação ao projeto que poderíamos identificar com o Es-
tado Democrático de Direito.
Para tanto, podemos utilizar o exemplo comparativo proposto por
Philippe Petit em entrevista a Zaki Laïdi segundo o qual para a Coca-co-
1 .  Esta segmentação tem apenas um caráter organizativo da discussão, não pretenden-
do, com isso, significar uma leitura segmentada do problema. Da mesma forma, esta tri-
partição não será objeto de análise pontual no presente texto.
28
N N
la ser uma bebida mundial, global ou universal não faz diferença. Agora,
se formos sair do campo dos objetos, produtos ou técnicas, para os va-
lores, o sentido dos termos universal e mundial se diferencia profunda-
mente, sendo que a mundialização refere à difusão espacial de um pro-
duto, de uma técnica ou de uma ideia enquanto que a universalização
implica um partilhar de sentidos2.
Assim, para Mireille Delmas-Marty, deve-se operar com a distinção
mundialização da economia/universalização dos Direitos Humanos,
enquanto o termo mundialização manteria uma neutralidade, evitan-
do-se o primado da economia sobre os Direitos Humanos3.
2  DIREITOS HUMANOS PARA
ALÉM DO ESTADO NAÇÃO
E m primeiro lugar é necessário pensar a questão do chamado Estado
de Direito e tomá-la sob as suas diversas vertentes, a saber: liberal,
social e democrática de direito, para explorar o modo com que os Di-
reitos Humanos se circunscrevem e ao mesmo tempo transbordam o
“espaço” institucional do Estado nacional.
Neste sentido, convém ter presente que a cada momento destes o
projeto do Estado de Direito, ao mesmo tempo em que incorpora con-
teúdos novos – liberdades, igualdades e solidariedades – projeta uma
atuação estatal privilegiadora de uma de suas funções – legislativa, exe-
cutiva e jurisdicional, respectivamente –, bem como supõe garantias,
prestações ou transformações.
Hoje, sob o influxo do chamado Estado Democrático de Direito es-
tá-se imerso, ao mesmo tempo, em um projeto de transformação da so-
ciedade, por um lado, e, por outro, em um esfacelamento das condições
necessárias e suficientes para a sua concretização.
2 .  Ver: LAÏDI, Zaki. Malaise dans la Mondialisation. Entretien avec Philippe Petit., pp. 28-29,
apud DELMAS-MARTY, Mireille, Trois défis pour um droit mondial. Paris: Seuil. 1998, p. 14.
3 .  Para ela: Du côté de l’économie, et plus précisément du droit économique, il s’agit en
effet de globalisation si l’on entend par là une diffusion spatiale à l’échelle du globe; mais
ce sera le plus souvent une diffusion unilatérale, donc uniformisante et non pluraliste.
D’où le risque évident d’une mondialisation hégémonique, qui n’exprime rien d’autre que
l’éternelle loi du plus fort.Quant aux droits de l’homme, ils sont en effet porteurs de sens,...,
comme notre langage commun, à vocation universelle...Ver: DELMAS-MARTY, op. cit., p. 15
29
 Tal perspectiva nos põe frente ao problema dos Direitos Humanos,
como veremos a seguir que é, a nosso ver, outro pilar desta discus-
são, para que entendamos privilegiadamente o quadro das relações
internacionais contemporâneas, em especial no que diz respeito ao
problema da soberania.
Parece-nos fundamental a compreensão não só do estabelecimen-
to, mas, em especial, do conteúdo dos ditos Direitos Humanos, assim
como do processo de transformação por que passam com a emergên-
cia de novas realidades.
Neste sentido, é mister que tracemos breves considerações a respei-
to do tema, na tentativa de lograr o estabelecimento de uma compreen-
são mínima acerca do papel reservado aos Direitos Humanos.
Para tanto, é preciso que se tenha desde logo a aceitação de que os
Direitos Humanos, como tais, não formam um conjunto de garantias
cujo conteúdo possa ser adquirido e construído de uma vez por todas.
Não são direitos elaborados a partir da compreensão do que seja uma
dada “natureza” inerente à pessoa humana, como fora pensado em de-
terminados momentos históricos - veja-se o caso de John Locke, para
quem, com o desvelamento do conteúdo desta “natureza” seria viável
a elaboração dos próprios Direitos Humanos. O que se deve ter como
assente, portanto, é o caráter fundamentalmente circunstancial, o que
não significa necessariamente efêmero, destes. Em razão mesmo deste
caráter de historicidade que deve ser posto sob evidência no trato dos
Direitos Humanos observa-se a total inadequação da tentativa de se es-
tabelecer qualquer sentido de absolutização na definição dos mesmos.
Tal assertiva pode ser corroborada inapelavelmente pela transfor-
mação que se percebe nos próprios Direitos Humanos desde a sua for-
mulação mais festejada no transcurso do século XVIII. Percebe-se nes-
te percurso a transposição dos chamados direitos de primeira geração
(direitos da liberdade), circunscritos às liberdades negativas como de
– aparentemente – oposição à atuação estatal, para os de segunda gera-
ção (direitos sociais, culturais e econômicos), vinculados à positividade
de tal ação e preocupados com a questão da igualdade, aparecem como
pretensão a uma atuação corretiva por parte dos Estados e, posterior-
mente, os de terceira geração que se afastam consideravelmente dos an-
teriores por incorporarem, agora sim, um conteúdo de universalidade
não como projeção, mas como compactuação, comunhão, como direitos
de solidariedade, vinculados ao desenvolvimento, à paz internacional,
ao meio-ambiente saudável, à comunicação. Fala-se, já, de uma quar-
30
N N
ta geração de direitos que incorporariam novas realidades, tais como
aquelas afetas às consequências, e.g., da pesquisa genética.
Por outro lado, é preciso que, para além da aceitação desse aspecto
mutante, agregue-se ao nosso estudo a perspectiva de que a transfor-
mação histórica não significou apenas a incorporação de outros di-
reitos aos já consagrados. A inovação repercutiu também, profunda-
mente, em um aspecto que poderíamos nomear temporariamente de
abrangência, além de fragilizar o seu caráter de conteúdos negativos.
Embora sempre presente a universalidade, os Direitos Humanos fo-
ram primeiramente aqueles pertencentes a certas parcelas da huma-
nidade, mas, mais do que isto, representavam, acima de tudo, direitos
individuais, ou seja, direitos incorporados ao patrimônio singular de
cada indivíduo, malgrado o acesso possível de todos. A construção de
novos Direitos Humanos, frutos de uma sociedade que se expandia
economicamente e que produzia novos carecimentos, distintos dos
anteriores, implicou na elaboração de direitos que não mais seriam
apropriáveis individualmente, mas, cuja dimensão se espraiaria para
agrupamentos inteiros de indivíduos que se reúnem sob determinada
situação que lhes é comum – os direitos de segunda e terceira gerações
referem à ideia de um compartilhamento de situações em função dos
interesses transindividuais que versam4.
Quando adentramos nos chamados Direitos Humanos de terceira
geração somos tomados pela percepção de que estamos diante, efeti-
vamente, de uma nova realidade para os Direitos Humanos que, nes-
te momento, se apresentam como detentores de uma “universalidade
comunitária” no sentido de que o seu objeto diz respeito a pretensões
que atingem inevitavelmente a comunidade humana como um todo.
Não se trata mais de fazer frente ao arbítrio do Estado relativamente
a determinados indivíduos, nem mesmo de demandar a solução/garan-
tia de certas pretensões/benefícios a grupos determinados de pessoas.
Trata-se, isto sim, de fomentar o caráter solidário do homem, fazendo-o
compreender uma espécie de destino comum que o prende aos demais.
A violação não se estabelece mais na relação do indivíduo com o Estado,
sequer a pretensão se dirige a um Estado. Ambas refletem como que
uma corresponsabilidade pela qualidade e continuidade da vida huma-
na. A garantia ou a violação afetam a todos inexoravelmente.
4 .  BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais:
O Estado e o Direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
31
 Como se vê, há uma realidade mutante nos Direitos Humanos que
implica na passagem das liberdades/garantias para os poderes/presta-
ções e, por ora, para solidariedades, sem que isto signifique que a emer-
gência de uma nova geração imponha o desaparecimento, ou mesmo o
enfraquecimento, da anterior. Cada uma delas dirige-se para circuns-
tâncias que lhes são próprias, embora se intercambiem.
Neste contexto é necessário revisitarmos, rapidamente, o ambiente
privilegiado de expressão dos Direitos Humanos – a Constituição –, ten-
do presente, sempre, os seus próprios dilemas.
O que temos vislumbrado, quando as Constituições dos Estados Na-
cionais e o próprio constitucionalismo moderno são revisitados, é a per-
da de significado e capacidade diretiva dos próprios Direitos Humanos,
apesar de seu privilegiamento textual nas mais diversas Cartas Políti-
cas contemporâneas, em razão da própria fragmentação desta.
Assim, é necessário começar repensando acerca dos reflexos no
constitucionalismo e nas Constituições, como documentos básicos e
fundamentais ordenadores da vida comunitária e da prática do poder
político das questões trazidas pela dita mundialização.
Tal interrogante passa, inicialmente, pelas questões postas pelo de-
senvolvimento tecnológico e, particularmente, pelas transformações
que esta e outras estratégias derivadas fazem repercutir na organiza-
ção econômica e nas formas produtivas em escala mundial.
A mundialização – econômica - implica em uma radical mudança
no perfil do Estado contemporâneo, particularmente em seu caráter
soberano, o que inexoravelmente se reflete sobre a sua capacidade
de auto-organização.
Daí derivam, para o tema em tela, consequências significativas na me-
dida em que a fragilização das estruturas estatais e a perda de sua cen-
tralidade exclusivista e superior faz repensar a questão constitucional,
posto que as constituições foram sempre o reflexo da ocorrência do po-
der soberano dos Estados Nacionais dotados de um território – elemento
objetivo – e de um povo – elemento subjetivo – sobre e para os quais se
constituíam e organizavam em um documento legislativo supremo as
formas e os conteúdos da vida política e social da comunidade.
Desaparecido, transformado ou minimizado o poder característico
do Estado Moderno - a soberania -, pode-se perguntar para onde se diri-
ge o constitucionalismo, em especial quando o agigantamento do poder
privado faz sombra à tradicional suprema potestade estatal, implicando,
muitas vezes, na sua incapacidade em reagir ou controlar as decisões to-
32
N N
madas alhures, ou mesmo, ter de se adaptar aos interesses e vontades do
capital transnacionalizado, em um mundo onde está substituindo-se a
política pelo mercado, como instância privilegiada de regulação social.
Assim, se constrói um quadro onde essa soberania compulsoriamen-
te partilhada, sob pena de acabar ficando à margem da economia glo-
balizada, tem obrigado o Estado-Nação a rever sua política legislativa, a
reformular a estrutura de seu direito positivo, a redimensionar a juris-
dição de suas instituições judiciais mediante amplas e ambiciosas estra-
tégias de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização,
implementadas paralelamente à promoção da ruptura dos monopólios
públicos, bem como promover amplos e profundos programas de “re-
forma” dos instrumentos e programas de bem-estar social, além de en-
frentar o que nomeamos fantochização da política como democracia.
Neste contexto dramático de concorrência de poderes, a articulação
entre estes diversos espaços, muitas vezes aponta para a flexibilização
– para usar um termo da moda – do constitucionalismo, em sentida
fragilização das conquistas sociais obtidas ao longo de séculos de luta
cidadã, embora em uma perspectiva otimista possa-se falar em uma
transformação do caráter soberano dos Estados Nacionais, passando
estes a operarem sob o signo da cooperação.
Na perspectiva humanitária tal contexto coloca o problema da con-
cretização dos seus conteúdos. Este parece ser o grande ponto de es-
trangulamento de inúmeras questões ligadas a esta temática.
Se, de um lado, o reconhecimento dos conteúdos das várias gerações
de Direitos Humanos parece ser algo com o que as diversas correntes
ideológicas sustentadoras dos mais diferentes governos podem convi-
ver e, mais do que isso, buscar legitimação interna e internacional, de
outro a tentativa de dar-se efetividade aos mesmos esbarra nos mais
diferentes empecilhos, seja de ordem prático-política - e aí estão os inú-
meros governos autoritários espalhados pelo mundo além das insufi-
ciências de ordem social para uma ordem efetivamente democrática -;
seja de ordem teórico-jurídica - e aí estão as posições da tradição jurí-
dica do Estado Moderno, em especial naqueles países orientados pela
tradição jurídica romano-germânica, que impõem uma postura contra-
ditória em face de uma convivência de ordens jurídicas diversas, par-
ticularmente entre o direito interno e o direito internacional, ou pela
supremacia de um discurso jurídico liberal que privilegia a figura do
indivíduo como titular do direito desvinculada de suas relações sociais
e das interfaces ambientais; seja, ainda, de ordem econômica - e aí estão
33
as propostas neoliberais orientadas por um projeto econômico globali-
zado e predatório, onde a orientação da política e do jurídico - reféns da
economia financeira do capitalismo neoliberal - se dá sob a égide de um
discurso calcado na ideia de eficácia, flexibilização, desregulação, etc.,
como apontada acima.
Pode-se sugerir, assim, que neste quadro, mais do que as estratégias
normativas com base constitucional é o próprio sentido do poder políti-
co democrático representativo que se dilui – um projeto político comu-
nitário que movimentou utopias e forjou instituições e não se efetivou
em vários quadrantes se vê interrompido.
Apesar disso, cremos ser importante recuperar/retomar o debate
acerca da matéria visando compartilhar algumas preocupações no
sentido de buscar mecanismos que nos permitam dar maior efetivida-
de - no sentido dado pelo constitucionalista português Jorge Miranda
- possível aos conteúdos normativos reconhecedores dos Direitos Hu-
manos em suas diversas expressões, bem como aos conteúdos e me-
canismos da política como democracia, em seu duplo aspecto formal/
procedimental e social/substancial.
Pode-se dizer que, para além desta pretensão primária, muitas ou-
tras se colocam, podendo-se aduzir que: a) em primeiro lugar está, sem
dúvida, a importância da temática, a qual veicula as preocupações re-
lativas ao que há de fundamental para a construção de um quotidiano
digno para o ser humano; b) em seguida, pode-se referir a necessidade
de constante revitalização não apenas dos conteúdos próprios destas
pretensões humanitárias mas, sobretudo, aos mecanismos que lhe dão
efetividade, sendo indispensável que tenhamos sempre presente a ne-
cessidade de construirmos instrumentos cada vez mais facilitadores
da colocação em prática e da possibilitação da usufruição destes con-
teúdos – colocação em prática que necessariamente passará por uma
mudança estrutural na condição político-econômica da distribuição de
riquezas e benefícios sociais apropriados por minorias; e, c) por fim, no
caso brasileiro, é preciso que se busque, até mesmo pela experiência his-
tórica, instrumentalizar os operadores jurídicos com os meios necessá-
rios para uma prática comprometida com a eficácia dos Direitos Huma-
nos, especialmente a partir da promulgação da Carta Magna de 1988 que
se assenta, fundamentalmente, na salvaguarda dos direitos e garantias
fundamentais, na esteira, diga-se, do constitucionalismo contemporâ-
neo, estruturado sob a opção do Estado Democrático de Direito, com
o uso de mecanismos jurídicos/judiciosos de garantia de direitos para
34
N N
além do Estado nacional. E, mais do que isso, como prática político-ju-
rídica de enfrentamento das estratégias de mundialização dominadas
pelas práticas do capitalismo financeiro – tornando-se cabíveis instru-
mentos de mobilização social capazes de reacender a esfera pública em
novas condições de autonomia e emancipação política.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, referenda alguns conteú-
dos que nos conduzem a compreendê-la como inserida no rol daquele
constitucionalismo cujo objeto fundante está nos Direitos Humanos,
conjugados no espectro do princípio da dignidade da pessoa, os quais
devem orientar não apenas os trabalhos dos juristas, como também a
atuação das autoridades públicas e da sociedade como um todo.
Deve-se ter presente, para além da carta de Direitos Humanos ex-
pressa em seu interior e do caráter eficacial que lhe é atribuído - art.
5o, § 1o da CFB/88 -, dentre outros, o disposto no art. 5o, § 2o do texto
constitucional brasileiro.
Esta norma inovadora se apresentava, até o advento da Emenda
Constitucional n. 45/04, como cláusula constitucional aberta, pois, a
partir dela poder-se-ia construir a hipótese de que a mesma atribui na-
tureza de norma constitucional aos tratados internacionais de Direitos
Humanos que o Brasil é parte, diante da assunção da dignidade huma-
na e dos Direitos Humanos como axiomas do fenômeno constitucional,
o que se vincula à legitimidade material da Constituição - uma fun-
damentação substantiva para os atos do poder público afirmando-se
como um parâmetro material, diretivo e inspirador dos mesmos, o que é
fornecido pelo elenco dos Direitos Humanos.
Entretanto, com a nomeada Reforma do Judiciário, e a inclusão de
um novo parágrafo ao texto deste art. 5º, ingressa-se em uma nova
fase, na qual tal “abertura” sofre um enclausuramento pela exigência,
para a internalização dos Tratados Internacionais de Direitos Huma-
nos em sede constitucional após o entendimento jurisprudencial do
STF (RE 466.343), de um procedimento legislativo idêntico àqueles
próprios às emendas à Constituição.
Assim, a atividade do jurista, como dito acima, deve ser a de con-
signar máxima efetividade às Normas Constitucionais, ou seja, a uma
norma constitucional tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia
lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as
outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação.
Como diz Konrad Hesse, a interpretação tem significado decisivo
para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição,
35
estando submetida ao princípio da ótima concretização da norma,
para que, assim, se viabilize um espaço valorizado de mundialização
destes conteúdos.
Diante desse panorama, o transbordamento dos referenciais do Es-
tado nacional produzido pelos Direitos Humanos não estariam a des-
cerrar novos horizontes ao constitucionalismo? De que modo e sob que
condições estas transformações podem ser lidas a partir da Teoria do
Estado e da Constituição?
3  O CONSTITUCIONALISMO
ENTRE INTERNACIONALIZAÇÃO,
DESTERRITORIALIZAÇÃO E
ENRAIZAMENTOS LOCAIS
H á, ainda, um âmbito muito mais complexo a ser enfrentado, partin-
do-se, de um lado, das transformações sentidas nos e pelos arran-
jos político-institucionais modernos e, de outro, da pretensão de dotar
os Direitos Humanos de uma “validação” global, com uma expansão
geográfica não restringida por fronteiras nacionais, bem como não de-
limitadas por estratégias de negação. A negação que pode ser reduto de
culturas autoritárias, resultante de pressuposições inautênticas – como
a nomeada luta anti-terror capitaneada pelo governo estadunidense -,
ou consequência de práticas políticas assentadas em pressupostos xe-
nófobos, de exclusão social – como nas recentes legislações de alguns
países europeus no trato da imigração.
Por outro lado, a experiência constitucional da América Latina põe
em pauta a necessidade de um novo olhar para o tema. A Constituição
da República do Chile, por exemplo, expressa, no artigo 5º, o reconheci-
mento da abertura da soberania em favor do respeito aos Direitos Hu-
manos. Segundo a Constituição chilena, “o exercício da soberania reco-
nhece como limitação o respeito aos direitos essenciais que emanam da
natureza humana. É dever dos órgãos do Estado respeitar e promover
tais direitos, garantidos por esta Constituição, assim como pelos trata-
dos internacionais ratificados pelo Chile e que se encontrem vigentes”.
A mesma Constituição que já sofreu modificações por força da imple-
mentação da condenação sofrida pelo Chile por parte da Corte Intera-
36
N N
mericana de Direitos Humanos no caso “A Última Tentação de Cristo”.
Simultaneamente, a abertura interna à normatividade externacio-
nal que acompanha o desenvolvimento dos direitos humanos e de ou-
tro lado, no plano internacional o fortalecimento normativo, institu-
cional e jurisdicional, internacional, convergem à revisão de práticas
autoritárias tradicionais rumo à efetividade dos Direitos Humanos –
se não, pelo menos constituem instrumentos de reforço crítico com
embasamento jurídico calcado na comunidade internacional para as
transformações do porvir.
Ou seja, estas divergências estão a indicar a necessidade de se lançar
novos olhares para o problema, permitindo que se construa uma dou-
trina que reflita a transição paradigmática da modernidade no campo
da teoria do Estado e do Direito5.
O exemplo da regulação dos Direitos Humanos, que integram as “fron-
teiras” do direito entre o interno e o internacional, aponta para a necessi-
dade de se recompor o constitucionalismo desde um de seus núcleos fun-
dantes, ao lado do tema da organização do poder político, como trazido nas
suas origens revolucionárias liberais – as liberdades, hoje consideradas em
toda sua extensão historicamente construídas e, ainda, inacabadas. Tra-
ta-se, assim, de acatar a tarefa de revisar os pressupostos tanto teóricos
quanto operativos do constitucionalismo, reconhecendo inclusive novas
práticas e novas ambiências, sem abandonar suas tarefas históricas.
Para Canotilho, estas constituições mantêm seu valor e função, mas
saem do isolamento estatal para um ambiente rizomórfico, em rede,
sem perder as suas funções identificadoras pelo fato de estarem em
ligação umas com as outras funcionando como “meios de troca” e não
como estruturas de fechamento, como característico dos modelos vin-
culados aos limites territoriais dos Estados Nacionais. A interconstitu-
cionalidade evoca a interorganizatividade e a interculturalidade cons-
titucional, pois, “o papel integrador dos textos constitucionais implica
também inserir conteúdos comunicativos possibilitadores da estrutu-
ração de comunidades inclusivas”6.
Dentre as diversas teses sobre os “novos espaços” e “novas interações”
do e para o direito constitucional, é de se salientar a ideia de “Estado
5 .  DE JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso. La Transición Paradigmática de la Teoría Jurídi-
ca: el derecho ante la globalización. Madrid: Dykinson, 2010.
6 .  CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Brancosos” e a Interconstitucionalidade: itin-
erários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Lisboa: Almedina, 2006, p. 271.
37
Constitucional Cooperativo” (de Peter Häberle)7, a de “interconstitucio-
nalidade” (de J. J. Gomes Canotilho)8, o Constitucionalismo Multinível”
(de Ingolf Pernice)9, o “Transconstitucionalismo” (de Marcelo Neves)10,
dentre outras tantas que buscam respostas para um novo arranjo po-
lítico-institucional que parece estar surgindo, sem abrir mão do papel
civilizatório integrado à história do constitucionalismo, mesmo diante
dos seus próprios limites como mecanismo de controle da violência e de
promoção da paz e do bem-estar dos homens.
Mas, desde esta perspectiva, o Direito Constitucional sob a influência
do Direito Internacional e suas interconexões não internacionaliza ape-
nas os conteúdos do Direito Constitucional, mas também a sua própria fa-
bricação, a sua origem, o seu locus de produção e sua fonte de legitimação:
o poder constituinte, como pretende evidenciar Nicolas Maziau11 tomando
emprestada a experiência, mais pulsante, de internacionalização total do
poder constituinte originário, suportada nos Acordos de Dayton que, pela
decisão da comunidade internacional promulgou no anexo IV a Constitui-
ção da Bósnia & Herzegovina, com uma constituição formada com base
heterônoma, rompendo com a ideologia clássica da origem popular das
Constituições, resultado do desejo original de suas forças reunidas em As-
sembleia Constituinte, representativa nos moldes liberal-democráticos.
Eis, aqui, um exemplo forte de transformação dos preceitos da soberania.
Outra das teses que auxilia a compreender este novo fenômeno
jurídico é a ideia de tentar compreender esta nova fase como de um
constitucionalismo multinível, tomando emprestado referencialmente
a experiência europeia, com a manutenção das constituições nacionais
e, em patamar comunitário, a construção de uma constituição regio-
nal, europeia, de caráter pós-nacional – na linguagem habermasiana.
Assim, o constitucionalismo se expressa em níveis distintos, alinhados
7 .  HÄBERLE, Peter. Estado Constitucional Cooperativo. Tradução de Marcos Augusto
Maliska e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
8 .  CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Brancosos” e a Interconstitucionalidade: itin-
erários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Lisboa: Almedina, 2006
9 .  PERNICE, Ingolf. The Global Dimension of Multilevel Constitutionalism: A Legal Re-
sponse to the Challenges of Globalisation. In: Common Values In International Law: Es-
says In Honor Of Christian Tomuschat. p. 973–1005.
10 .  NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
11 .  MAZIAU, Nicolas. Les Constitutions internationalisées. Aspects théoriques et essai de
typologie. In: Centre de Recherche et de Formation sur le Droit constitutionnel comparé
de Sienne (Italia). Disponível em <http://www.unisi.it/ricersa/dip/ dir_eco/COMPARATTO/
maziau.doc>. Acesso em 15 mai 2012.
38
N N
numa compatibilidade de condições institucionais de reforço mútuo.
Já, na doutrina brasileira, Marcelo Neves traz uma outra perspectiva
para observar o fenômeno constitucional contemporâneo, a partir de
um neologismo: transconstitucionalismo. Para compreender os efeitos
da mundialização no direito constitucional, Neves evoca os fundamen-
tos luhmannianos e define a ideia de constituição transversal, além do
Estado, em vários planos normativos (internacional, supranacional,
estatal, extra-estatal, etc.), como um sistema de níveis múltiplos e plu-
ridimensional dos Direitos Humanos. Trata-se da superação do consti-
tucionalismo provinciano ou paroquial, quando, agora, o Estado deixa
de ser o locus privilegiado, como outrora se apresentava, de instalação
do constitucionalismo e para o enfrentamento dos problemas constitu-
cionais, pelo transconstitucionalismo, que implica no reconhecimento
de diversas ordens jurídicas entrelaçadas. Entretanto, não é o entrela-
çamento de ordens jurídicas – o transnacionalismo jurídico – que torna
o transconstitucionalismo peculiar, senão o fato das ordens se inter-re-
lacionarem no “plano reflexivo de suas estruturas normativas que são
autovinculantes e dispõem de primazia”12.
Diante de tais leituras, há que se reconhecer e assumir que um dos
desafios, e dilemas, substanciais da teoria constitucional na contempo-
raneidade é o reconhecimento de que a pauta da integração entre o di-
reito nacional e o direito internacional, ou melhor, o extranacional para
incorporar a questão do direito comunitário e o direito estrangeiro, de-
vem compor uma temática prioritária a nos debruçarmos, notavelmen-
te naquilo que promove a efetivação dos Direitos Humanos.
4  O CONSTITUCIONALISMO
SOB DILEMAS CONTEMPORÂNEOS
O problema constitucional hoje englobaria tanto a capacidade de
disciplinar quanto a de limitar o exercício do poder, quanto o li-
berar o potencial de setores especializados dos subsistemas sociais.
Como atores e regimes não estatais estariam incorporados à esta nova
fase do constitucionalismo?
12 .  NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Transconstitucionalismo. Tese apresentada para concurso de
professor titular de Direito Constitucional na USP. São Paulo, 2009, p. 265.
39
 Desde esta perspectiva, há que se indagar se esta percepção da so-
ciedade mundial não se limitaria a continuar sendo uma compreensão
elitista dos “sobre-integrados”, em relação aos “subcidadãos”, excluídos
ou teria capacidade de aspirar transpor uma mudança estrutural em
direção a uma revisão da condição político-econômica para a redistri-
biução das riquezas e do bem-estar produzidos pela civilização e fruto
do ambiente comum. Como o constitucionalismo forjado em concomi-
tância com o liberalismo político, mas também econômico poderia pro-
duzir uma condição autorreflexiva reestruturante da ordem econômica
e política para estender o bem-estar social às maiorias numéricas, ainda
que sediadas em latitudes transfronteiriças?
Se o constitucionalismo democrático representou e representa um
projeto ainda inacabado, o projeto constitucional que nasce para inte-
grar e projetar a sociedade nacional passa a apresentar uma abertura
para a humanidade e ao mesmo tempo se confrontar com dualidade
inquieta que incorpora força e fraqueza, reconhecimento e descom-
promisso, prestígio teórico e desprestígio prático (como sugeriu Dalmo
Dallari já nos idos dos anos 1980).
E é nessa dialética entre idealismo e realismo, entre “força norma-
tiva” e “folha de papel” que o modelo inicialmente circunscrito à nação
tende a assimilar/incorporar valores aos poucos tidos como universais,
bem como se “constitui” a partir de outros lugares e atores que não ape-
nas o Estado Nacional e a sociedade política.
A própria ideia da dignidade humana como um princípio que ex-
trapola a perspectiva nacionalista promove o reconhecimento sis-
temático da positivação do Direito Internacional provocada por sua
humanização em matéria de Direitos Humanos. E este “engate” é fun-
damental para sintonizar a humanização do direito internacional com
o constitucionalismo democrático em um ambiente no qual o modelo
estadual moderno confronta-se com a idiossincrasia de sua supera-
ção/continuidade/transformação.
Desta abertura, reconhecida por tantos autores, resultaria um con-
stitucionalismo em rede, ou, quem sabe, melhor denominar-se “em re-
des”, a partir do reconhecimento do valor da cooperação interestatal, e
de novas demandas socioambientais e democráticas. As constituições
não podem – mais - serem vistas/compreendidas e aplicadas como caixa
de ressonância unicamente do Estado Nacional, sobretudo diante dos
efeitos “destrutivos” porque passa esta instituição – talvez a mais car-
acterística, no âmbito político-institucional, da modernidade – afetada
40
N N
por inúmeras “crises”, originadas em diversas circunstâncias e perspec-
tivas, afetando seus fundamentos, suas funções e seus procedimentos
característicos, como apresentado mencionado anteriormente13.
Ainda, há que considerar a possibilidade de se pensar um “novo” con-
stitucionalismo, o qual, sem romper com os fundamentos materiais/
substanciais do próprio constitucionalismo moderno, bem como com-
pactuando com o nomeado neoconstitucionalismo do pós-guerras, sig-
nifique um deslocamento espacial que passe a alocar a ideia de Consti-
tuição em um âmbito “para além” dos Estados Nacionais, como quê um
constitucionalismo mundial – do que já Gomes Canotilho mencionava
-, que, agora sim, possa promover o terceiro vértice revolucionário, apli-
cando o conteúdo solidariedade a todos e em todos os lugares.
Agora, se isto irá significar a transferência do lócus do constituciona-
lismo ou apenas uma justaposição – do que já temos notícias, bastando
tomar em conta, recentemente, a decisão do caso do pai brasileiro que
perdeu seu poder paternal, julgado em 31/1/12, pela Corte Europeia de
Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo, na França, determinando
ao Governo português o pagamento de uma indenização em razão de
não ter assegurado ao mesmo a possibilidade de um acesso ao sistema
de justiça adequado (Affaire Assunção Chaves C. Portugal, Requête no
61226/08) – ainda não se tem resposta.
São nestes vieses que, por ora, cabe averiguar os temas do consti-
tucionalismo, sua transformação e interação com o direito internacio-
nal, bem como o surgimento de um novo “território” para o mesmo, ca-
paz de promover e produzir um novo campo de saber e projetar novos
caminhos para a humanidade, buscando os sinais do novo, impondo
a necessidade de se reforçar os estudos em torno das tendências do
e para o (pós) Estado Constitucional contemporâneo, bem como de
suas mesmas instituições.
O fato, delimitado aqui, é que experienciamos, cotidianamente, des-
de esta perspectiva, uma nova fase do constitucionalismo e dos vínculos
entre as normas locais, as normas internacionais e aquelas originadas
em novos ambientes regulatórios, bem como, a partir disso, reconhece-
mos uma dupla abertura da jurisdição constitucional em sede de con-
trole concentrado, uma no que diz respeito à interação entre direito in-
13 .  BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As Crises do Estado e da Constituição e a Transfor-
mação Espaço-Temporal dos Direitos Humanos. Coleção Estado e Constituição. Nº 1. 2ª ed.
rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
41
ternacional dos Direitos Humanos que o país participa e outra no que
tange à democracia, na complexa e intrincada relação entre direito e
política, desde os novos mecanismos de interação democratizantes da
tarefa jurisdicional – realização de audiências públicas e adoção de ami-
cus curiae – e de sua integração na “aldeia mundo” estabelecendo “con-
versações” ou “diálogos” interinstitucionais.
Tal panorama aponta para a necessária formação de uma teoria ge-
ral dos Direitos Humanos e fundamentais para os Estado democrático
de direito, ou Estados de direito democráticos, sob o nexo da abertura
e da formação de redes interestatais pautadas pela lógica cooperativa.
Em suma, atenta-se para as evidências de um constitucionalismo
em transição, que supera, transcende ou ressignifica pressupostos da
modernidade jurídica no que diz respeito, em particular, ao seu lócus
privilegiado (Estado), recolocando a possibilidade do direito, também,
como vetor de emancipação e transformação social a despeito dos fos-
sos estratificadores que a mundialização fomenta.
4 . Evidente que este caráter socialmente transformador e espacial-
mente de pretensão universal dos Direitos Humanos incidem en-
quanto um vetor-chave para a mudança, que não é nada cosmética,
mas efetivamente estrutural da sociedade, em seus aspectos além de
jurídicos, políticos (igualdade política, democracia, políticas corretivas
das tradições segregacionistas, e.g.) e econômicas ( de distribuição de
riqueza nos povos e entre os povos). Trata-se, portanto, de um aguilhão
fincado num ponto nevrálgico do corpo que é formado pela imbricação
da Sociedade-Estado-Mercado, a (tencionar) mover-lhe(s) rumo à eman-
cipação social.
5 . A dimensão local precisa ser também profundamente considerada
e refletida no constitucionalismo, para que os desenhos institucio-
nais e conteúdos jurídicos sejam permeados pela faticidade do territó-
rio ao qual deverá exercer sua força normativa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS 6 . Tal transição demanda novas interpretações, atitudes e práticas,

exigindo a construção de uma doutrina que dialogue com estas no-
vas circunstâncias, como o caminho aqui esquematizado, realçando a

1 . Ainda assim, provavelmente, ao final não haverá como fechar con-

clusões definitivas, sem antes ponderar os desafios e os riscos que
uma eventual condensação de culturas jurídicas tende a enfrentar, so-
bretudo diante dos riscos de pretensões homogeneizantes em torno de
um determinado “modelo” civilizatório que se pretenda hegemônico.
problematização sobre a disparidade das realidades latino-americanas
ou terceiromundistas e dos subalternos; a(s) implicação(ões) do mi-
metismo de formas e conteúdos(?); a(s) circunstâncias de instauração
de “nova(s)” forma(s) de colonização. Tal se dará, sob a perspectiva do
resgate das promessas da modernidade – tendo como mote as teorias
do Estado, da Constituição e dos Direitos Humanos - numa amplitude

2 . Os limites da soberania, o empoderamento de órgãos internacionais

de observação e concretização de direitos, além da acentuação dos
efeitos de uma esfera pública que também acompanha o movimento
global, mesmo sob a interrogação de ser isso desejável ou, mesmo, possí-
vel(?) ante as problemáticas envolvidas pela ampliação dos quadrantes
que passam a serem englobados nessa mesma gramática.
rumo ao cenário pós-nacional precisam ser adequadamente decifrados
para a própria realização do constitucionalismo que em sua origem está
engatado ao compromisso de efetividade dos Direitos Humanos.

3 . Os mimetismos de formas e de gramáticas constitucionais na linha

dos Direitos Humanos não tem uma correspondência direta com
o avanço nos indicadores de efetivação dos mesmos. Pelo menos isso
certamente não ocorre num primeiro momento. Contudo, seria certa-
mente excessivo considerar que de tais mudanças jurídico-formais não
frutificam quaisquer progressos.

42 43
N N
 2
Constitucionalização do Direito
Administrativo no Brasil? Reflexões
a Partir da Ideia de um Direito das
Futuras Gerações*

José Emílio Medauar Ommati

O presente trabalho pretende discutir se, a partir de um direito ge-

nérico das futuras gerações, é possível se falar de uma constitucio-
nalização do Direito Administrativo no Brasil. Caso seja possível se fa-
lar em constitucionalização do Direito Administrativo Brasileiro, como
compreender tal fenômeno.
Destarte, para que fique clara qual a relação entre esse suposto di-
reito genérico das futuras gerações e uma possível constitucionaliza-
ção do Direito Administrativo no Brasil, em um primeiro momento,
desenvolverei a ideia de um direito das futuras gerações; a seguir, em
um segundo passo, mostrarei como aparece e se desenvolve a noção de
constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil, para, na parte
final do presente texto, desenvolver ideias que relacionem essa consti-
tucionalização com o direito das gerações futuras.

1  A Construção de um Direito
das Futuras Gerações

P ode-se afirmar que a construção de um direito das futuras gerações

ocorre na década de 60 do século passado quando a teoria do Direito
volta a discutir o próprio conceito de Direito e o papel da discricionarie-
dade na decisão e interpretação jurídicas.
Embora a construção desse direito possa se dar a partir de perspec-
tivas teóricas bastante distintas, como, por exemplo, a Teoria do Direi-

45
N
to e da Democracia, de Jürgen Habermas1, ou a teoria dos sistemas, de
Niklas Luhmann2, pretendo abordar a construção desse direito a partir
do debate que se desenvolveu ao longo de mais de 30 anos entre Herbert
L.A. Hart e Ronald Dworkin. Isso porque me parece que a construção
da teoria do Direito de Ronald Dworkin poderá ser capaz de justificar a
existência de um direito das futuras gerações.
Pois bem. Quando Hart desenvolve sua obra fundamental, O Concei-
to de Direito, ele pretende justamente se contrapor a uma teoria positi-
vista bastante em voga no mundo anglo-saxão que defendia uma tese
simples de que o direito se define apenas pela existência de sanção em
suas normas, que são seguidas por terem sido fruto da ordem de um
determinado soberano.
Ao construir sua teoria, Hart pretende justamente se opor a essas
duas ideias: de que somente são válidas juridicamente as ordens ema-
nadas de um soberano e que a característica fundamental de uma nor-
ma jurídica é o fato de ser uma ordem dotada de sanção.3
Pretendendo apenas descrever o Direito, como se tivesse chegado
à Terra um alienígena, de modo que essa descrição do funcionamento
do Direito fosse universal, Hart demonstra que esse conceito tradicio-
nal de Direito é deveras simplista. Na verdade, se observarmos atenta-
mente os diversos ordenamentos jurídicos perceberemos que eles não
são formados apenas por regras dotadas de sanção, mas também por
regras que estabelecem direitos, além de regras de competência para
a criação de outras regras, seja no âmbito legislativo, seja no âmbito
judiciário; e, por fim, uma regra que estabelece os critérios através dos
quais determinada regra pode ser considerada jurídica ou não, deno-
minada por Hart de regra de reconhecimento.4 Além disso, dizer que
*
Dedico esse artigo aos meus entes mais queridos: minha mãe, Fides Angélica de Castro
Veloso Mendes Ommati; meus irmãos, Larissa Veloso Mendes Ommati e Ricardo Emílio
Veloso Mendes Medauar Ommati; minha esposa, Sarah Noeme Maria de Freire Lopes
Ommati; e meu filho, José Emílio Ommati Neto(Emilinho).
1 .  Nesse sentido, vide: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: Sobre el derecho y el
Estado Democrático de Derecho en Términos de Teoría del Discurso. 4ª edição, Madrid:
Trotta, 1998, capítulo 3.
2 .  Nesse sentido, vide: LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. México: Universi-
dad Iberoamericana, 2002.
3 .  HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. 3ª edição, Lisboa: Fundação Calouste Gul-
benkian, 2001.
4 .  HART, Herbert L.A. Op.cit.; No mesmo sentido: OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria
da Constituição. 2ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 134 a 136.
46
N N
é Direito apenas um comando dado por um soberano não é correto, já
que quando um soberano morre e outro o sucede como definir o mo-
mento exato em que a população em geral terá que seguir esse novo
soberano? E mais: se o Direito fosse apenas fruto de ordens dadas por
um determinado soberano, a cada nova sucessão teríamos que o novo
soberano deveria recriar todas as regras existentes ou, se pretendes-
se manter as existentes, expressamente assim se manifestar. Algo que
não ocorre. Muito pelo contrário.
Assim, a descrição até então tradicional, pelo menos para o Di-
reito anglo-saxão, não se sustentava empiricamente e apresentava
graves problemas conceituais e classificatórios que Hart pretendeu
solucionar com sua obra.
Para Hart, não se pode dizer que o Direito é um conjunto de ordens
emanadas por um soberano, ordens essas dotadas de sanção. Uma nor-
ma será considerada jurídica ou não se passar no teste do pedigree, ou
seja, se tal norma for compatível com a chamada regra de reconheci-
mento.5 Além disso, existe uma pluralidade de regras no Direito: regras
dotadas de sanção, que Hart denominou de regras primárias; regras que
estabelecem direitos e procedimentos para a criação de outras regras,
denominadas por Hart de regras secundárias; e, por fim, a regra de re-
conhecimento, que será responsável pela determinação se determinada
regra será considerada jurídica ou não.
Portanto, já na perspectiva de Hart, o Direito é um fenômeno muito
mais complexo do que anteriormente pensado. Totalmente apartado
da Moral, o Direito possibilitará, em virtude de sua textura aberta, que,
em determinadas situações os juízes possam criar direito novo sem se
vincularem ao Direito pré-existente. Esse poder dos juízes, conhecido
como discricionariedade, somente poderá ser exercitado naquelas si-
tuações denominadas por Hart de casos difíceis, ou seja, casos nos quais
não há uma regra prévia que estipule o resultado claramente ou há uma
concorrência entre regras que levam a decisões diversas. E essa discri-
cionariedade faria parte do Direito justamente pelo fato de que a regra
de reconhecimento, que apresenta uma natureza social no sentido de
que a comunidade reconhece poder aos juízes para decidirem todo e
qualquer caso, também autoriza a esses juízes que criem direito novo
caso não encontrem uma regra prévia para a solução do caso.6
5 .  HART, Herbert L.A. Op.cit.; OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. Op.cit.
6 .  HART, Herbert L.A. Op.cit.; OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. Op.cit.
47
 Será justamente contra todos esses pressupostos positivistas que se
insurgirá a Teoria do Direito como Integridade, de Ronald Dworkin.
Para o autor norte-americano, não é correto pensar o Direito como
um domínio separado da Moral. Como diz o autor, se visualizarmos essa
questão a partir de uma perspectiva adequada, perceberemos que o Di-
reito é um compartimento da Moral.7 Mas, o que mais interessa para a
construção do presente trabalho não é a relação entre Direito e Moral,
mas sim como compreender o conceito de Direito.
Será que o Direito pode ser conceituado apenas como um conjun-
to convencional de regras estabelecidas por uma determinada auto-
ridade em determinado tempo histórico, de modo que, se o aplicador
atual não encontrar uma regra poderá livremente criar direito novo,
como pretende Hart?
A resposta dada por Dworkin é pela negativa e, para mostrar o erro
em que incorre Hart ao assim descrever o Direito, o autor desenvolverá
sua teoria do Direito como Integridade.
Inicialmente, ao contrário de Hart, Dworkin demonstra consisten-
temente que não é possível simplesmente descrever o Direito sem, ao
mesmo tempo, participar dele. É dizer: a perspectiva positivista de que
a Ciência do Direito deve apenas descrever seu objeto não se sustenta,
pois, a partir de Hans-Georg Gadamer8, já se sabe que nenhuma descri-
ção é isenta de pressupostos. Toda teoria, portanto, já tem uma porção
de normatividade, ou seja, não apenas revela o que o objeto é, mas tam-
bém o que ele deve ou deveria ser.9
As teorias jurídicas são pensadas para resolver problemas de de-
terminado contexto, ou, se quisermos utilizar a linguagem de Thomas
Kuhn10, para resolver quebra-cabeças jurídicos e, assim, apresentam
sempre uma prioridade local. Se puderem ser utilizadas em outros con-
textos para os quais não foram pensadas, tanto melhor. Poderíamos,
então, dizer, que as teorias jurídicas não são universais, mas universali-
7 .  Sobre isso, vide: DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Cons-
tituição Norte-Americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006; DWORKIN, Ronald. A Jus-
tiça de Toga. São Paulo: Martins Fontes, 2010; DWORKIN, Ronald. Justiça para Ouriços.
Lisboa: Almedina, 2012.
8 .  GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: Traços Fundamentais de uma Herme-
nêutica Filosófica. 5ª edição, Petrópolis: Editora Vozes, 2003.
9 .  DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
10 .  KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. 5ª edição, São Paulo: Pers-
pectiva, 1997.
48
N N
záveis ou passíveis de universalização. Para que isso ocorra, de funda-
mental importância que o teórico que pretende utilizar uma teoria alie-
nígena para seu contexto consiga demonstra que tal teoria se adapta,
descreve e responde aos problemas locais.
E assim é, porque, ao contrário de Hart, que ainda constrói uma teo-
ria baseada em classificações, para Dworkin, o Direito não se esgota em
um catálogo de regras ou de regras e princípios.11 O Direito é um fenô-
meno interpretativo.12
Esse fenômeno interpretativo, chamado Direito, se constitui a partir
das práticas sociais dos seus participantes. Assim, ao contrário do que
pensava Hart, o juiz não tem discricionariedade nos casos difíceis, já que
outros padrões normativos podem ser utilizados para a solução de casos
controversos. A esses padrões, Dworkin os denomina de princípios.13
Observando essa prática interpretativa denominada Direito, perce-
be-se que advogados, juízes, promotores e comunidade em geral não
argumentam nesses casos difíceis como se o juiz pudesse decidir que
qualquer modo. Pelo contrário. A argumentação cotidiana com e sobre
o Direito revela que, mesmo quando todos se encontram divididos so-
bre qual é a decisão correta a ser dada, ainda sim não se afirma que o
julgador pode dar qualquer decisão.14
Mas, como encontrar essa única decisão correta? Como interpretar
corretamente o Direito?
Entendendo que o Direito é uma prática interpretativa, Dworkin
nos convida a não apenas interpretarmos essa prática, mas a justifi-
cá-la à sua melhor luz, de modo a torná-la a melhor que ela pode ser.
É o que o autor denominará de hipótese estética.15 E isso é possível
porque o Direito não se explica apenas por si mesmo, já que ele apre-
senta um propósito político.
Assim, o Direito somente será digno desse nome se ele conseguir le-
gitimar as práticas da comunidade que deve se ver como uma comuni-
dade de princípios, ou seja, uma comunidade baseada na ideia de que é
formada por pessoas livres e iguais. Como afirma Dworkin, a legitimida-
11 .  DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Op.cit., p. 492.
12 .  DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Uma Questão
de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
13 .  DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
14 .  DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Op.cit.
15 .  DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Op.cit.
49
de estatal e do Direito está assentada na medida em que esse Estado e
o Direito conseguem demonstrar que tratam a todos aqueles que estão
sob o seu império com igual respeito e consideração.16
A igualdade, entendida como o direito a que as pessoas sejam tratadas
como iguais, é a virtude soberana de uma comunidade de princípios.17
Dessa forma, o juiz não pode, em uma situação em que aparente-
mente não há uma regra clara, inventar uma regra para o caso retroa-
tivamente, pois se assim agir, estará ferindo princípios caros à ideia de
comunidade de princípios como aquela que pretende tratar a todos os
seus membros com igual respeito e consideração. Princípios tais como o
do Estado de Direito, legalidade, separação dos poderes, segurança jurí-
dica, só para citar alguns, sairão violados se ainda defendermos a discri-
cionariedade, seja na função judiciária, seja na função administrativa.18
Não se pode afirmar a existência da discricionariedade no Direito jus-
tamente porque o Direito se apresenta como um projeto que se atualiza ao
longo do tempo. É uma prática interpretativa em que cada nova geração
deve se questionar sobre quais são as ambições do Direito para si mesmo,
sobre como melhor desenvolver esse projeto político que visa a tratar a
todos os membros da comunidade como dotados de igual respeito e consi-
deração ou igual dignidade.19 Assim, a interpretação jurídica é semelhante
à escrita de um romance em várias mãos, um romance em cadeia.
Assim como ao se escrever um romance em conjunto, cada autor
de um capítulo não pode iniciar uma nova obra, mas continuar a obra
existente de modo a torná-la a melhor que ela pode ser, o aplicador do
Direito(juiz, administrador e cidadãos em geral) não está autorizado a
começar uma nova história, mas deve dar continuidade à história que
vem sendo construída de modo a torná-la a melhor que ela pode ser, é
dizer, cada novo capítulo do romance intitulado Direito da Comunida-
de, devem ampliar e aprofundar a virtude soberana da comunidade: os
direitos de igualdade e liberdade.20
16 .  DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e Prática da Igualdade. São Paulo:
Martins Fontes, 2005.
17 .  DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prática da Igualdade. Op.cit.
18 .  Sobre a crise da discricionariedade na função administrativa, vide: OMMATI, José
Emílio Medauar. Do Ato ao Processo Administrativo: A Crise da Ideia de Discricionarie-
dade no Direito Administrativo Brasileiro. IN: Revista dos Tribunais, Ano 102 – Abril de
2013 – Vol. 930, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 23 a 49.
19 .  Sobre a ideia de dignidade humana, vide: DWORKIN, Ronald. Justiça para Ouriços. Op.cit.
20 .  DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Op.cit.
50
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Dessa forma, a interpretação do Direito não pode ser descrita como
apenas seguir o que sempre se fez, como pensam os positivistas, como
também não pode simplesmente desconsiderar o passado e olhar ape-
nas para o futuro, como pretendem escolas jurídicas as mais diversas,
tais como a Análise Econômica do Direito, os Estudos Jurídicos Críticos
e alguns autores pragmatistas.21 A teoria do direito como integridade
faz as duas coisas e nenhuma delas ao mesmo tempo!
Ora, se a prática interpretativa chamada Direito não se preocupa ape-
nas com o passado, mas apresenta uma certa dose de consequencialis-
mo, ou seja, com os impactos futuros de uma decisão, surge aí o espaço
para se falar em direito das futuras gerações. Sendo o Direito um projeto
que nunca se fecha e nunca termina, cada momento histórico deve se
responsabilizar para desenvolver o Direito da melhor forma possível, de
modo a torná-lo o melhor que ele pode ser, justamente para que as próxi-
mas gerações possam assumir sua responsabilidade política em não ape-
nas continuar a prática, mas fundamentalmente melhorá-la, aprofundá-
-la e ampliá-la. É justamente por isso que Dworkin afirmará que o juiz
tem uma responsabilidade política fundamental em pensar, ao dar uma
decisão, quais são os compromissos políticos da comunidade da qual ele
faz parte e como construir um futuro honrado a partir de sua decisão. O
intérprete deve, ao decidir, imaginar e explicar como sua decisão se en-
caixa e aperfeiçoa um objeto externo a ele, mas, ao mesmo tempo, inter-
no, de modo a tornar esse objeto melhor do que é agora sem, no entanto,
desvirtuá-lo ou transformá-lo em outra coisa. Esse objeto é o Direito.22
É possível já visualizar que a teoria do direito como integridade con-
segue explicar e justificar um direito das futuras gerações. As questões
que pretendo discutir nos dois últimos itens dizem respeito ao proces-
so de surgimento da constitucionalização do Direito Administrativo no
Brasil e como essa ideia pode contribuir para o desenvolvimento do di-
reito das futuras gerações.
21 .  DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Op.cit.
22 .  DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Op.cit.
51
2  Um Breve Histórico da Formação do Direito
Administrativo e da Constitucionalização do
Direito Administrativo no Brasil
A doutrina administrativista pátria majoritária continua até hoje a
dizer que o Direito Administrativo teria surgido como que por um
“milagre”, na medida em que a Revolução Francesa teria, a partir da ideia
de separação dos poderes, limitado externamente a Administração Pú-
blica que, no Antigo Regime, era ilimitada ou com poucas limitações.
Assim, ainda hoje, repete-se que o Direito Administrativo teria nascido
a partir da Lei de 28 do pluviose do ano VIII, editada em 1800, organi-
zando e limitando externamente a Administração Pública. Tal lei sim-
bolizaria a superação da estrutura de poder do Antigo Regime, fundada
não no direito, mas na vontade do soberano. A mesma lei que organiza
a estrutura da burocracia estatal e define suas funções operaria como
instrumento de contenção do seu poder, agora subordinado à vontade
heterônoma do Poder Legislativo.
Contudo, alguns autores nacionais e estrangeiros mais atuais já
questionam tal origem “milagrosa” do Direito Administrativo Moderno.
Nesse sentido, Gustavo Binenbojm assevera com razão: “O direito admi-
nistrativo não surgiu da submissão do Estado à vontade heterônoma
do legislador. Antes, pelo contrário, a formulação de novos princípios
gerais e novas regras jurídicas pelo Conseil d’État, que tornaram viáveis
soluções diversas das que resultariam da aplicação mecanicista do di-
reito civil aos casos envolvendo a Administração Pública, só foi possível
em virtude da postura ativista e insubmissa daquele órgão administra-
tivo à vontade do Parlamento”.23
No mesmo sentido, o jurista português Paulo Otero afirma: “[...]a
ideia clássica de que a Revolução Francesa comportou a instauração
do princípio da legalidade administrativa, tornando o Executivo subor-
dinado à vontade do Parlamento expressa através da lei, assenta num
mito repetido por sucessivas gerações: a criação do direito administra-
tivo pelo Conseil d’État, passando a Administração Pública a pautar-se
por normas diferentes daquelas que regulavam a actividade jurídico-
-privada, não foi um produto da vontade da lei, antes se configura como
23 .  BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamen-
tais, Democracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.
52
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uma intervenção decisória autovinculativa do Executivo sob proposta
do Conseil d’État.”24
Assim, para esses autores, a invocação do princípio da separação de
poderes foi um simples pretexto, mera figura de retórica, visando a atin-
gir o objetivo de alargar a esfera de liberdade decisória da Administra-
ção, tornando-a imune a qualquer controle judicial. Não foi por outro
motivo que em França criou-se uma “jurisdição especializada” para a
Administração Pública, já que se entendia à época que julgar a Adminis-
tração ainda era administrar. Percebe-se aí uma leitura toda própria da
separação dos poderes para manter uma esfera de imunidade de con-
trole para a Administração Pública.25
Todavia, embora reconheça que houve muita continuidade entre o
Antigo Regime e o constitucionalismo moderno, que fundou o Estado
Constitucional em sua vertente liberal com as revoluções burguesas, não
consigo concordar com a tese pura e simples de continuidade entre essas
duas realidades. Deve ter havido também alguma ruptura. Destarte, pare-
ce mais acertada a posição de Odete Medauar quando afirma: “Melhor se
configura orientação que leva em conta os dois aspectos, sem extremos,
para vincular o direito administrativo à Revolução Francesa em termos
de princípios, não em virtude da origem de um tipo de organização; e para
levar em conta noções e mesmo práticas do Antigo Regime acolhidas em
parte pelo direito em formação, embora em outro contexto sociopolítico”.26
Como diz a autora, essa posição não significa neutralidade ou como-
dismo científico por dificuldades na defesa, sem incoerências, de uma
das orientações. Pode-se dizer que a convivência do vínculo ao passado
e da novidade, existente no seu surgimento, tornou-se polarização típi-
ca do direito administrativo. Assim, aspectos antigos foram mantidos,
tais como a ideia de autoridade da Administração, de prerrogativas e de
atos discricionários, como também novidades foram inseridas e, dentre
24 .  OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: O Sentido da Vinculação Admi-
nistrativa à Juridicidade. 1ª reimpressão, Coimbra: Almedina, 2007, p. 271.
25 .  BINENBOJM, Gustavo. Op.cit., p. 13. No mesmo sentido: OTERO, Paulo. Op.cit.; MA-
CHETE, Pedro. Estado de Direito Democrático e Administração Paritária. Coimbra: Al-
medina, 2007. Pedro Machete, por sinal, em obra extremamente instigante, chega a afirmar
que houve, na verdade, uma continuidade entre o Antigo Regime e o Estado Constitucio-
nal que, nesse primeiro momento, se afirmou como Estado de Direito. Sobre mais caracte-
rísticas do Estado de Direito relacionadas à Administração Pública, vide: DIAS, Maria Te-
reza Fonseca. Direito Administrativo Pós-Moderno. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
26 .  MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2ª edição revista, atualiza-
da e ampliada, São Paulo: Editora RT, 2003, p. 21.
53
estas, o fato de a Administração ter que respeitar os direitos dos cidadãos.27
Além do respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos, outras novida-
des foram introduzidas, como nos relata Odete Medauar: “O novo, que se
sucedeu à Revolução Francesa, pode ser sintetizado nos seguintes pontos:
a) formação de conjunto sistemático de preceitos obrigatórios para auto-
ridades administrativas de todos os níveis, muitos dos quais limitativos
de poder; b) reconhecimento de direitos de particulares ante a Adminis-
tração, com previsão de remédios jurisdicionais; c) quanto à ciência, ela-
boração doutrinária abrangente de todos os aspectos legais da atividade
administrativa; d) elaboração jurisprudencial vinculativa para a Adminis-
tração e norteadora da construção de novos institutos jurídicos”.28
Não é por outro motivo que ainda hoje o Direito Administrativo seja
tão arredio aos avanços produzidos pelo Direito Constitucional e pela
Teoria do Direito. Ao contrário do que a doutrina tradicional apresen-
ta, o Direito Administrativo não surgiu como uma concretização do Di-
reito Constitucional, mas sim, em alguma medida, como mecanismo de
manutenção das práticas de poder do Antigo Regime.29 Somente bem
recentemente que se pode dizer que o Direito Administrativo se tornou
o Direito Constitucional concretizado. Em outras palavras, foi somente
com as modificações operadas pela crise do Estado Social e o surgimen-
to do Estado Democrático de Direito ou Estado Pós-Social, para alguns
autores30, que se pode dizer que a Administração Pública busca pautar-
se pelo respeito à Constituição e aos direitos fundamentais.31
Na verdade, a história do Direito Administrativo Ocidental pode ser
lida como uma luta permanente contra as imunidades do poder, como
nos ensina Eduardo García de Enterría.32 E, como todo processo históri-
co, é cheio de percalços, de idas e vindas, de vitórias e fracassos.
Pois bem. Fazendo dessa história uma história breve, bastante bre-
27 .  MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. Op.cit., p. 22.
28 .  MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. Op.cit., p. 22 a 23.
29 .  Quando nos referimos à doutrina tradicional, pensamos em autores tais como Hely
Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
30 .  Dentre esses autores, vide: SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do
Acto Administrativo Perdido. 1ª reimpressão, Coimbra: Almedina, 2003.
31 .  Sobre essa questão, vide: BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Adminis-
trativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
32 .  GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Lucha Contra las Inmunidades del Poder en el
Derecho Administrativo(poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes norma-
tivos). Lima: Palestra Editores, 2004.
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ve, podemos dizer que no Estado de Direito a Administração Pública
era pautada pela ideia de negatividade, ou seja, ela deveria respeitar os
direitos negativos dos cidadãos, concernentes à igualdade, liberdade e
propriedade, entendidos em um aspecto meramente formal. De acordo
com Maria Teresa Fonseca Dias, ao se referir à Administração Pública
no Estado Liberal: “O direito público deveria assegurar, tão-somente, o
não retorno ao absolutismo mediante a limitação do Estado à lei e a
adoção do princípio da separação dos poderes. Uma das preocupações
do Direito Administrativo liberal foi criar um sistema de garantias ao
particular em relação às atividades da Administração Pública executa-
das por via do exercício de poderes autoritários”.33
Para Maria João Estorninho, o nascimento liberal do Direito Admi-
nistrativo está claramente de acordo com a visão liberal de mundo da
época, assente na separação entre o Estado e a sociedade, de modo a
garantir a propriedade e a intimidade, valores fundamentais que o libe-
ralismo procurou preservar a todo custo.34
No Brasil, essa Administração Pública liberal terá ainda um proble-
ma para se estruturar de maneira adequada: a confusão entre público
e privado que o país herdara de Portugal. Assim, de acordo com Sérgio
Buarque de Holanda, em estudo clássico, um dos grandes problemas
brasileiros foi a cordialidade do homem brasileiro, significando não a
amabilidade e a cortesia ou a educação para com as demais pessoas,
mas sim o fato de que no Brasil sempre houve uma dificuldade enorme
de separar o público do privado. Assim, o homem cordial é aquele que
não consegue decidir a partir de razões públicas, o que é uma exigência
do Estado Constitucional, mas sempre com o coração. Em outras pala-
vras, a Administração Pública Brasileira sempre foi vista como a conti-
nuidade da casa do dono do poder do momento.35
Não foi por outro motivo que, como nos mostra Maria Tereza Fon-
seca Dias, apenas com Getúlio Vargas, na década de 1930, que o Brasil
conseguiu institucionalizar com relativo sucesso uma burocracia es-
tatal profissionalizada.36
33 .  DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op.cit., p. 139.
34 .  ESTORNINHO, Maria João. A Fuga para o Direito Privado: Contributo para o Es-
tudo da Actividade de Direito Privado da Administração Pública. Reimpressão, Porto:
Almedina, 1999, p. 31.
35 .  HOLANDA, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil. 3ª edição, São Paulo: Companhia das
Letras, 1997.
36 .  DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op.cit., p. 167 a 183.
55
 E justamente esse Direito Administrativo negativo passa a ser pro-
fundamente criticado já no final do século XIX e início do século XX. A
sociedade se torna, nesse momento, mais complexa, passando a exigir
do Direito e da Administração Pública intervenções no sentido de ga-
rantir igualdade material, liberdade de fato e uma redistribuição de ren-
da. Surge, assim, com a Constituição de Weimar, na Alemanha, em 1919,
o chamado Estado Social, que modificará profundamente o perfil do Di-
reito Administrativo e da Administração Pública no Brasil e no mundo.
Para esses autores do Estado Social, o Direito Administrativo e a Admi-
nistração Pública devem se pautar pela idéia de administração soberana
consensual. Além disso, deve haver a transformação da Administração
Pública de persona superior(em relação ao particular) em sujeito paritá-
rio, ofuscando-se também a bipartição entre o direito público e o privado.37
No Brasil, o paradigma do Estado Social influencia a Administração
Pública a partir de duas reformas promovidas em períodos autoritários:
a Reforma do DASP, do período getulista e a Reforma do Decreto-Lei
200, de 1967, no auge da Ditadura Militar. As duas reformas pretende-
ram criar uma estrutura burocrática que pudesse responder às grandes
transformações sociais pelas quais passava a sociedade brasileira.
A Reforma do DASP pretendeu profissionalizar o serviço público bra-
sileiro, tentando acabar com o patrimonialismo. Já a Reforma do Decre-
to-Lei 200, de 1967, pretendeu racionalizar a estrutura da Administração
Pública Brasileira. As duas reformas foram relativamente bem sucedidas.
A Reforma do DASP, apesar de ter contribuído para a profissionali-
zação do serviço público, criando-se carreiras no âmbito da Adminis-
tração Público, a serem preenchidas através de concurso público, não
conseguiu eliminar os cargos de confiança de livre nomeação e exone-
ração do Chefe do Executivo. Mantinha-se, ainda, um resquício do patri-
monialismo, denunciado por Sérgio Buarque de Holanda.
Já a Reforma do Decreto-Lei 200, de 1967, embora tenha conseguido estru-
turar a Administração Pública Brasileira, criando as categorias de Adminis-
tração Direta e Indireta recepcionadas pela Constituição de 1988, acabou por
enrijecer em excesso a estrutura burocrática brasileira, de modo que já antes
da Constituição de 1988 havia fortes críticas a essa estrutura burocrática, por
ser emperrada e não conseguir realizar os fins sociais a que se propunha.38
37 .  DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op.cit., p. 145. No mesmo sentido: ESTORNINHO, Maria
João. Op.cit.; MACHETE, Pedro. Op.cit.
38 .  DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op.cit., p. 183 a 196.
56
N N
Apesar do sucesso do Estado Social, esse paradigma entra em crise já
no final da década de 60 e durante toda a década de 70 e 80, em virtude
fundamentalmente de não ter conseguido realizar e promover a cidada-
nia prometida. O Estado Social conseguiu criar clientes do Estado, não
conseguindo realizar todas as tarefas impostas a ele.39
Dessa forma, uma série de fatores desencadeou a crise do Estado So-
cial e o surgimento do que ficou conhecido como Estado Democrático
de Direito: críticas promovidas pelos movimentos sociais; transforma-
ções surgidas a partir das revoluções tecnológicas; as sucessivas crises
econômicas; e a luta por mais direitos.
Nesse paradigma, a Administração Pública passa a ser vista não
mais como apenas uma prestadora de serviços para cidadãos-clientes
e apáticos. Passa-se a se discutir cada vez mais a qualidade dos serviços
prestados pela Administração como também mecanismos de controle e
coparticipação dos cidadãos na gestão da coisa pública.40 Prega-se tam-
bém uma maior agilidade para a Administração Pública e que ela seja
pautada por princípios que norteiem sua atuação. Defende-se nesse
momento a ideia de que as ações administrativas apenas serão legíti-
mas e, portanto, juridicamente válidas, se contarem com a participação
e assentimento dos possíveis afetados pela decisão. É a processualiza-
ção da atividade administrativa que agora passa a ser vista não mais
como uma atuação autoritária, mas consensual.41 Não se fala mais a
partir desse momento em unilateralidade, mas sempre em plurilaterali-
dade, em coparticipação: “No contexto do paradigma procedimental do
direito, a participação deixa de ser uma expressão meramente ‘retórica’
e passa a representar a medida de legitimação da atuação administrati-
va mediante a ampliação dos canais de comunicação existentes na pe-
riferia da esfera pública para o centro do subsistema administrativo”.42
No Brasil, o surgimento da Constituição de 1988 estabelecendo os
princípios constitucionais da Administração Pública pretendeu jus-
tamente desburocratizar a atividade administrativa, abrindo-a para a
participação da cidadania em geral. Contudo, por uma interpretação
equivocada dos princípios constitucionais, tal desiderato não foi com-
39 .  OMMATI, José Emílio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrático
de Direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004.
40 .  HABERMAS, Jürgen. Op.cit.
41 .  Nesse sentido, dentre vários outros: MACHETE, Pedro. Op.cit.; MEDAUAR, Odete. A
Processualidade no Direito Administrativo. Op.cit.
42 .  DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op.cit., p. 164.
57
pletamente alcançado, tendo sido necessária uma reforma da Admi-
nistração Pública brasileira, a chamada Reforma Gerencial promovida
principalmente através da Emenda Constitucional 19/98, para que esse
processo de horizontalização da Administração Pública passasse a ser
implantado no nosso país.
No entanto, como nos mostra Maria Tereza Fonseca Dias, essa Reforma,
apesar de alguns elementos interessantes, ainda trouxe muitos problemas,
pois houve uma despreocupação com mecanismos de controle da gestão
pública. Se é verdade que a Reforma passou a entender o público como
algo bem mais amplo do que o estatal, possibilitando a gestão da coisa pú-
blica por entidades da sociedade civil(por exemplo, os contratos de gestão
com OS e OSCIP), também é verdade que não se preocupou em criar meca-
nismos de controle eficientes em relação a esses novos contratos.43
Não terei como objetivo aqui analisar a Reforma Gerencial, mas sim
como a Constituição de 1988 já poderia ter sido o motor de transforma-
ção da realidade administrativa brasileira, a partir da principiologia
constitucional. Em outras palavras, pretendo analisar se a Constituição
de 1988 realmente conseguiu constitucionalizar a Administração Públi-
ca. Com isso, não pretendo analisar se a “prática” administrativa se cons-
titucionalizou completamente. A resposta a essa questão é obviamen-
te negativa! Até porque se isso tivesse ocorrido os próprios princípios
constitucionais perderiam sua função! Na verdade, quero perceber se a
doutrina administrativista pátria conseguiu levar até as últimas conse-
quências a suposta constitucionalização do Direito Administrativo.
Pois bem. Inicio com a própria expressão constitucionalização do
Direito Administrativo. Como bem ressalta Virgílio Afonso da Silva, a
Constituição de 1988 promoveu uma “onda” de constitucionalização em
todos os ramos do Direito. Essa expressão, constitucionalização do Di-
reito, contudo, é, no mínimo dúbia e, no máximo, sem sentido.44 A ex-
pressão pode significar que somente é válido o Direito que estiver de
acordo com a Constituição. Mas, com isso, não temos nenhuma novida-
de, já que todos sabem que o fundamento de validade de todo o Direito
se encontra na Constituição. Por outro lado, a expressão pode significar
43 .  DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro Setor e Estado: Legitimidade e Regulação.
Belo Horizonte: Fórum, 2008. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parce-
rias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parce-
ria Público-Privada e outras Formas. 6ª edição, São Paulo: Atlas, 2008.
44 .  SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito: Os Direitos Funda-
mentais nas Relações entre Particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.
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N N
que haveria uma parte de determinada área do Direito sob a influência
da Constituição e outra parte isenta de tal influência, o que é um absur-
do. Portanto, a expressão em nada agrega ao debate jurídico, embora
continue a ser utilizada.45
Hoje, para grande parte da doutrina administrativista brasileira, o Di-
reito Administrativo se constitucionalizou com a promulgação da Cons-
tituição de 1988.46 Isso significa para parcela majoritária da doutrina na-
cional que a atuação da Administração Pública apenas será legítima se
pautada não apenas pelos princípios constitucionais da Administração
Pública, mas por todos os princípios constitucionais. Daí Marçal Justen
Filho afirmar, por exemplo, ser o direito administrativo um conjunto de
normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades admi-
nistrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais.47
Contudo, essa suposta vinculação da Administração Pública à Cons-
tituição foi feita pela metade por parte da doutrina brasileira ou então
não foi feita. Isso porque se a Administração Pública se constitucionali-
zou, como não cansa de ressaltar a doutrina mais atual do Direito Admi-
nistrativo, a compreensão dos princípios constitucionais e dos impactos
que tais princípios podem trazer para a atividade administrativa ainda
deixam muito a desejar, dificultando a construção de uma atuação ad-
ministrativa que considere e respeite o direito das futuras gerações.
Para não me alongar em demasia, vejamos apenas três casos paradig-
máticos relacionados aos princípios da legalidade, da moralidade admi-
nistrativa e um suposto princípio da supremacia do interesse público.
Quanto à legalidade, hoje se entende que tal princípio significa não
mais respeito estrito e restrito à lei, mas incorpora a ideia de juridicida-
de, ou seja, legalidade significa hoje fundamentalmente respeito à Cons-
45 .  SILVA, Virgílio Afonso da. Op.cit.
46 .  A primeira autora a expressar essa ideia no Brasil parece ter sido a hoje Ministra do
STF, Cármen Lúcia Antunes Rocha, em obra cuja leitura é obrigatória sobre o tema: RO-
CHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994. Depois dela, vários outros autores se referiram a esse movimento.
Dentre todos, apenas exemplificativamente, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende.
Constitucionalização do Direito Administrativo: O Princípio da Juridicidade, a Releitu-
ra da Legalidade Administrativa e a Legitimidade das Agências Reguladoras. 2ª edição,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do Di-
reito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
47 .  JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8ª edição revista, amplia-
da e atualizada, Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 68.
59
tituição, ou seja, é constitucionalidade ou juridicidade.48 Mas, se legali-
dade significa constitucionalidade e juridicidade, ou seja, cumprir a lei
por parte da Administração é, antes de tudo, cumprir a Constituição,
como compatibilizar tais afirmações com aquelas que continuam a
repetir que, de acordo com o princípio da legalidade administrativa,
a Administração somente pode agir se houver expressa previsão le-
gal autorizando-a? A incompatibilidade se dá justamente porque os
princípios constitucionais nem sempre são expressos. Muitos deles
decorrem e dependem de uma atividade hermenêutica por parte da
Administração Pública para serem revelados. Inclusive, hoje, a própria
dicotomia princípios expressos e implícitos encontra-se em crise.49
Além disso, se legalidade significa fundamentalmente constitucio-
nalidade, como compatibilizar tal ideia com a doutrina ainda em voga
no Brasil no sentido da inexistência de decreto autônomo? Ora, gran-
de parte da doutrina brasileira ainda pensa o decreto como simples
realizador de comandos legais, impossibilitado de inovar no ordena-
mento jurídico.50 Mas, nessa nova visão da legalidade, a Administração
não poderia diretamente, via decreto, cumprir e realizar os comandos
constitucionais? Deve ela aguardar sempre o legislador infraconsti-
tucional para, só depois, agir? Para mim, as duas respostas são pela
negativa. E, com a legalidade, paro por aqui.
Vamos para a moralidade administrativa e aí a coisa ou piora ou é
tão ruim quanto com o tema da legalidade.
Apesar da Constituição se referir à moralidade administrativa, in-
corporando a tese de Ronald Dworkin no sentido de que o Direito é um
compartimento da Moral, os autores ainda teimam em separar Direito
e Moral, revelando uma filiação positivista.
Assim, há desde autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro51
que afirmam que viola a moralidade administrativa toda e qualquer
violação à Moral do homem comum, passando por Odete Medauar52
48 .  Dentre tantos, vide: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op.cit.; BINENBOJM, Gustavo. Op.cit.
49 .  Sobre a crise e inconsistência da distinção princípios expressos e princípios implíci-
tos, vide: DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituição
Norte-Americana. Op.cit.
50 .  Por todos, vide: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administra-
tivo. 26ª edição, São Paulo: Malheiros, 2009.
51 .  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª edição, São Paulo: Atlas, 2011.
52 .  MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15ª edição, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011.
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que dirá que somente viola a moralidade administrativa se a con-
duta ferir a moralidade institucional da Administração, no final,
acabam por afirmar que uma conduta pode ser ilegal, mas moral ou
imoral, mas legal!
A moralidade administrativa não se cumpre ao se observar a moral
do homem comum como também não se cumpre ao se observar a mo-
ral institucional da Administração Pública. No primeiro caso, porque
a moral do homem comum é bastante relativa para servir de parâme-
tro para a Administração Pública; no segundo, porque se a moralidade
da Administração Pública for a do “jeitinho”, do “você sabe com quem
está falando” e outras coisas do gênero, será que a manutenção dessa
moralidade institucional da Administração Pública cumpre constitu-
cionalmente o princípio da moralidade administrativa? A resposta so-
mente parece ser pela negativa.
E paro por aqui quanto à moralidade administrativa.
Por fim, vejamos o suposto princípio da supremacia do interes-
se público sobre o particular, na verdade hoje defendido apenas por
Celso Antônio Bandeira de Mello.53 Na verdade, se supremacia do
interesse público sobre o particular for princípio, é a própria Cons-
tituição de 1988 que passa a ser negada. Não há qualquer elemento
constitucional que leve à afirmação de tal princípio! Embora a dou-
trina mais atual tenha rejeitado tal princípio, o problema se centra
na argumentação utilizada para rejeição, pois abre espaço para mais
decisionismo e arbitrariedade, já que os argumentos estão baseados
em uma suposta ponderação de valores.54 Aqui, não terei espaço para
desenvolver de modo mais aprofundado as críticas, tanto em relação
à supremacia do interesse público sobre o particular quanto as for-
mas que a doutrina vem defendendo para superar e demonstrar a
inexistência de tal princípio.
Apesar do caráter exemplificativo do meu argumento, acredito que
já é possível perceber que a construção e afirmação de um direito das
futuras gerações passam necessariamente por uma reformulação da
vinculação da Administração à juridicidade.
É o que mostrarei no último ponto do presente texto.
53 .  BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op.cit.
54 .  Sobre os problemas relacionados à ponderação de valores, vide: OMMATI, José Emílio
Medauar. Teoria da Constituição. Op.cit.
61
3  À Guisa de Conclusão: Uma Nova Leitura da
Principiologia Constitucional-Administrativa para
a Construção do Direito das Futuras Gerações
Se, como demonstrei nos itens anteriores, o Direito é um projeto co-
letivo que visa afirmar a igualdade e liberdade dos membros da comuni-
dade de princípios, e se, inclusive, já há autores afirmando que a Admi-
nistração Pública tem como obrigação jurídica fundamental cumprir e
realizar direitos fundamentais, a construção do direito das futuras ge-
rações passa necessariamente pelo rompimento de antigos dogmas que
ainda assolam o Direito Administrativo brasileiro.
Assim, em um Direito Democrático, não é mais possível se afirmar que
a Administração Pública encontra-se em posição de superioridade em
relação aos administrados. A própria expressão administrado deve ser
retirada dos livros de direito administrativo e da prática da Administra-
ção Pública. Isso porque a Administração não lida com administrados,
sujeitos passivos e que tudo aceitam sem saber o que querem da vida.
A Administração Pública lida com cidadãos que devem participar em si-
tuação de igualdade na construção das ações administrativas; até porque
tais ações irão repercutir na esfera de vida e de direitos dessas pessoas.
Também não é mais possível defender a ideia de que a Adminis-
tração Pública sempre defende o interesse público e, em assim sen-
do, deve ter prerrogativas e privilégios que os cidadãos comuns não
podem ter. Isso é indefensável em uma democracia constitucional,
pois a Administração pode estar privatizada nas mãos de poucos.
Além disso, a própria construção do interesse público depende da
participação do público para definir as prioridades. Isso porque as
sociedades contemporâneas são marcadas por aquilo que, certa vez,
John Rawls denominou de fato do pluralismo.55 Significa dizer que a
sociedade não é homogênea, mas apresenta interesses conflitantes,
estando unida apenas em função de um projeto coletivo comum: o
desenvolvimento de uma comunidade de pessoas que se respeitam e
que se enxergam como livres e iguais, apesar de suas diferenças. Para
que a geração atual como também as futuras sejam respeitadas, é de
fundamental importância uma participação mais ativa dos cidadãos
na gestão pública. Uma Administração Pública paritária, igualitária.
55 .  RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
62
N N
Da mesma forma, não se pode mais defender a ideia de que a Ad-
ministração Pública seja parcial. Assim, a impessoalidade deve ser lida
não apenas como uma Administração que não persegue nem favorece
pessoas específicas, mas fundamentalmente deve englobar também a
imparcialidade, já que a função primordial da Administração Pública é
a de realizar e desenvolver os direitos fundamentais dos cidadãos.
A publicidade deve ser vista como proibição de propaganda institu-
cional, como também a necessidade de transparência na gestão pública,
o que levará necessariamente a ampliação dos controles internos e ex-
ternos da atividade administrativa.
Por fim, a eficiência não pode se basear apenas em metas cons-
truídas de modo acrítico que devem ser buscadas a qualquer preço. A
construção da eficiência administrativa também deve levar em consi-
deração a participação dos cidadãos para que as metas e os mecanis-
mos de sua realização sejam fruto de um diálogo da Administração
Pública com a sociedade em geral.
Somente assim acredito que poderemos transformar de fato e de
direito a Administração Pública brasileira em construtora e realiza-
dora dos direitos fundamentais, construindo-se um novo capítulo
para o nosso direito, de modo que as gerações futuras possam ser
consideradas parceiras na continuidade e desenvolvimento do proje-
to do direito democrático.
Utopia? Pode ser. Mas, se a utopia ou teoria é boa e a prática ruim,
então mudemos a prática!56
56 .  Frase de Ronald Dworkin constante na seguinte obra: DWORKIN, Ronald. A Virtude
Soberana: A Teoria e a Prática da Igualdade. Op.cit.
63
 3
MULTILEVEL GOVERNANCE OF
INTERDEPENDENT PUBLIC GOODS IN THE 21ST
CENTURY: FROM NATIONAL TO MULTILEVEL
AND COSMOPOLITAN CONSTITUTIONALISM?

Ernst-Ulrich Petersmann

1  F
 rom Constitutional Nationalism to
‘UN Multilevel Constitutionalism’

I n contrast to private goods produced spontaneously in private

markets, the ‘non-excludable’ and ‘non-exhaustive’ characteris-
tics of PGs entail ‘market failures’ requiring government interven-
tions for the collective supply of ‘weakest link PGs’ (like a dike) and
‘aggregate PGs’ (like democratic peace).1 Since republican constitu-
tionalism in ancient Greece, almost all states have learned through
‘trial and error’ the need for adopting national Constitutions as a ne-
cessary legal framework for democratic supply of national PGs (like
rule of law, a common market). Since World War II, all 193 UN mem-
ber states have also joined functionally limited treaty constitutions
like the Constitutions (sic) of the International Labour Organization
(ILO), the World Health Organization (WHO), the UN Educational,
Scientific and Cultural Organization (UNESCO) and the Food and
Agriculture Organization (FAO); the ‘constitutional functions’ of this
functionally limited ‘UN multilevel constitutionalism’ include (1) es-
tablishing multilevel governance institutions, (2) limiting their legis-
lative, executive and dispute settlement powers, (3) regulating their
collective supply of functionally limited ‘aggregate PG’ through ‘pri-
mary rules of conduct’ and ‘secondary rules of recognition, change

1 .  For a discussion of the different kinds of public goods and related ‘production
strategies’ see: S.Barret (2007) and E.U.Petersmann (ed, 2012).

65
N
and adjudication’, and (4) justifying the governance systems, for ins-
tance in terms of protecting labour rights and ‘social justice’ through
ILO law, fundamental rights to health protection through WHO law,
human rights to education, justice and ‘rule of law’ through UNESCO
law, or ‘ensuring humanity’s freedom from hunger’ through FAO law.
The more globalization transforms national PGs into global ‘aggrega-
te PGs’, the more national (big C) Constitutions turn out to be ‘partial
constitutions’ that can protect international PGs only in cooperation
with other states based on international law and institutions. Yet,
due to intergovernmental power politics focusing on ‘state sovereig-
nty’ rather than ‘popular sovereignty’, ‘individual sovereignty’ and
related ‘sovereign responsibilities’, neither the UN nor UN Speciali-
zed Agencies nor the WTO have succeeded in realizing their human
rights objectives and protecting other international PGs effectively.
As first explained by Kantian legal theory, state-centered ‘multilevel
constitutionalism’ cannot effectively protect human rights and other
international PGs without additional multilevel constitutional sa-
feguards of cosmopolitan rights and corresponding constitutional
restraints on abuses of power in all human interactions at national,
transnational and international levels.2 Power-oriented ‘Westphalian
conceptions’ of international law focusing on foreign policy discre-
tion for maximizing ‘national interests’ - without effective parliamen-
tary control, judicial review and other constitutional restraints of
intergovernmental power politics and of its often welfare-reducing
effects on domestic citizens - become all too often captured by ren-
t-seeking interest groups abusing import protection and non-trans-
parent financial deals (eg loan agreements, concession agreements)
generating ‘protection rents’ for politicians and powerful producer
interests at the expense of domestic consumer welfare.
2 .  Cf E.U. Petersmann (2012), chapts II and III.
66
N N
2  E
 uropean ‘Cosmopolitan
Constitutionalism’ Regulates
‘Collective Action Problems’ and
Protects PGs More Effectively
E uropean human rights and economic integration law confirms that
citizen-oriented ‘cosmopolitan constitutionalism’ protecting cos-
mopolitan rights, ‘participatory democracy’, transnational rule of law
and multilevel judicial remedies for the benefit of citizens across sta-
te borders – eg in the context of the European Convention on Human
Rights (ECHR), European common market and competition law, inter-
national investment and commercial law and arbitration – have protec-
ted PGs in more legitimate and more effective ways than state-centered
regimes prioritizing rights of governments (eg under UN and WTO law)
over rights and judicial remedies of citizens.3 The ‘multilevel constitu-
tionalism’ initiated by the ILO, FAO, WHO and UNESCO ‘constitutions’
failed to protect international PGs effectively (like labour rights pro-
tecting ‘social justice’, human rights to education, health protection
and adequate food) because citizens and democratic parliaments were
often not effectively empowered (eg by ‘countervailing rights’ limiting
abuses of executive powers through judicial remedies); political abuses
of power (eg in non-democratic UN member states) were not effectively
constitutionally restrained (eg through supervisory powers of UN ins-
titutions and compulsory jurisdiction of international courts of justice
limiting ‘harmful externalities’ of violations of human rights). Euro-
pean common market and competition rules realized the PG of consu-
mer-driven, open markets because EU citizens could directly enforce
the European Union (EU) and European Economic Area (EEA) rules in
domestic courts; and independent guardians of ‘community interests’
(like the EU Commission) could enforce the rules also in the EU Court of
Justice (CJEU) as well as in the European Free Trade Area (EFTA) Court.
The multilevel legal, democratic and judicial guarantees were linked,
for instance by cooperation among national and European courts (eg
based on ‘preliminary rulings’ by the CJEU) and individual access also
to the CJEU, the EFTA Court and the European Court of Human Rights
3 .  Cf. Petersmann (note 2), at 145 ff.
67
(ECtHR). Also the multilevel HRL in Europe can be directly enforced by
self-interested citizens in national and European courts, just as interna-
tional investment and commercial law and arbitration offer decentra-
lized legal and judicial remedies aimed at protecting transnational rule
of law. European integration law protects individual, constitutional
and democratic diversity and subsidiarity of governance as constitu-
tional rights and values (eg in Articles 2-5 of the Lisbon Treaty on EU).
The cosmopolitan constitutionalism underlying the European treaties
constituting, limiting, regulating and justifying European PGs (like the
common market, transnational protection of human rights, rule of law,
multilevel democratic governance) deals with the five major ‘collective
action problems’ in supplying international PGs more effectively than
traditional regulatory approaches focusing on ‘constitutional nationa-
lism’ (eg in hegemonic countries like the USA, Russia and China) and
state-centered ‘UN multilevel constitutionalism’. For instance:
1 . The jurisdiction gap (ie the limited jurisdiction and incapacity of
individual states to provide ‘aggregate PGs’ unilaterally without in-
ternational cooperation) requires not only constituting, limiting, regu-
lating and justifying intergovernmental powers for collective supply
of international PGs. Democratic exercise of multilevel governance
powers must also link the law of international organizations to cos-
mopolitan rights, parliamentary control and judicial remedies of ci-
tizens. The common market law of the EU, and its extension to EFTA
countries through the Agreement establishing the European Economic
Area (EEA) as well as through bilateral free trade agreements (eg with
Switzerland), illustrate diverse ‘cosmopolitan IEL approaches’ that
have protected the PG of a citizen-driven, rule-based common market
effectively. By contrast, free trade agreements outside Europe (such as
NAFTA and ASEAN) remain subject to governmental impunity to vio-
late international law for the benefit of powerful interest groups (in-
cluding diplomats interested in excluding their own legal, democratic
and judicial accountability vis-à-vis citizens), or to redistribute income
among domestic citizens by discretionary ‘trade remedies’, restraints of
competition and subsidies distorting non-discriminatory conditions of
competition to the detriment of consumer welfare.
2 . The governance gap (ie the inability of most intergovernmental
organizations to regulate and govern the collective supply of in-
68
N N
ternational public goods democratically and effectively) requires new
forms of multilevel constitutional, legislative, administrative and judi-
cial commitments and institutions for collective protection of human
rights and other PGs. In contrast to ‘constitutional nationalism’ (as il-
lustrated by the ‘hegemonic international law’ conceptions of most UN
Security Council members) and to power-oriented ‘UN multilevel cons-
titutionalism’, European cosmopolitan constitutionalism empowers
not only governments but also citizens, parliaments, functionally li-
mited regulatory agencies (like multilevel competition authorities and
central banks), national and international courts of justice. The focus
of ‘cosmopolitan empowerment’ on extending the ‘constitutional trias’
of human rights, rule of law, and democratic self-government to multi-
level governance – rather than on foreign policy discretion and intergo-
vernmental power politics - prioritizes constitutionally restrained, and
democratically more legitimate problem-solving capacities (eg through
European networks of competition authorities subject to multilevel
protection of individual rights and judicial remedies) that can mobilize
more effectively democratic support for peaceful economic integration
and political cooperation (eg through ‘participatory’ and ‘deliberative
democracy’ complementing the inadequate control of ‘intergovern-
mentalism’ by national parliaments).
3 . The incentive gap (ie the inherent temptation of free-riding in the
collective supply of international PGs whose costs and benefits are
distributed unevenly) requires making ‘common but differentiated res-
ponsibilities’ for private and public, national and international actors
more effective. Financial and technical assistance for poor countries (eg
if they provide transnational environmental services by protecting tro-
pical forests that are of global importance for bio-diversity and carbon-
-reduction), or WTO provisions for capacity-building and trade facilita-
tion assisting less-developed countries (LDCs) in participating in world
trade and in implementing WTO obligations, illustrate how legal and
financial incentives for private and public participation in the supply of
international PGs may assist in limiting ‘governance failures’ and pro-
moting equitable sharing of adjustment costs. The limited incentives
for LDCs to make use of the power-oriented GATT dispute settlement
system were successfully reduced by the WTO provisions for legal as-
sistance for LDCs (cf. Article 27 DSU) and by the establishment of a
separate Advisory Center on WTO Law assisting developing countries
69
in WTO dispute settlement proceedings and in implementing WTO
obligations. The European experiences with financial redistribution
(e.g. by EU regional, structural and development funds), capacity-buil-
ding and ‘human rights conditionality’ illustrate how citizen-oriented
‘community law’ and rights-based ‘integration law’ can transform po-
wer politics by cosmopolitan rights, development assistance and rule
of law. The focus of the WTO ‘Development Round’ on assisting the
majority of less-developed WTO member countries to benefit from
trade and from welfare-increasing trade regulation has been a neces-
sary, yet insufficient incentive for promoting participation of LDCs in
the consensus-practice of the WTO. The continuing disagreement on
how to maximize the gains of LDCs from trade illustrates the need for
limiting consensus-based WTO negotiations by more legal flexibility
for ‘plurilateral trade agreements’ among ‘coalitions of the willing’. As
‘human development’ depends on respect for human rights, and demo-
cratic control of foreign policy powers cannot remain effective without
transnational rule of law, cosmopolitan rights and judicial remedies are
indispensable incentives for citizens to assume their democratic res-
ponsibilities for their economic and democratic self-development in a
globally interdependent world.
4 . The participation gap (ie the need for inclusive consensus-buil-
ding mobilizing democratic support and participation in collective
supply of PGs) requires empowerment of citizens by cosmopolitan ‘ac-
cess rights’ to public goods, legal and institutional protection of ‘deli-
berative governance by discussion’, institutionalized leadership (e.g. by
international organizations with mandates for initiating rule-making
for global public goods) and financial assistance for ‘capacity building’
by ‘coalitions of the willing’ so that all relevant public and private ac-
tors cooperate in the collective supply of interdependent ‘aggregate
PGs’. As in HRL and European economic law, multilevel governance
must be promoted by insisting on ‘responsible sovereignty’ based on
‘duties to protect’ human rights and other public goods, international
duties of cooperation (e.g. among national governments and interna-
tional organizations, national and international courts) and promotion
of ‘regulatory competition’ through plurilateral agreements among ‘al-
liances of the willing’. WTO law encourages ‘competing liberalization’ at
worldwide and regional levels, as illustrated by the increasing recourse
to free trade areas, customs unions and preferential agreements among
70
N N
LDCs as ‘second best’ policies in the absence of worldwide consensus on
concluding the Doha Round negotiations. Transnational economic and
environmental PGs are crucially dependent on private stake-holder
participation, for instance by private industries developing product,
production and consumer protection standards, industrial and medical
innovation (eg ‘green technologies’), and ‘private-public partnerships’ in
regulating economic markets (eg labour markets, Internet governance,
‘carbon emission trading systems’ contributing to adjustment to clima-
te change). As illustrated by the citizen-driven European economic, legal
and human rights regimes, transnational economic, environmental and
legal PGs (like ‘rule of law’ for the benefit of citizens) cannot become
effective and legitimate without rights of all affected citizens to have
recourse to legal and judicial remedies against unjustified restrictions
of individual rights and market distortions.
5 . The hundreds of functionally limited treaty regimes for multile-
vel supply of international PGs (eg mutually beneficial free trade
agreements), and their constitutional foundation in diverse national
legal systems, entail a ‘rule of law gap’ that must be reduced through
mutually ‘consistent interpretations’ of interdependent, multilevel le-
gal systems. Both national as well as international legal systems tend
to proceed from the legal assumption that governments are presumed
to act in conformity with their international legal obligations (cf. Arti-
cle 31 VCLT). Also HRL emphasizes, since the Universal Declaration of
Human Rights (UDHR, 1948), the need for protecting ‘human rights … by
the rule of law’, including a human right ‘to a social and international
order in which the rights and freedoms set forth in this Declaration can
be fully realized’ (Preamble, Article 28 UDHR). Numerous treaties and
UN resolutions acknowledge this need for implementing international
law in domestic legal systems in good faith in view of the interdepen-
dence of national and international rule-of-law systems (as an ‘aggre-
gate PG’).4 Both ‘constitutional nationalism’ as well as ‘UN multilevel
constitutionalism’ prioritizing ‘sovereign freedom of states’ to disre-
gard international law inside national legal systems (subject to inter-
national ‘state responsibility’) tend to aggravate the ‘policy coherence
4 .  On UN protection of rule of law beyond the state see the annual reports by the UN
Secretary-General on ‘The Rule of law at the national and international levels’ (De-
livering Justice: Programme of Action to Strengthen the Rule of Law at the National
and International Levels. Report by the Secretary-General, A/66/749, 16 March 2012).
71
gap’ resulting from the rule-of-law-gap caused by the legal fragmenta-
tion among hundreds of national, international and transnational legal
regimes and from parochial disregard for the ‘coherent interpretation
requirements’ recognized in national and international legal systems.
3  H
 RL Requires ‘Access to
Justice’ and ‘Cosmopolitan
Constitutionalism’ also in IEL
The unnecessary poverty and lack of democratic governance in many
LDCs (notably in Africa and Asia) illustrate similar ‘governance gaps’
and ‘rule of law gaps’: UN law continues to fail protecting effectively hu-
man rights, rule of law, democracy and other PGs in many UN member
states; it offers no protection for the economic liberties (like freedom
of profession), common market freedoms and property rights, whose
guarantees in in European law enabled more than 60 years of unprece-
dented economic and social welfare and democratic peace. Hence, the
‘human rights approaches’ advocated by the UN High Commissioner
for Human Rights for interpreting and developing IEL6 must be com-
plemented by multilevel constitutional, legislative, administrative and
judicial regulation of ‘market failures’ as well as of ‘governance failures’

C osmopolitan constitutionalism differs from national (big C) Consti-

tutionalism and state-centered ‘UN multilevel (small c) constitutio-
nalism’ by its objective of protecting cosmopolitan rights across national
in IEL - with due respect for the legitimate reality of ‘constitutional plu-
ralism’, for instance regarding the diverse traditions of parliamentary
democracy, ‘constitutional democracy’, and the ‘balancing’ of civil, politi-
frontiers through more democratic, multilevel governance institutions
cal, economic, social and cultural rights.
and stronger, multilevel judicial protection of transnational rule of law
If the purpose of constitutionalism and democracy is defined in
for the benefit of citizens. Since the UN Declaration on the ‘Right to De-
terms of institutionalizing ‘public reason’ for protecting constitu-
velopment’ adopted in December 1986 up to the ‘Millennium Declaration’
tional rights of citizens in legitimate ways, then the power-orient-
of December 2000 committing UN member states to ‘making the right
ed domination of UN and WTO institutions by the self-interests of
to development a reality for everyone and to freeing the entire human
governments (eg in limiting their legal, democratic and judicial ac-
race from want’, the linkages between human rights protection and hu-
countability vis-à-vis citizens) is part of the problem - rather than
man development needs are specified in ever more UN legal instruments
of the solution - of multilevel governance of ‘aggregate PGs’. Due to
and development reports. Also national Constitutions increasingly refer
the absence of a transnational ‘demos’ and of effective parliamenta-
to international law and international organizations as preconditions
ry and judicial control of intergovernmental power politics, trans-
for protecting international PGs through multilevel governance. In IEL,
national ‘cosmopolitan democracy’ must rely more on rights-based
transnational rule of law has rarely been secured only by rights and res-
‘participatory democracy’, cosmopolitan rights and their multilevel,
ponsibilities of states without additional constitutional limitations of
legal and judicial protection as ‘countervailing powers’ to the diffu-
multilevel governance (eg by judicial remedies). The 2013 Report of the
sion of ever more regulatory powers to international institutions
Panel on Defining the Future of International Trade convened by WTO
and non-governmental actors due to globalization. As many rulers
Director-General P. Lamy concluded ‘that governments face a four-pron-
are complicit in abuses of public and private power (eg by means
ged convergence challenge’: (1) failures to promote further convergence
of foreign loan and concession agreements for exploiting natural
of their trade regimes through multilateral WTO negotiations; (2) in-
resources, restrictive business practices), the vigilance of self-inter-
coherencies of preferential and WTO trade regimes; (3) incoherencies
ested citizens and of independent ‘courts of justice’ may offer more
between ‘trade and other domestic policies, such as education, skills and
effective ‘countervailing powers’7 limiting the ubiquity of abuses of
innovation’; and (4) inadequate ‘coherence between trade rules and poli-
cies, norms and standards in other areas of international co-operation’.5
6 .  Cf. Petersmann (2012), chapters IV and VII.
7 .  This conception was emphasized by the CJEU in its Van Gend en Loos judgment
5 .  The Future of Trade: The Challenges of Convergence (WTO, 2013), at 39. (Case 26/62, ECR 1963, 1), where the CJEU stated that ‘the vigilance of the individuals

72 73
N N
power in transnational economic relations than reliance on ‘West-
phalian ideals’ of ‘benevolent governments’ committed to ‘Aristote-
lian virtue politics’. By linking the ‘cosmopolitan functions’ of IEL
to existing domestic constitutional guarantees of civil, political,
economic and social rights of citizens and to the universal human
rights obligations of all UN member states, ‘cosmopolitan interpre-
tations’ of IEL and their judicial protection for the benefit of citi-
zens can initiate ‘cosmopolitan reforms’ and more citizen-oriented
‘public reason’ in multilevel governance of PGs, as illustrated by the
common market rights of European citizens and the derivation of in-
vestor rights from bilateral investment treaties and their multilevel
judicial protection by arbitral and national courts. Also the General
Agreement on Tariffs and Trade and the WTO Agreements include
a large number of requirements to make available judicial, arbitral
or administrative tribunals and independent review procedures not
only at international governance levels among WTO members, but
also in domestic legal systems in the field of GATT (cf Article X), the
WTO Antidumping Agreement (cf Article 13), the WTO Agreement
on Customs Valuation (cf Article 11), the Agreement on Pre-shipment
Inspection (cf. Article 4), the Agreement on Subsidies and Counter-
vailing Measures (cf Article 23), the General Agreement on Trade in
Services (cf Article VI GATS), the Agreement on Trade-Related Intel-
lectual Property Rights (cf Articles 41-50, 59 TRIPS) and the Agree-
ment on Government Procurement (cf Article XX). As the legal and
‘dispute settlement system of the WTO’ is explicitly committed to
‘providing security and predictability to the multilateral trading
system’ (Article 3 DSU) and to ‘raising standards of living, ensuring
full employment’ and promoting ‘sustainable development’ for the
benefit of citizens (Preamble WTO Agreement), the WTO guarantees
of ‘access to justice’ and of ensuring inside each WTO member ‘the
conformity of (domestic) laws, regulations and administrative pro-
cedures with its obligations as provided in the annexed Agreements’
(Article XVI:4 WTO Agreement) justify interpreting precise and un-
conditional WTO obligations of governments also in terms of cos-
mopolitan rights of their citizens. HRL and regional environmental
concerned to protect their rights amounts to an effective supervision in addition to
the supervision entrusted by (ex) Articles 169 and 170 to the diligence of the Commis-
sion and the Member States’.
74
N N
law likewise include numerous guarantees of access to justice or to ‘a
review procedure before a court of law or another independent and
impartial body established by law’ in transnational environmental
regulation (cf Article 9 of the 1998 Aarhus Convention on Access to
Information, Public Participation in Decision-Making and Access to
Justice in Environmental Matters).8 As some national Constitutions
have responded to systemic governance failures by providing for
broad legal and judicial remedies whenever ‘rights are violated by
public authority’ (eg Article 19:4 German Basic Law), and some re-
gional economic agreements (like the Lisbon Treaty) are explicitly
committed to facilitating ‘access to justice’ (Article 67:4 TFEU), ‘rule
of law’ (Article 2 TEU) and a ‘right to an effective remedy and to a fair
trial’ whenever ‘rights and freedoms guaranteed by the law of the
Union are violated’ (Article 47 EU Charter of Fundamental Rights),
interpreting national, regional and international legal guarantees
of ‘access to justice’ in mutually coherent ways for the benefit of citi-
zens can be justified also as a legal requirement of the ‘consistent in-
terpretation principles’ underlying national and international legal
systems (cf Article 31 VCLT).
4  ‘Cosmopolitan Constitutionalism’
as a ‘Struggle for Justice’
A lmost a century ago, the German jurist R.Jhering noted that the
‘life of the law’ often depends on citizens struggling for their rights;
such ‘struggle for his rights’ may be a ‘duty of the person whose rights
have been violated’ as well as a ‘duty to society’.9 In US antitrust law
as well as in European economic law, individual plaintiffs invoking
and enforcing competition and common market rules have been like-
ned to ‘attorney generals’ promoting also ‘community interests’ rather
than only individual self-interests. Following the recognition of human
8 .  Cf. A.A.Cançado Trindade (2011). The terms ‘effective remedy’ and ‘access to justice’
are often used interchangeably for protecting individual rights to effective access to
a dispute resolution body; rights to fair proceedings; rights to timely resolution of
disputes; rights to adequate redress; and the principle of efficiency and effectiveness
of legal remedies.
9 .  R. Jhering (1915), chapters II to IV.
75
rights and other ‘principles of justice’ as integral parts of national and
international legal systems, ever more national and international courts
throughout Europe interpret international guarantees of freedom, non-
discrimination and rule of law for the benefit of citizens even if the in-
ternational rules were addressed to states without explicitly providing
for cosmopolitan rights: “‘the fact that certain provisions of the Treaty
are formally addressed to the Member States does not prevent rights
from being conferred at the same time on any individual who has an in-
terest in compliance with the obligations thus laid down (see Case 43/75
Defrenne v Sabena [1976] ECR 455, par. 31). Such consideration must, a
fortiori, be applicable to Article 48 of the Treaty, which … is designed to
ensure that there is no discrimination on the labour market’”.10
The increasing legal and judicial guarantees of ‘access to jus-
tice’ and of cosmopolitan rights offer individuals decentralized and
de-politicized instruments to enforce IEL against illegal government
restrictions and irresponsible interest group politics. The more the
‘constitutional trias’ of human rights, rule of law and democracy
becomes an ‘acquis communautaire’ of national Constitutionalism
and a paradigm for ‘constitutionalizing’ also multilevel governance
of transnational PGs, the more citizens and courts of justice must
struggle for ‘cosmopolitan re-interpretations’ of UN law and WTO
law ‘in conformity with principles of justice’ and ‘human rights and
fundamental freedoms for all’, as required by HRL and the custom-
ary methods of treaty interpretation (cf Preamble, Article 31 VCLT)
and adjudication. For example, interpreting ‘state sovereignty’ in
conformity with ‘popular’ and ‘individual sovereignty’ in terms of
‘responsible sovereignty’ - focusing on the universal obligations of
all UN member states to respect, protect and fulfill human rights –
justifies limiting the Westphalian paradigm of ‘intergovernmental
rule by law’ by a paradigm of rights-based ‘cosmopolitan democracy’
beyond the state based on transnational ‘rule of law’, cosmopolitan
rights and their multilevel, legal and judicial protection, with due
respect for ‘constitutional pluralism’ and subsidiarity promoting di-
versity inside UN member states as well as in functionally limited
international organizations. The more the ‘rational ignorance’ of citi-
zens vis-à-vis the complexity of multilevel governance problems and
the diversity of national democratic preferences limit the space for
10 .  Cf. Case C-281/98, Angonese [2000] ECR I-4139.
76
N N
transnational parliamentary representation and control, the more
important becomes ‘constitutionalization’ of transnational gover-
nance powers through ‘cosmopolitan constitutionalism’ protecting
individual and democratic diversity in multilevel governance.
Transnational regulation of multilevel governance in international
organizations without effective parliamentary control (like the Bretton
Woods institutions, the ILO, the WTO) will continue to differ depend-
ing on the functionally diverse governance problems. For example,
the regulation of ‘market failures’ through competition, environmen-
tal, social and consumer protection laws and policies may be guided
more by economic theories (e.g. on ‘internalizing external effects’) than
by human rights considerations. The legal ranking of trade policy in-
struments in GATT/WTO law is influenced by economic theories that
differ from those justifying regulation of monetary organizations and
regional common markets. The regulation of many ‘collective action
problems’ in supplying international public goods may be guided by
political ‘public choice’- and ‘public goods’-theories emphasizing the
diversity of ‘production strategies’ for ‘single best effort public goods’
(like an invention), ‘weakest link public goods’ (like nuclear non-prolif-
eration) and ‘aggregate public goods’ (like ‘rule of law’).11
In a globally interdependent world, democratic self-government
risks remaining an illusion unless treaties ratified by national par-
liaments are not respected. Yet,
transnational ‘rule of law’ differs from ‘rule by law’ and must
be promoted by recognizing, ‘balancing’ and reconciling competing
rights and constitutional claims on the basis of common consti-
tutional principles (like guarantees of human rights and popular
self-determination in UN law), with due respect for legitimately di-
verse interpretations in conformity with different national consti-
tutional traditions and democratic preferences. As intergovernmen-
tal rules often unduly restrict individual rights, transnational ‘rule
of law’ – as a constitutional, jurisdictional and judicial restraint pro-
tecting equal individual rights against abuses of ‘rule by law’ – may
require ‘struggles for justice’ as illustrated by the citizen-driven juris-
prudence of European courts, for example in the Kadi-judgments of
the ECJ refusing application of UN Security Council sanctions vi-
11 .  Cf. Barret (2007) and Petersmann (2012), at 25 f, 56 f, 94 ff.
77
olating human rights.12 In contrast to power-oriented ‘Westphalian
diplomacy’ focusing on foreign policy discretion by government ex-
ecutives without legal and judicial accountability vis-à-vis citizens
(e.g. for welfare-reducing trade protectionism, inadequate financial
regulation), democratic self-government and the ‘subsidiarity princi-
ple’ call for legal empowerment of citizens and decentralized govern-
ment ‘as openly as possible and as closely as possible to the citizens’
(Article 1 TEU). If, as claimed by most economists in conformity with
Rawls’ Theory of justice, the poverty in most LDCs is unnecessary
and due to inadequate constitutional restraints of welfare-reducing
abuses of public and private power13, civil society and parliaments
must struggle for stronger cosmopolitan rights and constitutional
restraints of multilevel economic and environmental governance in
compliance with international treaties ratified by parliaments.
European integration confirms that overcoming discriminatory
‘legal nationalism’ requires ‘multilevel guardians of PGs’ based on
cosmopolitan rights of citizens, independent institutions (like the
EU Commission) with rights to initiate rule-making and promote ‘de-
liberative democracy’, multilevel judicial protection of transnational
rule of law, and accountability of governments for violations of in-
ternationally agreed rules. The transformation of GATT 1947 into the
rules-based WTO trading system with compulsory, national and in-
ternational jurisdiction for the peaceful settlement of disputes and
judicial protection of rule of law was achieved by ‘intergovernmental
leadership’ by constitutional democracies (e.g. insisting on the com-
pulsory WTO dispute settlement system and on terminating GATT
12 .  See joined cases C-402/05P and C-415/05 P, Kadi and Al Barakaat International
Foundation v Council of the EU and Commission of the European Communities (judg-
ment of 3 September 2008, ECR 2008 I-6351), para. 284: ‘It is also clear from the case-
law that respect for human rights is a condition of the lawfulness of Community acts
(Opinion 2/94, paragraph 34) and that measures incompatible with respect for human
rights are not acceptable in the Community (Case C-112/00, Schmidberger [2003] ECR
I-5659, paragraph 73 and case-law cited).’ For an explanation of the importance of ‘hu-
man rights coherence’ and respect for legitimate ‘constitutional pluralism’ for the inter-
pretation, legitimacy and effectiveness of IEL see: Petersmann (2012), chapters II to IV.
13 .  Cf. J.Rawls (1999), at 37-38, 106-120 (‘the crucial element in how a country fares is
its political culture – its members’ political and civic virtues – and not the level of its
resources’, at 117). For instance, China and India – whose trade liberalization since the
1990s has helped to lift hundreds of millions out of poverty – could have avoided the
impoverishment of many of their citizens if they had complied with GATT rules since
the GATT membership of China and India in1948.
78
N N
1947). The ‘governance failures’ in concluding the ‘Development
Round’ negotiations in the WTO illustrate the need for additional, le-
gal and cosmopolitan governance reforms of the WTO legal system,
for instance by promoting leadership based on an enlarged man-
date of the WTO Director-General, creation of a new WTO Executive
Committee, regular review of the WTO legal and dispute settlement
systems by a WTO Legal Committee, institutionalizing the inter-par-
liamentary cooperation inside the WTO, and introducing more flexi-
bility for ‘plurilateral trade agreements’ among WTO members. Just
as international investment law has succeeded in depoliticizing in-
vestment disputes (eg in the International Court of Justice) by of-
fering non-governmental actors access to investor-state arbitration,
many international trade disputes in the WTO could be avoided and
decentralized by empowering citizens through cosmopolitan rights
to challenge arbitrary violations of WTO obligations and of transna-
tional rule of law in domestic courts.
5  C
 onstitutional Pluralism as
‘Overlapping Consensus’ for
Piecemeal Reforms
T here are many diverse conceptions of ‘cosmopolitan rights’ and le-
gal duties vis-à-vis foreigners, for instance depending on whether
national boundaries are considered to have moral significance (eg in
terms of ‘democratic responsibility’ of a people for its own welfare).
‘Cosmopolitan constitutionalism’ must respect this legitimate reality
of ‘constitutional pluralism’ by searching only for an ‘overlapping con-
sensus’ (J.Rawls) among individuals, people and governments with of-
ten conflicting conceptions of a good life and of social justice.14 Yet, as
securing human rights in multilevel governance of PGs is ‘a matter of
justice’ rather than of charity or foreign policy discretion of the rulers,
citizens and people will continue to struggle (eg in the ‘Arab spring’)
for ‘constitutionalizing Westphalian power politics’ and insist also on
stronger constitutional and democratic accountability of foreign policy
14 .  Cf. Petersmann (2012), chapter VI.
79
powers and intergovernmental rule-making, notably in terms of ‘princi-
ples of justice’ and ‘human rights and fundamental freedoms for all’ as
required by the customary rules of treaty interpretation and adjudica-
tion. Realizing this ‘democratic responsibility’ for ‘cosmopolitan demo-
cracy’ is impeded by the ‘rational ignorance’ of many citizens vis-à-vis
the complexity of multiple governance problems:
ŠŠ Which powers of initiative, rule-making, rule-application, adju-
dication and rule-enforcement should be transferred to higher
governance levels?
ŠŠ Should the delegated powers be of an exclusive nature (e.g. for
international adjudication of disputes among states) or concur-
rent powers (e.g. for clarification and enforcement of rules) with
due regard to the ‘principle of subsidiarity’, i.e. that governance
powers should be exercised ‘as closely as possible to the citizens’
(cf. Article 1 TEU)?
ŠŠ Does the economic theory of ‘separation of policy instruments’
justify the separate mandates of UN Specialized Agencies? How
should the coherence and cooperation between monetary, trade,
development and environmental agencies be strengthened in or-
der to promote synergies and reduce collective action problems?
ŠŠ To what extent should membership of international economic
and environmental organizations go beyond governments and
provide for rights and duties also of non-governmental and
parliamentary institutions and civil society in order to institu-
tionalize ‘cosmopolitan public reason’ and ‘participative parity’
in deliberations so as to promote ‘transformative decisions’ on
competing claims of just distribution? How can the different op-
erational logics of markets (e.g. their ‘power of exit’) and organi-
zations (e.g. their communitarian loyalties) be reconciled in order
to promote ‘just responses’ to global problems?
Answers to such questions may differ depending on the policy
area concerned. For instance, multilateral negotiations in the UN and
WTO could be enhanced by granting the UN Secretary-General and
WTO Director-General more ‘powers of initiative’. Synergies between
regional and global PGs could be promoted by stronger incentives
for using regional agreements (e.g. on free trade areas, environmen-
80
N N
tal regulation) as ‘building blocks’ for global PGs and for connecting
multilevel ‘courts of justice’ in their joint task of protecting human
rights and rule of law. However, the differences between the com-
pulsory jurisdiction of WTO dispute settlement bodies and the ‘com-
pliance procedures’ of multilateral environmental agreements (e.g.
focusing more on fact-finding, mediation, financial assistance and
capacity-building) illustrate that international dispute settlement
procedures must be tailored to the specific regulatory problems.
For instance, whereas multilevel rule-making may be most effective
if based on internationally agreed minimum standards, multilevel
administration and rule-enforcement are often more effective and
more democratically acceptable at decentralized, national or private
levels rather than international levels. Examples include
ŠŠ the ‘global corporate economy’ governed by private law structures;
ŠŠ the decentralized enforcement of European economic law by
citizens empowered by effective legal and judicial remedies in
national courts;
ŠŠ the governance of the Internet based on US corporate law, ad-
ministrative law and intergovernmental coordination; or
ŠŠ the use of the US Alien Torts Claims Act for holding multination-
al corporations legally accountable for abuses of workers’ rights
in foreign jurisdictions.15
The effectiveness and legitimacy of multilevel governance depend
on bottom-up support by citizens and parliaments as well as on legal
protection of the overall coherence of multilevel governance. As UN
law offers only few effective safeguards of cosmopolitan rights and
responsibilities (eg under international criminal law as protected
by national and international courts), empowerment of individuals
and transnational protection of PGs may be promoted more effec-
tively by multilevel protection of cosmopolitan rights and judicial
remedies in IEL, possibly following the example of protection of cos-
mopolitan rights and judicial remedies in European economic law,
international investment treaties, the WTO Protocol on the Acces-
15 .  For case studies of these diverse forms of multilevel governance see : C.Joerges/
E.U.Petersmann (2006).
81
sion of China, and regional human rights treaties. IEL - eg the US
Reciprocal Trade Agreements Act of 1934 delegating limited powers
for negotiating reciprocal trade liberalization agreements subject to
congressional ‘fast track approval’ - offers multiple lessons for reg-
ulating the ‘collective action problems’ in supplying transnational
PGs through ‘transformative strategies’ limiting ‘constitutional fail-
ures’ of ‘constitutional nationalism’ and of related international law
conceptions. This contribution has argued that human rights and
globalization require cosmopolitan ‘revolutions in legal thinking’
that most constitutional lawyers, international lawyers and diplo-
mats resist even in citizen-driven areas of transnational cooperation
like IEL. ‘Cosmopolitan constitutionalism’ offers the most convinc-
ing framework for the biggest policy challenge in the 21st century,
ie constituting, limiting, regulating and justifying multilevel gover-
nance of transnational ‘aggregate PGs’ in order to protect the hu-
man right to an international order enabling fulfillment of the uni-
versal human rights obligations of all states (cf. Article 28 UDHR).
As diplomats and other interest groups often oppose cosmopolitan
‘re-interpretations’ of ‘Westphalian international law’ (eg in order to
limit their legal, judicial and democratic accountability vis-à-vis cit-
izens), political pragmatism suggests to acknowledge ‘constitutional
functions’ and ‘multilevel constitutional restraints’ of international
legal rules even if governments and judges do not (yet) acknowledge
the cosmopolitan dimensions of ‘multilevel constitutionalism’ (eg of
WTO guarantees of multilevel judicial remedies). For instance, WTO
diplomats and lawyers may find it easier to construe the WTO guar-
antees of judicial remedies at national and international levels (eg
in Articles X, XXIII GATT) in mutually coherent ways on the basis
of the ‘consistent interpretation’ requirements of national and in-
ternational legal systems than on grounds of human rights like ac-
cess to justice (as recognized in Article 47 EU Charter of Fundamen-
tal Rights). Likewise, linking the ‘constitutional functions’ of IEL to
domestic constitutional guarantees, and adjusting domestic consti-
tutionalism to the ‘collective action problems’ of multilevel gover-
nance of ‘aggregate PGs’ (eg by granting ‘fast-track legislation’ for
parliamentary approval of international ‘public goods agreements’),
can promote ’public reason’ and limit ‘constitutional failures’ even if
many governments do not (yet) recognize the cosmopolitan dimen-
sions of UN law and IEL. In the absence of legal hierarchies among
82
N N
functionally limited treaty regimes, reducing ‘legal fragmentation’
and promoting rule of law for the benefit of citizens requires legal
and judicial ‘balancing’ of the respective treaty principles through
more inclusive, democratic and dispute settlement procedures.
As governments often find it easier to acknowledge transnational
individual rights and remedies on the basis of principles of ‘good gov-
ernance’ and ‘global administrative law’ than on the basis of ‘cosmo-
politan constitutional law’, explaining ‘multilevel constitutionalism’
by the need for a coherent ‘multilevel constitutional house’ (Presi-
dent Gorbatev, T.Cottier) may be easier to understand for many citi-
zens than ‘cosmopolitan constitutionalism’. This is particularly true
in the current economic and social crises in view of the political dis-
agreement among citizens and national parliaments about whether
and to what extent constitutional and governance failures abroad
(eg due to corruption in tax and financial regulations in Greece) jus-
tify financial redistribution on grounds of cosmopolitan rights from
‘law-complying’ Euro countries (often with on average poorer fami-
lies) to Euro members that have never complied with the fiscal and
debt disciplines prescribed by EU law (cf Article 126 TFEU). As long
as governments and courts (including the CJEU) interpret and apply
UN law and also WTO guarantees of freedom, non-discrimination
and rule of law as ‘Westphalian law’ (eg by granting the EU institu-
tions ‘freedom of maneuver’ to restrict freedom of trade in mani-
fest violation of WTO obligations) without protecting cosmopolitan
rights of adversely affected citizens (eg their rights of access to jus-
tice and rule of law), ‘multilevel constitutionalism’ is a more realistic
description of the ongoing ‘struggles for justice’ challenging West-
phalian power politics than the normative ideal of ‘cosmopolitan
constitutionalism’.16 Similarly, while European HRL has evolved into
an effective ‘multilevel cosmopolitan law’, UN HRL is more correct-
ly described in terms of ‘multilevel constitutionalism’ as long as it
fails to effectively protect cosmopolitan rights and judicial remedies
for the benefit of citizens. Also the legal design and collective sup-
ply of some international ‘weakest link PGs’ (like nuclear non-pro-
liferation) will continue to be dominated by ‘intergovernmental ap-
proaches’ rather than by ‘cosmopolitan law’. Such policy constraints
16 .  Cf. Petersmann, Can the EU’s Disregard for ‘Strict Observance of International
Law’ (Article 3 TEU) Be Constitutionally Justified? in: Bronckers et alii (2011), 214-225.
83
challenge neither the cosmopolitan ideal of constitutionally limited
self-government among free and equal citizens nor the resultant re-
quirement of establishing constitutionally legitimate authority (eg
for more effective regulation of nuclear non-proliferation). Yet, in
order to pragmatically promote ‘transitional justice’, ‘multilevel con-
stitutionalism’ limiting abuses of power may continue to be a more
realistic ‘foreign policy paradigm’ allowing ‘cosmopolitan interpre-
tations’ by constitutional democracies as well as participation by
non-democratic governments interpreting their claims to ‘sovereign
equality of states’ in statist terms rather than in terms of univer-
sal cosmopolitan rights. As long as the procedures for negotiating
IEL remain dominated by power politics without protecting cosmo-
politan rights and ‘justice as fairness’, courts of justice should take
more seriously their constitutional duties of protecting cosmopol-
itan rights of citizens against intergovernmental power politics.17
The bailout agreements for Greece and Cyprus illustrate the limits
of ‘cosmopolitan justice’ vis-à-vis governments and citizens failing
their ‘cosmopolitan duties’ to prevent ‘governance failures’ at home
(like persistent violations of EU fiscal, debt and financial disciplines)
with harmful externalities on citizens and governments in other EU
member states.
17 .  See the numerous case-studies of judicial promotion of teleological ‘reformative jus-
tice’ rather than merely textual ‘conservative justice’ in Petersmann (2012), chapter VIII.
84
N N
Literature
S.Barret, Why Cooperate? The Incentive to Supply Gobal Public
Goods (Oxford: OUP, 2007)
M.Bronckers/V.Hauspiel/ R.Quick (eds), Liber Amicorum for J. Bour-
geois (Cheltenham: Elgar, 2011)
A.A.Cancado Trindade, The Access of Individuals to International
Justice (Oxford: OUP, 2011)
R. Jhering, The Struggle for Law (Chicago: Callaghan, 1915)
C.Joerges/E.U.Petersmann (eds), Constitutionalism, Multilevel
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2006)
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pendent Public Goods (Oxford: Hart Publishing, 2012)
E.U.Petersmann (ed), Multilevel Governance of Interdependent Pub-
lic Goods. Theories, Rules and Institutions for the Central Policy
Challenge in the 21st Century (Florence: EUI Working Paper RSCAS
2012/23).
J.Rawls, Law of Peoples (Cambridge: Harvard University Press, 1999)
85
86
N
 4
European Union’s Struggle for Gaining
Food Safety Regulatory Autonomy
under World Trade Organization
Dispute Settlement Mechanism

Anamaria Toma-Bianov

Introduction

I n the World Trade Organization (WTO) the Member States enjoy a

certain freedom of manoeuvre with regard to food safety regulatory
objectives. Since any food standard or regulation may be a barrier to
trade, the main concern of WTO Dispute Settlement Body (DSB) is to
distinguish between their legitimate and protectionist effect. In order
to decrease the possible side-effects resulting from the states regula-
tory autonomy and to overpass the dichotomy existent between trade
liberalization and domestic regulation, the WTO law offers solutions
for a more homogenous approach in the field of food safety. Thus,
Article 3.2 of SPS Agreement settles that if the domestic food safe-
ty standards are emanating from recognized international standard
bodies (such as the Codex Alimentarius Commission), it shall be pre-
sumed that they are consistent with WTO law. The same presumption
operates under Article 2.5 of TBT Agreement, according to which if a
technical regulation is adopted or applied in accordance with relevant
international standards, it shall be rebuttably presumed not to cre-
ate an unnecessary obstacle to international trade. Although, there
is a strong recommendation of using international standards where
possible, there is no place in the WTO for a legislative harmonisa-
tion of food safety standards. Both TBT and SPS Agreement offer
the WTO Member States a freedom of manoeuvre with regard to reg-
ulatory objectives, and the DSB case-law shows that panels and the

87
N
Appellate Body were receptive to domestic regulatory objectives1.
The gateways that allow members to set domestic food safety reg-
ulation which are not based on international standards can be traced
in the exception clauses provided by Article XX of GATT and by TBT
and SPS Agreements. For example, the SPS Agreement settles that
the WTO members may have more restrictive food safety standards if
they have scientific evidence to show that the standards increase the
level of food safety above that implied by international standards.
In practice, Article 2.2 is largely made operative through Article 5.1,
which requires SPS measures to be based on risk assessment2. In case
there is insufficient scientific evidence, Article 5.7 permits Members
to take precautionary measures on the basis of available pertinent
information. Thus, the applicability of Articles 2.2 and 5.1, on the one
hand, and of Article 5.7, on the other hand, will depend on the suffi-
ciency of the scientific evidence3.
In its dispute settlement case-law, the Appellate Body has repeat-
edly affirmed that WTO Members have the prerogative right in set-
ting any level of protection that they consider appropriate in order
to protect human, animal or plant life and health. The “appropriate
level of protection” is defined in Paragraph 5 of Annex A to the WTO
SPS Agreement, as being “the level of protection deemed appropriate
by the Member establishing a sanitary and phytosanitary measure
to protect human, animal or plant life or health within its territo-
ry”. Still, the WTO Agreements provide for specific obligations that
a WTO Member must respect when adopting the regulatory mea-
sures to fulfil its goals of protection. Thus, a WTO Member’s regu-
latory autonomy in setting the appropriate level of protection suf-
fers constraints that are a permanent source of tension within the
international trade system. The main issue that the DSB addressed
in its case-law regarding the food safety regulatory autonomy is how
to distinguish between unlawful barriers to trade and legitimate do-
1 .  See G. Marceau & J. P. Trachtman, “The Technical Barriers to Trade Agreement, The
Sanitary and Phytosanitary Measures Agreement, and the General Agreement on Tariffs
and Trade. A map of the World Trade Organisation Law of Domestic Regulation of Goods”
in Journal of World Trade, vol.35, no.5, 2002, pp.811 - 881
2 .  See WTO Panel Report, European Communities – Measures Concerning Meat and
Meat Products (EC – Hormones I), WT/DS48/R/CAN, adopted 18 August 1997
3 .  See WTO Appellate Body Report, European Committee – Measures Concerning Meat
and Meat Products (EC – Hormones II), WT/DS16/AB/R, adopted 16 January 1998
88
N N
mestic regulation. In this context, the DSB is called to state if the do-
mestic regulations serve legitimate, non-protectionist purposes, such
as consumer protection, safety and health.
This article examines the way the European Union defends its regula-
tory autonomy in establishing food safety standards in front of DSB and
how it engaged in the defence of certain principles typical for European
food policy, such as precautionary principle. In this context, we shall refer
to three different cases brought in front of DSB where European Union
(formerly European Communities) was respondent, namely EC-Hormones,
EC-Sardines and EC-Biotech. The article also offers an historical overview
of the European Union food safety regime in order to create a better under-
standing of the European approach of harmonizing food standards with-
in EU market place, an approach that responds to market-distortion and
market-segregation represented by multiple national standards.
1  H
 istorical Overview of the European
Food Safety Regulatory Regime
T he Treaty of Rome, signed in 1957, did not provide any guidance for
food regulation since the major objective for the EC was freedom of
movement of foodstuffs4. Still, recognizing the need to harmonize food
standards, the EC issued a set of directives in the 1970s. These directives
created standards of composition for certain foodstuffs5. As stated by
the scholars, the main goal of those directives was to guarantee the free
movement of food within the European Common Market, rather than
to ensure consumer health protection6.
In 1985, the EC came up with a new approach. Instead of trying to
harmonize all of the food regulations, it decided to use labelling to indi-
cate the differences in composition and production methods, allowing
consumers to make an informed decision7. It adopted the principle of
4 .  See K. Goodburn, “Introduction: The Development of EU Food Law”, in K. Goodburn
(ed.), EU Food Law: a Practical Guide, Woodhead Publishing, 2001
5 .  A. Alemanno, “Food Safety and the Single European Market”, in C. Ansell & D. Vogel
(eds.), What’s the Beef? The Contested Governance of European Food Safety, MIT Press,
2006, pp. 237, 240
6 .  Idem, p.240
7 .  Idem, p.241
89
mutual recognition, requiring a Member State to allow the free circula-
tion of goods produced in conformity to equivalent standards of other
Member States. This mutual recognition principle was established by
the Cassis de Dijon8 case, in which a German law prohibited the mar-
keting of liqueurs below a certain alcoholic strength. As a result of this
prohibition, plaintiff, a German importer of liquor, could not market
his liquor that contained less alcohol, Given the fact that the importer
was able to sell the liquor in France, which did not have this limitation,
the European Court of Justice held that since plaintiff’s liquor con-
tained less alcohol than what the German law allowed, the justification
of its prohibition could not be in the public interest and therefore could
not stand. Thus, the Court held that the German law impeded on the
principles of free circulation of goods and introduced the principle of
mutual recognition9. This principle required a rather horizontal harmo-
nization of food standards, although a centralized approach in this field
was required. After the adoption of the Single European Act in 1987, the
EC adopted additional regulations in the field, but a proper reform of
the European food regulation regime wasn’t done. At that moment, the
food safety regulations were adopted “in conjunction with EC efforts
to eliminate trade barriers arising from different domestic legislation
in order to establish an internal market”10. The mid-’90s food crisis ep-
isodes, such as BSE crisis and the dioxin contamination, lead to recon-
sideration of the European food regulation regime. The BSE crisis “cre-
ated a window of opportunity for the development of a more internally
integrated food safety policy (and consumer health policy in general)”11.
The increasing mechanization of food production (e.g. genetically mod-
ified food (GMOs), “functional food”) and a growing interdependence in
food trade both in the European internal market and in global trade
were additional factors contributing to the need for reform.
In 1997, the European Commission issued a Green Paper on food
safety concluding that the current food legislation fell short of meet-
ing the needs of consumers, producers, and manufacturers of food
8 .  ECJ, Case 120/78, Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, 1979,
E.C.R., parag. 649, 660
9 .  Idem, parag. 664
10 .  A. Alemano, op. cit., p. 238
11 .  T. Ugland & F. Veggeland, “Experiments in Food Safety Policy Integration in the Euro-
pean Union”; in Journal of Common Market Studies, Vol. 44, no.3, 2006, p.618
90
N N
products. In 2000, European Commission issued a White Paper on food
safety recognizing the need for measures to deal with foodstuffs from
farm to table, the Commission concluded upon the necessity of creat-
ing an independent European food authority in order to ensure food
safety. European institutions struggle to find answers to how to guar-
antee the quality and security of food, bringing the question of new
forms of governance in food safety regulation up for debate. Protect-
ing consumers from possible health consequences which can result
from the production or consumption of food is today an important
criterion for developed social statehood. The regulation of risks – also
of food-related risks – has become, besides forms of self-regulation by
the industry, an integral part of a state’s tasks.
Accordingly, in 2002, the Council of the EU and the European Parlia-
ment adopted Regulation (EC) No. 178/2002, presenting the certain prin-
ciples on food safety regulation and detailed rules for the institutional
design of European Food Safety Authority (EFSA). The Regulation (EC)
No. 178/2002 represents the General Food Law in European Union Law.
Prior to the creation of the EFSA, EU policy had been aimed at
eliminating trade barriers within the European market and its goal
was economic success rather than safety assurance12. To accomplish
this goal, each Member State had regulated its own foodstuffs. In
contrast, the EFSA is an independent agency that provides scientific
advice to Member States and EU institutions. It gathers data to help
anticipate risks and issues opinions on matters relating to human nu-
trition, animal welfare, plant health, and genetically modified organ-
isms. The EFSA gives scientific assessments but does not handle any
of the risk management. Instead, the EU institutions and the Member
States themselves are responsible for risk management, a division of
authority that poses an obstacle to greater centralization. EFSA’s risk
assessments tend to lead to harmonization of the definition of food
scares and emergencies. Traceability and labeling are probably the
biggest part of the harmonization of standards and principles that
the EU has undertaken in the realm of food safety regulation in order
to allow the recording of the entire from farm to fork system. The EU
aims to provide consumers with information about products in order
for them to make informed choices.
12 .  A. Alemano, op. cit., p.240
91
 obliged to demonstrate a scientifically confirmed adverse effect from a
2  E
 uropean Union as Respondent particular hazard before they might take measures. In other words, the
in cases involving regulatory Member States were not supposed to wait until people were actually
sick or dying before adopting a sanitary measure. It is the prerogative
autonomy of the member in question to decide whether the international stan-
dard, guideline or recommendation is sufficient to achieve its appro-

E uropean Communities – Measures Affecting Livestocks, Meat and

Meat Products. The dispute13 opposing Argentina, Canada and the
US to the European Communities concerned a number of EC directives
priate level of sanitary protection. The level of protection is decided by
the member alone and this judgment should not be based on scientific
principles or scientific evidence.
regarding the prohibition of hormones grown meat on the Community
The EC also stated that the SPS Agreement requires Members to
market, namely Directive 81/602/EEC14, Council Directive 88/146/EEC15
take into account risk assessment techniques developed by relevant in-
and Council Directive 88/299/EEC16. In defending its case, the EC not-
ternational organizations. However, in the EC’s view, at that particular
ed that article 2.2 required that SPS measures must be based on sci-
moment, the Codex Alimentarius Commission was far from developing
entific principles, as opposed to non-scientific ones. Therefore, when
any such techniques. Due to that context, a WTO member was free to
adopting the measure that aimed at reducing or eliminating a risk to
make an assessment of the risk appropriate to the circumstances pre-
health, the European legislative body followed a scientific approach of
vailing in its territory. Article 5.2 laid down the elements a WTO mem-
the measure. Now, could have been contested the scientific evidence of
ber should take into account in an assessment of the risk: available sci-
the contested measure? The problem was that the SPS Agreement had
entific evidence, relevant processes and production methods, relevant
not defined the term “scientific evidence”, its content depending on the
inspection, sampling and testing methods, prevalence of specific dis-
principles, methods, experiments and data used. That might be a reason
eases, etc. In addressing the issue of “available scientific evidence”, the
for the SPS Agreement only required “sufficient”, not clear or certain,
EC stressed the distinct meanings of the phrase: the evidence a mem-
scientific evidence. The EC argued that the term “sufficient” could not
ber took into account for its risk assessment had to be scientific, i.e. it
mean other than the minimal level of scientific evidence required. EC
must have the minimal attributes of scientific inquiry, and it should be
concluded that neither the Panel nor any other member might judge
part of the body of scientific knowledge in the area of concern, even if
the adequacy of the scientific evidence upon which a member based
it was not the prevailing view among scientists.
its contested measure. In other words, if a part of available scientific
The EC also pointed out that the difference in degree of regula-
evidence indicated that there might be potential hazards to human or
tion was due to the greater attachment of the EC to the precaution-
animal health, a member would be entitled under the SPS Agreement
ary principle. Accordingly, where there was a doubt over the safety
to take a precautionary approach. In this respect, it was sufficient if
of a product, the EC had given the benefit of doubt to the consumer,
the government maintaining the measure had a scientific basis for it.
especially in cases where the potential risks might affect very large
However, the EC stressed that this did not mean that members were
parts of the population.
13 .  See EC-Hormones I and EC-Hormones II supra notes 1, 2 The EC showed that the essential features of the precautionary
14 .  Council Directive 81/602/EEC of 31 July 1981 concerning the prohibition of certain principle were well known and widely accepted; as a consequence the
substances having a hormonal action and of any substances having a thyrostatic action principle had reached the status of a generally accepted principle of in-
OJ L 222 du 7.8.1981, p. 32–33 ternational law, particularly in the area of prevention of risks to human
15 .  Council Directive 88/146/EEC of 7 March 1988 prohibiting the use in livestock farming or animal health or the environment. With regard to the hazard having
of certain substances having a hormonal action, OJ L 70 du 16.3.1988, p. 16-18
been identified in the case, the lack of scientific knowledge on the exact
16 .  Council Directive 88/299/EEC of 17 May 1988 on trade in animals treated with certain
substances having a hormonal action and their meat, as referred to in Article 7 of Direc- mechanisms by which the hazard operated was not a sufficient excuse
tive 88/146/EEC, OJ L 128 du 21.5.1988, p. 36–38 for failing to take strict measures to prevent it.

92 93
N N
 The EC also stated that there was a wider angle from which the al-
leged risks might be examined and a broader regulatory context. The
use of science in the regulatory process had its limitations. Scientific
certainty in a regulatory process being difficult to achieve, the regula-
tion might have been done in a context of uncertainty. The question
was how much uncertainty a legal system was prepared to accept. The
EC precautionary approach was required to avoid situations as those
portrayed by many cases of health hazards which only became appar-
ent long after substances or products had been assumed to be safe.
European Communities – Trade Description of Sardines. This dis-
pute17, having Peru as a complainant, concerned the trade description of
two species of fish scientifically known as Sardina pilchardus Walbaum
(Sardina pilchardus) and Sardinops sagax sagax (Sardinops sagax), The
former specie is found mainly around the coasts of the Eastern North
Atlantic, in the Mediterranean Sea and in the Black Sea, whereas the
latter can be found in Eastern Pacific along the coasts of Peru and Chile.
Despite various morphological differences, the two species display sim-
ilar characteristics and living habits. Both fish are used in the prepara-
tion of preserved and canned fish products. The measure in relation to
which Peru, a producer and manufacturer of Sardinops sagax, claimed
the nullification was Regulation (EEC) 2136/89 laying down common
marketing standards for preserved sardines18. The Regulation defined
the standards governing the commercialization of preserved sardines
in the European Communities. The mainly contested provision was
article 2 of the EC Regulation providing that only products prepared
from Sardina pilchardus may be commercialized as preserved sardines.
In this respect no other product, including those made out of Sardinops
sagax, was allowed to be named and commercialized under the descrip-
tion of preserved sardines. The Regulation also prohibit the labeling of
17 .  WT/DS231, European Communities – Trade Description of Sardines; Panel report,
WT/DS231/R, 29 May 2002, and WT/DS231/R/Corr.1, 10 June 2002; AB report, WT/DS231/R/
AB, 26 September 2002.
18 .  Council Regulation (EEC) No 2136/89 of 21 June 1989 laying down common marketing
standards for preserved sardines, OJ L 212, 22.7.1989, p. 79–81, subsequently amended by
Commission Regulation (EC) No 1181/2003 of 2 July 2003 amending Council Regulation
(EEC) No 2136/89 laying down common marketing standards for preserved sardines, OJ
L 165, 3.7.2003, p. 17–18, and by Commission Regulation (EC) No 1345/2008 of 23 December
2008 amending Council Regulation (EEC) No 2136/89 laying down common marketing
standards for preserved sardines and trade descriptions for preserved sardines and sar-
dine-type products, OJ L 348, 24.12.2008, p. 76–78
94
N N
other sardines species using the geographical provenience, for example
Pacific-Sardines.
Concerning also the very same issue of sardines naming, in 1978 the
FAO-WHO Codex Alimentarius Commission had adopted a standard,
named Codex Stan 94, for canned sardines and sardine-type products.
Article 1 of Codex Stan 94 stated that this standard applied to canned
sardines and sardine-type products packed in water or oil or other
suitable packing medium. The standard did not apply to speciality
products where fish content constitutes less than 50% m/m of the net
contents of the can. Article 2.1 Codex Stan 94 provided that canned sar-
dines or sardine-type products were prepared from fresh or frozen fish
from a list of 21 species, amongst them Sardina pilchardus and Sardin-
ops sagax. With regard to the issue of labelling, article 6 of the Codex
Stan 94 specified that the name of “sardines” to be reserved exclusively
for products containing Sardina pilchardus. For the remaining 20 spe-
cies to which it applied, the standard established the name “X sardines”,
where X stands for a country, a geographic area, the species, or in the
alternative the common name of the species in accordance with the
law and custom of the country in which the product is sold, and in a
manner not to mislead the consumer.
Peru claimed in the first instance the inconsistency between the EC
Regulation prohibiting the use of the term “sardines” in relation to spe-
cies other than Sardinas pilchardus and article 2.4 TBT on the ground
that the EC did not use the naming standard set out in Codex Stan 94.
Peru also stated that the Regulation was inconsistent with article 2.2
TBT because it was more trade-restrictive than necessary to fulfil the
legitimate objective of market transparency that the EC claimed to pur-
sue. Peru also requested the Panel to find that the measure is inconsis-
tent with article 2.1 TBT because it is a technical regulation that accords
Peruvian products prepared from fish of the species Sardinops sagax
a less favourable treatment than that accorded to like European prod-
ucts made from fish of the species Sardina pilchardus.
The EC rejected Peru’s interpretation of article 2.5 of TBT Agreement
contending that the scope of article 2.5 is solely to enhance the trans-
parency that a central government body has to follow when preparing,
adopting and applying a technical regulation and that therefore the
provision is not intended, as Peru alleged, to establish a higher thresh-
old of explanation.
On the relevance of Codex Stan 94, the EC made the preliminary ob-
95
servation that this standard contains 20 very different “sardine-type”
species belonging to 11 genera, the common name for some of these spe-
cies not being sardines and other species that are called “sardines” in
other parts of the world not being included in Codex Stan 94. In its view,
the policy of species inclusion within Codex Stan 94 was influenced by
the concern that the list set out therein would end up including a too
high number of species. To illustrate the difficulties involved in deter-
mining the coverage of the species under Codex Stan 94, the EC referred
to the fact that Peru was exporting Sardinops sagax to more than 20
countries under the trade description of “sardines” rather than “Pacific
sardines” even though Codex Stan 94 does not permit Sardinops sagax
to be called “sardines” without any further qualification.
With regard to the relevance of Codex Stan 94 as an international
standard, the European Communities argued the obligation contained
in Article 2.4 is to use relevant international standards as a basis for
the technical regulation where they already exist or their completion
is imminent. In other words, according to the EC’s view, article 2.4 does
not require members to follow these standards or comply with them.
The EC argued that the separate but interdependent objectives pur-
sued by article 2 of the Regulation are consumer protection, market
transparency and fair competition. It further explained that the legiti-
mate objectives of the entire EC Regulation are the following: 1) to keep
products of unsatisfactory quality off the market; 2) to facilitate trade
relations based on fair competition; 3) to ensure transparency of the
market; 4) to ensure good market presentation of the product; 5) to pro-
vide appropriate information to consumers. According to the European
Communities, the first objective only relates to preserved Sardina pil-
chardus and it is pursued through the prohibition of the marketing of
products of substandard quality. The EC underlined that, as long as the
objective is legitimate, WTO members have the right to choose the level
of protection they consider appropriate.
The prohibition on the use of the term “sardines” for species other than
Sardina pilchardus was necessary to allow different products to be distin-
guished. In this regard, the EC noted that one of the legitimate objectives
recognized by article 2.2 TBT is the prevention of deceptive practices.
The Community reasoned that even if Peru were to demonstrate
that the Regulation was trade restrictive, it would still have to show
that it is more trade restrictive than necessary in the light of the risks
addressed by article 2 of the EC Regulation. According to the EC, article
96
N N
2.2 does not strictly require that the measure is “necessary” to fulfil the
legitimate objective – only that its effects not be more trade restrictive
than necessary, meaning that between two equally effective measures,
the less trade restrictive should be chosen.
The EC argued that it was only the impact of the measure on im-
ports or exports that could be relevant to the analysis under article 2.2.
In its view, this follows from the very concept of not more trade re-
strictive than necessary. The EC argued that under article 2.2, one has
to compare the trade effects of two measures, not the necessity of one
measure. The EC disagreed with Peru’s assertion that a less restrictive
measure would be to provide that preserved Sardinops sagax be called
Peruvian or South American sardines.
European Communities – Measures Affecting the Approval and
Marketing of Biotech Products (GMOs). The biotech dispute19 con-
cerned two distinct matters: on the one hand, the operation and ap-
plication by the EC of its regime for approval of biotech products and,
on the other, certain measures adopted and maintained by EC Mem-
ber States prohibiting or restricting the commercialization of biotech
products. Argentina, Canada and the United States initiated a dispute
settlement procedure with a view to challenge what they allege to be a
general moratorium in the EC concerning the approval of genetically
modified organisms (GMOs), the alleged failure to approve a number
of specific applications for the placing on the market of certain GMOs,
and certain temporary measures adopted by six EC Member States con-
cerning GMOs that have already been authorized by the EC. In its de-
fence, EC argued was that was not plausible to argue that GM products
are or should be treated as equivalent to non-GM products.
Since the first commercialization of GMOs in the early ‘90s, govern-
ments around the world have in fact started to address the question
of how to regulate GMOs. Regulatory approaches range from complete
bans to regulatory inaction, most governments setting up an approval
system specific to GMOs, based on a case-by-case detailed risk assess-
ment. Often such systems are based on a precautionary approach, and
decisions are sometimes made not only in consideration of scientific
factors, but also of socio-economic factors. In order to achieve interna-
19 .  WTO, DS291, DS292 and DS293, European Communities - Measures Affecting the Ap-
proval and Marketing of Biotech Products; requests for the establishment of a Panel by
the United States, WT/DS291/23, Canada, WT/DS292/17, and Argentina, WT/DS293/17, of 8
August 2003; Panel report WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R of 29 September 2006
97
tional consensus, governments have also addressed the issue in various
international fora. In 2000, they came to adopt the Cartagena Protocol on
Biosafety20, whose 103 signatory parties include Canada and Argentina.
The Protocol addressed the safe transfer, handling and use of living modi-
fied organisms that may have adverse effect on biodiversity. Based on the
understanding that the inherent characteristics of GMOs require them
to be subject to rigorous scrutiny, the Protocol incorporated the precau-
tionary principle. In addition, other specialized agencies and other inter-
national bodies or organisations such as Codex Alimentarius, FAO, WHO,
UN, OECD, ASEAN and the African Union are still trying to address this
issue. The guidance documents established by these fora, in particular,
recognize the need for a case-by-case decision on individual GMOs based
on a scientific risk assessment and on risk management considerations.
The EC’s regime for approval of biotech products is based upon Di-
rective 2001/187321 (and its predecessor, Directive 90/2207422) governing
the deliberate release into the environment of genetically modified or-
ganisms and Regulation 258/9723 with regard to novel foods and novel
food ingredients. The objective of the EC regime was to protect human
health and the environment, the European institutions being assessed
to conduct a case-by-case evaluation of the potential risks biotech
products could pose. On the basis of that evaluation, the commercial-
ization of a particular biotech product could be banned. The contested
EC measures outlined the administrative procedure to be conducted
in the event a company sought to obtain approval to place a biotech
product on the market and the standards by which an application for
approval was to be evaluated. The EC legislation under certain condi-
20 .  Cartagena Protocol on Biosafety to the Convention on Biological Diversity, reported
in OJ L 201, 31.7.2002, p. 50.
21 .  Directive 2001/18/EC of the European Parliament and of the Council of 12 March 2001
on the deliberate release into the environment of genetically modified organisms and
repealing Council Directive 90/220/EEC, OJ L 106 of 17.4.2001, p. 1–39.
22 .  Council Directive 90/220/EEC of 23 April 1990 on the deliberate release into the en-
vironment of genetically modified organisms, OJ L 117 of 8.5.1990, p. 15–27, preamble, as
amended by Commission Directive 94/15/EC of 15 April 1994 adapting to technical pro-
gress for the first time Council Directive 90/220/EEC on the deliberate release into the
environment of genetically modified organisms, OJ L 103 of 22.4.1994, p. 20–27, and Com-
mission Directive 97/35/EC of 18 June 1997 adapting to technical progress for the second
time Council Directive 90/220/EEC on the deliberate release into the environment of ge-
netically modified organisms, OJ L 169 of 27.6.1997, p. 72–73.
23 .  Regulation (EC) No 258/97 of the European Parliament and of the Council of 27 Jan-
uary 1997 concerning novel foods and novel food ingredients, OJ L 43 of 14.2.1997, p. 1–6.
98
N N
tions allowed Member States to adopt safeguard measures in respect
of biotech products that had obtained approval for EC wide marketing.
More particularly, individual Member States may provisionally restrict
or prohibit the use and/or sale of an approved biotech product in their
own territory if they had detailed grounds for considering, based on
new or additional information or scientific knowledge, that the par-
ticular product posed a risk to human health or the environment. In
cases where a member State adopted such a safeguard measure, it had
to inform other Member States and the Commission and a decision on
the adopted safeguard measure had then be taken at Community level
within a prescribed time period.
US, Canada and Argentina requested the Panel to find that the mea-
sures at issue were inconsistent with a number of WTO provisions.
First, the complainant parties claimed the violation of the SPS provi-
sions concerning the prohibition to adopt unnecessary SPS measures
which are not based on scientific evidence and produce unduly restric-
tive effects on international trade; of provisions concerning the assess-
ment of the risk and the determination of the appropriate level of pro-
tection; of provisions concerning transparency and control, inspection
and approval procedures. Secondly, the complaining parties argued the
breach of TBT provisions concerning the preparation, adoption and
application of technical regulations and the procedures for conformi-
ty assessment. Moreover, they also alleged that EC and Member State’s
adopted measures were in breach of articles I:1, III:4, X:1 and XI:1 GATT
and of article 4.2 of the Agreement on Agriculture.
The EC in turn requested the Panel to reject the complaining parties’
claims and to find that, first of all, the delays in the examination of the
applications as well as the Member States’ national measures were not
in violation of the SPS Agreement, the TBT Agreement or the GATT
and that there was no general suspension of the process of authorizing
GMOs and GM products on the part of the Community.
The EC emphasized that it had not adopted any general position
against GMOs, neither in favour of biotechnologies, trying to be neutral
in this particular issue, but in the same time cautious. As a consequence,
EC did not try to impose its prudent approach on other countries, but it
tried to stress the whole socio-political, legal, factual and scientific com-
plexity of the case, including the process that led to the conclusion of
the Cartagena Protocol on Biosafety. In this respect, the EC underlined
that the aims of its policies on GMOs was reaching further beyond the
99
protection against the specific risks covered by the SPS Agreement.
More specifically, the EC’s overall approach to the biotech dispute
consisted of following arguments: 1) GMOs display characteristics
which were recognized by the international community to pose poten-
tial threats to human health and the environment, and they could not
be treated as like or equivalent to their non-GMO counterparts; 2) the
Community regulatory framework for the marketing of GMOs operated
on a case-by-case basis and there had been no de jure or de facto morato-
rium in respect of the authorization process; 3) the EC’s approach to the
identification, assessment and prevention of risks to human health and
the environment had been fully consistent with applicable internation-
al standards; 4) the measures which had been taken to protect the envi-
ronment and to conserve biodiversity were reasonable and legitimate,
were not necessarily sanitary or phytosanitary in character, and fell in
whole or in part outside the scope of the SPS Agreement; 5) to the extent
that any such measure could be said to be subject to the SPS Agreement,
there had been no undue delay or breach of any part of that Agreement
on the part of the EC or of the Member States, and in any event such
measures were provisionally justified on the basis of the insufficiency
of scientific evidence; 6) all measures taken by the EC and its Member
States were also consistent with the TBT Agreement and the GATT, and
in any event were justified in accordance with article XX GATT.
3  C
 oncluding Remarks on EU’s
Defence of Its Food Safety
Regulatory Autonomy
The analysis of the above disputes, which had EC as respondent be-
fore the DSB, allows us to identify univocally the EU struggle to defence
its regulatory autonomy in the field of food safety. In all of the disputes
analysed, the EC stood for the defence of its freedom to choose the ap-
propriate level of protection. Moreover, it asserted that all contested
measures aimed at a legitimate objective and satisfied the necessity test.
On occasions the EC put forward the argument of the irrelevance of in-
ternational standards, on the ground of the inappropriateness of those
to achieve the legitimate objective pursued.
100
N N
With regard to European Union reliance of the precautionary prin-
ciple, we must observe that it has been an established principle of EU
environmental and health law, and, as such, has been implemented in
many concrete regulatory frameworks of risk regulation. Historically,
the precautionary principle has been officially recognised as the basis
for EU’s environmental policy in the moment of its incorporation into
the EC Treaty. Article 174 II EC (now Article 191 II TFEU) states: “Commu-
nity policy on the environment shall aim at a high level of protection tak-
ing into account the diversity of situations in the various regions of the
Community. It shall be based on the precautionary principle and on the
principles that preventive action should be taken, that environmental
damage should as a priority be rectified at source and that the polluter
should pay”. The ‘core’ idea of precautionary principle states that ‘where
there is a threat to human health or environmental protection a lack of
full scientific certainty should not be used as a reason to postpone mea-
sures that would prevent or minimise such a threat’24. Thus, it expresses
that in cases of scientific uncertainty ‘no evidence of harm’ should not be
equated with ‘no harm’25. The idea is that public decision makers should
be sceptical towards the completeness of scientific knowledge; therefore
they should be aware of the limitations of science when identifying risks
and pay more attention to the scientific uncertainties involved in public
health and environment regulation26.
The first legal definition of the precautionary principle under EU law
was settled in Article 7 of the Regulation (EC) No. 178/2002 (General Food
Law). Accordingly, “(1) In specific circumstances where, following an as-
sessment of available information, the possibility of harmful effects on
health is identified but scientific uncertainty persists, provisional risk
management measures necessary to ensure the high level of health pro-
tection chosen in the Community may be adopted, pending further scien-
tific information for a more comprehensive risk assessment. (2) Measures
adopted on the basis of paragraph 1 shall be proportionate and no more
restrictive of trade than is required to achieve the high level of protection
24 .  See E. Fisher, “Opening Pandora’s Box: Contextualising the Precautionary Principle
in the European Union”, in E. Vos and M. Everson (eds.), Uncertain Risks Regulated, Rout-
ledge, Cavendish, 2008
25 .  See E. Fisher, “Precaution, Precaution Everywhere: Developing a “Common Under-
standing” of the Precautionary Principle in the European Community”, in Maastricht
Journal of European and Comparative Law, vol.9, no.7, 2002
26 .  See Communication from the Commission on the Precautionary Principle, COM (2000) 1
101
chosen in the Community, regard being had to technical and economic
feasibility and other factors regarded as legitimate in the matter under
consideration. The matters shall be reviewed within a reasonable period
of time, depending on the nature of the risk to life or health identified and
the type of scientific information needed to clarify the scientific uncer-
tainty and to conduct a more comprehensive risk assessment”. As a conse-
quence, the European Commission can apply the precautionary principle
by taking a discretionary decision whether a scientific uncertainty has
been identified in the risk assessment. In both EC-Hormones and EC-Bio-
tech cases, EC relied upon precautionary principle. EC tried to argue its
prudent approach, stressing up the whole socio-political, legal, factual and
scientific complexity of the cases. Furthermore, depending on the specific
circumstances prevailing in each country, scientific information may or
may not be deemed sufficient to decide appropriate measures and must
therefore be considered as matters of concern to the domestic legislator.
With regard to international standardization of food, EC has always
defended its interests in food safety matters within the Codex Alimen-
tarius Commission, engaging thus in the defence of the principle typ-
ical of European food safety policy. Although compliance with Codex
standards is voluntary in WTO law, as we have already mentioned, these
standards enjoy a special status under the SPS and TBT Agreements. Ac-
cordingly, national measures that are based upon food standards adopt-
ed by the Codex Commission are presumed to comply with WTO princi-
ples. Thus, WTO members have strong incentives to comply with Codex
standards. Thus, Codex standards were crucial in EC-Hormones case. In
this case, the concurrent existence of harmonized international stan-
dards made it difficult for the EC to justify its measures, which resulted
in a higher level of health protection than that ensured by measures
based on the relevant Codex standard. In the so-called ‘sardine case’, the
compatibility of an EC measure with the WTO principles was evaluated
by reference to a 1978 Codex standard. In both cases, EC argued that the
Codex standards are ineffective or inappropriate to fulfill the legitimate
objectives pursued by the EC regulations, hence reaffirming EC’s contin-
uous struggle for gaining regulatory autonomy.

102
N
Novas Tecnologias

103
N
 5
O QUE PODE O DIREITO FRENTE
ÀS NOVAS TECNOLOGIAS

Paulo Roberto Ulhoa

“A idade das nações já passou. Senão quisermos morrer, é hora de sacu-

dirmos os velhos preconceitos e construir a Terra. A Terra não se tornará
consciente de si mesma por nenhum outro meio senão pela crise de con-
versão e de transformação.”
Teilhard de Chardin1

F azer a natureza executar o que o homem quer que ela execute é so-
nho antigo da humanidade. Sonho que se transformou muito desde
os gregos. Sobretudo após a Revolução Industrial com o aparecimento
de novas tecnologias. Ao longo de toda a evolução da técnica2, buscou-se
o que se poderia chamar de eficiência industrial, ou seja, pensamento de
fluxo, domínio das operações etc.
Alguns efeitos qualitativos desta eficiência industrial foram atin-
gidos. No entanto, a técnica como produto do social gerou inúmeros
desequilíbrios com relação a estrutura de poder, criando avanços mas
também incertezas às chamadas “novas tecnologias”.
Para Herbert Marcuse3 – A técnica por si só pode promover tanto o
autoritarismo quanto a liberdade, tanto a escassez quanto a abundân-
cia, tanto o aumento quanto a abolição do trabalho árduo. “No decorrer
do processo tecnológico, uma nova racionalidade e novos padrões de
individualidade se disseminaram na sociedade, diferentes e até mesmo
opostos àqueles que iniciaram a marcha da tecnologia.”4
Pensar o impacto das tecnologias na sociedade vai além do ponto de

1 .  Chardin, Theilard. O Fenômeno Humano. Trad. José Kuiz Archanjo. São Paulo: Cultrix, 1995.
2 .  Gille, Bertrand – O império das técnicas. Pág. 29.
3 .  Marcuse, Herbert – Tecnologia, guerra e facismo. Unesp, 1999
4 .  Marcuse, Herbert. Op. cit. 1999.

105
N
vista técnico – do aparato da indústria, transporte, comunicação; passa
pela influência direta da tecnologia sobre os indivíduos, de forma a or-
ganizar e perpetuar (ou modificar) as relações sociais, a manifestação
do pensamento, dos padrões de comportamento dominantes e o con-
trole de dominação5.
Esse controle de dominação, esse poder é a soma das faculdades e
oportunidades que possibilitam aos homens ou aos governos a con-
secução dos objetivos propostos. Segundo o professor Arthur Diniz “a
tecnologia possibilitou a uma elite o controle da vida e do destino de
milhões de pessoas”6
Assim, nessa idéia de eficiência industrial onde o “esforço científico
visa eliminar o desperdício, intensificando a produção e padronizando
o produto”, serve também, para aumentar a eficiência lucrativa que se
apresenta como realização final do individualismo.7
Sabemos que o social e o jurídico se impõem como eventos da es-
pécie humana e colocam o direito e seus operadores diante das cons-
tantes hipóteses de conflitos, principalmente, após a disseminação dos
computadores pessoais e o advento da Internet, onde temos um maior
vínculo do direito com as novas tecnologias.
O chamado paradigma cibernético8 promoveu uma nova revolução
no mundo, com um universo de novas possibilidades. Com a internet,
“o indivíduo renasce no entendimento dessas novas relações. A coletivi-
dade, por exemplo, é a soma dos indivíduos que a compõem, porém com
forte perfil individual. “Decerto que a coletividade é marca característi-
ca da nova dinâmica. Ela é a imagem ampliada da vida dos indivíduos.
No entanto, afirmar que quanto maior é a consciência coletiva, menor a
individualidade, não procede no ciberespaço.” 9
5 .  Ibidem
6 .  Diniz, Athur José Almeida. O Poder e os mitos. Revista Brasileira de estudos Políticos,
No72, 1991. Belo Horizonte/MG.
7 .  “. In Harbermas, Jurgen. Op. cit. 1994
8 .  Leary, Timothy “Caos & Cyber Culture” – Ronim Pblishing. 1994
9 .  Reis, André Silva Fábio. Uma Breve Análise Sociológica do Ciberespaço. www.infojur.
ccj.ufsc.br. 16/03/2001.
106
N N
Breve história do Ciberespaço
O Termo “cyberspace” foi inventado pelo escritor “cyberpunk” de fic-
ção científica William Gibson no seu monumental “Neuromancer”-
de 1984. Para Gibson, o ciberespaço é um espaço não físico ou territorial,
que se compõe de um conjunto de redes de computadores através dos
quais todas as informações (sob as suas mais diversas formas) circulam.
O ciberespaço gibsoniano é uma “alucinação consensual” onde pode-
mos nos conectar através de “chips” implantados no cérebro. A Matrix,
como chama Gibson, é a mãe, o útero da civilização pós-industrial onde
os “cybernautas” vão penetrar.
Seria, digamos, como o lugar onde estamos quando entramos num
ambiente virtual através de um conjunto de redes de computadores,
interligados ou não, em todo o planeta. Mesmo sem ser uma entidade
física concreta, pois é um espaço imaginário, o ciberespaço constitui-se
em um espaço intermediário. Ele não é desconectado da realidade, mas,
ao contrário, parte fundamental da cultura contemporânea.
Na definição da Unesco10, o ciberespaço é um novo ambiente humano
e tecnológico de expressão, informação e transações econômicas. Con-
siste em pessoas de todos os países, de todas as culturas e linguagens,
de todas as idades e profissões fornecendo e requisitando informações;
uma rede mundial de computadores e outros dispositivos móveis in-
terconectada pela infraestrutura de telecomunicações que permite à
informação em trânsito ser processada e transmitida digitalmente.
O ciberespaço então é um caos organizado, que funciona. Com um
fator diferencial que é o uso inicialmente do computador hoje difundi-
do em diferentes formatos, tamanhos e utilidade, como smartphones,
tablets, entre outros. “O ciberespaço faz parte do processo de desmate-
rialização do espaço e de instantaneidade temporal contemporâneos...
Se na modernidade o tempo era uma forma de esculpir o espaço, com a
cybercultura contemporânea nós assistimos a um processo onde o tem-
po real vai aos poucos exterminando o espaço.”11
Theillard de Chardin12 considera a evolução humana em termos in-
telectuais e espirituais. No mundo físico existem duas energias: uma ra-
dial – correspondente ao conceito de força newtoniana de causa e efeito
10 .  http://www.unesco.org/cybersociety/cyberspace_spec.htm. Em 12.05.2002.
11 .  Unesco. Op. cit. 2002.
12 .  Chardin, Teillard – O Fenômeno Humano. Editora Cultrix. São Paulo. 1995.
107
– e uma energia tangencial que vem de dentro, de onde o divino aparece.
Essa energia tangencial seria de três níveis, que Chardin chama de pré-
vida – para os objetos inanimados, que seriam o mundo mineral, o mun-
do animal e o mundo da consciência. Essa camada de consciência, ele
chama de “Noosfera”. Uma rede invisível da consciência humana que
virtualmente engloba todo o planeta terra.
Para Piere Lévy, as tecnologias podem levar a circulação do saber,
que pode levar a uma “inteligência coletiva”. Partindo de uma análise
antropológica do espaço, Lévy vai mostrar que, depois de terra (espa-
ço do mito e do rito, marcado por uma ligação completa do homem ao
cosmos), do território (fruto da revolução neolítica onde surge a agricul-
tura, as cidades, a escrita e o Estado), do mercado (espaço de trabalho e
da velocidade, instaurado no século XVI com as conquistas marítimas
e a globalização dos mercados com fluxos de matéria-prima, de mão de
obra e de capital), surge como quarto espaço o ciberespaço, um espaço
do saber. Esses espaços antropológicos não são excludentes, podendo
interagir como camadas comunicantes.
Guattari e Deleuze13 falam de uma estrutura rizomática como um
sistema de formas as mais diversas, como um verdadeiro rizoma, com
extensão ramificada em todos os sentidos. (...) Os rizomas se ramificam
e se reticulam permitindo estratificações e territórios, da mesma forma
que cria linhas de fuga e de desterritorialização. Existe assim um pro-
cesso de desterritorialização e reterritorialização.
Assim, a extensão do ciberespaço acompanha e acelera uma virtua-
lização geral da economia e da sociedade. Precisamos nos atentar para
a evolução da sociedade através dessa evolução da técnica e apontar
alguns fatores que repercutem nas novas relações jurídicas, de forma
a corresponder às expectativas de Um Estado Democrático de Direito.
Neste quadro de deslocamentos e rupturas, o fenômeno Internet
precipitou mudanças de paradigmas que podem ser absorvidas em sin-
tonia com a idéia de humanização da sociedade.
Neste cenário, o Estado precisa ser rotineiramente redefinido a fim
de mediar os conflitos presente e futuros. A constituição, então, deve
realizar-se de modo a alcançar a pretendida jurisdição constitucional,
através de uma nova ordem jurídica.
É certo que esse impacto tecnológico fez surgir, também, um direi-
to novo. As novidades tecnológicas implicaram em novas concepções
13 .  Deluze, G.; Guattari, F. Mil Platôs. Capitalismo e Esquizofrenia.” Ed. 34.. 2002.
108
N N
de tempo e espaço, trazendo conseqüências sociais e econômicas. Traz,
também, problemas com os conceitos de democracia, territorialidade,
jurisdição, bem como o rompimento com a arquitetura dos espaços
de comunicação na Internet, onde a inteligência coletiva reorganiza, a
todo instante e interativamente, as massas de informações disponíveis
on line, para usufruto público, por meio de conexões transversais e si-
multâneas e, conseqüentemente, por uma falta de eficácia em operar
esse direito através da formas tradicionais.
Partindo do pressuposto tecnológico desse novo fenômeno, precisa-
mos remontar princípios para então buscar formular um novo direito,
diante das condições sociais novas. Depois de renovado esse contato
com o novo mundo, talvez consigamos inspirar e conduzir as transfor-
mações necessárias da ordem positiva. Entender essa nova dinâmica,
sob os mais diversos pontos de vista e análise, facilita o trabalho de le-
gisladores e aprofunda o entendimento dos conflitos existentes na so-
ciedade atual e das que existirão no futuro.
A globalização que anunciou a chegada de um novo século amplifi-
cou as desigualdades, ofuscou conquistas e vem potencializando uma
ordem mundial fundada no desequilíbrio das relações de poder político
e econômico e no controle absoluto. A informatização e a robotização,
com relações desiguais no comércio internacional, favorecem os países
ricos, à custa dos mais pobres. À medida que se cresce em abundância
de bens e de serviços produzidos pela informatização, cresce também o
número dos excluídos do emprego e dos excluídos sociais.
Assim, há que se perguntar o que pode a cultura jurídica, em face dos
problemas culturais, econômicos, sociais e políticos de hoje? A resposta
segundo San Tiago Dantas”14 “O bem estar coletivo, a maior satisfação
das necessidades humanas com as utilidades ilimitadas que a técnica
pode proporcionar, a igual repartição das riquezas, a justiça social, con-
forme já nos apresentava
E o local onde se deve discutir estas questões é a própria Constitui-
ção política, onde preconizamos um “Direito teorizado, argumentado
como base das relações interindividuais. Um Direito vocacionado para
o justo. Um Direito vivo que se insira no âmbito da tensão existente en-
tre o dissenso e o consenso, estabelecido este último a partir de uma
razão comunicativa e comunicante (Habermas).
14 .  San Tiago Dantas, F.C. A cultura jurídica e o mundo moderno. Revista Forense. Rio de
Janeiro. 1945.
109
 A Constituição política, como nos traz Daury Fabriz, estabelecida
como espaço público necessário “à convivência harmônica e democráti-
ca da sociedade. Nessa perspectiva, o conceito de constituição mostra-
se em constante evolução, à medida que deva comportar-se e adequar-
se às várias transformações que ocorrem no âmbito da sociedade.”15
É preciso “re-ligar” o nosso mundo a assuntos polêmicos que ganham
força à medida que se aprofunda e acelera a difusão das novas tecno-
logias, e que em escala geométrica afasta a sociedade de uma resposta
jurídica eficaz, capaz de conter a exclusão social.
Neste sentido é que o Direito não pode isolar-se do ambiente em
que vigora e deixar de atender às outras manifestações da vida social e
econômica. Se as normas positivas não evoluem à proporção que evol-
ve a coletividade, consciente ou inconscientemente, a conduta ética
colocar em discussão um mínimo necessário para que os indivíduos
possam realizar-se como cidadãos, para conseguir que todos se bene-
ficiem das suas vantagens e para evitar que o abismo entre pobres e
ricos continue aumentando.
Por uma nova cultura jurídica
N ão é fácil analisar o novo. Ainda mais quando ele se impõe e se
transforma rápido e bruscamente. Para San Tiago Dantas16 “se que-
remos defender o direito, temos de saber, primeiro, o que o ameaça; e
temos, depois de examinar, sem idéias preconcebidas, o que ele pode re-
presentar nas soluções de problemas sociais de hoje.”
A maior e mais séria ameaça ao prestígio do direito, vem da própria
“cultura jurídica”, que não pode hesitar em “assumir uma posição avança-
da na revisão de conceitos dogmáticos e no ajustamento da ciência às no-
vas realidades legislativas e às superiores exigências da reforma social.”
Então, neste mesmo sentido, apreendemos que para “defender o di-
reito é, assim, essencialmente, renovar o direito”. Com o crescente de-
senvolvimento da ciência, formando o grande patrimônio cultural da
humanidade, é que podemos examinar, segundo Professor Daury Cesar
15 .  Fabriz, Daury Cesar. “Bioética e Direitos Fundamentais.” Mandamentos. Belo Horizon-
te. 2003.
16 .  San Tiago Dantas, F. C. “A cultura Jurídica e o mundo moderno”. Revista Forense. Rio
de Janeiro. 1945.
110
N N
Fabriz17 “a formação de uma cultura jurídica, não só como ciência, mas
principalmente como experiência histórica”, visto que “ a Ciência Jurídi-
ca apareceu depois de uma interpretação lógica-formal e normativa de
uma sociedade que até então vivera o Direito sem o teorizar”.18
Segundo ainda Fabriz “A experiência jurídica surge então como uma
experiência cultural de viabilização civilizatória”, e conclui citando o
professor Reale19, que o “homem não é apenas um realizador de interes-
ses (...) é também um ser que sente indeclinável necessidade de proteger
o que cria, de tutelar as coisas realizadas e de garantir para si mesmo,
acima de tudo, a possibilidade de criar livremente coisas novas”.
A evolução acertou o ser humano ao ponto de torná-lo completa-
mente dependente, mas adaptável ao seu meio. Ao acordar, o homem
não apenas passeia por milhares de informações distribuídas em seu
dia-a-dia. Ele é capaz de se manifestar, organizar e intervir diretamente
na realidade e transformar o futuro. Os exemplos estão aí nas manifes-
tações da praça Tahrir, e na forma de organização das manifestações
que se espalharam pelo Brasil.
Del Vecchio20 nos ensina também, que “A História da Filosofia é, por
conseguinte, meio de estudo e de investigação, e, como tal, poderosa
ajuda para o nosso trabalho: oferece-nos repositório de observações, de
raciocínios, de distinções, que a um homem só, no decurso da vida seria
impossível ocorrer”.
A cultura jurídica torna-se, assim, para Del Vecchio21 “um processo
contínuo que reúne as experiências passadas, aliadas às modificações
do tempo presente, na intenção de solucionar os problemas que o ho-
mem se depara com a realidade social; processo esse que se desenvolve
com a Ciência Jurídica e a comunicação do Direito. A busca pela experi-
ência jurídica de outros povos, o conhecimento de outros ordenamen-
tos que se realiza pela comunicação do Direito”.
Examinando os reflexos jurídicos de toda essa nova realidade, bus-
camos a direção do Direito Público e Privado, onde já encontramos
aspectos relacionados diretamente com o impacto dessa realidade tec-
17 .  Fabriz, Daury Cesar. A Estética do Direito. Editora Del Rey. Belo Horizonte. 2000.
18 .  Reale, Miguel. Filosofia do direito. 17. ed., São Paulo. Saraiva. 1996. Apud Daury César
Fabriz – A Estética do Direito(pág. 50)
19 .  Reale, Miguel. “Filosofia do direito”. Op. cit. 1996
20 .  Del Vecchio, Giorgio. “Lezione di filosofia del diritto. 9. ed., Milano; Giuffre. 1953.
21 .  Ibdem
111
nológica, especialmente envolvendo a padronização do produto, a virtu-
alização da produção e novas formas de fiscalização e participação nas
decisões do Estado, com o acesso à informação.
Nesses campos ligados às novas tecnologias encontramos a regula-
mentação de questões conectadas a tal ambiente. São questões ora glo-
bais, ora individuais, ora de informática, ora das telecomunicações, ora
privada e outras vezes pública, são questões de momento e ao mesmo
tempo de futuro. Para Sevcenko, afinal, chegamos ao terceiro milênio
atrasados e com pressa22.
Dentro dessa amplitude, apenas para exemplificar, temos: E-law
(Environmental Law Alliance Worldwide) ligada a atividades jurídicas,
questões ambientais, manipulação biológica de material genético, Pro-
priedade Intelectual (direito autoral, propriedade industrial, softwares
e cultivares), tráfego comercial (Acceptable Use Policy), Domínios (DNS
– Domain Name System), Contratos de Adesão (shrink-warp), Provedo-
res de Acesso, Pirataria e comércio eletrônico, documento digital, con-
sumidor, territorialidade, acesso à informação, o direito de expressão
em rede, a censura, novas definições de gênero, identidade digital, co-
munidades digitais, plágio, sobrecarga informacional digital, privacida-
de e controle social digital.
Qual então o papel de Estado senão regulamentar e oferecer aos ci-
dadãos, primado no estabelecido no texto constitucional, o bem estar e
a justiça social.
O resgate da complexidade social para o mundo jurídico é a difícil ta-
refa que não podemos mais jogar só para o futuro, mas que tem que ser
construído desde agora. É certo, que toda mudança de paradigma gera
bônus e ônus. Para minimizar os benefícios oferecidos pelo paradigma
tecnológico há de se combater os abusos cometidos pelo homem.
A atitude do Estado e da sociedade diante das vantagens e riscos
decorrentes dessa mesma tecnologia deve ser multifacetária, de modo
a buscar um equilíbrio de tratamento que contemple a inovação, o
consumidor, a cidadania, a ética, a competição, e a segurança, como no
caso Edward Snowden.
Apesar de também ser um fato social, a revolução tecnológica não
possui autonomia como fator inibidor da plena fruição, por exem-
plo, do direito à vida privada, a liberdade de expressão. O conceito
22 .  Sevcenko, Nicolau. Op. cit. 2001
112
N N
de vida privada que demarca, em essência, a individualidade23 do ho-
mem, não só frente aos outros indivíduos e à sociedade, mas tam-
bém, frente ao Estado;
Da mesma forma, a Liberdade de expressão também é garantia
fundamental para evitar a estagnação cultural e o desenvolvimento
da raça humana. E todo e qualquer tipo de censura não pode ser ad-
mitida, como no caso recente da blogueira cubana Yoani Sánchez, Ju-
lian Assange. Neste sentido nos ensina o Professor José Luiz Quadro
de Magalhães24 que “são diversas as formas de expressão de pensa-
mento, que vão constituir as liberdades derivadas do direito indivi-
dual que se expressa livremente. São liberdades fundamentais que
devem ser asseguradas conjuntamente, para se garantir a liberdade
de expressão no seu sentido total”.
E quando o tema é cidadania, nos focamos em Hannah Arendt nos
traz que os homens não nascem iguais, tornam-se iguais por conquistas
políticas. A cidadania no século XXI ganha um renomado interesse, o
seu conceito parece integrar noções centrais de filosofia política, como
os reclamos de justiça e participação política, no entanto, conforme es-
clarece Axel Honneth25 “a luta pelo reconhecimento é o fundamento
contemporâneo da teoria crítica”. Indo além do paradigma da comuni-
cação (informação) ele se preocupa com as condições de reconhecimen-
to e com as causas sociais de sua violação. As lutas pelo reconhecimen-
to de identidade têm caráter emancipacionista, ao serem articuladas
numa esfera pública democrática.
Por uma exigência ética
N o plano global presenciamos nos últimos anos uma redução das
assim chamadas “grandes narrativas”. Essa redução assim autoriza
a volta do ético, o caráter cada vez mais competitivo das relações huma-
nas cria uma demanda, uma necessidade, um clamor por ética.
Afinal, o que pode ser uma exigência ética? Seu eixo é que o poder
não se confunda com força, mas se limite por valores que a todos se
23 .  Magalhães, José Luiz Quadros de. “Direito Constitucional – TOMO I. Editora Manda-
mentos. Belo Horizonte. 2000.
24 .  Idem
25 .  Honneth Axel. Op. cit. 1996
113
imponham. O distingue o poder e a mera força? No caso desta temos
apenas o vigor físico. No caso do poder, temos um assentimento, uma
opinião de que é legítimo um mandar e o outro obedecer, segundo Re-
nato Janine Ribeiro.26
Para exemplificar, pensemos na lei de trânsito. Se não houvesse al-
guma opinião de que ela (Lei) é legítima, se não houvesse alguma idéia
de que por trás dela esta o poder, só a obedeceríamos pela força – e isso
significaria que a cada esquina estaria um guarda, se possível armado,
para literalmente nos forçar a obedecer à lei. Mas, quando temos poder,
e assentimento ou consentimento, não cabe ter, o tempo todo, força: te-
remos obrigações, que são mais de ordem ética, moral, pertencendo ao
mundo da opinião, como apresenta o professor Renato Janine Ribeiro.27
A novidade é que a contraposição de força/poder estará em enten-
der por força não apenas a força física, mas também a econômica. com o final da segunda guerra mundial “começa a ser questionado, con-
A questão, então, está em estabelecer um direito acima da força, ao mes-
mo tempo que se constata que o que tradicionalmente se chama poder
na verdade tem alguma parte com a força. A legitimação dos direitos
humanos e a efetivação do direito acima da força significam que o Esta-
do não constitui mais um quadro suficiente para a legalidade.
A internet precipitou mudanças de paradigmas que podem ser ab-
sorvidas em sintonia com a idéia de humanização da sociedade. Na vira-
da do milênio profundas mutações reconfiguram o campo irreversível
da informação. Este surto de transformações se divide em dois períodos
básicos, intercalados pela Segunda Guerra Mundial.
No primeiro momento prevalece um padrão industrial que vinha
representar o desdobramento das características introduzidas pela Re-
volução Científico-Tecnológica dos fins do século XIX, e a segunda fase
após a guerra, que foi marcada pela intensificação de mudanças – impri-
mindo, segundo Sevcenko28, à base tecnológica um impacto revelado so-
bretudo pelo crescimento dos setores de serviços, comunicações e infor-
mações - , o que a levou a ser caracterizada como período pós-industrial.
“Uma verdadeira avalanche de inventos, descobertas científicas e
inovações técnicas são realizadas nesse período”29, elevando a taxa de
crescimento dos conhecimentos técnicos, que desde o começo dos sé-
26 .  Ribeiro, Renato Janine. “Direito e ética na sociedade da informação”. I Ciberética. 1998.
27 .  Ibdem, Ribeiro, Renato Janine.
28 .  Sevcenko, Nicolau. A corrida para o século XXI. Cia das Letras. São Paulo, 2001.
29 .  Sevcenko, Nicolau. Op. cit. 2001
114
N N
culo XX em 300 por cento por ano, e com previsões de dobrar a cada
cinco anos. Com o fim da guerra, explica Sevcenko, os Estados Unidos se
viram numa situação privilegiada, como a mais forte coeza e próspera
economia mundial.
Conforme o professor Arthur de Almeida Diniz30 “As receitas econô-
micas preconizadas pelo Fundo Monetário Internacional além de inú-
teis, sacrificam mais vidas do que todos os inocentes imolados nos alta-
res Aztecas, babilônicos, para não se equiparar as perdas ao número do
Holocausto nazista.” Já naquela época as ameaças à estabilidade nacio-
nal não mais vem de países vizinhos, mas de qualquer parte do mundo,
sem nacionalidade, fronteira ou ideologia, que varrem o mundo com a
velocidade proporcionada pelos novos meios de comunicação.
O modelo de Estado Social, conforme ensina o professor Menelick31,
juntamente com os abusos perpetrados nos campos de concentração
e com a explosão das bombas atômicas de Hiroshima e Nagasaki, bem
como pelo movimento hippie da década de sessenta.
O Estado interventor transforma-se em empresa acima de outras
empresas. As sociedades hipercomplexas da era da informação ou
pós-industrial comportam relações extremamente intricadas e fluidas.
Tem lugar aqui o advento dos direitos de 3a geração, os chamados inter-
esses ou direitos difusos32, que compreendem os direitos ambientais, do
consumidor e da criança, dentre outros.
Informa o Professor Menelick33, que esses direitos de 3a geração “são
direitos cujos titulares, na hipótese de dano, não podem ser clara e nitida-
mente determinados. O Estado, quando não diretamente responsável pelo
dano verificado foi, no mínimo, negligente no seu dever de fiscalização
ou de atuação criando uma situação difusa de risco para a sociedade. A
relação entre o público e o privado é novamente colocada em cheque.
As associações da sociedade civil34 passam a representar o interesse
30 .  Diniz, Arthur José Almeida.”O Poder e os Mitos”. Revista Brasileira de Estudos Políti-
cos. UFMG. Belo Horizonte. 1991.
31 .  Carvalho-Neto, Menelick de. “Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o
paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado. Pós-Gradua-
ção da FD/UFMG, Belo Horizonte: mandamentos, 1999.
32 .  Capez, Fernando “Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos”, Ed. MPM. 4a Edição, 1997
– São Paulo
33 .  Carvalho-Neto, Menelick de. Op Cit. 1999.
34 .  Vieira, Liszt.Os argonautas da cidadania. Editora Record. Rio de Janeiro. 2001. p.28/29.
115
público contra o Estado privatizado e omisso. Os direitos de 1a e 2a ger-
ação ganham novo significado. Os de 1a são retomados como direitos
(agora revestidos de uma conotação sobretudo processual) de partici-
pação na debate público que informa e conforma a soberania demo-
crática de um novo paradigma, o paradigma constitucional do Estado
Democrático de Direito e seu Direito participativo, pluralista e aberto.
Tem-se início com uma visão ainda individual, segundo Eliana Calm-
on “a igualdade real de cada um, merecedora de proteção do Estado – di-
35
reito à educação, ao pleno emprego, à segurança, etc.”
Enfrentam-se as mazelas da globalização, sem conseguir cumprir os
compromissos sociais, o mundo atual se vê sem condições de implementar
as políticas sociais e ambientalistas propostas constitucionalmente, e sem
conseguir fortalecer os grupos minoritários, que surgiram como complica-
dor e de exclusão social provocado pelo apartheid econômico: os desempre-
gados, os subempregados e a economia marginal ou informal.
A multiplicação de redes de computadores, comunicações por satélite,
cabos de fibras ópticas e mecanismos eletrônicos de transferência de dados
e informações em alta velocidade, até a proliferação dos pequenos disposi-
tivos móveis com acesso à Internet, desencadeou uma revolução nas comu-
nicações, permitindo uma atividade real e especulativa sem precedentes.
As exigências sociais chegaram a um nível de sofisticação tão elevado
que o regramento da vida do indivíduo e da sociedade na qual ele se
insere tornou-se insuficiente, sendo necessário ordenar, regrar e disci-
plinar o espaço físico e o meio ambiente. Assim, a preocupação apresen-
tada não é mais pela vida, mas pela qualidade de vida.
Segundo Eliana Calmon36 “a taxa de mortalidade diminuiu e a longe-
vidade se estende à medida que se avança a ciência, fazendo com que o
homem tenha praticamente o poder sobre a vida, determinando o nasci-
mento e a morte. A transformação do código genético de plantas, animais
ou microorganismos por meio de engenharia genética já é uma realidade.”
E ainda, “Este poder científico do homem e a rapidez das descober-
tas biológicas, pela biotecnologia, levam a uma grande questão: qual o
comportamento a ser adotado pelos profissionais das diversas áreas,
ao enfrentarem os desafios decorrentes desta evolução? Como tratar
questões extremamente polêmicas, dentro de um universo de valores
ainda envelhecidos? Qual será o limite para a vida e para a morte?”
35 .  Calmon, Eliana. “As Gerações de Direitos e as Novas Tendências”. Ed. Consulex. 2002.
36 .  ______________Ibidem Calmon, Eliana.
116
N N
Assim, informa Amadeu dos anjos Vidonho Junior37 que “sem dúvi-
da podemos afirmar modernamente que a Internet tal como a História
da Filosofia, citando Del Vecchio38 “oferece-nos repositório de observa-
ções, de raciocínios, de distinções, que a um homem só, no decurso da
vida, seria impossível ocorrer”, e ainda mais, oferece-nos acesso à uni-
versalidade, onde podemos pesquisar e encontrar os pensamentos de
todo o planeta.
Conclusão
A ssim, à guisa da conclusão, a Internet, como um dos meios de co-
municação mais completos já vislumbrados pela mente humana,
tornou possível a comunicação em nível global, transformando-se em
verdadeira praça pública, onde todos, independentemente de raça, cor e
nacionalidade, têm direito ao uso da palavra, numa versão moderna da
Ágora da Grécia Antiga.
Um meio de comunicação tão fantástico, revolucionário e hábil para
a realização de atividades pessoais, interpessoais e comerciais é sinal
inconteste de sua legitimidade como instrumento de progresso social,
mas também de grandes desigualdades.
Imprescindível, no entanto, para maior satisfação das necessida-
des humanas com as inúmeras possibilidades que a técnica propor-
ciona que ocorra uma integração das facilidades da comunicação aos
sistemas jurídicos vigentes, e que seja em sede constitucional, como
garantia dos direitos humanos e fundamentais para combater a ex-
clusão social através da inclusão digital, pressuposto inafastável do
pleno exercício da cidadania.
Neste sentido é que o Direito não pode isolar-se do ambiente em
que vigora e deixar de atender às outras manifestações da vida social
e econômica; e esta não há que corresponder imutavelmente às regras
formuladas pelos legisladores. Se as normas positivas não evoluem à
proporção que evolve a coletividade, consciente ou inconscientemente,
a conduta ética deve antes colocar em discussão um mínimo necessário
para que os indivíduos possam realizar-se como cidadãos, para conse-
37 .  Vidonho Junior, Amadeu dos Anjos. “Reflexões sobre o jusfilósofo do século XXI” in
Internet Legal – O Direito na Tecnologia da Informação. Editora. Juruá. Curitiba. 2003.
38 .  Del Vecchio, Giorgio. Lições da Filosofia do Direito. Coimbra. Armênio Amado Editor. 1979.
117
guir que todos os seres humanos se beneficiem das suas vantagens e
para evitar que o abismo entre pobres e ricos continue aumentando.
Independente de concordamos com a taxação de ser a globaliza-
ção “uma nova versão do feudalismo” - que de carona no desenvolvi-
mento informacional, prolonga a perversidade da lógica capitalista
do privilégio do capital sobre a pessoa humana -, hoje se realiza de
forma acelerada e irreversível.
Neste cenário, onde o Estado precisa ser redefinido a fim de mediar os
conflitos, é que o constitucionalismo se renova e fortalece, ganhando no-
vos pressupostos principiológicos e novas dimensões, ultrapassando seus
limites tradicionais para afirmar-se num espaço juspolítico mais amplo.
A constituição deve realizar-se, assim, como processo aberto de par-
ticipação, alcançando a pretendida jurisdição constitucional, através de
uma ordem jurídica comunitária e internacional.
Nesse contexto, dever-se-ia começar uma incursão pelos direitos
fundamentais, inicialmente, como forma de combater a exclusão social
através da inclusão digital, que está diretamente vinculada à exclusão
econômica e a exclusão educacional, como pressuposto básico do exer-
cício da cidadania de forma a corresponder efetivamente às expectati-
vas do Estado Democrático de Direito.

118
N
Questão Genética e
Autonomia sobre
o Próprio Corpo
 q6
Old and New Rights in
the Postgenomic Era1*

Carla Faralli

1  A
 New Form of Discrimination:
Genetic Discrimination

A s is known, a Human Genome Project was started in the late 1980s

which drew the public’s attention to a revolution begun a few
decades earlier, in 1953, with the discovery of the DNA’s double-helix
structure. As the name suggests, the purpose of the project was to map
the human genome by describing the structure, position, and function
of the genes that characterize the human species.
This research has been amplified and distorted under the pressure
of great economic interests, among other factors, and has been touted
as “the culminating phase in the quest for the biological Grail,”2 reveal-
ing what it means to be human, and having the potential to change our
philosophical self-understanding by showing us how life works. And so
there are great expectations this research has engendered as to the use
it can be put to in diagnosing, curing, and preventing many diseases,
this on the basis of the assumption that every aspect of our individual
and social life can be traced to our genes.

1 .  * Translated by Filippo Valente.

2 .  These words can be found in W. Gilbert, “A Vision of the Grail,” in The Code
of Codes: Scientific and Social Issues in the Human Genome Project (Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 1992). Some of the most critical commentary
can be found in R. Hubbard and E. Wald, Exploding the Gene Myth (Boston: Bea-
con Press, 1993); D. Nelkin and M. S. Lindee, The DNA Mystique: The Gene as a
Cultural Icon (Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1995); and R. Lewon-
tin, It Ain’t Necessarily So: The Dream of the Human Genome and Other Illusions
(New York: New York Review of Books, 2000).

121
N
 More recent studies have underscored the significant role of nonge-
netic factors in an organism’s formation and behaviour, this owing, for
example, to the complexity of the processes by which genes, proteins,
and the environment interact. Further, as much as genetic testing may
make it possible for us to detect, before or after birth, genetic anomalies
responsible for a disease now in progress or potentially in the making,
and may also make it possible to locate defective genes in DNA, there is
nothing like a cure in most of these cases, because there is still too wide
a gap between progress in diagnosis and available therapy.
The moral, social, and legal consequences attendant on this kind of
research did not escape the project’s own promoters, who set up a spe-
cial commission under a project called ELSI (Ethical, Legal, and Social
Implications project) so as to inform and raise awareness about the re-
search in progress and to encourage debate, in an effort to keep at bay
distorted uses of the knowledge gained, especially those uses driven
solely by biological conceptions of the person and by discrimination
based on genetic differences.
Beginning in the 1990s, different international documents addressed
the protection of individual rights in connection with the issues raised
by genetics: First came the Universal Declaration on the Human Genome
and Human Rights, adopted by UNESCO in 1997; then the Oviedo Con-
vention on Human Rights and Biomedicine, also of 1997; then the Charter
of Fundamental Rights of the European Union (CFR), of 2000; then the
International Declaration on Human Genetic Data, of 2003; and finally
the Universal Declaration on Bioethics and Human Rights, of 2005.
The Universal Declaration on the Human Genome and Human
Rights reads in its preliminary matter that its own principles are intro-
duced, “recognizing that research on the human genome and the result-
ing applications open up vast prospects for progress in improving the
health of individuals and of humankind as a whole, but emphasizing
that such research should fully respect human dignity, freedom and
human rights, as well as the prohibition of all forms of discrimination
based on genetic characteristics.”3
Having proclaimed in Article 1 that the “human genome [...] in a sym-
bolic sense [...] is the heritage of humanity,” the document sets down
3 .  UNESCO, The Universal Declaration on the Human Genome and Hu-
man Rights (1997). Available online at <http://unesdoc.unesco.org/imag-
es/0012/001229/122990eo.pdf>.
122
N N
in Article 2 the principle that “everyone has a right to respect for their
dignity and for their rights regardless of their genetic characteristics,”
and “that dignity makes it imperative not to reduce individuals to their
genetic characteristics and to respect their uniqueness and diversity.”
And Article 6 states, “No one shall be subjected to discrimination based
on genetic characteristics that is intended to infringe or has the effect
of infringing human rights, fundamental freedoms and human dignity.”
In 2003, UNESCO relied on this document for its own International Dec-
laration on Human Genetic Data, setting forth principles for the collec-
tion, processing, use, and storage of such data, which it recognizes in Ar-
ticle 4 as having a special status, for it “may have a significant impact on
the family, including offspring, extending over generations, and in some
instances on the whole group to which the person concerned belongs.”
The Convention on Human Rights and Biomedicine,4 for its part, and
as is known, was the outcome of a long and laborious process begun in
1991, and not until 1997 did it come into force, when numerous states
signed it in Oviedo. It codifies preexisting yet scattered pronounce-
ments the Council of Europe had issued to member states beginning
in 1970 with the aim of achieving international cooperation on medical
ethics, and it also codifies some (likewise scattered) recommendations
on genetics dating to the 1980s, beginning with Recommendation No.
934 on Genetic Engineering, which will be discussed in Section 2.
Chapter 4 of this convention is devoted to the human genome, with
four articles prohibiting discrimination in any form against anyone on
account of their genetic heritage (Article 11); allowing genetic testing
only for medical purposes and for research, and only with appropriate
genetic counselling (Article 12); permitting intervention on the human
genome only for preventive, diagnostic, or therapeutic purposes, and
only if its aim is not to modify the genome of any offspring (Article 13);
and prohibiting the use of medically assisted procreation for the pur-
pose of choosing a child’s sex, unless such use is necessary to avoid a
serious hereditary disease related to sex (Article 14). So we have here a
series of provisions affirming a right to an individual’s genetic identi-
ty—this by way of a corollary, as it were, of the rights to life and health.
4 .  Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human
Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on
Human Rights and Biomedicine (Oviedo, 4 April 1997). Available online at <http://
conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/164.htm>.
123
In 2008, a protocol to the convention was issued on genetic testing,5 set-
ting forth some fundamental principles, among which an obligation
to ensure adequate genetic counselling when doing genetic testing,
and the right not to be informed. Particularly interesting in this re-
gard is Article 13 of the protocol, introducing an exception to Article 6
of the Oviedo Convention on Human Rights and Biomedicine (excep-
tionally, and by derogation from Article 6(1) of that convention and
from Article 10 of the protocol itself), on the protection of those who
cannot consent: The exception states that genetic testing may be car-
ried out on someone lacking the capacity to consent if such testing is
undertaken for the benefit of family members, this so long as certain
conditions are met, including the condition that the benefit gained be
important to the health of this person’s family members, or otherwise
that the test allow them to make an informed choice with respect to
procreation, and that certain criteria be met ensuring minimal risk
for the person subject to the test.
The EU Charter of Fundamental Rights (CFR)—signed in Nice in
2000, and now referenced in the Treaty of Lisbon, which came into
force on 1 December 2009—includes genetic features in Article 21 in a
full list of prohibited grounds of discrimination: “Any discrimination
based on any ground such as sex, race, colour, ethnic or social origin,
genetic features, language, religion or belief, political or any other opin-
ion, membership of a national minority, property, birth, disability, age
or sexual orientation shall be prohibited.”6
The special emphasis that discrimination receives in the documents
just briefly discussed shows that genetic discrimination has now made
its way into the open menu of forms of discrimination, and yet it differs
from these other forms in at least two respects.
In the first place, considering the nature of genetic data, discrimina-
tion based on genetic features is discrimination affecting not the sin-
gle individual but the biological family the individual belongs to. This
biological membership group makes it necessary to carefully consider
the question as to who makes up this group and what rights they each
5 .  “Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine,
concerning Genetic Testing for Health Purposes,” Strasbourg, 27 November 2008.
Available online at <http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/203.htm>.
6 .  Article 21 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, OJ C
83/392, 30.3.2010. Available online at <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Lex-
UriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0389:0403:EN:PDF>.
124
N N
have, as concerns, for example, the ability to access information about
other members of the group, or the privacy of those concerned (includ-
ing under this heading the right not to be informed), and the authority
to use data pertaining to the group.
Clearly, there are profound implications for our individual person-
ality once we find out what our genetic destiny will be as revealed
through a predictive test (and it should be mentioned in passing from
the outset that these tests are reliable only for monofactorial genetic
diseases, and that in the vast majority of cases the disease will instead
be polifactorial, making it impossible to predict its onset). But in any
event, the information so gained can lead us to take a preventive strat-
egy designed to reduce or minimize the risk involved, but it can just
as easily act as a source of anxiety and may even lead to depression
or to tragic choices. (The most frequently cited case in this regard is
that of Huntington’s disease, which tends to have a late onset.) Whence
the need to respect everyone’s right to decide whether to be informed
about genetic test results and what they mean. On a philosophical lev-
el, the right not to know comes into conflict with the principle of re-
sponsibility, to be sure, but it is certainly a component of the right of
self-determination, or the right to freely choose for oneself in life.
Stefano Rodotà comments in this regard that the ability to predict
our biological future paves the way for greater control on our part, en-
abling us to freely make choices in situations hitherto treated as ne-
cessitated, such that what is now left to chance will at some point be a
matter of freedom. We are in this way working toward situations facil-
itating us in deliberately designing our biological future: This opens up
the prospect of an “antidestiny,” where the human being governs situa-
tions rather than sustaining them.7
In the second place, genetic discrimination differs from all other
forms of discrimination in that it may target an individual not on the
basis of a current condition but on the basis of the risk (or the presumed
risk) that such a condition may at some point develop, even though it
may not develop at all.
7 .  Stefano Rodotà has been among the first civil lawyers in Italy to address the
question of genetic data, presciently anticipating contemporary legal doctrine
by arguing for the exceptional status of such data. This is a view he first set out
in Tecnologie e diritti (Bologna: Il Mulino, 1998) and then amplified in La vita e
le regole: Tra diritto e non diritto (Milan: Feltrinelli, 2008) and Il diritto di avere
diritti (Rome and Bari: Laterza, 2012).
125
 This is because, unlike any other kind of personal data, genetic data
2  Gene Therapy and New Rights
provides information not only about what someone is but also about
what he or she could become. As Rodotà comments, this expands the
range of possibilities for classification by introducing concepts such
as prediction, (risk) proneness, and at-risk person. But these interpre-
G enetic research for therapeutic purposes has given birth to a tech-
nique that is still mostly experimental, and that is gene therapy,
which essentially consists in the transfer of genetic material to either
tive categories—consider that a cautious use of them is already being
prevent or cure disease. In the 1980s and ’90s, a few developments took
recommended even in predictive medicine—can give place to perilous
place that drew much interest but at the same time gave rise to pub-
misunderstandings if “tapped” from mainstream genetics and made to
lic concern: In 1980, the biologist A. Chakabarty was granted the first
spill over into the realm of social policy. Indeed, we incur the risk of
patent for a genetically modified organism; in 1990, gene therapy was
taking a potential condition, or worse, a hypothetical one, its likelihood
administered to a four-year-old girl in the United States for a serious im-
often determined on the basis of statistical methods, and turn it into
munodeficiency condition; and, finally, in 1997 came the cloning of Dolly
an unchangeable predestination, thus fostering an environment recep-
the sheep.
tive to an entire spectrum of consequences, involving matters ranging
Gene therapy can be grouped in two classes: There is germ-line gene
from the legal treatment of those concerned to our social perception of
therapy, whose effects can be passed on to later generations, and there
them, and, perhaps even more alarmingly, involving the world of work
is somatic gene therapy, which, by contrast, only affects the individual’s
and insurance, by threatening to usher in a caste society with a class
cells (and is in this sense uninheritable).
of people regarded as so much a “risk” or a “liability” that they become
Germ-line gene therapy that has been tested on transgenic animals can
“unemployable” and “uninsurable.”
in theory be extended to humans, but so far this has not been attempted.
It is against the background of these potential risks that a trend has
The whole range of issues arising in connection with these develop-
recently developed in genetic research with the emergence of so-called
ments have drawn the attention of the Council of Europe since the ear-
genetic reductionism, a sort of modern avatar of the biological reduc-
ly 1980s, when experimentation on gene therapy was just getting start-
tionism propounded by Francis Galton (1822–1911) and Cesare Lombroso
ed. Thus in Copenhagen on May 25 and 26, 1981, the Council of Europe
(1835–1909). This brand of genetic research has received strong criticism,
held its 7th public parliamentary hearing, where the Danish parliamen-
though, with a firm stand taken against it by many geneticists, not least
tarian M. Elmquist presented a report on the issues raised by genetic
of whom Craig Venter and Francis Collins, the promoters of the Human
engineering.10
Genome Project, who have observed, “We’re clearly much, much more
As a result of this hearing, the Council of Europe issued the previ-
than the sum total of our genes.”8 For which reason, as has been under-
ously mentioned Recommendation 934 (1982) on Genetic Engineering,11
scored by another great American geneticist, Victor McKusick, it would
be a grave mistake to think we have understood everything about our-
and reductionism, the view that with complete knowledge of the human genome
selves just because we have sequenced our own genome, and likewise sequence, it is only a matter of time before our understanding of gene functions
grossly misguided would be the idea that the human condition is sim- and interactions will provide a complete causal description of human variability.
ply the direct and inevitable consequence of our genome.9 The real challenge of human biology, beyond the task of finding out how genes
orchestrate the construction and maintenance of the miraculous mechanism of
our bodies, will lie ahead as we seek to explain how our minds have come to
8 .  The White House, Office of the Press Secretary, press release of June 26, 2000, organize thoughts sufficiently well to investigate our own existence.” J. Craig
“Human Genome Project Information.” Available online at <http://www.ornl.gov/ Venter, Victor A. McKusick, et al. “The Sequence of the Human Genome,” Science
sci/techresources/Human_Genome/project/clinton2.shtml>, site sponsored by 291 (2001): 1304–1351, on p. 1348.
the U.S. Department of Energy Office of Science, Office of Biological and Envi- 10 .  See I. R. Pavone, La convenzione europea sulla biomedicina (Milan: Giuffrè,
ronmental Research, Human Genome Program. 2009), p. 27.
9 .  As McKusick has remarked, “there are two fallacies to be avoided: determin- 11 .  Parliamentary Assembly of the Council of Europe (PACE), “Recommendation
ism, the idea that all characteristics of the person are ‘hard-wired’ by the genome; 934 (1982) on Genetic Engineering.” Available online at <http://assembly.coe.int/

126 127
N N
proposing that the catalogue of human rights contained in the Euro-
pean Convention on Human Rights (1950)12 be supplemented with a
new item, namely, “the right to inherit a genetic pattern which has not
been artificially changed.” This is stated in the recommendation under
points 4 (a)–(d), which read as follows:
ŠŠ a. the rights to life and to human dignity protected by Articles 2
and 3 of the European Convention on Human Rights imply the
right to inherit a genetic pattern which has not been artificially
changed;
ŠŠ b. this right should be made explicit in the context of the Europe-
an Convention on Human Rights;
ŠŠ c. the explicit recognition of this right must not impede devel-
opment of the therapeutic applications of genetic engineering
(gene therapy), which holds great promise for the treatment and
eradication of certain diseases which are genetically transmitted;
ŠŠ d. gene therapy must not be used or experimented with except
with the free and informed consent of the person(s) concerned, or
in cases of experiment with embryos, foetuses or minors with the
free and informed consent of the parent(s) or legal guardian(s).
As we can see, after the solemn pronouncement at points (a) and
(b)—proclaiming this “right to inherit a genetic pattern which has not
been artificially changed”—it is stated at point (c) that this right can
be balanced with the individual’s right to health; it is therefore legit-
imate for individuals to undergo genetic engineering, so long as the
intervention is exclusively therapeutic and, as is stated at point (d), so
long as the individuals concerned or their guardians give their “free
and informed consent.”
In subsequent years, the Council of Europe progressively specified
its position, especially by way of two further recommendations: one in
1986 and the other 1989.
The 1986 document (on the use of human embryos and foetuses for
Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta82/EREC934.htm>.
12 .  Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms,
signed in Rome on 4 November 1950. Available online at <http://conventions.coe.
int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm>.
128
N N
diagnostic, therapeutic, scientific, industrial, and commercial purpos-
es)13 starts out at point (1) by explicitly recalling the recommendation
just commented (no. 934 of 1982, on genetic engineering). It thus rec-
ognizes “the right to a genetic inheritance which should not be artifi-
cially interfered with except for therapeutic purposes,” subsequently
proceeding to list some genetic practices considered to constitute a
deviation from such purposes or an “undesirable use” of genetic tech-
nique. These practices include, but are not limited to, (i) “the creation of
identical human beings by cloning or any other method”; (ii) “the fusion
of human gametes with those of another animal”; (iii) “the fusion of em-
bryos or any other operation which might produce chimeras”; and (iv)
“choice of sex by genetic manipulation for non-therapeutic purposes.”
In the 1986 recommendation, then, it is made explicit that some
practices are considered inherent violations of the human right to in-
herit a genetic endowment that has not been artificially modified. This
right is recognized independently of whether the genetic practice in
question is therapeutic or not, and the principle is reiterated in the 1989
recommendation,14 which explicitly forbids “any form of therapy on the
human germinal line,” since, as was previously mentioned, this sort of
therapy modifies an individual’s genetic endowment in such a way that
the modifications pass on to that person’s offspring.
In subsequent years, in keeping with these recommendations, the
European Parliament took important decisions in this matter, begin-
ning in particular with its “Resolution on the Ethical and Legal Prob-
lems of Genetic Engineering,” of March 16, 1989,15 taking the view “that
gene transfers in human somatic cells are basically an acceptable form
of therapy, about which the patient must be properly informed and for
13 .  Parliamentary Assembly of the Council of Europe (PACE), “Recommendation
1046 (1986) on the Use of Human Embryos and Foetuses for Diagnostic, Therapeu-
tic, Scientific, Industrial and Commercial Purposes.” Text adopted by the assem-
bly on 24 September 1986 (18th sitting). Available online at <http://assembly.coe.
int/main.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta86/erec1046.htm>.
14 .  Parliamentary Assembly of the Council of Europe (PACE), “Recommendation
1100 (1989) on the Use of Human Embryos and Foetuses in Scientific Research.”
Text adopted by the assembly on 2 February 1989 (24th sitting). Available on-
line at <http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta89/
EREC1100.htm>.
15 .  European Parliament, “Resolution on the Ethical and Legal Problems of Ge-
netic Engineering,” OJ C 96, 17.04.1989, p. 165–71. Available online at <http://www.
codex.vr.se/texts/EP-genetic.html>.
129
which his consent obtained” (Article 22), and calling as well “for an ab-
solute ban on all experiments designed to reorganize on an arbitrary
basis the genetic make-up of humans” (Article 27) and “for legislation
prohibiting any gene transfer to human germ line cells” (Article 28).
Underling these principled statements there seems to be a concep-
tion whereby it is a law of nature, eternal and immutable, that defines
the individual’s genetic characteristics, a conception reinforced by the
view, expressed in Articles 29 and 30, that an individual’s genetic make-
up bears importantly on this person’s identity, which is already defined
in the embryo. Article 30, in particular, says that even a recombination
of genes that only partly alters the genotype falsifies the individual’s
identity, and would thus be “both irresponsible and unjustifiable be-
cause a very individual legal asset is involved.”
These recommendations and this resolution were followed by the
aforementioned Oviedo Convention on Human Rights and Biomedi-
cine (1997), which under Article 13 states: “An intervention seeking to
modify the human genome may only be undertaken for preventive, di-
agnostic or therapeutic purposes and only if its aim is not to introduce
any modification in the genome of any descendants.”
As we can see, this article, taking up the guidelines set out in the
policy statements in question, draws a distinction between two sorts of
interventions: those intended to protect and individual’s health—these
are deemed legitimate—and those that modify the germ line, thus also
affecting the offspring’s genome, and these are not deemed legitimate.
So, as was previously observed, with these provisions the 1997 Ovie-
do Convention sets forth, on the one hand, the right of future genera-
tions to inherit an unmodified genetic makeup, and on the other the
right of every individual to undergo genetic interventions on the so-
matic cell line (and hence interventions whose modifications are not
passed on to the individual’s offspring), so long as the purpose is pre-
ventive, diagnostic, or therapeutic, and on the condition of obtaining
the free and informed consent of the individual concerned or of his or
her legal guardian.16
UNESCO’s previously mentioned Universal Declaration on the Hu-
man Genome and Human Rights (also adopted in 1997) does not frontal-
16 .  On this point, see D. Neri, “La Convenzione europea di bioetica e la terapia
genetica,” Bioetica 4 (1998): 516–25, and D. Neri and M. Mori, “Perils and Deficien-
cies of the European Convention on Human Rights and Biomedicine,” Journal of
Medicine and Philosophy 26, no. 3 (2001): 323–33.
130
N N
ly address the problem of germ-line gene therapy, but it does prohibit
genetic practices contrary to human dignity, and when it turns to imple-
mentation it refers to the International Bioethics Committee of UNES-
CO as the body that should “give advice concerning the follow-up of this
Declaration, in particular regarding the identification of practices that
could be contrary to human dignity, such as germ-line interventions”
(Article 24). In this follow-up, the Bioethics Committee published in 2003
a document presenting and discussing the most controversial genetic
practices, including the genetic manipulation of human germ cells.17 So-
matic cell gene therapy, for its part, is likened to any other form of med-
ical intervention and so is required to be carried out in compliance with
the general principles covering any medical procedure.
Under Article 5 of the Universal Declaration on the Human Genome,
ŠŠ a. Research, treatment or diagnosis affecting an individual’s ge-
nome shall be undertaken only after rigorous and prior assess-
ment of the potential risks and benefits pertaining thereto and in
accordance with any other requirement of national law.
ŠŠ b. In all cases, the prior, free and informed consent of the person
concerned shall be obtained. If the latter is not in a position to
consent, consent or authorization shall be obtained in the man-
ner prescribed by law, guided by the person’s best interest.
Under Article 8, “every individual shall have the right, according to
international and national law, to just reparation for any damage sus-
tained as a direct and determining result of an intervention affecting
his or her genome.” And under Article 12(a), “benefits from advances in
biology, genetics and medicine, concerning the human genome, shall be
made available to all, with due regard for the dignity and human rights
of each individual.”
The question of the person’s right to integrity is addressed in the
previously mentioned CFR (the EU Charter of Fundamental Rights, rat-
ified in Nice in 2000), which under Article 3 reads as follows:
ŠŠ 1. Everyone has the right to respect for his or her physical and
mental integrity.
17 .  See UNESCO, International Bioethics Committee (IBC), “Report of the IBC on
Pre-implantation Genetic Diagnosis and Germ-line Intervention,” Paris, 24 April 2003.
Available online at <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001302/130248e.pdf>.
131
 ŠŠ 2. In the fields of medicine and biology, the following must be re-
spected in particular:
ŠŠ (a) the free and informed consent of the person concerned, ac-
cording to the procedures laid down by law;
ŠŠ (b) the prohibition of eugenic practices, in particular those aim-
ing at the selection of persons;
ŠŠ (c) the prohibition on making the human body and its parts as
such a source of financial gain;
ŠŠ (d) the prohibition of the reproductive cloning of human beings.
The preparatory work on the CFR reveals that the charter, in its
final draft, was supposed to contain a right to genetic integrity,18 and
that it was also meant to prohibit genetic modifications which may be
passed on to offspring, while consequently legitimizing genetic modi-
fications only insofar as they are effected for preventive, diagnostic or
therapeutic purposes.19
According to some commentators, on a broad interpretation of Arti-
cle 3 CFR, the right to the integrity of one’s genetic endowment ought to
be recognized as falling within the more general right to physical integ-
rity (Article 3(1) CFR); and the prohibition against eugenic practices and
reproductive cloning (Article 3(2)(b) and (d) CFR, respectively) would
entail a broader prohibition against any genetic intervention on the
germ line, that is, against any genetic modification that can be passed
on to offspring, unless the intervention is therapeutic, being justified
on the basis of the descendant’s right to health, a right recognized as
prior to the right to genetic integrity.
According to other commentators, by contrast, the reason for not
18 .  “Everyone has the right to the protection of his/her life and of his/her phys-
ical, psychological and genetic integrity.” Article 2 (“Right to Life”) of the Draft
Charter of Fundamental Rights of the European Union (Charte 4157/00; Contrib
42), Brussels, 13 March 2000. Available online at <http://register.consilium.eu-
ropa.eu/pdf/en/00/st04/st04157.en00.pdf>.
19 .  “Any intervention directed at alteration of the human genome may be un-
dertaken only for preventive, diagnostic or therapeutic purposes and only if it is
not intended to bring about any alteration in the genome of progeny.” Proposed
amendment to Article 3 of the Draft Charter of Fundamental Rights of the Euro-
pean Union (Charte 4332/00; Convent 35), Brussels, 25 May 2000. Available online
at <http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/00/st04/st04332.en00.pdf>.
132
N N
explicitly recognizing a right to genetic integrity in the CFR is that its
framers, in prohibiting eugenic practices and reproductive cloning, did
not want a future scenario where, on the one hand, advancements in
biomedicine would make it possible to prevent or treat serious genetic
diseases by modifying the human genetic makeup, and yet, on the oth-
er, the treatment would be unavailable precisely for that reason (be-
cause it would involve modifying the human genetic makeup).20
The documents we have looked at can be said to share a core set of
principles, including the right to human dignity, nondiscrimination,
and equality, as well as to self-determination and its corollaries, namely,
informed consent and privacy. These principles offer themselves as an
answer to some questions we are increasingly being forced to deal with:
Should everything that is technologically possible also be considered
morally admissible, socially acceptable, or legally permissible? Where
should we draw the line between therapy and enhancement? On the ba-
sis of what criteria can enhancement be distinguished from eugenics?
As Stefano Rodotà has commented, the debate on these issues can
be framed, however much with a good measure of oversimplification,
by dividing the participants into two broad camps: on the one hand are
the “bioconservatives,” and on the other the “transhumanists”21—the
former resolutely committed to restoring our natural rights; the latter
championing a new freedom, namely, the freedom to exploit without
hindrance the unprecedented power we are invested with.
But a similar polarization in the debate is not helpful, for it appeals
to notions like nature, artifice, health, disease, and normality that are
highly problematic and call for philosophical reflection.
One ought to consider, in this regard, authors like Jürgen Haber-
20 .  See esp. M. G. Giammarinaro, “Luci ed ombre della Carta Europea dei diritti,”
Bioetica 4 (2001): 710–25; G. Ferrando, “La Carta dei diritti dell’Unione Europea:
Oltre le polemiche,” Bioetica 4 (2001): 700–704; A. Santosuosso, “Integrità della
persona, medicina e biologia: Art. 3 della Carta di Nizza,” Danno e responsabilità
8–9 (2002): 809–16; C. Casonato, “Il contenuto della Carta tra conferme, novità e
contraddizioni,” in Diritto, diritti, giurisdizione: La Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea, ed. R. Toniatti, pp. 99–118 (Padua: CEDAM, 2002); and R. Bi-
fulco, “Dignità umana e integrità genetica nella Carta dei Diritti Fondamentali
dell’Unione Europea,” Rassegna Parlamentare 1 (2005): 63–115.
21 .  By transhumanism, or post-humanism, Rodotà means the complex of tech-
nologies that make it possible to overcome the limitation of human form. See S.
Rodotà, Il diritto di avere diritti (Rome and Bari: Laterza, 2012), p. 344.
133
mas,22 for whom intervention on the human genome could cause hu-
man beings to lose what Habermas calls the reflexive attitudinal pre-
conditions for moral agency (our self-understanding as members of
the species), along with our naturality. Others, like John Harris,23 argue
that manipulation of the human genome aimed at raising the quality
of life is part of the natural aspiration of humans, who have always, in
every age, pursued the good of improvement by employing the means
at their disposal. And others still, like Buchanan, Brock, Daniels, and
Wikler,24 hold that, even if gene therapy involves the manipulation of
the genetic makeup, its use is legitimate when it can mitigate the disad-
vantages owed to disability and disease, for in these cases it can help in
the effort to ensure equality and equal opportunity.
These are open issues unfolding in a context that, as was noted at
the beginning of this section, is still largely experimental.

22 .  J. Habermas, The Future of Human Nature, translated by Hella Beister and
William Rehg (Cambridge, UK: Polity, 2003).
23 .  J. Harris, Enhancing Evolution: The Ethical Case for Making Better People
(Princeton: Princeton University Press, 2010).
24 .  A. Buchanan, D. W. Brock, N. Daniels, and D. Wikler, From Chance to Choice:
Genetics and Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 2000).

134
N
 7
MELHORAMENTO HUMANO: DE SER PARA
COISA? UMA ABORDAGEM A PARTIR DA
(DES)CONSTRUÇÃO DA PERSONALIDADE

Leana Mello
Tiago Vieira Bomtempo

1  INTRODUÇÃO

P resencia-se o momento da chamada “revolução biotecnológica”, a

era da transformação, não somente do homem sobre o ambiente em
que vive, mas também sobre si mesmo, da autoconstrução ou, porque
não, da desconstrução. A biotecnologia, segundo Pessini: “[...] significa
muito mais que seus processos e produtos: trata-se de uma forma de
empoderamento humano. Por meio de suas técnicas (por exemplo, na
recombinação de genes), instrumentos (como os seqüenciadores de
DNA) e produtos (novos medicamentos e vacinas), a biotecnologia dá
aos seres humanos poder para controlar suas vidas de maneira mais
efetiva, diminuindo a sujeição à doença e minimizando a influência
aleatória da biologia. As técnicas, instrumentos e produtos da biotec-
nologia aumentam as capacidades dos seres humanos de agir e “funcio-
nar” efetivamente, direcionando-as para muitos objetivos diferentes”1.
Junto a isto, retoma-se a ideia de melhoramento humano ou enhance-
ment, possibilidade hoje vislumbrada na genética, na estética, na nano-
tecnologia, na robótica e nos esportes na busca do ser humano perfeito.
De acordo com Silva e Moreno: “O desenvolvimento científico e tec-
nológico nos traz, a cada dia, novas possibilidades de intervenções no
corpo. As necessidades de pro­dução e acúmulo que rondam o contex-

1 .  PESSINI, Leocir. Bioética e o desafio do transumanismo: ideologia ou utopia, ameaça ou

esperança?. Revista Bioética, Brasília, v.14, n.2, jul. 2009. Disponível em:http://revistabioeti-
ca.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/14. Acesso em: 03 Abr. 2013. p.127-128.

135
N
to atual nos empurram para a busca do desempenho, do ponto ótimo
de performance. O corpo tornou-se ob­soleto. As introjeções tecnoló-
gicas surgem a fim de “turbinar” a máquina humana, ampliando-a,
melhorando-a, melhor adaptando-a às necessida­des ambientais. É
como se a seleção “natural” de Darwin ganhasse outros contornos e
nós, à mercê das leis evolutivas, tivéssemos de nos adaptar”2.
Entretanto, até que ponto pode-se afirmar que o estágio de perfei-
ção não redefine o conceito de corpo e de pessoalidade? Existe limite
para a autonomia humana? Sob a ótica do Direito, estamos a um pas-
so da construção de uma nova personalidade ou de desconstrução da
personalidade jurídica atualmente existente?
Neste sentido, este artigo buscará não responder a estas questões,
mas trazer elucidações para que se possam discutir os novos contor-
nos que a personalidade jurídica está passando diante dos avanços
tecnocientíficos.
Para tanto, necessário é abordar uma breve evolução dos direitos
de personalidade, a ser tratada no capítulo 2.
Após, analisar os aspectos que envolvem o melhoramento humano
e possível coisificação da pessoa no capítulo 3.
Por fim, propor em que sentido o Direito, representado pelo Biodireito,
aplica-se diante das técnicas de enhancement, no reconhecimento de uma
nova construção da personalidade jurídica ou de desconstrução do mode-
lo atual existente, a partir da cláusula geral de tutela da pessoa humana.
2  B
 REVE EVOLUÇÃO DOS
DIREITOS DE PERSONALIDADE
T ratar-se-á nesse capítulo sobre uma breve explanação dos direitos de
personalidade que intrinsecamente está ligada à ideia de ser pessoa.
Segundo o dicionário Aurélio, personalidade é “1.caráter ou qualida-
de do que é pessoal.2. O que determina a individualidade duma pessoa
moral; o que a distingue de outra.”3 A personalidade faz com que al-
2 .  SILVA, André Luiz; MORENO, Andréa. Frankenstein e cyborgs: pistas no caminho da
ciência indicam o “novo eugenismo”. Pensar a Prática, Goiânia, v.8, n.2, Jul./Dez. 2005. Dis-
ponível em: http://www.revistas.ufg.br/index.php/fef/article/view/110/1556. Acesso em: 03
Abr. 2013. p.126.
3 .  FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da língua portuguesa. 3ª Ed.
136
N N
guém seja protegido pelo ordenamento jurídico como sujeito de direi-
tos, merecedores de respeito pela condição de serem seres humanos.
A doutrina de Bittar é clara ao dizer que “a construção da teoria dos
direitos da personalidade humana deve-se, principalmente: a) ao cris-
tianismo, em que se assentou a ideia da dignidade do homem; b) à Esco-
la de Direito Natural, que firmou a noção de direitos naturais ou inatos
ao homem, correspondentes à natureza humana, a ela unidos indisso-
luvelmente e preexistentes ao reconhecimento do Estado; e, c) aos filó-
sofos e pensadores do Iluminismo, em que se passou a valorizar o ser, o
indivíduo, frente ao Estado”.
Assim, de modo geral, tanto no espaço público quanto no privado, os
direitos da personalidade começaram a ser reconhecidos. A tutela geral
da personalidade foi criada através de junções das construções e rup-
turas políticas, econômicas, sociais e jurídicas. Vários movimentos no
direito público contribuíram para tal desenvolvimento seja a Revolução
Industrial, a Declaração francesa, Declaração Universal da ONU, Decla-
ração norte-americana bem como a preocupação com os direitos hu-
manos, com as liberdades públicas. Ademais, no âmbito privado, a nova
visão da pessoa como fim em si mesma, foi alertando os legisladores de
que era importante a proteção da pessoa humana e seus atributos.
Rosa Maria Andrade Nery4 traça uma distinção importante sobre
o tema personalidade na concepção da teoria geral do direito privado
e da teoria geral do direito de personalidade; enquanto esta é mais
específica, pois nela são estudadas “situações jurídicas que têm por
objeto determinados componentes de nossa própria humanidade”.5
aquela pode ser interpretada como o homem, sujeito de direitos e
obrigações, concedendo-lhe poderes para ser parte e titular de uma
vida jurídica como indivíduos.
Nesse tópico que é objeto de estudo, a teoria geral do direito de per-
sonalidade se torna presente em qualquer vínculo que envolva as rela-
ções humanas patrimoniais bem como negócios jurídicos de todas as
espécies. Esses objetos fazem parte da essência humana não como um
rol taxativo, mas como meio exemplificativo de acordo com o caso con-
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p.419
4 .  NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do
direito privado. São Paulo: Revista Editora dos Tribunais, 2008.
5 .  Nery, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do
direito privado. São Paulo: Revista Editora dos Tribunais, 2008, p. 272.
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creto, com a vivência das pessoas dessa sociedade complexa e de mudan-
ças diárias de concepções. Surgem então novos aspectos da personalida-
de que devem ser protegidos além dos já consolidados como vida, saúde,
liberdade, dignidade, integridade, identidade, honra e imagem.
Há divergência entre os doutrinadores quanto à natureza dos direitos
de personalidade. A maioria entende se tratar de direitos subjetivos pelo
fato de o homem ter o poder de utilizar de sua autonomia, do exercício de
sua dignidade, sendo titular de suas próprias escolhas e objetivos. Outros
já veem como um direito objetivo de personalidade, ou seja, regras impos-
tas que exigem a efetivação da dignidade da pessoa humana. De acordo
com Pedro Pais de Vasconcelos, os direitos objetivos constituem “a regula-
ção jurídica relativa à defesa da personalidade consagrada, quer no direito
supranacional, quer na lei constitucional, quer na lei ordinária, cuja ratio
se funda em razões de ordem pública e de bem comum, e que é alheia à
autonomia privada.”6
Carlos Alberto Bittar7 interpreta os direitos de personalidade como
direitos inatos devendo o Estado apenas cumprir o seu dever de sancio-
ná-los. Nesses termos, a pessoa já nasce com esses direitos sem necessa-
riamente fazer algo para adquiri-los.
É perceptível que ao longo da história dos direitos de personalidade, no
período do direito romano em que prevaleciam os estatutos, só possuíam
personalidade aqueles indivíduos que eram livres, cidadãos e tinham o
status de família. Com o passar do tempo, outros períodos foram surgindo
em substituição aos estatutos, prevalecendo assim a religião e a vingança
privada desde a monarquia como uma forma de os homens punirem aque-
les que tivessem provocado um dano ou descumprido uma obrigação. Essa
atitude era considerada uma forma de tutela dos direitos de personalidade,
embora a forma como eram observados os direitos de personalidade não
se comparava com a visão de que se tem na contemporaneidade.
Mesmo com a Lei das XII Tábuas ainda prevalecia a vingança pri-
vada, além de pena pecuniária em casos de lesões corporais graves. O
Império veio para estruturar a vida política, econômica e social e com
ius praetorium junto com ius civile as deficiências da Lei das XII Tábu-
as sobre os direitos da personalidade foram obtendo novos rumos. A
6 .  VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de Personalidade. Coimbra: Almedina, 2006, p.50.
7 .  BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7ed. Rio de Janeiro: Forense Uni-
versitária, 2008.
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N N
injúria romana “constitui o embrião do direito geral de personalidade”8.
A actio iniuriarum tutelava a moral e os bens imateriais da pessoa
humana mesmo com a Escola dos Glosadores (sec. XII) e Escola dos Co-
mentadores (sec. XIV). Não houve nenhuma mudança significativa nos
direitos da personalidade. Somente com o Renascimento e com o Huma-
nismo do século XVI houve a criação de um direito geral de personalida-
de denominado ius in se ipsum.9
Mas somente com a Constituição da República Federal Alemã e pos-
teriormente da Suíça e Áustria que foram estabelecidas legislações sobre
o direito geral de personalidade. Em 1949, na Alemanha, a Constituição
Federal previa que todos tinham o direito de desenvolvimento de sua per-
sonalidade de forma livre, respeitando os seus limites e não violando os
direitos dos outros. Os direitos de personalidade, nesse sentido, eram de
direitos subjetivos.10
O código civil da Itália de 1942 “veda a disposição do corpo, que im-
porte em diminuição permanente de sua integridade ou contrária à lei, à
ordem pública ou aos bons costumes (art. 5º); consagra o direito ao nome
(art. 6º) e confere ação para sua tutela (art.7º)”11 além de outros direitos
como à imagem e à propositura de ações de indenização.
O Código Civil de Portugal de 1966, a Constituição da República Por-
tuguesa de 1976 e suas respectivas revisões de 1982 e 1989, também sus-
tentavam um direito geral de personalidade, protegendo os cidadãos de
qualquer ofensa a sua personalidade física ou moral.
Segundo Capelo de Sousa, “foi através das sanções penais que os ele-
mentos constitutivos e as manifestações da personalidade humana co-
meçaram por ser jurídico-estadualmente tutelados” e ainda entende que
outro fato importante para o aparecimento do direito geral de persona-
lidade foi “a afirmação e tutela, ao nível do poder jurídico-político, dos
direitos inatos ou fundamentais, inclusive direitos fundamentais de per-
sonalidade de cada cidadão face ao Estado e aos demais entes públicos”.12
8 .  CAPELO DE SOUSA, Radindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade.
Coimbra Editora, 1995, p.54
9 .  CAPELO DE SOUSA, Radindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade.
Coimbra Editora, 1995.
10 .  CAPELO DE SOUSA, Radindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalida-
de. Coimbra Editora, 1995.
11 .  BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2008, p12.
12 .  CAPELO DE SOUSA, Radindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalida-
139
 No direito brasileiro, o código civil de 2002 tratou de sistematizar
os direitos de personalidade nos artigos 11 a 21, além da existência de
outras leis especiais que entraram em vigor ao se preocuparem com a
proteção e reconhecimento dos direitos das pessoas.
O próprio Código Civil, no seu artigo 11, traça algumas caracterís-
ticas desses direitos da personalidade sendo eles intransmissíveis e
irrenunciáveis, além de poder considerá-los como indisponíveis, im-
prescritíveis, extrapatrimoniais, oponíveis erga omnes. Quanto ao
aspecto da (ir)renunciabilidade, embora entendido pela doutrina
tradicional como um direito que está atrelado à pessoa do seu titu-
lar, Stancioli, 13 traz um capítulo em seu livro retratando a diferença
entre a renúncia ao direito da personalidade e renúncia ao exercício
de direito da personalidade, ou seja, num há a interpretação de que
haveria a perda da titularidade do direito de personalidade e noutro
ele entende como exercício da autonomia, ao considerar que “a renún-
cia é fator fundante do livre desenvolvimento da personalidade e da
afirmação da pessoalidade. Ela é a mais perfeita expressão do direito
ao livre desenvolvimento da personalidade.”14
Os direitos de personalidade são direitos essenciais e qualidade de
ser pessoa que estão previstos no ordenamento jurídico acompanhan-
do o sujeito por toda a sua vida, tendo como fundamento o princípio da
dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Consti-
tuição da República de 1988.
A pessoa, hoje, deve ser o centro do ordenamento jurídico e por isso
foram positivados os direitos de personalidade para assegurar dignida-
de a todos, além de proteção à sua integridade física e psíquica, imagem,
vida, dados genéticos, honra, nome, intimidade, ou seja, vem garantir
direitos de forma que a pessoa tenha uma vida digna, se autorrealize e
exerça sua autonomia privada.
Assim, os direitos de personalidade podem ser conceituados como
“projeção de algum aspecto da personalidade em espaços de subje-
tividade e intersubjetividade, que deve ser tutelado pelo Estado na
medida da necessidade individual, de acordo com os valores que a
de. Coimbra Editora, 1995, p. 92
13 .  STANCIOLI, Brunello. Renúncia ao exercício de direitos da personalidade: ou como
alguém se torna o que quiser. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
14 .  STANCIOLI, Brunello. Renúncia ao exercício de direitos da personalidade: ou como
alguém se torna o que quiser. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 109.
140
N N
própria pessoa estabeleceu como prioritários para o livre desenvolvi-
mento da sua personalidade”.15
Francisco Amaral interpreta os direitos de personalidade como “di-
reitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pes-
soa, no seu aspecto físico, moral e intelectual”.16
A cada dia, os direitos de personalidade vêm dando maior proteção
à pessoa, vez que os mesmos não são numeros clausus no ordenamento
jurídico, mas sim um rol aberto que se amplia e se transforma com cada
vivência da sociedade, com cada anseio e escolha, de forma que o ser
humano se autorrealize e principalmente viva com dignidade.
Todo cidadão deve ter o seu livre desenvolvimento da personalidade
que, mesmo não previsto na legislação brasileira, é encontrado inserido
na Declaração Universal dos Direitos do Homem e, não menos impor-
tante, sempre buscando a efetivação da autonomia privada como meio
de construir projetos de vida individuais.
3  M
 elhoramento humano
e a coisificação da pessoa
O corpo humano é um organismo biológico, formado por órgãos e teci-
dos que realizam diversas funções físicas e químicas. É por meio dele
que nos identificamos e exercemos a nossa identidade e pessoalidade.
Para Lara: “A partir de uma concepção secular, o corpo humano é um
organismo biológico complexo, no qual se estabelecem relações físicas
e químicas. Toda pessoa humana pressupõe uma base sensível, um ele-
mento material, corpóreo, que lhe permita existir: o corpo é a forma de
ser pessoa e de estar no mundo. É por meio do corpo que a pessoa si-
tua-se no tempo e no espaço, é reconhecida pelos demais e exerce sua
pessoalidade. Não há pessoa sem corpo, pois a existência humana é ne-
cessariamente corporal”17.
15 .  TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Rena de Lima. Aspectos gerais dos
direitos da personalidade. In. TEIXEIRA, Ana Carolina; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite
(coor.) Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 232.
16 .  AMARAL NETO, Francisco. Direito Civil: introdução. 6.ed. rev. Atual e aum. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 82.
17 .  LARA, Mariana Alves; STANCIOLI, Brunello Souza. O direito à liberdade de uso e
(auto) manipulação do corpo. 2012. Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Mi-
141
 Todavia, diante das inovações trazidas pela tecnologia, o corpo hu-
mano começa a se construir a partir de um desejo incansável da per-
feição com o uso de recursos cada vez mais artificiais, o que se pode
remeter a uma verdadeira coisificação da pessoa, instrumento e desejo
de si própria para a materialização da felicidade, se assim pode-se dizer.
De acordo com Silva e Moreno: “O número de novas técnicas e
novas possibilidades científicas de intervenção no corpo nos revela
um dogmatismo quanto a seus funda­mentos. Tais técnicas revelam
um desejo de normalizar, suprimir aquilo que o homem desconhece
e foge a seu controle. Revelam o desejo de remodelamento pelo arti-
fício, substituição do orgânico imperfeito pela réplica melhorada. Re-
velam uma vontade que se impregna no homem a partir do momento
de reconhecimento do corpo como matéria e enquanto matéria, tudo
que existe. O rompimento com a transcendência o faz crer apenas
no material, sendo assim em seu corpo de carne e osso, tornando-o
dependente para sua realização e felicidade”18.
Neste sentido, surgiram dois movimentos, os transumanistas e os
bioconservadores.
Acerca dos transumanistas, noticia Pessini que: “O movimento tran-
sumanista teve início nos anos 1980 com os escritos de um futurista
conhecido como FM-2030. Foi definido como um movimento cultural e
intelectual que afirma a possibilidade e o desejo de fundamentalmente
aprimorar a condição humana através da razão aplicada, especialmente
usando tecnologia para eliminar o envelhecimento e aprimorar as capa-
cidades intelectuais, físicas e psicológicas”19.
Assim entendem que a natureza humana não é estática, e que os
avanços tecnológicos devem ser usados a favor do homem e, mesmo
em si, o que não acarretaria a extinção da espécie, mas sim a sua evo-
lução no pós-humano. São adeptos da clonagem, da robótica com a
implantação de chips para se conectar a computadores, do melhora-
mento genético e mesmo na fusão homem e máquina. “Os pós-huma-
nistas não acreditam que a biologia seja um destino, mas antes algo
que deve ser superado, porque, segundo eles, não existe ‘lei natural’,
nas Gerais, Faculdade de Direito. Disponível em : < http://www.bibliotecadigital.ufmg.br/
dspace/bitstream/handle/1843/BUOS-8XTP7G/disserta__o_mariana_alves_lara.pdf?se-
quence=1 >. Acesso em : 03 abr. 2013.p.17.
18 .  SILVA, André Luiz; MORENO, Andréa. ob. cit, p.135-136.
19 .  PESSINI, Leocir. ob. cit, p.133.
142
N N
mas somente maleabilidade humana e liberdade morfológica”20.
Por outro lado, os bioconservadores são contra o uso da tecnologia para
o aperfeiçoamento humano, pois sustentam que o melhoramento é desu-
mano, na medida em que coisifica o próprio homem e viola a sua dignidade.
Aponta Bostrom: “Em oposição a essa visão transumanista, tem-se o
campo bioconservador, que argumenta contra o uso da tecnologia para
modificar a natureza humana. Autores bioconservadores proeminentes
incluem Leon Kass, Francis Fukuyuama, George Annas, Wesley Smith,
Jeremy Rifkin e Bill McKibben. Uma das preocupações centrais dos bio-
conservadores é a de que tecnologias de melhoramento humano pode-
riam ser “desumanizantes”. A preocupação, que já foi expressa de várias
maneiras, é a de que essas tecnologias possam minar a nossa dignidade
humana ou inadvertidamente erodir algo que é profundamente valioso
a respeito de ser humano, mas que é difícil de ser colocado em palavras
ou de se levar em conta em uma análise de custo e benefício. Em al-
guns casos (e.g. Leon Kass), esse desconforto parece derivar de senti-
mentos religiosos ou cripto-religiosos, enquanto em outros (e.g.Francis
Fukuyama), parece estar assentado em bases seculares. A melhor forma
de tratar a questão, argumentam esses bioconservadores, é implemen-
tarem-se proibições globais de categorias inteiras dessas promissoras
tecnologias de melhoramento humano para prevenir um escorregão la-
deira abaixo nesse “declive escorregadio”que cai em direção a um estado
“pós-humano” que é, em última análise, rebaixado”21.
Seja transumanista ou bioconservador, o que se verifica é a coisifica-
ção da pessoa no sentido último de podermos perder a nossa própria
identidade, a ponto de não sabermos quem somos. Em que medida exis-
tirá vontade livre e consciente em um mundo onde crianças podem ser
projetadas com o uso da engenharia genética, o uso de medicamentos,
sobretudo os antidepressivos, prozac, rivotril, que apagam as nossas
dores, mas retiram a nossa autonomia22. O recurso à nanotecnologia e
20 .  PESSINI, Leocir. ob. cit, p.133-134.
21 .  BOSTROM, Nick. Em defesa da dignidade pós-humana. Revista Bioethics, v. 19, n. 3.
Tradução: Brunello Stancioli , Daniel Mendes Ribeiro, Anna Rettore e Nara Pereira Car-
valho. Disponível em: http://www.nickbostrom.com/translations/Dignidade.pdf. Acesso
em: 03 Abr. 2013. p.03.
22 .  Avanços médico-farmacêuticos foram realizados em proveito de nosso conforto psi-
cofísico, mas não sem perigos. A ritalina, uma anfetamina fornecida a crianças sofrendo
perturbações da atenção, está sendo usada também para melhorar funções cognitivas
de jovens sadios; esse e outros produtos servem, por vezes, além de suas especificações
normais, ou abusadas, como o prozac, o viagra, o DHEA. Como resistir ao uso off label de
143
à robótica, áreas promissoras na conjugação corpo e máquina, pode
trazer uma nova pessoalidade ou instrumentalidade do antes humano
para o futuro “cyborg”.
Relata Drumond: “No limite das alterações produzidas pelas novas
tec­nologias há que se considerar a questão da cibernética, a ciência do
controle e da comunicação entre o animal e a máquina. A cibernética
consegue adicionar próteses a cor­pos humanos ou de animais, substi-
tuir funções perdidas ou aumentar atividades específicas. [...] A última
centúria foi pródiga no desenvolvimento de conhecimentos sobre a
interrelação entre a neurociência e a computação eletrônica, o que de-
terminou a sua aplicação em experimentos de interface direta entre o
sistema nervo­so de mamíferos e equipamentos eletromecânicos”.
“São exemplos a criação de junções “neurosiliconiais” envolvendo
transistores e neurônios para a preparação de circuitos neuronais, a
recriação de imagens visuais de si­nais transmitidos por condutos óti-
cos de gatos, o controle remoto de manipulador mecânico de braços por
implan­tes inseridos no córtex motor cerebral de macacos-coruja e o
controle remoto que pode fazer ratos caminharem por meio do implan-
te de placa de eletrodos”.
“Equipamentos são fabricados para, via miniaturização, serem aco-
plados ao corpo ou às vestes, ou como acessórios de aparelhos ópticos
auditivos propiciando, por exemplo, visão retrógrada, visão noturna,
audição amplificada, aces­so independente à Internet (“wireless”) e a
outras bases de dados”23.
Acrescenta-se ainda a cultura do ‘corpo sarado’, do homem a serviço
da estética e da beleza, no recurso às cirurgias plásticas, botox, anaboli-
zantes e esteróides, tornando-se objetos de si próprios.
Neste entendimento, a utilização do ser humano como objeto des-
sas con­quistas, transgredindo os conceitos de normalidade anatô­mica
e fisiológica, também suscita discussão sobre a manipulação delibera-
da do atleta, que se submete a práticas extenuantes ou pré-molda-
das, no intuito de obter novas realidades so­ciais e econômicas24. Na
estimulantes antes de exames? O provigil trata normalmente a narcolepsia, mas permite
a qualquer um prolongar seu tempo de vigília, não sem inconveniente. LEPARGNEUR,
Hubert. Promoção da humanidade futura: Enhancement.  Revista Bioethikos - Centro
Universitário São Camilo - 2010; v,4, n.3. p.311.
23 .  DRUMOND, José Geraldo de Freitas. Tecnologia e esporte: perspectivas bioéticas. Re-
vista Bioethikos - Centro Universitário São Camilo - 2011; v,5, n.4. p.413.
24 .  DRUMOND, José Geraldo de Freitas. ob. cit, p.416.
144
N N
seara esportiva, área propícia ao melhoramento humano, visualiza-se
de forma clara este processo de coisificação da pessoa na busca dos
melhores resultados. O corpo revela-se um objeto de experiências, em
razão de interesses econômicos. São roupas especiais, próteses, e mes-
mo a possibilidade do doping genético são os meios a que os atletas
visam melhorar seus desempenhos.
Silva e Goelner apontam que: “Essa melhor equipagem da perfor-
mance esportiva atesta a inutilidade do corpo humano “natural” e, ain-
da, o quanto podem ser ultrapassadas as suas limitadas performances.
Reafirma-se, assim, a imagem do cibercorpo e do ciberatleta como pro-
dutos de minuciosas e constantes intervenções tecnológicas que, mais
do que adaptá-los ao universo esportivo, buscam eugenizá-los – termo
tomado por nós como a elevação, cada vez maior, de sua perfectibili-
dade. Coloca-se, aqui, o extermínio do caráter supostamente natural do
corpo e do humano, pois, como afirma Virilio (1996), o natural hoje é ser
artificial. E, para o novo eugenismo, intervenções como o doping gené-
tico, a ciborguização do treino esportivo e a recorrência à biotecnologia
não passam de rotinas cotidianas de um campo em plena expansão”25.
Diante deste panorama, não se pode entender que haverá um futuro
para a dignidade humana, pois que autonomia existirá num futuro ‘pré-
moldado’? “A dignidade humana marca, antes, aquela “intangibilidade” que
só pode ter um significado nas relações interpessoais de reconhecimento
recíproco e no relacionamento igualitário entre as pessoas26”. Rodotà aler-
ta que: “Muito diferentes desde o ponto de vista qualitativo são as novas
possibilidades de programação integral dos seres humanos que oferece a
genética. Aqui a ruptura com o passado adquire um caráter radical e a ma-
nutenção do acaso se converte na via forçada para no sucumbir a um cien-
tificismo que acabará caindo por terra a dignidade humana e oferecendo
uma visão inteiramente instrumental da pessoa”27.(tradução nossa).
Deixa-se o psicocorpo, falível, sujeito às doenças, às emoções, para a
criação do cibercorpo perfeito, indestrutível e inanimado. Isto porque
25 .  SILVA, André Luiz; GOELLNER, Silvana Vilodre. Universo biotecnológico e fronteiras
partidas: Esporte, gênero e novo eugenismo. Revista Gênero, Niterói, v. 7, n. 2, 1. sem. 2007.
Disponível em: http://www.ieg.ufsc.br/admin/downloads/artigos/08112009-024307silva-
goellner.pdf. Acesso em: 03 Abr. 2013.p.85.
26 .  HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia libe-
ral? São Paulo: Martins Fontes, 2004. p.47.
27 .  RODOTÀ, Stefano. La vida y las reglas: entre el derecho y el no derecho. Trad. Andrea
Greppi. Madrid: Trotta, 2010.p.174.
145
o psicocorpo não tem resistência nem é confiável. Seu código genéti-
co produz um corpo que muitas vezes funciona mal e se cansa rapi-
damente, possibilitando apenas parâmetros tênues de sobrevivência
e limitando sua longevidade. A sua química carbônica gera emoções
superadas. O psicocorpo é esquizofrênico. Já o cibercorpo não é um
sujeito, mas um objeto, não um objeto de cobiça, mas um objeto para
a engenharia. O cibercorpo é ligado a eletrodos e antenas, ampliando
suas capacidades e projetando sua presença para locais remotos e para
dentro de espaços virtuais. Torna-se um sistema estendido, não para
meramente sustentar um eu, mas para intensificar operações e iniciar
sistemas inteligentes alternados28.
Sobretudo, pode-se entender que o melhoramento humano, diante do
exposto, instrumentaliza a pessoa ao ponto de perder a sua personalida-
de, já que seus elementos constitutivos, estados e capacidade de discer-
nimento deixarão de existir, o que implica também em perda da autono-
mia, pois conforme define Francisco Amaral: “A personalidade humana é
um todo complexo, unitário, integrado e dinâmico, constituído de bens e
elementos constitutivos (a vida, o corpo e o espírito), de funções (função
circulatória, inteligência), de estados (saúde, prazer, tranquilidade) e por
força, potencialidade e capacidade (instintos, sentimentos, vontade, ca-
pacidade criadora e de trabalho, poder de iniciativa etc.)”29.
De outro modo, perquire-se que mesmo diante das exponenciais
possibilidades advindas com o melhoramento humano, a personalidade
humana poderia subsistir a partir da sua própria (des)construção pelo
indivíduo, no tornar-se o que quiser pelo exercício de sua liberdade, pro-
posta de discussão do capítulo seguinte.
28 .  SILVA, André Luiz; GOELLNER, Silvana Vilodre. ob. cit, p.84.
29 .  AMARAL, Francisco.  Direito civil:  introdução.  7. ed., rev., modificada e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008. p.300.
146
N N
4  CONSTRUÇÃO OU DESCONSTRUÇÃO
DA PERSONALIDADE? O BIODIREITO
E A CLÁUSULA GERAL DE TUTELA
DA PESSOA HUMANA
O s direitos de personalidade, conforme vistos, são intransmissíveis
por possuírem um único titular, não permitindo que haja qualquer
mudança de sujeito. São oponíveis erga omnes que fazem com que haja
“um dever de tolerar e respeitar as decisões alheias acerca da própria
personalidade e de contribuir para realização dos aspectos existenciais
do seu projeto de vida”.30
Outra característica é a de serem imprescritíveis, ou seja, não há ex-
tinção pelo não exercício da pretensão, além de extrapatrimoniais por
não possuírem avaliação econômica, além de serem essenciais para a
efetivação da dignidade humana.
Motivo de várias críticas pelos doutrinadores modernos é o artigo 11
do Código Civil que prevê a irrenunciabilidade desses direitos de perso-
nalidade. Segundo Cupis, esses direitos são essenciais e “não podem ser
eliminados por vontade de seu titular”31. Nesse sentido, os direitos de
personalidade são irrenunciáveis por serem garantidos como o mínimo
necessário para efetivação da personalidade.
Todavia, por sermos pessoas livres, é necessário que cada um escolha
exercer ou não os direitos de personalidade garantidos pelo Código Ci-
vil e pela Constituição da República. Tais direitos podem ser renunciá-
veis por serem atos de autonomia e não de imposição, por serem formas
de construção de projetos de vida e não de restrição da liberdade.
A Constituição Federal garante a todos, como direito fundamental,
a liberdade, bem como a autonomia privada que podem ser interpre-
tadas como livre exercício de escolhas, de formas de se viver, inclusive
para determinar o não exercício dos seus direitos de personalidade para
assim efetivar o artigo 1º, inciso III, da Constituição da República que
dispõe sobre a dignidade da pessoa humana. Tal fato é questionado por
Teixeira ao considerar os direitos de personalidade como irrenunciáveis
30 .  TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Saúde, corpo e autonomia privada. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2010, p.209.
31 .  CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. São Paulo: Quorum, 2008, p.58.
147
quando pontua que: “a priori, que o titular dos direitos de personalidade
tem o dever de exercê-los, mesmo que isso contrarie o seu projeto de
vida individual, a ser exercido num estado plural; estabelecer que tais
direitos são indisponíveis, significa que sua essência transmuda-se de
direito para a de dever. Será que é este o tipo de tutela que a Constitui-
ção pretende dar aos direitos de personalidade?”32
Dessa forma, questiona-se que o artigo 11 e o 13 do Código Civil de
2002 vedam o exercício da autonomia privada contrariando os princí-
pios constitucionais e direitos fundamentais, até mesmo porque hoje
o ser humano deve ser livre para buscar sua felicidade, exercendo di-
reitos sobre si mesmo com atos de disposição do próprio corpo. To-
mam-se como exemplos, fatos ocorridos na contemporaneidade como
a possibilidade de mudança de sexo, com as cirurgias de transgenita-
lização, a prática da eutanásia e do suicídio assistido, tatuagens, uso
de piercings e alargadores, cirurgias estéticas, amputação de mem-
bros (wannabes), os úteros de substituição e a participação em reality
shows com a exibição irrestrita da intimidade da pessoa, caracterizan-
do-se não como renúncia aos direitos de personalidade, mas na cons-
trução da pessoalidade e da identidade.
O biodireito seja como um subsistema ou como microssistema jurí-
dico vem para regular essas novas tecnologias dentro da medicina, da
biotecnologia, da biologia que trata sobre aspectos da pessoa humana,
buscando doutrinas, legislações e jurisprudências. Segundo os ensina-
mentos de Bruno Torquato de Oliveira Naves e Maria de Fátima Freire
de Sá33 verificamos alguns princípios relacionados ao biodireito como o
da precaução, responsabilidade, autonomia privada e da dignidade da
pessoa humana que é o fundamento de todo o ordenamento jurídico.
Tais princípios vêm para proteger e evitar danos, além de fazer com que
os pesquisadores, manipuladores, geneticistas, hajam com ética e cons-
ciência, não extrapolando limites e descumprindo normas, sob pena de
responderem penalmente.
A noção do princípio da dignidade da pessoa humana é que o mesmo
deve garantir iguais liberdades fundamentais para todos os indivíduos.
Contudo, a dignidade deve, e só é construída, através da autonomia para
32 .  TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Saúde, corpo e autonomia privada. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2010, p.221.
33 .  SÁ, Maria de Fatima Freire de.; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodi-
reito. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
148
N N
que a pessoa possa fazer suas próprias escolhas, construir seu plano de
vida e sua personalidade, mas desde com responsabilidade.
É importante observar, contudo, que o direito de liberdade ao pró-
prio corpo para o seu uso e manipulação, sobretudo na genética, deve
ser limitado a casos excepcionais e pontuais, de forma que não interfira
nem prejudique os direitos alheios e coletivos. Isto porque com o desen-
volvimento da biotecnologia, em especial na área de engenharia gené-
tica, com o intuito de projetar pessoas, de definir nascimentos e mortes,
bem como na construção do corpo, coloca-se à tona a polêmica de estar-
mos tratando de uma construção ou desconstrução da personalidade.
O corpo necessariamente não precisa ser mais o natural e nem in-
tangível. Ele tem que ser construído de acordo com os desejos pessoais,
com o consentimento livre e esclarecido e com o exercício da autonomia
para a busca da felicidade.
Assim coaduna-se ao posicionamento de Teixeira: “cada pessoa, den-
tro do seu projeto de vida, constrói-se de formas diversas, priorizando
alguns valores e dispensando outros, o que pode implicar em renúncia
de bens tidos como essenciais por alguns, mas dispensáveis por outros.
Consequentemente, a essencialidade universal de direitos de persona-
lidade, como imposição às pessoas, é imprópria no âmbito do Estado
Democrático de Direito, construído sobre os pilares do pluralismo, da
dignidade e de iguais liberdades para todos. Afirmar a possibilidade de
a pessoa escolher o destino a ser dado aos seus direitos personalíssimos
é confirmar a tutela positiva dos direitos de personalidade que, para o
presente estudo, ultrapassa a relevância da tutela negativa, de mera abs-
tenção. A tutela positiva, aqui, assume duas feições: de o ordenamento
jurídico proteger a autonomia privada, mesmo que seja no sentido da
disposição em situações jurídicas existenciais; e de terceiros e o Estado
conviverem e tolerarem as escolhas feitas por uma pessoa, mesmo que
sejam incomuns, irreverentes, diferenciadas, pois elas acabam por satis-
fazerem os valores pessoais”.34
Com as constantes transformações da sociedade, a bioética e o bio-
direito, através da ética e de normas jurídicas, surgem para proteger e
garantir o respeito a direitos fundamentais às diversas situações que
são criadas diariamente sobre a vida humana.
É possível a construção da pessoalidade e da personalidade através
34 .  TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Saúde, corpo e autonomia privada. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2010, p.226-227.
149
das técnicas de melhoramento humano desde que haja autonomia e para discussão dos caminhos que devem ser seguidos na construção da
não viole a liberdade de outrem. A cláusula geral de tutela dos direitos personalidade diante dos avanços biotecnológicos a partir de um debate
da pessoa se dá através de legítimas decisões autônomas individuais dialógico dos limites que devem ser impostos ao melhoramento humano
como forma de construção da dignidade da pessoa humana. para o exercício de iguais liberdades fundamentais e a coexistência de
Para que se tenha uma construção própria de vida boa, todas as individuais projetos de vida inseridos no Estado Democrático de Direito.
decisões no âmbito do biodireito devem ser livres, desde que com res-
ponsabilidade e discernimento. Por vivermos numa sociedade comple-
xa e plural, o direito é e deve ser dinâmico, sendo construído a partir
do exercício de iguais liberdades fundamentais, de formas de se viver
como meio de autorrealização e pelo exercício da autonomia.
Na contemporaneidade, se fala de um novo conceito de personalida-
de, ou seja, aquela que é construída por cada um de acordo com o seu
projeto de vida e com as situações jurídicas existenciais vividas, pois não
se trata de um rol taxativo e sim de um ato de escolha para viver melhor.

5  CONSIDERAÇÕES FINAIS

A evolução dos direitos de personalidade e sua tendência não são

meros direitos taxativos, mas exemplificativos na medida em que o
homem se relaciona consigo e com o mundo diante dos desdobramen-
tos jurídicos advindos das novas tecnologias como direitos reproduti-
vos, dados genéticos, mudança de sexo, entre outros. Porém esses avan-
ços podem degradar a personalidade humana e, sobretudo, a dignidade
em um processo de coisificação da pessoa a partir da instrumentaliza-
ção do corpo. O melhoramento humano traz promessas da proximida-
de da tão desejada perfeição, ao preço de tornarmos pós-humanos ou
‘cyborgs’, o homem máquina, desvinculados de emoções e consciência.
Ainda assim, cabe a cada indivíduo escolher o que lhe convém como
projeto de vida e ao Estado, promover o exercício de sua autonomia.
Todavia, esta liberdade encontrará restrição se tolher a liberdade de
outrem, ou seja, somente será legítima a partir do exercício de iguais
liberdades fundamentais.
Desta forma, o melhoramento humano, pode (re)construir a pessoali-
dade humana, desde que seja possível o exercício de autonomia, expresso
na cláusula geral de tutela da pessoa humana, calcada na dignidade.
Portanto entende-se que o Biodireito, fulcrado nos princípios da au-
tonomia privada, da precaução e da responsabilidade, abre-nos a porta

150 151
N N
 8
EUTANÁSIA NO
SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO:
A URGÊNCIA DE UMA NOVA ANÁLISE SOB O
PRISMA DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DA AUTONOMIA PRIVADA

César Fiuza
Júlia Cristina Faleiro Urbano

1  INTRODUÇÃO

N as últimas décadas, a medicina evoluiu de forma extraordinária,

proporcionando tratamentos cada vez mais eficazes contra diver-
sas enfermidades e, consequentemente, propiciando o prolongamento
da vida de inúmeros doentes. Entretanto, tais tratamentos podem ser
considerados humilhantes pelo paciente a eles submetidos, ferindo o
seu ser no que há de mais profundo – sua dignidade. Por esse motivo,
existem inúmeros casos em que o enfermo julga ser a morte a melhor
saída, em vez da vida martirizada pela doença.
Diante desse contexto, a eutanásia é tema que se impõe ao debate.
Alguns países já autorizam a prática, com o intuito de aliviar a agonia
daqueles que se encontrem doentes, sem chances de cura. Tal ainda não
ocorreu no Brasil.
Temos, assim, que compreender a eutanásia, face ao direito à vida,
constitucionalmente garantido, contrapondo a este os princípios da
dignidade da pessoa humana e da autonomia privada. Esta implica o
direito de o individuo tomar as rédeas de sua vida como melhor lhe
convier, podendo, pois, optar pela eutanásia, quando esta lhe pare-
cer a alternativa mais digna.
Para tanto, preliminarmente, é fundamental entendermos o que seja
eutanásia, bem como os demais termos necessários ao seu estudo.
Em seguida, procederemos a uma análise das influências sociológi-

153
N
cas, culturais, e, principalmente, religiosas, que corroboram com a proi-
bição da aludida prática no Brasil. Seria legítima esta influência num
país, cujo Estado se declara laico?
Posteriormente, devemos examinar o tratamento que já é dispensa-
do ao tema pela legislação pátria.
Por fim, faremos um estudo de da eutanásia no Direito comparado.
Como o assunto é tratado em outros países?
2  EUTANÁSIA
E timologicamente analisada, a palavra “eutanásia” deriva da ex-
pressão grega euthanos, na qual “eu” pode significar bem ou bom,
e thanos, morte. Assim, em sua origem, eutanásia traduz-se por “boa
morte”, ou seja, uma morte tranquila e suave, sem dor. Essa definição
do termo, contudo, não é suficiente para sua exata compreensão; é
necessário estudar a concepção atual e sua evolução histórica.
Conforme se pode deduzir da origem etimológica, a eutanásia con-
sistiria em facilitar o processo de morte do indivíduo, sem, contudo, nele
interferir. No entanto, o sentido do termo foi-se modificando ao longo
dos anos, sendo, atualmente, empregado para definir a prática, motiva-
da por compaixão, pela qual se abrevia a vida de um paciente incurável,
de maneira controlada e assistida.
Para se configurar a eutanásia, é necessário que a intenção do sujeito
ativo, isto é, daquele que finda a vida do doente, seja, exclusivamente,
acabar com a aflição e o sofrimento do enfermo, ministrando-lhe a “boa
morte”. Desse modo, presume-se que a morte seja de fato boa, ou seja,
quando nada rápida e, se possível, sem sofrimento. Não há que ser ne-
cessariamente suave ou doce, como querem alguns. Muitas vezes, isso
é impossível. De todo modo, o objetivo da eutanásia será sempre o de
abreviar sofrimento. Além disso, o procedimento deverá ter sido solici-
tado pelo próprio paciente ou por familiares que demonstrem que esta
teria sido a vontade dele, caso estivesse consciente.
Nesse sentido, Claus Roxin1 define eutanásia como a ajuda prestada
a uma pessoa gravemente doente, a seu pedido ou em consideração a
sua vontade presumida, no intuito de lhe possibilitar uma morte com-
1 .  ROXIN. A apreciação jurídico-penal da eutanásia, p. 18.
154
N N
patível com a sua concepção de dignidade humana. Segundo esse autor,
pode-se distinguir eutanásia em sentido estrito daquela em sentido am-
plo. Tem-se eutanásia em sentido estrito, quando o auxílio é prestado
após iniciado o processo de morte, isto é, nos casos, em que o encerra-
mento da vida, com ou sem ajuda, é iminente. Em sentido amplo, pode-
se falar em eutanásia, quando se contribui para a morte de outra pessoa
que, apesar de dispor de mecanismos para viver mais tempo, pretenda,
real ou presumidamente, pôr fim a sua vida, já tida como insuportável,
devido ao sofrimento causado pela doença.
A eutanásia pode-se classificar em duas categorias, que dizem res-
peito ao tipo de ação utilizada para sua prática e à vontade do paciente.
Considerando-se a forma utilizada para sua prática, a eutanásia po-
derá ser ativa, quando a morte seja provocada, deliberadamente e com
desígnios misericordiosos, por meio de ações; passiva ou por omissão,
quando a morte do paciente ocorra dentro de um quadro terminal, seja
pela inação médica, seja pela interrupção de algum tratamento para
prolongar a vida. Será ainda por duplo efeito, quando a morte antecipa-
da seja consequência indireta de ações médicas executadas, visando ao
alívio do sofrimento de um paciente terminal.
Quanto à vontade do doente, a eutanásia poderá ser voluntária,
quando solicitada pelo próprio paciente; ou involuntária, quando pre-
sumível, nos casos em que o enfermo se encontre inconsciente. A euta-
násia praticada contra a vontade do paciente é homicídio.
De acordo com José Roque Junges (2006, p. 302),2 o termo eutanásia
teria sido utilizado pela primeira vez por Suetônio, no século II d.C., em
A vida dos doze Césares, obra em que é narrada a morte tenra do Im-
perador Augusto, propagando-se a ideia de que se possa ser autor da
própria morte, do mesmo modo que se é autor da própria vida.
Embora o registro mais antigo da nomenclatura seja datado do sécu-
lo II d.C., a prática da eutanásia em si é tão antiga quanto a civilização,
havendo, inclusive, indícios na Antiguidade de procedimentos simila-
res. Em determinadas tribos primitivas e grupos selvagens, por exem-
plo, era comum a prática que impunha ao filho a obrigação sagrada de
ministrar a boa morte ao pai velho e enfermo.
Na República, Platão posiciona-se contrariamente à criação de crian-
ças que não fossem biologicamente perfeitas, bem como ao tratamento
de enfermos graves, haja vista que tal prolongamento tornaria a vida
2 .  JUNGES. Metodologia da análise ética de casos clínicos, p. 38.
155
mais penosa para o sujeito. Para ele, “quem não é capaz de viver desem-
penhando as funções que lhe são próprias não deve receber cuidados,
por ser uma pessoa inútil tanto para si mesma como para a sociedade”.3
Nesse mesmo sentido, na obra Peri Technés, que compõe a compila-
ção de escritos hipocráticos, em relação à prática médica, diz-se que “a
medicina consiste em afastar por completo os padecimentos dos que
estão enfermos e mitigar as dores de sua enfermidade, e não tratar os já
dominados por enfermidades, conscientes de que em tais casos a medi-
cina não tem poder”.4
Essa compreensão da medicina é característica da cultura grega, cen-
trada no belo e no são.
O método da eutanásia também não era estranho à Roma antiga,
pois nela se permitia que um homem desse a morte a outro volunta-
riamente, como ocorria no caso do direito de vida e de morte exercido
pelos ascendentes sobre os descendentes submetidos ao pátrio poder.
Sobre essa hipótese, Gisele Mendes de Carvalho assevera que: “[...] não
mais do que uma aplicação desse direito de vida e morte era o que
correspondia ao pai – junto ao de dar a morte ao nascido disforme,
o qual era obrigatório de acordo com os antigos costumes – de não
conservar e nem alimentar os filhos que lhe nascessem, podendo lhes
dar a morte ou expô-los a ela”.5
O referido direito encontrava-se, segundo Cícero, expressamente
instituído na Lei das XII Tábuas.6
Já na Idade Média, Thomas More7 também se mostrou favorável à
3 .  PLATÃO. A república, p. 374.
4 .  PESSINI; BARCHIFONTAINE. Problemas atuais de bioética, p. 374.
5 .  CARVALHO. Alguns aspectos da disciplina jurídica da eutanásia no direito brasileiro, p. 484.
6 .  De acordo com Cícero (De legibus, 3, 8, 19), na Tábua IV instituía que seria permitido
ao pai matar imediatamente o filho notoriamente disforme (cito necatus tamquam ex XII
Tabulis insignis ad deformitatem puer).
7 .  MORUS. Utopia: de legibus utopiensium. (Aegrotantes, ut dixi, magno cum adfectu
curant, nihilque prorsus omittunt quo sanitati eos, vel medicinae vel victus observatione,
restituant. quin insanabili morbo laborantes assidendo, colloquendo, adhibendo demum
quae possunt levamenta solantur. ceterum si non immedicabilis modo morbus sit verum
etiam perpetuo vexet atque discrutiet; tum sacerdotes ac migistratus hortantur homi-
nem, quandoquidem omnibus vitae muniis impar aliis molestus ac sibi gravis morti iam
suae supervivat, ne secum statuat pestem diutius ac luem alere, neve cum tormentum ei
vita sit mori dubitet, quin bona spe fretus acerba illa vita velut carcere atque aculeo vel
ipse semet eximat; vel ab aliis eripi se sua voluntate patiatur; hoc illum cum non commo-
da, sed supplicium abrupturus morte sit prudenter facturum, quoniam vero sacerdotum
in ea re consiliis, id est interpretum dei sit obsecuturus, etiam pie sancteque facturum.
156
N N
eutanásia, quando, em sua mais célebre obra, A Utopia, defendeu que,
em uma comunidade ideal, seus membros, no final da vida, deveriam
receber o auxílio adequado, mesmo que em casos extremos fosse reco-
mendável pôr fim a sua existência.
Com o advento da Renascença, a questão da eutanásia ganhou des-
taque na obra de Francis Bacon, o qual traçou os contornos do sentido
atualmente dado à prática. Em Novum organum, escrito originalmente
em 1620, o filósofo inglês defende que o compromisso do médico não
se restringe ao restabelecimento da saúde do paciente, mas abrange,
também, a mitigação do sofrimento proveniente da enfermidade que
o acomete. E isso deve ser feito não somente quando tal mitigação da
agonia auxilie e conduza à recuperação, mas também quando, dissipan-
do-se toda a perspectiva de recuperação, sirva apenas para obter uma
morte tranquila e fácil.
“Além disso, julgo ser manifestamente do ofício de um médico,
não apenas restaurar a saúde, mas mitigar as dores e o sofrimento
das doenças, e não somente quando essa mitigação das dores, ou
dos sintomas perigosos, possa levar, conduzir à convalescência, mas
também, quando totalmente ausente toda esperança de saúde, sirva
para conduzir a uma saída justa e fácil da vida. Pois não é pequena a
haec quibus persuaserint; aut inedia sponte vitam finiunt, aut sopiti sine mortis sensu
solvuntur. invitum vero neminem tollunt nec officii erga eum quicquam imminuunt per-
suasos hoc pacto defungi honorificum. alioqui qui mortem sibi consciverit causa non
probata sacerdotibus et senatui; hunc neque terra neque igne dignantur; sed in paludem
aliquam turpiter insepultus abiicitur – Em tradução livre: Os doentes, como disse, rece-
bem cuidados afetuosos; nada é poupado que possa contribuir para sua cura, quer em re-
médios, quer em alimentos. Os afetados de um mal incurável recebem todos os consolos,
todas as atenções, todos os alívios morais e físicos, capazes de lhes tornar a vida mais su-
portável. Mas quando a esse mal incurável se juntam sofrimentos atrozes, os sacerdotes
e magistrados se apresentam ao paciente e o exortam a morrer, mostrando-lhe que está
despojado dos bens e das funções da vida; que não faz senão sobreviver à própria morte.
Persuadem-no, então, a não alimentar mais o mal que o devora, e a morrer com resolução,
uma vez que a existência não é para ele senão uma horrenda tortura. Deve quebrar as
cadeias que o amarram, e desprender-se, por suas próprias mãos, da masmorra da vida; ou
pelo menos consentir que outros dela o libertem. A morte não é uma repulsa aos benesses
da vida, mas o termo de um suplício. Nestes assuntos, obedecer os conselhos dos sacer-
dotes, intérpretes da vontade de deus, é agir de forma religiosa e santa. Os que se deixam
persuadir põem fim a seus dias pela abstinência voluntária ou são adormecidos por meio
de um narcótico mortal, e morrem sem se aperceber. Os que não querem a morte, nem
por isso passam a receber menos atenções e cuidados; quando cessam de viver a opinião
pública honra sua memória. Quem se matar sem motivo reconhecido pelos sacerdotes ou
pelo senado, será indigno da terra e do fogo; será privado de sepultura e atirado torpemen-
te nos pântanos).
157
porção de felicidade, a eutanásia, que César Augusto desejou para si”.8
No século XIX, por fim, a expressão “eutanásia” passou a significar
a procura da doce morte, acepção usada hodiernamente. Um dos pri-
meiros casos documentados de consumação da eutanásia, no século
XX, no Ocidente, é relatado em Luis Jiménez de Asúa.9 Juan Zinowsky,
escritor polonês residente em Paris, padecia de câncer e tuberculose e,
sofrendo dores e aflições as mais desumanas, rogou a sua namorada,
Stanislawa Uminska, que colocasse fim a sua agonia. Em 15 de junho
de 1924, diante dos insistentes pedidos de Juan, Stanislawa atirou no
escritor com a arma que ele próprio não tivera coragem de usar para
abreviar seu sofrimento. O Tribunal Francês, considerou caridosa a
conduta da jovem, absolvendo-a.
A partir da última metade do século XX, o desenvolvimento cada vez
mais acelerado de inovações tecnológicas que propiciam a cura de do-
entes graves e o prolongamento da vida daqueles que já se encontram
à beira da morte; o paternalismo médico extremado, frente ao qual as
decisões do paciente são irrelevantes para a condução do tratamento; e
a negação exacerbada da finitude da vida resultam no crescimento do
clamor pelo método eutanásico. O país precursor dessa discussão foi a
Holanda, na década de 1970, seguido por considerável parte do conti-
nente europeu e, ulteriormente, pela América do Norte, o que acarretou
a despenalização da prática em certos locais.
A atitude humanizada perante a morte acompanha as mudanças
culturais, ideológicas e institucionais no que tange ao início e ao fim da
vida. Além disso, há uma vertente histórica partidária do emprego da
eutanásia em situações cuja finalidade seja dotar de dignidade o ato de
morrer. Por outros termos, em certas circunstâncias e sob certas condi-
ções, a morte pode ser preferível à vida.
Para uma melhor abordagem do tema proposto, é necessária uma
breve apresentação de outros conceitos relacionados ao tempo certo
de uma morte digna.
8 .  Tradução livre do seguinte trecho de Bacon: “Itam ut paulo ulterius isistam: etiam pla-
ne censeo ad officium medici pertinere, non tantum ut sanitatem restituat, verum etiam
ut dolores et cruciatus morborum mitiget: neque id ipsum solummodo, cum illa mitiga-
tio doloris, veluti symptomatis periculosi, ad convalescentiam faciat et conducat; immo
verum cum abiecta prorsus omni sanitatis spe, excessum tantum praebeat e vita magis
lenem et placidum. Siquidem non parva est felicitatis pars (quam sibi tantopere precari
solebat Augustus Caesar) illa euthanasia. BACON. De augmentis scientiarum, p. 222-223.
9 .  ASÚA. Liberdade de amar e direito de morrer. p. 23.
158
N N
O primeiro deles é o suicídio assistido. O suicídio assistido em muito
se assemelha à eutanásia, sendo considerado por alguns como um tipo
de eutanásia voluntária. Contudo, para a maioria dos autores, tais prá-
ticas não se confundem.
Maria de Fátima Freire de Sá leciona, em Direito de morrer - eutaná-
sia, suicídio assistido, que: “[...] embora o suicídio assistido encontre-se,
conceitualmente, muito próximo à eutanásia, os respectivos institutos
não se equivaleriam, haja vista que enquanto na eutanásia o sujeito é
submetido ao procedimento, no suicídio assistido ele é apenas auxilia-
do. A função do auxiliador se restringe ao fornecimento de meios para
que o paciente alcance seu intento de por fim a própria vida”.10
Assim, pode-se concluir que o suicídio assistido ocorre quando uma
pessoa, que não consiga concretizar, por si só, sua intenção de morrer,
seja ajudada por outro indivíduo, por meio de ações, como prescrição
de doses altas de medicamentos e indicação de uso, ou até mesmo por
atitudes mais passivas, como a persuasão e o encorajamento. Segura-
mente, essa era uma das opções em Utopia.
Outro conceito importante é o de distanásia. A distanásia represen-
ta o oposto da eutanásia, uma vez que consiste no prolongamento da
vida do enfermo, por meio das mais variadas práticas médicas, ainda
que em condições tidas como deploráveis. Na distanásia, a morte é imi-
nente, mas a vida é prolongada por meio de aparelhagem.
Por fim, a ortotanásia, que também é palavra oriunda do grego, e sig-
nifica morte certa, no tempo certo, isto é, aquela que ocorre naturalmen-
te. Logo, não é uma questão de antecipar a morte, mas de esperá-la, com
a utilização dos meios regulares para os cuidados que se façam neces-
sários. Ela seria o meio termo entre a eutanásia e a distanásia. Na orto-
tanásia, a vida do paciente não é prolongada com a ajuda de aparelhos.
3  EUTANÁSIA E RELIGIÃO
S egundo Ronald Dworkin, as questões referentes à vida e à morte,
atualmente enfrentadas, são essencialmente religiosas, uma vez que
“estamos nos limites de uma nova era religiosa, ainda que muito diversa
10 .  SÁ. Direito de morrer - eutanásia, suicídio assistido, p. 40.
159
daquela que a história começou a deixar para trás no século XVIII”.11
O posicionamento da Igreja Católica quanto ao tema em debate está
descrito na Declaração sobre a Eutanásia, proclamada em 1980, pela
Congregação para a Doutrina da Fé.12 A declaração entende a eutanásia
como uma ação ou omissão que, por sua natureza ou em suas intenções,
provoca a morte de um sujeito, com o objetivo de eliminar toda a sua
dor. O documento condena veementemente a eutanásia ao considerá-
-la “uma violação à Lei Divina”, “uma ofensa à dignidade humana”, “um
crime contra a vida” e “um atentado contra a humanidade”. Isso porque
a vida humana é nela considerada “o fundamento de todos os bens, a
fonte e a condição necessária de toda a atividade humana e de toda a
convivência social” e, sobretudo, “um dom do amor de Deus, que os cren-
tes têm a responsabilidade de conservar e fazer frutificar”.
Por outro lado, a Igreja Católica também é contrária ao prolonga-
mento da vida a qualquer custo, conforme se apreende da Carta Encicli-
ca Evangelium Vitae,13 escrita durante o papado de João Paulo II, no ano
de 1995. Essa Encíclica rejeita expressamente a prática da distanásia,
também chamada de obstinação terapêutica, ou futilidade médica, já
que sua execução significaria renunciar ao chamado do Senhor.
Assim, para o Catolicismo, as pessoas devem ser capazes de aceitar
o momento da morte de acordo com os desígnios divinos, não podendo
apressá-lo ou retardá-lo a qualquer custo.
Para o Judaísmo, o homem não possui disponibilidade sobre a pró-
pria vida e o próprio corpo, visto que estes pertencem a Deus. A vida, na
doutrina judaica, é considerada um dom de valor infinito e indivisível,
inexistindo diferença moral entre sua abreviatura em longos anos ou
em poucos minutos. Segundo Neuhaus,14 os judeus pregam a preserva-
ção da vida ainda que a um alto custo, pois, para eles, cada instante da
vida humana é intrinsecamente sagrado. Preservá-la, pois, é algo que
está muito além de levar uma vida boa.
11 .  DWORKIN. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais, p. VIII.
12 .  Declaração sobre a Eutanásia. Disponível em:
<http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/docu-
ments/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthanasia_po.html>. Acesso em: 15
jan. 2013.
13 .  Carta Enciclica Evangelium Vitae. Disponível em:
<http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/docu-
ments/hf_jp-ii_enc_25031995_evangelium-vitae_po.html>. Acesso em: 15 jan. 2013.
14 .  NEUHAUS. Guaranteeing the good life: medicine and the return of eugenics, p. 35.
160
N N
A Halakah - tradição legal hebraica - é avessa à eutanásia. O médico
é tido como um instrumento de Deus utilizado para resguardar a vida
humana, sendo-lhe defeso apoderar-se do direito divino de escolha en-
tre a vida e a morte de seus pacientes. Para os judeus, a definição de
morte não deriva exclusivamente de fatos médicos e científicos, que
apenas descrevem o aspecto fisiológico que observam, sendo, também,
uma questão ética e legal, do mesmo modo que a fixação do tempo do
óbito é uma questão moral e teológica.
Contudo, a cultura hebraica faz uma distinção entre o prolongamen-
to da vida do paciente, que é obrigatório, e o prolongamento da agonia,
que não o é. Desse modo, embora o direito de morrer não seja reconhe-
cido, existe sensibilidade ante o sofrimento do enfermo.
Assim, se o médico estiver convencido de que o paciente em constan-
te sofrimento possa falecer em poucos dias, ficará autorizado a suspen-
der os métodos reanimatórios e o tratamento não analgésico.
A prática da eutanásia é unanimemente condenada pelas quatro
grandes escolas islâmicas, fundadas respectivamente por Abou Hassifa,
Malek, Chaffei e Ahmed Ibn Handibal.
Tal condenação é reafirmada na Declaração Islâmica de Direitos
Humanos, de 1981.15 Segundo o documento, a vida humana é sagrada e
inviolável, devendo ser resguardada mediante a utilização de todos os
recursos possíveis.
Para o Islamismo, a sacralização da vida humana conjugada à “limita-
ção drástica da autonomia da ação humana” proíbem a eutanásia, bem
como o suicídio. O médico é visto como um soldado da vida e, por isso, não
pode utilizar-se de medidas positivas para abreviar a vida do paciente.
No Budismo, a personalidade deriva da interação de cinco ativida-
des: a corporal, a sensitiva, a perceptiva, a volitiva e a consciente. Entre
elas, a volitiva ocupa papel preponderante, pois representa a capaci-
dade de escolha, de orientação da consciência. Dessa forma, a morte
de alguém se dá quando não se possa mais desempenhar uma vontade
consciente, quando o encéfalo perca definitivamente a capacidade de
viver. Para os budistas, a forma de morrer, o momento preciso da mor-
te, é de fundamental importância.
Em suas meditações, Buda declarou que a variável decisiva que con-
duz ao renascimento é a essência da consciência no instante da morte.
15 .  Disponível em <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/declaracaoislamica.html>.
Acesso em 15 de jan. de 2013.
161
Por isso, os budistas conferem grande importância ao fato de se ter pen-
samentos adequados no momento da morte. Assim, o Budismo reconhe-
ceu, há tempos, o direito de as pessoas decidirem quando devam passar
desta existência para a próxima. O importante não é se o corpo viva ou
morra, mas se a mente permaneça em placidez e harmonia consigo, isto é,
valoriza-se mais a paz da mente e a honra da vida do que a longevidade.
Dessa forma, o Budismo não se opõe intransigentemente à eutaná-
sia em qualquer de suas formas, permitindo sua aplicação em determi-
nadas situações, desde que o sujeito a ela submetido esteja em estado
de dignidade e paz.
A proibição legal da Eutanásia no território brasileiro possui indis-
cutível influência do Cristianismo, pois as normas legislativas de qual-
quer país derivam do processo cultural e histórico por ele vivido e, no
processo brasileiro, assim como no da maioria dos Estados ocidentais, o
Cristianismo ocupa papel fundamental.
Embora o Estado brasileiro se declare laico, desde a edição do De-
creto 119-A, de 17 de janeiro de 1890, o caminho para que se alcance a
laicização ideal, quando todos possam verdadeiramente tomar decisões
pessoais sem se preocupar em respeitar a moral cristã, ainda será longo.
Prova disso é que a legalização da eutanásia ocorre, sobretudo, em paí-
ses de sociedades há muito tempo secularizadas.
Ainda que os argumentos trazidos pelas religiões possuam incomen-
surável relevância no debate da eutanásia, em um Estado efetivamen-
te laico, a influência deles deve restringir-se aos que compartilhem de
seus preceitos, não podendo ser imposta pelo Estado àqueles que co-
munguem de outras crenças ou que não possuam crença alguma, já
que, em uma sociedade comprometida com a liberdade e com o plura-
lismo, as questões de ordem espiritual devem ser deixadas a cargo da
consciência individual.
4  O
 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA
P or meio de uma abordagem contemporânea do Direito, não arrai-
gada ao positivismo jurídico, é possível afirmar que o princípio da
dignidade da pessoa humana é ponto central no debate das questões
relativas à eutanásia.
162
N N
Os princípios jurídicos referem-se a uma compilação de padrões de
conduta presentes de forma explícita ou implícita no ordenamento ju-
rídico e, como as regras, possuem o status de norma. Disso, hoje, pratica-
mente ninguém discorda.
A dignidade da pessoa humana consiste na qualidade intrínseca ao
indivíduo que o torna merecedor de respeito, não somente pelos ou-
tros indivíduos, mas também pelo Estado. Dworkin define-a como o
direito de viver em condições, quaisquer que sejam, nas quais o amor-
-próprio seja viável ou admissível.16 Para ele, as pessoas possuem o di-
reito de não serem vítimas da indignidade, de não serem tratadas de
um modo que, em sua cultura ou comunidade, seja entendido como
demonstração de desrespeito.
O princípio da dignidade humana, consagrado no art. 1º, inciso III, da
Constituição, deve, portanto, ser encarado como pedra angular de nosso
sistema jurídico.
Os estudiosos contrários à eutanásia afirmam que a disposição
ou relativização do direito à vida constitui uma violação não somen-
te ao direito do titular, mas de todas as outras pessoas, pois todos
estariam sendo atingidos em sua dignidade. E esta não permite a me-
nor margem de negociação em torno dos bens e valores fundamen-
tais da pessoa humana.
Entretanto, esse princípio não se limita a designar o ser da pessoa,
mas a humanidade dela. A partir desse ponto, entende-se que é desse
princípio que emana a qualidade de ser humano da qual decorre a sub-
jetividade – compreendida como a racionalidade de cada um e a capa-
cidade de fazer escolhas. É na dignidade que reside o valor próprio, de
pessoa independente, dotada de capacidade para configurar sua vida
sob sua própria responsabilidade.
A dignidade da pessoa humana, logo, é o cerne basilar dos direitos
fundamentais, sendo, nas palavras de Jorge Miranda a “fonte jurídico-
-positiva” desses direitos e a “fonte ética que lhes confere unidade de
sentido, de valor e de concordância prática”.17
A dignidade da pessoa humana é o fundamento basilar de todos os
demais valores humanos. Assim, ela assegura o direito à vida, e não o
dever de viver a qualquer preço.
O aparente conflito entre a dignidade da pessoa humana e o direito
16 .  DWORKIN. Domínio da vida, cit., p. 58.
17 .  MIRANDA. Manual de direito constitucional, p. 166.
163
à vida perde o sentido quando se deixa de restringir o direito à vida ao
mero direito de existir e se passa a considerá-lo como o direito de se ter
uma existência digna.
A indissociabilidade entre o direito à vida e a dignidade é reiterado
por outros autores, como Alexandre de Moraes,18 o qual afirma que a
Constituição proclama o direito à vida, competindo ao Estado assegurá-
-lo em sua dupla acepção. A primeira se relaciona ao direito de continu-
ar vivo e, a segunda, ao de se ter uma vida digna quanto à subsistência.
O princípio da dignidade, portanto, permite a percepção de que a eu-
tanásia não seja uma relativização do direito à vida, mas uma reafirma-
ção da humanidade de cada um.
Sendo assim, embora a vida seja considerada um direito inviolável,
é preciso considerá-la em sua dupla acepção e questionar se sua manu-
tenção encontre-se em consonância com o princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana. Deve-se lembrar, também, que a descon-
sideração das escolhas dos indivíduos fere os princípios da liberdade e
da autonomia, correlatos ao princípio da dignidade.
5  DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO
D efender a eutanásia não é defender a morte, mas respeitar a li-
berdade do indivíduo de realizar suas próprias escolhas. Auto-
determinação significa determinar-se por si mesmo, ou seja, é a capa-
cidade que o indivíduo tem de tomar decisões relativas a sua própria
existência, suas relações sociais, sua integridade e outros aspectos,
de acordo com valores, expectativas, necessidades, prioridades e
crenças próprias.
Tom Beauchamps e James Childress aplicaram à bioética o sistema
de princípios morais que devem ser empregados nos problemas enfren-
tados pelos profissionais da saúde. A pesquisa desses estudiosos tem in-
tensa utilização e aceitação na bioética, pois se afasta do velho enfoque
dos códigos e juramentos.19
A aludida obra pondera que o paradigma básico na saúde, na polí-
tica e em outros contextos é o consentimento informado e expresso.
18 .  MORAES. Direito constitucional, cit., p. 65.
19 .  BEAUCHAMP; CHILDRESS. Princípios de ética biomédica.
164
N N
O consentimento ocorre sob várias condições e formas. Ele pode ser
maquinal ou relutante e, muitas vezes, ocorrer sob intensas pres-
sões que podem invalidá-lo. Quanto às formas, além do modo ex-
presso, há a modalidade tácita, que se dá passivamente, por omissão.
Há, ainda, o consentimento presumido, que se assemelha muito ao
consentimento subentendido, e ocorre nos casos em que a vontade
do paciente seja presumida com base naquilo que se sabe sobre ele.
O consentimento deve se referir às ações e inações próprias do in-
divíduo. Embora muitas vezes se pressuponha legitimamente que o
silêncio de uma pessoa constitua consentimento ou que este esteja
implícito em outras declarações ou ações, tais inferências podem
não ser suficientemente garantidas.
Igualmente, esses autores defendem que as crenças, as escolhas e
os consentimentos das pessoas surjam e se modifiquem com o tem-
po. Quando as escolhas atuais de uma pessoa contradigam suas esco-
lhas anteriores, que podem ter tido o propósito explícito de prevenir
futuras mudanças de opinião, surgem problemas morais e interpre-
tativos. Como exemplo, Beauchamp e Childress citam o caso de um
homem, de 28 anos, que decidiu não se submeter mais à diálise renal,
em razão da restrição de seu estilo de vida e dos encargos para sua
família. Ele tinha diabetes, era legalmente cego e não podia andar,
devido a uma neuropatia progressiva. Sua esposa e seu médico anu-
íram em fornecer medicação para aliviar a dor e em não colocá-lo de
volta na diálise, mesmo que ele pedisse, sob a influência da dor ou
de outras mudanças corporais que ocorressem por estar morrendo.
Perto de morrer, no hospital, o paciente acordou queixando-se de dor
e pediu que o pusessem novamente na diálise. A esposa e o médico
decidiram agir de acordo com o pedido anterior do paciente de que
não interviessem e ele morreu quatro horas depois. Na opinião de
Beauchamp e Childress, a esposa e o médico deveriam ter posto o
paciente na diálise para determinar se ele havia revogado autonoma-
mente sua escolha anterior.20
Beauchamp e Childress defendem, ainda, que o médico deva estar
atento à autonomia do paciente em querer revogar decisões anteriores,
principalmente quando digam respeito a sua vida. Isso porque, mui-
tas vezes, o doente, além da doença que o esteja vitimando, pode estar
passando por um estágio psicológico conturbado, por uma depressão
20 .  BEAUCHAMP; CHILDRESS. Princípios de ética biomédica, cit., p. 149.
165
profunda. E é nesse momento que o médico deve ter a capacidade de
entender o real significado da autonomia do paciente e investigar o que
o tenha levado a mudar seu consentimento, para, assim, ter segurança
da real vontade do enfermo.
Respeitar a autonomia do paciente implica deixá-lo decidir qual
o melhor modo de viver sua vida, o que inclui a melhor forma e mo-
mento para abrir mão dela, quando já não seja mais possível vivê-la
de modo digno, quando a própria existência se torne um processo
insuportável. Contudo, para que o indivíduo exerça a autonomia, é
preciso que, no momento de escolha, a vontade seja livre, destituída
de qualquer tipo de coação, pois aquele que se encontre em situa-
ção de grave sofrimento, fato que deverá ser atestado por um médico
competente, deve compreender todas as consequências da decisão
tomada. Nos casos em que o paciente encontre-se inconsciente, a si-
tuação torna-se mais complexa, nesses episódios, Dworkin assevera
que a decisão deva ficar a cargo de parentes ou pessoas próximas aos
pacientes, por conhecerem seus interesses.21
A Constituição da República, nos termos do art. 5º, garante a inviola-
bilidade do direito à vida, à liberdade e à igualdade. Entretanto, os refe-
ridos direitos não são absolutos e, em caso de conflitos entre eles, a au-
tonomia do paciente deve ser avaliada prioritariamente. Nesse sentido,
dispõem Batista e Schramm (2007) que em caso de conflito de interes-
ses e de direitos, o direito à autodeterminação possui prioridade léxica
sobre os demais direitos, no contexto de decisões referentes à vida e à
morte de seu titular. Isso significa que a pessoa, em princípio, é mais
qualificada para avaliar e decidir o rumo de sua vida.22
Desse modo, o art. 5º da Constituição pode ser interpretado como
uma defesa de determinados direitos, não como uma imposição de de-
veres. O direito do paciente de não se submeter ao tratamento ou de in-
terrompê-lo seria, então, uma consequência da garantia constitucional
de sua liberdade de consciência e de sua autonomia jurídica. Assim, o
indivíduo que goze de capacidade plena deve ter sua vontade respeita-
da em relação à eutanásia.
Vista a eutanásia da perspectiva constitucional, vale estudá-la da
perspectiva infraconstitucional.
O Código Penal Brasileiro não tipifica a prática da eutanásia, mas, de
21 .  DWORKIN. Domínio da vida, cit., p. 301.
22 .  BATISTA; SCHRAMM. A eutanásia e os paradoxos da autonomia.
166
N N
acordo com Mônica Vieira,23 sua consumação configura ilícito penal, na
forma de homicídio privilegiado – a privilegiadora é o “relevante valor
moral” que move a ação. O autor ressalta a necessidade de a vítima estar
sofrendo gravemente, de a doença ser incurável e de o sujeito se encon-
trar em estado terminal para que haja a privilegiadora.
Mônica Vieira admite que, simultaneamente, a eutanásia pode ser
considerada homicídio qualificado, quando a circunstância qualifi-
cadora for objetiva – como o uso de veneno para dar fim à vida do
doente. O consentimento do ofendido não possui relevância jurídica
na prática da eutanásia.24
O Anteprojeto de Reforma da Parte Especial, de 1984, estabelecia, em
seu art. 121, § 3º, que estaria isento de pena “o médico que, com o con-
sentimento da vítima, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, des-
cendente, cônjuge ou irmão, para eliminar-lhe o sofrimento, antecipa
morte iminente e inevitável atestada por outro médico”. Tal proposta,
porém, não foi aprovada.
Também na proposta de reforma do Código Penal Brasileiro, de 1999,
pretendia-se inserir dois parágrafos no art. 121, nos quais se pode notar
a intenção de reduzir a pena no caso da prática de eutanásia – desde que
o agente a tivesse feito por autêntica compaixão (§3º) e de deixar claro
que a recusa da distanásia não constituísse ato ilícito (§4º).
Sobre a recusa da prática da distanásia, Mônica Vieira sustenta que
se inclui naturalmente no exercício permitido da medicina e não cons-
titui fato punível.25
O Código Civil Brasileiro de 2002 não dispõe específica e expressa-
mente sobre o direito à vida, mas o consagra em dispositivos como o art.
15, segundo o qual “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com
risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica”. Para Môni-
ca Vieira, sem a menor dúvida, o legislador optou pela proteção incondi-
cional da vida humana, inclusive em face das atitudes do próprio titular
do direito. A autora reforça sua afirmação fazendo referência ao art. 11
do Código Civil, que estabelece serem irrenunciáveis os direitos da per-
sonalidade, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.26
A legislação estrangeira tem-se ocupado cada vez mais do tema da
23 .  VIEIRA. Eutanásia – humanizando a visão jurídica, p. 231.
24 .  VIEIRA. Eutanásia, cit., p. 231.
25 .  VIEIRA. Eutanásia, cit., p. 227.
26 .  VIEIRA. Eutanásia, cit., p. 225.
167
eutanásia, abordando-o de diversas formas. Mas na grande maioria dos
países ocidentais, o direito de morrer ainda padece de certa irracionali-
dade, uma vez que, enquanto os seus cidadãos podem optar por morrer
lentamente, recusando-se a comer e a receber determinado tratamento
ou pedindo para serem desligados de aparelhos, é-lhes proibido optar
por uma morte rápida e indolor, que lhes poderia ser facilmente minis-
trada. Em outras palavras, morrer de fome, sob sofrimentos atrozes,
pode; encurtar a vida docemente, não. Talvez a questão tenha que ver,
quem sabe, com a paixão de Cristo, inculcada no inconsciente ocidental
cristão. O sofrimento dignifica a morte e a própria vida.
De todo modo, apesar disso, a Holanda tornou-se, em 10 de Abril de
2004, o primeiro país do mundo a legalizar a eutanásia. Apesar dos pro-
testos ocorridos à época, pesquisas apontam que aproximadamente
90% dos holandeses são favoráveis à prática.
A lei holandesa tornou a morte assistida (eutanásia ou suicídio assis-
tido) um procedimento permitido nos Países Baixos, alterando os arts.
293 e 294 da lei criminal holandesa.
Anteriormente à legalização, a Lei Funeral (Burial Act), de 1993, in-
corporou cinco critérios para a eutanásia e três elementos para a notifi-
cação de seu procedimento. Isso tornou a eutanásia um procedimento
aceito, porém não legal. O preenchimento dessas condições eximia o
médico da acusação de homicídio.
Segundo José Roberto Goldim, em seu artigo Eutanásia – Holanda,27 a
Lei de 2001 trouxe determinadas inovações, como a possibilidade de rea-
lizar este tipo de procedimento em menores de idade, a partir dos 12 anos,
desde que a solicitação do paciente esteja acompanhada pela autorização
dos pais. Para além dos critérios anteriormente instituídos pela entrada
em vigor da Lei Funeral, também foi estabelecido que o término da vida
deva ser feito de um modo medicamente apropriado. Sendo assim, os no-
vos critérios legais determinam que a eutanásia só possa ser realizada
quando o paciente tiver uma doença incurável e sofrer com dores insu-
portáveis; quando o paciente tiver pedido, voluntariamente, para morrer;
e depois que um segundo médico tiver emitido sua opinião sobre o caso.
De acordo com André Luis Adoni,28 a Bélgica admite a prática da eu-
tanásia desde que a doença seja incurável e traga sofrimento físico e/ou
mental permanente e insuportável ao paciente terminal. Entre a escolha
27 .  GOLDIM. Eutanásia – Holanda.
28 .  ADONI. Bioética e biodireito: aspectos gerais sobre a eutanásia e o direito a morte digna.
168
N N
pela eutanásia e a sua prática, deverá transcorrer um prazo de 30 dias,
de modo a evitar decisões precipitadas. Esse período, entretanto, pode-
rá deixar de ser cumprido nos casos em que a doença seja crônica e o
paciente tenha deixado escrito ou enviado uma declaração antecipada.
Roxana Borges29 assevera que, na Espanha, a Lei Geral de Saúde (LGS
– Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986) estabelece, em relação
ao consentimento prévio do paciente, que é direito de todos, pacientes
e familiares, o fornecimento de informação completa, contínua, verbal
e escrita sobre seu processo, incluindo diagnóstico, prognóstico e alter-
nativas de tratamento. É direito também a livre escolha entre as opções
apresentadas pelo médico do caso, sendo preciso o prévio consentimen-
to escrito do usuário para a realização de qualquer intervenção, exceto
quando a não intervenção suponha risco para a saúde pública; quando
não haja capacidade para tomar decisões, situações em que o direito
será exercido pelos familiares ou representantes; e quando a urgência
não permita demora diante do risco de ocorrerem lesões irreversíveis
ou existir perigo de falecimento.
Nos Estados Unidos, a eutanásia não é permitida por lei, mas, de
acordo com Goldim,30 a Justiça americana possibilita algumas outras si-
tuações que antecipam o final de vida, como a interrupção de tratamen-
to que apenas prolongue o processo de morte de pacientes e o suicídio
assistido. Exemplo disso é o caso Nancy Cruzan, ocorrido em 1990, no
qual a Justiça do Estado de Missouri assegurou aos familiares o direito
de solicitarem a interrupção de tratamentos que apenas prolongavam
a vida da paciente que se encontrava em estado vegetativo persistente.
O Estado norte-americano do Oregon aprovou, em 08 de Novembro
de 1994, uma lei sobre Morte Digna (Measure 16), que foi a primeira a
legalizar o suicídio assistido naquele país, embora seu próprio texto
afirme que o procedimento nela permitido não constitua eutanásia,
suicídio ou suicídio assistido. Essa lei estabelece critérios mínimos a se-
rem cumpridos para que uma pessoa possa ter acesso à prescrição de
medicamentos e de informações que lhe possibilitem morrer.
O debate da eutanásia no Estado americano da Califórnia foi abor-
dado por Roxana Borges, Segundo ela “no ano de 1991, foi feita uma pro-
posição de alteração do Código Civil da Califórnia não aceita em um ple-
biscito, de que uma pessoa mentalmente competente, adulta, em estado
29 .  BORGES. Direito de morrer dignamente, cit., p. 299-300.
30 .  GOLDIM. Eutanásia – Estados Unidos.
169
terminal, poderia solicitar e receber uma ajuda médica para morrer”.31
A alteração proposta declarava que “o direito de optar pela elimina-
ção da dor e do sofrimento e de morrer com dignidade no tempo e no lu-
gar de nossa própria escolha, quando nos tornamos doentes terminais, é
uma parte integral de nosso direito a controlar nosso próprio destino”.32
Para encerrar a análise da eutanásia na jurisdição americana, cum-
pre ressaltar que, conforme lembrado por Goldim, em abril de 1996, o
juiz Stephen Reinhardt, do 9º Tribunal de Apelação de Los Angeles, Ca-
lifórnia, estabeleceu que a Constituição Americana garante o direito ao
suicídio assistido a todo paciente terminal.33
No entendimento de André Luis Adoni,34 o Uruguai provavelmente
tenha sido o primeiro país do mundo a legislar sobre a possibilidade de
realização da eutanásia, precedendo até mesmo a Holanda. A aludida
prática enquadrar-se-ia no art. 37, Capítulo III, do atual Código Penal
Uruguaio, o qual entrou em vigor em 1º de agosto de 1934. Tal artigo abor-
da a questão de causas de impunidade e caracteriza o homicídio piedoso.
Em maio de 2012, o Senado Argentino, por unanimidade, aprovou
a lei da “morte digna”, que dá aos pacientes terminais o direito de re-
jeitar tratamento médico que prolongue suas vidas, quando as pers-
pectivas de uma melhora são remotas. Se os doentes não estiverem
em condições de manifestar a sua vontade, a decisão ficará a cargo de
suas famílias. O debate sobre a “morte digna” foi reacendido naquele
país a partir do caso de uma menina, Camilla. A garota faleceu duran-
te seu parto e foi ressuscitada, nunca mais, porém, saindo do coma.
Os médicos eram unânimes em dizer que seu estado era “irreversível”,
motivo pelo qual sua mãe, Selva Herbon, queria desligar os aparelhos
que a mantinham viva. Mas, até a aprovação da lei que permite a “mor-
te digna”, não havia essa possibilidade. O caso, ocorrido em 27 de abril
de 2009, tornou-se público, em agosto do ano passado, quando Selva
começou a pressionar o legislativo para que aprovasse a lei. A nova
legislação não legaliza a eutanásia ou o suicídio assistido, mas permite
ao paciente que possua uma doença terminal ou se encontre em um
estado irreversível rejeitar tratamentos, alimentos ou reanimação ar-
tificial, que só servirão para prolongar a agonia.
31 .  BORGES. Direito de morrer dignamente, cit., p. 304.
32 .  DWORKIN. Domínio da vida, cit., p. 253.
33 .  GOLDIM. Eutanásia – Estados Unidos.
34 .  ADONI. Bioética e biodireito, cit., p. 415.
170
N N
CONCLUSÃO
E videntemente não se pretendeu esgotar o tema da eutanásia,
pois, devido a sua complexidade, muitos aspectos ainda preci-
sam ser debatidos. Essas discussões certamente provocarão posicio-
namentos diversos.
Com os avanços tecnológicos da medicina ocorridos nas últimas
décadas, o problema da eutanásia ganha cada vez mais destaque. Nes-
se contexto, tanto os médicos como os doentes são confrontados dia-
riamente com as possibilidades de novas tecnologias que permitem
manter a vida por longos períodos de tempo.
O tema da eutanásia, então, é demasiadamente controverso, mas
os argumentos favoráveis não devem ser ignorados. No Brasil, é ne-
cessária uma ampla discussão e também uma legislação específica
sobre sua prática.
É preciso compreender e admitir a finitude da vida humana nos
dias atuais, pois a morte é algo inerente à vida humana, sendo a parte
final desta. Assim, o direito à morte deve ser defendido tanto quanto
o direito à vida.
O esgotamento dos meios propiciadores da cura deve possibilitar
ao paciente e à sua família a tomada de decisões que visem ao alívio da
dor, à diminuição do desconforto, e, principalmente, à possibilidade de
se posicionar frente ao momento final de sua existência.
Isso porque a pessoa doente, vivendo uma situação de extremo so-
frimento e dor, prisioneira de um estado irreversível, ainda é pessoa,
dotada de dignidade e, muitas vezes, de discernimento, capaz de esco-
lher entre a dor e a morte.
Para que a decisão do paciente seja concretizada, este deve estar
em pleno gozo de sua autonomia; isso lhe garantirá a liberdade de es-
colha sobre seu bem-estar. Além disso, o enfermo deve conhecer todos
os dados que possam influenciar sua decisão, pois, só assim, ele será
capaz de decidir sobre seu futuro de acordo com seus valores.
O Estado, por sua vez, deve instituir meios para que a autonomia
do enfermo prevaleça, protegendo, dessa forma, a própria dignidade
da pessoa humana, porquanto levar um ser humano a morrer de um
modo que para ele representa uma contradição de sua vida, nada mais
é do que uma odiosa forma de tirania.
A legislação deve estar em conformidade com a evolução da bioé-
tica, proporcionando diferentes caminhos para que a pessoa possa ter
171
o direito de morrer com dignidade. Desse modo, a legislação pátria,
sobretudo o Código Penal, deve ser atualizada, a fim de contemplar
os novos valores sociais. Nesse contexto, é imperativa a instituição
de uma legislação que considere as aspirações de uma sociedade em
transformação e desenvolvimento e que deseja, acima de tudo, viver e
morrer com dignidade.
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174
N
 9
O DIREITO DAS GERAÇÕES FUTURAS ENTRE A
LIVRE DISPOSIÇÃO DO PRÓPRIO CORPO E OS
“AMPUTEES BY CHOICE”

Julia Silva Carone

Julio Pinheiro Faro

1  Introdução

A s discussões sobre o futuro da natureza humana e sua ligação com

o direito das futuras gerações têm se refletido em três vertentes
interessantes. A primeira: a ética do melhoramento genético, tanto do
ser humano quanto de outros organismos vivos. A segunda: a doação e
o comércio de órgãos. A terceira: o bem-estar dos indivíduos que optam
por abortarem fetos anencefálicos, modificarem o formato de seus cor-
pos ou mesmo amputar membros saudáveis. Todas essas discussões são
influenciadas pelo argumento moral, e, no caso de versarem sobre seres
humanos, todas elas têm como pano de fundo o direito à livre disposi-
ção do corpo humano, de modo que, seja o tema o uso de material gené-
tico, o uso dos próprios órgãos ou o bem-estar individual, o argumento
moral será colocado ao lado do jurídico.
Em The case against perfection, Michael J. Sandel traz reflexões fi-
losóficas sobre o bioeticismo e o melhoramento genético1. O seu argu-
mento é contra o melhoramento genético e favorável à valorização da
vida. No entanto, ele deixa bem claro, em seu livro que existe muita dife-
rença entre curar e melhorar. A cura não tem como objetivo a perfeição,
mas o bem-estar, enquanto o melhoramento almeja a perfeição, fican-
do o bem-estar, na melhor das hipóteses, apenas em segundo plano. As

1 .  Existe tradução para o português: SANDEL, Michael J. Contra a perfeição: ética na era
da engenharia genética. Trad. Ana Carolina Mesquita. Rio de Janeiro: Civilização Brasi-
leira, 2013.

175
N
ponderações feitas pelo filósofo estadunidense são valiosas e mere-
cem ser observadas. Isso porque o dilema moral que envolve todas as
questões relacionadas à engenharia genética surge quando o indiví-
duo resolve interferir na natureza humana, isto é, quando emprega
os meios medicinais (voltados para a cura) para fins não medicinais (o
melhoramento da espécie).
Talvez com um receio plausível sobre as consequências que o uso da
engenharia genética possa trazer para a espécie humana, Jürgen Ha-
bermas, em Die Zukunft der Menschlichen natur. Auf dem Weg zu einer
Liberalen Eugenik?, seja contrário ao uso de exames com embriões e à
manipulação genética para fins não medicinais2. Para o sociólogo ale-
mão, tanto a seleção dos melhores seres humanos como os procedimen-
tos de melhoramento da espécie resultam em uma eugenia censurável.
Basta lembrar que durante a ditadura nazista na Alemanha foram fei-
tas experiências com seres humanos, financiadas e apoiadas por várias
empresas do mundo.
Embora se possa discordar dos argumentos trazidos pelos dois filó-
sofos acima referidos, o fato é que os dois revelam uma preocupação
importante para o futuro da natureza humana e para o direito das ge-
rações futuras: o embate entre o limite da autonomia das pessoas sobre
as questões que envolvem sua própria natureza ou seu próprio corpo e a
coisificação do ser humano. Essa preocupação é tema, inclusive, de refle-
xões do sociólogo polonês Zygmunt Bauman, para quem a modernidade
líquida tente a transformar os seres humanos em refugo, em objetos3.
Diante desse quadro, este breve ensaio faz uma rápida análise sobre
uma questão que ainda não tem atormentado os filósofos e os juristas,
mas que já se tem feito presente na literatura médica: a possibilidade de
que o ser humano, por ter liberdade de disposição sobre o seu próprio
corpo, decida amputar membros saudáveis.
2 .  Existe tradução para o português: HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a
caminho de uma eugenia liberal? 2. ed. Trad. Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
3 .  Diversos são os trabalhos do autor com esse tema, dentre eles: BAUMAN, Zygmunt.
Subjetividades como objetos de consumo. Trad. Carolina Sanmiguel Barros, Victor Au-
gusto Moura Castro, Lucca Cascelli Sodré e Maurício Seraphim Vaz. Panóptica, vol. 8, n. 1
(25), jan./jun. 2013; BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Trad. Plinio Dentzen. Rio de
Janeiro: Zahar, 2001; BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Trad. Mauro
Gama e Claudia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Zahar, 1999; BAUMAN, Zygmunt. Vida
líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2007; BAUMAN, Zygmunt.
Globalização: as consequências humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1999.
176
N N
2  P
 essoas que amputam
os próprios membros saudáveis
E ssas pessoas que escolhem amputar membros saudáveis de seu pró-
prio corpo têm sido denominadas amputees by choice. A literatura
especializada trata essa situação como um transtorno ou distúrbio, em-
bora não a classifique, atualmente, como patologia. O nome técnico uti-
lizado é body identity integrity disorder ou, em português, transtorno de
identidade de integridade corporal.
Esse distúrbio assemelha-se aos casos de parafilia4, a qual é um pa-
drão de comportamento sexual em que a fonte de prazer não é o ato co-
pular. Dentre as condutas parafílicas, o desejo de se ver amputado é co-
nhecido como apotemnofilia. E o seu reconhecimento como um desvio
patológico é, atualmente, uma reivindicação dos próprios candidatos à
amputação. Isso porque ao se reconhecer como patologia o transtorno,
eles esperam que o tratamento seja a intervenção cirúrgica que promo-
verá a ablação do membro que incomoda. No entanto, o mais provável é
que o reconhecimento transforme a cirurgia em ultima ratio, preferin-
do-se o tratamento clínico, ambulatorial.
Em termos gerais, ser um amputee by choice revela um comporta-
mento destoante daquele considerado normal, embora possa ser um es-
tilo de vida no qual o bem-estar individual é alcançado mediante uma
amputação. Sua relação com os direitos humanos é clara, pois lida com
a autonomia das pessoas para disporem livremente de seu próprio cor-
po. Além disso, há a questão ligada à saúde do indivíduo. Como a cirur-
gia para esses fins não é considerada legítima, medicamente, as pessoas
com esse transtorno fazem amputações caseiras ou induzem amputa-
ções, de maneira que, quando sobrevivem, a única saída que os médicos
encontram para lhe salvar a vida é realizar a amputação.
Trata-se, como se pode perceber, de um transtorno neurológico5. No
entanto, nem antes nem após a ablação o indivíduo pode ser caracteri-
zado como deficiente. Ainda que lhe falte, efetivamente, um membro de
seu corpo, sua amputação é fruto de sua escolha, e não fruto da única
4 .  MOREIRA, Luiz Eduardo de Vasconcelos et al. Construções do corpo na razão diag-
nóstica do DSM e da psicanálise. A peste, São Paulo, vol. 2, n. 1, p. 79-88, jan./jun. 2010, p. 83.
5 .  BRANG, David; McGEOCH, Paul D.; RAMACHANDRAN, Vilayanur S. Apotemnophilia:
a neurological disorder. Cognitive Neuroscience and Neuropsychology, vol. 19, n. 13, 2008.
177
opção possível. Assim, por exemplo, em termos jurídicos, tais indivídu-
os não podem gozar de preferências conquistadas por pessoas deficien-
tes. Não do ponto de vista biomédico da deficiência, já que a perspectiva
muda a se adotar o modelo biopsicossocial de deficiência6. Para resumir,
se os amputees by choice sofrem alguma exclusão social, serão considera-
dos, da perspectiva do modelo biopsicossocial, como pessoas deficientes.
As discussões sobre o distúrbio estão no contrafluxo da pauta de
discussão sobre as questões atinentes ao futuro da natureza humana.
Enquanto juristas e filósofos têm se preocupado às questões sobre o
melhoramento da espécie (eugenia), as questões sobre o melhoramento
do bem-estar têm sido relegadas ao segundo plano. Parece haver um
esquecimento que os direitos das futuras gerações dependem primor-
dialmente do bem-estar das gerações atuais, afinal há uma relação de
ascendência-descendência entre elas. Assim, talvez essa seja a primeira
reflexão, por mais incipiente que seja, na qual se faça uma análise rela-
cionada com o Direito.
3  Relatos de casos
O distúrbio de identidade experimentado pelos amputados por es-
colha própria tem encontrado cada vez mais relatos. De acordo
com a literatura especializada, essas pessoas se sentem “excessivamen-
te completas7”, como se houvesse em seu corpo um membro estranho.
Não se trata de uma simples modificação do corpo como tatuagens ou
implantes de silicone. Uma pessoa com distúrbio sobre a integridade e
a identidade corporal tem a sensação de ser deficiente quando, para os
padrões normais, ele não é.
O transtorno parece ser uma perturbação mental que interfere na
vida social do indivíduo. Os que não conseguem uma cirurgia clandesti-
na recorrem normalmente a alternativas perigosas para se livrarem do
membro em excesso8. Há documentação sobre os mais diversos méto-
6 .  Para uma discussão sobre isso, ver, por exemplo: FARO, Julio Pinheiro. Nada sobre nós
sem nós: uma análise sobre inclusão social pelo trabalho – a Convenção 159 da OIT e a
Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU (no prelo).
7 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 36.
8 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
178
N N
dos de autoablação, como o uso de correntes, armas, rodas de trem, gui-
lhotinas fabricadas em casa e gelo seco9. Em indivíduos que não toleram
mais o sofrimento, o distúrbio pode, inclusive, ser fatal, a exemplo de
casos em que pacientes posicionaram uma perna em um trilho, no intui-
to de que o veículo em movimento cortasse o membro que, em tese, não
fazia parte de seu corpo. O risco é muito alto, e o número de óbitos, caso
houvesse uma estatística confiável, provavelmente também seria alto.
O fato: não há estatísticas sobre o transtorno. Isso não se deve apenas
ao fato de inexistir previsão legal, mas também porque poucos pacientes
admitem a própria situação, por terem vergonha de falar do que sentem,
ou porque acreditam que seu terapeuta não será capaz de entender10. As-
sim, é difícil mensurar a proporção de ocorrência do distúrbio. Pesquisas
comprovam, sem resultados conclusivos, que pessoas com o distúrbio
tendem a ser educadas, predominantemente brancas, do sexo masculino
e, em maior proporção, homossexuais e transexuais11.
A natureza do problema não goza de consenso entre psicólogos, psi-
quiatras e neurologistas12. O que há de fato é um desencontro entre a
experiência corporal da pessoa e a real estrutura de seu corpo13. Tam-
bém variam as explicações sobre o motivo pelo qual as pessoas desejam
amputar um membro saudável. Talvez o consenso é de que no transtor-
no inexiste um esboço psicológico de um membro que, de fato, existe14,
ou seja, a construção cerebral da imagem do corpo não registra o mem-
bro. No entanto, a descrição do transtorno não tem comprovação cien-
tífica. Até onde se tem relatos, foi verificada a ausência de deficiência no
controle dos movimentos corporais, o que seria esperado numa pessoa
com o esboço corporal distorcido ou incompleto, um desencontro entre
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 36.
9 .  SMITH, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol.
3, n. 8, 2004, p. 28.
10 .  SMITH, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol.
3, n. 8, 2004, p. 27.
11 .  SMITH, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol.
3, n. 8, 2004, p. 27.
12 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 36.
13 .  BAYNE, Tim. LEVY, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder and
the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 76.
14 .  BAYNE, Tim. LEVY, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder and
the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 76.
179
o corpo e a imagem que o paciente tem do próprio corpo15.
Diante das divergências que há a indicação de tratamento para o
distúrbio não é unânime e está longe de contar com algum consenso.
Talvez por isso a hesitação em caracterizá-la como patologia.
Pelos relatos médicos16, a psicoterapia tem se mostrado pouco efi-
ciente entre pacientes e o uso de medicamentos antidepressivos e te-
rapia comportamental foram capazes de amenizar os pensamentos di-
rigidos a amputar o membro, sem, no entanto, os suprimir. Terapia com
movimentos e música já foi utilizada em 1984, tentando-se reintegrar a
parte estranha do corpo com sua representação cerebral, tendo o ob-
jetivo de reinstalar conexões neurais atrofiadas entre corpo e cérebro,
mas não foram efetivos em casos em que o membro estranho havia sido
excluído do mapa corporal no cérebro17. Outros métodos são estimula-
ção magnética repetitiva e implantação de estimulação por eletrodos
na área afetada do cérebro18.
No entanto, na ausência de estatísticas, não é possível concluir que
os tratamentos sejam eficientes, embora haja relatos sobre o alívio da
angústia de portar um corpo estranho, ou seja, apesar de casos bem-su-
cedidos19, normalmente as pessoas com distúrbio inventam histórias so-
bre a amputação e sentem medo de que a verdade venha à tona20. Assim,
mesmo os relatos de sucesso das intervenções cirúrgicas para o trata-
mento do transtorno, eles não podem ser computados como favoráveis
ao reconhecimento da apotemnofilia como patologia.
15 .  BAYNE, Tim. LEVY, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder and
the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 76.
16 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 39.
17 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 39.
18 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 39.
19 .  SMITH, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol.
3, n. 8, 2004, p. 29.
20 .  SMITH, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol.
3, n. 8, 2004, p. 29.
180
N N
4  A
 utonomia e amputação
de membros saudáveis
D iante disso tudo, a amputação não parece ser a opção de tratamen-
to mais plausível. Muitos cirurgiões optam por não fazer a cirurgia.
Especialistas em ética médica afirmam que se o desejo de amputação
é permanente e duradouro, o paciente não é psicótico e está ciente dos
riscos e consequências, a cirurgia é eticamente autorizável21. A discus-
são é basicamente sobre a autonomia do paciente, perquirindo se ele
tem autonomia para discernir, sozinho, sobre a decisão que pretende
tomar. A avaliação a respeito disso é uma avaliação da situação mental
do paciente. E por isso deve ser feita por psiquiatras, já que há diferença
entre decisões livres e desejos obsessivos (manias)22.
Como no distúrbio da integridade de identidade corporal o enten-
dimento é de que inexiste autonomia do paciente, a opção pela ampu-
tação deve ser feita após um quadro clínico completo. Assim, embora o
corpo humano pertença à pessoa, não há um direito absoluto de dispor
dele como bem entender, de maneira que a ablação não é uma opção de
tratamento para um distúrbio cuja finalidade é se amputar. Do contrá-
rio, casos de distúrbio obsessivo-compulsivo seriam resolvidos com a
prática da vontade do paciente, ou mesmo na hipótese de pacientes com
depressão suicida, o suicídio seria o tratamento. Portanto, a amputação
não é aceita como tratamento.
Essa conclusão se revela ainda mais sensata pelo fato de a amputa-
ção ser experimental e não poder certificar que a cirurgia promove a
cura do distúrbio. Ademais, estudos levam à necessidade de se fazerem
presente três requisitos para ocorrer a cirurgia: a efetividade da medi-
da, a sustentabilidade dos efeitos e a inexistência de um tratamento
menos nocivo23. A intervenção cirúrgica deve ser apenas ultima ratio.
A preferência deve ser o tratamento psicológico-psiquiátrico, para, só
diante de sua ineficácia, optar-se pela cirurgia.
As discordâncias são, portanto, muitas. E não dizem respeito apenas
21 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 40.
22 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 40.
23 .  MÜLLER, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) – Is the Amputation of
Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1, 2009, p. 41.
181
a questões médicas e psicológicas. Também há divergências sobre a éti-
ca da amputação enquanto tratamento e sobre a autonomia dos indiví-
duos. Em suma, questões médicas, éticas e jurídicas estão fortemente
imbricadas nesse interessante tema, que demanda uma reflexão maior,
tanto filosófica quanto jurídica. Isso porque, além das questões morais
envolvidas, também existem diversas questões jurídicas que deman-
dam regulamentação, como, dentre outras, o processo de reabilitação, a
responsabilidade médica, a aposentadoria, a readaptação aos postos de
trabalho, a saúde, dentre outros temas que merecem atenção. Embora
os relatos sejam relativamente poucos, o assunto não é irrelevante, me-
recendo estudos mais aprofundados.

5  Conclusão

E m síntese, essa pequena reflexão tem como objetivo destacar a ne-

cessidade de uma reflexão jurídica e filosófica, já que qualquer con-
clusão nesses dois campos não pode ser senão muito provisória. A im-
portância do assunto decorre do fato de que é imprescindível para o
melhor desenvolvimento do direito e dos direitos das futuras gerações.
Prestar atenção aos comportamentos do presente é fundamental para
a construção do futuro. Estudos mais sistematizados e aprofundados
certamente contribuirão com o desenvolvimento do tema, tanto no
campo jurídico quanto no filosófico, bem como diante das ponderações
e das decisões médicas sobre como tratar o distúrbio.

182
N
Sustentabilidade
e Meio Ambiente
 10
Dos cata-ventos ao desenvolvimento:
o papel da energia eólica na
concretização da sustentabilidade
energética nacional

Ingrid Zanella Andrade Campos

Karoline Lins Câmara Marinho de Souza
Mariana de Siqueira

1  Introdução

D om Quixote, personagem da obra de Cervantes, inspirado nas es-

tórias da cavalaria, pôs-se sobre o seu cavalo Rocinante, tornou-se
cavaleiro andante, vivendo “aventuras” plurais, mais imaginárias do que
reais. Em suas ilusórias peripécias, deparou-se com “castelos”, “prince-
sas” e “gigantes”, havendo quem passasse a denominá-lo, ao invés de “ca-
valeiro andante”, de “cavaleiro errante”.
Em uma de suas mais emblemáticas aventuras, Quixote enxerga em
moinhos de vento verdadeiros gigantes, inicia luta direta contra eles,
sendo derrubado por uma de suas pás. Sancho Pança, fiel escudeiro de
Quixote em suas andanças, o socorre, tentando lhe mostrar a concretu-
de e veracidade que habitava o espaço diante deles posto.
A narrativa da luta de Quixote contra os moinhos de vento sai da es-
tória literária e adentra na história da linguagem como signo ensejador
da ideia de luta romântica. Desde então, lutas sonhadoras são conven-
cionalmente denominadas de “lutas quixotescas”.
Os moinhos de vento, marcantes na estória de origem espanhola,
vencedores de uma luta imaginária, reaparecem hoje na história ener-
gética internacional como combatentes que buscam espaço concreto e
inserção ampla na matriz energética mundial. A presença dos cata-ven-
tos eólicos nas matrizes de energia dos mais variados países, realidade
já existente, persiste hoje tímida e um tanto quanto incipiente.

185
N
 A matriz energética mundial, ainda dominada pelos hidrocarbone-
tos e carvão, necessita de diversificação, não apenas pela dificuldade de
acesso às tradicionais fontes de energia como também por seu elevado
potencial poluidor. É exatamente ai que nasce o espaço para a chegada
de energias limpas, alternativas e renováveis, dentre elas a energia eólica.
A energia eólica, oriunda do movimento que nasce a partir do encon-
tro entre ventos e aerogeradores, é energia alternativa ao modelo con-
vencional de geração de eletricidade, é também renovável por renascer
cotidianamente e em curto espaço de tempo, e fonte de energia limpa
diante dos pequenos impactos ambientais que gera e da pouca emissão
de resíduos dela provenientes.
Por suas vantagens, em especial aquelas atinentes ao meio ambiente,
a energia eólica tem recebido atenções especiais, aparentando ser ver-
dadeiro caminho apto à concretização do desenvolvimento sustentável.
A ideia de desenvolvimento sustentável, de um desenvolvimen-
to conciliador dos interesses econômico, social e ambiental, tem
ocupado espaço notório nos debates e práticas energéticas dos
mais variados países desde a Conferência das Nações Unidas sobre
o Meio Ambiente, ocorrida em 1992, na cidade do Rio de Janeiro.
Hoje, são inúmeros os documentos que abordam o tema da susten-
tabilidade em perspectiva global, a exemplo do Protocolo de Kyoto
e do Protocolo de Madri.
As fontes alternativas e renováveis de energia, como é o caso da
eólica, se destacam nesse âmbito. Promover o desenvolvimento econô-
mico atinente à energia com a presença indissociável da sustentabili-
dade é meta internacional passível de ser concretizada com o fomento
aos parques eólicos.
Apesar de ser notória a necessidade de diversificação da matriz
energética mundial via incremento das fontes alternativas e renová-
veis, como é o caso da eólica, tem se mostrado difícil a sua espontânea
concretização. Custos elevados, fatores tecnológicos, insegurança ju-
rídica e ausência de leis disciplinadoras do tema são alguns dos moti-
vos ensejadores dessa dificuldade.
Aos países parece caber a atuação com o objetivo de compensar as
dificuldades hoje constatadas, conciliando interesses públicos e priva-
dos, em busca da concretização da sustentabilidade energética.
Diante dos óbices à espontânea instalação e execução dos parques
eólicos, disseminam-se no globo políticas públicas de fomento à energia
dos ventos com vistas a permitir a sua inserção nas matrizes energéti-
186
N N
cas de forma mais significativa. Normativas sobre o tema também têm
sido desenvolvidas, assim como a criação de órgãos ou pessoas jurídicas
públicas destinadas a cuidar especificamente do assunto.
O Brasil, por exemplo, atento a essa realidade, tratou de instituir o
Programa Nacional de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia –
Proinfa – através da Lei Federal nº 10. 438, de 26 de abril de 2002, regula-
mentada pelo Decreto n.º 5.025, de 30 de março de 2004.
O Proinfa objetiva diversificar a matriz energética brasileira, hoje
majoritariamente concentrada na hidroeletricidade, viabilizando o
acesso universal e sustentável à energia, com foco especial nas poten-
cialidades e vocação natural de cada região geográfica brasileira.
Os ventos, vocação natural de determinadas regiões do Brasil, como
é o caso do Nordeste, levam a crer que o fomento a energia eólica é rumo
viável a ser buscado pelo poder público.
O fomento à sustentabilidade no setor energético brasileiro é cami-
nho viabilizador da concretização da ideia de desenvolvimento consti-
tucionalmente consagrada, de um desenvolvimento que não se limita ao
crescimento econômico e que também abarca o desenvolvimento social
e a preservação ambiental. Ao se considerar que parques eólicos podem
ser instalados especialmente no Nordeste brasileiro, região marcada
por fortes índices de pobreza e desigualdade, outro viés do desenvolvi-
mento constitucionalmente previsto também restará concretizado via
fomento à energia eólica: o desenvolvimento regional.
O presente trabalho, diante da realidade energética atual e das pers-
pectivas de mudança que a circundam, se debruça sobre o estudo do
fomento à energia eólica como caminho para a estruturação da ideia
constitucional de desenvolvimento (social, ambiental, econômico e re-
gional). Para tal, faz uso de metodologia teórico descritiva, com análise
de dados empíricos e da normativa pertinente ao tema.
Inicialmente, discorre sobre o acesso à energia elétrica como direito
fundamental social. Caracterizado esse acesso como direito fundamen-
tal dos indivíduos, versa o trabalho sobre o dever de o Estado provê-lo
através de prestações positivas. O estudo, a partir dai, expõe a necessi-
dade de implementação do dever estatal de fornecer acesso à energia
de forma sustentável e universal. Analisa, como não poderia deixar de
ser, a regulação eólica hoje existente em sede nacional. Apontando, em
conclusão, como caminho para concretização do acesso universal e sus-
tentável à energia elétrica e efetivação do desenvolvimento, o fomento
à geração de energia na via eólica.
187

2  O
 acesso universal e sustentável
à energia elétrica como direito
fundamental e o papel da energia
eólica em sua concretização
O s direitos fundamentais podem ser hoje definidos como elementos
indispensáveis à dignidade humana, responsáveis por limitarem a
atuação estatal em prol da defesa de uma esfera mínima de liberdade para
os sujeitos. Correspondem a bens juridicamente tutelados por um Estado
que, a partir de tal tutela diferenciada, os reconhece como indispensáveis
à dignidade de seus cidadãos. O reconhecimento desses elementos como
direitos fundamentais, variável conforme o desenrolar da história, surge
atualmente no âmbito do texto constitucional e pode ocorrer através de
dispositivo linguístico expresso ou de forma implícita.
Do conceito de direitos fundamentais aqui exposto é possível extrair
algumas de suas característica; são elas: a) os direitos fundamentais
tem assento no texto constitucional1, b) quando expressos na Cons-
tituição, são identificados a partir de signo linguístico nela escrito; c)
quando implícitos, dependem do aspecto formal como ponto de partida
identificador de sua existência, a ele sendo acrescida a necessidade de
preenchimento da materialidade dos direitos fundamentais; d) os direi-
tos fundamentais se conectam à ideia de dignidade e possuem a marca
da modificação oriunda dos avanços da história.
As características aqui destacadas são aquelas que se revelam im-
portantes à identificação do acesso à energia elétrica como direito
social fundamental. Identificado esse direito, reconhecida a sua exis-
tência, nasce o dever estatal de concretizá-lo. Passemos à análise mais
detalhada do assunto.
Do assento constitucional dos direitos fundamentais: o caso do acesso à
energia. Para que um elemento seja identificado como direito fundamen-
tal, é preciso que resida em essência no texto constitucional. Essa morada
pode acontecer através de dispositivo expresso que o mencione, como é
o caso da saúde, educação e alimentação, todos direitos sociais expressos
no texto do artigo 6º da Constituição de 1988, ou de forma implícita. Nesse
1 .  DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São
Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 40-41.
188
N N
último caso, não haverá texto narrando a existência de uma espécie de
direito fundamental, mas sim textos variados que, interpretados em con-
junto, com sistematicidade e unidade, permitirão identificar direito fun-
damental em espécie não escrito, ou seja, direito fundamental implícito. É
o caso do direito fundamental de acesso à energia elétrica. Não expresso
especificamente no texto constitucional, nele reside de forma implícita,
sendo extraído a partir da leitura de outros dispositivos da Constituição.
É possível concluir, a partir do exposto, sempre haver a existência de
ponto de partida formal, escrito no texto constitucional, para a identifi-
cação de direito fundamental. Se o direito fundamental vem expresso, é o
texto que o exterioriza, se o direito fundamental vem implícito, é do texto
que se extrai o seu ser. A formalidade, portanto, é marca identificadora,
direta ou indireta, dos direitos fundamentais, e a Constituição é a sua ge-
nitora. O direito de acesso à energia, não escrito expressamente na Cons-
tituição, nela possui assento, ponto de partida formal, por ser compatível
com outros dispositivos consubstanciados em seu texto.
Da materialidade dos direitos fundamentais: construindo o acesso à
energia como direito fundamental. Além da formalidade, a materialidade
aponta como característica dos direitos da dignidade, permitindo a identi-
ficação de direitos fundamentais a partir de sua essência, de seu conteúdo,
de sua matéria, e não apenas a partir de sua previsão expressa e específica
em documento jurídico formal, no caso, a Constituição. Assim, a materiali-
dade faz possível o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos,
compreendidos a partir de interpretação sistemática do ordenamento e
pautada na unidade do texto constitucional. A forma escrita será ponto de
partida para a construção da ideia de existência de um determinado direi-
to fundamental implícito no texto constitucional; será ponto de partida ao
qual se acresce a nota da materialidade.
Corroborando com essa ideia aponta o conteúdo do §2º, do art. 5º, da
Constituição Federal de 1988, responsável por expor que os direitos e ga-
rantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados e dos tratados internacionais
em que o Brasil seja parte. Direitos fundamentais implícitos, decorrentes,
derivados de princípios, do regime constitucional e de documentos inter-
nacionais, podem se reconhecidos a partir de interpretação sistemática,
desde que conectados à ideia de dignidade, e que aptos a passar pela filtra-
gem do texto constitucional de 1988.
Não escrito expressamente no texto constitucional como direito
fundamental, o acesso à energia elétrica pode ser dessa forma caracte-
189
rizado a partir de sua essência, por ser elemento diretamente conectado
à ideia de dignidade. Inúmeros dos direitos fundamentais atualmente
expressos na Constituição dependem do acesso à energia para a sua
concretização e máxima eficácia. É o caso do direito à educação, da vida
digna, e da saúde, por exemplo.
Com o acesso à energia elétrica os cidadãos conquistam melhor
qualidade de vida, adquirem a liberdade de escolher o modo de uso da
energia disponibilizada, concretizam a ideia de dignidade e de desen-
volvimento. Não apenas o desenvolvimento humano e social se co-
necta ao acesso à energia, mas também o desenvolvimento econômi-
co no viés quantitativo do crescimento. As receitas vindas da geração
e distribuição de energia são elevadas.
Por ser caminho para a concretização de direitos fundamentais
plurais, por se configurar como instrumento de tutela da dignidade, o
acesso à energia elétrica pode ser definido como direito fundamental
implicitamente tutelado pelo Estado brasileiro, retirado a partir de in-
terpretação sistemática do texto constitucional hoje vigente.
Das modificações compatíveis com o avançar histórico: o acesso à
energia hoje. Aquilo que é considerado fundamental e indispensável à
dignidade dos sujeitos varia conforme o transformar da história e da
sociedade. O direito é fenômeno social e se modifica a partir das modi-
ficações sociais. Nem tudo aquilo que é visto como direito fundamental
hoje o foi também no passado. As transformações sociais, os avanços
tecnológicos e modificações históricas viabilizam a ampliação no rol de
direitos fundamentais reconhecidos com o passar dos tempos. O acesso
à energia elétrica se insere nesse contexto.
A energia elétrica, antes de difícil acesso, geração e distribuição, não
costumava ser qualificada como direito fundamental dos sujeitos e con-
sequente dever do Estado. Com a evolução tecnológica, simplificação e
diversificação em suas formas de geração, tornou-se possível construir
a ideia de que o acesso à energia elétrica é direito fundamental coerente
com o momento histórico atual. A vida contemporânea, para que seja
dotada de dignidade, passa necessariamente pelo acesso à eletricidade.
Do acesso à energia como direito fundamental social. A doutrina, obser-
vando o longo histórico de conquista de direitos fundamentais pelos ho-
mens e atentando para as características de cada um deles, costuma cata-
logá-los em dimensões. Por serem construções doutrinárias, são variadas
as dimensões de direitos fundamentais apresentadas pelos estudiosos do
tema, havendo uniformidade quanto à enumeração de quatro dimensões.
190
N N
A primeira dimensão de direitos fundamentais tradicionalmente
apresentada no universo doutrinário engloba os direitos individuais
típicos do Estado Liberal, os chamados direitos de liberdade. O Esta-
do, em se tratando desses direitos, deveria se abster, em regra, de in-
terferir na vida dos sujeitos.
A segunda dimensão, por sua vez, abarca os direitos sociais, econô-
micos e culturais do Estado Intervencionista, os denominados direitos
de igualdade. Nesse contexto, ao Estado não apenas caberia se abster
de intervir na vida dos indivíduos, mas também atuar através de pres-
tações positivas, fazeres, com vistas a reduzir desigualdade e a concre-
tizar a ideia de isonomia.
A terceira das dimensões se refere aos direitos de ordem transindivi-
dual, os direitos de fraternidade. A quarta dimensão, por fim, envolve os
direitos típicos da globalização.
Dentre as categorias catalogadas de direitos fundamentais, o acesso
à energia se insere na modalidade de direito social a ser oferecido pelo
Estado através de prestações positivas. O Estado poderá prestar direta
ou indiretamente as atividades do setor, devendo, em qualquer uma das
duas hipóteses mencionadas, acompanhar, regular e fiscalizar o seu de-
senvolvimento, e estruturar políticas públicas que viabilizem o acesso
dos sujeitos à energia.
Na medida em que o acesso à energia é reconhecido como direito
fundamental social dos cidadãos brasileiros nasce o dever estatal de
sua concretização via ações positivas. São inúmeras as formas de con-
cretização do dever de prover acesso à eletricidade, sendo a energia eó-
lica uma delas. Diante de tão plurais formas de prestação do dever em
questão, o que poderia justificar a escolha estatal do caminho da eletri-
cidade eólica? A escolha pelo fomento à energia eólica como caminho
para a concretização do acesso à energia é dever ou escolha discricioná-
ria estatal? Quais os fundamentos que a embasam?
Em uma interpretação sistemática do ordenamento, é possível
concluir que o direito fundamental de acesso à energia dos sujeitos
e o dever estatal em provê-lo devem trazer junto de si as marcas
da universalidade e da sustentabilidade. O acesso à energia a ser
provido pelo Estado aos cidadãos deve ser universal e sustentável,
é exatamente ai que reside o fundamento para o fomento à geração
de energia na via eólica. Passemos a análise mais detalhada do as-
sunto nos pontos seguintes.
Do dever de prover acesso universal à energia elétrica: o papel da
191
energia eólica. No mundo, cerca de 1,3 bilhão de pessoas ainda vive ca-
rente do acesso à eletricidade. Tornar esse acesso universal passar a ser,
nesse contexto, meta internacional2. Universalizar o acesso à energia
significa torná-lo possível a todos os sujeitos e regiões existentes em de-
terminada localização geográfica. Universalizar a energia em sede na-
cional, por exemplo, significa levar energia elétrica às regiões e cidadãos
do Brasil que ainda não a possuem.
O presente estudo enxerga a universalização aqui descrita como
qualificadora do dever estatal de prover acesso à energia. O Estado,
ao cumprir com o seu dever se prover acesso à energia aos indivíduos,
não deve se limitar às regiões que já o possuem, sendo impreterível que
atente para as localidades dele carentes.
O Estado brasileiro, atentando para o dever de prover acesso univer-
sal dos sujeitos à energia, instituiu programas destinados a esse fim, são
exemplos específicos o “Programa Luz para Todos” (Decreto 4.873, de 11
de novembro de 2003), a tarifa social do consumidor de baixa renda (Lei
12.212, de 20 de janeiro de 2010) e o Proinfa, esse último diretamente co-
nectado à sustentabilidade do acesso e ao papel da energia eólica na
universalização do acesso à eletricidade.
A tarifa social do consumidor de baixa renda, cujas regras foram
modificadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica em agosto de
2013, permite redução no valor da conta de luz através de desconto
na tarifa de energia. Em regra, a tarifa social apenas poderá ser apli-
cada a famílias com renda menor ou igual a meio salário mínimo e
previamente cadastradas no Cadastro Único para Programas Sociais
do Governo Federal. Os descontos na conta de energia provenientes da
tarifa social variam entre 10% e 65%.3
O “Programa Luz para Todos”, instituído em 2003 para que duras-
se até o ano de 2008, hoje se encontra prorrogado, com fim de vida
previsto para o ano de 2014. Enxergando o acesso à energia como in-
dispensável ao desenvolvimento social e econômico das regiões que
não o possuíam, o Programa foi criado para levar luz elétrica para o
número aproximado de 10 milhões de brasileiros dela carentes, em
especial os que vivam no meio rural. Com a constatação de falta de
acesso à luz em localidades diversas, o programa sofreu ampliações
2 .  Disponível em: http://www.onu.org.br/rio20/temas-energia/ Acesso em 15 de setembro
de 2013.
3 .  Disponível em: www.aneel.gov.br Acesso em 15 de setembro de 2013.
192
N N
e modificações, hoje se focando em novas realidades, a exemplo das
áreas indígenas, de reforma agrária e quilombolas.
O Proinfa, programa focado no incremento às fontes alternati-
vas e renováveis de energia, igualmente se insere no contexto da
universalização do acesso à eletricidade, sendo o espaço ideal à
vinculação entre essa universalização e o fomento à energia eóli-
ca. Regiões distantes das fontes geradoras de hidroeletricidade po-
dem ter acesso à energia viabilizado pelo uso de fontes alternati-
vas, compatíveis com as características naturais da localidade. No
que tange à energia eólica, o incremento ao seu desenvolvimento
veio expressamente previsto na normativa do Proinfa, como meta
a ser implementada pelo poder público.
Da sustentabilidade na geração de energia elétrica. Roberto Gian-
santi, discorrendo sobre a sustentabilidade, expõe que o termo susten-
tável remete-nos à ideia daquilo que se pode sustentar. Advindo das
ciências naturais, diz respeito ao ponto de vista ecológico, refere-se à
tendência dos ecossistemas à estabilidade, ao equilíbrio dinâmico. Su-
gere, assim, estabilidade, equilíbrio, e transmite a ideia de algo durável
por longos períodos de tempo.4
Clóvis Cavalcanti, por sua vez, conceitua sustentabilidade da se-
guinte forma: “O conceito de sustentabilidade equivale à ideia de ma-
nutenção de nosso sistema de suporte da vida”.5 O autor ensina que
sustentabilidade é a possibilidade de se obter continuamente condi-
ções iguais ou superiores de vida para um grupo de pessoas e seus su-
cessores em dado ecossistema.
Ao ser associada ao desenvolvimento das atividades econômicas
a ideia de sustentabilidade se destaca. As atividades econômicas são
efetuadas a partir do uso de recursos naturais, muitos deles escassos
e não renováveis. Viabilizar a satisfação das necessidades das comuni-
dades atuais sem prejudicar o acesso das futuras gerações aos recursos
naturais utilizados pelas atividades econômicas é corolário da ideia de
sustentabilidade no setor econômico.
Reconhecida por ecólogos, biólogos e ambientalistas como neces-
sária à manutenção da vida, compreendida jurídico-economicamente
4 .  GIANSANTI, Roberto. O desafio do desenvolvimento sustentável. 2º Ed. São Paulo:
Atual, 1998. p. 13.
5 .  CAVALCANTI, Clóvis (org.). Desenvolvimento e natureza: estudos para uma socieda-
de sustentável. 4º Ed. São Paulo: Cortez, 1995. p. 165.
193
como uma questão de justiça intergeracional e vista como forma de
concretização da dignidade, hoje a sustentabilidade ocupa espaço nos
mais variados documentos jurídicos.
Atualmente, a sustentabilidade opera como determinação ético-ju-
rídica que implica o dever de respeitar os direitos daqueles que ainda
não nasceram, é verdadeiro caminho viabilizador da tutela dos direitos
das futuras gerações.
A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, datada de 1981, anterior
à atual Constituição e por ela recepcionada, já tratava do uso racional e
sustentável dos recursos naturais como dever dos agentes econômicos.
A Constituição Federal de 1988, atentando para a relevância do bem
ambiental e para a necessidade de sua proteção, dedicou, de forma pio-
neira, um Capítulo inteiro à disciplina dessas temáticas.
O meio ambiente ecologicamente equilibrado é constitucionalmen-
te qualificado como bem de uso comum do povo, essencial à sadia qua-
lidade de vida, sendo dever de todos e do Poder Público tutelá-lo, não
só em benefício das presentes gerações, mas também em prol das que
virão. A tutela ambiental explicitamente constante no art. 225, caput,
da Constituição Federal de 1988, também aponta como princípio da Or-
dem Econômica Constitucional (vide art. 170).
A consagração da tutela ambiental no âmbito da ordem econômica
constitucional gera espaço para o reconhecimento de um elemento
normativo implícito: o desenvolvimento sustentável. Como o meio
ambiente possui recursos limitados e escassos, reconhece o consti-
tuinte que ao desenvolvimento econômico devem ser acrescidas a
preservação dos recursos naturais e a busca do bem estar social. É
exatamente ai que nasce constitucionalmente o princípio do desen-
volvimento sustentável.
Se o desenvolvimento sustentável é rumo para todas as atividades
econômicas efetuadas em âmbito nacional, também o será para as ati-
vidades energéticas. Ao Estado, desse modo, não basta prover acesso à
energia elétrica com universalidade, é preciso também fazê-lo na pers-
pectiva da sustentabilidade.
A energia eólica, por sua versatilidade, pelo potencial ambiental
que possui, pela complementaridade que oferece à matriz energética
nacional é caminho apto a colaborar com o acesso universal e sus-
tentável à energia elétrica. Por serem o desenvolvimento sustentável
e a energia eólica elementos centrais do presente estudo, o tópico a
seguir os abordará especificamente.
194
N N
3  O
 desenvolvimento sustentável
como diretriz energética
nacional e a sua concretização
via parques eólicos
O ambiente, elemento indispensável à vida humana na terra, tem re-
cebido atenções frequentes nos dias atuais, especialmente no que
diz respeito à necessidade de sua tutela diante do exercício das ativida-
des econômicas, como é o caso da geração de energia elétrica em suas
mais variadas formas6. O princípio do desenvolvimento sustentável,
nesse sentido, foi agregado ao ordenamento jurídico brasileiro como
elemento norteador do exercício das atividades econômicas. Inicial-
mente consubstanciado na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente,
foi adotado pela Constituição Federal de 1988 (caput do art. 225 e art. 170,
IV), sendo reproduzido em normativas infraconstitucionais específicas,
a exemplo da Lei Federal n.º 9.478, de 1997, instituidora dos objetivos e
princípios da Política Energética Nacional.
Do exposto, depreende-se que a sustentabilidade foi reconhecida
como dever fundamental pela Constituição Federal de 1988 através do
princípio do desenvolvimento sustentável. O princípio do desenvolvi-
mento sustentável impõe o dever solidário ao Poder Público e à socie-
dade em promover o desenvolvimento limpo, abrangendo os valores
sociais, ambientais, jurídicos e econômicos. Para Guido Soares, desen-
volvimento sustentável nada mais significa do que inserir nos proces-
sos decisórios de ordem política e econômica, como condição necessá-
ria, as considerações de ordem ambiental.7
O Estado, assim, ao prover aos indivíduos o direito de acesso univer-
sal à eletricidade não poderá desconsiderar a diretriz da sustentabili-
dade. Seja como executor direto das atividades de eletricidade ou como
agente normativo e regulador, o Estado deverá considerar em suas atua-
ções e decisões a meta da sustentabilidade.
O princípio do desenvolvimento sustentável deve estar presente no
6 .  CANOTILHO, J. J. Gomes. LEITE, José Rubens Morato. (Organizadores). Direito Cons-
titucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva. 2007. p. 286.
7 .  SOARES, Guido Fernando Silva. Direito Internacional do Meio Ambiente. Emergên-
cia, Obrigações e Responsabilidades. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2001. p. 81.
195
desenvolvimento econômico que, por sua vez, deverá ter a questão am-
biental como limite, em prol da manutenção da vida digna para as pre-
sentes e futuras gerações.
Juarez Freitas ensina que o desenvolvimento sustentável introduz, in-
tencionalmente, na sociedade e na cultura, o paradigma axiológico e exis-
tencial da sustentabilidade homeostática, que precisa reunir os seguintes
aspectos nucleares: a) é determinação ética e jurídico-institucional, oriun-
da diretamente da Constituição, de responsabilização de todos pelos direi-
tos presentes e futuros ao ambiente qualificadamente sadio e favorável ao
bem-estar, monitorado por metas e indicadores viáveis; b) é determinação
ética e jurídico-institucional de responsabilidade objetiva pela prevenção
e pela precaução, de maneira que se chegue antes dos eventos danosos, à
semelhança do que sucede nos dispositivos antecipatórios biológicos; c) é
determinação ética e jurídico-institucional de sindicabilidade e aprofun-
dada das escolhas públicas e privadas, de sorte a evitar cautelarmente mi-
tos comuns, armadilhas falaciosas e políticas inconsistentes, com o dever
de promoção segura e concomitante do desenvolvimento material e ima-
terial (valorativo e sutil); d) é determinação ética e jurídico-institucional
de responsabilidade pela educação ambiental voltada ao desenvolvimen-
to de baixo carbono, compatível com os valores supremos da Carta, que
não confundem com os do crescimento material, considerado como o fim
em si mesmo. Ou seja, uma reeducação valorativa “esverdeada” é ponto de
destaque em qualquer programa constitucional, digna de nome.8
Assim, para que qualquer empreendimento, como é o caso daque-
les atinentes à matriz energética, seja reconhecido como sustentável
ambientalmente, necessariamente precisa restar comprovado que é
atividade devidamente autorizada, em consonância com a legislação
ambiental pertinente, bem como em conformidade material com o
sentimento constitucional de sustentabilidade. Ou seja, os empreen-
dimentos energéticos devem ser promotores do bem-estar social, via-
bilizadores da geração de emprego, com cautela ambiental, nos limites
de capacidade do meio ambiente.
A política energética brasileira, responsável por conformar todas as
atividades energéticas nacionais, inclusive as atividades de energia eó-
lica, é disciplinada em sua mais basilar essência pela Lei Federal nº 9.478,
de 6 de agosto de 1997, mais conhecida como “Lei do Petróleo”.
8 .  FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed. Belo Horizonte: Fórum,
2011. p. 32/33.
196
N N
Apesar do apelido, a lei em questão não se limita aos temas do pe-
tróleo, também dispondo sobre biocombustíveis, gás natural e sobre
energia em sua generalidade. A Lei Federal nº 9.478/1997 apresenta a
essência da Política Energética Nacional em seus dispositivos iniciais,
na medida em que enumera os seus princípios regentes e objetivos fins.
Inúmeros dos objetivos e princípios da política energética na-
cional apresentados expressamente na Lei do Petróleo possuem o
enfoque ambiental; são exemplos: a) proteção do meio ambiente; b)
conservação de energia; c) uso de fontes alternativas de energia me-
diante o aproveitamento econômico dos insumos disponíveis e das
tecnologias aplicáveis; c) o incremento, em bases econômicas, sociais
e ambientais, da participação dos biocombustíveis na matriz ener-
gética nacional; d) a mitigação das emissões de gases causadores de
efeito estufa e de poluentes nos setores de energia e de transportes,
inclusive com o uso de biocombustíveis.
Diante do exposto, é possível concluir pelo dever de respeito
ao desenvolvimento sustentável no desenvolvimento de políticas
energéticas nacionais.
Dividindo esforços rumo ao desenvolvimento sustentável, em para-
lelo a lei que expõe os princípios e objetivos da PEN, encontra-se a Lei
da Política Nacional de Conservação de Energia, nº 10.925, de 17 de outu-
bro de 2001, que dispõe sobre a Política Nacional de Conservação e Uso
Racional de Energia e dá outras providências.
A mencionada norma estabelece que a Política Nacional de Conser-
vação e Uso Racional de Energia objetiva a alocação eficiente de recur-
sos energéticos e a preservação do meio ambiente. Segundo Paulo de
Bessa Antunes, esse é um reconhecimento formal de que o desperdício
de energia é um fator de degradação ambiental9.
Acresça-se à normativa exposta, igualmente na busca pelo desenvol-
vimento sustentável energético, a Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002,
aqui já mencionada e responsável por criar o Programa de Incentivo às
Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa). A citada Lei institui
o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica -
PROINFA, com o objetivo de aumentar a participação da energia elé-
trica produzida por empreendimentos de Produtores Independentes
Autônomos, concebidos com base em fontes eólica, pequenas centrais
hidrelétricas e biomassa, no Sistema Elétrico Interligado Nacional. De
9 .  ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 1023.
197
acordo com os dizeres da lei em questão, há dever de incremento espe-
cífico à energia eólica.
O complexo normativo constitucional e infraconstitucional aqui
brevemente exposto revela quão lícito, necessário e apropriado é o
fomento às fontes alternativas de energias na busca pelo desenvolvi-
mento sustentável. Nesse interim, como fonte alternativa de energia,
destaca-se e energia eólica.
Segundo a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), denomi-
na-se energia eólica a energia cinética contida nas massas de ar em
movimento (vento). Seu aproveitamento ocorre por meio da conversão
da energia cinética de translação em energia cinética de rotação, com
o emprego de turbinas eólicas, também denominadas aerogeradores,
para a geração de eletricidade, ou cataventos (e moinhos), para traba-
lhos mecânicos como bombeamento d’água10.
A ANEEL aponta que estudos realizados e em andamento demons-
tram que, no Brasil, a participação da energia eólica na geração de
energia elétrica ainda é pequena. Em setembro de 2003 havia apenas
seis centrais eólicas em operação no País, perfazendo uma capacida-
de instalada de 22.075 kW11.
O Relatório Wind Force 10 demonstra que é plenamente possível
complementar, em pelo menos 10% (dez por cento), a geração de ener-
gia elétrica mundial utilizando energia eólica, reconhecendo a ener-
gia eólica como uma fonte vantajosa economicamente e antenada
com as questões ambientais 12.
No Brasil, o potencial da energia eólica já foi comprovado por diver-
sos levantamentos e estudos realizados e em andamento, os primeiros
estudos foram feitos na região Nordeste, principalmente no Ceará e em
Pernambuco13. Ressalta-se que o Ceará atualmente reúne o maior parque
eólico do país, com 267,90 MW (megawatts) de energia sendo geradas pelo
vento em 11 usinas já instaladas. De acordo com o Atlas do Potencial Eó-
10 .  ANEEL. Energia eólica. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/atlas/pd-
f/06-energia_eolica(3).pdf>. Acesso em 21 de set. 2013.
11 .  ANEEL. Energia eólica. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/atlas/pd-
f/06-energia_eolica(3).pdf>. Acesso em 21 de set. 2013.
12 .  REENPEACE International, European Wind Energy Association (EWEA) and Forum
For Energy And Development - Fed. Wind Force 10 – A Blueprint To Achive 10% Of The
World’s Electricity From Wind Power By 2020. London, 1999.
13 .  ANEEL. Energia eólica. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/atlas/pd-
f/06-energia_eolica(3).pdf>. Acesso em 21 de set. 2013.
198
N N
lico Brasileiro, publicado pelo Centro de Pesquisas de Energia Elétrica da
Eletrobrás, o território brasileiro tem capacidade para gerar até 140 GW14.
A doutrina aponta vários benefícios na utilização da energia eó-
lica, pois reduzem os impactos ambientais e não emitem gases de
efeito estufa, além de fomentar os avanços tecnológicos do setor, o
que finda por gerar implicações positivas socioeconômicas15. Entre
outros fatores positivos destacam-se a preservação de recursos hi-
dráulicos, o fato de a energia eólica não produzir emissões perigosas
e de ser completamente renovável.
Entre os aspectos negativos suscitados, encontram-se os possíveis
impactos com a fauna, em especial com os pássaros; os impactos com os
possíveis ruídos gerados pelas estruturas de hélices; o uso da terra, uma
vez em que as fundações das turbinas, ficam normalmente enterradas;
e o impacto visual, pois as fazendas eólicas devem ser instaladas em
áreas livres (sem obstáculos naturais) para que sejam comercialmente
viáveis, sendo, desta forma, visíveis16.
Mesmo com a enumeração de variados aspectos negativos, os aspec-
tos positivos se sobressaem nessa atividade. A necessidade de licencia-
mento e monitoramento ambiental de todo o empreendimento refor-
çam o apoio à produção de energia na via eólica no país.
O licenciamento ambiental é elemento de prevenção de danos am-
bientais disciplinado pela Lei Federal nº 6.938/1981, responsável por ins-
tituir a Política Nacional de Meio Ambiente; Lei Complementar nº 140,
de 08 de dezembro de 2011; e nas Resoluções do Conselho Nacional de
Meio Ambiente – CONAMA.
Em face dos princípios ambientas, com ênfase na precaução e pre-
venção, os parques eólicos devem ser previamente licenciados, sendo
notória a necessidade e importância da obtenção de licenças ambien-
tais a possibilitar a operação dessas atividades. Os empreendedores ainda
devem elaborar e apresentar ao órgão ambiental licenciador o Estudo de
Impacto Ambiental, demonstrando os impactos negativos e positivos do
empreendimento, no aspecto ecológico, econômico e social. A realização de
Estudo de Impacto Ambiental, além de previsão constitucional (art. 225, §
14 .  BRASIL. Atlas do Potencial Eólico Brasileiro <http://www.cresesb.cepel.br/publicaco-
es/index.php?task=livro&cid=1>. Acesso em 21 de set. 2013.
15 .  MARTINS, F. R.; GUARNIERI, R. A.; PEREIRA, E. B. O aproveitamento da energia eóli-
ca. Revista Brasileira de Ensino de Física. v. 30, n. 1, p.1304-1 a 1304-13, 2008.
16 .  TERCIOTE, Ricardo. A energia eólica e o meio ambiente. <http://www.feagri.unicamp.
br/energia/agre2002/pdf/0085.pdf>. Acesso em 21 de set. 2013.
199
1º), está regulamentada na Resolução nº 001/86 do Conselho Nacional do
Meio Ambiente – CONAMA, e é exigível a atividade efetiva ou potencial-
mente poluidora ou degradadora do meio ambiente.
Dessa forma a atividade será sempre previamente conhecida e possível
de ser monitorada e fiscalizada pelos órgãos ambientais, através da com-
petência comum constitucional. Os impactos positivos da atividade, que
já são inúmeros, se reforçam nesse contexto. Nesse sentido, assinalam-se
os significativos ganhos da sociedade na utilização dessa fonte alternativa,
como, por exemplo, a redução na emissão de poluentes atmosféricos; a di-
minuição da necessidade de construção de grandes reservatórios para hi-
droeletricidade; e a redução do risco gerado pela sazonalidade hidrológica.
A energia eólica é fonte alternativa renovável que agrega diversas van-
tagens na geração de energia elétrica. Se a geração de energia elétrica atra-
vés de fontes alterativas deve ser fomentada por ser um dos objetivos da
Política Energética Nacional, da Política Nacional de Conservação de Ener-
gia e do Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica,
igualmente deve ser fomentada a geração de energia em parques eólicos.
Diante do grande potencial brasileiro, a energia eólica se coaduna
como uma saída sustentável para a matriz energética brasileira, con-
tribuindo para a estabilização energética e para a universalização da
energia. Igualmente, o desenvolvimento da energia eólica, como fonte
alternativa, está em consonância com os ditames do desenvolvimento
sustentável, ou seja, com o tripé: fomento econômico, bem-estar social e
respeito ao meio ambiente.
4  Regulação da energia eólica no Brasil
T endo em vista o fracasso da adoção da doutrina liberal, que con-
cebia o mercado como autossuficiente no que tange à sua própria
regulação, o Estado, dadas as circunstâncias gravosas17 que levaram a
crer que a “mão invisível”18 não seria suficiente para conferir igualdade
17 .  Refere-se, aqui, às circunstâncias que levaram ao declínio da difusão dos ideiais libe-
rais, no início do século XX, com as Grandes Guerras e a Crise da Bolsa de Nova Iorque,
que teve seu estopim em 1929, consoante historia Eric Hobsbawm, no capítulo “A Era da
Catástrofe” de sua obra: Era dos Extremos: O breve século XX : 1914-1991. Tradução Marcos
Santarrita; revisão técnica Maria Célia Paoli. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
18 .  SMITH, Adam. A Riqueza das Nações. São Paulo: Nova Cultural, 1988. p.53.
200
N N
material a todos os entes da sociedade, transmudou-se em sua função,
passando da “ausência” perante as forças econômicas a uma função so-
bremaneira interventora19.
No Brasil, a Constituição de 1988 inaugurou um novo modelo de Es-
tado pautado na ideia de que somente se justificaria a atuação direta
como agente de mercado por imperativo de segurança nacional ou rele-
vante interesse coletivo, conferindo-lhe, em contrapartida, uma impor-
tante função pautada em seu poder extroverso. Assim, o novo Estado
passaria a ter uma função reguladora, devendo se utilizar dos diversos
instrumentos normativos e fiscalizatórios que estão à sua disposição
para alcançar o equilíbrio das forças econômicas.
Nesse contexto, foi adotado o modelo de agências reguladoras, já
utilizadas no direito americano, bem como no direito europeu, sob a
denominação de autoridades independentes, no fito de implementar o
seu poder regulador, descentralizando o poder com relação às funções
desempenhadas pelo Poder Executivo.
Assim, a regulação pode se dar através de um conjunto de atividades
estatais que, somadas, buscam equilibrar as forças de mercado, do que
resulta ser aquela termo complexo, que pode ser compreendido como a
ação estatal para frear a tendência natural de sobreposição dos grandes
agentes econômicos sobre os pequenos e sobre a sociedade como um
todo; isto é, seria uma mão visível, que concede ao mercado uma liber-
dade assistida.
No que tange ao tema do trabalho, o bem energia elétrica, conforme
visto, constitui-se como resultado de conversões energéticas a partir de
fontes primárias de origens diversas (hidráulica, nuclear, solar, eólica,
combustíveis fósseis, etc), de modo que, feita a conversão de geradores e
transportada até os centros de consumo, a energia é consumida, e, face
à distância entre o ponto de geração e o de consumo, classifica-se tal
bem como móvel20, sendo objeto de diversas relações, jurídicas e econô-
micas, as quais são regidas tanto pelo direito privado quanto público,
tendo em vista que, além da relação consumerista, a Constituição, no
art. 21, XII, b, alçou a sua prestação à categoria de serviço público de titu-
laridade da União, em articulação com os Estados onde se localizam os
19 .  SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas Tributárias Indutoras e Intervenção Econômica.
São Paulo: Forense Jurídica, 2009. p. 1.
20 .  CAMPOS, Clever. Curso Básico de Direito de Energia Elétrica. Rio de Janeiro: Synergia,
2010. p. 10.
201
potenciais hidroenergéticos, que pode prestá-lo através de concessões,
permissões ou autorizações, demonstrando o influxo de normas oriun-
das dos diversos ramos do Direito.
Assim, para regular a prestação de tal serviço público foi criada,
através da Lei n.º 9.427/1996, a ANEEL – Agência Nacional de Energia
Elétrica, que a exerce por meio da fiscalização das atividades, bem
como promove o fomento, diante das crescentes demandas por fontes
de energia sustentáveis, da exploração de meios de geração de energia
renováveis ou não poluentes.
A energia elétrica oriunda do potencial eólico enquadra-se, portan-
to, nas novas perspectivas de geração de energia, visando, sobretudo, a
concretização do direito ao meio ambiente equilibrado, bem como ter em
conta que as fontes não renováveis colocam o país sempre em situação de
dependência com relação aos demais Estados exportadores de energia.
Por isso, deveras importante debruçar-se sobre as regras que regem
a exploração de tal atividade por meio de recurso natural presente em
nosso território, que comporta um potencial energético eólico mapea-
do de aproximadamente 140 GW, correspondente a mais de 10 usinas
de Itaipu, conforme dados da Empresa de Pesquisa Energética (EPE)21,
sendo imprescindível a geração de um ambiente institucional seguro e
simplificado para atrair investimentos no setor.
Conforme dados da ANEEL22, em setembro de 2003 havia apenas 6
centrais eólicas em operação no País, perfazendo uma capacidade ins-
talada de 22.075 kW, destacando-se Taíba e Prainha, no Estado do Ceará,
que representavam 68% do parque eólico nacional.
Hoje este cenário se alterou, pois a referida fonte renovável vem atrain-
do cada vez mais investimentos, o que implica, portanto, numa maior pre-
ocupação com a regulação específica da referida atividade, pois, apesar
de se tratar da prestação de serviço de energia elétrica, tem peculiares
características atinentes à própria conformação física dos aerogeradores.
No que diz respeito a incentivo do setor, o Programa de Incentivo
às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa), que previa o início
21 .  Entretanto, segundo estima o presidente da mesma, Maurício Tolmasquim, o Brasil te-
ria capacidade para gerar até 300 mil MW, valor muito superior ao que se encontra mapeado.
Notícia publicada sob o título “Potencial eólico no País equivale a até 30 usinas de Itaipu”,
de autoria de Daniela Amorim e Alexandre Rodrigues, no sítio eletrônico da Agência Es-
tado. Disponível em: http://economia.estadao.com.br/noticias/economia,potencial-eolico-
no-pais-equivale-a-ate-30-usinas-de-itaipu,64801,0.htm. Acesso em 20 de setembro de 2013.
22 .  Disponível em: www.aneel.gov.br/aplicacoes/atlas/pdf/06-energia_eolica(3).pdf
202
N N
de funcionamento de atividades até o ano de 2010, conforme descrito
no Decreto nº 5.025, de 2004, foi instituído com o objetivo de aumen-
tar a participação da energia elétrica produzida por empreendimentos
concebidos com base em fontes eólica, biomassa e pequenas centrais
hidrelétricas (PCH) no Sistema Elétrico Interligado Nacional (SIN)23,
tendo sido importante meio de estímulo à captação de investimentos
para o setor eólico nacional.
Nesse mister, ficou estabelecido que o Ministério de Minas e Energia
(MME) seria o responsável por gerir o programa, definindo suas diretri-
zes, planejamento e valor econômico de cada fonte e que a Eletrobrás
executaria o mesmo através da celebração de contratos de compra e
venda de energia (CCVE)24.
Importante ressaltar que, com relação à fonte eólica, em si, não exis-
te uma legislação específica que trate do assunto, cingindo-se a normas
infralegais, como resoluções, portarias e editais específicos para a con-
cessão de parques eólicos, aplicando-se as leis atinentes ao setor elétri-
co como um todo.
Registre-se, por oportuno, que as distribuidoras de serviço público
de energia elétrica, ligadas ao Sistema Interligado Nacional (SIN), de-
vem garantir o fornecimento integral de seu mercado consumidor, nos
termos da Lei n.º 10.848/2004, o que será efetivado por meio de compras
de energia das empresas geradoras, das mais diversas fontes, o que pode
ser realizado mediante a firmação de contratos de concessão firmados
após a devida licitação, mas também se admite, no direito brasileiro, a
geração de energia elétrica por produtores independentes.
Esclareça-se, assim, que as empresas geradoras de energia elétrica
através da fonte eólica, recebem uma outorga de concessão do Poder
Público para assim funcionarem, mas podem realizar suas atividades,
também, independentemente de concessão ou vínculo obtido por meio
de licitação, atuando como produtoras independentes, devendo haver,
entretanto, autorização do Ministério de Minas e Energia nesse sentido,
como no caso da empresa Gestamp Eólica Jardins S/A, que, através da
Portaria n.º 309, de 23 de maio de 2012, do referido Ministério, passou a se
estabelecer como Produtora Independente de Energia Elétrica, median-
te a implantação e exploração da Central Geradora Eólica denominada
EOL Parque Eólico Cabeço Preo V, devendo cumprir com os requisitos
23 .  http://www.mme.gov.br/programas/proinfa/
24 .  http://www.mme.gov.br/programas/proinfa/
203
estabelecidos na legislação pertinente, bem como a Resolução n.º 389
ANEEL, vindo, posteriormente, a comercializar a energia obtida de seus
geradores com as concessionárias de distribuição de energia elétrica.
Além disso, podem gerar energia elétrica os chamados autoprodu-
tores, que são agentes que produzem energia elétrica destinada a seu
uso exclusivo, mediante autorização, podendo comercializar eventual
excedente de energia, desde que autorizado pela ANEEL.
Dessume-se, portanto, que no âmbito da geração de energia elétrica
obtida da fonte eólica, existem dois ambientes distintos, quais sejam, o
do livre mercado, denominado Ambiente de Contratação Livre (ACL) e
o Ambiente de Contratação Regulado (ACR).
A coexistência de ambos os ambientes gera, no mínimo, contro-
vérsias no que diz respeito à concretização do direito fundamental à
energia elétrica, pois enquanto a Constituição Federal, em seu art. 21,
XII, b, prevê que é a União a titular da prestação do serviço público de
energia elétrica, vem se consolidando, no direito brasileiro, a possibi-
lidade de exploração da atividade de geração de energia sem que haja
uma seleção pública, com igualdade de condições, o que leva a crer que
tal costume administrativo (porque o produtor independente deve ser
autorizado pelo Poder Público) viola o princípio da livre concorrência e
o princípio da competitividade, que rege a licitação.
Todavia, percebe-se que tal situação passou a ser admitida como le-
gítima, nos últimos anos, em virtude da crise energética instaurada no
início da década dos anos 2000, numa tentativa de difundir as possibi-
lidades de investimento no setor, bem assim através da interpretação
de que o art. 21, XII, b, da Constituição prevê que o serviço seja prestado
mediante autorização.
Tal situação, porém, ocasiona uma verdadeira insegurança jurídica,
pois, ainda que se aponte a necessidade de autorização da União, atra-
vés do Ministério de Minas e Energia, como uma ingerência regulatória
do Estado, essa não é suficiente para estabelecer a segurança das rela-
ções jurídicas oriundas da geração de energia, e atinge frontalmente o
princípio da isonomia.
Com relação, de seu turno, à comercialização da energia elétrica pro-
duzida, conforme previsão do art. 12 da Lei n.º 9.648/98, poder-se-ia co-
mercializar tal bem perante o Mercado Atacadista de Energia Elétrica,
que tinha funcionamento semelhante a uma bolsa de valores, com as re-
gras de seu exercício previstas na Resolução ANEEL n.º 265/98 e passou
a ser gerido pela Administradora de Serviços do Mercado Atacadista de
204
N N
Energia Elétrica (ASMAE), que iniciou suas atividades em 01/01/2000.
Contudo, com a prefalada crise energética instaurada em 2001, ficou
exposta a fragilidade do sistema de livre mercado de energia elétrica,
tornando-se imperiosa, na esteira da finalidade regulatória do Estado
brasileiro, que este tornasse a se imiscuir em tal mercado, no fito de ver
atendido o direito de acesso à energia elétrica por todos, de modo que
a Medida Provisória n.º 29, convertida na Lei n.º 10.433/02, promoveu
alterações jurídicas no Mercado Atacadista, convertendo-o em pessoa
jurídica de direito privado sem fins lucrativos e submetendo-o à autori-
zação, regulamentação e fiscalização da ANEEL25.
Após isso, fora criada a Câmara de Comercialização de Energia Elé-
trica (CCEE), com Lei n.º 10.848/04, que tem natureza de pessoa jurídica
de direito privado sem fins lucrativos e é responsável pela comercializa-
ção de energia elétrica entre as empresas geradoras desse bem às con-
cessionárias distribuidoras, sob o manto da regulação da ANEEL.
Esse instrumento fora criado no fito de ver concretizado o direito
fundamental à energia elétrica, e com o escopo de garantir que todos
possam ter acesso a esse bem, principalmente quando se denota que
são os grandes consumidores de energia elétrica, os que mais têm inte-
resse na permanência do livre mercado, sendo que, em conformidade
com as diretrizes firmadas pelo governo atual (2011-2014), novas fontes
de energia devem ser buscadas, privilegiando-se as fontes renováveis.
Portanto, nas linhas a seguir, serão delineadas algumas regras bási-
cas a serem seguidas pelo Estado e por aquelas empresas que preten-
dem explorar a atividade de geração de energia elétrica através da fonte
eólica no Ambiente de Contratação Regulada (ACR).
É cediço que, para prestar atividade com natureza de serviço públi-
co, mister que a Administração Pública promova o necessário processo
licitatório, nos termos do art. 37, XXI, Lei n.º 8.666/93, Lei n.º 8.987/95, a
qual, nos termos do §4º, do art. 2º, da Lei n.º 9.491/97, que criou o Progra-
ma Nacional de Desestatização – PND, deverá se dar pela modalidade
Leilão, a despeito da obrigatoriedade de concorrência para demais con-
cessões de serviços públicos, o qual será promovido pela ANEEL, conso-
ante se denota do art. 3º, II, da Lei n.º 9.427/96.
Entretanto, tal leilão, nos termos do art. 18-A, da Lei nº. 8.987/1995,
será realizado com inversão da ordem de fases, contrariando o procedi-
25 .  CAMPOS, Clever. Curso Básico de Direito de Energia Elétrica. Rio de Janeiro: Synergia,
2010. p. 58.
205
mento comum previsto na Lei n.º 8.666/93, visando, outrossim, dar maior
efetividade ao mesmo, de maneira que, após a fase de oferecimento de
lances, serão analisados os documentos de habilitação das empresas de-
nominadas vendedoras de energia, para verificação do atendimento das
condições fixadas no correspondente Edital.
Segundo editais publicados pela ANEEL para outorga de concessão
da geração de energia de fonte eólica, é objeto do leilão a contratação
de Energia de Reserva proveniente de empreendimentos de geração, a
partir da fonte eólica, destinada ao Sistema Interligado Nacional (SIN),
no Ambiente de Contratação Regulada (ACR), o que será firmado atra-
vés de Contrato de Energia de Reserva (CER), na modalidade “quantida-
de de energia”, implicando dizer que o serviço será remunerado única e
exclusivamente em razão do quantitativo produzido e comercializado,
devendo a empresa exploradora da atividade arcar com os riscos da dis-
sipação de energia. Não significa dizer, outrossim, que estes riscos não
serão pagos pelo consumidor final, porquanto estarão embutidos no
preço de comercialização pelas empresas eólicas.
Ademais, para que possa vir a ser vencedora do certame, a empresa
vendedora de energia deverá, necessariamente, constituir uma Socieda-
de de Propósitos Específicos, isto é, uma empresa destinada tão somen-
te à exploração daquela atividade e com o intuito de gerir tão somente
aquela concessão estatal, registrada, preferencialmente sob a forma de
Sociedade Anônima, para receber a outorga de Autorização.
No caso de pessoas jurídicas de direito privado estrangeiras, quando
concorrerem isoladamente, deverão criar uma Sociedade de Propósito
Específico (SPE), constituída sob as leis brasileiras, para fins de outor-
ga de Autorização, e quando concorrerem consorciadas com Pessoa
Jurídica de Direito Privado brasileira, a liderança do consórcio caberá,
sempre, à Pessoa Jurídica de Direito Privado brasileira, sendo também
obrigatória a constituição de SPE para fins de outorga de Autorização.
Registre-se, ainda, a necessidade de terem um representante legal
no Brasil, com poderes expressos, mediante procuração por instru-
mento público ou particular, com firma reconhecida em cartório, para
receber citação e responder administrativa e judicialmente no País,
bem como representá-la em todas as fases do processo, condições es-
sas que deverão estar expressamente indicadas em seus documentos
de Qualificação Jurídica.
Em se tratando, de seu turno, de consórcio de empresas, brasilei-
ras ou estrangeiras com pelo menos uma brasileira, as obrigações pe-
206
N N
cuniárias perante a ANEEL são proporcionais à participação de cada
consorciada, sem prejuízo da responsabilidade solidária, sendo a líder
do consórcio a responsável por todas as informações de interesse da
Autorização para o cumprimento das responsabilidades do consórcio
perante a ANEEL, sendo que a composição do consórcio não poderá
ser alterada até a outorga de Autorização. Posteriormente, caso haja
mudança de participação, o consórcio deverá solicitar prévia anuência
da ANEEL para transferência de parte ou de toda a outorga, confor-
me inciso VIII do art. 3º, da Lei nº. 9.427/1996, e inciso XII do art. 4° do
Decreto 2.335/1997, mantidas as condições do Edital até a operação do
empreendimento, se for o caso.
Também importante ressaltar que a ANEEL fixa um cronograma
a ser seguido pela empresa, após ser declarada vencedora do leilão,
indicando, também, a data para início do funcionamento, prevendo,
entretanto, que algumas fases podem demorar mais em razão da na-
tureza do ato a ser executado.
Conforme os diversos editais da ANEEL, a empresa de energia eóli-
ca deverá, antes da licitação, obter a Licença Prévia de instalação – LP,
após vencer a licitação, providenciar a obtenção da Licença Ambiental
de Instalação – LI e iniciar a implantação do canteiro de obras para rea-
lizar as obras civis das estruturas, concretar as bases das unidades gera-
doras, montar as torres das unidades aerogeradoras, iniciar as obras da
subestação e/ou da linha de transmissão e concluir, assim, a montagem
das torres das unidades geradoras.
Posteriormente, deve buscar a obtenção da licença Ambiental de
Operação – LO, para iniciar a operação em teste (inserir uma linha para
cada unidade geradora ou grupo de unidades geradoras), e, só então co-
meçar as atividades de operação comercial.
Por fim, insta asseverar, que, uma vez fixado o prazo para a empresa
vendedora de energia iniciar as operações comerciais pela ANEEL, não
sendo este cumprido, sujeitarão aquela às penalidades estabelecidas na
Resolução Normativa nº. 63/2004, sem prejuízo do disposto no parágra-
fo único do art. 7º do Decreto nº. 6.353/2008 e nos respectivos Contratos.
Por sua vez, o descumprimento do cronograma físico apresentado
à ANEEL implicará, além das penalidades previstas na regulamenta-
ção específica, a execução da Garantia de Fiel Cumprimento recolhida
pelas vendedoras, conforme processo administrativo instaurado espe-
cialmente para este fim, assegurados o contraditório e a ampla defesa,
ressalvando-se, entretanto, os casos de atraso comprovadamente pro-
207
vocados por atos do Poder Público e/ou os decorrentes de caso fortuito
ou de força maior.
Pelo que se denota, ainda, dos referidos editais, é possível que seja
antecipada a entrada em operação comercial dos empreendimentos de
geração, desde que os sistemas de transmissão ou de distribuição asso-
ciados estejam disponíveis para operação comercial, na data antecipada
de entrada em operação comercial do empreendimento, sendo a energia
de reserva produzida remunerada pelo preço contratual que for vigente
no ano em que ocorrer o início do suprimento, atualizado pelo IPCA.
As regras acima delineadas resultam da análise dos diversos editais
publicados pela ANEEL para a outorga de autorização de geração de
energia elétrica através da fonte eólica, sendo certo se dizer que, como
foram instituídas através do poder regulatório da agência em apreço,
podem vir a ser alteradas por lei.
Desta forma, dessume-se que, a despeito da inexistência de leis espe-
cíficas para regulamentar a geração de energia por meio da fonte eólica,
não há óbice à regulação implementada pela ANEEL, que, com base nas
especificidades técnicas do setor, busca atender à sua finalidade precípua.
Outrossim, caso alguma regra infralegal estabelecida pela agência
reguladora venha a ferir direitos legalmente instituídos, deve-se primar
pela interpretação judicial, a despeito de ser possível o estabelecimento
da cláusula arbitral em tais contratos, sempre atentando para o fato de
que, somente alcançaremos o desenvolvimento com a fixação de regras
firmes que garantam, para a alocação de investimentos em tal área, a
segurança jurídica o que, para tal setor, significa, segurança econômica.
5  Conclusões
D iante de todo o conteúdo relatado, indubitável se revela a carac-
terização do acesso à energia como direito fundamental social.
A ligação que esse acesso possui com as ideias de desenvolvimento
e dignidade humana reforça essa tese. As liberdades e caminhos que
nascem diante dos sujeitos a partir do acesso à eletricidade lhes per-
mite viver com dignidade.
O Estado, atento ao dever que possui de viabilizar dignidade de vida
aos sujeitos, é prestador necessário do acesso universal e sustentável
à energia elétrica no país. Do referido estudo, pode-se concluir que a
208
N N
fonte eólica mostra-se um eficiente meio de concretização do direito
fundamental à energia elétrica, porquanto amplia o espectro de fontes
a serem buscadas pelas distribuidoras que possuem o dever de garan-
tir o suprimento integral das necessidades energéticas de seu mercado
consumidor.
Ademais, coaduna-se com o direito fundamental ao meio ambiente
equilibrado, encartado no art. 225, da Constituição Federal, pois, a des-
peito dos impactos ambientais gerados, como poluição sonora e visual,
configura-se como energia renovável, bem como a proporção dos im-
pactos supera a eficiência econômico-ambiental comparada com outras
fontes energéticas.
Também ficou demonstrado que, a despeito de inexistir legislação
específica e pormenorizada relativa à fonte eólica, a legislação atinente
à energia elétrica, como um todo, aliada ao poder normativo e fiscaliza-
dor da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, são suficientes
para dar respostas satisfatórias ao setor, haja vista a regulação específi-
ca delineada nos editais licitatórios e em resoluções normativas.
De toda forma, indispensável se faz reconhecer a existência de obs-
táculos a serem superados para a implantação de um ambiente seguro,
do ponto de vista institucional, hábil a fornecer subsídio à alocação de
investimentos, nacionais ou estrangeiros e conseguir, com isto, imple-
mentar o direito ao desenvolvimento.
O desenvolvimento a ser buscado na perspectiva energética não
deve ser encarado apenas no viés do crescimento, também devendo en-
globar o perfil social e ambiental hoje indissociáveis.
A política energética nacional, política pública extremamente relevan-
te, deve objetivar suprir as demandas atuais, sem prejuízo das gerações
futuras, concretizando o desenvolvimento de forma sustentável. Para
que dos ventos nasça a concretização da ideia constitucional de desen-
volvimento não se deve abandonar a diretriz da justiça intergeracional.
209
 11
A EXCLUSÃO AMBIENTAL NO BRASIL:
UMA DISCUSSÃO DO RACISMO
AMBIENTAL E DA BIOPOLÍTICA

Ivy de Souza Abreu

1  INTRODUÇÃO

A vida humana e suas necessidades e implicações adquiriram status

de fator decisório na política desde a modernidade. A gestão da
vida se tornou fundamental na política: a decisão de fazer viver e deixar
morrer compete ao soberano. É neste contexto de viver e morrer, excluir
e incluir, que a biopolítica se apresenta.
No cenário contemporâneo de biopoder e de biopolítica o racismo
adquire novas feições e assume papel de destaque, em especial com sua
faceta ambiental. O racismo ambiental extrapola as questões meramen-
te raciais e étnicas, abarcando as injustiças, os preconceitos e a desigual-
dade que afligem populações e grupos ambientalmente vulneráveis, so-
bre os quais recai um passivo ambiental exorbitante.
Exteriorizam-se as relações entre estabelecidos e outsiders, entre
vida política e vida nua (homo sacer), entre cidadãos e subcidadãos, en-
tre opressores e oprimidos, entre incluídos e excluídos. A tensão entre
esses grupos pode ser maximizada ou mitigada de acordo com as de-
cisões biopolíticas do soberano. A dignidade humana e a igualdade se
equilibram na corda bamba das relações de poder frente ao estado de
exceção que se naturaliza.
É este panorama de injustiça e exclusão que se configura na reali-
dade ambiental brasileira com a formação de vários grupos de excluí-
dos ambientais, aqui denominados outsiders ambientais. Um dos casos
mais emblemáticos da caracterização do outsider ambiental é a exclu-
são dos brasileiros sedentos, em especial na região Nordeste do país.
Estes grupos enfrentam dois problemas que aqui merecem destaque:

211
N
um problema ambiental – a seca – e um problema político – o descaso
do poder soberano.
Assim, indaga-se diante do contexto biopolítico brasileiro: Como as
decisões biopolíticas, em especial em relação à questão da seca no Bra-
sil, interferem na formação de grupos outsiders ambientais e no racis-
mo ambiental? Eis a problemática que será trabalhada neste artigo.
2  A
 BIOPOLÍTICA E O RACISMO AMBIENTAL:
PRIMEIROS CONCEITOS
A primeira referência ao termo biopolítica foi feita por Michel Fou-
cault, “em sua conferência proferida no Rio de Janeiro em 1974 e
intitulada ‘O nascimento da medicina social’”1. A temática continuou
sendo trabalhada pelo autor, em especial, relacionando-a a questão da
sexualidade, da medicina social e do biopoder.
Giorgio Agamben trabalha a biopolítica relacionando os conceitos
de soberania, homo sacer (via nua), campo de concentração2 e estado de
exceção3. O poder soberano decide, em estado de exceção, quem caracte-
riza o homo sacer e, por isso, será excluído do convívio social e ignorado
em suas necessidades mais básicas, sendo passível, inclusive, de exclu-
são territorial e banimento para os campos de concentração.
Assim, as decisões políticas dos Estados perpassam pelas necessi-
dades e implicações da vida humana. “A vida entrou na história, isto é,
fenômenos da espécie humana entraram na ordem do saber e do poder,
no campo das técnicas políticas”4. A gestão da vida se tornou imprescin-
dível nos sistemas políticos contemporâneos.
E é exatamente desta gestão política da vida que a biopolítica se in-
cumbe. Assevera Pelbart que “a vida e seus mecanismos entram nos cál-
culos explícitos do poder e saber, enquanto estes se tornam agentes de
1 .  PELBART, Peter Pál. Vida capital: ensaios de biopolítica. São Paulo: Iluminuras, 2003, p. 55.
2 .  “Lógica da Soberania”, “Homo sacer” e “O campo como paradigma biopolítico do mo-
derno” são as três partes nas quais a obra “Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I”
se divide. (AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2. ed. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2010).
3 .  O tema estado de exceção é abordado na obra “Estado de Exceção: homo sacer II”.
(AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção: Homo Sacer II. 2. ed. São Paulo: Boitempo, 2004).
4 .  PELBART, Peter Pál, Obra citada, 2003, p. 58.
212
N N
transformação da vida. A espécie torna-se a grande variável nas próprias
estratégias políticas”5. A biopolítica se dirige “ao homem vivo, ao homem-
-espécie. [...] à multiplicidade dos homens enquanto massa global, afeta-
da por processos próprios da vida, como a morte, a produção, a doença”6.
Mortalidade, natalidade, doenças, epidemias, fome, saúde pública,
imigração, emigração, habitação, xenofobia, racismo são problemas
biopolíticos enfrentados pelos governos nacionais e que pesam mui-
to na tomada de decisões. No atual contexto biopolítico a vida natu-
ral dos seres humanos se tornou um fator decisório nas intrincadas e
complexas teias do poder soberano.
Neste panorama de biopoder e de biopolítica é que o racismo toma
novos contornos, inclusive com o racismo ambiental. O racismo deixa
de ter apenas impacto racial estendendo-se a preconceitos e injustiças
ocorridos com grupos vulneráveis, sejam histórica, econômica, social ou
ambientalmente desprotegidos.
Um triste cenário se descortina: a naturalização do preconceito, da
desigualdade e do racismo, em todos os seus aspectos, na sociedade
brasileira. Como traz a lume Herculano: “Racismo é a forma pela qual
desqualificamos o outro e o anulamos como não-semelhante. [...] Assim,
nosso racismo nos faz aceitar a pobreza e a vulnerabilidade de enorme
parcela da população brasileira, com pouca escolaridade, sem renda,
sem políticas sociais de amparo e de resgate, simplesmente porque na-
turalizamos tais diferenças, imputando-as a ‘raças’”7.
E ainda Pacheco, “[...] é fundamental assumir que racismo e preconcei-
to não se restringem a negros, afrodescendentes, pardos ou mulatos. Está
presente na forma como tratamos nossos povos indígenas. Está presen-
te na maneira como ‘descartamos’ populações tradicionais – ribeirinhos,
quebradeiras de coco, geraiszeiros, marisqueiros, extrativistas, caiçaras
e, em alguns casos, até mesmo pequenos agricultores familiares. Está
presente no tratamento que damos, no Sul/Sudeste, principalmente, aos
brancos pobres cearenses, paraibanos, maranhenses... Aos ‘cabeças-cha-
tas’ em geral, no dizer preconceituoso de muitos, que deixam suas terras
em busca de trabalho e encontram ainda mais miséria, tratados como
5 .  PELBART, Peter Pál, Obra citada, 2003, p. 58.
6 .  PELBART, Peter Pál, Obra citada, 2003, p. 57.
7 .  HERCULANO, Selene. O clamor por justiça ambiental e contra o racismo ambiental.
Revista de gestão integrada em saúde do trabalho e meio ambiente. São Paulo, v. 3, n.
1, p. 1-20, jan./abr. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.sp.senac.br/ index.php/ITF/
article/viewFile/89/114>. Acesso em: 05 nov. 2012, p. 17.
213
mão-de-obra facilmente substituível que, se cair da construção, corre
ainda o risco de ‘morrer na contramão atrapalhando o tráfego’”8.
O problema do preconceito e do racismo no Brasil já extrapolou as
questões raciais e étnicas e se alastrou não apenas no convívio social,
mas também na vida política no país e nas decisões governamentais.
A motivação para exclusão de brasileiros tem as mais variadas nuan-
ces, seja cor da pele, local de nascimento, tipo de trabalho ou ausência
deste, local de residência, escolaridade, conta bancária, e, o que se des-
taca, a questão ambiental.
Dentro deste contexto se inserem as discussões sobre justiça/injus-
tiça ambiental e racismo ambiental. Tais conceitos foram trazidos pela
Declaração de Lançamento da Rede Brasileira de Justiça Ambiental,
fruto do Colóquio Internacional sobre Justiça ambiental, Trabalho e
Cidadania, realizado na cidade de Niterói-RJ em 2001. Assim: “Enten-
demos por injustiça ambiental o mecanismo pelo qual sociedades desi-
guais, do ponto de vista econômico e social, destinam a maior carga dos
danos ambientais do desenvolvimento às populações de baixa renda,
aos grupos raciais discriminados, aos povos étnicos tradicionais, aos
bairros operários, às populações marginalizadas e vulneráveis.
Por justiça ambiental, ao contrário, designamos o conjunto de prin-
cípios e práticas que:
ŠŠ a. asseguram que nenhum grupo social, seja ele étnico, racial ou
de classe, suporte uma parcela desproporcional das consequên-
cias ambientais negativas de operações econômicas, de decisões
de políticas e de programas federais, estaduais, locais, assim como
da ausência ou omissão de tais políticas;
ŠŠ b. asseguram acesso justo e equitativo, direto e indireto, aos re-
cursos ambientais do país;
ŠŠ c. asseguram amplo acesso às informações relevantes sobre o uso
dos recursos ambientais e a destinação de rejeitos e localização
de fontes de riscos ambientais, bem como processos democráti-
cos e participativos na definição de políticas, planos, programas e
projetos que lhes dizem respeito;
8 .  PACHECO, Tania. Desigualdade, injustiça ambiental e racismo: uma luta que trans-
cende a cor. Jan. 2007. Disponível em: <http://www.rebrip.org.br/projetos /clientes/noar/
noar/UserFiles/17/File/DesInjAmbRac.pdf. >. Acesso em: 05 nov. 2012, pp. 7-8.
214
N N
ŠŠ d. favorecem a constituição de sujeitos coletivos de direitos, movi-
mentos sociais e organizações populares para serem protagonis-
tas na construção de modelos alternativos de desenvolvimento,
que assegurem a democratização do acesso aos recursos ambien-
tais e a sustentabilidade do seu uso”.9
A exclusão adquire novas feições com a formação de grupos ambien-
talmente segregados. O racismo ambiental se configura de várias formas
e com diferentes prejuízos às suas vítimas, que suportam de algum modo,
um impacto ambiental negativo muito maior que as outras pessoas.
O tratamento desigual em relação aos grupos ambientalmente exclu-
ídos é vergonhoso. Seja pela atitude permissiva do poder público ao não
impedir que estes grupos sejam diretamente afetados por empreendi-
mentos poluidores, seja pela omissão com a ausência de políticas públicas
eficazes no combate a injustiça ambiental, seja pelo descumprimento do
princípio da informação, seja com a inexistência de efetiva participação
dos interessados – afetados – nos atos decisórios, seja pela falta de acesso
aos recursos naturais, como é o caso dos nordestinos e a falta de água.
3  OS OUTSIDERS AMBIENTAIS NO BRASIL
N a apresentação da obra “Os estabelecidos e os outsiders” de Elias e
Scotson10, Federico Neiburg traz a conceituação básica de estabele-
cidos e outsiders. As terminologias establishment ou established (os esta-
belecidos) designam grupos e indivíduos que ocupam posições de poder e
prestígio, se consideram um modelo moral para os demais, assim, se auto-
percebem como socialmente melhores. E sua contraposição, os outsiders,
são os não membros da “boa sociedade” dos estabelecidos, os que estão
fora dela, associados à anomia, violência, delinquência e desintegração.
Esta relação entre estabelecidos e outsiders de Elias e Scotson se co-
aduna diretamente com os conceitos de subcidadania de Jessé Souza e
de homo sacer de Giorgio Agamben, outrossim, se aplicando à formação
de grupos excluídos ambientais e ao racismo ambiental no Brasil.
9 .  DECLARAÇÃO de Lançamento da Rede Brasileira de Justiça Ambiental. Niterói, 2001.
Disponível em: <http:// www.fase.org.br/download/redejustamb.doc>. Acesso em: 05 nov.
2012, pp. 1-2.
10 .  ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das
relações de poder a partir de uma pequena comunidade. Rio de Janeiro: Zahar, 2000, p. 7.
215
 No caso do homo sacer, para Agamben, “uma pessoa é simplesmente
posta para fora da jurisdição humana sem ultrapassar para a divina”,
sendo assim, matável, mas não sacrificável. “Soberana é a esfera na qual
se pode matar sem cometer homicídio e sem celebrar um sacrifício e
sacra, isto é, matável e insacrificável, é a vida que foi capturada nesta
esfera”11. Assim, o homo sacer é uma figura intermediária entre os seres
humanos, que não podem ser sacrificados, e os seres não humanos (ani-
mais)12, que são passíveis de sacrifícios.
A relação entre vida natural e política se estabelece com a inclusão
da vida nua (vida matável e insacrificável do homo sacer) como moti-
vadora das tomadas de decisões dos Estados modernos, mesmo que no
sentido da exclusão e do menosprezo, como foi no nazismo e ainda o é
hodiernamente, com o racismo, por exemplo.
Como Agamben afirma, “no homo sacer, enfim, nos encontramos
diante de uma vida nua residual e irredutível, que deve ser excluída e
exposta à morte como tal, sem que nenhum rito ou nenhum sacrifício
possam resgatá-la”13. O homo sacer não faz jus a qualquer esforço da
sociedade para ser resgatado de sua condição de matável, para ser salvo
de seu contexto excludente, assim como são os outsiders.
No estudo de Elias e Scotson, “constata-se que outsiders são vistos
pelo grupo estabelecido como indignos de confiança, indisciplinados
e desordeiros”14. Sendo assim, inferiorizados e estigmatizados pelos
estabelecidos, o que pode enfraquecer e desestruturar o grupo exclu-
ído. O “estigma social imposto pelo grupo mais poderoso ao menos
poderoso costuma penetrar na autoimagem deste último e, com isso,
enfraquecê-lo e desarmá-lo”15. Além do que esta estigmatização serve
como um mecanismo de exclusão dos não estabelecidos e formação
de uma massa de subcidadãos.
Os subcidadãos, segundo Jessé Souza, detêm um habitus precário,
ou seja, “seria um tipo de personalidade e de disposições de comporta-
mento que não atendem às demandas objetivas para que, seja um indi-
11 .  AGAMBEN, Giorgio, Obra citada, 2010, pp. 83 e 85.
12 .  Considerando-se aqui o senso comum de que os seres humanos não são animais e
estariam acima destes. Em termos biológicos de classificação das espécies (taxonomia), a
espécie Homo sapiens é do Reino Animalia (portanto, um animal), Filo Chordata, Classe
Mammalia, Ordem Primata, Família Homininae, Gênero Homo.
13 .  AGAMBEN, Giorgio, Obra citada, p. 100.
14 .  ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L, Obra citada, p. 27.
15 .  ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L, Obra citada, p. 24.
216
N N
víduo, seja um grupo social, possa ser considerado produtivo e útil [...]
podendo gozar de reconhecimento”16. Assim, os subcidadãos situam-se
abaixo dos considerados cidadãos (detentores de habitus primário) e
muito abaixo dos sobrecidadãos (detentores de habitus secundário).
O racismo ambiental em sua faceta excludente e preconceituosa tem
como consequência a formação destes grupos excluídos, seja na forma de
outsiders ambientais, seja na forma de homo sacer ambiental. A exclusão
pressupõe, no mínimo, a mitigação da cidadania destes indivíduos, quiçá
a extirpação completa desta cidadania, de um modo ou de outro, estes
grupos ou indivíduos acabam se caracterizando pela subcidadania.
4  A
 BIOPOLÍTICA E O RACISMO
AMBIENTAL NO BRASIL COMO FORMA
DE EXCLUSÃO DE CIDADÃOS
A o se tratar de exclusão e racismo, se faz necessário compreender o
contexto atual de estado de exceção em que as decisões biopolíti-
cas são tomadas. Walter Benjamin em seu texto “Sobre o conceito de his-
tória”, alerta: “VIII - A tradição dos oprimidos ensina-nos que o “estado
de exceção” em que vivemos é a regra. Temos de chegar a um conceito de
história que corresponda a essa ideia. Só então se perfilará diante dos
nossos olhos, como nossa tarefa, a necessidade de provocar o verdadei-
ro estado de exceção; e assim a nossa posição na luta contra o fascismo
melho­rará. A hipótese de ele se afirmar reside em grande parte no fato
de os seus opositores o verem como uma norma histórica, em nome do
progresso. O espanto por as coisas a que assistimos “ainda” poderem ser
assim no século vinte não é um espanto filosófico. Ele não está no início
de um processo de conhecimento, a não ser o de que a ideia de história
de onde provém não é sustentável”.17
No atual contexto biopolítico de exclusão, em especial com a for-
mação de grupos segregados por motivação ambiental, como é o caso
16 .  SOUZA, Jessé. A construção social da subcidadania: para uma sociologia
política da modernidade periférica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2003, p. 167.
17 .  BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito de história. In: BENJAMIN, Walter.
Obras escolhidas: Magia e técnica, arte e política: ensaios sobre literatura e his-
tória da cultura. v.1. 8. ed. rev. São Paulo: Brasiliense, 2012, p. 245.
217
dos nordestinos brasileiros sedentos, fica evidente que se instaurou um
estado de exceção permanente. O estado de exceção não é mais excep-
cional, se tornou a regra. E pior: o progresso acaba legitimando sua exis-
tência e sua perpetuação.
A decisão biopolítica de retirar a humanidade de alguém ou de um
grupo de indivíduos e de, portanto, torná-lo matável, excluído, outsider
é do poder soberano. O limite entre vida e morte, entre inclusão e exclu-
são, entre cidadãos e subcidadãos é uma expressão da soberania. En-
tretanto, o poder soberano está fora do ordenamento jurídico, destarte,
acima da lei, em se tratando de estado de exceção.
O soberano “tendo o poder legal de suspender a validade da lei, colo-
ca-se legalmente fora da lei”18, possibilitando o progressivo alargamento
dos limites do estado de exceção e consequentemente, a permissividade
ao regime totalitário.
“O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a
instauração, por meio do estado de exceção, de uma guerra civil legal
que permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas
também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pa-
reçam não integráveis ao sistema político”.19
Em consonância com Benjamin, alertam Agamben que “o estado de
exceção tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de gover-
no dominante na política contemporânea”20 e Pelbart que “o soberano é
aquele que decide do valor ou da falta de valor da vida enquanto tal [...]”21.
Com a naturalização do estado de exceção quaisquer categorias de cida-
dãos podem perder seu valor e se tornarem matáveis. Qualquer um pode
perder sua humanidade e se tornar o homo sacer. Quaisquer grupos po-
dem ser inferiorizados e estigmatizados, transformando-se em outsiders.
Os milhares, quiçá milhões, de brasileiros que morrem pela falta
de água no Nordeste são um exemplo claro da inferiorização da vida
humana de alguns com a formação dos aqui denominados outsiders
ambientais. A utilização da biopolítica para perpetuação do estado de
exceção no Brasil é evidente com o racismo ambiental.
Intencionalmente, grupos vulneráveis arcam com as consequências
gravosas dos danos ambientais, seja porque não têm voz – ou ninguém
18 .  AGAMBEN, Giorgio, Obra citada, 2010, p. 22.
19 .  AGAMBEN, Giorgio, Obra citada, 2004, p. 13.
20 .  AGAMBEN, Giorgio, Obra citada, 2004, p. 13.
21 .  PELBART, Peter Pál, Obra citada, 2003, p. 64.
218
N N
quer ouvi-los –, seja porque não têm vez – ou ninguém os deixa falar
–, seja porque, em termos de governabilidade, estes grupos excluídos
constituam apenas uma grande massa para manobras políticas, nos di-
zeres de Sloterdijk, um “pretume de gente”22.
Convivem ao mesmo tempo, paradoxalmente, dentro do Estado
Democrático de Direito, a defesa e a garantia os direitos fundamen-
tais e a possibilidade de suspensão de todos esses direitos pelo es-
tado de exceção. A dignidade humana e a igualdade como direitos
fundamentais frente ao significado biopolítico do estado de exce-
ção: a exclusão de cidadãos, em especial, a exclusão ambiental e o
consequente racismo ambiental.
E pior: como estes grupos de outsiders são oprimidos, renegados e ig-
norados, inclusive e principalmente pelo poder público, apesar de cons-
tituírem um número enorme de indivíduos, a consciência de sua força
política acaba se dissipando. As “massas que não se reúnem mais efeti-
vamente tendem com o tempo a perder a consciência de sua potência
política”23. “A exclusão de enorme quantidade de setores populacionais
da participação e inserção [...], leva aqui, [...] a uma ‘reação em cadeia de
exclusões’ e, por igual, também à pobreza política”24.
Como afirma Agamben: “A dupla categorial fundamental da política
ocidental não é aquela amigo-inimigo, mas vida nua-existência políti-
ca, zoé-bíos, exclusão-inclusão”25. E é exatamente nesta zona limítro-
fe que a força política e a luta dos – e pelos – grupos desprivilegiados
pode fazer a diferença. A defesa dos direitos fundamentais dos outsi-
ders ambientais por diferentes setores sociais, inclusive pela academia,
pode acarretar mudanças positivas e pesar na tomada de decisões bio-
políticas pelo governo.
A exteriorização da insatisfação da sociedade brasileira com a si-
tuação dos outsiders ambientais do nordeste se transmuta em um
fator decisório. A partir do momento em que os cidadãos brasileiros
demonstrarem sua repudia às promessas eleitoreiras de acabar com
o problema da sede e de levar água ao sertão e apoiarem os grupos
22 .  SLOTERDIJK, Peter. O desprezo das massas: ensaio sobre lutas culturais na socieda-
de moderna. São Paulo: Estação Liberdade, 2002, p. 11.
23 .  SLOTERDIJK, Peter, Obra citada, 2002, p. 22.
24 .  MOREIRA, Nelson Camatta. Fundamentos de uma teoria da constituição dirigente.
Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 124.
25 .  AGAMBEN, Giorgio, Obra citada, 2004, p. 15.
219
ambientalmente excluídos, rejeitando o racismo ambiental e inserin-
5  CONSIDERAÇÕES FINAIS
do tais grupos no contexto das discussões políticas, a posição das deci-
sões biopolíticas não será mais excludente.
Assevera Carvalho: “O mundo contra o qual a crítica ecológica se le-
vanta é aquele organizado sobre a acumulação de bens materiais, no qual
A biopolítica se manifesta nas relações de poder contemporâneas
com a gestão da vida pelo soberano. As tomadas de decisões políti-
cas perpassam, inevitavelmente, pelos binômios vida – morte, estabele-
vale mais ter do que ser, no qual a crença na aceleração, na velocidade e na
cidos – outsiders, inclusão – exclusão e cidadania – subcidadania.
competitividade sem limites tem sido o preço da infelicidade humana, da
A decisão biopolítica de fazer viver ou deixar morrer, valorando a
desqualificação e do abandono de milhões de pessoas, grupos e socieda-
vida humana com a exclusão de quem tem menos ou nenhum valor é
des que não satisfazem esse modelo de eficácia”.26
uma dimensão injusta e trágica do biopoder e da soberania. Com a for-
O que se pretende, segundo Abreu, é permitir que as atividades huma-
mação de grupos excluídos, os outsiders, o racismo fica em evidência.
nas se desenvolvam “da forma menos impactante possível, evitando a al-
A vida nua, matável, descartável, irrelevante se espalha por diferentes
teração do equilíbrio ambiental e o esgotamento dos recursos naturais e
grupos vulneráveis, inclusive, na esfera ambiental.
tomando medidas cabíveis para minimizar o impacto gerado por essas ati-
Assim, o racismo transcende o preconceito racial e étnico e se ma-
vidades antrópicas”27. A distribuição do passivo ambiental não pode recair
terializa nas diferentes relações sociais, com a exclusão de pessoas e
apenas sobre determinada categoria de indivíduos, socialmente excluídos.
grupos em situação de vulnerabilidade. Um caso grave de racismo am-
A faceta trágica da biopolítica com o racismo ambiental, a desconside-
biental no Brasil que se destaca é o da exclusão dos brasileiros sedentos,
ração de grupos vulneráveis e a formação de outsiders ambientais, pode
no sentido literal, de seres humanos com sede, que não têm água sequer
ser redimensionada positivamente. É possível que os grupos excluídos,
para satisfação de suas necessidades mais básicas e mínimas.
vistos apenas como massa votante (número de votos) e não como cida-
Os direitos fundamentais exsurgem na defesa destes grupos am-
dãos que merecem respeito e cujos direitos fundamentais devam ser asse-
bientalmente vulnerabilizados e se posicionam contra a correnteza ex-
gurados, deixem sua posição de outsider e retomem sua cidadania furtiva-
cludente da biopolítica. Os grupos outsiders ambientais são encarados
mente esquecida pela máquina estatal.
pelos políticos brasileiros não como cidadãos que precisam de apoio
A situação precária dos brasileiros sedentos – um exemplo gritante de
para garantia de seus direitos, mas como votos em potencial. O título
injustiça ambiental – que outrora foi plataforma eleitoral de muitos po-
de eleitor vale mais do que a identidade ou o cadastro de pessoa física.
líticos – e ainda o é, pode ser mitigada com a efetivação participação dos
Esse mar de subcidadãos que têm sede e fome configura um nú-
cidadãos nas decisões biopolíticas, com a cobrança das promessas feitas
mero incrivelmente alto de votos para os candidatos que prometem
nas eleições e com a luta pela defesa dos direitos fundamentais destes ser-
acabar com a seca no sertão. A retomada da cidadania, injustamente
tanejos que não têm força política e econômica, que não têm voz, que não
furtada destas pessoas, serve apenas como vã promessa eleitoreira e
têm visibilidade, mas que têm dignidade. Estes brasileiros são cidadãos
como garantia de votos.
dignos e esta condição de outsiders ambientais não lhes é justa. A subci-
Não há interesse político em resolver o problema da seca no Nor-
dadania destes excluídos ambientais não pode ser aceita como natural.
deste brasileiro. O joguete biopolítico dos mecanismos de poder com a
vida destas pessoas é ultrajante. A memória dos horrores dos regimes
totalitários está viva no mundo inteiro, mas quem se preocupa com os
26 .  CARVALHO, Isabel Cristina de Moura. Educação Ambiental: a formação do sujeito perigos que o progresso trouxe para os outsiders ambientais? Quem
ecológico. São Paulo: Cortez, 2004, p. 68.
se lembra dos milhões de pessoas que morrem no mundo por causa
27 .  ABREU, Ivy de Souza. Holismo e proteção do meio ambiente com vistas a manuten-
ção do equilíbrio ecológico: uma análise a partir do conceito de justiça em Aristóteles. De- da pobreza? Quem discute o problema da falta de água que rouba a
recho y Cambio Social. Lima - Peru, ano X, n. 31, p.1-11, 01 jan. 2013. Disponível em: <http:// dignidade dos irmãos brasileiros?
www.derechoycambiosocial.com/revista03/HOLISMO_ E_PROTEÇÃO_DO_MEIO_AM- O estado de exceção, a exclusão, o preconceito, o racismo ambiental, a
BIENTE.pdf>. Acesso em: 28 jan. 201, p. 5.

220 221
N N
desigualdade, a subcidadania, as injustiças socioambientais, a pobreza,
a fome, a miséria são questões biopolíticas que não podem renegadas a
um segundo plano de discussão. Cabe a toda sociedade, em especial a
academia, lutar pelos direitos dos outsiders, relembrar os horrores dos
regimes de exceção para evitar que novamente se instaurem.
Defender e buscar uma sociedade justa para todos é dever das pre-
sentes gerações. As gerações futuras dependem das atitudes dos ci-
dadãos do presente para que os problemas da exclusão e do racismo
ambiental sejam minimizados e um panorama biopolítico de justiça
ambiental seja fortalecido.

222
N
 12
A SUSTENTABILIDADE COMO PARADIGMA
NA CONSTRUÇÃO DO ESTADO
CONTEMPORÂNEO E DA SOCIEDADE
CIVIL NA CONTEMPORANEIDADE

Elizabeth de Mello Rezende Colnago

1  Introdução

O Meio Ambiente natural é o objeto maior a ser protegido, de acordo

com a Constituição Federal de 1988. Isto é feito em seu artigo 225 1
e, ao interpreta-lo, encontramos as diretrizes que determinam, em pri-
meiro momento, a titularidade do direito de “todos” ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
E, como norma jurídica impositiva, a Constituição Federal visa pro-
porcionar, para presentes e futuras gerações, as garantias de preser-
vação da qualidade de vida, em qualquer forma que esta se apresente,
procurando conciliar, elementos econômicos, sociais e ecológicos, evo-
luindo de acordo com a ideia de desenvolvimento sustentável.
A noção de desenvolvimento sustentável não evidencia a possibili-
dade ecológica de generalização dos padrões de consumo das socieda-
des atuais. Deve reforçar uma mudança dos valores éticos, pautados na
solidariedade como forma de preservar os níveis de bem estar material,
que consequentemente passará por uma mudança nesses padrões de
consumo, reforçando a ideia de bem estar social.
Em seu caráter fundamental dos direitos humanos, tem-se por esco-
po a realização da sustentabilidade e de uma ordem social justa, inseri-
dos como elemento fundante da ordem econômica ao Poder Público e
não só a coletividade.

1 .  ART. 225. Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e
à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

223
N
 Desta forma, deve-se exigir ao Poder Público, o dever jurídico-constitucio-
nal de proteção do meio ambiente, inclusive, no projeto de construção do
‘Estado Contemporâneo/Sustentável’ para que se configure a ordem constitu-
cional ambiental para maior efetividade em suas atividades.
2  A mudança do paradigma dominante
Segundo Da Silva Rosa, a noção de ética respeitosa em relação aos
limites da natureza e ao direito à vida dos seres vivos, partindo de uma
perspectiva transitória rumo a uma sociedade ecologicamente susten-
tável, “ Se efetivará através da reinvindicação de meios alternativos ca-
pazes de nos por em ralação com a natureza de uma maneira bem mais
justa. Essa ética nos convoca a assumirmos valores, tais como a respon-
sabilidade, a solidariedade, a precaução e a participação”5.
Este termo está ainda diretamente relacionado ao desenvolvimento
econômico e material em respeito à capacidade do meio ambiente em se

A Sustentabilidade é um termo usado para definir ações e ativida-

des humanas que visam harmonizar duas lógicas: a econômica à
natural. E desde que surgiram, as atividades econômicas sempre fo-
regenerar. Daí ser necessário o uso de recursos naturais de forma inteli-
gente para que eles se mantenham no futuro.
De acordo com a Organização das Nações Unidas (ONU), o desenvolvi-
ram indissociáveis dos ecossistemas. A humanidade ‘[...] depende da
mento sustentável é conceituado como um modelo que visa suprir as ne-
capacidade dos ecossistemas de prover recursos e serviços e ainda
cessidades atuais da humanidade, sem colocar em risco a capacidade das
absorver os resíduos. Por isso, discutir o prazo de validade da espécie
gerações futuras também o fazerem. Este conceito foi oficializado pela
humana na Terra requer atenção ao caráter metabólico de seu proces-
ONU no Relatório Brundtland, a partir da ideia de “ecodesenvolvimento”
so de desenvolvimento” 2.
na primeira Conferencia das Nações Unidas, de Estocolmo em 1972.
No processo de desenvolvimento sustentável, as atenções devem es-
E como forma de reafirmar a Declaração da Conferência das Nações
tar sempre voltadas à ‘precaução’, como forma de proteção ao meio am-
Unidas, adotada em Estocolmo em 1972, a Conferencia das Nações Uni-
biente e aos seres humanos. Deve estar voltada para postergar medidas
das sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, na Declaração do Rio de
eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambien-
Janeiro em 1992, proclamada em princípios, procurou dar prosseguimen-
tal, posto que “[...] em vez de o desenvolvimento depender de crescimen-
to à discussão iniciada, com o claro objetivo de estabelecer uma nova e
to econômico - como nos últimos dez mil anos - ele passará a requerer o
equitativa parceria mundial por meio da criação de novos níveis de co-
inverso, o decrescimento”3.
operação entre os Estados, os setores-chave das sociedades e dos povos.
O decrescimento é baseado nas teses do economista Nicholas Geor-
A referida declaração procurou ratificar acordos internacionais
gescu-Roegen, em que os recursos naturais são limitados e, portanto,
em respeito aos interesses de todos, com a proteção e a integridade
não existe crescimento infinito. A melhoria das condições de vida deve
do sistema global de meio ambiente e desenvolvimento, ainda reco-
ser obtida sem aumento do consumo superfluo para suprir as necessi-
nhecendo a natureza integral e interdependente da Terra. Somente
dades atuais dos seres humanos, mudando-se o paradigma dominante,
assim seria alcançado o desenvolvimento sustentável, como determi-
para não comprometer as proximas gerações.
nado pelo Principio 4 desta declaração, dentre os demais princípios
É o princípio da solidariedade que se destaca, em relação a mudança
proclamados na denominada ECO-92, em que “a proteção ambiental
do paradigma dominante à diminuição da exploração da natureza, para
deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e
“[...] suprir as necessidades atuais dos seres humanos, sem comprome-
não pode ser considerada separadamente”6.
ter o futuro das próximas gerações, ou seja, a ética da solidariedade, ou
ainda da equidade intergeracional”4.
biental. In: Marques, José Roberto (Org.). Sustentabilidade e Temas fundamentais de Di-
2 .  CECHIN, Andrei e VEIGA, José Eli da. O fundamento central da Economia Ecológi- reito Ambiental. Campinas: Millennium, 2009. cap. 1. p. 29-30.
ca.2009, p.19. 5 .  DA SILVA ROSA, Teresa . VEIGA, José Eli da. (organizador) Economia socioambiental.
3 .  Idem, p. 19. São Paulo: SENAC, 2009, p.34 e 35.
4 .  CRUZ, Branca Martins da. Desenvolvimento Sustentável e Responsabilidade Am- 6 .  AGENDA 21. www.ecolnews.com.br/agenda 21. Acesso em 04 de junho de 2012.

224 225
N N
 E não é outra a determinação do Princípio 21, em que “[...] a cria-
tividade, os ideais e a coragem da juventude de todo o mundo deve-
rão ser mobilizados para criar uma parceria global com o fim de se
alcançar um desenvolvimento sustentável e assegurar um futuro
melhor para todos”.
A Declaração do Rio/92 deu um passo significativo ao dizer que “[...]
o melhor modo de tratar as questões ambientais é com a participação
de todos os cidadãos interessados, em vários níveis” 7. Inclusive o Poder
Público como um ator de ‘governança ambiental’ 8, e neste passo signi-
ficativo, quanto às mudanças de padrões de consumo, relacionou uma
série de atividades, entre as quais o exercício da liderança por meio das
aquisições pelos Governos, de modo a aperfeiçoar o aspecto ecológico
de suas políticas de aquisição.
E assim, dando continuidade as declarações onusianas, a “Rio + 20”
teve como objetivo maior - para o futuro que queremos e sem esquecer
o presente que se quer - a intenção de definir novos desafios emergen-
tes. Foram “[...] levantados uma série de problemas relacionados ao de-
senvolvimento sustentável e aponta caminhos para solucioná-los, mas
carece de medidas práticas de implementação. A maioria das decisões
efetivas foram postergadas para 2015” 9.
Mas a sustentabilidade não está determinada somente nas conferen-
cias das Nações Unidas e a nível constitucional como acima citado. Ela
está determinada também a nível infraconstitucional, em leis esparsas
como modo de melhor tratar as questões ambientais. Sendo assim, cabe
analisar brevemente algumas leis ambientais, dando destaque a Política
Nacional do Meio Ambiente, a Lei nº 6.938/81 “[...] que deu novo direciona-
mento institucional e administrativo à proteção ambiental no Brasil” 10.
Ela já se preocupava em efetivar o desenvolvimento sustentável
através da preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental
propícia à vida. Visou assegurar no País, condições ao desenvolvimento
7 .  MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 19 ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2011, p. 107.
8 .  A governança tornou-se uma das palavras ou temas-chave em política global ambien-
tal, sendo que muito da força do conceito vem da capacidade de convergência dos interes-
ses transnacionais sobre as especificidades dos interesses individuais.
9 .  ESTADÃO. com.br. Publicação: Acesso em 23/06/2012.
10 .  DANTAS, Marcelo Buzaglo; SÉGUIN, Elida; AHMED, Flávio (coord.). O direito ambien-
tal na atualidade: Estudos em homenagem a Guilherme José Purvin de Figueiredo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.484.
226
N N
socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da
dignidade da vida humana, antes mesmo da promulgação da Constitui-
ção Federal em 1988 e da Conferência da ONU de 1992.
“A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente foi importante mar-
co da sistematização da tutela ambiental. Ainda que anterior a própria
Constituição, sua recepção proporcionou o nascimento do Direito Am-
biental Brasileiro como ciência autônoma”11.
E não é diferente com a Lei 8.666/93 que regulamenta o artigo 37,
inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública e dá outras providencias no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A contínua preocupação em nosso País com o meio ambiente saudá-
vel, pode ser observada também no conteúdo da Instrução Normativa
nº 1 de janeiro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da In-
formação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que es-
tabelece critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens,
contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal
direta, autárquica e fundacional.
A referida instrução normativa inseriu no artigo 3º da Lei nº 8.666/93
mais um princípio em que a administração pública deve observar/ga-
rantir e nortear as contratações públicas, que é o princípio da promoção
do desenvolvimento nacional sustentável.
E, a Política Nacional de Resíduos Sólidos, instituída pela Lei nº
12.305/10, também estabelece, dentre os seus objetivos, a prioridade, nas
aquisições e contratações governamentais, para produtos reciclados e
recicláveis, e bens, serviços e obras que considerem critérios compatí-
veis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis.
Desta forma, a política de resíduos sólidos, indica critérios e estes
estão pautados no desafio de se avaliar a real necessidade de aquisição
do produto pretendido, levando-se em conta as circunstancias sob as
quais o produto foi gerado, considerando as matérias empregadas na
sua produção, as condições de transporte, se podem ser reciclados, bem
como avaliação em relação ao comportamento durante sua fase útil e
após sua disposição final. Ou seja, verificar o produto do berço ao túmu-
lo. Esse ainda é um tema novo e complexo que merece ser aprofundado.
Em novembro de 2011, foi editado o Plano de Ação para Produção
11 .  GUIMARÃES, Vanessa de Azevedo. ARAÚJO, Marinella Machado. Licitação Sustentá-
vel. In www.fmd.pucminas.br, 2010, p. 6.
227
e Consumo Sustentáveis – PPCS, que visa à promoção e ao apoio a
padrões sustentáveis de produção e consumo. Em seu primeiro ci-
clo de implementação, com inicio em 2011, que se estenderá até 2014,
identificou como temas prioritários, entre outros, as compras e cons-
truções públicas sustentáveis.
Neste plano de ações, por meio do Decreto Normativo n. 107/2010,
o Tribunal de Contas da União decidiu e determinou a inclusão nas
prestações de contas de órgãos públicos, informações quanto à ado-
ção de critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens
e na contratação de serviços ou obras. Ele tem como referência o De-
creto nº 5.940/2006 que institui a separação dos resíduos recicláveis
descartados pelos órgãos e entidades da administração pública fede-
ral direta e indireta, na fonte geradora, e a sua destinação às associa-
ções e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis, e ainda dá
outras providências.
Mas, o que se verifica, é que nenhuma destas leis acima citadas,
quais sejam, a Lei nº 6.938/81, a Instrução Normativa nº 1 de janeiro
de 2010, a Lei 8.666/93, o Decreto nº 5.940/2006, o Decreto Normativo
nº 107/2010 e a Lei nº 12.305/10, deixam claro o que vem a ser sustenta-
bilidade. Elas apenas estabelecem critérios normativos a serem obser-
vados, ou seja, nenhuma delas dispõe o que é padrão sustentável de
produção e consumo.
Destarte, padrão sustentável de produção e consumo não é sim-
plesmente aumento de consumo, como sinônimo de progresso como
pensado há décadas. Há contraponto desta questão. Está intrínseca
e extrinsecamente relacionado com a reeducação de diversos atores
sociais, tais como sociedade, governo, indústria, comércio. Cada ator
social deve voltar-se para padrões de consumo éticos em relação aos
bens produzidos, e que no caso dos bens ambientais, a estes, não se
atribui um preço de utilização, nem a compensação de custos.
E cada ator social deve buscar a relação rica e complexa, em que
podem se ajudar, se desenvolver, se regular e controlarem-se mutua-
mente. Deve-se repensar na implantação de politicas com estímulo
a consumo de transformação, atrelando elementos da natureza no
processo econômico, isto é, incluindo todos os atores, tais como go-
verno, indústria, comércio e os próprios consumidores.
Partindo do conceito de sustentabilidade, que é o de suprir as ne-
cessidades atuais dos seres humanos, sem comprometer o futuro
das próximas gerações, e, para alcançar a sua plenitude, sabemos
228
N N
que “a participação cívica na conservação do meio ambiente não é
um processo político já terminado. Os fundamentos foram bem-lan-
çados em todo o mundo, mas o edifício da participação tem muitos
setores para serem concluídos” 12.
O Estado, como um dos atores de governança ambiental e indutor de
Políticas Públicas, deve integrar em todas as suas atividades, critérios
econômicos, sociais e ambientais, como exemplo a ser seguido, na cons-
trução do edifício da participação, para garantir o melhor benefício pos-
sível ao meio ambiente, como requisito obrigatório da “supremacia do
interesse público em face do particular”, que nada mais é do que bene-
fício em prol da sociedade, já que este é o comando constitucional para
todas as atividades exercidas na Administração Pública.
É como afirma Luiz Eduardo Wanderley em que a nova visão de de-
senvolvimento sustentável está fincada “[...] nas lutas contra hegemôni-
cas e, entre as oscilações e tendências, mostra a urgência de mobiliza-
ção das sociedades mundiais, face ao desastre ecológico planetário em
comportamentos e práticas de uma cultura ecológica” 13. Ele afirma em
sua tese que tal mobilização deve ser manifestada na ecotecnologia, na
ecopolítica, na ecologia social dentre outras.
É o objetivo que se pretende, qual seja, o encontro do Estado com a So-
ciedade Civil, constituído pelo processo de democratização, com a revita-
lização da sociedade civil na postura de negociação, que aposta na possibi-
lidade de uma atuação conjunta, formalizada pela diversidade de atores.
É nessa crescente participação democrática, que surge a partir de
ações, “[...] no sentido de pressionar as administrações públicas, para
fortalecer processos de cooperação e cogestão no público. Neste sen-
tido, criou-se uma tendência de atuação sociopolítica denominada em
geral pela expressão governabilidade participativa”. 14
Os tipos de atores envolvidos são variados em relação ao Estado e
a Sociedade Civil. Quanto ao Estado, formalizados pelo Executivo nas
três esferas estatais (federal, estadual e municipal) e o Legislativo, com
normas mais objetivas, funções e procedimentos razoavelmente defini-
dos, como os Conselhos Gestores de Políticas Públicas, Orçamentos Par-
12 .  MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 19 ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2011, p. 109.
13 .  WANDERLEY, Luiz Eduardo W. Educação popular: metamorfoses e veredas. São Pau-
lo: Cortez, 2010, p.73.
14 .  WANDERLEY, Luiz Eduardo. A cidade de São Paulo: relações internacionais e gestão
pública. Luiz Eduardo Wanderley e Raquel Raichelis (orgs.). São Paulo: EDUC, 2009, p. 153, 154.
229
ticipativos, Audiências Públicas e ainda agencias estatais específicas. O
segundo, a sociedade civil, com ênfases diferenciadas, em vários tipos
de movimentos sociais e associações, dentre os quais, os movimentos
ambientalistas, de negros, de jovens, mulheres, moradia, partidos políti-
cos, universidades, Igreja e ONGs.
Segundo Raquel Raichelis e Ana Carolina Evangelista foi a Carta Polí-
tica de 1988 que imprimiu novos rumos e conteúdos ao debate sobre a de-
mocratização do Estado e a definição de mecanismos inovadores de arti-
culação com a sociedade civil, alargando os espaços de participação social,
vejamos: “A Carta Constitucional, ao reafirmar a legalidade dos condutos
clássicos da ordem democrática, abriu novas possibilidades de exercício
da cidadania ativa por meio de instrumentos como plebiscito, o referendo
popular, as audiências públicas, a iniciativa popular de lei, entre outros”.15
E segundo orientação imperativa de Luiz Eduardo Wanderley, é a de
que “[...] sem uma efetiva da democracia – política, econômica, social, cul-
tural e como modo de vida -, a gestão pública fica enfraquecida e inerte 16.
Desta forma, o Estado, assim como os cidadãos brasileiros estão
submetidos a um regime político, ou seja, a democracia, que comporta
a autolimitação do poder Estatal pela separação dos poderes, a garantia
dos direitos individuais e a proteção da vida privada, que segundo Ed-
gar Morin, é “ [...] mais que um regime político; é a regeneração contínua
de uma cadeia complexa e retroativa: os cidadãos produzem a democra-
cia que produz cidadãos” 17.
Portanto, os indivíduos atuando em conjunto, formam a sociedade, e,
essa coletividade, retroage sobre os mesmos, que são nada menos que
produtos de um processo reprodutor da espécie humana, produzindo-se
a cada geração, inseparáveis e ao mesmo tempo meio e fim de cada um.
Nessa compreensão de Edgar Morin, para guiar a vida com respei-
to à diferença e identidade quanto a si mesmo, é que devemos atentar
para o fato de que somos livres e não podemos somente acreditar que
as nossas vidas foram predestinadas pela vontade divina ou destino.
Ha diferença entre o ser e o dever-ser. Quando compreendermos essa
15 .  RAICHELIS , Raquel. EVANGELISTA, Ana Carolina. A cidade de São Paulo: relações
internacionais e gestão pública. Luiz Eduardo Wanderley e Raquel Raichelis (orgs.). Parte
II. São Paulo: EDUC, 2009, p. 205.
16 .  WANDERLEY, Luiz Eduardo. A cidade de São Paulo: relações internacionais e gestão pú-
blica. Luiz Eduardo Wanderley e Raquel Raichelis (orgs.). Parte I. São Paulo: EDUC, 2009, p 157.
17 .  MORIN, Edgar. Os sete saberes necessários à educação do futuro. 6. ed. São Paulo:
Cortez, Brasília, DF: UNESCO, 2002, p. 107.
230
N N
importante diferença, a coletividade irá vislumbrar que emerge a cons-
ciência de si mesmo, de suas ações e que somos responsáveis também
pelas consequências destas ações. O que não é diferente no enfrenta-
mento da sustentabilidade do desenvolvimento.
É quando Abdruschin fala da ‘ética do cuidado’, ainda como precur-
sora da sustentabilidade, em relação à consciência de si, em que: “Cada
pessoa se insere num determinado contexto e se constrói a partir da
interação com o ambiente que lhe é peculiar. É esse éthos sua morada,
sua habitação. É a partir daí que a pessoa se faz como tal, e, portanto, é a
partir daí que precisa ser compreendida. Nesse sentido, cuidar significa
ler nas entrelinhas do contexto sociocultural. A partir desse olhar o que
está pronto no mundo presta-se a transformação, e transformando o
mundo o homem se transforma e se cuida também”.18
E ao retornar a Edgar Morin, apostar no incerto, é consciência indi-
vidual além da individualidade, é um ‘circuito indivíduo/sociedade’ em
que a democracia favorece a relação rica e complexa, em que os dois po-
dem se ajudar, se desenvolver, se regular e controlarem-se mutuamente.
É a auto organização como dito por Morin, ou seja, é ordem, desordem,
tolerando e nutrindo endemicamente, às vezes explosivamente, de con-
flitos que lhe conferem vitalidade, posto que “[...] vive da pluralidade, até
mesmo na cúpula do Estado (divisão dos poderes executivo, legislativo,
judiciário), e deve conservar a pluralidade para conservar-se a si própria. 19.
Nesta mesma linha, sobre esses encontros, e transpondo ao pen-
samento de Luiz Eduardo Wanderely, que primam pela diminuição da
desigualdade, ensinando que é preciso combinar os horizontes utópi-
cos de uma construção de uma sociedade, que é pautada nos termos e
objetivos da Republica Federativa do Brasil, e que está contida no artigo
3° da Constituição Federal de 1988, tais como, construir uma sociedade
livre, mais humana, justa, solidária, democrática, sustentável, ética, “[...]
com passos concretos de uma publicização crescente; algo em desenvol-
vimento em distintas regiões do globo, em busca de uma gestão pública
democrática, apesar dos limites e obstáculos encontrados. 20
18 .  ROCHA, Abdruschi Schaeffer. Hermenêutica do cuidado pastoral: lendo textos e pes-
soas num mundo paradoxal. São Leopoldo: Sinodal/EST, 2012, p. 197.
19 .  MORIN, Edgar. Os sete saberes necessários à educação do futuro. 6. ed. São Paulo:
Cortez, Brasília, DF: UNESCO, 2002, p. 109.
20 .  WANDERLEY, Luiz Eduardo. Gestão pública das cidades. A cidade de São Paulo: re-
lações internacionais e gestão pública. Luiz Eduardo Wanderley e Raquel Raichelis (orgs.).
São Paulo: EDUC, 2009, pag 157.
231
 Essa nova visão, deve estar pautada na educação ambiental, de for- instrumento legal. É uma tendência de atuação sociopolítica a que cha-
ma a educar a humanidade para uma nova realidade, em que se consi- ma de governabilidade participativa. É acesso à cidadania fundada na
dere a Terra, e os recursos naturais como finitos, como bens essenciais constituição do Estado Democrático de Direito.
à manutenção de vida. E sempre que existirem no mercado opções de
produtos e tecnologias, estes devem integrar os aspectos econômicos,
ambientais e os sociais, já que as agressões contra a pessoa humana
atingem toda a natureza. Essa é a visão de decrescimento citada acima,
3  Conclusão
de Nicholas Georgescu Roegem.
É longo discurso pela frente, até que o processo multidimensional
consiga traçar as possibilidades do desenvolvimento das complexida-
A insustentabilidade do desenvolvimento surge quando a racionali-
dade econômica deixou de considerar a natureza como elemento
na esfera da produção, gerando uma crise ambiental. Em outras pala-
des ou dimensões políticas, econômicas, sociais, ambientais e jurídicas
vras, nesse momento foram assinalados os limites da racionalidade eco-
que nutre os avanços da individualidade que se afirma nos direitos do
nômica e os desafios da degradação ambiental ao projeto civilizatório
homem e do cidadão. Adquire liberdades existenciais, no sentido da
da modernidade. A partir de então, a conscientização e a percepção da
realização da Humanidade, ou seja, a permanência integrada “[...] dos
crise ecológica se estabelecem mundialmente ainda nos anos 60, expan-
indivíduos no desenvolvimento mútuo dos termos da tríade indivíduo/
dindo-se nos anos 70 até os dias de hoje.
sociedade/espécie”21 para a tão almejada comunidade planetária orga-
A conservação do meio ambiente vem demandando alterações signifi-
nizada, sustentável, com a finalidade precípua da busca da hominiza-
cativas nos usos dos recursos naturais, impondo ao Poder Público e à cole-
ção na humanização, pelo acesso à cidadania terrena.
tividade o dever de defendê-la face à complexidade dos conflitos surgidos.
E nesta linha de interpretações, podemos nos apropriar de um
A popularização e a universalização do conceito de desenvolvimen-
conceito de Giorgio Agamben de que “[...] ser contemporâneo é fixar o
to sustentável foram oficializadas no relatório “Nosso futuro comum”
olhar no seu tempo para dele perceber não as luzes, mas o escuro” 22.
da Comissão Brundtland, efetivando-o como sendo “aquele que aten-
E perceber o escuro do seu tempo como algo que lhe concerne, “é não
de às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as
cessar de interpretá-lo”. 23
gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades”24. Em 1992,
Portanto, há limites da natureza, e, ao direito à vida dos seres vi-
a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvi-
vos, rumo a uma sociedade ecologicamente sustentável. A sustentabi-
mento – ECO 92 – Rio de Janeiro – Brasil - aprovou um programa global,
lidade como paradigma na construção do Estado contemporâneo e da
denominado de Agenda 21, que passou a regulamentar o processo de
sociedade civil na contemporaneidade deve ser efetivada por meio da
desenvolvimento com base em princípios sustentáveis.
reinvindicação de meios alternativos e éticos, capazes de nos por em
Essa Conferência das Nações Unidas deu prosseguimento à discus-
ralação com a natureza de uma maneira bem mais justa.
são iniciada anteriormente, estabelecendo uma nova e equitativa parce-
É dever do Estado e da sociedade civil, observar o princípio da pre-
ria mundial por meio da criação de novos níveis de cooperação entre os
caução, que tem relação direta com o impedimento de uma ação que
Estados, os setores-chave das sociedades e os povos. Ela ratificou acor-
visa causar um impacto indesejável, e tem a ver com a ideia de ante-
dos internacionais em respeito aos interesses de todos, com a proteção
cipação, pois está inserida na tomada de decisão, motivada, após um
e a integridade do sistema global de meio ambiente e desenvolvimento.
Ainda, reconheceu a natureza integral e interdependente da Terra e que
21 .  MORIN, Edgar. Os sete saberes necessários à educação do futuro. 6. ed. São Paulo: somente assim seria alcançado um desenvolvimento capaz de dar conta
Cortez, Brasília, DF: UNESCO, 2002, p. 115 da sustentabilidade ecológica das atividades humanas.
22 .  AGAMBEN, Giorgio. O que é ser contemporâneo e outros ensaios. Trad. Vinicius Ni-
castro Honesko. SC: ARGOS, Chapecó, 2009, p. 63 e 64. 24 .   MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 19 ed. São Paulo: Ma-
23 .  Idem, p.63 e 64. lheiros, 2011, p. 58.

232 233
N N
 Dessa forma, a proteção ao meio ambiente é reconhecida como uma
evolução dos direitos humanos, resultado da conscientização ocorrida
desde a metade do século XX quando passa a demandar uma nova ma-
neira de se relacionar com a natureza. Em seu caráter fundamental, os
direitos humanos têm por escopo a realização da sustentabilidade e de
uma ordem social justa, inseridos como elemento fundante da ordem
econômica ao Poder Público e não só à coletividade.
Portanto, o meio ambiente natural sendo objeto maior a ser prote-
gido vai surgir no artigo 225 da Constituição Federal de 1988, como nor-
ma jurídica impositiva, que visa proporcionar, para presentes e futuras
gerações, as garantias de preservação da qualidade de vida, em qual-
quer forma que esta se apresente. Ao conciliar elementos econômicos,
sociais e ecológicos, a legislação brasileira evolui de acordo com a ideia
da sustentabilidade do desenvolvimento, cuja concretização vai propor-
cionar uma mudança dos valores éticos, pautados na solidariedade, res-
ponsabilidade, participação e precaução, o que particulariza os padrões
de consumo às características das sociedades.
Destarte, para se compreender um Estado contemporâneo e uma so-
ciedade civil na contemporaneidade, tem-se por meta novas estratégias
para a sustentabilidade do desenvolvimento que requer o enfrentamen-
to de desafios novos e emergentes a fim de alcançar um justo equilíbrio
entre as necessidades econômicas, sociais e meio ambiente das gerações
presentes e futuras.

234
N
 13
Por mares nunca de antes navegados:
gestão do risco e investigação
científica no meio marinho

Carla Amado Gomes

1  Gestão do risco para o

ambiente marinho e precaução:
um mar de incerteza

A ssociar Camões a este texto não tem apenas a conotação óbvia com
a epopeia marítima portuguesa imortalizada n’Os Lusíadas. O des-
tino, sócio-económico e geográfico, desde muito cedo uniu Portugal ao
mar, aliança que de certa forma ganhou uma especial memória com a
designação pela ONU, por sugestão portuguesa, do ano de 1998 como
Ano Internacional dos Oceanos, com a inerente organização da Expo ‘98
sob a égide desse tema1. Na verdade, com a referência aos navegadores
portugueses quisemos também ressaltar a origem do termo “risco”, que
terá sido introduzido por aqueles, para expressar a incerteza que envol-
via as viagens de descobrimento de novas terras2. Mar, incerteza e risco:

1 .  Esta efeméride marcou uma renovada atitude para com a temática do mar, traduzida
num conjunto de iniciativas desde a elaboração do relatório O oceano, nosso futuro (Fun-
dação Mário Soares, Lisboa, 1998, da autoria da Comissão Mundial Independente para os
oceanos), passando pela criação da Comissão Estratégica dos Oceanos, em 2003, que teve
por missão produzir uma estratégia nacional para o mar (a qual veio a tomar corpo no re-
latório Oceano: Um desígnio nacional para o século XXI, após a entrega do qual, em 2004,
aquela se extinguiu), até à criação de uma Estrutura de Missão para os assuntos do mar,
através da Resolução do Conselho de Ministros 163/2006, de 12 de Dezembro, que apresen-
tou em 2006, a Estratégia nacional para o mar, para vigorar por um período de cinco anos,
e que se encontra actualmente em curso de revisão pelo Governo (http://ecosfera.publico.
pt/noticia.aspx?id=1543956).
2 .  Cfr. Anthony GIDDENS, Runaway world, 2ª ed., Londres, 2002, p. 21.

235
N
três conceitos ligados desde há séculos, que encontram na lógica da pre-
caução, em finais do século XX, um novo entrelaçamento.
Na verdade, o “princípio da precaução” ganhou visibilidade através
do Direito do Mar, em finais da década de 1980, na Declaração resultante
da Segunda Conferência Ministerial do Mar do Norte, sobre poluição
marítima3. Desta Declaração de Londres (1987) consta uma tomada de
posição quanto à vinculação dos signatários a uma atitude de precau-
ção que, sem embargo de anteriores referências esparsas a esta noção4,
tem sido identificada como a primeira formulação do princípio. Assim,
nos termos do artigo XVI/1: “[The ministers] accept the principle of safe-
guarding the marine ecosystem of the North Sea by reducing pollution
emissions of substances that are persistent, toxic and liable to bio accu-
mulate at source by the use of the best available technology and other
appropriate measures. This applies especially when there is reason to
assume that certain damage or harmful effects on the living resources
of the sea are likely to be caused by such substances, even where there
is no scientific evidence to prove a causal link between emissions and
effects («the principle of precautionary action»)”.
Esta atitude antecipativa de gestão do risco prende-se com a evolu-
ção, promovida pela atenção emergente dos anos ‘1970 às questões am-
bientais, no tratamento das questões relativas à preservação do meio
marinho5: de uma abordagem baseada num pressuposto de que a ca-
3 .  Sobre a abordagem ao princípio da precaução nas Declarações das Conferências do
Mar do Norte, L. GÜNDLING, The status in International Law of the principle of pre-
cautionary action, in IJECL, 1990/1, 2, 3, pp. 23 segs; E. HEY, The precautionary approach.
Implications of the revision of the Oslo and Paris Conventions, in MP, 1991/7, pp. 244
segs; J. M. MACDONALD, Appreciating the precautionary principle as an ethical evolu-
tion in ocean management, in OD&IL, Vol. 26, 1995, pp. 255 segs, 267 segs; D. FREESTONE
e E. HEY, Origins and development of the precautionary principle, in The precautionary
principle and International Law, org. de D. Freestone e E. Hey, The Hague/London/Boston,
1996, pp. 3 segs, 5 segs.
4 .  É verdade que o baptismo de uma determinada fórmula linguística como “princípio
da precaução” ocorreu pela primeira vez na 2ª Conferência do Mar do Norte. Porém, indí-
cios de uma lógica de antecipação de riscos podem encontrar-se na moratória de 1970 con-
tra a pesca da baleia e na Carta Mundial da Natureza (1982), concretamente no Princípio
II/11, b) — cfr. G. FULLEM, The precautionary principle: environmental protection in the
face of scientific uncertainty, in Willamette LR, 1995/2, pp. 495 segs, 502 —, bem como na
Convenção-quadro para a protecção da camada de ozono, adoptada em Viena, em 1985, a
que seguiu, em 1987, o Protocolo de Montreal, que estabelece um calendário para a elimi-
nação ou redução das emissões nocivas — cfr. P. MARTIN-BIDOU, Le principe de précau-
tion en Droit International de l’Environnement, in RGDIP, 1999/3, pp. 631 segs, 634, 635.
5 .  Sobre esta evolução, veja-se Stuart M. KAYE, International fisheries management,
The Hague/London/Boston, 2001, pp. 43 segs.
236
N N
pacidade de assimilação/aproveitamento era tendencialmente ilimita-
da (cfr. Convenções de Londres, de 1972 e 1973) — a qual justificava a
adopção de medidas preventivas apenas quando o risco para o ambien-
te fosse iminente —, passou-se para um modelo de capacidade de assi-
milação/aproveitamento tendencialmente limitada (cfr. a Convenção de
Montego Bay, Parte XII), com a implementação de uma atitude perma-
nentemente preventiva por parte dos Estados6, e ter-se-á transitado, no
final dos anos ‘1980 (cfr. a Declaração de Londres de 1987, supra mencio-
nada), para um quadro de tendencial incapacidade de assimilação/apro-
veitamento, que obriga à abstenção de intervenções potencialmente le-
sivas do meio marinho, mesmo que os dados científicos não permitam
estabelecer, com segurança, o nexo de causalidade entre a intervenção
projectada e o dano pressentido7.
O percurso da lógica de precaução, tanto no âmbito do Direito Inter-
nacional Ambiental geral como no especial — para o que aqui releva, no
Direito do Mar —, tem sido tudo menos linear, apesar de algumas decla-
rações entusiásticas de alguma doutrina no sentido da sua ascensão a
princípio de Direito Internacional (Ambiental) geral8. A deriva termino-
lógica é grande, as reticências dos tribunais internacionais são conheci-
das e a prática dos Estados não ajuda à consistência do princípio. Com
efeito, desde a fórmula forte da Carta Mundial da Natureza, de 1982 [cfr.
o princípio 11/b)] até à fórmula fraca da Declaração do Rio de Janeiro, de
1992 (cfr. o princípio 15), há quem tenha contabilizado, logo em 1993, doze
diferentes definições9; o Tribunal Internacional de Justiça (=TIJ) negou-
lhe a natureza de princípio, no Acórdão Gabcikovo-Nagymaros (1997),
6 .  Sobre a protecção do meio marinho na Convenção da ONU para o Direito do Mar,
veja-se Carla AMADO GOMES, A protecção internacional do ambiente na Convenção de
Montego Bay, in Direito Ambiental: O Ambiente como objecto e os objectos do Direito do
Ambiente, Curitiba, 2010, pp. 143 segs.
7 .  Na formulação de Malgosia FITZMAURICE (Contemporary issues in International
Environmental Law, Cheltenham/Northampton, 2009, p. 3), tal evolução parte de um mo-
delo curativo, passando para um modelo preventivo e configura hoje (pelo menos teorica-
mente), um modelo antecipativo (curative; preventive; antecipatory).
8 .  Neste sentido, entre muitos, E. HEY, The precautionary concept in Environmental
policy and law: institutionalizing caution, in The GIELR, 1992, pp. 303 segs, 307; O. McIN-
TYRE e T. MOSEDALE, The precautionary principle as a norm of customary interna-
tional law, in JEL, 1997, nº 2, pp. 221 segs, 224 segs, 235; J. CAMERON, The precautionary
principle in International Law, in Reinterpreting the precautionary principle, org. de T.
O’Riordan, J. Cameron e A. Jordan, Londres, 2001, pp. 113 segs, 133.
9 .  D. VANDERZWAAG, The concept and principles of sustainable development: “Rio-for-
mulating” common law doctrines and environmental laws, in WYAJ, 1993, pp. 39 segs, 46.
237
preferindo a prevenção como base de medidas antecipativas de riscos,
e o Tribunal Internacional para o Direito do Mar (=TIDM) furtou-se a
utilizar a noção, antes falando em “prudence and caution” na decisão so-
bre medidas provisórias Southern Bluefin Tuna (1999); a França negou
à precaução a natureza de princípio, perante o TIJ, no âmbito do caso
dos ensaios nucleares II (1995) contra Austrália e Nova Zelândia, mas
alegou-o como fundamento do embargo à carne de vaca inglesa perante
o Tribunal de Justiça da União Europeia (=TJ), num caso que a opôs à
Comissão Europeia, em 200010.
A verdade é que da noção que ganhou amplificação mundial com
a Declaração do Rio de Janeiro — enquanto approach, não enquanto
principle… — é tarefa árdua extrair um sentido unívoco de aplicação,
tantas são as “reservas” (muito diferentes “capabilities”; dificuldade de
preenchimento dos conceitos “threat”, “serious” e “lack of full scientific
certainty”; avaliação do que é “cost-effective”): “In order to protect the
environment, the precautionary approach shall be widely applied by
States according to their capabilities. Where there are threats of serious
or irreversible damage, lack of full scientific certainty shall not be used
as a reason for postponing cost-effective measures to prevent environ-
mental degradation”.
A ambiguidade do conceito é tal que Malgosia FITZMAURICE defen-
de que, mais que perseguir a definição da sua natureza (de princípio; de
máxima de orientação jurídica ou política; de duplicação da prevenção
ou de aliud em face desta), mais útil parece ser analisar a sua configura-
ção em cada instrumento internacional, numa tentativa de apreender
se daí resultam soluções originais, ou seja, diferentes — porque mais
exigentes — daquelas a que se chegaria se se adoptasse uma pura lógica
de prevenção, de reacção apenas perante um risco iminente11. A verda-
de é que a precaução, na sua versão forte, só em escassos e determina-
dos domínios será operativa, porque a directriz na dúvida, abstém-te,
em raros casos se justificará (diminutas serão as hipóteses em que um
risco sobre bens jurídicos fundamentais se traduz numa total incerteza
quanto à eclosão e efeitos, e numa ínfima estimativa de benefícios para
a saúde e para o ambiente). Em contrapartida, a sua versão fraca — na
10 .  Acórdão de 13 de Dezembro de 2001, Caso C-1/00.
11 .  Malgosia FITZMAURICE, Contemporary issues…, cit., pp. 6-7. A autora chega a afir-
mar que “The endless analysing of the legal character of the norms of international en-
vironmental law is a somewhat fruitless exercise, which in fact has very little practical
significance”.
238
N N
dúvida, age de modo a minimizar eventuais riscos, sopesando o custo
das medidas de minimização e o benefício em prevenção de riscos para
a saúde e ambiente, utilizando a melhor técnica disponível —, equivale
a um alargamento da noção de prevenção, dos tradicionais perigos aos
novos riscos, temperada pela concordância entre os valores em jogo.
Como na sociedade de risco “a única certeza é a incerteza”12, o objecto da
prevenção, actualmente, alarga-se a domínios de intensa incerteza, ou
seja, o seu objecto é sobretudo a antecipação de riscos — numa lógica
de equilíbrio entre a protecção de valores contextualmente antagónicos
num cenário de ausência de consensos científicos e com recursos escas-
sos. O “interface ciência-política” (science-policy interface) na constru-
ção do desenvolvimento sustentável a que a Declaração da cimeira Rio
+ 20 (The future we want) por várias vezes alude mais não é do que a
concretização desta ideia.
2  Due diligence e precaução
N ão podendo, a partir dos dados disponíveis, caracterizar-se um
princípio (por ausência de conteúdo “normativo”) há, todavia, tra-
ços inovatórios que a lógica de precaução introduziu — essencialmente,
apontando para uma diferença de grau, mas não de espécie, relativa-
mente à prevenção tradicional. Tais inovações prendem-se, justamente,
com a gestão da incerteza e materializam-se em deveres procedimen-
tais que ganham uma noção de síntese no procedimento de avaliação
de impacto ambiental13, a que a Declaração do Rio de Janeiro deu desta-
que, no princípio 17 e que foi recentemente alçado a princípio geral de
Direito Internacional do Ambiente pelo TIJ (Caso das celulosas do rio
Uruguai, 2010) e pelo TIDM (Caso 17 – Parecer sobre a responsabilidade
do Estado por concessão de operações desenvolvidas na Área — 2011).
Deve sublinhar-se, contudo, o relativismo desta “ascensão”: estas de-
cisões consagram um instrumento, mas não identificam um padrão de
avaliação. Por outras palavras, ambos os tribunais internacionais men-
12 .  Nicolas DE SADELEER, Environmental principles – From political slogans to legal
rules, Oxford, 2002, pp. 17-18.
13 .  Cfr. Malgosia FITZMAURICE, Contemporary issues…, cit., p. 30 (“It appears
that the role of the precautionary principle is primarily in risk management and that it is
one of its few uncontested features”).
239
cionados apontam para a necessidade de uma metodologia mas não es-
tabelecem critérios universais subjacentes a esta — o que fragiliza tal
consagração mas constitui uma inevitabilidade, em face das múltiplas
abordagens que a Ciência veicula aos problemas que analisa. Na verda-
de, mesmo a Convenção de Espoo, de 1991 (em vigor desde 1997)14, sobre
avaliação de impacto ambiental, nada avança sobre critérios de avalia-
ção, incidindo apenas sobre o procedimento e o conteúdo mínimo da do-
cumentação a ter em consideração. Terá sido no sentido de aumentar a
fiabilidade desta metodologia que a Conferência de Partes aprovou, em
2004, um segundo aditamento a esta Convenção que modifica a alínea c)
do artigo 11, que versa sobre a actualização permanente dos métodos de
implementação da avaliação de impacto ambiental. Na nova redacção
(ainda não em vigor), as Partes substituíram a consulta a organizações
internacionais e a comités científicos pela consulta de quaisquer órgãos
competentes com experiência científica relevante na matéria sob avalia-
ção15. Reforça-se a credibilidade dos resultados, mas continuam a não se
fixar nem um conjunto de critérios de análise padronizado.
Nesta sede e sobre a questão da controvérsia potencialmente emer-
gente de um procedimento (de avaliação de impacto ambiental) à par-
tida científico e passível de minimizar impactos adversos significativos
para o ambiente marinho, deixam-se aqui duas notas: a primeira, para
dar notícia do estudo realizado no contexto da protecção do ambiente
marinho do Mar Báltico, no quadro da Convenção de Helsínquia (1974),
no sentido de estabelecer um padrão científico tendencialmente homo-
géneo para a avaliação de riscos naquela região16. Este estudo, coorde-
nado por Bertil Hägerhäll e publicitado em 2001, destaca a necessidade
de assessoria científica independente e assente no mais actualizado e
credível conhecimento no âmbito do procedimento de avaliação de im-
pacto ambiental e de gestão dinâmica de riscos, e apela à partilha de
informação e contínua divulgação de relatórios sobre o estado do meio
marinho pelos Estados signatários da Convenção.
A segunda nota prende-se com as dúvidas suscitadas pela adequa-
14 .  Cfr. http://www.unece.org/env/eia/eia.html
15 .  Na nova redacção, a alínea c) do artigo 11 passará a ser a seguinte:
“(c) Seek, where appropriate, the services and cooperation of competent bodies having
expertise pertinent to the achievement of the purposes of this Convention”.
16 .  Scientific information and knowledge for decision-making in international marine
conventions, particularly in the Baltic Sea Area, Bertil Hägerhäll (coord.), Ardea Miljö
AB, 2001 (disponivel em www.mare.su.se/dokument/convention_report.pdf).
240
N N
ção e suficiência dos critérios utilizados no estudo de impacto ambien-
tal que esteve na base, em 2009, da primeira concessão de mineração
marinha a grande profundidade à empresa canadiana Nautilus, na
plataforma continental da Papua Nova Guiné17. O estudo apresentado
pela Coffee Natural Systems foi agora revisto por John Luick, do South
Australian Research and Development Institute (SARDI), tendo sido de-
tectados por este oceanógrafo graves erros e omissões, que terão alega-
damente desconsiderado os efeitos colaterais da extracção do minério
para a qualidade da água e para a integridade da fauna piscícola. O facto
de a peer review que a Coffee Natural Systems proclama ter promovido
não ter sido tornada pública está a dividir a comunidade científica, que
considera que um projecto de impactos tão desconhecidos deveria ter
sido sujeito a uma avaliação de riscos mais criteriosa.
Estes exemplos atestam a importância que a avaliação de riscos re-
vela actualmente — bem assim como a sua complexidade. Com efeito, o
avolumar de riscos para o ambiente, induzidos pela técnica e que se tra-
duzem em alterações irreversíveis nos processos naturais, deve corres-
ponder a uma avaliação e gestão desses mesmos riscos de forma cada
vez mais cientificamente antecipativa. Deveres como elaboração de es-
tudos de impacto ambiental, fornecimento de informação, promoção de
consultas, criação de estruturas de participação pública, notificação de
acidentes, elaboração de planos de emergência, foram emergindo paula-
tinamente, da jurisprudência para declarações e convenções, do âmbito
específico para o âmbito geral. Vejam-se os princípios 10, 17, 18, 19 da De-
claração do Rio de Janeiro18, que trouxeram para o âmbito geral vários
deveres associados à prevenção, alguns transitados da Convenção de
Montego Bay — cfr. os artigos 198, 199, 200, 204 e 20619.
Esta metodologia de cooperação preventiva espelha a due diligence
a que os Estados e entidades sob sua jurisdição estão vinculados no âm-
bito da realização de actividades que possam causar impactos significa-
tivos para o ambiente. Trata-se fundamentalmente de um conjunto de
obrigações de meios e não tanto de resultado, em razão da densa incer-
17 .  Cfr. A notíciahttp://www.scidev.net/en/agriculture-and-environment/land-water-
-pollution/news/review-claims-poor-science-in-deep-sea-mining-report-.html
18 .  Respectivamente: participação pública em procedimentos de tomada de decisão am-
biental e acesso à justiça ambiental; avaliação de impacto ambiental; dever de notificação
de eventos e factos lesivos do ambiente; dever de consulta.
19 .  Respectivamente: notificação de acidentes; elaboração e plano e emergência; troca de
informação; monitorização de riscos; avaliação de impacto ambiental.
241
teza que envolve as questões da protecção ambiental (e sanitária). Tam-
bém por isso é essa a metodologia enunciada pela CDI nos Draft articles
on prevention of transboundary harm from hazardous activities (2001),
porventura o mais completo padrão de cooperação preventiva com vis-
ta à protecção ambiental no Direito Internacional actual.
A redução da incerteza só através da pesquisa científica e da expe-
rimentação técnica pode ser prosseguida. Não podendo garantir-se os
resultados num amplo conjunto de situações, em razão da dinâmica dos
fenómenos e da inconclusividade das avaliações, a obrigação de recolha,
tratamento, divulgação e actualização de dados constitui procedimento
incindível da observância dos deveres assinalados. A due diligence que
traduz a atitude de cooperação preventiva para a antecipação e redução
de riscos ambientais e sanitários materializa-se num devido procedi-
mento avaliativo de tratamento da informação a partir da melhor base
científica disponível, no âmbito da qual o incentivo à criação científica,
o apoio à investigação, a formação de especialistas e o financiamento de
novas tecnologias, assumem um papel decisivo.
3  Gestão antecipativa do risco
e ciência no Direito do Mar
A pesar de a questão ambiental ter ganho eco mundial com a Con-
ferência de Estocolmo, em 1972, o século XX regista algumas to-
madas de posição anteriores, concretizadas em pontuais instrumen-
tos internacionais — alguns deles, justamente, com incidência no
ambiente marinho. A ligação entre a ciência e o Direito Internacional
do Ambiente terá despontado na Convenção sobre a caça de focas no
Mar de Bering, de 1911, baseada na decisão do tribunal arbitral cons-
tituído em 1889, a qual, por seu turno, se fundou num extenso estudo
sobre o habitat de espécies migratórias. Um segundo momento pode
ser identificado na investigação iniciada em 1926 sobre poluição ma-
rinha, que culminou com a assinatura da Convenção de Londres sobre
prevenção da poluição por hidrocarbonetos, de 1954, com soluções
fortemente filiadas em descobertas científicas. Em terceiro lugar, refi-
ram-se as pesquisas levadas a cabo pelo Conselho Internacional para
a exploração do mar, constituído em 1902, por cientistas de Estados
costeiros dos Mares do Norte e Atlântico norte, cujas conclusões fo-
242
N N
ram acolhidas na primeira conferência sobre Direito do Mar promo-
vida pela Liga das Nações em 1930 — não tendo sido, infelizmente,
devidamente incorporadas na regulação da pesca do arenque, hoje
espécie sobre-explorada20.
A dinâmica do ambiente marinho e as contínuas descobertas de re-
cursos, minerais e energéticos, nos fundos marinhos, pontuaram a se-
gunda metade do século XX e desembocaram numa intensa mediação
entre a ciência e a regulação das actividades no mar, desde a prevenção
e controlo da poluição, à gestão da biodiversidade marinha, até ao apro-
veitamento dos potenciais mineral e energético marinhos. Pode mesmo
afirmar-se que a determinação da adopção de medidas provisórias pelo
TIJ, no sentido da ordem de suspensão dos ensaios nucleares france-
ses à superfície nos mares do Pacífico, solicitada pela Austrália e Nova
Zelândia e um conjunto de Estados austrais (caso Ensaios nucleares I,
1973), constitui um afloramento precoce da lógica de antecipação de ris-
cos, uma vez que ocorrendo a deflagração dos engenhos em alto mar,
não havia certezas sobre a contaminação radioactiva extensível a es-
paços marinhos sob jurisdição daqueles Estados21 — mas na dúvida e
perante a urgência de evitar danos irreversíveis ao ambiente e à saúde,
o Tribunal decretou a suspensão.
Esta sensibilidade crescente à contribuição da ciência e da tecnologia
para a protecção do ambiente foi registada na Declaração de Estocolmo.
Conforme se lê no princípio 18: “Science and technology, as part of their
contribution to economic and social development, must be applied to
the identification, avoidance and control of environmental risks and to
the solution of environmental problems and for the good of mankind”.
Vinte anos mais tarde, a Declaração do Rio retoma o elogio da ciência
na promoção da qualidade ambiental, mas acentua também o impera-
20 .  Cfr. Patricia BIRNIE, Law of the Sea and ocean resources: implications for marine
scientific research, in IJM&CL, 1995/2, pp. 229 segs, 231-232.
21 .  Esta decisão gerou intensa controvérsia no Tribunal, tendo sido fruto de uma votação
de 8 juízes contra 6. A questão principal prendeu-se com a existência de jurisdição do TIJ
sobre uma zona de alto mar (e também de espaço atmosférico), ao cabo e ao resto, aquela
onde a actividade de experimentação francesa teria lugar. Os votos dissidentes dos juízes
vencidos focam extensamente este ponto, que está estreitamente ligado à caracterização
da legitimidade dos Estados austrais para defender (ainda que devido a uma relação fun-
cional) bens situados em espaços fora de jurisdição. O Tribunal “atirou” a decisão sobre
este pressuposto para a causa principal, em nome da urgência na prevenção de danos ao
meio marinho e às pessoas, mas como a providência veio a caducar em virtude da altera-
ção da forma de realização dos ensaios pela França (de à superfície para subterrâneos), o
Tribunal nunca chegou a pronunciar-se sobre tal magno problema.
243
tivo de partilha do conhecimento, numa lógica de cooperação interna-
cional. O princípio 9 estabelece isso mesmo: “States should cooperate to
strengthen endogenous capacity-building for sustainable development
by improving scientific understanding through exchanges of scienti-
fic and technological knowledge, and by enhancing the development,
adaptation, diffusion and transfer of technologies, including new and
innovative technologies”.
Muito recentemente, a Declaração final da cimeira Rio + 20 ilumina
a contribuição decisiva da comunidade epistemológica para a gestão ra-
cional dos recursos, acentuando a tónica das responsabilidades comuns
mas diferenciadas: “48. We recognize the important contribution of the
scientific and technological community to sustainable development. We
are committed to working with and fostering collaboration among aca-
demic, scientific and technological community, in particular in develo-
ping countries, to close the technological gap between developing and
developed countries, strengthen the science-policy interface as well as to
foster international research collaboration on sustainable development”.
Também o TIJ, já na década de 1990, deixou bem clara a importância que
reconhece à componente científica no âmbito da protecção do ambiente.
Conforme obtemperou no Acórdão Gabcikovo-Nagymaros (consid. 140),
“The Court is mindful that, in the field of environmental protection, vi-
gilance and prevention are required on account of the often irreversible
character of damage to the environment and of the limitations inherent
in the very mechanism of reparation of this type of damage.
Throughout the ages, mankind has, for economic and other reasons,
constantly interfered with nature. In the past, this was often done wi-
thout consideration of the effects upon the environment. Owing to new
scientific insights and to a growing awareness of the risks for mankind -
for present and future generations - of pursuit of such interventions at an
unconsidered and unabated pace, new norms and standards have been
developed, set forth in a great number of instruments during the last two
decades. Such new norms have to be taken into consideration, and such
new standards given proper weight, not only when States contemplate
new activities but also when continuing with activities begun in the past”.
No Direito do Mar, porventura a mais paradigmática jurisprudência
sobre a articulação entre conhecimento científico e protecção do meio
marinho é o Acórdão Southern Bluefin Tuna, do TIDM, prolatado em
244
N N
199922. Estava em causa rebater a prática de sobrepesca do atum azul
por parte do Japão, contestada pela Nova Zelândia e Austrália em vir-
tude de provocar exaurimento de stocks, mas defendida pelos nipóni-
cos com base na alegação de que se trataria de um programa de pesca
experimental a levar a cabo entre 1998 e 2000. O atum azul é espécie
protegida por uma Convenção para a Conservação do atum azul, cele-
brada entre os três Estados em 1993, à qual acresceriam as normas da
CMB (ratificada pelos três Estados) sobre gestão racional da pesca em
alto mar — nomeadamente, os artigos 64 e 116 a 119, que apontam para
a necessidade de salvaguarda do melhor nível de sustentabilidade ou
regenerabilidade da espécie piscícola em causa (maximum sustainable
yield, rendimento máximo sustentável).
A controvérsia científica sobre o estado dos stocks levou o Japão a
sustentar que se estaria perante uma controvérsia científica e não jurí-
dica (§42). No entanto, o TIDM considerou que, estando ambas as par-
tes de acordo quanto à severa depleção da espécie, que teria atingido
mínimos históricos e constituia razão de preocupação séria em termos
biológicos (§72), qualquer tipo de actividade de captura, ainda que ale-
gadamente a título puramente experimental, poderia causar dano ir-
reversível e apelando à prudência e precaução (prudence and caution),
preventivamente, deveria ser sustada — mesmo que os dados científi-
cos apresentados quanto às causas da depleção fossem contraditórios:
“77. Considering that, in the view of the Tribunal, the parties should
in the circumstances act with prudence and caution to ensure that ef-
fective conservation measures are taken to prevent serious harm to the
stock of southern bluefin tuna;
78. Considering that the parties should intensify their efforts to coo-
perate with other participants in the fishery for southern bluefin tuna
with a view to ensuring conservation and promoting the objective of
optimum utilization of the stock;
79. Considering that there is scientific uncertainty regarding measu-
res to be taken to conserve the stock of southern bluefin tuna and that
22 .  Veja-se também o caso nº 7, decidido pelo TIDM em 2009, que opôs o Chile à União
Europeia devido à alegada pesca ilegal de peixe-espada no sudeste do Pacífico. Deste
caso, ressalte-se a injunção do Tribunal no sentido da constituição de Comité Técnico-
Científico Bilateral com as seguintes tarefas: promover a troca de informação e de dados
sobre capturas e esforço de pesca, bem como do estado dos stocks; fornecer assessoria
de base científica sobre gestão dos stocks do modo a assegurar a sustentabilidade destes;
fornecer assessoria sobre medidas adicionais de conservação — cfr. o ponto 4 do despa-
cho de 16 de Dezembro de 2009.
245
there is no agreement among the parties as to whether the conservation
measures taken so far have led to the improvement in the stock of sou-
thern bluefin tuna;
80. Considering that, although the Tribunal cannot conclusively as-
sess the scientific evidence presented by the parties, it finds that measures
should be taken as a matter of urgency to preserve the rights of the par-
ties and to avert further deterioration of the southern bluefin tuna stock”.
A sustentação científica ganha, portanto, cada vez maior relevo nos
litígios ambientais23, ainda que por recurso às conclusões mais plausí-
veis e não às verdades incontestáveis. De realçar nesta sede é, identi-
camente, a representação da Comissão Oceanográfica Intergoverna-
mental junto do TIDM na fase oral do processo de consulta que lhe foi
submetido no caso 1724, a propósito da responsabilidade dos Estados por
actividades desenvolvidas por entidades por si patrocinadas na Área.
Este parecer — o primeiro a ser solicitado ao Tribunal de Hamburgo e a
primeira vez que uma pronúncia reuniu a unanimidade — envolve ma-
térias altamente complexas do ponto de vista técnico e científico, para
além de jurídico, na medida em que se prende com a fixação de stan-
dards de gestão preventiva do risco para o ambiente marinho em razão
do desenvolvimento de actividades na Área25.
Com efeito, no ambiente marinho — como no ambiente em geral —, a
dinâmica física e biológica recomenda uma atenção constante, um estu-
do atento, uma avaliação criteriosa. O conceito de “abordagem ecossis-
témica” (ecosystem approach), que encontramos, por exemplo, na defini-
ção do Comité da Biodiversidade da Convenção OSPAR de 1992, reflecte
23 .  Refira-se que a Austrália propôs uma acção contra o Japão junto do TIJ, em 1 de Junho
de 2010, por alegada violação das normas relativas à proibição da pesca da baleia, generi-
camente vedada desde 1985/86 por uma moratória emanada da Comissão baleeira inter-
nacional, com base na Convenção Internacional sobre a pesca da baleia — que ambos os
Estados ratificaram —, e que se baseia na grande incerteza científica sobre o estado dos
stocks. O Japão justifica o programa de pesca que desenvolve na zona da Antártida (JARPA
II) por apelo à excepção de autorização da pesca para fins de investigação científica (cfr. o
artigo VIII da Convenção), e a Austrália contrapõe que um tão amplo programa foge total-
mente ao intuito restritivo da autorização excepcional previsto na Convenção, e que gera
um sério risco de depleção da espécie. Em 18 de Maio de 2012 encerrou-se o período de apre-
sentação das memória e contra-memória, estando o caso a aguardar julgamento no TIJ.
24 .  Bem como a União Internacional para a Conservação da Natureza.
25 .  A participação de peritos nos litígios sobre questões de Direito do Mar que envolvam
componente técnica e científica é, de resto, expressamente prevista no artigo 289 da CMB,
quer a pedido das partes, quer por iniciativa do tribunal que se ocupe da demanda, em nú-
mero não inferior a dois e escolhidos preferencialmente a partir de uma lista previamente
elaborada, e sem direito de voto.
246
N N
particularmente a perspectiva abrangente e entrecruzada dos ecossis-
temas entre si, e entre estes e a actividade humana: “The comprehensive
integrated management of human activities based on the best available
scientific knowledge about the ecosystem and its dynamics, in order to
identify and take action on influences which are critical to the health
of marine ecosystems, thereby achieving sustainable use and ecosystem
goods and services and maintenance of ecosystem integrity”.
Conforme realça TANAKA26, a abordagem científica dos ecossiste-
mas é especialmente relevante nos chamados grandes ecossistemas
marinhos (“large marine ecossystems”), massas de água extensíveis por
áreas de cerca de 200,000 metros quadrados desde a linha de costa e
que albergam em torno de 95% das espécies piscícolas27, atravessando
e entrecruzando áreas marinhas sob jurisdição de diferentes Estados,
cuja cooperação na investigação das suas características é decisiva. O
Conselho Internacional para exploração do mar tem vindo, desde 2001,
a assessorar os Estados no levantamento e partilha de informação so-
bre estes ecossistemas.
Não se estranha, portanto, que a CMB esteja polvilhada de referên-
cias à investigação científica, apoio indispensável de procedimentos
credíveis de avaliação de riscos, como veremos de seguida.
4  Investigação científica
e protecção do meio marinho na CMB
A investigação científica marinha é uma componente ineliminável do
objectivo de protecção do ambiente marinho. Pense-se desde logo
na controvérsia Bluefin tuna e nos métodos de avaliação do máximo
rendimento sustentável, pressuposto do exercício lícito da pesca de de-
terminada espécie piscícola; ou no estudo de aproveitamentos energéti-
26 .  Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-operate in marine scientific research and the
conservation of marine living resources, in ZaöRV, 2005, vol, 65, pp. 937 segs, 952 segs.
27 .  Foram já identificados 64 grandes ecossistemas marinhos no mundo, “regions of
ocean and coastal space that encompass river basins and estuaries and extend out to the
seaward boundary of continental shelves and the seaward margins of coastal current
systems” — cfr. The UNEP Large Marine Ecosystem Report: A perspective on chang-
ing conditions in LMEs of the world’s Regional Seas, UNEP Regional Seas, Report and
Studies nº 182, Sherman, K. and Hempel, G. (Editors), United Nations Environment Pro-
gramme, Nairobi, Kenya, 2008, disponível em http://www.lme.noaa.gov/
247
cos do potencial marinho, fundamentais para a reconversão energética
decorrente da luta contra o aquecimento global e através da substitui-
ção dos combustíveis fósseis por fontes de energia renovável (energia
das ondas, das correntes, geotérmica); ou na análise geográfica e geofísi-
ca dos fundos marinhos e das placas tectónicas em que assentam, com
relevo na preservação da fauna de grande profundidade e na prevenção
de maremotos; ou ainda na investigação meteorológica e climatológica
dos oceanos, que traz dados importantes para a compreensão dos meios
marinho e atmosférico e suas interacções.
A investigação científica marinha tem antecedentes nas viagens do
Challenger, em finais do século XIX, sendo então encarada como uma
das liberdades dos mares — e assim permanecendo na Convenção de
Genebra de 1958 sobre o alto mar28. O marco determinante do início
de pesquisas sistemáticas residirá, porventura, no estudo de métodos
sonoros para detecção de submarinos, durante a II Guerra Mundial,
tendo vindo a desenvolver-se contínua e proficuamente desde então,
e relevando hoje nos mais variados domínios, do puramente científi-
co ao assumidamente comercial, do da alimentação ao energético, do
turístico ao geológico.
Com a criação da Comissão Oceanográfica Intergovernamental, em
1960, no âmbito da UNESCO, a investigação científica marinha institu-
cionalizou-se. Como objectivo genérico, a Comissão promove a coopera-
ção internacional no âmbito da investigação científica marinha, desen-
volvendo neste vasto campo de acção diversos programas de espectro
mundial — como o Global Ocean Observing System (=GOOS), um obser-
vatório mundial do estado dos oceanos —, bem como, a título regional
e sectorial, vários programas dedicados aos sistemas de gestão do meio
marinho e da orla costeira, à prevenção de riscos tecnológicos e naturais
(como o incremento de sistemas de alerta precoce contra maremotos), à
observação e tratamento de dados sobre os efeitos das alterações climá-
ticas nos oceanos e seus ecossistemas29.
Uma das áreas que mais atenção recente tem merecido é, preci-
28 .  Conforme explicam R. R. CHURCHILL e A. V. LOWE, The Law of the Sea, 3ª ed., Man-
chester, 1999, p. 401, embora o artigo 2 da Convenção não mencione a liberdade de inves-
tigação científica marinha entre as liberdades do alto mar, o seu carácter de cláusula
exemplificativa permitia considerá-la como tal, e a prática dos Estados confirmava-o. Já
no caso da investigação conduzida na plataforma continental, bem assim como nas águas
territoriais, o consentimento do Estado costeiro era necessário (pp. 402-403).
29 .  Todos os programas estão descritos no sítio da Comissão: http://www.ioc-unesco.org/
248
N N
samente, a da contribuição dos oceanos para a luta contra o aqueci-
mento global, domínio onde o GOOS tem actuado em estreita cola-
boração com o Painel Internacional para as Alterações Climáticas,
procedendo à monitorização da absorção de carbono pelos oceanos
no âmbito do International Ocean Carbon Coordination Project
(IOCCP). De resto, a investigação científica marinha é também objec-
to de atenção por parte de outras entidades na órbita da ONU, como
a Food and Agriculture Organization (FAO)30, a World Meteorological
Organization (WMO), a International Hydrographic Organization
(IHO) ou o Joint Group of Experts on the scientific aspects of marine
environmental protection (GESAMP)31.
Em Portugal, merece destaque o papel da Universidade do Algarve e
dos seus dois centros de investigação no domínio da investigação cien-
tífica marinha, um dos quais (CCMAR) com o estatuto de Laboratório
Associado (à unidade de I&D CIIMAR, da Universidade do Porto). A
pesquisa desenvolvida incide especialmente sobre recursos biológicos
(pesca e aquacultura), tecnologias alimentares, geociências marinhas e
ambiente marinho e costeiro32.
4.1 A indefinição do conceito de
“investigação científica marinha”
A doutrina do Direito do Mar converge em que não resulta da CMB ne-
nhuma definição de investigação científica marinha33, apesar de a Parte
XIII da Convenção a ter por objecto. TANAKA refere que a expressão
tem um sentido amplo que se traduz em qualquer estudo ou investiga-
30 .  De relevar é a aprovação, pela FAO, de um Código de Conduta sobre pesca responsá-
vel, em 1995, no qual se apela tanto à investigação científica dos Estados (costeiros), como
à cooperação internacional nesta sede — cfr. Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-ope-
rate…, cit.., p. 946 —, documento que veio, aliás, a constituir uma das bases de inspiração
do regime do 1995 Straddling and highly migratory fish stocks agreement, mais conhecido
por Acordo de Nova Iorque.
31 .  Cfr. R. R. CHURCHILL e A. V. LOWE, The Law…, cit., pp. 415-416.
32 .  Cfr. João PINTO GUERREIRO, Investigação cientíifica marinha: um contributo para
o país, in Novas fronteiras, nº 20, 2006, pp. 61 segs, 66.
33 .  Cfr. Patricia BIRNIE, Law of the Sea…, cit., p. 241; M. STOLKER, Marine scientific
research and customary law – legal regime within the exclusive economic zone, in The-
saurus Acroasium, 1998, pp. 437 segs, 437; R. R. CHURCHILL e A. V. LOWE (The Law…, cit.,
p. 405; Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-operate…, cit., pp. 938-940; Marko PAVLIHA
e Norman MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Marine scientific research and the 1982 United Na-
tions Convention on the Law of the Sea, in O&CLLJ, 2010/1, pp. 115 segs, 117-118.
249
ção que tenha por objecto o meio marinho (aí se compreendendo fun-
dos marinhos e subsolo marinho, coluna de água e camada atmosférica
sobre o mar). Para o Direito Internacional, contudo, a investigação cien-
tífica divide-se em “pura” e “aplicada”, consoante a sua finalidade seja
o aprofundamento do conhecimento de um determinado meio, no pri-
meiro caso, ou tenha por objectivo a análise desse meio funcionalmen-
te a um aproveitamento lucrativo, no segundo34. Dir-se-ia que parece
resultar da interpretação sistemática da Parte XIII que as actividades
de investigação aqui visadas são actividades, se não imediatamente
lucrativas, pelo menos com potencial económico35. No entanto, tal não
significa, segundo BIRNIE, que o regime se não aplique também a acti-
vidades de pesquisa pura36.
O ponto principal a ter em conta no que tange à aplicação ou não
da Parte XIII prende-se com a necessidade de consentimento do Es-
tado costeiro relativamente a actividades de investigação realizadas
em áreas marinhas sob sua soberania ou jurisdição — ou seja, até ao
limite da sua zona económica exclusiva. Se se aceita que, no mar terri-
torial, qualquer actuação que se não traduza no mero atravessamen-
to possa ser considerada passagem não inofensiva e, portanto, deva
ser expressamente autorizada (cfr. o artigo 19/2/j) da CMB)37, diferen-
temente se perspectiva a questão no que concerne a outros espaços
de mar quanto a actividades de pesquisa pura. A CMB foi sensível a
34 .  Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-operate…, cit.., p. 939 (falando em “fundamen-
tal/pure research” e em “applied/resource oriented research”). Segundo Marko PAVLIHA e
Norman MARTÍNEZ GUTIÉRREZ (Marine scientific research…, cit., p. 122), os projectos de
investigação com “direct significance for resource exploration and exploitation” são aque-
les dos quais se possa esperar resultados quanto à localização, avaliação e monitorização
de recursos com vista à análise do seu estatuto e viabilidade de exploração económica.
35 .  Neste sentido, Patricia BIRNIE, Law of the Sea…, cit., p. 242. (M. STOLKER, Marine scien-
tific research…, cit., p. 441) considera que, comparando o regime da CMB com o regime ante-
rior, vertido na Convenção de Genebra sobre a plataforma continental, de 1958, o primeiro
é mais voltado para os interesses económicos e menos para os objectivos de pesquisa pura.
36 .  A autora, citando A. Soons, admite que a investigação científica pura possa ainda ser
submetida aos cânones regulatórios da parte XIII, tendo em mente a sua instrumentali-
dade — Patricia BIRNIE, Law of the Sea…, cit., p. 242.
37 .  Conforme sublinha Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-operate…, cit., p. 942, o Es-
tado costeiro goza de poderes decisivos sobre a actividade de investigação científica em
zonas marinhas sujeitas a soberania territorial, facto que se reflecte quer no mar terri-
torial, quer em águas arquipelágicas, (cfr. o artigo 49) quer ainda nos mares fechados ou
semi-fechados — aqui com a particularidade de coordenação necessária das políticas de
investigação científica marinha entre os Estados costeiros que partilhem poderes de ju-
risdição sobre tal espaço (cfr. o artigo 123/c) da CMB).
250
N N
essa questão — que pressupõe a assimilação da estreita ligação entre
investigação e protecção do ambiente marinho —, determinando a re-
dução da amplitude de fundamentos de não oposição dos Estados cos-
teiros em face de pedidos de Estados ou Organizações Internacionais
relativos a projectos de investigação na zona económica exclusiva ou
na plataforma continental “exclusivamente com fins pacíficos e com
o propósito de aumentar o conhecimento científico em benefício de
toda a Humanidade” (artigo 246/3)38.
Ou seja, para todas as actividades de investigação científica na
zona económica exclusiva ou na plataforma continental do Estado
costeiro vale a regra de solicitação da sua realização (ao Estado cos-
teiro) com seis meses de antecedência relativamente ao início do pro-
jecto (artigo 248) e da possibilidade de manifestação de oposição até
quatro meses após o recebimento do pedido (artigo 252), sob pena de
consentimento implícito. Todavia, a discricionaridade dos Estados é
prima facie limitada relativamente às actividades de pesquisa pura,
desde logo porque o artigo 246/3 apela ao consentimento expresso
e rápido (“…os Estados costeiros devem estabelecer regras e procedi-
mentos para garantir que tal consentimento não seja retardado nem
denegado sem justificação razoável”), e depois porque lhes é vedado,
em circunstâncias normais39, oporem-se a estas pesquisas, ao contrá-
rio do que sucede face a pedidos de investigação aplicada, nos termos
do artigo 246/240. Em contrapartida, mesmo nos casos de investigação
científica pura, os Estados costeiros poderão recusar o seu consenti-
38 .  Esta formulação, desde logo presente no artigo 240/a) e reafirmada no artigo 301, poderia
levar a crer que a investigação científica para fins militares é interdita pela CMB. Conforme
explicam R. R. CHURCHILL e A. V. LOWE (The Law…, cit., p. 411), trata-se apenas de proibir o
uso do alto mar para realização de acções agressivas, em violação do Direito Internacional.
39 .  Para Marko PAVLIHA e Norman MARTÍNEZ GUTIÉRREZ (Marine scientific resear-
ch…, cit., pp. 121-122), circunstâncias não normais serão casos de conflito armado, mas tam-
bém, porventura, de pendência de uma questão de delimitação do espaço marinho entre
o Estado costeiro e o Estado solicitante, sendo que será a este que cumpre fazer a prova
da anormalidade. R. R. CHURCHILL e A. V. LOWE (The Law…, cit., p. 407), por seu turno,
falam em situações de “hostilidade ou tensão séria” entre o Estado costeiro e o Estado
dono/promotor do projecto.
40 .  M. STOLKER, Marine scientific research…, cit., p. 444, louvando-se em Attard, afirma que
a diferença entre os regimes em razão do tipo de investigação se resume, quanto a projectos
de investigação pura, a que cabe ao Estado costeiro justificar a não concessão de autorização,
enquanto que relativamente a projectos de investigação aplicada, cabe ao dono do projecto
caracterizar a desadequação dos fundamentos de recusa avançados pelo Estado costeiro.
251
mento nas situações descritas no artigo 246/541, porquanto envolvem
metodologias altamente intrusivas42.
Além disso, existem (pelo menos) mais três obstáculos ao favoreci-
mento dos projectos de investigação científica pura: por um lado, o facto
de o artigo 246/3 não estabelecer desde logo um prazo de consentimento
implícito mais curto do que o previsto no artigo 252 (quase implicando,
ao invés, um entendimento mais estrito, no sentido da necessidade de um
consentimento explícito); por outro lado, a utilização do conceito indeter-
minado “circunstâncias normais”, propício a aproveitamentos indevidos
(ainda assim, cfr. o nº 4 do artigo 264); por fim e identicamente para pro-
jectos de pesquisa aplicada, as actividades não podem contundir com a
utilização dos espaços de mar em causa pelo Estado costeiro (artigo 246/8).
O Estado costeiro, mesmo que consinta implícita ou explicitamente
na realização da actividade solicitada, pode ordenar a suspensão desta,
nos termos do artigo 253, em razão de incumprimento de condições pre-
viamente estabelecidas entre o Estado costeiro e a entidade pesquisa-
dora ou de alteração unilateral das mesmas pela última.
Ainda uma nota relativamente à investigação científica na Área, sob
jurisdição da Autoridade Internacional para os Fundos marinhos. O ar-
tigo 143 dispõe que tal investigação deve pautar-se pela exclusiva pros-
secução de fins pacíficos, estando submetida ao regime da Parte XIII43
— o que não veda à Autoridade a possibilidade de, por si ou através de
41 .  Ou seja, o Estado tem um mínimo incomprimível de discricionaridade, mesmo pe-
rante pedidos de investigação científica pura, caso o projecto: possa ter uma influência
directa na exploração e aproveitamento de recursos naturais, vivos e não vivos; implique
perfurações na plataforma continental, utilização de explosivos ou introdução de subs-
tâncias nocivas no meio marinho; pressupuser a construção de estruturas ou ilhas arti-
ficiais; se basear em informação inexacta ou se o proponente tiver obrigações pendentes
para com o Estado costeiro decorrentes de um projecto anterior.
42 .  Cfr. R. R. CHURCHILL e A. V. LOWE, The Law…, cit., p. 405.
43 .  A ampla actividade de promoção da investigação marinha pela Autoridade pode ser
compulsada no Report of the Secretary-general of the International Seabed Authority
under article 166, paragraph 4, of the United Nations Convention on the Law of the Sea,
ISBA/10/A/3, 31 de Março de 2004, compilado em Selected decisions and documents of the
10th session, Jamaica, 2004, pp. 10 segs — ponto 2 (“International collaboration in marine
scientific research”), pp. 47 segs, onde se enunciam os quatro aspectos sujeitos a debate
num workshop realizado em 2002 sob os seus auspícios:
“(a) Levels of biodiversity, species range and gene flow in abyssal nodule provinces;
(b) Disturbance and recolonization processes at the seafloor following mining track
creation and plume resedimentation;
(c) Mining plume impacts on the water column ecosystems (nutrient enrichment, en-
hanced turbidity, heavy-metal toxicity, enhanced oxygen demand);
(d) Natural variability in nodule province ecosystems”.
252
N N
entidades concessionárias, levar por diante investigação aplicada44. O
regime de gestão internacional, particularmente tributário da lógica de
equidade intra e intergeracional, delineia intensos deveres de coopera-
ção internacional, partilha de informação e transferência de tecnolo-
gias entre Estados mais e menos desenvolvidos (cfr. os artigos 143 e 144).
Não podemos deixar de formular uma derradeira observação, na
linha de CHURCHILL e LOWE: as disposições que vimos assinalando
correm sério risco de obsolescência — se é que muitas o não sofreram
já — em virtude do crescente recurso a satélites para a realização de
actividades de pesquisa científica marinha45.
4.2 Os princípios que regem
a investigação científica marinha
Existe, como vimos, uma presunção de consentimento do Estado cos-
teiro em face de pedidos de investigação científica marinha, acentuado
quanto a investigação pura na medida em que a discricionaridade do
Estado se vê reduzida em razão da relevância colectiva que a actividade
reveste. Tal não significa, porém, que a investigação científica marinha
em prol do melhor conhecimento e protecção do mar se faça à margem
da prevenção de riscos para o meio marinho. Tal preocupação decorre,
desde logo, da previsão ampla do artigo 192, concretizando-se relativa-
mente à Área (no artigo 145) e encontrando a sua pauta no artigo 240,
sede do lote de princípios gerais aplicáveis a quaisquer actividades de
investigação marinha (que depois, algo tautologicamente e decerto em
virtude da opção de não definição da noção, se vão repetindo nas dis-
posições seguintes): “Na realização da investigação científica marinha
devem ser aplicados os seguintes princípios: a) A investigação científica
marinha deve ser realizada exclusivamente com fins pacíficos; b) A in-
vestigação científica marinha deve ser realizada mediante métodos e
44 .  Desde que, sublinha-se, na sequência do texto e segundo a lição de Tullio SCOVAZZI,
tal investigação seja sempre norteada por fins pacíficos e que o seu resultado seja equita-
tivamente repartido pela Humanidade. Nas palavras do Autor, “Yet the reading of Art. 143
in combination with Art. 246 contradicts the assumption that there is an absolute free-
dom to carry out bioprospecting in the Area. States which are active in bioprospecting in
this space are already bound to contribute to the benefit of mankind as a whole” — The
conservation and sustainable use of marine biodiversity, including genetic resources,
in areas beyond national jurisdiction: a legal perspective, p. 13, disponível online, acesso
em 30 de Setembro de 2012.
45 .  R. R. CHURCHILL e A. V. LOWE, The Law…, cit., p. 412.
253
meios científicos apropriados compatíveis com a presente Convenção;
c) A investigação científica marinha não deve interferir injustificada-
mente com outras utilizações legítimas do mar compatíveis com a pre-
sente Convenção e será devidamente tomada em consideração no exer-
cício de tais utilizações; d) A investigação científica marinha deve ser
realizada nos termos de todos os regulamentos pertinentes adoptados
de conformidade com a presente Convenção, incluindo os relativos à
protecção e preservação do meio marinho”.
A importância da ciência para a protecção do meio marinho leva-nos
a acrescentar aos princípios mencionados — e na lógica do princípio da
cooperação preventiva em sede de investigação científica que se retira
dos artigos 197 e 200 da CMB46 —, a pauta da Secção II da Parte XIII, re-
lativa à Cooperação Internacional, nomeadamente o disposto no artigo
242/247, que apela à disponibilização, entre Estados e Organizações In-
ternacionais, de dados resultantes das actividades de investigação cien-
tífica marinha que permitam evitar ou minimizar danos para a saúde e
para o meio ambiente48. O artigo 249/1/e) confirma que existe um dever
de cooperação de boa fé na troca de informações científicas entre Esta-
dos e Organizações internacionais, mesmo que tais informações resul-
tem de projectos de investigação científica marinha com propósito lu-
crativo, desde que a sua transmissão salvaguarde os direitos comerciais
do Estado que a promove. A consistência e efectividade deste dever de
cooperação tem sido, no entanto, bastante contestada, em virtude de se
tratar essencialmente de uma obrigação de meios e não de resultado49.
Sublinhe-se que a cooperação internacional se realiza, antes de mais,
através da colaboração entre Estado costeiro e entidades que levam a
46 .  A propósito do caso Southern Bluefin Tuna, Yoshifumi TANAKA (Obligation to co-
-operate.., cit., p. 956) realça a fundamentalidade da cooperação, desde logo no estabeleci-
mento de uma metodologia de avaliação baseada em critérios consensualmente obtidos,
sob pena de se abrir constante espaço à litigiosidade.
47 .  Reza a disposição: “Neste contexto [investigação científica para fins pacíficos], e sem
prejuízo dos direitos e deveres dos Estados em virtude da presente Convenção, um Estado,
ao aplicar a presente parte, deve dar a outros Estados, quando apropriado, oportunidade
razoável para obter do mesmo, ou mediante a sua cooperação, a informação necessária
para prevenir e controlar os danos à saúde e à segurança das pessoas e ao meio marinho”.
48 .  Sobre a cooperação entre Estados através de organizações internacionais, Fernan-
do LOUREIRO BASTOS, A internacionalização dos recursos naturais marinhos, Lisboa,
2005, pp. 667 segs; Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-operate…, cit.., pp. 958 segs.
49 .  Cfr. Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-operate…, cit.., p. 956, colocando a ênfase
na necessidade de assegurar a qualidade da informação bem como a credibilidade dos
métodos de tratamento da mesma.
254
N N
cabo as pesquisas científicas50. Como vimos, no plano da pesquisa apli-
cada, o Estado costeiro deve autorizar ou pelo menos não se opor à rea-
lização destas, o que subentende uma atitude cooperante e sintonizada
com o objectivo proposto. Por seu turno, a entidade que se propõe reali-
zar a investigação deve fornecer toda a informação relevante ao Estado
costeiro, detalhando as condições de execução do projecto — nos ter-
mos do artigo 248 (natureza e objectivos; metodologia e meios de execu-
ção; delimitação das áreas geográficas de incidência; datas de chegada e
abandono dos locais; nome dos responsáveis pelo projecto; indicação da
possibilidade de apoio, participação ou representação do Estado costei-
ro no projecto de investigação)51.
Enfim, o Estado ou Organização internacional responsável pelo
projecto deve cumprir as condições estabelecidos pelo Estado costeiro,
conforme enunciadas no artigo 249, tanto no que toca a obrigações de
abstenção de perturbação do exercício dos poderes de jurisdição do Es-
tado costeiro sobre a zona, como no que concerne a não obstrução de
possibilidades de uso do mar por outros Estados (na medida do possí-
vel), como ainda no que tange a obrigações de prestação de informação
sobre a evolução da investigação, seus resultados e conclusões — dis-
ponibilizando-a ao Estado costeiro e a instâncias internacionais com
competências nos domínios em jogo —, como, enfim, no que respeita a
obrigações de retirada de equipamentos quando a investigação estiver
finalizada (ou caso o Estado costeiro tenha imposto a suspensão ou ces-
sação da actividade, nos termos do artigo 253).
4.3 Gestão do risco e investigação científica
marinha na CMB: alguns exemplos
A sustentação científica das medidas de preservação do meio mari-
nho e de gestão racional dos seus recursos tem na CMB duas grandes
linhas de força no âmbito da gestão do risco. Por um lado, no plano da
gestão preventiva do risco de esgotamento de stocks promovida pelos
artigos 61 e 62 da CMB, relativos à pesca na zona económica exclusiva e
50 .  Neste sentido, Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-operate…, cit.., p. 942.
51 .  DE acordo com Marko PAVLIHA e Norman MARTÍNEZ GUTIÉRREZ (Marine scien-
tific research…, cit., p. 125), a diferença entre participação e representação não é sempre
evidente, avançando os autores como critério distintivo da participação a integração de
cientistas do Estado costeiro no projecto de investigação, enquanto que a observação se
restringiria à designação de (meros) observadores.
255
ao limite do “máximo rendimento sustentável” que aí se indica como re-
ferencial económico-ambiental. Esta metodologia de avaliação de risco
viria a ser sensivelmente alterada, para as espécies transzonais e alta-
mente migratórias, com o Acordo de Nova Iorque, de 1995. Com efeito, o
artigo 6 deste Acordo, numa abordagem alegadamente precaucionista,
admite a adopção de medidas cautelares com vista à salvaguarda dos
stocks perante dúvidas razoáveis sobre a sua sustentabilidade, enquan-
to que o artigo 61/2 da CMB aponta apenas para a fixação de quotas de
pesca que não ameace perigosamente os níveis de reprodução das espé-
cies (aplicável por remissão do artigo 64 da CMB)52.
Os critérios em que se baseia a fixação dos limites devem atender à
melhor informação disponível e utilizar as melhores técnicas, confor-
me dispõem os artigos 61, 62 e também o artigo 119 (para a pesca em
alto mar). Como expressamente decorre do nº 2 do artigo 119, “Periodi-
camente devem ser comunicadas ou trocadas informações científicas
disponíveis, estatísticas de captura e de esforço de pesca e outros dados
pertinentes para a conservação das populações de peixes, por intermé-
dio das organizações internacionais competentes, sejam elas sub-regio-
nais, regionais ou mundiais, quando apropriado, e com a participação
de todos os Estados interessados.” Questionável é que nesta avaliação
os critérios ecológicos não sejam suficientes para fundamentar os limi-
tes, entrando também em linha de conta os aspectos económicos…
TANAKA sublinha a importância da cooperação neste âmbito, em ra-
zão da dinâmica do meio e do intenso trânsito de espécies de zona para
zona, entre alto mar e zonas económicas exclusivas múltiplas. O nº 5 do
artigo 61 estabelece a necessidade de entrecruzamento de informação,
promovendo a protecção alargada e prevenindo manipulação unilateral
de dados53. De resto, o artigo 5/k) do Acordo de Nova Iorque faz eco desta
preocupação, estabelecendo a necessidade de promoção de investigação
científica marinha e de desenvolvimento de tecnologias de conservação
e gestão. Esta disposição é complementada com as referências dos arti-
52 .  Vejam-se também as Guidelines em anexo ao Acordo de Nova Iorque, que aditam dois
pontos de referência típicos de uma antecipação de riscos em quadros de incerteza: por
um lado, o limite de conservação, que impõe a adopção de um padrão de um risco muito
baixo como base de fixação de quotas de pesca e, por outro lado, um objectivo de gestão
racional que proíbe, em regra, a sobreexploração e apenas a admite num plano transitório.
Sobre o Acordo de Nova Iorque, entre outros, Moritaka HAYASHI, The 1995 Agree-
ment on the conservation and management of straddling and highly migratory fish
stocks: significance for the law of the Sea Convention, in O&CM, 1995/1-3, pp. 51 segs.
53 .  Yoshifumi TANAKA, Obligation to co-operate…, cit.., pp. 943 e 947.
256
N N
gos 10 e 14 do mesmo Acordo aos imperativos de tratamento e actuali-
zação de dados, tanto das espécies directamente visadas no seu objecto,
quanto das espécies que entram em interacção com as transzonais e al-
tamente migratórias. Acresce ainda a exortação, no Anexo I ao Acordo
de Nova Iorque, à colaboração entre Estados e organizações regionais e
sub-regionais54 no que toca à partilha de informação relativa a avaliação
e gestão de risco de depauperamento de stocks (cfr. o artigo 3/2)55.
Por outro lado, a CMB aponta também as baterias da investigação
científica para o combate e controlo da poluição no meio marinho (“pre-
venir, reduzir e controlar”), como ficou bem expresso nos artigos 200
e 201, no âmbito da lógica de prevenção alargada que a caracteriza. O
papel da ciência é aqui decisivo enquanto conformadora das regras, in-
ternacionais e nacionais, sobre prevenção da poluição marinha, quer no
estabelecimento de padrões de prevenção baseados na melhor informa-
ção disponível, quer na especialização e actualização destes.
Vale a pena iluminar o disposto no artigo 211/6/a), que admite que
o Estado costeiro imponha limites mais apertados à navegação do que
aqueles que constam das normas internacionais em vigor, caso particu-
lares circunstâncias (oceanográficas ou ecológicas) o imponham e des-
de que apoiado em provas científicas e técnicas bastantes. Ilustrativo
da estreita ligação entre a ciência e a CMB é também o artigo 234, relati-
vo a áreas cobertas de gelo, especialmente perigosas para a navegação,
que remete os Estados costeiros para a melhor informação científica
disponível no tocante à preservação do ambiente marinho nos limites
da sua zona económica exclusiva.
Estes exemplos de metodologia de gestão antecipativa e cooperati-
va de riscos identificam aquilo a que poderíamos chamar obrigações
principais. No entanto, no elenco da Parte XII encontram-se também
deveres acessórios, de que constitui exemplo o dever de publicitação
dos dados obtidos através da monitorização, plasmado do artigo 205. Se
é verdade que a actividade de gestão do risco se pauta pela tentativa de
redução da incerteza, certo é também que a investigação científica, ali-
mentada pela observação constante da dinâmica dos fenómenos natu-
54 .  Sobre a cooperação no âmbito dos acordos regionais em sede de pesca, veja-se Yoshi-
fumi TANAKA, Obligation to co-operate…, cit.., pp. 948 segs.
55 .  A informação sujeita a partilha inclui: a) composição dos lotes capturados, tendo em
conta o tamanho, peso e sexo; b) outra informação biológica relativa às avaliações de sto-
cks; e c) outras pesquisas relevantes, incluindo análises de abundância, de biomassa, hi-
dro-acústicos e outros estudos oceanográficos e ecológicos relevantes.
257
rais, lhe vai servir de apoio decisivo, tanto no plano da criação de condi- foundations of the new régime”. É, afinal, o eco (utópico?59) das palavras
ções de inteligibilidade na avaliação de riscos como no plano de criação do Preâmbulo da Convenção de Montego Bay, quando convoca a coo-
de condições de operacionalidade na gestão/minimização do risco. peração internacional no âmbito do Direito do Mar com vista à conse-
Temos, portanto, uma associação necessária entre as obrigações de cução de uma “uma ordem económica internacional justa e equitativa
meios que compõem a metodologia de avaliação e gestão de risco: de uma que tenha em conta os interesses e as necessidades da humanidade, em
banda, obrigações principais — de elaboração de estudos de impacto, de geral, e, em particular, os interesses e as necessidades especiais dos paí-
troca de informação e consulta entre o Estado responsável pelo incre- ses em desenvolvimento, quer costeiros quer sem litoral”.
mento do risco e outros sujeitos potencialmente afectados, promoção da
participação pública, elaboração de planos de emergência; e incorporação
desses resultados nas regras e princípios convencional e legislativamente
aplicáveis — e, de outra banda, obrigações acessórias — de monitoriza-
ção de dados, publicitação dos mesmos e tratamento científico com vista
à melhoria contínua das técnicas de minimização de danos.
Constituindo o mar uma grandeza universal e cujas fragilidades
não são estanques, a avaliação científica de riscos deve ser uma tarefa
partilhada — o que implica custos consideráveis. Ineliminável é, pois, a
assistência de Estados desenvolvidos a Estados menos desenvolvidos
no financiamento de programas de investigação, na transferência de
tecnologia, na formação de peritos56. O artigo 202 da CMB57 é particu-
larmente ilustrativo dos desdobramentos desta concretização, avant
Rio, do princípio das responsabilidades comuns mas diferenciadas —
do qual, afinal, a Declaração de 1992 não é pioneira, uma vez que este
imperativo já está presente na Declaração de Estocolmo (princípios 12,
5 e 9). O apoio à investigação científica nos Estados menos desenvolvi-
dos não só assenta numa lógica de solidariedade intrageracional58 como
decorre identicamente da constatação de que os problemas ambientais
não reconhecem as fronteiras políticas, devendo ser atacados em todas
as frentes. A CMB dedica a Parte XIV à indicação de formas de concreti-
zação deste objectivo.
A promoção de condições de igualdade de investigação científica
marinha entre Estados é tão sensível que o Acto final da CMB afirma,
no seu Anexo VI (consid. 4º), que “unless urgent measures are taken, the
marine scientific and technological gap between the developed and the
developing countries will hidden further and thus endanger the very

56 .  Sobre este ponto, veja-se R. R. CHURCHILL e A. V. LOWE, The Law…, cit., pp. 416-419.
57 .  Complementado pelo Anexo VI à CMB. 59 .  Para Marko PAVLIHA e Norman MARTÍNEZ GUTIÉRREZ (Marine scientific resear-
58 .  Cfr. também o artigo 8 da Carta dos Direitos e Deveres Económicos dos Estados, de ch…, cit., p. 129), as normas do Cap. XIV mais não são do que um pacto de contrahendo, que
1974 (Resolução da AG 3281, XXIX). a vaguidade condena à ineficácia.

258 259
N N
 Alteridade e Ética
com Responsabilidade

261
N
 14
A ÉTICA DA ALTERIDADE E DA
RESPONSABILIDADE E A HERMENÊUTICA
DIATÓPICA: Um diálogo entre Lévinas e
Panikkar e a busca pelo Reconhecimento
do Outro na Construção Intercultural
dos Direitos Humanos.

Heleno Florindo da Silva

INTRODUÇÃO

E m momentos onde a economia mundial se encontra fragilizada pelas

recentes crises financeiras, falar em ética, alteridade, hermenêutica e re-
conhecimento do outro, é extremamente difícil. Nestes contextos, referidas
discussões são remetidas para o futuro, pois no agora, antes de vermos o ou-
tro, pretendemos resolver o problema da escassez de recursos financeiros.
Desse modo, a criação de uma relação entre os diferentes, buscan-
do um reconhecimento recíproco, embasada na ética da alteridade e da
responsabilidade, bem como através da construção dos Direitos Huma-
nos por meio de uma hermenêutica diatópica, faz do diálogo entre Lévi-
nas e Pannikar um caminho para se evitar uma mitigação nos, já frágeis,
Direitos Humanos, em nome da salvaguarda econômica.
Assim, no presente artigo serão discutidos além das contribuições ci-
tadas, a realidade multicultural em que estamos inseridos e a necessidade
de reconhecimento dessa diversidade na busca de dias melhores, adotan-
do para tanto, as teorias de Emmanuel Lévinas e Raimon Pannikar, bem
como a visão do múltiplo dialético para corroborar tal empreendimento.
Portanto, a busca pelo reconhecimento daquele que nos é diferente
tratada aqui, contribuirá para as discussões na medida em que aborda-
rá duas visões recentes acerca da problemática do reconhecimento do
outro, a fim de realizar um diálogo entre os diferentes, aproximando,
assim, as várias culturas de um mesmo país ou de diferentes países.

263
N
1  A ÉTICA DA ALTERIDADE E DA
RESPONSABILIDADE EM EMMANUEL
LÉVINAS E O OUTRO: Um Caminho para o
Reconhecimento entre os Diferentes.
E mmanuel Lévinas1 é autor de diversos livros acerca da problemática
das teorias que descrevem conceitos e bases de discussão sobre alte-
ridade e, principalmente, sobre a ética, de modo que sua contribuição na
busca pelo reconhecimento do outro é valiosíssima, a um, pela claridade
de suas ideias, a dois, pela atualidade de seu discurso.
Segundo Souza (2009), sua obra pode ser dividida em três períodos
distintos, quais sejam: o primeiro, entre 1929 e 1951, quando se interes-
sou pelo estudo da fenomenologia em Edmund Husserl e Martin Hei-
degger, se doutorando em filosofia com tese voltada para a teoria da
intuição na fenomenologia de Husserl; o segundo, entre 1952 a 1964,
quando deu início, de forma expressiva em sua produção filosófica
e, ao fim, o terceiro, de 1966 a 1979, onde se destacou a publicação do
livro Humanismo do outro homem.
Nestes termos, antes de adentrarmos na contribuição de Lévinas
para o presente trabalho, ressalta-se que a proposta que será trabalha-
da aqui, longe de configurar uma utopia no sentido que lhe deu Thomas
Morus, trata-se de uma descrição, através de um diálogo, da realidade
multicultural atual, bem como na necessidade de proteção dessa reali-
dade a fim de salvaguardar os Homens e seus Direitos Humanos.
Assim, a fim de marcar um primeiro ponto para a discussão acerca
da ética da alteridade tratada por Lévinas, cabe-nos determinar o que
seja ética em nossa visão. Desse modo, ética no contexto trabalhado
aqui, deve ser entendida como a filosofia da moral, ou seja, a origem, o
primado em que se embasa a moral – produto das regras e normas cul-
turais de um povo (KROHLING, 2011, p. 19 e 37).
Vista sob tais aspectos, a consciência advinda desta ética, atua
como um verdadeiro caminho de interligação entre todas as esferas
1 .  Emmanuel Lévinas nasceu em Kaunas, na Lituânia, em 1906. Faleceu em Paris em 1995.
Conforme acentua Carrara (2011), sua filosofia situa-se dentro do contexto da guerra fria,
ou seja, a figura do outro, trazida por ele em suas discussões é, a priori, ignorado pelos fi-
lósofos, haja vista estarem preocupados com a questão da totalidade, na qual o indivíduo,
o eu e o outro, encontravam-se em um lugar secundário.
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humanas, constituindo-se, assim, como ética da responsabilidade. A
ética, nesse ponto, é a reflexão crítica entre as possibilidades do fazer
ou não fazer (KROHLING, 2011, p. 29).
Acerca dessa noção de ética da responsabilidade, se vê uma respon-
sabilidade pelo outro, ou seja, uma responsabilidade nossa, por aquilo
que o outro fez, que a princípio não me diz respeito, mas que possui um
laço subjetivo comigo, na medida em que participo, com aquele agente,
de um corpo social maior que nós.
Neste sentido, Lévinas aponta que a relação intersubjetiva é uma
relação não-simétrica, ou seja, serei responsável pelo outro sem es-
perar que a recíproca, ainda que isso venha me custar a própria vida
(LÉVINAS, 2007, p. 82).
Vista sob estas premissas, a construção teórica abordada acerca da
ética, sob a ótica atual, não passaria de elucubrações ou divagações, ten-
do em vista o fato de que o pensamento dominante nas diferentes cul-
turas se coloca no sentido de que, antes de proteger o outro, estranho a
mim, eu devo proteger o eu, ou os meus.
Desta feita, a alteridade, ou seja, essa interação com o outro, o reco-
nhecimento de si, no diferente, e a ética, caminham lado a lado, tendo
em vista que o eu só poderá se configurar na medida em que estabeleça
um diálogo com os outros, pois sem eles não poderá definir-se como eu.
Essa necessidade do outro é explicada por Lévinas a partir da
construção da ideia de Rosto ou Olhar, vindas de uma reflexão ju-
daico-cristã e das leis do Talmude, de onde se extrai “o corpo é o fato
de que o pensamento mergulha no mundo que pensa e que, por con-
sequência, exprime este mundo ao mesmo tempo que o pensa. (...)
ele une a subjetividade do perceber, e a objetividade do exprimir”
(Lévinas, 2009, p. 30), ou seja, nós somos sujeitos e partes, ao mesmo
tempo, do mundo em que vivemos.
Ademais, a figura do rosto para Lévinas é importante no sentido de
que, em suas palavras: “Não sei se podemos falar de fenomenologia do
rosto, já que fenomenologia descreve o que aparece. Assim, pergunto-
me se podemos falar de um olhar voltado para o rosto, porque o olhar
é conhecimento, percepção. Penso antes que o acesso ao rosto é, num
primeiro momento, ético. Quando se vê um nariz, os olhos, uma testa,
um queixo e se o pode descrever, é que nos voltamos para outrem como
para um objeto. A melhor maneira de encontrar outrem é nem sequer
atentar na cor dos olhos! Quando se observa a cor dos olhos, não se está
em relação social com outrem. A relação com o rosto pode, sem dúvida,
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ser dominada pela percepção, mas o que é especificamente rosto é o que
não se reduz a ele” (Lévinas, 2007, p. 69).
Assim, necessitamos da figura do rosto, ou seja, do outro, para nos
libertarmos da solidão do individualismo em que nos encontramos e
que nos impede de efetivarmos os direitos criados para nossa própria
proteção. É com o diálogo entre os rostos do eu e do outro que surgirá a
ética da alteridade e da responsabilidade, contribuindo para a efetiva-
ção do primado da justiça.
Há que se ressaltar que esse rosto proposto por Lévinas não induz
a formação anatômica do Homem, e sim, algo intransponível, ligado à
ideia, construída por ele, de infinito.
Portanto, a relação com o outro servirá para nos questionar, esva-
ziar-nos de nós mesmos, possibilitando-nos descobrir novas possibili-
dades e visões. Ser eu, nestes termos, significa para Lévinas (2009, p. 49
e 53), não poder me furtar da responsabilidade pelos outros, pois essa
responsabilidade é que me tirará o individualismo, o egoísmo e o impe-
rialismo em que o meu eu está inserido.
Nestes termos, Lévinas (2007, p. 87), em seu projeto ético alteral prio-
riza a ética, fundamentando-a metafisicamente, sendo que, para tanto,
adota a ideia do infinito, da intersubjetividade e da exterioridade do ser.
Para ele a ideia do outro como rosto significa o infinito, a constatação de
uma exigência ética insaciável, haja vista que quanto mais justo se for,
mais responsável se é, de modo que nunca seremos livres dos outros.
Diante dessas premissas, podemos tirar uma primeira conclusão no sen-
tido de que Lévinas cria e aprofunda as categorias da ética como primeira
filosofia e como filosofia do outro, desenvolvendo, para tanto, o princípio
matriz da ética da alteridade e da responsabilidade, que estão relacionados
com os Direitos Humanos Fundamentais (KROHLING, 2011, p. 91 e 92).
Passando para a análise mais precisa acerca da ética da alteridade
e da responsabilidade em Lévinas, e a sua relação com a justiça, per-
cebemos que para ele a justiça se traduz na concretização e realiza-
ção da ética, ou seja, como a ética em sua construção teórica encarna
a fonte de todos os demais princípios, a realização da justiça e, via de
consequência, a realização da ética.
Com relação à construção do eu fundada no Uno, Lévinas critica tal
apontamento, haja vista o Uno se tornar uma espécie de monólogo filosó-
fico, preferindo, assim, a ideia do Múltiplo, tendo em vista corresponder
a verificação da existência de um multiculturalismo, ou seja, de vários eu.
Assim, a alteridade para Lévinas, segundo Krohling (2011, p. 106) está re-
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lacionada com a cultura e a linguagem, sendo sua vivência uma construção
histórica. Desses termos podemos retirar a noção levantada por Lévinas
do Homem como Ser de Desejo, ou seja, a figura do outro é algo que serve
para completar o que falta no eu desejante. Por ser incompleto, o eu deseja
o outro. É esse desejo que impulsiona o eu, incompleto, buscar do outro.
Neste sentido, o encontro com o outro, o seu reconhecimento, possi-
bilita o eu, egocêntrico, se completar, se reconhecer como eu. Elsa Bran-
der, em texto acerca da ética levinasiana como fonte de responsabilida-
de com o outro2, aponta que: “Segundo Lévinas, a porta não se abre para
o Outro como quando se abre a porta a um convidado. O Outro não é
nenhum convidado. É o Eu que o é. O Eu é o convidado do Outro, porque
o Outro está na própria origem da identidade do Mesmo. O Eu é convi-
dado pelo Outro para um possível encontro. Um encontro onde o outro
não chega primeiro, mas já está lá há muito tempo.”
Portanto, em Lévinas, essa relação que ocorre, entre o eu e o outro, é
uma relação de responsabilidade, haja vista que, no momento que estou
frente a frente com o outro, eu sou responsável por ele. Essa relação
é totalmente desinteressada, pois não me relaciono com o outro alme-
jando algo em troca, mas sim pelo simples fim de estar com ele. É esse
desinteresse que permite a presença do outro ser na vida do eu, ou seja,
o eu passa a ser um Ser para o outro.
Ademais, essa responsabilidade pelo outro que Lévinas aponta como
um atributo ético “não é a privação do saber da compreensão e da cap-
tação, mas a excelência da proximidade ética na sua socialidade, no seu
amor sem concupiscência” (Lévinas, 2004, p. 196).
Diante de tais apontamentos, podemos perceber que a construção
da ética como princípio fonte de todos os demais princípios criada por
Lévinas nos possibilita ver que a relação intersubjetiva entre o Eu e o
Outro é essencial para a construção de uma sociedade plural, que res-
peita seus iguais, na medida de suas igualdades, e os desiguais, naquilo
em que se desigualam (CRUZ, 2005, p. 210).
A Ética da Alteridade e da Responsabilidade de Lévinas é um cami-
nho para o eu reconhecer o outro que habita em cada um de nós, ou seja,
é a possibilidade de uma sociedade, heterogênea, construir suas bases
culturais no reconhecimento da diferença. O outro passa de inimigo,
àquilo que me completa como ser.
2 .  Texto disponível em: <http://www.scribd.com/doc/7207601/Levinas-Etica-Como-Res-
ponsabilidade-Na-Filosofia-de-Emmanuel-Levinas>.
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 Portanto, podemos perceber a partir de toda essa discussão, que Lé-
vinas trouxe um novo modo de vermos o pensamento filosófico, ou seja,
um novo modelo de pensamento, evidenciando a ética em detrimento à
filosofia. A partir de então, a responsabilidade pelo outro deve sempre
permear o pensamento filosófico (PEREIRA, 2010, p. 89).
Ao fim, devemos destacar que a ética para o reconhecimento do
outro, nos termos propostos por Lévinas, não somente é capaz de pre-
servar a individualidade do eu, mas, também, ela mantém a alterida-
de de outro, ajudando, assim, a preservar a pluralidade cultural, e os
diferentes modos de vida presentes dentro de uma mesma sociedade,
ou entre diferentes nichos sociais.
Desse modo, o caminho de reconhecimento do outro proposto por
Lévinas é um passo na construção de uma sociedade multicultural glo-
bal, por onde teremos a possibilidade de sermos diferentes, sempre que a
igualdade nos descaracterizar, mas, em contrapartida, também teremos a
possibilidade de sermos iguais, sempre que a desigualdade nos minimizar.
2  A HERMENÊUTICA DIATÓPICA DE
RAIMON PANIKKAR E A CONSTRUÇÃO
INTERCULTURAL DOS DIREITOS
HUMANOS: um passo para o
Diálogo Entre os Diferentes.
V ivemos em uma época singular na história da humanidade. Há
quem denomine, conforme Bittar (2008, p. 131 e 132) a nossa atua-
lidade de pós-modernidade, outros de supermodernidade (Georges
Balandier), ou ainda, de modernidade reflexiva (Ulrich Beck) ou de
hipermodernidade (Gilles Lipovetsky). É nesse emaranhado de con-
ceituações, onde prenomina o “não” consenso, que temos uma única
certeza: a falta de diálogo entre os povos na conformação de uma cul-
tura unívoca dos Direitos Humanos.
É partindo desse contexto histórico cultural, que a reflexão de Rai-
mon Panikkar nos ajuda a criar caminhos seguros para alcançarmos
a concretização de uma cultura dos Direitos Humanos voltada ao diá-
logo intercultural, a partir daquilo que ele denomina de Hermenêuti-
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ca Diatópica, possibilitando, assim, o reconhecimento do outro como
sujeito de direitos e deveres.
Desta feita, uma das primeiras constatações feitas por Panikkar é a
de que povo algum possui o poder de dizer a verdade. Essa conclusão
nos permite perceber outro ponto por ele abordado, qual seja o fato de
que nenhuma cultura é completa em si. Assim, a inter-relação entre as
diferentes culturas, os diferentes indivíduos é o caminho para se alcan-
çar uma construção justa e equânime de Direitos Humanos.
Neste sentido, Panikkar abre os olhos para o fato de que hoje os
Direitos Humanos vem sendo pisoteados em todos os Continentes
do Globo. Diante disso, ele pretende compreender o motivo pelo qual
tal fenômeno acontece, ou seja, o que leva diferentes culturas a des-
cumprirem, do mesmo modo, aquilo que conhecemos como Direitos
Humanos Universais3. A resposta para essa imbricada questão está no
fato de que tais Diretos Humanos não representarem um símbolo uni-
versal (PANIKKAR, 2004, p. 206).
A partir dessas perspectivas a proposta de Panikkar perpassa o ca-
minho das análises multiculturais e interculturais dos Direitos Huma-
nos, ou seja, para a compreensão de seus apontamentos teóricos, cabe
desvendar alguns aspectos acerca de tais fenômenos sociais que hoje,
principalmente na América Latina, vem ganhando relevo, como se per-
cebe pelas novas Constituições Plurais da Bolívia e do Equador.
Neste sentido, Krohling aponta um ponto de partida que nos per-
mitirá repensar os Direitos Humanos, ou seja, a luz das contribuições
de Panikkar, como também de Christoph Eberhard, Boaventura de
Sousa Santos e outros, determina o papel do que ele chama de antro-
pologia cultural, dispondo que: “O ponto de partida epistemológico
para se repensar os Direitos Humanos é a antropologia cultural e a
aproximação metodológica da hipótese de que só será possível uma fi-
losofia jurídica não etnocêntrica e em diálogo com todas as outras cul-
turas, se tivermos como premissa o pluralismo cultural. O pluralismo
e a multipolaridade provocados pela mundialização cultural hodierna
estão abertos à nova visão de aproximação e de teorizações intercul-
turais do direito”. (KROHLING, 2009, p. 67).
Desta feita, vê-se que a base dessa antropologia cultural é o outro,
ou seja, o reconhecimento no outro, de atributos que lhe permitem ser
3 .  Entende-se como sendo os Direitos Humanos conhecidos a construção elaborada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 – Declaração Universal
dos Direitos Humanos.
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interlocutor na configuração de Direitos e Deveres. É a alteridade quem
embasa essa antropologia cultural.
Como exemplo de grupo de estudos voltados para essa antropologia
cultural, temos o Laboratório de Antropologia Jurídica de Paris que, se-
gundo Krohling, é um “grupo de pesquisa sobre Direitos Humanos e di-
álogo intercultural que tem criado um espaço de reencontro, de diálogo
e de pesquisas sobre as problemáticas relativas aos Direitos do Homem
e ao diálogo intercultural” (2009, p. 74).
Desse modo, atento a essa conjectura multicultural da atualidade,
Panikkar, com sua teorização diatópica das equivalências homeomórfi-
cas4, propõe uma visão cosmoteândrica da realidade, ou seja, uma reali-
dade formada a partir da visão do cósmico, do divido e do humano, que
interligados formariam a base de uma busca pelos Direitos Humanos
através de um diálogo intercultural.
Dessas primeiras premissas, Panikkar percebe que os ditos Direitos Hu-
manos Universais descritos na Declaração Universal dos Direitos Huma-
nos de 1948, na verdade não são universais, haja vista terem sido criados
sob a visão ocidental, euro-norte americana, cristã e do homem branco.
Dentro dessa perspectiva, Krohling ressalta que “a atual concepção de
Direitos Humanos está inserida em um contexto de domínio cultural pelo
fato de nem todas as tradições culturais terem atuado na formação dos
instrumentos internacionais de Direitos Humanos” (2009, p. 91), ou seja,
a atual visão que temos dos Direitos Humanos possui matiz ocidental.
Desta feita, essa multiculturalidade ou policulturalidade5, demarca a
necessidade de realização de um diálogo intercultural, ou seja, um diá-
logo entre o Eu e o Outro, diferente de mim culturalmente, mas igual no
tocante aos Direitos Humanos.
Portanto, conforme trabalhado por Del’Olmo (2006, p. 51), a atual
visão multicultural dos Direitos Humanos, reconhecida na pós moder-
nidade, implica uma não-homogeneidade cultural e étnica, bem como
uma não imposição cultural, de modo a se preservar um visão diversifi-
cada das várias formas de vida na sociedade contemporânea.
4 .  Essas equivalências homeomórficas tratadas por Panikkar tem o sentido de formas
semelhantes, ou seja, são conceitos e símbolos que, tratados por diferentes culturas, de
forma igual ou não, podem servir para criar um campo de diálogo entre elas. Um exem-
plo trazido por Panikkar é o da Dignidade da Pessoa Humana, que é tratada por todas as
culturas, mas não como sendo Direito Humano Fundamental, haja vista algumas não a
reconhecerem como tal.
5 .  Essa expressão é tratada por BAUMAN, Zygmunt. Em Busca da Política. trad. por
PENCHEL, Marcus. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000.
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Ainda nesta conjetura da necessidade de perceber a multicultura-
lidade dos Direitos Humanos, e a necessidade de salvaguarda dessas
várias culturas de direito a fim de construir um conceito pleno de
Direitos Humanos, ou seja, diferente do atual imbuído de universa-
lidade, mas, ao contrário, de matiz ocidental, euro-norte americana
e cristã, há que ressaltar a contribuição de Joaquim Herrera Flores
e aquilo que ele denomina de racionalidade da resistência: “(...) nos-
sa visão complexa dos direitos, aposta em uma racionalidade de re-
sistência. Uma racionalidade que não nega que é possível chegar a
uma síntese universal das diferentes opções relativas aos direitos.
E tampouco descarta a virtualidade das lutas pelo reconhecimento
das diferenças étnicas ou de gênero. O que negamos é considerar o
universal como um ponto de partida ou um campo de desencontros.
Ao universal há que se chegar – universalismo de chegada ou conflu-
ência – depois (não antes) de um processo conflitivo, discursivo de di-
álogo ou de confrontação no qual cheguem a romper-se os prejuízos
e as linhas paralelas” (HERRERA FLORES, 2003, p. 299).
Assim, a busca pelo universal deve partir de um diálogo com o outro,
com aquele que é diferente de mim, de modo a possibilitar um univer-
salismo de confluência de ideias de conceitos, o que em Panikkar, como
visto, tem o nome de equivalências homeomórficas.
Nesta esteira, podemos perceber que esse multiculturalismo re-
conhecido na atualidade atua como uma forma de reconhecimento
de um pluralismo emancipatório, ou seja, um pluralismo que, fun-
dado em uma democracia, expressa o reconhecimento dos valores
coletivos corporificados pela dimensão cultural de cada grupo e de
cada comunidade.
Diante de tais fatos, Wolkmer (2006, p. 125) aponta que é nesta
perspectiva de reconhecimento de um pluralismo cultural, e conse-
quentemente, jurídico, de tipo comunitário-participativo, fundado
num diálogo intercultural, que deveremos definir e interpretar os
limites de uma nova concepção de direitos humanos, que englobe
não só o eu, de natureza cristã, ocidental, euro-norte americano,
mas, também, o outro.
Ademais, a necessidade de realizar uma construção, ou recons-
trução, dos Direitos Humanos à luz de diálogos interculturais, em-
basados no reconhecimento multicultural do outro, é premente.
271
Casos como o “uso da burca” na França6 surgem em demasiado, prin-
cipalmente quando a economia do país não vai bem.
Na tentativa de barrar a entrada de estrangeiros, muito mais, do que pro-
teger direitos humanos dos diferentes, países como a França, atuam no sen-
tido de criar legislações que desestimulem a migração ilegal, ou seja, quando
as taxas de desemprego aumentam entre os comuns, restringe-se a entrada
de diferentes, a fim de recuperar a ânimo econômico financeiro daqueles.
Com o objetivo de trazer uma solução para casos como esse viven-
ciado pelas mulçumanas em França referente ao uso da burca, Baez
e Mezzaroba (2011, p. 255) ressaltam que “a solução para esse impasse
não está, portanto, na tentativa de criação de uma moral universal”,
como querido pela França, “mas na utilização de um instrumento te-
órico que permita o diálogo entre diferentes morais, para, a partir daí
se extrair os pontos de contato que podem ser utilizados como funda-
mentos dos direitos humanos”.
Desse modo, ao também criticar essa visão etnocêntrica, euro-nor-
te americana, cristã, do homem branco, que embasa a Declaração Uni-
versal dos Direitos Humanos de 1948 Martins (2009, p. 184) demonstra
que tal visão impede o direito à diversidade cultural, ou seja, impos-
sibilita a compreensão do outro, bem como nos retira a possibilidade
de mudarmos de ideia.
Assim, vistos todas essas discussões acerca da multiculturalidade
que permeia a noção de Direitos Humanos, ou que ao menos deve-
ria permear, Panikkar (2004, p. 210) aponta que os Direitos Humanos
funcionam como uma janela através da qual determinada cultura
jurídica constrói uma ordem humana justa para seus semelhantes,
sendo que essas pessoas que vivem sob esta construção, não veem
tal janela, necessitando do outro, de outra cultura, para auxiliar sua
percepção da realidade. É o que Krohling chama de teoria das janelas
(KROHLING, 2009, p. 117).
É dessa concepção que Panikkar elaborará a noção daquilo que ele
denomina de Hermenêutica Diatópica7, sendo que, para ele, tal fenô-
6 .  A França criou um legislação para proibir o uso da burca pelas mulheres islâmicas no
argumento de que a obrigatoriedade desse uso seria uma afronta aos Direitos Humanos
dessas mulheres – Lei 524, de 13 de Julho de 2010 – sendo que as infratoras correm o risco
de serem punidas com multa de 15º Euros e obrigação de frequentarem aulas de cida-
dania. Essa imposição francesa causou alvoroço entre as mulçumanas, que protestaram
requerendo o direito de usar tal vestimenta, haja vista ser parte de sua cultura.
7 .  Hermenêutica Diatópica (dia = através + topos = lugar).
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meno nada mais é do que “uma reflexão temática sobre o fato de que
os loci (topoi8) de culturas historicamente não-relacionadas tornam
problemáticas a compreensão de uma tradição com as ferramentas
de outras e as tentativas hermenêuticas de preencher essas lacunas”
(PANIKKAR, 2004, p. 208).
Disso, podemos retirar a conclusão de que essa hermenêutica diató-
pica se fundamenta na ideia de incompletude cultural, ou seja, por mais
forte que determinado topoi de uma cultura seja forte, não será comple-
to, sendo que, tal sintoma poderá ser solucionado com os topoi de ou-
tras culturas. Um diálogo entre o eu e o outro, para a formação do Nós.
Sob tais aspectos, Boaventura de Sousa Santos (2010, p. 447) apon-
ta para a necessidade de realização desse diálogo, tendo em vista que
“compreender uma determinada cultura a partir dos topoi de outra cul-
tura é uma tarefa muito difícil”, de modo que para ele o caminho, assim
como Panikkar, é a construção e realização de um diálogo intercultural
através da hermenêutica diatópica.
Neste desiderato, o diálogo diatópico ocorrerá na medida em que os di-
ferentes, reconhecendo-se como tal, reconheçam a incompletude de sua
cultura, bem como de seus topoi, de modo que esse reconhecimento pro-
porcione um diálogo onde se queira, não impor uma cultura sob a outra,
pois ambas são incompletas, mas sim, construir a partir das equivalên-
cias homeomórficas, um conceito dual de Direitos Humanos, pois como
aponta Krohling (2009, p. 118) “é impossível querer reduzir tudo ao uno”.
Exemplo de aplicação dessa hermenêutica diatópica pode ser cons-
truído a partir do topoi dos Direitos Humanos na cultura ocidental, do
topoi no Dharma da cultura hindu e do topoi do Umma da cultura islâ-
mica, ou seja, ambas as construções apontam para o fato de suas cons-
truções acerca dos “Direitos Humanos” serem incompletas.
Neste sentido, Santos aponta que “vistos a partir do topos do dhar-
ma, os direitos humanos são incompletos na medida em que não esta-
belecem a ligação entre a parte (indivíduo) e o todo (o cosmos)”, ou seja,
a visão ocidental, estabelecida na Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948, sob a perspectiva do dharma e da umma, “está conta-
minada por uma simetria muito simplista e mecanicista entre direitos
e deveres, pois apenas garante direitos àqueles de quem pode exigir de-
veres” (SANTOS, 2010, p. 449).
8 .  Topoi segundo a construção teórica de Panikkar são conceitos fortes, lugares comuns
retóricos, ou seja, locais dentro da cultura de cada sociedade que em que o contato com o
outro fica restrito, sob pena de se descaracterizar culturalmente.
273
 Por outro lado, as visões da umma e do dharma acerca do que en-
tendemos como Direitos Humanos, a partir da noção visão ocidental,
também são incompletas, haja vista a primeira, sublinhar mais deveres
do que direitos, o que justificaria desigualdades, tais como a existente
entre homens e mulheres no islamismo, e a segunda, preponderar, de-
masiadamente, o coletivo em face do individual.
Desta feita, como salientado por Boaventura de Sousa santos, am-
bas as culturas, acerca dos direitos humanos, são incompletas, sendo
que: “A hermenêutica diatópica mostra-nos que a fraqueza fundamen-
tal da cultura ocidental consiste em estabelecer dicotomias demasiado
rígidas entre o indivíduo e a sociedade, tornando-se assim vulnerável
ao individualismo possessivo, ao narcisismo, á alienação e à anomia. De
igual modo, a fraqueza fundamental das culturas hindu e islâmica de-
ve-se ao fato de nenhuma delas reconhecer que o sofrimento humano
tem uma dimensão individual irredutível, a qual só pode ser adequada-
mente considerada numa sociedade não hierarquicamente organizada”.
(SANTOS, 2010, p. 450).
Portanto, o presente exemplo, de visões incompletas acerca dos Di-
reitos Humanos, possibilita a realização de um diálogo intercultural,
onde, através da disposição em sair do seu topoi, ir ao topoi do outro,
e depois retornar ao seu – diálogo diatópico – possibilitará que o Eu vi-
sualize sua cultura sob o olhar do outro, percebendo as diferenças e as
similitudes entre as culturas.
Partindo disso, Pannikar aponta que em todas as culturas existe a
ideia de Dignidade Humana, seja ela tratada como sendo um direito hu-
mano ou não. Tal ponto possibilitaria a realização de um daquilo que
ele chama de dialógico, ou seja, não simplesmente troca de argumen-
tos como um diálogo normal, mas uma troca de saberes, onde as partes
atravessam a fronteira para o lado oposto, veem seus fundamentos, e
retornam ao lugar de origem.
Ademais, sob esse aspecto de vetor comum, entre os diferentes, da
dignidade da pessoa humana, conforme salienta Melo Júnior (2011, p.
139), “entre os direitos humanos, a dignidade da pessoa humana é talvez
o mais abrangente de todos, á medida que permite uma repercussão de
maiores dimensões na vida da sociedade, pois tutela as condições míni-
mas de existência (...)”.
Desta feita, podemos perceber que a hermenêutica diatópica em
Panikkar requer não apenas um tipo de conhecimento diferente, mas
também um diferente processo de criação desse conhecimento, ou seja,
274
N N
“exige uma produção de conhecimento coletiva, participativa, interati-
va, intersubjetiva e reticular” (SANTOS, 2010, p. 454).
Contudo, cabe-nos ainda ressaltar que esse resgate intercultural do
outro, através de seu reconhecimento como sujeito de direitos e deve-
res pode, e deve, ocorrer tanto entre sociedades inteiras (por ex.: países),
bem como dentro de um mesmo país.
Exemplo dessa construção interna de um diálogo intercultural para
a proteção dos Direitos Humanos é o que se constitucionalizou pelas no-
vas Constituições Latino Americanas, do Equador e da Bolívia, por onde,
na primeira, o meio ambiente é tido como sujeito de direitos9, e na segun-
da, as línguas indígenas são consideradas como sendo línguas oficiais10.
Essas Constituições são exemplos do novo constitucionalismo pluri-
nacional latino-americano. Segundo Magalhães (2010, p. 204 e 205), esse
novo Estado plurinacional demonstra uma ruptura com o antigo Esta-
do Nacional Moderno, o que possibilita a existência e o reconhecimento
de uma pluralidade de identidades no seio social.
Desse modo, tais exemplos de Constituições Plurinacionais refletem
a necessidade de uma reformulação do conceito dos Direitos Humanos,
que perdura desde o surgimento da Declaração Universal dos Direitos
Humanos em 1948, ou seja, hoje temos a necessidade de reconhecer o
outro, de abrir espaço para o diálogo com a diferença a fim de conse-
guirmos direitos e deveres que abarquem as várias concepções cultuais,
sendo que, um dos caminhos para árdua tarefa, é pelo viés da herme-
nêutica diatópica de Panikkar.
9 .  CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR de 2008, art. 71 – La naturaleza o
Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integral-
mente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá
exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para apli-
car e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitu-
ción, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los
colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos
que forman un ecosistema. Disponível em <http://www.geocities.ws/direitoucb/frame/in-
ternacionais/constitu.htm>. Acessado em 14, de Junho de 2012.
10 .  CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO BOLIVIANO. Artículo 5.I. Son idiomas
oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño,
cayubaba, chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu?we, guarayu, itonama, leco, ma-
chajuyaikallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mose-
tén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipa-
ya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco. Disponível em <http://www.geocities.
ws/direitoucb/frame/internacionais/constitu.htm>. Acessado em 14, de Junho de 2012..
275
 Por fim, reconhecer a Hermenêutica Diatópica como sendo um dos
meios necessários para o reconhecimento do outro, é extremamente
importante na busca pelo fortalecimento mundial de atitudes sociais
aceitáveis, ou seja, tais atitudes devem passar não pela imposição cul-
tural, mas sim na busca dos topois de cada uma das culturas, possibili-
tando cada uma delas completar as lacunas existentes em sua estrutura
através do diálogo com o diferente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Visto todas as ponderações de Lévinas e outros, acerca da teorização
de uma Ética da Alteridade e da Responsabilidade, bem como a contri-
buição da Hermenêutica Diatópica proposta por Panikkar e do diálogo
intercultural nela subjacente, o reconhecimento do outro é tarefa ár-
dua, mas necessária no contexto multicultural em que vivemos.
Assim, à guisa de conclusão, percebemos que os conceitos de ética
da alteridade e da responsabilidade trazidos por Lévinas corresponde a
um caminho necessário a percorrermos na busca pelo reconhecimento
do outro, tendo em vista ser a ética a filosofia primeira, ou seja, aquilo
que servirá de embasamento para a moral e, consequentemente, para os
atos dos indivíduos.
Neste sentido, também se coloca a contribuição de Panikkar através
da hermenêutica diatópica, haja vista sê-la a realização de um diálogo
em que ambos interlocutores se abrem ao outro, reconhecendo-o como
sujeito de direitos, o que os possibilita enxergar sua cultura pela visão
do outro, ou seja, reconhecer sua incompletude no tocante àquilo que
define como Direitos Humanos.
Desta feita, tais contribuições acima são mecanismos de reconheci-
mento do outro, de melhoria da relação com os diferentes, meios de in-
teração entre culturas. Tanto Lévinas, quanto Panikkar, cada um a seu
modo e tempo, construíram um caminho para o encontro de dois Eu’s, a
fim de que desse contexto surja um Nós, não uno, mas múltiplo.
276
N N
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278 279
N N
 15
O JULGAMENTO DA ADPF N. 132 PELO STF
COMO UM CASO MODELO DO USO DE UMA
INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA DO DIREITO1¨

Flávio Quinaud Pedron

A ADPF n. 132 / RJ foi julgada em maio de 2011, tendo como ministro

relator Carlos Ayres de Britto. A petição inicial foi proposta pelo
Governador do Rio de Janeiro, sujeito processual legítimo, conforme o
art. 103, V, da Constituição de 1988, bem como o art. 2º, da Lei n. 9.882/99.
A pretensão, então, buscava uma definição sobre se haveria (ou não)
proteção constitucional para as uniões homoafetivas, sob a premissa
que as decisões judiciais lhes negam direitos constitucionais, como
igualdade, liberdade e dignidade humana.2 Dessa forma, pleiteava-se
uma interpretação ao art. 1.723, do Código Civil,3 que incluísse a união
homoafetiva dentro do conceito de entidade familiar união estável. Pe-
dia-se, ainda, que, em sede de medida liminar, fosse declarada a validade
das decisões administrativas que equiparam as uniões homoafetivas às
uniões estáveis, bem como a suspensão dos processos e decisões judi-
ciais em sentido oposto, até o julgamento final da ação. Fez-se, ainda, um
pedido subsidiário para que, caso não recebida a ADPF, esta seja conver-
tida em ADI, a ser processada com pedido de proferimento de interpre-

1 .  ¨ O presente texto é uma versão resumida de discussão que fora melhor e de modo mais
completa explorada em minha tese de Doutorado junto a UFMG e publicada sob a forma
do livro: QUINAUD PEDRON, Flávio. Mutação Constitucional na Crise do Positivismo Ju-
rídico. Belo Horizonte: Arraes, 2012.
2 .  Em razão dessa problemática, por exemplo, pairava a dúvida sobre a aplicabilidade dos
art. 19, incisos II e V, que versa sobre os casos de concessão de licença, e do art. 33, incisos
de I a X, sobre benefícios previdenciários e assistenciais, do Estatuto dos Servidores Civis
do Estado do Rio de Janeiro (Decreto-Lei n. 220/1975).
3 .  “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a
mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família”.

281
N
tação, conforme a Constituição aos artigos 194 e 33,5 do Decreto-Lei n.
220/75, do Estado do Rio de Janeiro, e ao art. 1.723, do Código Civil.
Dando continuidade ao processo, foram solicitadas informações ao
Governador do Rio de Janeiro, bem como a Assembleia Legislativa da-
quele Estado e aos Tribunais de Justiça dos Estados. Os últimos mani-
festaram-se, majoritariamente, a favor da equiparação.6 A Assembleia
Legislativa fluminense informou que está em vigor no Estado a Lei n.
5.034/2007, que permite a averbação de companheiros do mesmo sexo
como dependentes de servidores públicos estaduais. Em parecer da Ad-
vocacia-Geral da União, o órgão também se posicionou pelo cabimento
das uniões homoafetivas dentro do conceito de família, o que também
foi consonante com o parecer da Procuradoria-Geral da República.
O ministro relator identificou, ainda, coincidência de objeto com a
ADI n. 4.277, proposta pela Procuradoria-Geral da República, também
em curso, razão pela qual passou a processá-las conjuntamente.
Iniciando a votação, o Min. Carlos Ayres de Britto abriu sua decisão
esclarecendo que conheceria da ADPF n. 132, convertendo-a em ADI e
julgando-a em par à ADI n. 4.277. Dessa forma, a questão central estaria
na fixação de uma interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723,
do Código Civil brasileiro, sem restringir a discussão às normas referen-
tes ao Estatuto do Servidor Público civil fluminense (que seria questão
prejudicada em virtude da Lei Estadual n. 5.034/2007 (AYRES DE BRIT-
TO, voto na ADPF n. 132, p.20).
O ministro lembra, então, que o art. 3º, IV, da Constituição de 1988,7
4 .  “Art. 19 Conceder-se-á licença: [...] II - por motivo de doença em pessoa da família, com
vencimento e vantagens integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois terços, por
outros 12 (doze) meses, no máximo; [...] V - sem vencimento, para acompanhar o cônjuge
eleito para o Congresso Nacional ou mandado servir em outras localidades se militar, ser-
vidor público ou com vínculo empregatício em empresa estadual ou particular”.
5 .  “Art. 33 - O Poder Executivo disciplinará a previdência e a assistência ao funcioná-
rio e à sua família, compreendendo: I - salário-família; II - auxílio-doença; III - assistência
médica, farmacêutica, dentária e hospitalar; IV - financiamento imobiliário; V - auxílio-
moradia; VI - auxílio para a educação dos dependentes; VII - tratamento por acidente em
serviço, doença profissional ou internação compulsória para tratamento psiquiátrico;
VIII - auxílio-funeral, com base no vencimento, remuneração ou provento; IX - pensão
em caso de morte por acidente em serviço ou doença profissional; X - plano de seguro
compulsório para complementação de proventos e pensões. Parágrafo único - A família
do funcionário constitui-se dos dependentes que, necessária e comprovadamente, vivam
a suas expensas”.
6 .  Foram discordantes os Tribunais de Justiça do Distrito Federal, de Santa Catarina e da Bahia.
7 .  “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV -
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
282
N N
define que a promoção do bem-estar de todos, sem discriminação, in-
clusive, de natureza sexual, é um dos objetivos da República brasileira; e
que por sexo não se estaria apenas sinalizando para a diferença (fisioló-
gica) entre o gênero masculino e o gênero feminino, mas mais que isso: a
Constituição, ao consagrar a proteção ao pluralismo sócio-político-cul-
tural, afirma um direito fundamental de igualdade “civil-moral” (AYRES
DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.25) e, por tal elemento normativo,
determina a necessidade de efetivação de políticas públicas afirmativas
para a plena e respeitosa convivência entre os cidadãos.
Além disso, invoca aqui uma fala que atribui – sem indicar sua fonte
precisa – a Kelsen (1999, p.273-274), quando diz que “tudo que não estiver ju-
ridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (AYRES
DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.27), o que corresponderia à norma pre-
sente no art. 5º, II, da Constituição de 1988.8 Logo, se não há nenhuma nor-
ma constitucional tornando ilícita a homossexualidade, o ministro enten-
de que a conclusão deve assentar-se na sua permissão pela Carta Magna.
Em uma segunda parte de seu raciocínio, o Min. Ayres de Britto (voto
na ADPF n. 132, p.31) afirma que o direito de respeito à preferência sexu-
al é fundamentado também no princípio da dignidade humana, enten-
dido aqui como o direito à auto-realização e à felicidade. Sendo assim,
qualquer interpretação em sentido contrário ao reconhecimento de di-
reito às uniões homoafetivas se fundaria em um preconceito, o que a
própria Constituição busca reprimir.
Como se está diante de direitos fundamentais, o ministro conclui pela
auto-aplicabilidade, sendo de plano entendido dentro do conceito de fa-
mília as uniões homoafetivas; o que dispensa a necessidade do Legislati-
vo de regulamentar o caso por meio de edição de leis (AYRES DE BRITTO,
voto na ADPF n. 132, p.32). É importante destacar que o min. Relator fecha
seu voto identificando o conceito de família como um conceito cultural,
de modo que a linguagem jurídica não pode tecer nenhuma espécie de
controle, nem pode ser reduzido para fomentar leituras preconceituosas
e homofóbicas (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.42).
O segundo a votar foi o Min. Luiz Fux, que acompanhou o min. Rela-
tor ao receber a ADPF n. 132 como ADI e reconhecer a identidade de ob-
outras formas de discriminação”.
8 .  “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
283
jeto com a ADI n. 4.227. Preparando a discussão de seu voto, ele estabele-
ce algumas premissas: (1) a homossexualidade é fato social no Brasil, já
senso constatada no Censo de 2010 pelo IBGE (FUX, voto na ADPF n. 132,
p.60); (2) não há qualquer normas jurídica – constitucional ou infracons-
titucional – que defina expressamente tal união como ilícita, inexistin-
do vedações para suas constituições. Além disso, o Min. Fux, no mesmo
sentido que o julgador anterior, entenderá que o Estado não pode ser
promotor – mas sim, opositor – de preconceitos, em qualquer das suas
formas (FUX, voto na ADPF n. 132, p.62). Sob esse aspecto, ele argumenta
que não há nenhuma distinção ontológica entre a união homoafetiva,
o casamento e a união estável como espécies do conceito família (FUX,
voto na ADPF n. 132, p.64).
Citando Dworkin (2006), o Min. Fux lembra que a Constituição exige
de seu intérprete a assunção de uma leitura que consagre a todos iguais
direitos de respeito e de consideração (FUX, voto na ADPF n. 132, p.65).
E, explicando melhor, o ministro defende a igualdade de oportunidades,
trazida também por Dworkin (2005, p.xvii). Além disso, o desrespeito com-
prometeria, ainda, a proteção da dignidade humana dos homossexuais.
Logo, uma política de reconhecimento – o que envolve um programa
de políticas públicas – deve ser estabelecida para materializar tal igual-
dade. O Min. Fux cita, então, como exemplo, a Portaria MPS n. 513, do
Ministério da Previdência Social, de 09 de dezembro de 2010, que prevê
que o conceito de dependentes para fins previdenciários deve abranger
a união de pessoas do mesmo sexo.
Voltando-se para o pensamento de Hesse (1991), o Min. Fux (voto na
ADPF n. 132, p.73) afirma que as mudanças sociais – como fatos concretos
– não podem ser ignoradas pelo mundo jurídico, mas, o que a princípio
poderia embasar um argumento favorável à afirmação de uma mutação
constitucional, logo é abandonado, pois, na finalização de seu voto, o Min.
Fux deixa claro que a questão aqui é de reconhecimento do que já estava
na própria lógica da Constituição, sem mencionar qualquer necessidade
de alteração normativa. Ou seja, o art. 226 da Constituição, ao proteger a
família, já autoriza a declaração do direito à união homoafetiva.
A Min. Carmen Lúcia segue na votação do processo. Seu argumento
toma como ponto central a noção de que a Constituição é um conjunto
sistêmico de normas, que devem ser interpretadas de modo a produ-
zir uma harmonia dos seus comandos. Assim, a largueza que a ministra
atribui como própria das normas constitucionais, permite a ela (voto na
ADPF n. 132, p.93) afirmar que os termos homem e mulher, presentes no
284
N N
art. 226, § 3º, da Constituição de 1988, não podem ser tomados em sua li-
teralidade, sob pena de aniquilar a liberdade sexual dos homossexuais.
O Min. Ricardo Lewandowski abre seu voto apresentando um regis-
tro do tratamento constitucionalmente dado pelas Constituições ante-
riores à família. Nas Cartas de 1937, 1946 e 1967, pode-se perceber que o
conceito de família se compunha como desdobramento da relação de
casamento; o que é distinto da disciplina dada pela Constituição de 1988,
que busca desgarrar os dois conceitos, explicitando a existência de ou-
tros modelos de família que não se constituem apenas pelo casamento
(daí decorrendo a união estável e a família monoparental).
Dentro da própria história institucional inaugurada pela Constitui-
ção vigente, outro debate foi importante para alargar a compreensão
da proteção constitucional à entidade familiar: se a possibilidade de
conversão da união estável em casamento constituiria – ou não – con-
dição sine qua non para o reconhecimento de tal como entidade fami-
liar (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.103).9 Voltando ao debate
constituinte, o ministro busca justificar que o sentido do texto consti-
tucional da norma do art. 226, §3º, seria exclusivamente para definição
de uma união entre homem e mulher, no sentido próprio. Ou seja, argu-
menta que o Constituinte intencionalmente haveria vedado o reconhe-
cimento de união estável às uniões homoafetivas.
Assim, logo de plano o ministro descarta falar na aplicação de uma
mutação constitucional ou na utilização de uma interpretação exten-
siva do dispositivo (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.105) para
modificar o sentido do conceito de união estável, e propõe como solu-
ção a declaração de uma nova espécie – um quarto gênero – de entida-
de familiar, a se designar por “relação homoafetiva”. A proteção cons-
titucional a essa espécie derivaria de uma leitura sistêmica do texto
constitucional – e não apenas do art. 226 – alinhando os princípios da
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da intimi-
dade e da não-discriminação por orientação sexual (LEWANDOWSKI,
voto na ADPF n. 132, p.106). Ele alega, portanto, fazer uso de uma me-
todologia de integração normativa, justamente por haver um vácuo
normativo que deve incorporar a realidade.10 Desse modo, ele sustenta
9 .  Ver julgamento pelo STF do RE 397.762 / BA, Rel. Min. Marco Aurélio.
10 .  “Quer dizer, desvela-se, por esse método, outra espécie de entidade familiar, que se
coloca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela união estável entre um homem e
uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitu-
cional” (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.112).
285
que não está indo de encontro com a intenção original do Constituinte
de 1988, mas construindo entendimento a partir da lacuna que se for-
ma pela realidade social.
Dando continuidade ao julgamento, o Min. Joaquim Barbosa afirma
que a discussão toca exatamente em um descompasso entre o mundo
dos fatos e o mundo jurídico. Igual a outros ministros, irá reconhecer
que há um “silêncio constitucional” sobre a matéria, mas entende que,
de modo algum, tal silêncio pode ser interpretado como negação (BAR-
BOSA, voto na ADPF n. 132, p.117). Então, para a superação do problema,
lança mão da ideia de que uma ordem democrática tem de assegurar a
todos respeito e consideração iguais – citando, inclusive, Dworkin –, e
compreendendo que há, sob o pano de fundo da questão, todo um pro-
cesso histórico que não pode ser negligenciado. Logo, ele também vota
favoravelmente ao reconhecimento das uniões homoafetivas.
O próximo voto é de autoria do Min. Gilmar Mendes. Sua primeira
observação é a de que a utilização da técnica de interpretação conforme
a Constituição seria equivocada, pois não haveria múltiplos sentidos
na norma, dos quais o STF necessita assentar um e excluir os demais
da validade jurídica (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.147). O §3º do art.
2226, em sua visão, prestaria exclusivamente à disciplina da figura da
união estável, e influenciaria para permitir ou para proibir as uniões
homoafetivas, pois seria conceito distinto. Logo, ele explicita que a ma-
nutenção da linha de raciocínio que defende a aplicação da técnica de
interpretação, conforme querem os Ministros Ayres de Britto,11 Cármen
Lúcia e Fux, acabaria por produzir uma alteração da normatividade
constitucional, o que ele entende não ser necessário – e nem legítimo12 –,
já que tal proteção não precisaria ser criada, mas poderia ser declarada
11 .  O Min. Ayres de Britto (voto na ADPF n. 132, p.126) interrompendo a leitura do voto no
Min. Gilmar Mendes, irá explicitar que era exatamente a sua intenção dar ao texto do art.
226, § 3º da Constituição um sentido ampliado, para além da sua literalidade, e, com isso,
incluir dentro do conceito de união estável a união homoafetiva. Sob tal linha de raciocí-
nio parece ficar evidenciado – sem que, contudo, o mesmo ministro tenha explicitado – a
tentativa de criação de uma mutação constitucional, já que os mesmos buscaram alterar
a norma jurídica para incluir a união homoafetiva no conceito de união estável, mas pre-
servando o texto original da Constituição. Mas esta não seria uma interpretação correta
da situação, pois na sequencia de seu voto o próprio Min. Ayres de Britto acaba reconhe-
cendo que a decisão tem que levar em consideração uma interpretação construtiva do
Direito, citando inclusive, o pensamento de Dworkin.
12 .  Importante, então, registrar essa preocupação com o limite da interpretação e da de-
cisão sobre a Constituição assumida pelo Min. Mendes, bem diferente do voto proferido
na Rcl. 4.335 / AC, anteriormente analisado (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.154).
286
N N
a partir das mesmas normas que formam a Constituição vigente, isto é,
a partir dos princípios da liberdade e da igualdade (MENDES, voto na
ADPF n. 132, p.125). Mas, em uma nova assentada, o Min. Mendes registra
que na prática a leitura que se faz da norma generaliza o entendimento
da proibição das uniões homoafetivas, o que é equivocado, e que sobre
tal quadro é que se caberia falar em interpretação conforme (MENDES,
voto na ADPF n. 132, p.160).
Logo, para o Min. Mendes, a questão deve ser recolocada sob o pris-
ma de proteção dos direitos fundamentais de uma minoria em cumpri-
mento àquilo que estaria na própria essência da jurisdição constitucio-
nal (voto na ADPF n. 132, p.172). O Min. Gilmar Mendes destaca também
que as tentativas de proteção dessa minoria pelo Estado tem sido insu-
ficientes, pois não basta apenas uma ação no sentido de coibir o precon-
ceito, mas um conjunto de políticas públicas voltadas para a promoção
da dignidade desse grupo.13 Assim, ele entende que a decisão que o STF
deve tomar não pode representar uma solução definitiva, mas servir
para estimular o debate e permitir que a atuação legislativa cuide de
definir melhor a questão (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.182).
O voto conduzido pelo Min. Marco Aurélio, por sua vez, toma o rumo
de uma reconstrução das transformações pelas quais o conceito de fa-
mília sofreu ao longo da história da humanidade, com incursões pelo
direito brasileiro no século passado. Sob a leitura da dignidade huma-
na, o ministro passa a defender que a finalidade do Estado é permitir a
cada cidadão a definição dos seus projetos pessoais de vida, o que inclui
o desenvolvimento de sua personalidade de forma livre. Logo, decorre
uma obrigação constitucional de não discriminação e de respeito às di-
ferenças na forma de um tratamento equânime, razão segundo a qual
ele julga procedente o pedido, aplicando o regime da união estável às
uniões homoafetivas.
Na abertura de seu voto, o Min. Celso de Mello registra a pluralização
que o debate constitucional ganhou em razão justamente da participa-
13 .  “Nesse sentido, diferentemente do que expôs o Ministro Relator Ayres Britto – ao
assentar que não haveria lacuna e que se trataria apenas de um tipo de interpretação que
supera a literalidade do disposto no art. 226, § 3º, da Constituição e conclui pela paridade
de situações jurídicas –, evidenciei o problema da constatação de uma lacuna valorativa
ou axiológica quanto a um sistema de proteção da união homoafetiva, que, de certa for-
ma, demanda uma solução provisória desta Corte, a partir da aplicação, por exemplo, do
dispositivo que trata da união estável entre homem e mulher, naquilo que for cabível, ou
seja, em conformidade com a ideia da aplicação do pensamento do possível” (MENDES,
voto na ADPF n. 132, p.194-195).
287
ção da sociedade na forma do amicus curiae. Em um segundo momento,
ele tece observações sobre o tratamento discriminatório que a história
brasileira regista contra os homossexuais, e conclui no sentido de que
tais práticas apoiadas exclusivamente em preconceitos injustificados
tem de acabar. No seu entender, a decisão a ser tomada pelo STF, então,
tem a função de
"tornar efetivo o princípio da igualdade, que assegura respeito à li-
berdade pessoal e à autonomia individual, que confere primazia à dig-
nidade da pessoa humana e que, rompendo paradigmas históricos e
culturais, remove obstáculos que, até agora, inviabilizavam a busca da
felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discrimi-
natório (Min. Celso de Mello, no voto da ADPF n. 132, p.228)."
Sendo assim, sua posição é a defesa da aplicação da figura da união
estável também para as uniões homoafetivas, na esteira do voto do mi-
nistro relator, pois, somente assim, poder-se-á efetivar o direito à busca
pela felicidade desses indivíduos. Um traço importante em seu voto é a
constatação de que não se trata de ativismo judicial ou de criação por
parte da jurisprudência do STF, mas da efetivação de um direito que já
se encontrava na ordem constitucional vigente, e que era negligenciado
pelos poderes públicos (Min. Celso de Mello, voto na ADPF n. 132, p.261).
O último a votar é o Min. Cezar Peluso. Seu argumento é no sentido
de compreender que a norma do art. 226, § 3º, da Constituição, não pode
ser lida como numerus clausus, razão pela qual as uniões homoafetivas
devem ser equiparas às uniões estáveis. Mas entende que o Legislativo
deve se mobilizar para regulamentar melhor tal equiparação.
Sob as luzes de tal julgamento, portanto, a justificativa de uma tese
da mutação constitucional parece ter passado distante. Nenhum dos
ministros procurou justificar seu argumento afirmando que os homos-
sexuais devem ser constitucionalmente protegidos a partir de um novo
arranjo da realidade social. Pelo contrário, a preocupação foi inteira
em demonstrar que não se tratava de uma inovação, mas que a ordem
constitucional brasileira, em sua estrutura mais básica, já se mostrava
contrária ao tratamento discriminatório.
Isso pode indicar um importante caminho: o STF pode ter desenvol-
vido um processo de aprendizado histórico que conduziu à percepção
de que a alternativa teórica da mutação constitucional simboliza uma
prática que se adéqua bem a uma teoria dos erros institucionais, deven-
288
N N
do ser abandonada. Ao voltar-se para a história institucional, como fei-
to no Capítulo 1 da presente pesquisa, pode-se perceber que, na tradição
brasileira, o recurso do STF a uma mutação constitucional não passou
de um modismo, no qual o conceito simplesmente foi transportado com
um uso meramente retórico.
Por isso mesmo, a assunção de uma postura comprometida com a le-
gitimidade decisória democrática passa pela via da incorporação da tese
do direito como integridade e da defesa de uma interpretação construti-
va. Ora, no caso em discussão, deve ser entendido que o art. 5º, caput, da
Constituição de 1988, já traz, explicitamente, um princípio mais geral e
abrangente de igual proteção, quando determina que “todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Trata-se de norma
constitucional veiculada por texto com redação original.14
Assim, não é que forças lassalleanas provocaram um primado do
fato sobre a norma, mas sim, que a própria comunidade brasileira, as-
sumindo-se sob a forma de uma comunidade de princípio, dentro de
um processo histórico de aprendizado, é capaz de reconhecer o dever
de respeito e de igual tratamento aos homossexuais. As exigências aqui
são morais no sentido dworkiano de igual respeito e consideração para
com todos os membros da comunidade, e decorrem da compreensão
14 .  A crítica que Streck (2011, p.265) faz à decisão da ADPF n. 132 parece desarrazoada.
Para o jurista, tal decisão cria uma “Constituição paralela”, forjada pela subjetividade dos
ministros do STF. Em seu entender, a solução do caso passaria pela improcedência do pe-
dido, cabendo, exclusivamente, ao Congresso Nacional solucionar a atividade legiferante
à questão. O argumento da permissibilidade pela ausência de proibição explícita deveria
ser afastado, no entender de Streck, pois, segundo o mesmo, se “[f]osse assim inúmeras
não proibições poderiam ser transformadas em permissões (STRECK, 2011, p.265, grifos
no original). Ele afirma que a Constituição de 1988 também seria omissa quanto à possi-
bilidade de propositura de ADI sobre lei municipal perante o STF – o que poderia gerar
um suposto argumento de algum município no sentido de que o princípio da isonomia
haveria sido violado. Entretanto, isso deve ser analisado com mais cuidado: (1) o exemplo
e a analogia trazida por Streck parece olvidar do fato de que a ADPF cuida de matéria
concernente à proteção de direitos fundamentais, ao passo que a situação de cabimento
da ADI para lei municipal é uma discussão acerca da competência, e objeto do controle
concentrado de constitucionalidade; (2) ao defender uma interpretação literal da Cons-
tituição, Streck parece justamente esquecer a importância da interpretação construtiva
do direito e os ganhos da teoria hermenêutica, que tanto defende. Ora, ele ignora que há
um processo de aprendizado social subjacente, além do fato de que a defesa da união ho-
moafetiva é uma interpretação jurídica que melhor coaduna com um esquema de direitos
fundamentais, voltados a garantir a todos iguais respeito e consideração; (3) sua análise
centra-se apenas no texto do art. 226, § 3º, da Constituição, nem ao menos se esforçando
para lançar uma interpretação sistêmica das normas constitucionais. Por isso, seu argu-
mento acaba caindo na redução da norma ao seu texto, que tanto critica, deixando de lado
a dimensão (histórica) subjacente a uma compreensão principiológica do direito.
289
hermenêutica de que o julgado trazido pela ADPF n. 132 busca ler à sua
melhor luz.
A conclusão a que chegou o STF não pode ser compreendida como
um ato de criação ou de inovação dentro da ordem jurídica. A tese da
interpretação construtiva, explica Dworkin (2007, p.24), afirma que, mui-
tas vezes, o dever de colocar à sua melhor luz um direito deve envolver
um ato de aperfeiçoamento deste,15 apenas deixando explicitar uma
compreensão que poderia se justificar em uma melhor leitura de um
princípio que já estaria assentado na ordem jurídica. Por isso, deve-se
voltar ao esquema trazido pelo romance em cadeia de Dworkin. A nova
decisão não é – nem pode ser – uma repetição da decisão anterior, mas
antes um novo capítulo para a história daquele direito.
Com isso, o conceito de uma mutação constitucional deve ser afas-
tado, por não representar a melhor leitura que o próprio direito pode
fazer de si. Aliás, é na proposta de adoção de uma interpretação cons-
trutiva, fazendo uso dos princípios jurídicos, que o direito pode cumprir
suas próprias ambições. Aqui, ao invés de tratar os fatos como elemen-
tos externos e estranhos ao universo jurídico, Dworkin ensina que os
fatos também são objeto de interpretação, e mais, as mudanças inter-
pretativas na aplicação do direito aos moldes de um romance em cadeia,
na verdade, nada tem de novo.
Como ficou claro no caso da discussão da inconstitucionalidade de
discriminação aos homossexuais, a nova interpretação apenas marca o
desenvolvimento histórico de um princípio mais geral e mais abstrato
que já estava, desde a origem, previsto na própria Constituição.
REFERÊNCIAS
DWORKIN, Ronald. A Conferência McCorckle de 1984: As Ambições do
Direito para si próprio. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 4, n. 8, p.
9-31, jul./dez. de 2007.
___________. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituição nor-
te-americana. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. [Direito e Justiça]
___________. A Virtude Soberana: teoria e prática da igualdade. Tradu-
ção Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. 6. ed. Tradução de João Baptista
Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. [Direito e Justiça].
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e
Teorias Discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

15 .  “Uma vez que uma interpretação é melhor se possibilita uma melhor justificação em moralidade
política, então uma mudança guiada por uma melhor interpretação será apenas, por aquela razão, um
aperfeiçoamento” (DWORKIN, 2007, p.24).

290 291
N N
292
N
 16
BULLYING E HOMOAFETIVIDADE:
necessidade de mudança de
paradigmas para a construção
do “cidadão do futuro”

Jackelline Fraga Pessanha

Marcelo Sant’anna Vieira Gomes

INTRODUÇÃO

P romover o bem estar de todos, sem preconceito de raça, sexo, cor, ida-
de e quaisquer outras formas de discriminação: isso é o que estabe-
lece o art. 3º, de nossa atual Carta Constitucional. Esse dispositivo foi
inserido pelo legislador constituinte, entre o rol de objetivos fundamen-
tais da República Federativa do Brasil, com o escopo de enunciar que as
ações praticadas em sociedade, devem visar o respeito à individualida-
de e à condição pessoal de cada cidadão. Ocorre que, muito embora na
literalidade o dispositivo pareça demonstrar um avanço em termos de
civilidade, na prática, não é isso que vem sendo vislumbrado. Agressões
físicas e psicológicas acabaram se tornando ações comuns, de modo que
o Estado passa, então, a perder o controle sobre a sociedade, e a conviver
com algo similar ao estado da natureza1 descrito por Thomas Hobbes,
em que se vive em constante guerra de todos contra todos, eis que o
poder da violência é tido como ilimitado.
É aqui que se torna preocupante o foco do presente estudo, a análise
do bullying praticado em sociedade e os transtornos que pode ele tra-
zer à formação do futuro cidadão. Como corte metodológico, se busca
analisar o fenômeno sob a perspectiva da discriminação decorrente das
orientações sexuais das próprias crianças e adolescentes, bem como de
um panorama em que elas sofrem discriminação por não estarem inse-

1 .  HOBBES, Thomas. O Leviatã. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

293
N
ridas no “padrão familiar” que a sociedade espera. Em outras palavras,
trata-se de analisar como a discriminação decorrente da homossexua-
lidade seja da própria criança ou adolescente, assim como de seus pais,
vem trazendo problemas que merecem uma maior preocupação por
parte dos operadores do Direito e da sociedade como um todo – devendo
os educadores estar inseridos na condição de personagens essenciais.
A inclusão social de todas as entidades familiares, alicerçadas em
laços de afeto, independentemente, de matrimônio ou união estável,
como a família homoafetiva, que é formada por duas pessoas do mes-
mo sexo, com o intuito de formar uma entidade familiar, que vise à
comunhão plena de vida e de interesses, de forma pública, contínua e
duradoura, refletem o perfil da Constituição em proteger a família de
maneira ampla. Por livre exercício da homoafetividade entenda-se o
direito de casais homoafetivos de se apresentarem à sociedade como
casal, da mesma forma que os casais heteroafetivos o fazem, sem dis-
criminações de qualquer natureza.
Dessa forma, se é uma faculdade do ser humano a orientação da
sua sexualidade, então, o exercício da homoafetividade é decorrência
de direitos fundamentais, consagrados pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, principalmente o da dignidade da pessoa
humana, ao livre exercício da afetividade, liberdade de orientação sexu-
al, igualdade e respeito às diferenças, para a plena busca por felicidade
idealizada por todos da sociedade, livre de qualquer preconceito ou dis-
criminação. Com o passar dos séculos, foi aumentando a consciência co-
letiva de que se deve ter um modelo familiar equilibrado, com o objetivo
de alcançar a felicidade, tendo, ainda, o pensamento preconceituoso de
que a família homoafetiva não é merecedora de ostentar tal felicidade,
totalmente equivocado e preconceituoso.
Afeto, portanto, significa sentimento de afeição ou inclinação para
alguém, amizade, paixão ou simpatia, e é o elemento essencial para a
constituição de uma família nos tempos atuais, pois somente com la-
ços de afeto consegue-se manter a estabilidade de uma família. Portan-
to, com a família homoafetiva baseada nos laços afetivos, temos que o
amor e o afeto são capazes de sustentar laços familiares, modificando os
conceitos de uma família, que somente poderia ser formada por homem
e mulher ligados pelo vínculo do casamento ou pela união estável, sen-
do que o mais importante hoje nas famílias é o princípio da afetividade.
As famílias homoafetivas, com a sua aceitação e possibilidade de
294
N N
consagra-se pela união estável2 ou pelo casamento3, começaram a apa-
recer em sociedade cada dia mais, o que vem crescendo a possibilidade
de filiação e, por consequência, a inserção dessas crianças e adolescen-
tes nas escolas. Por isso, estabeleça-se que é dentro das escolas que as
crianças e adolescentes passam a maior parte do tempo durante sua
formação, razão pela qual é necessário que existam medidas efetivas e
eficazes para evitar a difusão de atos discriminatórios.
Nesta abordagem, utiliza-se do método hipotético-dedutivo, tendo em
vista que se está a particularizar as questões do bullying dentro do cená-
rio da família homoafetiva, a partir de dados colhidos na generalidade,
ou seja, dados já amplamente difundidos em nosso contexto social. Nesse
sentido, é que o presente artigo está dividido em dois tópicos. O primeiro
tópico faz uma análise da violência que vem sendo vislumbrada atual-
mente, fazendo alusão a uma completa barbárie decorrente da não-rea-
ção social às ações violentas que se tornam cada dia mais comuns.
Ademais, tem por escopo analisar o bullying de maneira a elucidar
seu conceito, as formas como ele é praticado, como caracterizá-lo, assim
como fazer uma análise de dados estatísticos recentes que demonstrem
como tem esse fenômeno se difundido no ambiente escolar. O segundo
tópico, busca demonstrar a necessidade de atuação dos vários setores
da sociedade civil, com o objetivo de incutir na cabeça das crianças e
adolescentes uma mudança comportamental em relação a atos precon-
ceituosos e, assim, evitar a difusão do bullying, quando se estiver a tra-
balhar com essa nova concepção de entidade familiar.
1  BULLYING: UM PANORAMA GERAL SOBRE
ESSA PRÁTICA RECORRENTE NA SOCIEDADE
A violência já não é algo tão incomum em nossa sociedade. A todo o
momento somos bombardeados pelos meios de comunicação com
notícias e imagens que descrevem a força com que esse fenômeno tem
2 .  A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/DF, do Supremo Tribunal Federal, por
intermédio da interpretação constitucional entende ser cabível a união estável entre pes-
soas do mesmo sexo, de forma igualitária aos pares heteroafetivos.
3 .  Após a ADI nº 4.277/DF, o Conselho Nacional de Justiça editou Resolução nº 175/2013, impe-
dindo que os Cartórios de Registro Civil, recusem ou não aceitem habilitações e celebrações
de casamento civis ou conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo.
295
sido difundido e a ênfase que tem sido atribuída à publicidade de casos
ligados a homicídios, roubos, sequestros e estupros, por exemplo. Dian-
te desse cenário nada satisfatório, percebe-se que a educação das crian-
ças e adolescentes vem sendo cada vez mais prejudicada pela banaliza-
ção da violência. Isso se dá em decorrência de elas estarem, constante
e cotidianamente expostas a toda essa barbárie social, internalizando
esses fatos como se fossem absolutamente normais. E não são!
É nesse contexto que se observa a prática reiterada de violência den-
tro das instituições de ensino, entre crianças e adolescentes. Aquilo que
inicialmente poderia ser considerado como uma simples brincadeira,
chacota ou zombaria, adquire, então, uma conotação de proporções
maiores, trazendo transtornos de ordem física e/ou psicológica. A toda
essa violência observada, dá-se o nome de bullying, que de acordo com
psicanalista Sônia Makaron4, se refere à prática de atos por um indi-
víduo, em que o agressor porta-se como um “valentão” perante seu se-
melhante, o agredindo física e/ou moralmente. Assim afirma a autora
“O termo anglo saxônico bullying é utilizado para descrever atos de
agressão física ou psicológica de caráter intencional, repetitivo e sem
motivação aparente, provocados por uma ou mais pessoas contra um
colega em desvantagem de poder, com o objetivo de causar dor e hu-
milhação. Insultos, exposição ao ridículo, difamação e agressões mais
veladas como rejeição e isolamento são exemplos dessa prática”.
Desse excerto, constata-se que o tema é espinhoso e merece uma
maior preocupação por parte dos operadores do Direito, assim como
dos profissionais diretamente ligados ao processo educacional (dire-
tores, professores, educadores, pedagogos). É necessário ter em mente
que o problema é grave e que há necessidade de compreendê-lo em sua
essência, com o escopo de buscar uma mudança efetiva e evitar que ca-
sos desse tipo não voltem a ocorrer e entrem para a estatística de um
cenário desastroso. Não há como se admitir que crianças e adolescentes
continuem se agredindo mutuamente e não haja um movimento con-
trário à perpetuação dessas práticas seja na sociedade civil, seja dentro
das próprias escolas: mudanças precisam ser realizadas urgentemente.
Extraindo dados da literatura estrangeira, tem-se que práticas de
violência no ambiente escolar não datam de período tão recente. Ana-
4 .  MAKARON, Sandra. Bullying: como enfrentá-lo? Disponível em: www.bullying.pro.br.
Acesso em: 22. maio. 2013.
296
N N
lisando as constatações de Dan Olweus5, percebe-se que o fenômeno
bullying foi adquirindo espaço em várias partes do globo, ao longo de
algumas décadas, sendo que apenas, recentemente, os estudiosos passa-
ram a observá-lo sob uma nova perspectiva, dando relevância ao tema,
haja vista a popularização dos casos, de acordo com o autor “O fato de
que algumas crianças serem frequentemente e sistematicamente per-
seguidas e atacadas por outras crianças têm sido descrita em obras lite-
rárias, e vários adultos têm experiências pessoais de seus próprios tem-
pos de escola. Embora muitos tenham se familiarizado com o problema
agressor / vítima, somente no início de 1970 que foram feitos esforços
para estudá-lo sistematicamente (Olweus, 1973. 1978). Por um tempo
considerável, essas tentativas foram realizadas, em grande parte, na Es-
candinávia. Na década de 1980 e início dos anos de 1990, no entanto, o
bullying entre os estudantes tem recebido alguma atenção do público
no Japão, Inglaterra, Austrália, Estados Unidos, e outros países. Na atu-
alidade, há indicações claras de um movimento crescente da sociedade,
para investigar sobre os problemas do agressor / vítima em várias par-
tes do mundo6 (tradução livre)”.
No Brasil, assim como nos demais países do globo, o fenômeno do
bullying não foge a essa regra. Várias são as práticas vislumbradas
no âmbito escolar – e mesmo fora dele - que levam a crer que grande
quantitativo de crianças brasileiras tem estado propensas a praticar
atos contra seus colegas, pelo simples prazer de zombar e humilhar. A
Associação Brasileira de Proteção à Infância e Adolescência7, descreve
o bullying como sendo qualquer ato inserido na relação abaixo, da se-
guinte forma “colocar apelidos, ofender, zoar, gozar, escarnar, sacanear,
5 .  OLWEUS, Dan. Bullying at school: long-term outcomes for the victims an effective
school-based intervention program. In: HUESMANN, L. Rowell. Aggressive behavior: cur-
rent perspectives. New York: Plenum Press, 1994. p. 97.
6 .  “The fact that some children are frequently and systematically harassed and attacked
by other children has been described in literary works, and many adults have personal
experience of it from their own school days. Though many acquainted with the bully/ vic-
tim problem, it was not until fairly recently, in the early 1970s that efforts were made to
study it systematically (Olweus, 1973. 1978). For a considerable time, these attempts were
largely confined to Scandinavia. In the 1980s and early 1990s, however, bullying among
schoolchildren has received some public attention in Japan, England, Australia, the Unit-
ed States, and other countries. There are now clear indications of an increasing societal as
well as research interest into bully/ victim problems in several parts of the world”.
7 .  ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROTEÇÃO À INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA 2006.
Programa de redução do comportamento agressivo entre estudantes. Disponível em:
<www.bullying.pro.br>. Acesso em: 22. Maio. 2013.
297
humilhar, fazer sofrer, discriminar, excluir, isolar, ignorar, intimidar,
perseguir, assediar, aterrorizar, amedrontar, tiranizar, dominar, agredir,
bater, chutar, empurrar, ferir, roubar, quebrar pertences”.
Logicamente, não há como sobrelevar qualquer brincadeira à condi-
ção de bullying, ou seja, não há como estabelecer que qualquer atitude
praticada entre jovens e adolescentes possa ser enquadrada nesse fe-
nômeno pelo simples fato de se tratar de brincadeira de umas com as
outras. Por outro lado, perceba-se que na medida em que a brincadeira
passa a não mais “ter graça”, a prática reiterada dos atos de violência
física ou moral passa a trazer transtornos àquela criança ou adolescen-
te, que, fatalmente, inferirão na formação do cidadão que a sociedade
espera. É por esse motivo que se deve considerar, para efeitos deste tra-
balho, que crianças e adolescentes sejam denominadas de socialmente
hipossuficientes, terminologia que, ao que parece, melhor se adéqua aos
padrões que aqui se pretende defender.
Diga-se socialmente hipossuficientes, tendo em vista que não pos-
suem, pelo menos ainda, o pleno exercício de seus direitos e deveres,
o que inviabiliza sua autodefesa contra quaisquer ingerências estatais
e/ou de particulares. Por esse motivo é que o Estado deve a eles sua
total proteção de forma que “no exercício da função administrativa o
agente público não pode se esquivar de fazer prevalecer os interesses
socialmente hipossuficientes”8. Ao estabelecer essa premissa, tem-se
que a proteção das crianças e adolescentes deve ser integral, ou seja,
crianças e adolescentes são sujeitos ativos na jurisdição, uma vez que
são apresentados como titulares de direitos perante a sociedade, pois “A
proteção integral é considerada uma expressão que demonstra um sis-
tema na qual crianças e adolescentes são titulares de direitos e deveres
frente à sociedade, a família e ao Estado, podendo ser entendido como
conjunto de normas jurídicas que dá direitos à criança e ao adolescente
de serem sujeitos ativos de direitos em sua totalidade”9.
Por isso, a junção do princípio da proteção integral dada à criança e
ao adolescente está concretizado na própria Carta Constitucional esta-
belece em seu art. 227, afirmando que “É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
8 .  MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públi-
cos. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 165.
9 .  PESSANHA, Jackelline Fraga. AS MÃOS QUE AGASALHAM: uma análise da família ho-
moafetiva e o princípio da proteção integral. Vitória: Revista Científica do curso de Direito
da Faculdade Estácio de Sá do Espírito Santo, v. 5, nº 8, 2013, p. 08.
298
N N
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convi-
vência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Veja, o próprio dispositivo constitucional é claro no sentido de que
é dever de todos a salvaguarda de crianças, jovens e adolescentes de
qualquer discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Se o próprio legislador constituinte consignou a necessidade de res-
guardá-los desse tipo de prática, como podem existir tantos casos de
bullying que chegam às vias de gerar, o “revanchismo” no oprimido de
forma a que ele pratique verdadeiras carnificinas com a finalidade de,
assim, poder amenizar seu sofrimento e dor?– veja o exemplo do ho-
micídio de crianças em Realengo no Rio de Janeiro10. É por esse motivo
que importantes instrumentos legislativos são criados com o escopo de
regulamentar a proteção que tanto se almeja.
Nesse contexto, promulgado apenas dois anos após a Carta Consti-
tucional de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069,
de 13 de julho de 1990) descreve, de maneira minuciosa, quais os direitos
devidamente garantidos a essa parcela da população e o dever de todos
em zelar por sua garantia e manutenção. Em um primeiro momento, fri-
se-se que crianças e adolescentes, para efeitos legais (art. 2º da referida
lei), são divididos da seguinte forma: a) crianças: até doze anos de idade
incompletos; b) adolescentes: entre doze e dezoito anos de idade.
Portanto, essa proteção se torna necessária, haja vista que são ci-
dadãos em desenvolvimento, necessitando apreender parâmetros de
ética, moral e bons costumes, para terem como conviver bem em socie-
dade. Com o intuito de estabelecer um desenvolvimento físico e mental
adequado, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece nos arti-
gos 3º e 4º, os direitos fundamentais desses indivíduos e os deveres da
coletividade para com eles, a fim de que se tornem “cidadãos do futu-
ro” mais preparados “Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos
os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou
por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em
condições de liberdade e de dignidade.
10 .  Matéria jornalística disponível em: http://g1.globo.com/Tragedia-em-Realengo/no-
ticia/2011/04/pare ntes-se-desesperam-ao-saber-da-morte-de-criancas-em-ataque-no-rj.
html. Acesso em 02 de junho de 2013.
299
 Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos di-
reitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liber-
dade e à convivência familiar e comunitária”.
Pois bem. Talvez todos os direitos e deveres acima discriminados não
estejam sendo observados e garantidos de maneira adequada. A falta de
preparo dos envolvidos no processo de educação de crianças e adoles-
centes tem trazido consequências nada satisfatórias para as estatísti-
cas levantadas pelos órgãos de pesquisa. De acordo com dados divulga-
dos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE11, no que
se refere à Pesquisa Nacional da Saúde do Escolar (Pense) constata-se
o grande quantitativo de crianças e adolescentes que sofrem esse tipo
de agressão, informando que “Os resultados da PENSE mostraram que
69,2% não sofreram bullying. O percentual dos que foram vítimas deste
tipo de violência, raramente ou às vezes, foi de 25,4% e a proporção dos
que disseram ter sofrido bullying na maior parte das vezes ou sempre
foi de 5,4%. O Distrito Federal com (35,6%) seguido por Belo Horizonte
com (35,3%) e Curitiba com (35,2 %) foram as capitais com maiores fre-
quências de escolares que declararam ter sofrido esse tipo de violência
alguma vez nos últimos 30 dias. Foram observadas diferenças por sexo,
sendo mais frequente entre os escolares do sexo masculino (32,6%) do
que entre os escolares do sexo feminino (28,3%). Quando comparada a
dependência administrativa das escolas, a ocorrência de bullying foi
verificada em maior proporção entre os escolares de escolas privadas
(35,9%) do que entre os de escolas públicas (29,5%)”.
Analisando os dados acima, percebe-se que, muito embora haja a
afirmação de que 69,2% dos escolares não tenham sofrido bullying, os
referidos dados devem ser observados com ponderação. Isso porque, o
corte da pesquisa se restringiu a alunos do ensino fundamental das es-
colas brasileiras localizadas nas capitais e no Distrito Federal, o que não
demonstra a totalidade do fenômeno, em todo o ambiente escolar (fora
que algumas crianças, de acordo com informação da própria pesquisa,
negaram-se a realizar o questionário).
Ainda assim, em uma perspectiva global, observar que os 30,8% es-
colares inseridos nesse nível de ensino possam ter sofrido, ainda que
11 .  INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA 2009. Pesquisa Nacional
de Saúde do escolar. Rio de Janeiro: IBGE, 2009. p. 41. Disponível em: <www.bullying.pro.
br>. Acesso em: 01. jun. 2013.
300
N N
apenas uma vez na vida, algum ato relacionado ao bullying, é preocu-
pante. Tendo em vista que a amostragem utilizada pelo IBGE traba-
lhou com um quantitativo de 60.973 (sessenta mil, novecentos e se-
tenta e três) escolares, esses 30,8% que já sofreram bullying, totalizam
um quantitativo, em média, de 18.779 (dezoito mil, setecentos e setenta
e nove) escolares nas capitais brasileiras, o que deve ser interpretado
como uma falha da sociedade civil na busca de coibir que essa violên-
cia continue a ser difundida.
Da mesma forma, importante mencionar que o grande problema
atual que gera preocupação diz respeito aos casais homossexuais e
seus filhos. Em um contexto histórico em que as relações interpessoais
passam por transformações, e que se torna cada dia mais comum o re-
lacionamento ancorado no afeto entre pessoas do mesmo sexo, vários
são os problemas relacionados à discriminação para com esse tipo de
composição familiar. Esse problema gerado decorre, principalmente,
daquilo que se denomina de homofobia. De acordo com a definição do
termo, homofobia se caracteriza por ser “uma manifestação arbitrária
que consiste em designar o outro como contrário, inferior ou anormal;
por sua diferença irredutível, ele é posicionado a distância, fora do uni-
verso comum dos humanos. Crime abominável, amor vergonhoso, gosto
depravado, costume infame, paixão ignominiosa, pecado contra a natu-
reza, vício de Sodoma – outras tantas designações que, durante vários
séculos serviram para qualificar o desejo e as relações sexuais ou afeti-
vas entre pessoas do mesmo sexo”12.
A homofobia, portanto, surge a partir de uma concepção de intole-
rância por parte da sociedade em aceitar às diferenças. Não há como se
conceber que o simples fato de uma pessoa não seguir os padrões impos-
tos pela sociedade, com relação aos relacionamentos heterossexuais, que
poderia ela ser considerada uma espécie de “alienígena em meio a terrá-
queos”. Ocorre que, infelizmente, o que se tem percebido é uma dificulda-
de por parte dos pais e educadores em tratar com crianças e adolescentes
sobre essas novas entidades famílias que estão sendo constituídas.
Até certo ponto, não se podem culpar os pais ao terem dificuldade em
tratar do tema, pois até para eles próprios essa situação é nova. Até anos
atrás, sabia-se da existência de pessoas que tinham desejos por manter
relações com pessoas do mesmo sexo. Contudo, em uma sociedade ab-
12 .  BORRILLO, Daniel. Homofobia: história e crítica de um preconceito. Belo Horizonte:
Autêntica, 2010. p. 13.
301
solutamente machista como é a brasileira, esses sentimentos acabavam
ficando contidos. Ainda assim, em uma sociedade que prima pela igual-
dade de todos, não há como manter-se inerte diante dessa situação.
Assim é que, possivelmente, a escola seja um ambiente apropriado
para esse tipo de debate. A intolerância já não pode ser deixada de lado,
entendendo-se como algo absolutamente normal. Ocorre que, estudos
constatam que a homofobia pode não ser algo tão anormal do ponto de
vista do agressor. De acordo com alguns dados pesquisados, “As reações
homofóbicas mais violentas provêm, em geral, de pessoas que lutam
contra seus próprios desejos homossexuais. Nesse sentido, chegou a ser
proposta uma explicação sobre a dinâmica psicológica segundo a qual
a violência irracional contra gays é o resultado da projeção de um sen-
timento insuportável de identificação inconsciente com a homossexua-
lidade, de tal modo que o homossexual colocaria o homofóbico diante
de sua própria homossexualidade experimentada como intolerável. A
violência contra os homossexuais é apenas a manifestação do ódio de si
mesmo ou, melhor dizendo, da parte homossexual de si que o indivíduo
teria vontade de eliminar”13.
Assim sendo, esse sentimento contido por parte de quem pratica e/
ou demonstra atos contrários à homossexualidade, pode ter íntima rea-
ção com seus próprios desejos de estar inserido naquele contexto. Con-
tudo, da mesma forma que possui o desejo, há um conflito interno em
que o indivíduo tenta extirpá-lo de sua personalidade, e não conseguin-
do, utiliza-se de violência com seus pares, como se aquilo solucionasse
seu problema interno.
É diante disso que se percebe que o tema merece uma atenção e
cuidado por parte da família e da sociedade, a fim de que seja possível
tratar das diferenças de maneira saudável, a fim de evitar a difusão de
violência, sem que se estude as causas do problema. Tudo deve girar em
torno de se entender o problema e até que ponto cada setor da socieda-
de pode influenciar para a alteração desse grave problema.
Importante, para tanto, compreender esses novos relacionamentos,
a partir de uma análise da família homoafetiva e seus novos paradig-
mas, uma análise acerca da legislação atual sobre o tema e perceber
como a sua participação pode ser fundamental para a mudança de pre-
conceitos até hoje existentes em nossa conservadora sociedade civil.
13 .  BORRILLO, Daniel. Homofobia: história e crítica de um preconceito. Belo Horizonte:
Autêntica, 2010. p. 97.
302
N N
Ainda assim, deve-se deixar claro que a homofobia, em breve sínte-
se, deve ser considerada como “disfunção psicológica, resultado de um
conflito mal resolvido durante a infância e que provocaria uma projeção
inconsciente contra pessoas, supostamente, homossexuais14”. Esse, por-
tanto, é o ponto de partida do leitor para entender o que se pretende ana-
lisar acerca da participação da família homoafetiva e da escola, na busca
de alteração da realidade social e, assim, se evitando que casos decorren-
tes de bullying, continuem a ser praticados de maneira descontrolada.
2  A MELHOR FORMA DE GARANTIR A
FORMAÇÃO DO “CIDADÃO DO FUTURO”.
P ara a construção, promoção e defesa do cidadão do futuro são
necessárias a adequação por parte do Estado e da sociedade, das
condições de mínimas de respeito às diferenças e mitigação de pre-
conceitos. Desta feita, a cidadania tem como conceito “que compreen-
de a indivisibilidade e a interdependência entre os direitos humanos,
caminha em constante tensão com as ideias de liberdade, de justiça
política, social e econômica, de igualdade de chances e de resultados,
e de solidariedade, a que se vinculam”15. O cidadão encontra diversos
obstáculos para a prática da cidadania real e participativa, pois são
tratados como coisas (objetos) e não entendidos como participantes
ativos do Estado, sendo necessária para isso uma educação pautada
na cidadania e na democracia.
A educação é elemento indispensável à consolidação do cidadão do
futuro, entendida como o desenvolvimento das potencialidades de cada
indivíduo para o conhecimento, julgamento e escolha das maneiras
conscientes de viver em sociedade, bem como para a conservação de va-
lores, costumes, práticas e mentalidades. É nesse ponto que os “valores
do liberalismo e da democracia moderna, quais sejam, as liberdades ci-
vis, a igualdade e a solidariedade, a alternância e a transparência no po-
der, o respeito à diversidade e a tolerância”16, são indispensáveis a educa-
14 .  BORRILLO, Daniel. Homofobia: história e crítica de um preconceito. Belo Horizonte:
Autêntica, 2010. p. 97.
15 .  GUERRA, Sidney. Direitos humanos & cidadania. São Paulo: Atlas, 2012, p. 17.
16 .  BENEVIDES, Maria Victória. Educação para a democracia. Conferência proferida no
âmbito do concurso para professor titular em sociologia da educação na FEUSP, 1996, p. 02.
303
ção para o futuro e para a democracia. O cidadão pautado na formação
e consolidação de valores indispensáveis, como liberdade, solidariedade
e respeito às diferenças, estará consciente da sua dignidade com os seus
semelhantes, o que para o futuro é necessário.
Aqui, se observa uma necessidade importantíssima: a preocupação
com o semelhante. Por esse motivo é que a menção ao pensamento de
Emanuel Levinás se torna de importante nesse contexto. O autor trans-
parece a preocupação com o outro (com o semelhante), na medida em
que ações devem ser praticadas com uma preocupação ética de como
elas irão interferir na esfera do outro, haja vista que “mostra como de-
pendência do eu com respeito ao outro é uma dependência existencial,
mas também metafísica. O outro não pode ser reduzido a qualquer ou-
tro tipo de categoria ou conhecimento. Na tradição do pensamento oci-
dental a realidade que existe pode ser conhecida e o conhecimento dita
a verdade sobre o real. Se aceita como verdadeiro aquilo que pode ser
plenamente conhecido. [...]
Mas o outro se nega a ser reduzido a conhecimento, não podemos re-
duzir o ser do outro num saber. Conhecemos o outro sempre de forma
parcial e fragmentária porque o outro sempre tem a potencialidade de
ser diferente. Nunca se consegue conhecer plenamente o outro. O outro,
por exigência da sua alteridade, é irredutível a qualquer forma de conhe-
cimento. Isso não significa que não possamos conhecer aspectos do ou-
tro: sua personalidade, caráter, hábitos, modo de ser, etc., porém todos os
conhecimentos que possamos ter sobre o outro sempre serão insuficien-
tes para reduzi-lo a uma categoria ou a um sistema de pensamento”17.
Em suma, o que se pretende inferir do trecho esposado é que, na
medida se está a tratar do antigo tabu dos novos arranjos familiares,
hoje esses já são uma realidade. E, por serem uma realidade, necessi-
tam que haja um respeito por parte de todos, sem qualquer tipo de
preconceito e/ou discriminação.
Analisando as premissas, vislumbram-se grandes entraves nas esco-
las quando se fala de filhos de famílias homoafetivas, bem como os da-
dos anteriormente avaliados, percebe-se que uma falha grave tem per-
meado a formação de nossas crianças e adolescentes. Em pleno século
XXI, já não se pode mais admitir que haja tanto preconceito arraigado
17 .  RUIZ, Castro B. Emmanuel Levinás, Alteridade & Alteridades – Questões da moderni-
dade e a modernidade em questão. In: SOUZA, Ricardo Timm de; FARIAS, André Brayner;
FABRI, Marcelo. Alteridade e ética: obra comemorativa aos 100 anos de nascimento de
Emmanuel Levinás. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003, p. 137.
304
N N
na mentalidade das crianças brasileiras, a ponto de humilhares seus
colegas de sala de aula, pelo simples fato de zombar. Esse sentimento
homofóbico já parte do núcleo familiar dessas crianças e adolescentes.
Infelizmente, o cenário vislumbrado na atualidade é muito sério, na me-
dida em que “Com os jovens gays, lésbicas e transgêneros a realidade “e
tragicamente oposta: pais e mães repetem o refrão popular – “prefiro
um filho morto do que viado!” ou “antes uma filha puta do que sapatão”.
Muitos são os registros de jovens homossexuais que sofreram graves
constrangimentos e violência psíquica dentro do próprio lar quando
foram descobertos: insultos, agressões, tratamentos compulsórios des-
tinados à “cura” da sua orientação sexual, expulsão de casa e até casos
extremos de execução. Recentemente, num bairro periférico de Salva-
dor, um avô espancou seu neto negro até à morte quando descobriu que
era gay, e um pai baiano de classe média ao ser informado que seu filho
era homossexual, deu-lhe um revólver determinando “Se mate! Pois na
nossa família nunca teve viado”18”.
O trecho acima demonstra o claro pensamento da grande maioria
da população brasileira. Há que se ter bem delimitado em nossa mente
que a população brasileira mantém arraigado há bastante tempo a ca-
racterística de ser machista. Tempos estes em que a mulher é submissa
ao seu marido e que, sequer, possuía CPF- Cadastro de Pessoas Físicas
próprio – necessitava utilizar de seu marido.
Agora pense: se os homossexuais podem sofrer esse tipo de discri-
minação dentro de sua própria residência, é correto que a sociedade
faça questão de rebaixá-los ainda mais? A resposta mais correta é a de
que, obviamente, não. A criação das gerações passadas resultou nesse
quadro desastroso que merece ser superado. Paradigmas merecem ser
alterados. Não é porque um pai criou seu filho com um pensamento ma-
chista que, necessariamente, precisará ele se utilizar deste pensamento
para humilhar seus semelhantes. Trata-se de uma questão de educação
e respeito às diferenças.
Verifica-se que a desigualdade é fundamentada pela igualdade, pois
as partes são livres e iguais em direitos e obrigações. Entretanto, é pela
diferença que o sistema de exclusão se manifesta o que gera a discri-
minação e preconceito, pois “É que, no Estado nacional moderno, o que
passa por universalismo é, de facto, na sua génese, uma especificidade,
18 .  MOTT, Luiz. Raízes persistentes da homofobia no Brasil. In: Minorias Sexuais: direitos
e preconceitos. Brasília: Consulex, 2012. p. 177.
305
um particularismo, a diferença de um grupo social, de classe ou étni-
co, que consegue impor-se, muitas vezes pela violência, a outras dife-
renças de outros grupos sociais e, com isso, universaliza-se. Na maior
parte dos casos, a identidade nacional se assenta na identidade da et-
nia ou grupo social dominante. As políticas culturais, educativas, de
saúde e outras do Estado visam naturalizar essas diferenças enquanto
universalismo e consequentemente transmutar o acto de violência im-
positiva em princípio de legitimidade e de consenso social. [...] Quan-
to mais vincado é esse processo, mais distintamente estamos perante
um nacionalismo racionalizado ou, melhor, perante um racismo na-
cionalizado. [...] as sociedades nacionais foram tomando consciência
das suas crescentes características multinacionais e multiculturais, o
que colocou novas dificuldades à política de homogeneidade cultural,
tanto mais que muitos dos grupos sociais ‘diferentes’, minorias étni-
cas e outros, começaram a ter recursos organizativos suficientemente
importantes para colocar na agenda política as suas necessidades e
aspira mies especificas19”. (destacamos)
Por isso, as práticas sociais devem a todo tempo evitar a discrimina-
ção, preconceito, exclusão ou desigualdade entre qualquer membro da
sociedade, independentemente de sua orientação sexual, normalizan-
do as diferenças e entendendo cada um e seu individual. As políticas
sociais aplicadas não estão sendo suficiente para coibir a discrimina-
ção e preconceito existente na família homoafetiva, o que desrespeita
os princípios constitucionais da igualdade e do respeito às diferenças,
pois cada cidadão tem direito de ser o que deseja, sem a interferência
de qualquer ente estatal. Logo, a existência de um princípio constitucio-
nal da igualdade, que veda qualquer discriminação, bem como pleiteia o
respeito à diferença, proclama uma ampla visão da homossexualidade
enquanto orientação sexual específica, do qual não há qualquer funda-
mento para a sua discriminação.
E o mais importante, o Estado Brasileiro estabeleceu como objetivo
fundamental o de não estabelecer qualquer tipo de diferença decor-
rente de discriminação, como se percebe do dispositivo que, a seguir,
se transcreve “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconcei-
tos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discri-
19 .  SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura políti-
ca. São Paulo: Cortez, 2006, p. 284.
306
N N
minação”. Ora, se o Estado traz esse compromisso constitucional, deve
ele cumprir à risca com seu mandamento, sob pena de estar violando
frontalmente dispositivo constitucional. E não é bem o que vem sendo
feito. Não se está a vislumbrar políticas afirmativas capazes de surtir o
efeito de fazer cessar esse movimento homofóbico, que se espalha pelo
país. Inclusive, a omissão é cada vez mais gritante que “Chega a ser cri-
minoso o descaso e omissão dos Poderes Executivo, Legislativo e Ju-
diciário em reconhecer a urgência de propor medidas afirmativas que
reduzam a violência homofóbica no país, viabilizando uma inadiável
revolução nas mentalidades dos formadores de opinião, a fim de supe-
rar o preconceito e discriminação presentes em todas as esferas públi-
cas de nossa sociedade. Do mesmo modo como existe FUNAI, Funda-
ção Palmares, Secretaria Nacional das Mulheres, urge que seja criada
uma Secretaria da Cidadania Homossexual, com vistas a erradicar a
homofobia em nosso meio”20.
É nesse contexto que as Instituições de Ensino têm o poder/dever
para/de modificar essa realidade: sejam elas públicas ou particulares.
A necessidade de se formar um cidadão desprovido de preconceitos é
função de todos os setores da sociedade. Contudo, a escola é o ambiente
em que as crianças passam a maior parte do tempo de sua formação.
Assim, importante que esse tipo de assunto seja tratado e preconceitos
consigam ser desatados.
E nada mais consistente que esse tipo de assunto seja tratado dentro
do ambiente escolar. Na medida em que a escola tem como papel funda-
mental a formação do cidadão, é difundindo pensamentos desprovidos
de qualquer preconceito que será possível perceber como a sociedade
passará a ter uma nova mentalidade acerca da realidade que é colocada
à sua vista. Valdeciliana da Silva Ramos Andrade21 defende que “A esco-
la é, portanto, o espaço ideal para que se desenvolva a cidadania, que
é um processo de construção gradativo e contínuo e deve ser iniciado
no período escolar, especialmente no ensino fundamental, para que, à
medida que a criança e o adolescente obtenham conhecimentos gerais
nas mais diversas disciplinas, eles possam ter condições de ir assimilan-
do as noções básicas de cidadania e, a partir daí, construam valores e
20 .  MOTT, Luiz. Raízes persistentes da homofobia no Brasil. In: Minorias Sexuais: direi-
tos e preconceitos. Brasília: Consulex, 2012. p. 180.
21 .  ANDRADE, Valdeciliana da Silva Ramos Andrade. O direito vai à escola: a construção
da cidadania. In: ANDHEP - Associação Nacional de Direitos Humanos – Pesquisa e Pós-
Graduação. Anais do IV encontro anual da ANDHEP. Brasília: ANDHEP, 2008. p. 08.
307
princípios que nortearão suas condutas como cidadãos comprometidos
e responsáveis com a sociedade”.
Só que de nada adianta educar as crianças se os pais não tiverem
uma parcela de influência nessa mudança almejada. Por esse motivo, é
importante que as Instituições de Ensino consigam estabelecer dinâmi-
cas com pais e alunos, a fim de que ambos compreendam a verdadeira
essência do não ter preconceito. Há que se ter em mente a relevância da
Escola dentro desse contexto, com o objetivo de difundir a não discri-
minação “A escola, juntamente com a educação realizada pela família,
sociedade e estado são de fundamental importância para a mudança
de rumos da sociedade, pois somente com cidadãos educados passa-se a
ter novos valores sociais e pluralidade de pensamentos para o debate e
crescimento intelectual de todos.
Além disso, a escola acompanha as crianças e adolescentes durante
horas diárias e anos da sua vida, o que precisa ser um ambiente acolhe-
dor, sem qualquer preconceito, para todos debaterem e famílias, educa-
dores e alunos conviverem em harmonia”22.
Como tratado desde o início, a criação dos pais desses jovens e ado-
lescentes foi regada por profundos sentimentos preconceituosos: é hora
de mudar essa sistemática social. Para que isso seja possível, a família
deve estar ainda mais integrada no seio escolar, com o intuito de contri-
buir para o debate, apreender conhecimento e dialogar com professores
e seus filhos, em conjunto. Pondere-se que o sistema normativo brasilei-
ro já vinha admitindo a união estável entre pessoas do mesmo sexo e a
adoção por casais homossexuais. Após o julgamento da ADI 4.277/DF e
da ADPF 132/RJ, já não pairaram mais dúvidas quanto à possibilidade de
uniões estáveis homoafetivas, exatamente, em decorrência do estabele-
cido no art. 3º, inciso IV, da Carta Constitucional de 1988.
Importante consignar que as mudanças não se estagnaram no re-
conhecimento da união estável homossexual. A Resolução n.º 175, de
14 de maio de 2013, disciplina, a partir do julgamento das duas ações
acima mencionadas que os cartórios passam a ser proibidos de recu-
sar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, assim como não
podem proibir que haja a conversão das uniões homoafetivas em ca-
samento. Então, ainda que o Brasil ainda possa ser considerado como
machista no seio familiar, o sistema normativo tem buscado se ade-
22 .  PESSANHA, Jackelline Fraga. A educação inclusiva e as relações homoafetivas. In:
GERALDO, Pedro Heitor Barros; FONTAINHA, Fernando de Castro; MEZZAROBA, Orides.
Direito, Educação, Ensino e Metodologia Jurídico. Florianópolis, FUNJAB, 2012. p. 260.
308
N N
quar às novas realidades colocadas à sua apreciação. Essas mudanças
ocorrem, seja por intermédio da atividade judicial, para evitar que as
omissões estatais prejudiquem o exercício de direitos fundamentais,
ou então, criando instrumentos normativos com foco na máxima efe-
tividade dos direitos da sociedade.
No que diz respeito à adoção, também não se vislumbra qualquer
óbice à sua efetivação, nos termos da legislação vigente. Apesar disso,
o ordenamento é omisso quanto ao tema, o que gera os inúmeros pro-
blemas decorrentes, pois sempre são buscados motivos para evitar que
casais do mesmo sexo possam adotar crianças e adolescentes. De acor-
do com Fabiana Marton Spengler23, “A vedação, ou melhor, a omissão
legal sobre o tema da adoção por casais do mesmo sexo talvez ocor-
ra pela preocupação com o bem-estar da criança ou adolescente que
vai ser colocado na família substituta, mas acontece muitas vezes por
puro preconceito quanto á orientação sexual divergente dos padrões
considerados “normais” pela sociedade. Assim, a possibilidade de que
o adotando venha a sofrer má influência de seus pais ou mães adoti-
vos, quanto ao seu desenvolvimento psicoemocional, é a deixa para que
este tipo de situação jurídica não seja admitida. Veicula-se também a
possibilidade de o adotando sofrer discriminação, abalo moral e psico-
lógico ao ser conhecido na escola ou no clube que frequenta como filho
de duas pessoas cuja sexualidade não se enquadra dentro dos padrões
socialmente considerados “normais””.
Percebendo que há omissão legislativa, o Judiciário tem estabelecido
meios com base na principiologia para efetivar esse tipo de adoção e as-
sim garantir que haja um desenvolvimento adequado à criança e a esse
adolescente, alicerçado no princípio da proteção integral, disciplinado
no Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, para garantir a máxima
proteção dessas crianças, é possível inseri-las em lares de pessoas do
mesmo sexo, para que possam se desenvolver humanisticamente e com
toda a dignidade que deve ser inerente ao ser humano.
Ante essa constatação, se o próprio Estado possibilita a adoção por
casais homossexuais, o próprio tem o dever de estabelecer medidas para
que o ambiente geral que essa criança irá se desenvolver seja adequado
e totalmente afastado de discriminações e preconceitos. Infelizmente,
não é isso que acontece.
23 .  SPENGLER, Fabiana Marion. Homoparentalidade e filiação. In: DIAS, Maria Berenice.
Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 359.
309
 A própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394, de 20 de CONSIDERAÇÕES FINAIS
dezembro de 1996), estabelece que “Art. 1º A educação abrange os pro-
cessos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência
humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movi-
O bullying é um problema real e latente. Da mesma forma que o
bullying vem trazendo muitos transtornos à formação psíquico-
social das crianças e adolescentes, o preconceito tem sido a “pedra no
mentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações
sapato” da sociedade atual. Inseridos em uma sociedade machista, a
culturais”. Ora, se a formação do cidadão depende da integração dos vá-
dificuldade em se aceitar as diferenças tem sido algo não muito aceito.
rios setores da sociedade civil, é isso que vem faltando para que o qua-
Como vislumbrado no transcorrer deste trabalho, dados dão conta
dro do bullying seja revertido, pois “A responsabilidade solidária, como
de que pais chegam ao ponto de espancar seus filhos quando desco-
um fato, requer a devida compreensão dos poderes públicos de que
brem que possuem orientação sexual diversa da heterossexual. Se o
somos todos responsáveis pela construção histórica de violações, ex-
preconceito já se inicia dentro de casa, o problema toma proporções
clusões e discriminações humanas que reproduzem numa constante a
muito mais vultosas quando se está a tratar de relações interpessoais.
anticidadania, fenômeno extremamente redutor da dimensão humana
Crianças e adolescentes que já tem o costume de caçoar de colegas por
e foco de atos violentos num ciclo interminável e injusto. A participação
serem gordos, magros, altos, baixos, muito inteligentes, cheios de espi-
social é necessidade fundamental do ser humano e sua ausência cria e
nha, agora passam a assumir uma nova forma de assediar moralmen-
recria antagonismos espaciais, degenerando-se em violência tanto na
te: o filho do casal gay. Logicamente que não se afasta a razão disso
esfera pública quanto privada, pois são esferas absolutamente imbrica-
tudo, a criação de pais e avós sempre esteve direcionada para o rela-
das e que se retroalimentam constantemente mantendo um status quo
cionamento afetivo heterossexual. Diante disso, ainda é muito difícil
aparentemente imutável”24.
perceber que as relações se alteraram e que cada um pode assumir a
Campanhas governamentais mais antigas, planos de ensino mais
orientação sexual que melhor lhe aprouver.
adaptados, discussão sobre temas polêmicos dentro das Instituições de
Por esse motivo é que se entende que o cidadão do futuro deve ser
Ensino acabam sendo as maiores promessas para que seja possível a
um cidadão sem preconceitos. Sem preconceitos, exatamente, porque
criação de uma sociedade mais justa e igualitária e desprovida de pre-
entende que as diferenças existem e que eles devem respeitá-las, sob
conceitos. Nada mais atual, portanto, que a música de Gabriel O Pensa-
pena de agredir moralmente seu semelhante e ser sancionado por essa
dor, Até quando, na medida em que o cantor afirma: “Até quando você
conduta. Ainda assim, a sanção não é a solução.
vai levando? (Porrada! Porrada!!), até quando vai ficar sem fazer nada?,
O papel da escola se torna essencial, na medida que é naquele
Até quando você vai levando? (Porrada! Porrada!!), até quando vai ser
ambiente que jovens e adolescentes passam a maior parte da sua
saco de pancada?”. Urge, claramente, a necessidade de mudança do pa-
vida infantil e juvenil, até se tornarem adultos. É ali que esses te-
radigma social atual, a fim de que se tenha a plena ciência de que a op-
mas merecem ser levantados e debatidos. Não que os outros setores
ção sexual de determinado indivíduo não pode ser determinante para
da sociedade não tenham responsabilidade por essa situação: tem e
torná-lo diferente dos demais.
precisam agir. O Estado tem se mostrado muito omisso em relação
Da mesma forma que a orientação sexual, qualquer discriminação
ao tema. A partir disso, releva mencionar que para que haja uma
que deturpe os preceitos estatuídos pela Carta Constitucional vigente
mudança efetiva, é necessário que os paradigmas sociais acerca do
devem ser extirpados. E mais, cabe à sociedade civil, aos Entes Gover-
que é família, se alterem.
namentais e às Instituições de Ensino - essa última com papel extrema-
É importante que se tenha em mente que família já não é somente a
mente sobrelevado em relação aos demais – que identifiquem possíveis
união entre homem e mulher com o objetivo de constitui prole. Famí-
problemas que ocorram em seu ambiente e incentivem, a partir do diá-
lia, conforme demonstrado, se une através de laços afetivos e são esses
logo, a quebra de qualquer preconceito.
laços que garantem que um casal homossexual possa adotar crianças,
constituir família e levarem uma vida normal aos padrões atuais.
24 .  GUERRA, Sidney. Direitos humanos & cidadania. São Paulo: Atlas, 2012, p. 14-15. Por esse motivo é que o Estado, que permite essas adoções por en-

310 311
N N
tender que elas são plenamente possíveis em busca da melhor prote-
ção da criança, também deve agir em prol da efetivação e garantia dos
direitos inerentes a essa família: principalmente que não sofram abusos
preconceituosos por parte de qualquer indivíduo.
Afinal de contas, a integração entre os setores, fará com que o indi-
víduo advindo de uma família homoafetiva, possa crescer e se desen-
volver sem que tenha passado por nenhum transtorno psíquico decor-
rente de sua condição. E à sociedade em geral, o paradigma deve ser
alterado para fazer constar que “Homossexualidade nunca foi e nunca
será doença”.

312
N
 17
Infância e a erotização precoce

Maria Beatriz Nader

Thaisa Nunes

A té o século XIX não havia a idade da vida que hoje conhecemos

como infância, muito menos a adolescência. Considerada como um
sentimento de compreensão que distingue essencialmente a criança do
adulto, a infância não existia como consciência e o tratamento destina-
do a ela era o mesmo que aos adultos, o que permitia a todos na comu-
nidade considerá-las como iguais.
Não se deve estimar com o sentimento de hoje que tenha havido
qualquer descaso ou indiferença em relação às crianças. O que ocorria
era um entendimento diferente do que era ser criança, uma vez que di-
versos contextos culturais foram capazes de criar noções próprias a esse
respeito. Na verdade, a concepção dessa idade teve seu entendimento va-
riadonão só ao longo da História, mas em pontos imprecisos do tempo.
Na Europa Ocidental, durante a Antiguidade e por todo o medievo,
as crianças participavam do convívio social dos adultos e não havia dis-
tinção entre sua atuação e a do adulto na contribuição com o trabalho,
doméstico ou agrícola, para a sobrevivência da comunidade.
Philippe Ariès, autor da obra História Social da Criança e da Família1,
foi pioneiro no estudo que mostrou como o sentimento de infância foi
inserido na História da Humanidade. Para ele, as idades da vida ocupam
um lugar importante nos estudos sobre a família na História, e suas pes-
quisas, que tem como base a Demografia Histórica, mostram que a cada
época uma idade específica correspondia à idade privilegiada, ou seja,
tinha uma periodização mais vantajosa, pautada na reação social dian-
te da duração da vida. No século XVII, a idade que predominava nos
trabalhos demográficos era a idade da juventude que, dependendo da
temporalidade e do local, poderia chegar até aos vinte e quatro anos;
no século XIX, predominava a infância, que até hoje tem uma idade que

1 .  ARIÉS, Philippe. História social da criança e da família. Trad. Dora Flaksman. 2.ed. Rio
de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos, 1981.

313
N
varia dos três aos doze anos de idade; e, no século XX, sobressaia a ado-
lescência, que muitas vezes começa dos doze e termina aos vinte e um
anos. As outras idades, a fase adulta, a velhice e a senilidade, surgem em
outros momentos e também sofrem variações entre as sociedades e a
temporalidade histórica.
As variações das idades e dos sentimentos que se relacionam com a
infância se iniciam muito lentamente entre nos séculos XVI e XVII com
a percepção da criança como um ser diverso do adulto, como uma fase
particular de vida. Se na Idade Média, o aprendizado das crianças era
através do convívio com os mais velhos, na Idade Moderna começa a
existir uma separação de ambientes, o que proporciona espaços especí-
ficos para a criança dentro da sociedade. Surgem lugares para guarda e
abrigo dos pequenos e de entrega de sua educação às escolas, processo
que foi acentuado pela Revolução Industrial haja vista a necessidade da
força de trabalho das mulheres nas fábricas.
No século XVIII, a concepção da criança como indivíduo já é mais só-
lida, mas somente no século XIX, especificamente na França, ela recebe
uma valorização como ser singular, tornando-se o centro da família2. A
criança passou a ser objeto de investimentos econômicos, educacionais
e afetivos. Tudo o que se referia às crianças e a família se tornara assun-
to sério e digno de atenção.
A representação da criança nos calendários e nas pinturas, embora
escassas, mas importantes como fontes de pesquisa, nos séculos ante-
riores praticamente não existiam e a partir do dezenove passou a “in-
vadir” as pinturas, as tapeçarias e as artes religiosas que representavam
crianças como anjos. Ao mesmo tempo, a nova visão sobre as crianças
privilegiava às inovações sociais incentivadas pelo liberalismo e pelo
capitalismo, fazendo com que lentamente ela assumisse um lugar efeti-
vo na sociedade, mormente, como consumidora. Nesta conjuntura, sur-
ge um mercado de produtos para infância, dentre outros, de alimentos,
de brinquedos, de jogos, de roupas e de desenhos animados.
A partir dessa época definitivamente a infância distingue-se da fase
adulta. As vestimentas são as características mais marcantes dessa des-
semelhança. As crianças com menos de cinco anos, independente do
sexo, eram vestidas com saias, costume esse que perdurou por muito
tempo. Após essa idade, os meninos e as meninas eram vestidos de acor-
2 .  BADINTER, E. Um amor conquistado: o mito do amor materno. Trad. Waltensir Du-
tra.9.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985, p. 288-289.
314
N N
do com sua posição social e seu sexo. Os meninos usavam calça como
os homens adultos e foram os mais beneficiados com essas diferenças
que definiram claramente a infância da fase adulta. As meninas foram
motivadas a se manterem mais tempo sem essa indiferenciação e eram
vestidas como mulheres adultas, além de serem treinadas para se com-
portarem desde muito cedo como donas de casa.
O sentimento de infância foi assim assimilado ou aprendido por
várias sociedades, chegando ao Brasil, provavelmente em fins do sé-
culo XIX, momento em que a sociedade ainda estava refém de inte-
resses patriarcais, nos quais esposa e filhos dependiam totalmente
do pai. Apesar de as grandes transformações econômicas e políticas
estarem transcorrendo a todo vapor, somente no início do século XX,
a sociedade brasileira inicia mudanças em seu comportamento no to-
cante ao se pensar infância.
Nas regiões citadinas, as populações que ficaram à mercê do gran-
de surto da industrialização pouco a pouco foram perdendo os velhos
valores nas relações entre pais e filhos. O modelo familiar, até então pa-
drão de prescrição de comportamento de toda a sociedade, agora sujeito
ao fenômeno da desorganização pessoal e social, sofre consequências
das condições sob as quais vivem seus familiares. Na cidade, a urbaniza-
ção incentiva o consumo e as famílias, cada vez mais reduzidas, adotam
traços culturais característicos da convivência mais estreita. As escolas,
as igrejas, os clubes, as agremiações aproximam as pessoas e desperta
nelas uma visão de sociabilidade até então pouco vista nos pais.
A rua, o comércio e a animação desperta o interesse de homens e
mulheres pela forma de se trajar, motivando abertura de novos espaços
e publicidades que colaboram com a nova dinâmica de consumo. Nos
grandes centros do Brasil, abriram-se lojas de departamentos e nesses a
mulher citadina moderna era seu público-alvo.
Em um pais político e economicamente voltado para o futuro, no
período após a Segunda Guerra, os anúncios de moda, que sempre fo-
ram direcionados para as classes mais prósperas, mostram a moda da
próxima estação, incentivando cada vez mais o consumo, notadamente
da mulher. E, na dinâmica das relações entre os membros da família e
as mensagens de progresso, as mulheres adquiriram um verniz de mo-
dernidade, emancipando-se econômica e sexualmente. Novos hábitos
e moda renovaram a valorização da juventude e muitas meninas, que
sempre foram incentivadas a se parecerem com as mães, continuaram a
usar trajes semelhantes aos delas.
315
 Após os anos de 1980, as meninas foram compelidas a usar maquia-
gem, salto e penteados no cabelo para as fazerem se sentirem arruma-
das como as mães, e quando não ficavam arrumadas eram tomadas
como ‘relaxadas’ e ‘desleixadas’ por outras meninas. E a produção das
indústrias de vestimentas e de cosméticos passou a fazer parte do uni-
verso das meninas que buscavam se espelhar nas mães. Bilhares de dó-
lares foram gastos na publicidade de produtos que expandem o merca-
do consumidor infantil, levando as meninas cada vez mais cedo para a
vida adulta na qual, além de consumidoras, elas próprias tornar-se-ão
objetos de consumo.
São essas práticas que nortearão a discussão central deste artigo,
que de início envolve o paradoxo da infância que distingue a criança do
adulto, do ponto de vista econômico, desafia e condiciona a menina, na
fase de vida da infância, a portar-se em condições sociais com a mesma
imagem de sua mãe, mulher.
A infância feminina e a indústria
U nhas pintadas, cílios alongados com cosmético para colorir e/ou
acentuar a curvatura dos cílios, lábios coloridos, pele amaciada
com creme hidratante, cabelos alisados por chapinha, salto alto e vesti-
do tomara que caia. Esta descrição seria natural se nos indicasse a for-
ma de uma mulher se arrumar para ficar bonita. No entanto, não é mais
surpresa que uma criança possua tal aparência.
A historiadora Mary Del Priore (2000), no livro Corpo a corpo com a
mulher: pequena das transformações do corpo feminino no Brasil3, ao es-
crever sobre as transformações ocorridas no corpo das mulheres brasi-
leiras ao longo da história, destaca que a identidade do corpo feminino se
baseia, nos dias de hoje, na tríade beleza-saúde-juventude. Este é o para-
digma estético contemporâneo veiculado na atualidade, o que dá a opor-
tunidade de as meninas cada vez mais se parecerem com as suas mães.
Não seria forçoso afirmar que a histórica associação entre beleza e
feminilidade, tão intensamente cobrada das mulheres, está sendo trans-
mitida às meninas, chegando quase que impondo às pequenas a obriga-
ção de imitar suas mães. Na realidade, as meninas estão vivendo a tira-
3 .  DEL PRIORE, Mary. Corpo a corpo com a mulher: pequena das transformações do cor-
po feminino no Brasil. São Paulo, SENAC, 2000, p.12-13.
316
N N
nia moderna da perfeição física e, desde muito cedo as pequenas usam
inúmeros produtos destinados elas, como se fosse mulheres adultas.
Na história do século XX, encontramos várias meninas que recebe-
ram influência de suas mães para se parecerem como uma mulher em
fase adulta. Principalmente na primeira metade desse século, período
em que as mulheres sofreram forte influência das películas hollywodia-
nas que alcançaram todo o mundo. Cita-se como exemplo Shirley Tem-
ple, atriz mirim que, na década de 1930, foi considerada a mais famosa
menina atriz de todos os tempos. Começou atuar com três anos de idade
e sua mãe, uma dona de casa, foi a grande estimuladora de sua carreira,
matriculando-a em classes de dança superior à sua idade. Arrumava sua
filha semelhantemente às estrelas de cinema mudo, das quais copiava
os cachos que arrumava nos cabelos da menina. Aos três anos de idade
Shirley já estava trabalhando no cinema e também fazendo propagan-
da para cereais matinais e outros produtos. Outras meninas, que des-
de muito jovens também foram estimuladas por suas mães a atuar no
cinema foram Rita Hayworth e Brooke Christa Camille Shields, sendo
esta última, nos anos de 1980, musa de fotógrafos famosos que chega-
ram a vender uma foto dela por cerca de um milhão de dólares, na qual
ela aparecia em cenas de nudez explícita e maquiagem pesada quando
tinha dez anos de idade. Com pouco mais idade, Brooke Shields prota-
gonizou um filme no qual interpretava uma criança que vivia em um
bordel. Tal filme a levou a fama, chegando a fazer comerciais caríssimos
das calças jeans da marca Calvin Klein, quando ela tinha quinze anos.
No século XXI, a indústria têxtil e de cosméticos, aliadas ao merca-
do consumidor, ainda continuam a serem as maiores responsáveis por
motivar meninas a se parecerem com as mães, uma vez que para vender
não distinguem idade e tratam todos como consumidores. Por seu tur-
no, a mídia propaga ideias de que as meninas devem adquirir produtos
produzidos por apresentadoras de programas de TV e por mulheres que
desfilam sua beleza juvenil em passarelas que irradiam riqueza e inveja.
Marcas de roupas, de calçados e de cosméticos também promovem
concursos de beleza infantil com o intuito de estimular as meninas a
serem cada vez precoces e utilizarem objetos de adultos. Muitos con-
cursos são produzidos por empresas que conseguem apoio do Estado
e obtém licença exclusiva para realizar a confrontação entre crianças,
estimulando uma admiração exagerada em sua marca. É o fetichismo
estimulado nas meninas com certificação governamental.
Assim, a precocidade na utilização de objetos e de atitudes adultas
317
faz com que as meninas fiquem cada vez mais motivadas a participa- Alana6, defensor do projeto de Lei 5.921/2001, que trata da regulação da
rem de disputas de beleza. Um exemplo recente, no Brasil, foi o “Concur- publicidade dirigida às crianças, e responsável pelo Projeto Criança e
so Beleza infantil criança da capa 2013”, promovido pela revista Kids. Consumo, vem fazendo importantes apontamentos sobre a erotização
Os prêmios foram estimuladores, pois, além dos prêmios que os 90 (no- precoce, sobretudo de meninas, tão sensíveis aos apelos de consumo.
venta) semifinalistas e os 30 (trinta) finalistas deveriam ganhar, os ven- Nesse diapasão, há um desafio a ser desvendado em relação ao futu-
cedores fariam ensaios fotográficos no Shopping Del Rey, na cidade de ro do sentimento de infância, com todas as suas implicações. As meni-
Belo Horizonte. Centenas de crianças foram inscritas e no dia do desfile nas têm realidades sociais diferentes, com histórias múltiplas. Enquan-
o shopping estava repleto de famílias que torciam por suas crianças. to algumas estão batalhando por uma vida digna e por uma educação
As meninas, assim motivadas, tornam-se alvo da publicidade da te- de qualidade, outras estão enclausuradas em condomínios rodeadas de
levisão, pois vivem cercadas de mensagens que insistem em inseri-las bonecas, maquiagens, e sendo educadas mães interessadas na perpe-
em um mundo de consumo, despertando-as e estimulando-as a querer tuação de conceitos restritos ao seu padrão social.
a satisfação imediata. Em outras palavras, a indústria, incentivada pela
mídia, patrocina a inserção precoce de meninas no mundo adulto, com-
prometendo a etapa que hoje se tornou, pelo víeis da saúde, necessária
às suas vidas, que é a idade da infância.
Talvez, por força da propaganda e da cobrança social, seria um tanto
normal que as meninas quisessem copiar o comportamento das mães, as-
sim como essas últimas influenciar na formação dos hábitos de consumo
das filhas. Todavia, estimular meninas a usar roupas, sapatos, maquiagem
e acessórios de adultos, pode afetar a experiência da infância e estabelecer
a ordem de as meninas necessitarem desde muito cedo a ficarem maquia-
das e arrumadas como mulheres para serem consideradas bonitas.
Essa preocupação com a beleza, de acordo com a Associação Brasilei-
ra da Indústria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosméticos (ABIHPEC),
faz com que o Brasil ocupe o terceiro lugar no ranking mundial de paí-
ses que mais utilizam cosméticos e o segundo com maior consumo de
cosméticos voltados para o mercado infantil4. Além disso, o fenômeno
de erotização precoce compromete a identidade das crianças e oferece
um estímulo ao desejo. Por mais que uma menina tenha desenvolvido
precocemente um “corpo de mulher adulta” na fase da infância, falta-
lhe maturidade para a defesa aos assédios e abusos sexuais, assevera M.
Cunico, no artigo Os cosméticos e o risco da vaidade precoce5.
Visando garantir a proteção da criança contemporânea, o Instituto

4 .  Dados da Associação brasileira da Industria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosmé-

ticos (Abihpec) http://www.abihpec.org.br 6 .  Instituto Alana é uma organização da sociedade civil que trabalha para encontrar
5 .  CUNICO, M. M. e LIMA, C. P. Os cosméticos e o risco da vaidade precoce. In: TREBIEN, caminhos transformadores que honrem a criança. Para tanto, atua em um amplo espec-
Herbert Arlindo. (Org.). Medicamentos: benefícios e riscos com ênfase na automedicação. tro em busca de garantir condições para a vivência plena da infância, fase essencial na
Curitiba: Imprensa da UFPR, 2011, v. 1, p. 294. formação humana.

318 319
N N
 18
O DEVER DE EDUCAR E O ENSINO DOMICILIAR

Ronaldo L. B. Segundo
Daury Cesar Fabriz

1  INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro reservou espaço importante para

tratar do tema educação, abordando-o a partir de diferentes pers-
pectivas. Desde o texto constitucional, passando pela Lei de Diretrizes
e Bases da Educação, pelo Código Penal, chegando, finalmente, ao Esta-
tuto da Criança e do Adolescente, o tema é cercado de cuidados e bus-
ca fundamentalmente garantir o acesso de todos – especialmente, de
crianças e adolescentes – ao ensino e à educação.
Apesar de todo o cuidado mencionado e de estar o tema constantemen-
te na pauta do dia de nossos representantes parlamentares – acrescido da
existência de dispositivos constitucionais que vinculam obrigatoriamente
parte do orçamento público aos programas que buscam ampliar o acesso
e melhorar a qualidade dos serviços prestados pelo Estado neste campo
–, é de conhecimento geral que a qualidade da educação pública continua
muito aquém do que seria desejável para atingir índices civilizados de al-
fabetização, situação que não é nova1 e que foi reafirmada recentemente.2
No campo da educação privada, o quadro é apenas um pouco
menos desolador, mas igualmente preocupante, existindo, na ver-
dade, pequenas ilhas de excelência no meio de um oceano de ins-
tituições que, a muito custo, conseguem atingir padrões minima-
mente aceitáveis de qualidade.

1 .  BRASIL tem 75% de analfabetos funcionais, diz Ibope. 9 set. 2005. Educacional. Dispo-
nível em: <http://www.educacional.com.br/noticias/noticiaseduc.asp?id=226926>. Acesso
em: 24 nov. 2010.
2 .  O ALFABETISMO juvenil: inserção educacional, cultural e profissional. Disponível em:
<http://www.ipm.org.br/download/inaf_jovens_diagramado_final.pdf>. Acesso em: 13 ago. 2012.

321
N
 Nesse contexto, surge o questionamento quanto à possibilidade de
atender ao dever constitucional de prover a educação dos filhos sem,
necessariamente, proceder à matrícula em instituições regulares de en-
sino, mas por meio do que será denominado neste trabalho de educação
domiciliar – expressão que será empregada como forma de evitar a uti-
lização desnecessária do estrangeirismo “homeschooling”.
2  EDUCAÇÃO
A expressão “educação” pode ser compreendida, num primeiro mo-
mento e a título de brevíssima introdução, a partir da análise de seu
significado vernacular como “[...] processo para o desenvolvimento físico,
moral e intelectual de um ser humano [...]” e também como “[...] conjunto
de métodos empregados nesse processo; instrução, ensino [...]”.3
“Derivada do latim – educatio, do verbo educare (instruir, fazer cres-
cer, criar), próximo de educere (conduzir, levar até determinado fim) -, a
palavra educação sempre teve seu significado associado à ação de con-
duzir a finalidades socialmente prefiguradas, o que pressupõe a existên-
cia e a partilha de projetos coletivos”.4
Desde que, há milênios, o homem deu o primeiro de seus inúmeros
passos no processo de vitória sobre a passagem do Tempo, adquirindo
a capacidade de falar – e, dessa forma, de transmitir os conhecimentos
adquiridos por uma geração à outra5 – a educação sempre teve des-
taque no conjunto de interesses de todas as comunidades humanas,
desde as mais simples – nas quais a educação consistia, basicamente,
na transmissão oral e empírica de técnicas de trabalho e tradições do
grupo – até as mais sofisticadas, nas quais surgiram – fruto de um la-
borioso esforço intergeracional – os primeiros rudimentos de escrita,
que pode ser definida como o registro físico das ideias e conceitos for-
mulados por uma comunidade.6
Desse processo de criação, acumulação, transmissão e registro, sur-
3 .  HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello.
Minidicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.
4 .  MACHADO, Nilson Jose. Educação: projetos e valores. São Paulo: Escrituras, 2002. p. 20.
5 .  GRAY, John. Cachorros de palha. Rio de Janeiro: Record. 2009. p. 72-73.
6 .  ROMANELLI, Otaíza de Oliveira. História da educação no Brasil. Petrópolis: Vozes,
1999. p. 21.
322
N N
giu o que atualmente se denomina cultura7 – o conjunto de experiências
e soluções encontradas por um grupo humano, visando à superação
dos problemas enfrentados na vida cotidiana, a princípio transmitido
de forma oral, mais tarde com o auxílio de símbolos escritos em subs-
tratos mais ou menos duráveis (pedra, argila, papiro etc.) – que tem na
educação – entendida como “[...] conjunto de métodos empregados no
processo de desenvolvimento físico, moral e intelectual do ser huma-
no[...]”,8 – uma de suas mais importantes ferramentas.
“A educação pode ser vista sob duas óticas: estrita e ampla; em sen-
tido estrito, ou formal, tem por finalidade ‘o pleno desenvolvimento do
educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação
para o trabalho’, conforme explicitam o art. 205 da Constituição Federal
e o art.2º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. É conhecida como
‘educação escolar’. Em sentido amplo, por sua vez, abrange ‘os processos
formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência huma-
na, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos
sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais,
como dispõe o art.1º da Lei 9.394/96’”.9
A história brasileira propiciou as condições para que educação aca-
basse por ser associada, obrigatoriamente, com a ideia de educação
formal ou escolar – resultante da ausência, para a esmagadora maioria
das pessoas, de quaisquer recursos voltados a proporcionar formação
intelectual fora das instituições formalmente organizadas – e imper-
ceptivelmente tal percepção terminou por consolidar-se em toda a so-
ciedade, terminando por repercutir nos textos normativos e nas nor-
mas oriundas de sua interpretação10, embora os textos legais também
possam fazer referência, complementarmente, à educação informal ou,
em sentido amplo, na medida em que a educação pode ser compreendi-
da como um sistema “[...] que tem como objetivo o desenvolvimento das
capacidades cognitivas do indivíduo”.11
7 .  ROMANELLI, Otaíza de Oliveira. História da educação no Brasil. Petrópolis: Vozes,
1999. p. 20.
8 .  HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello.
Minidicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004
9 .  PEREIRA, Tania da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdis-
ciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 486.
10 .  PEDRA, Adriano Sant´Ana. Mutação constitucional: interpretação evolutiva da cons-
tituição na democracia constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p.26.
11 .  RABAÇA, Sandra, V.C. O direito de aprender vs. o dever de ensinar. Revista de Direito
323
 É justamente no campo da educação formal que surgem as questões
às quais a presente pesquisa pretende responder, uma vez que é nesta
modalidade de educação que se acumulam as dúvidas referentes aos
limites dos deveres dos pais ou responsáveis, no tocante à obrigatorie-
dade de matrícula de crianças e adolescentes em estabelecimentos de
ensino regular e quanto à possibilidade de ministração de educação do-
miciliar ou, em outras palavras, às formas de fazer frente ao dever de
prover a educação – este, sim, de existência indiscutível, na medida em
que se encontra expresso de forma objetiva no texto constitucional.
A análise da Constituição Federal no Capítulo III, do Título VIII, espe-
cialmente o art. 205, (que estabelece ser a educação “[...] direito de todos e
dever do Estado e da família [...]”, devendo ser “[...] promovida e incentiva-
da com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para
o trabalho[...]”) aponta no sentido de existência da referida obrigação; o
art. 206, por sua vez, ao estabelecer os princípios relativos à educação –
merecendo destaque o disposto no inciso II que afirma a “[...] liberdade
de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber”
– assim como o estabelecido no inciso III – que trata do “[...] pluralismo de
idéias e de concepções pedagógicas” – indica a existência de ampla liber-
dade na concretização da obrigação por parte de pais e responsáveis.
Necessário destacar nesse contexto o fato de o art. 246 do Código
Penal criminalizar a conduta de “[...] deixar, sem justa causa, de prover
à instrução primária de filho em idade escolar [...]”, estipulando pena
de detenção ou multa e de a doutrina, por sua vez, reconhecer, como
elemento subjetivo do delito, o dolo – doutrinariamente definido por
“[...] a vontade de concretizar as características objetivas do tipo [...]”,12
consubstanciado na vontade, livre e consciente, de deixar de prover a
referida instrução primária, donde é possível concluir, sem qualquer
dificuldade, que, nos casos de ausência de dolo, não haverá o crime –
entendimento que vem sendo aplicado pacificamente pelos tribunais,
formando uma maciça jurisprudência a respeito do tema.
O texto do referido artigo não faz qualquer referência à matrícula
em instituição de ensino, mas apenas à obrigação de prover a instrução
primária do filho em idade escolar, sem fazer qualquer alusão à forma
por intermédio da qual deve ser cumprida essa obrigação.
Educacional, São Paulo, ano 2, v. 4, p. 193-203, jul./dez. 2011.
12 .  ESUS, Damásio Evangelista. Direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 243.
324
N N
Não são raras, atualmente, as decisões judiciais que, verificando au-
sente o dolo específico, ou seja, a mencionada vontade de realizar de ma-
neira consciente a conduta típica acrescida de uma finalidade especial
de deixar propositadamente de prover a educação dos filhos em idade
escolar, deixam de aplicar as penas previstas no dispositivo legal em si-
tuações em que, apesar de ausente o dolo, a instrução deixa efetivamente
de ser provida, reconhecendo, dessa maneira, a existência do que se po-
deria denominar de justificativas para o descumprimento da obrigação.
Resta, entretanto, necessário observar ser possível sustentar a im-
posição de restrições legais por meio de normas infraconstitucionais,
desprovidas, no entanto, de natureza de dever fundamental e, portanto,
na melhor das hipóteses, passíveis de alteração por decisão legislativa,
como, a título de exemplo, o art. 22 do Estatuto da Criança e do Adoles-
cente, cujo teor estabelece que “[...] aos pais incumbe o dever de susten-
to, guarda e educação dos filhos menores”; o art. 55 do mesmo diploma
legal determina, de forma enfática e bastante clara, a “[...] obrigação de
matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino” (no que é
secundado pela lei nº 9.394/96, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação,
que em seu art. 6º, estabelece a determinação de maneira detalhada,
afirmando ser “[...] dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícu-
la dos menores, a partir dos sete anos de idade, no ensino fundamen-
tal[...]”), sendo importante chamar atenção que o descumprimento do
dispositivo constante do mencionado Estatuto é, nos termos do art. 249
da mesma lei, mera infração administrativa.
Não é demais lembrar, neste ponto, que as questões enfrentadas na
presente pesquisa resultam do advento do que é conhecido por socieda-
de moderna, na medida em que, até o seu surgimento, a educação esteve
entregue, basicamente, a três instituições – comunidade, igreja e família
– às quais competia preparar os indivíduos para a vida em sociedade
por meio da transmissão, respectivamente, em apertada síntese, dos va-
lores éticos, da educação moral e da capacitação profissional.13
O advento da modernidade, com sua proposta cada vez maior de es-
pecialização das atividades humanas, criou a separação mencionada –
os campos da educação em sentido estrito e da educação em sentido
amplo – correspondendo à família (e, em menor proporção, à igreja e a
outras instituições análogas) a educação em sentido amplo, ou seja, a
13 .  RODRIGUES, Neidson. Por uma nova escola: o transitório e o permanente na educa-
ção. São Paulo: Cortez Editora, 1993. p. 63.
325
preparação do indivíduo para a vida em sociedade por meio da trans-
missão de valores éticos e morais, sendo reservada com exclusividade à
escola – a par do papel de complementar a transmissão dos valores aqui
citados – a função de concretizar a educação em sentido estrito, espe-
cialmente no que tange à transmissão de elementos destinados a possi-
bilitar a qualificação profissional e a inserção no mercado de trabalho.
Ocorre que o surgimento de novas ferramentas e tecnologias, acres-
cido do barateamento e popularização do acesso a elas e aliado ao ele-
vado número de pessoas dispostas a partilhar por essa via seus sabe-
res e conhecimentos, vem diariamente desafiando a exclusividade da
escola em executar a mencionada tarefa de concretizar a educação em
sentido estrito, condição que, tudo indica, tende a se consolidar com o
aumento cada dia mais vertiginoso do volume de informação disponí-
vel e dos meios de acessá-la.
Nesse contexto, natural que se discuta a validade de preservar o mo-
delo de educação tradicional e também alternativas a ele, entre as quais
pode ser alinhada a educação domiciliar.
3  O ENSINO DOMICILIAR
S uperada a questão relativa ao aspecto jurídico e demonstrado que
não há qualquer dispositivo de natureza legal que vincule de forma
indiscutível o direito à educação ao dever de matrícula nas instituições
de ensino regular, resta analisar, mesmo brevemente, as questões extra-
jurídicas a respeito do assunto, buscando demonstrar a inexistência de
fundamentos de outra natureza que impeçam que essa forma de educa-
ção seja regularmente empregada em nosso país.
3.1 Antecedentes
Como já mencionado, a ideia de educação em instituições especifi-
camente criadas com essa finalidade é relativamente recente na his-
tória humana, existindo consenso de que, antes disso, a educação
ocorria por meio de uma atuação articulada entre família, sociedade
e instituições religiosas.14
14 .  RODRIGUES, Neidson. Por uma nova escola: o transitório e o permanente na educa-
ção. São Paulo: Cortez Editora, 1993. p. 63.
326
N N
Em certo sentido, é possível afirmar, portanto, que a “educação fami-
liar” – em destaque neste ponto apenas para ressaltar que a educação
não ocorria exclusivamente no seio da família, embora esse fosse um
espaço privilegiado para sua concretização – foi regra durante a maior
parte da história humana, enquanto a educação centrada primordial-
mente na escola é uma realidade mais recente.15
“O ensino fundamental obrigatório é um produto tanto da Revolu-
ção Francesa, com seu ideal de promover a igualdade de oportunidades
de ascensão social e de acesso ao trabalho produtivo, quanto da Revolu-
ção Industrial, com sua necessidade de impor aos indivíduos uma con-
duta social padronizada. Como por outros já foi lembrado, entre nós a
freqüência obrigatória da escola básica jamais saiu do papel, ou seja, do
plano jurídico-constitucional, para a realidade social concreta. Contudo,
em que pese às críticas que a ela se fazem, ainda não se encontrou um
instrumento alternativo de ajustar as massas à sociedade industrial,
antes, e ao mundo globalizado, agora. É por isso que a alfabetização, que
é a essência do ensino fundamental, mais do que o domínio neutro e
apolítico das técnicas de ler e escrever, é um ‘formidável instrumento de
controle das relações sociais’ e de transmissão da cultura”.16
Durante boa parte da história do Brasil, o ensino domiciliar foi admi-
tido e considerado uma opção para as famílias abastadas, o que talvez
explique a indisfarçável má vontade com o instituto, em razão de suas
raízes – ao menos no contexto brasileiro – elitistas e segregadoras.
“O Brasil do século XVIII entendia o direito à educação como per-
tencente aos pais, reflexo da estrutura patriarcal que entendia o geni-
tor como detentor absoluto das personalidades dos membros de sua
família. De acordo com essa concepção, os pais poderiam optar pela
escola pública ou pela particular, assim como decidir se o seu filho te-
ria o direito de frequentar a escola”.17
Seja como for, ainda que “aos trancos e barrancos”, o fato é que a
educação domiciliar foi responsável pela formação cultural de signi-
15 .  RODRIGUES, Neidson. Por uma nova escola: o transitório e o permanente na educa-
ção. São Paulo: Cortez Editora, 1993. p. 63.
16 .  BOUDENS, Emile. Ensino em casa no Brasil. Disponível em: <http://www2.camara.
gov.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/tema11/pdf/100157.pdf>. Acesso
em: 13 ago. 2012.
17 .  VIEIRA, Gláucia Maria Pinto. Limitação à autonomia privada parental na educa-
ção dos filhos. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_Viei-
raGM_1.pdf>. Acesso em: 13 ago. 2012.
327
ficativa parcela da população brasileira, num período em que a estru-
tura educacional, pública ou privada, era praticamente inexistente,
excludente – na medida em que as poucas escolas que existiam não
eram destinadas aos componentes de todos os estratos sociais, mas
apenas aos mesmos abastados, que podiam optar por educar os filhos
em casa – e até mesmo a ideia de acesso à educação tinha indiscutível
conotação elitista.
Se, durante parte da história brasileira, a educação formal esteve a
cargo das organizações religiosas – com destaque para os jesuítas, que
desempenharam esse papel até sua expulsão do Brasil – parece indiscu-
tível que, na maior parte do tempo, a educação foi negligenciada e que
apenas a partir da década de 1930, após a edição do “Manifesto de 1932”,
o Brasil buscou, pela primeira vez em sua história, construir um sistema
educacional fundamentado em uma “[...] autêntica e sistematizada con-
cepção pedagógica [...]”,18 primeiro passo na direção da criação de uma
estratégia de longo prazo, buscando a massificação e a popularização
do acesso ao ensino formal, requisito indispensável para o abandono do
modelo de ensino domiciliar, que se tornaria, ao menos em tese, tanto
mais desnecessário quanto maior fosse a oferta de vagas na rede regu-
lar – pública ou privada.
3.2 Atualidade
Atualmente, a opção de educar em casa não está mais fundamentada na
inexistência de vagas em instituições regulares de ensino ou numa pre-
tensão de determinados grupos sociais de segregar seus filhos, impe-
dindo seu contato com membros de grupos considerados inferiores ou
com os quais o convívio seja considerado por qualquer motivo indese-
jável, mas sim na esperança de oferecer às crianças e adolescentes uma
educação de melhor qualidade e fora dos moldes pedagógicos adotados
pelas instituições regulares.19
As principais críticas ao modelo de ensino regular adotado vão
desde a degradação do ambiente escolar, a incapacidade das ins-
tituições de explorar as melhores qualidades individuais de cada
18 .  GHIRALDELLI JUNIOR, Paulo. Filosofia e história da educação brasileira. São Paulo:
Manole, 2003. p. 31-32.
19 .  BAUMAN, Kurt J. Home schooling in the United States: trends and characteristics.
Disponível em: <http://www.census.gov/population/www/documentation/twps0053/
twps0053.html>. Acesso em: 2 ago. 2012.
328
N N
um num ambiente em que a atenção do professor deve ser obriga-
toriamente dividida entre todos os alunos, a aplicação de um mo-
delo padronizado de ensino que não respeita particularidades dos
indivíduos,20 até a exposição ao “bullying”, à violência em geral e a
comportamentos e hábitos considerados, por qualquer motivo, ina-
dequados pelos pais.21
Embora as pesquisas consultadas para a elaboração deste trabalho
se refiram a outros países que não o Brasil, parece fora de dúvida que
as mesmas razões que estimulam a opção pelo ensino domiciliar em
terras estrangeiras podem ser usadas como justificativa pelos pais e
responsáveis brasileiros, na medida em que são, público e notoriamen-
te conhecidos, problemas análogos nas escolas brasileiras, bastando
para tanto lembrar, a título de exemplo extremo de violência, do caso
ocorrido em uma escola pública localizada em Realengo, no Estado do
Rio de Janeiro, em abril de 2011.22
3.3 Objeções
As principais objeções que são apresentadas em relação ao ensino
domiciliar não são de aspecto jurídico – embora estes sirvam para re-
forçar os argumentos dos que pretendem manter fechada essa via de
acesso à educação por meio da manutenção de empecilhos de ordem
jurídica –, mas da área pedagógica e sociológica, com especial destaque
para a alegação de prejuízos à socialização dos estudantes.
“O projeto que regulamenta o ensino domiciliar coloca em xeque
a escola como mediadora do processo de aprendizagem. Esse traba-
lho demanda um ensino sistemático e metódico de conhecimento e
profissionais especializados para organizar meios adequados à forma-
ção [...]. O objetivo é garantir a educação escolar apropriações de bens
culturais e a formação de sujeitos que respeitem as diferenças no que
tange à diversidade de raça, credo, gênero, etnia, opção sexual, nível
socioeconômico, etc. [...]. A escola é, sem dúvida, lugar de diferenças e,
20 .  NOGUEIRA, Fernanda. Condenado pela justiça, casal de MG mantém filhos fora da
escola. G1. São Paulo, 16 fev. 2011.
21 .  GOULART, Frederico. Pais e mestres: eles estudam na própria casa. A Gazeta. Vitória, 29
jul. 2012.
22 .  SECRETÁRIO de saúde do Rio confirma 13 mortes em tiroteio em escola. 7 abr. 2011.
G1. Disponível em: < http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2011/04/secretario-de-sau-
de-do-rio-confirma-13-mortes-em-tiroteio-em-escola.html>. Acesso em: 2 ago. 2012.
329
portanto, local privilegiado de aprendizagens de conhecimento e de 3.4 Revolução tecnológica
convívio com diferenças e com a pluralidade de ideias”.23
Embora os argumentos apresentados até este ponto já sejam sufi-
Descontado o fato de que nas escolas brasileiras já ocorre uma segre-
cientes para justificar ao menos a tolerância do ensino domiciliar, é
gação social, oriunda da opção por parte dos mais abastados por matri-
possível – e também necessário – acrescentar mais um elemento a ro-
cular seus filhos em escolas particulares – muitas delas completamente
bustecer essa linha de pensamento, ligado às recentes e vertiginosas
inacessíveis, em virtude dos valores cobrados a título de mensalidades,
transformações observadas no campo das comunicações e do acesso
à esmagadora maioria da população (nas quais a convivência fica restri-
às informações cujos impactos são perceptíveis na vida cotidiana e
ta aos membros da mesma “aristocracia” local) situação que, salvo enga-
têm o potencial de influenciar de forma radical a educação – tanto
no, não parece preocupar os detratores do ensino domiciliar – o que há
genericamente considerada, quanto especificamente a questão do
é uma preocupação de que essa modalidade de educação termine por
ensino domiciliar.
produzir pessoas incapazes de se relacionar socialmente, insensíveis às
“Não há dúvida de que vivemos cada vez mais numa sociedade co-
demandas alheias, individuais e coletivas, e incapazes de aceitar con-
nectada pelas redes de comunicação e de informação. Com a inter-
viver pacificamente com valores e comportamentos diversos daqueles
net móvel proporcionada pelos telefones celulares e computadores,
existentes no meio em que foram criadas e educadas.
tornamo-nos os nós da rede, configuramos e reconfiguramos a web.
Embora sejam preocupações legítimas, são, de acordo com dados objeti-
As ferramentas da chamada Web 2.0 (Blog, Orkut, Facebook, Flickr,
vos colhidos em países que adotam, já há algum tempo e de forma sistemá-
etc.) permitem aos usuários deixar de ser apenas consumidores de
tica, a educação domiciliar, infundadas, existindo claros indícios de que essa
informação, para também produzi-la. As pessoas hoje escrevem, fo-
modalidade de educação não prejudica o estudante, seja no âmbito acadê-
tografam, filmam, compõem textos com imagens, áudio e vídeo e
mico, seja no âmbito de socialização e convívio em comunidade, de acordo
compartilham suas produções, às vezes sem o menor pudor ou com
com o que se pode deduzir de análise de pesquisa realizada no Canadá, onde
valores estéticos duvidosos, sem se importar muito com isso: estão
a prática é adotada há mais de uma década e meia24 e da qual é possível
mais interessadas na manutenção de suas redes de relacionamento,
deduzir que indivíduos submetidos à educação domiciliar atingem padrões
na expressão de seus pensamentos, ideias e sentimentos. Enfim, as
aceitáveis – em muitas situações, sensivelmente acima da média – nos que-
pessoas fazem, hoje, os mais variados usos sociais da escrita no meio
sitos relativos ao grau de educação formal obtido, ocupação profissional, ga-
digital extrapolam as propostas, mesmo as mais arrojadas, das aulas
nhos financeiros, participação em atividades políticas e cívicas, estabilidade
de redação e leitura das escolas. São inúmeras as comunidades de
familiar e grau de satisfação geral com sua condição de vida.25
prática, nas quais seus participantes trocam informações, ensinam e
Dessa forma, é possível concluir que, a par da inexistência de ar-
aprendem uns com os outros”.26
gumentos jurídicos dotados de suficiente densidade para sustentar a
Se, no passado, a escola formal tinha o papel de única mediado-
vedação apriorística da possibilidade de adoção do modelo de ensino
ra do saber e de concentradora do conhecimento, atualmente esse
domiciliar na realidade brasileira – dependendo sua implementação de
papel vem sendo gradativamente erodido em função da rápida dis-
simples edição de norma jurídica, regulamentando-a –, não há também
seminação de informação na rede mundial de computadores, que,
argumentos de ordem sociológica ou pedagógica suficientes para consi-
num ritmo cada vez mais vertiginoso, vem sendo disponibilizada por
derar descabida a opção.
meio de diferentes tecnologias, plataformas e modelos, tornando a
possibilidade do autodidatismo uma realidade ao alcance de qual-
23 .  GOULART, Frederico. Pais e mestres: eles estudam na própria casa. A Gazeta. Vitória, quer pessoa dotada dos instrumentos necessários para a compreen-
29 jul. 2012.
são dos temas que decida estudar.
24 .  VAN PELT, Deani A. Neven; ALLISON, Patricia A.; ALLISON, Derek. J. Fifteen years
later: home-educated Canadian adults. Canadian Centre for Home Education. 2009.
25 .  VAN PELT, Deani A. Neven; ALLISON, Patricia A.; ALLISON, Derek. J. Fifteen years 26 .  GOMES, Luiz Fernando. Redes sociais e contracultura: a escola fora da escola. Disponível
later: home-educated Canadian adults. Canadian Centre for Home Education. 2009. em: <http://www.nehte.com.br/simposio/anais/simposio2012.html>. Acesso em: 10 jun. 2013.

330 331
N N
 Não é exagerado afirmar que, atendidos os requisitos mínimos justificar o sacrifício de parte considerável do tempo que poderia
de alfabetização – compreendida como a capacidade real de ler e ser empregado de forma mais produtiva em um projeto de ensino
entender um conteúdo escrito em vernáculo (missão na qual, não domiciliar, no qual, a par da obtenção de habilidades de comunica-
custa lembrar, a escola formal vem falhando dramaticamente em ção e expressão – que poderia constituir, entre outras, parte de um
nosso país) – qualquer pessoa é capaz, nos dias de hoje, de obter um currículo mínimo a ser respeitado pelos que optassem pelo ensino
grau bastante satisfatório de informação a respeito dos mais varia- domiciliar – haveria a liberdade de pesquisar os temas considerados
dos assuntos, suficiente para permitir a compreensão dos elemen- mais relevantes para sua formação.
tos básicos referentes a um determinado tema pesquisado, a busca
orientada por novas fontes de conhecimento dotadas de qualidade
acadêmica e o diálogo com estudantes mais avançados, num proces-
so cumulativo de conhecimento com potencial para atingir índices
4  CONCLUSÕES
bastante elevados de qualidade.
É possível afirmar atualmente que, mais importante que a frequên-
cia a aulas presenciais é o papel de orientação das pesquisas que pode
A título de conclusão, é possível afirmar, a par da inexistência de qual-
quer dispositivo constitucional que estabeleça a obrigatoriedade
da matrícula de crianças e adolescentes em instituições de ensino regu-
ser desempenhado por bons “professores” – que, dentro do contexto
lar, como única via para que pais ou responsáveis atendam ao seu dever
de autodidatismo inerente ao modelo de ensino domiciliar, nada mais
de proporcionar a educação formal a crianças e adolescentes, a existên-
são que estudantes mais avançados de determinados conteúdos.
cia de deveres de natureza infraconstitucional, oriundos de lei – a Lei de
Nesse novo contexto de acesso democratizado e descentralizado
Diretrizes e Bases da Educação, assim como o Estatuto da Criança e do
à informação, parece contraditório e contraproducente querer rea-
Adolescente – não havendo qualquer empecilho à alteração desses e de
firmar o papel central da escola no processo de formação pessoal e
outros diplomas legais que também criem embaraços à adoção de mais
acadêmica, especialmente para aqueles dotados de qualidades ca-
essa modalidade de ensino.
pazes de permitir o autodidatismo e instalados em ambientes que
Sendo assim, inexistindo o dever constitucional, ou se está diante
estimulem essa forma de aprendizagem.
de um caso de inconstitucionalidade das leis – na medida em que a lei
“Em se opondo a essa atitude, Rilke traça os princípios de uma edu-
cria um dever (que é instrumento de diminuição do campo das liberda-
cação escolar que merecesse o nome: ‘Cada pessoa deveria ser condu-
des individuais) não previsto constitucionalmente – ou, na melhor das
zida apenas até o ponto em que é capaz de pensar sozinha, trabalhar
hipóteses, de leis que podem, sem qualquer problema de ordem técnico-
sozinha, aprender sozinha’ (Rilke, 2007, p. 126). Ou seja, a escola deveria
jurídica, ser alteradas, visando a abrir caminho para a adoção formal
estar menos preocupada em ensinar coisas aos outros do que em aju-
do ensino domiciliar em nosso país, bastando, para tanto, a propositura
dar a encontrar o lugar onde o pensar do outro possa se fortalecer a si
de projeto de lei que regulamente essa prática e estabeleça a forma de
próprio, para que possa aprender por si o que ninguém pode lhe ensi-
fiscalizar os resultados de sua implementação, mediante, por exemplo, a
nar; a escola deveria estar mais atenta a deixar que a infância se faça a
submissão dos estudantes a avaliações periódicas de desempenho, com
si própria em vez de pretender fazer da infância algo predeterminado,
base, também a título de exemplo, no conteúdo constante do programa
diferente do que ela é”.27
ministrado aos alunos matriculados no ensino institucionalizado.
Obrigar a presença na escola regular representa para tais pes-
Por outro lado, parece anacrônico e contraproducente que, em tem-
soas um injustificado desperdício de tempo e talento em um pro-
pos de acesso rápido, relativamente barato e maciço a fontes de informa-
jeto pedagógico desprovido de atrativos e qualidades capazes de
ção sobre os mais variados temas, permaneça a ideia da escola formal
e institucionalizada como único ambiente capaz de propiciar adequada
27 .  KOHAN, Walter Omar. Vida e morte da infância entre o humano e o inumano. Educ.
Real., Porto Alegre, v. 35, n. 3, p. 125-138, set./dez., 2010. formação pessoal e cívica a uma geração que, mais e mais, enxerga a es-
Disponível em: <http://www.ufrgs.br/edu_realidade>. Acesso em: 10 jun. 2013.

332 333
N N
cola como incapaz de atender aos seus anseios de conhecimento sobre
os mais variados temas – muitos dos quais ignorados solenemente pe-
las instituições e órgãos governamentais de promoção da educação – e
também incapaz de atingir satisfatoriamente os objetivos mais singelos
que dela se espera, como, entre outros que poderiam ser mencionados, o
domínio satisfatório das habilidades de comunicação e expressão.
Finalmente, as objeções de ordem extrajurídica, referentes a um de-
feito de origem do modelo de educação domiciliar que predisporia a for-
mação de pessoas com graves problemas de relacionamento, incapazes
de conviver com a diversidade de opiniões, comportamentos e opções,
tendentes ao egoísmo e individualismo, não se sustentam quando con-
frontadas com pesquisas realizadas em países em que esse modelo de
ensino é adotado e que dão notícia de que o ensino domiciliar propicia
a formação de indivíduos bem ajustados e, tanto quanto possível, por-
tadores de alto grau de satisfação pessoal, sendo possível afirmar que
apenas, em primeiro lugar, o desconhecimento e, em segundo lugar, o
preconceito, sustentam argumentos contrários à formalização do ensi-
no domiciliar em nossa realidade.

334
N
 19
a construção social do Criminoso:
um diálogo entre o direito
penal e a psicanálise a partir da
perspectiva dos direitos humanos

Jovacy Peter Filho

Filipe Knaak Sodré

1  A construção da diferença
e o surgimento do
estrangeiro/estranho

D izer que os seres humanos são diferentes entre si nada acresce ao

empreendimento científico. Isso porque a diferença pura e simples
não é nem nunca será uma condição, em si mesma, nociva.
Pelo contrário, se bem trabalhada, a diversidade pode acarretar cres-
cimento social, moral e intelectual, possibilitando ao indivíduo a expan-
são de suas fronteiras cognitivas em direção ao desejo de conhecer e
compreender uma realidade que não lhe é própria. As diferenças, nesse
sentido, acabam se tornando o ingrediente necessário para o desenvol-
vimento do sentimento de tolerância1 para com os demais, e neste as-
pecto não há como levantar quaisquer críticas sobre o conceito.
Na verdade, não é o próprio conceito de diversidade que preocupa,
eis que a pluralidade é um atributo louvável e necessário e, nos dias

1 .  Em interessante escrito no qual dissertam acerca da insuficiência do termo tolerância,

Mario Sergio Cortella e Yves de La Taille (Nos labirintos da moral. Editora Papirus. São
Paulo: 2005. pg 28-29) ponderam: “(...) eu me rebelo porque acho que a palavra tolerância
produz quase um seqüestro semântico, pois quando alguém a usa está querendo dizer
que suporta o outro. Afinal, tolerar é suportar.” Mais à frente, e dando continuidade a este
mesmo tema, agora com ênfase na indiferença que o termo tolerância carrega, pontificam
os autores: “Eu o suporto, agüento. Você não é como eu, aceito isso, mas continuo sendo eu
mesmo. Não quero ter contato, só respeito a sua individualidade”.

335
N
atuais, fundamental para a construção de sociedades democráticas e
solidárias. O problema está no tratamento do conceito, isto é, na forma
como os indivíduos efetivamente – e não apenas no plano retórico – re-
conhecem e lidam com um cenário de diversidades cada vez mais evi-
dente; enfim, como conduzem esta situação real, tentando extrair dela
os acréscimos já mencionados.
Da mesma forma que não é novidade a constatação de diferenças
interindividuais, também não o é o fato de que os homens sempre se
depararam com a dificuldade de extrair desse conceito os elementos
que, em sua inteireza, poderiam torná-los seres mais virtuosos peran-
te os outros, importando na própria construção de si mesmo, uma vez
que, para o filósofo e psicólogo suíço Jean Piaget2, a construção (moral)
de si mesmo passaria, indubitavelmente, pelo processo de socialização
enquanto ato de cooperação. Do contrário, o indivíduo conservaria um
egocentrismo impeditivo de possibilitar o conhecimento próprio e, em
conseqüência, do mundo exterior.
Neste contexto, as diversidades sempre foram conduzidas enquanto
um significante de algo desconhecido3, um temor daquilo que difere dos
demais e que, no plano da consciência, não está no ser e por isso é hostil,
exatamente pelo fato de ser estranho. Como se notará, o “estranho” é mais
familiar do que se imagina, e está tão perto que chega a causar angústia.
Catarina Koltai4, traçando um percurso a respeito das primeiras
acepções psicanalíticas de corpo estranho e estrangeiro, assevera que
o termo já aparecia no texto freudiano Estudos sobre histeria (1893), ao
que arremata a autora:
“Freud e Breuer prosseguem afirmando que a histeria se forma por
meio do recalque de uma idéia intolerável, como modo de defesa. A re-
presentação recalcada permaneceria sobre a forma de um traço mné-
sico tornando-se, então, pelo próprio recalque, a causa dos sintomas
mórbidos. Tudo isso para concluir que os materiais patógenos desem-
penham o papel de um corpo estranho, cujo tratamento não poderia ser
2 . Yves de La Taille (Desenvolvimento do juízo moral e afetividade na teoria de Jean Pia-
get. In: La Taille, Oliveira & Dantas. Piaget, Vygotsky e Wallon: teorias psicogenéticas em
discussão. Summus Editorial. São Paulo:1992, pg. 67), debruçando-se sobre a tomada de
consciência na obra de Jean Piaget, aduz que: “(...) tal tomada de consciência não depende
apenas de uma ‘vontade’ inata do sujeito. Antes são solicitadas pelo meio social, contanto
que as relações deste meio sejam de cooperação.”
3 .  Zygouris, Radmila. De alhures ou de outrora ou o sorriso do xenófobo. In: Koltai, Cata-
rina (org). O estrangeiro. Escuta/Fapesp. São Paulo: 1998, pg. 196.
4 .  Koltai, Catarina. Política e psicanálise. O estrangeiro. Escuta. São Paulo: 2000, pg. 79-80.
336
N N
feito por extirpação. Dever-se-ia, diferentemente, buscar a cessação da
resistência para permitir a livre circulação da idéia recalcada por um
caminho até então barrado.”
Conforme já salientado, o corpo estranho sempre esteve dentro de
nós, e mesmo que inicialmente apontado como um elemento patóge-
no, não era passível de ser extirpado, eis que se encontrava enraizado
no psiquismo humano5. Ou seja, era o estranho algo repleto de sentido,
fonte, por vezes, de um sofrimento do qual não se tinha livre acesso, e
talvez por isso, erigia-se como necessário a noção de aceitação e compa-
tibilização deste corpo aflitivo.
Intolerância, recalcamento do corpo estranho e sofrimento faziam
parte de um contexto singular, seguindo as trilhas da psicanálise e,
diante da impossibilidade de se extirpar o corpo estranho, a única solu-
ção recomendada estava voltada à cessação da resistência.
A proposta é de extrema relevância: dever-se-ia abandonar as armas
erigidas diante do corpo estranho (o estrangeiro, aquele que é rotulado
como “outro diverso do si mesmo”), a fim de compreendê-lo com parte
integrante do próprio espectador, de sua projeção e do papel simbólico
que oferta na construção do real. È dizer: o outro somente é outro quan-
do se lhe atribui tal alcunha, traço este que não é um dado em si mesmo,
senão que uma construção a ele atribuída6.
Esse dilema (viver com o estranho que angustia não podendo, sem
maiores perdas, se livrar dele) muito bem se coaduna com a leitura so-
cial que buscamos empreender. Todavia, uma questão de fundo se colo-
ca. É possível transmudar essa análise metapsicológica para o contex-
to social? A psicanálise se permite dialogar em outros planos que não
aqueles meramente individuais?
5 .  Koltai, Catarina. Op. cit. pg. 80-81.
6 .  Renata Conde Vescovi, psicanalista e membro da Escola Lacaniana de Psicanálise de
Vitória/ES, em debate realizado no Cartel (grupo de estudos) “Psicanálise e Direito”, no dia
18 de outubro de 2013, ofertou uma importante contribuição ao tema ao afirmar que: “Z.
Freud, no texto intitulado unheimleich abordou frontalmente esta questão. Em alemão
un-heimleich representa aquilo que é estranho/familiar. Freud então desenvolve este ar-
tigo para mostrar que aquilo que nos causa estranhamento na verdade é o que temos de
mais familiar. Projetamos no outro a  nossa própria violência e  o chamamos de inimigo/
outro. Esta prática inerente ao mal estar na civilização  tem ultrapassado cada vez mais os
limites de um pacto simbólico necessário para vivermos nossas conquistas democráticas, o
que tem nos levado cada vez mais a praticas de segregação”.
337
2  Psicanálise e contexto cultural:
uma proposta para o dilema
A preocupação ora levantada não é nova, mas, nem por isso, ainda
hoje deixa de guardar importância lapidar junto aos grandes cen-
tros de estudo que se enveredam pela intersecção científica entre psica-
nálise e política.
Enfrentando a questão já nas primeiras páginas de sua obra, Ca-
tarina Koltai tratou de dirimir a querela7, abordando diretamente a
questão do estrangeiro: “Abordar o conceito de estrangeiro como con-
ceito limite entre psicanalítico e político, permanecendo atenta ao
lugar que ocupa em cada um desses discursos, assim como aos seus
cruzamentos possíveis, me permitirá abordar o mal-estar na civiliza-
ção. (...) O social é múltiplo e essa pluralidade entra em tensão com o
particular da subjetividade de cada um.”
Muito valiosa é a contribuição de Jurandir Freire Costa8, a quem
não poderíamos deixar de mencionar, especialmente pelo pioneirismo
e pela grandeza de sua obra. Neste sentido, pontuou o psiquiatra e psi-
canalista carioca: “Quando decidimos estudar a questão da psicoterapia
de grupo, sabíamos que o risco era grande. O solo era movediço. Mesmo
assim decidimos enfrentá-lo, por várias razões. Razões da razão e razões
do coração. As razões da razão, as razões intelectuais, são mais fáceis
de ser explicadas e, acreditamos, entendidas. Tratava-se de saciar uma
curiosidade que, bem sabemos, é insaciável. Até onde pode ir a psicaná-
lise? Como se comporta ela, extramuros? Será que a teoria de Freud só
sai de casa para fazer turismo e trazer de volta impressões de viagem?
Ou será que numa dessas excursões, quem sabe, ela volta impressiona-
da pela paisagem nova?”
Saliente-se que para o esforço aqui empreendido importa compreen-
dermos a natureza psíquica da relação com o outro, bem como algumas
formas de resolução de possíveis conflitos, tendo em vista o posterior
fornecimento e subsídio de informações ao atual estágio em que trafe-
ga o direito penal.
Desta feita, a primeira ponderação que deve ser considerada é a res-
peito do conceito de estrangeiro que estamos manejando. Conforme
7 .  Koltai, Catarina. Op. cit. pg. 24.
8 .  Costa, Jurandir Freire. Psicanálise e contexto cultural. Campus. Rio de Janeiro: 1989, pg. 1.
338
N N
ponderado por Catarina Koltai9, foi a partir do século XVII que o termo
estrangeiro aparece na linguagem. A partir daí, o termo deixa de repre-
sentar unicamente alguém advindo de outros territórios além das fron-
teiras, alguém vindo de outro país, para se tornar mais recentemente
um lugar de exclusão interna10.
O recorte sobre a figura do estrangeiro, assim, transcende uma
acepção ligada à nacionalidade ou a qualquer outro elemento do Esta-
do. Vale-se do sentido mais vulgar e amplo do termo, a fim de utilizá-lo
como elemento ou circunstância que diferencie qualquer outro de si
mesmo, ou melhor, trata-se de um termo capaz de cindir o corpo social
ao meio11: de um lado se tem o “nós”, parcela do qual o si mesmo supos-
tamente faz parte juntamente com aqueles em que identifica/projeta
um laço de semelhança; de outro lado tem-se um “eles”, considerados
como “outros” (outlanders ou ausslander), ou seja, grupo de pessoas do
qual o si mesmo não se projeta nem se identifica, e pelo qual surgem os
sentimentos de ambivalência12.
“Sempre existiram e ainda existem lugares no mundo onde homens,
mulheres e crianças são vistos como ‘estrangeiros’ por outros e, por isso
mesmo, condenados à morte ou a uma sobrevivência miserável, mais
maltratados que animais.”13
A indagação que surge neste ponto é a seguinte: qual o sentimento
produzido em relação a este estrangeiro que nos é tão próximo? Quando
e como é formado este sentimento? Para respondermos estas e outras
questões, nos valeremos das lapidares lições da psicanalista francesa
Radmila Zygouris. Segundo a autora, o sentimento de aversão ao outro,
9 .  Koltai, Catarina. Op. cit. pg. 22.
10 .  “Existem, também, formas suaves de rejeitar e excluir de ‘nossa casa’ o outro, o estran-
geiro. Seja ele estrangeiro ao país, estrangeiro pela cor de pele, religião, miséria, loucura ou
doença. Existem, seguramente, diferenças de nível e natureza. Existem, seguramente, dife-
renças de nível e natureza entre um racismo virulento e o desejo manifesto dos privilegia-
dos em evitar os espetáculos da miséria. Fala-se muito pouco da miséria em nossos doutos
discursos. Será que não poderíamos dizer que o estrangeiro por excelência nos meios da
psicanálise é o pobre, o deserdado, tanto pelo dinheiro quanto pela cultura?” (Zygouris. Op.
Cit. pg. 194).
11 .  Na verdade, o termo “ao meio” não é representativo de quantidade, senão que é marca
de ruptura. Em verdade, os campos do “nós” e do “eles” não podem ser rigidamente medi-
dos, eis que a complexidade da teia social exige que os homens transitem constantemente
em cada uma dessas esferas, apesar deste trânsito se encontrar cada dia mais comprometi-
do, especialmente pela escassez do diálogo e da cooperação entre os campos.
12 .  Cf. Baumann, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Jorge Zahar. Rio de Janeiro: 1999.
13 .  Zygouris, Radmila. Op. Cit. Pg. 196.
339
a alguém que nos é diferente ou não nos é familiar (o que ela denomina
de “xenofobia ordinária”), é algo aprendido e apreendido do mundo: “O
bebê, ao nascer, não rejeita o estrangeiro, nem é xenófobo, mas acaba
por se tornar com o tempo14, e tal sentimento surge a partir do momen-
to em que a criança aprende a diferenciar os rostos e faces mais presen-
tes e comuns, como da mãe e do pai, de outros não tão presentes.”
Assim, “o medo e a rejeição do não familiar aparecem após o reconhe-
cimento da própria imagem no espelho, portanto, após a constituição
do narcisismo secundário. A xenofobia se torna possível com o reconhe-
cimento do ‘eu’ e se desenvolve com a constituição do ‘nós’.”15. Noutras
palavras, arremata a autora, em alguma fase da vida, e em graus diferen-
ciados de intensidade, fomos apaixonadamente xenófobos.
É dizer: o desconforto da diversidade teria raízes numa não aceitação
de si mesmo perante os demais; não é propriamente o outro que inquieta
o espectador, mas o desassossego irrompe quando as dessemelhanças que
se percebe são reforçadas socialmente como elementos/valores de que o
“si mesmo” deve fugir, se afastar. E, não raro, essa fuga se relaciona com o
temor na própria identificação com a diversidade que se vitupera. Desta
feita, a xenofobia – que no caso presente é figura que marca a rejeição ao
diferente do si mesmo, a alguém com quem não se traça relações de iden-
tidade e semelhança – tem a sua origem no sentimento infantil de medo16.
O medo primitivo, raiz das sensações de desamparo e insegurança,
acaba por se configurar no fio condutor da construção social do crimi-
noso, tido como um alguém que não satisfaz os standards culturalmen-
te estatuídos e, por isso, deve ser observado sob todas as cautelas. Há,
na rotulação negativa do outro, uma estratégia em torná-lo depositário
daquilo que nos é insuportavelmente comum, mas que precisa ser nega-
do, expurgado. Como ressalta Alvino Augusto de Sá17, “o criminoso passa
a ser um concentrado de todos os males da humanidade, e a sociedade
tem necessidade urgente de puni-lo severamente, prendê-lo, segregá-lo,
pois assim estará punindo o que existe de ruim dentro dela (e assim ‘sa-
14 .  Zygouris, Radmila. Op. Cit. Pg. 194.
15 .  Zygouris, Radmila. Op. Cit. Pg. 194.
16 .  Todavia, ressalta Radmila Zygouris que a noção de estrangeiro, diferente, possui um
duplo registro subjetivo, inscrito no tempo e no espaço, e representado pelos afetos e pelas
pulsões. Neste jogo, a angústia e a agressividade seriam, respectivamente, seus aspectos
essenciais. ( Op. Cit. Pg. 197).
17 .  Sá, Alvino Augusto de. Criminologia clínica e psicologia criminal. 2ª ed. São Paulo: RT,
2010, p. 140.
340
N N
tisfazendo’ o superego) e estará expulsando e mantendo longe de si, ‘sob
ferros’, todas as suas coisas ruins. Permanecerá dentro dela somente o
que é bom, formando-se então dois mundos distintos e separados: o dos
bons (cidadãos justos e honestos) e o dos maus (‘bandidos’). A sociedade
tem muito medo de manter dentro dela, como um problema seu, os seus
membros por ela tidos como criminosos, não só pelo perigo real que eles
possam representar (o que pode ser uma verdade da parte de um grupo
deles), mas também pelo risco que ela corre de vir a se deparar com o
crime como uma realidade inerente a ela, a todos os seus membros.”
Assim, o criminoso exerceria um papel fundamental na engrenagem
social: seria ele o destino de sentimentos e ideais comuns, mas forjada-
mente negados; encarnaria, portanto, a figura do anti-herói, aquele que se
odeia, mas que, em torno do qual, há uma dose de admiração velada, não
dita, mas existente. Isso ajudaria a compreender o interesse comum que
se observa em torno de temas afeitos ao crime e ao criminoso, quase que
apontando para um elemento simbólico comum que não pode ser assu-
mido, sob o risco de ser com ele confundido. Há um medo, portanto, de se
reconhecer tão criminoso quanto aquele que é apontado como tal, e daí a
necessidade de um depositário do que nos é insuportavelmente comum.
É exatamente o medo18 ponto central do processo desagregador entre
o “nós” e o “eles”, entre os nativos e os estrangeiros. Será o medo o elemen-
to que marcará a construção dos rótulos de selvagens, de criminosos, de
diferente (enquanto alguém potencialmente nocivo e em confronto com
os interesses estabelecidos). Medo manejado enquanto busca de uma
certeza ideal, de uma estabilidade perdida, ou seja, um placebo de segu-
rança social que impõe sanções antes mesmo da ocorrência dos fatos e,
neste sentido, circunscreve o perigo desconhecido (móvel do medo e da
insegurança perenes) em algo conhecido e bem delimitado.
A sociedade pós-moderna, marcadamente insegura e alicerçada
na liquidez decorrente do medo19, passou a buscar vias de solução na
personificação do inimigo, na construção do outro enquanto aque-
le ser que é diferente e nocivo, um transgressor em potencial das
normas sociais. Neste sentido, o discurso de construção do estran-
geiro, do inimigo, coincide com o grande rol de excluídos do sistema
capitalista, isto é, aqueles que não fazem parte do grupo de consu-
18 .  Vale revisar o interessante estudo acerca do sentimento de medo na pós-modernidade,
realizado pelo sociólogo polonês Zygmunt Baumann. Cf. Baumann, Zygmunt. Medo líqui-
do. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janwiro: Zahar, 2008.
19 .  Utilizando como referencial teórico a obra já citada de Z. Bauman.
341
midores devidamente inseridos e domesticados, pacíficos e passivos
perante as normas de dominação, bem como fiéis cardeais de uma
ordem que apesar de ser-lhes pouco particular, paradoxalmente é
assegurada como única salvaguarda possível.
A ambivalência presente no seio da sociedade pós-moderna tem sido
diariamente intensificada, ao passo que o distanciamento entre o “nós”
e o “eles”20 tem engendrado a criação de rótulos identificatórios, qua-
se sempre atribuídos ao grupo oposto ao do si próprio enquanto ins-
trumento de qualificação negativa. Tal situação pode ser comprovada
quando crianças e adolescentes de um determinado grupo distinguem
os outros pela região onde residem, pelo estilo de música que apreciam,
pelos hábitos que cultivam e, principalmente, pelos objetos que adqui-
rem enquanto consumidores.
No âmago de uma sociedade do tédio e da vaidade21, onde a integra-
ção no “nós” apresenta como critério decisivo a intensidade da inserção
no mercado de consumo, sendo dirigida pelos valores de vaidade que tal
situação engendra (valores tidos como entediantes, pois que abstraem o
ser, o plano da construção interior, para sobrelevar o ter, enquanto mera
exteriorização de imagens, sem a necessária reflexão das condições de
possibilidade deste status).
Neste sentido, todos aqueles que não atendem a determinados pa-
drões de consumo afinado às regras de mercado e ordenados conforme
as normas e padrões da “boa cidadania” e da etiqueta social (os “eles”)
serão peremptoriamente alocados numa zona cinzenta de transição, na
qual a transição entre o rótulo e a reclusão não basta de uma questão de
conveniência e oportunidade.
20 .  Mister asseverar que a relação entre os conceitos de “nós” e “eles” marca uma verdadei-
ra via de mão-dupla: todos, absolutamente todos, são “nós” e “eles” para uns e para outros, e
tal configuração está sempre na dependência do ponto de vista do observador , cujo marco
se dá em face de um grupo que lhe é próximo e familiar (“nós”), e assim é adotado como
referência. Tudo aquilo que de certa maneira se aproxima das características desse núcleo
se enquadra ao conceito de “nós”, ao passo que a diferença passa a formatar o conceito de
“eles”. É certo que a sociedade ocidental adotou um padrão de ação que surge como cartão
de fidelidade aos que pretendem ser considerado um “nós” dessa cultura. Por isso, quando
aqui utilizarmos genericamente esse pronome estamos a nos referir a este grupo formado
enquanto massa, e cuja estrutura, funcionamento e regras acaba por sofrer um controle
mais presente de uma “mão-invisível”diligente. Estar neste grupo significa assumir suas
regras e seus valores maiores (notadamente o consumo), assim como impõe a cessão de
considerável parcela de autonomia, a ponto de prevalecer o caráter heterônomo num gru-
po que se expressa a partir de uma liberdade apenas retórica.
21 .  Cf. De La Taille, Yves. Formação ética: do tédio ao respeito de si. Artmed. São Paulo: 2008.
342
N N
3  Direito Penal do Cidadão e Direito
Penal do Inimigo: a construção
simbólica do criminoso
P
or todo exposto, já temos condição de afirmar que o criminoso, na
qualidade de estrangeiro, de indivíduo não enquadrado aos pa-
drões, em geral, não passa de um personagem socialmente forjado, de
uma figura simbolicamente representada, de um estrangeiro cultural-
mente rotulado. O crime, enquanto entidade jurídica, apenas confirma
(para os que com ele se identificam) uma condição criminógena que já
é firmada previamente.
Noutras palavras, o personagem preferencialmente selecionado
pelo sistema penal já existe antes mesmo que a cena ou o ato crimino-
so ganhe vida e, nesta esteira, a figura do criminoso assume uma face
ontológica, na qual é possível atribuir sanções ou, ao contrário, elidi-
-las à medida que este personagem se aproxima ou se afasta do modelo
de “bom cidadão” socialmente construído. É dizer: o status de cidadão,
assim como o de estrangeiro, acaba por diferenciar e rotular, e ambos
estão na raiz de um processo de exclusão que em última instância cria e
reproduz a criminalidade.
Exceto nas situações de atestada patologia do agente, não parece ser
o crime o fator desencadeante de condutas desviadas, senão que antes
dele, algo fez desequilibrar ou cindir a ordem interna e intermédia do
indivíduo, levando-o a um estado de vulnerabilidade22 para com as nor-
mas sociais (fragilização da heteronomia perante as leis), e, conseqüen-
temente, perante o Estado policial23.
O direito penal, enquanto instrumento de poder (por certo, utiliza-
22 .  Utiliza-se como referência o conceito daquilo que E. Raul Zaffaroni denominou de
clínica da vulnerabilidade em sua clássica obra Criminología – aproximación desde um
margen. 3ª reimpressão. Bogotá: Editorial Temis, 2003.
23 . e' Não estamos apregoando uma concepção tutelar do criminoso, nem mesmo justifi-
cando as agressões porventura perpetradas à ordem e aos cidadãos. Todo cuidado é pouco
nesta seara, sob pena de incorrermos nas mesmas premissas deterministas defendidas
pelo positivismo criminológico, relegando toda a responsabilidade pelo ato criminoso a
algo fora do controle do indivíduo. Não negamos que os criminosos normais tenham liber-
dade de consciência, isto é, livre-arbítrio da ação, contudo, não tão livre é o agir quando já
se imputa um rótulo a alguém, eis que a ação está circunscrita aos condicionamentos a ela
imposta e não pode fugir das condições de possibilidade que lhes são oferecidas, especial-
mente quando tais condições apresentam caráter desagregador, pejorativo e infamante.
343
do pelo que os detém – o “nós” – em face dos que nada tem, isto é,
o “eles”), tem cumprido de maneira exemplar a execução do projeto
segregador anuído pela parcela da sociedade que se considera um
“nós”. Por meio dos instrumentos técnicos dispostos pelo direito, o
Estado Policial vem criando leis flagrantemente desproporcionais,
cujo objeto está em tutelar condutas, ou recrudescer a punição sobre
as já existentes, que sobremaneira vem cumprindo a função de am-
pliar a distância entre as duas faces de uma singular moeda social.
No campo do direito, as construções teóricas de Günther Jakobs24
lançaram luzes sobre a temática atinente ao direito penal do inimigo.
Por tudo, a teoria de Jakobs comprova a tese ora lançada: o inimigo
(ou estrangeiro) não passa de uma construção social, alguém que já
recebe um rótulo, uma marca que o torna distinto, potencialmente
apto a receber a chancela das sanções penais.
Nesta seara, uma primeira indagação. Quem são e como devem ser
tratados os criminosos? Inimigo seria aquele que se afasta de modo
permanente do direito (leia-se, do modus operandi esperado pelo
direito), sem oferecer garantias de que vai continuar fiel à norma.
Nesta esteira, sobra o rótulo, aprioristicamente, para os criminosos
econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delito
sexual e outras infrações penais tidas como perigosas25.
O tratamento a ser dispensado aos inimigos é o daqueles que não
ingressaram validamente na cidadania, deixando, por isso, de serem
considerados pessoas. Neste sentido, o inimigo não é sujeito proces-
sual, e contra ele são admissíveis toda e qualquer forma de flexibili-
zação das normas processuais penais, tais como prisões arbitrárias,
inobservância de prazos, incomunicabilidade com defensores, entre
outras seguranças que lhes seriam tolhidas26.
Em verdade, a ruptura da sociedade entre o “nós” e o “eles” é tão
presente e real que, para se sustentar normativamente, acaba por
propor a criação de dois direitos penais: (i) um direito penal para os
cidadãos, os “nós”, cujo respeito a todas as garantias seria a pedra de
toque, haja vista a identidade do legislador com este grupo; (ii) um
direito penal dos inimigos, os “eles”, na qual a deliberada ruptura do
24 . Jakobs, Günther & Cancio Meliá, Manuel. Derecho penal del enimigo. Civitas. Madrid: 2003.
25 . Jakobs, Günther et al. Op. Cit. pg. 39.
26 .  Para os que esbravejam ser esta teoria distante da realidade brasileira, qualquer seme-
lhança de seus postulados com o denominado RDD (regime disciplinar diferenciado), não
passaria de uma infeliz coincidência.
344
N N
pacto de sociabilidade justificaria a derrocada e flexibilização de todas
as garantias processuais e materiais27.
Como bem lembrou Luiz Flávio Gomes, o que Jakobs denomina de
direito penal do inimigo nada mais é do que um exemplo claro de direito
penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele é, em oposição ao direito
penal do fato, que pune o agente pelo que ele fez. Ademais, lembra o imi-
nente jurista, a desproporcionalidade do direito e das sanções penais
se une a um direito antecipatório, eletivo de seus destinatários que já
estão sempre em vias de sofrer com o peso da punição28.
Em obra magnífica acerca do tema, Eugênio R. Zaffaroni afirma que
o poder punitivo sempre discriminou os seres humanos, conferindo-
lhes um tratamento que tira sua condição de pessoas e substitui pela
de entes perigosos29. Analisando a teoria política de Carl Schmitt e
também a própria teoria penal de Jakobs, Zaffaroni demonstra que
esse tratamento diferenciado é próprio do Estado absoluto, e introduz
noções que fatalmente conduzem à derrocada do Estado de Direito e
às liberdades individuais.
A teoria política schimittiana consiste, em termos muito genéricos,
na formação de identidade nacional em oposição à de um “inimigo”,
que poderia ser externo ou não. Contemporaneamente, esse tipo de
pensamento foi reintroduzido nos Estados nacionais após a crise de
legitimidade gerada pelo neoliberalismo, reforçando-se nos cidadãos
a ideia de um Estado protetor, não mais na esfera econômica e social,
mas na criminal, proliferando-se a formação da imagem de “grupos
produtores de risco”, com tendências ao “desvio”.30 Como não poderia
deixar de ser, passaram a ser perseguidos cada vez mais aqueles que
fazem parte da população excedente - o surplus da força de trabalho.
Grupos inteiros de pessoas que deixaram, na prática, de cometer cri-
mes para se tornarem, elas mesmas, crime31.
Ao autorizar o Estado a declarar certos indivíduos como sujeitos a um
tratamento penal e processual penal diferenciadamente mais gravoso,
frequentemente em contextos supostamente de “emergência”, Zaffaro-
27 .  Gomes, Luiz Flávio. O direito penal do inimigo ou os inimigos do direito penal. In:
<www.revistajuridicaunicoc.com.br>. Acessado em 17.11.2008.
28 .  Gomes, Luiz Flávio. Op. Cit. pg. 3.
29 .  ZAFFARONI, Eugénio. R. O inimigo no direito penal. 2ª ed. Revan. 2007. Pág. 11.
30 .  BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiçadas. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2005, p. 36.
31 .  GIORGIO, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Ja-
neiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2006, p. 98.
345
ni (e também Giorgio Agamben) adverte que se abrem as defesas contra
o autoritarismo, pois o conceito de inimigo não admite limitações, nem
o Estado que incorpora um conceito como esse, vez que este sempre
dependerá do juízo subjetivo do ocupante do poder32. Guantánamo é
um exemplo claro da perda de limites desse conceito, mas também tudo
aquilo que, num regime de exceção é qualificado como “subversivo”.
Ademais, Luigi Ferrajoli demonstra magistralmente o perigo destas
diferenciações para a democracia, evidenciando como a interiorização
do conceito de “inimigo” no direito penal envenena a solidariedade so-
cial, fragilizando as relações democráticas. Para tanto, ilustra especifi-
camente o caso italiano, onde houve a adoção de leis penais criminali-
zando a imigração ilegal: “... a perda de uma autorização de residência,
por razão de demissão, por exemplo, não é absolutamente um ato da-
noso, e menos ainda é atribuível à responsabilidade do imigrante, cuja
simples culpa é ser estrangeiro irregularmente na Itália: em suma, um
diferente, um estranho. Este é o aspecto mais grave de todas essas leis,
além da violação dos princípios garantistas clássicos: o veneno racista
injetado por elas no senso comum. Essas leis, com efeito, não apenas
refletem o racismo difundido na sociedade, senão que são elas mesmas
leis racistas, que servem para legitimar, apoiar e alimentar aquele racis-
mo. A estigmatização criminal - como sujeitos perigosos, como poten-
ciais e tendenciais delinquentes, como portadores de uma culpa ligada
à sua identidade – não atinge na verdade simples indivíduos com base
nos crimes que cometeram, mas grupos inteiros de pessoas com base
em sua condição pessoal. É o mecanismo típico da demagogia populista:
constroém-se inimigos potenciais - os imigrantes, os ciganos, os islâmi-
cos – que são marcados como sujeitos perigosos e possíveis criminosos,
expondo-os à diferença, à suspeita, à questão da expulsão ou da repres-
são, e depois, como já aconteceu, à violência homicida.”33
32 .  ZAFFARONI, Eugénio. R. O inimigo no direito penal. 2ª ed. Revan. 2007. Pág. 159.
33 .  FERRAJOLI, Luigi. El populismo penal em la sociedade del miedo. In: La emergencia
del miedo. Buenos Aires. EDIAR. 2012. p. 69 (“...la pérdida del permiso de estadía a causa,
por ejemplo del despido, no es para nada un acto dañoso, ni tanto menos es atribuible a
la responsabilidad del inmigrante, cuya simples culpa es ser extranjero irregularmente en
Italia: en breve, un diferente, un extraño. Es éste el aspecto más grave de todas estas leyes,
más aún de la violación de los clásicos principios garantistas: el veneno racista inyectado
por ellas en el sentido común. Estas leyes, en efecto, no se limitan a reflejar el racismo di-
fundido en la sociedad, sino que son ellas mismas leyes racistas, que sirven para legitimar,
secundar y alimentar aquel racismo. La estigmatización penal – como sujetos peligrosos,
como potenciales y tendenciales delincuentes, como portadores de una culpa ligada a su
identidad – no golpea en efecto simples individuos sobre la base de los delitos por ellos
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É preciso lembrar que as conquistas de um direito penal e de um di-
reito processual penal democráticos foram custosas para nossa socie-
dade, e reclamam vigilância para que não sejam jogadas fora diante do
temor daquilo que é diferente que leva à emergência que nunca tem
fim. A função do direito penal em um Estado de Direito (um Direito
Penal que tem como norte os Direitos do Homem) tem de ser a redução
e a contenção do poder punitivo dentro de limites racionais – e se ele
permite que cidadãos deixem de ser considerados pessoas para serem
considerados apenas entes perigosos, ele assim abre espaço para o avan-
ço do poder punitivo sobre todos.
Como muito bem ressaltado por René Ariel Dotti34, há um equívo-
co (conscientemente reproduzido) em se associar o âmbito de proteção
aos direitos humanos tão somente à salvaguarda de pessoas encarcera-
das, acusadas, condenadas, torturadas ou que sofrem maus tratos sob
a tutela do Estado. Quando muito, estendem o conceito de direitos hu-
manos à proteção de presos e dissidentes políticos e ideológicos. E há
uma razão de ser para tanto: reduzindo o campo de atuação dos direitos
humanos a um grupo reconhecidamente rotulado da sociedade, sabi-
damente estigmatizado e marginalizado, pretende-se realizar em torno
do campo dos direitos humanos uma mesma estratégia de rechaço, de
violação e redução de sua carga axiológica.
A luta dos direitos humanos não é apenas para que se respeite a di-
versidade, para que haja um ambiente de compreensão entre os huma-
nos, sintetizados que devem estar ao principio reitor da dignidade da
pessoa humana, senão que ainda resta aos direitos humanos uma luta
pelo reconhecimento de sua disciplina enquanto ferramenta plural, que
busca a ruptura de paradigmas de dominação de uns face a outros e
mesmo do saber que não raro se erige como estratégia de poder. Talvez
a tomada de consciência, o diálogo franco e aberto, possa ser uma via
de harmonização das diversidades e afirmação dos direitos humanos.
Loic Wacquant bem sintetizou o desafio que a sociedade brasileira
enfrenta, e a difícil (porém corajosa) postura de escolher uma sociedade
cometidos, sino enteros grupos de personas sobre la base de su condición personal. Es el
mecanismo típico de la demagógica populista: se construyen potenciales enemigos – los
inmigrantes, los rom (gitanos), los islámicos – y se los señala como sujetos peligrosos y po-
sibles delincuentes, exponiéndolos a la diferencia, a la sospecha, a la pregunta de expulsión
o represión, y entonces, como ha sucedido, a la violencia homicida.”).
34 .  Dotti, René Ariel. O processo penal constitucional: alguns aspectos de especial relevo.
In: Moreira Alves, Leonardo Barreto; Araújo, Fábio Roque. O projeto do novo Código de
processo penal. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 24.
347
aberta e ecumênica ao oceano de desprezo pelo outro que nos é cotidia- o enfrentamento cada vez mais colérico entre aqueles pretensamente
namente oferecido35, mas talvez o lembrete mais forte do risco que vi- inseridos na parcela denominada “nós”, face aos excluídos, estrangeiros
vemos ao deixar o “outro”, transformar-se no “inimigo” esteja registrado e inimigos inseridos no grupo do “eles”.
no Intertexto, de Bertolt Brecht: É imperioso que sejam construídos pontes de acesso entre as ilhas
formadas no corpo social, na tentativa de fundir algo outrora cindido
“Primeiro levaram os negros e que, caso assim permaneça, em nada convergirá para os sentimentos
Mas não me importei com isso que a própria ação excludente busca aquilatar. Noutros termos, o diá-
Eu não era negro. logo, a cooperação e a aceitação do diferente enquanto algo ou alguém
Em seguida levaram alguns operários que, em verdade, nos é tão próximo e particular, pode ser o passo ini-
Mas não me importei com isso cial para a construção efetiva de uma sociedade fraterna e solidária,
Eu também não era operário. apta a potencializar na diferença a igualdade, e de fazer do pluralismo
Depois prenderam os miseráveis a afirmação maior da isonomia.
Mas não me importei com isso Concluímos com algumas palavras de otimismo, asseverando a im-
Porque eu não sou miserável. portância de tudo o que fora exposto, da lavra do Professor José Leon
Depois agarraram uns desempregados Crochik36: “Mas, claro que seria ilusório se supor que a frieza presente
Mas como tenho meu emprego naquele desinteresse se dissolva facilmente. Talvez, a criação de um
Também não me importei. clima cultural geral que promova a importância do diálogo e da refle-
Agora estão me levando. xão possa auxiliar na questão. Evidentemente isso não deve ser feito
Mas já é tarde. da mesma forma que o combate às drogas neste século e a atual per-
Como eu não me importei com ninguém seguição ao fumante, posto que se culpabiliza o consumidor sem se
Ninguém se importa comigo.” perguntar o que leva alguém a se drogar ou a fumar. Como diz Ador-
no, para se combater a frieza reinante deve-se procurar pelos motivos
que a geraram e a conseqüente reflexão sobre ela.”
É exatamente esta procura, mencionada por Adorno e referenciada
Conclusão por Crochik, que nos permitirmos iniciar. Por certo, os preconceitos
e as rotulações não serão bem trabalhadas se se fizer uso do direito

O trabalho, longe de pretender depurar a questão, tratou de elucidar

uma situação factível, apesar de presente apenas em discursos
sediciosos e subliminares, qual seja, as relações de rotulação e prévios
penal como via de resolução das fissuras sociais; ao contrário, quanto
mais direito penal tivermos, quando mais a sociedade simbolizar nes-
te campo a tábua de salvação, tão maior será o distanciamento social
conceitos atribuídos antes mesmo de qualquer ação. Trata-se de uma e as diferenças que, na essência, se encontram na raiz da violência sin-
conduta defensiva, cuja origem está no seio de uma “sociedade” ambiva- tomática que tanto inquieta.
lente e marcada pelo temor ininterrupto.
A permanência deste quadro impede a cooperação efetiva entre os
cidadãos, e fomenta uma igualdade meramente retórica, recrudescendo
cada vez mais o medo, a insegurança e, conseqüentemente, a violência.
Pelo exposto, a manutenção deste estado de coisas marca uma roda
viva de medo e violência endógenos, travando o caldo de cultura para

35 .  WACQUANT, Loic. As prisões da miséria. 2ª ed. Rio de janeiro Zahar. 2011. Pág. 15. 36 .  Crochic, José Leon. Preconceito, indivíduo e cultura. São Paulo: Robe Editoral, 1995, p. 208.

348 349
N N
Democracia
Participativa
 20
Participative Democracy
and the Fiscal Issue

Katia Blairon

1  Introduction: How political

regimes build their finances

D irect democracy and budget are never associated. Citizens had yet
never been asked to intervene, at least in basic economic, budget-
ary and financial national matters1. Parliamentarism, together with the
representative modern system, has come forward by its power to de-
cide tax issues and discuss their use. Representation has quickly found
shape in the level of acceptance from the tax-payers. However, if we
recall one of the first texts thereof, two sides of budgetary authorisa-
tion were established: “All citizens have a right to assess, either person-
ally or by their representatives, the necessity of public contribution, to
grant it freely, to follow its use, and to fix the proportion, the mode of
assessment and of collection, as well as the period, of the taxes”2. Prac-
tice has mainly shown its preference for “representatives”. More than a
preference, it is rather something exclusive: the time of direct expres-
sion of the budgetary authorisation has so to speak never existed. “The
government of the people, by the people and for the people” seemed
to exclude budgetary and financial decision. Yet, the solutions to the
economic and financial crisis raise democratic and constitutional ques-
tions. They have been as various as the means and shapes of the crisis
itself. That the measures taken– and particularly the most binding ones
for the citizens – were met as fate comes as remarkable surprise. Their

1 .  The experience of the participative budget of Porto Alegre has most certainly gradual-
ly spread worldwide, but it remained confined to the local level. Cf. infra.
2 .  Article XIV of the Declaration of the Rights of the Man and of the Citizen, 1789.

353
N
designers are well-known: although written by the executive power, the
law is traditionally voted by parliament. But it is difficult to trace their
origins. If the direct source is national, another source, not to say an in-
fluence, is partly found in markets, partly in various international, gener-
al or specialized organizations (or in other states, as in Europe). Economic
and financial considerations are obviously at stake. But the consequenc-
es, which are logically economic and financial, are also social and consti-
tutional. If some parliaments have voted (that is ratified) grim measures,
others may have been reluctant and hesitated. The latest case of Cyprus
is a perfect illustration. The national representatives had first opposed
the European Union’s guidance, consisting in the taxation of private sav-
ings. But the emergency situation eventually made them give in to the
European sirens, under a few conditions. Not so far away, the cradle of
democracy was renouncing its institutional claims. The Greek situation
is notorious. Yet one proposal was incidentally left aside in the recent
history of the country although it would have deserved a particular at-
tention: it was suggested by the then Prime Minister George Papandreou
and it consisted in submitting the economic and financial plan designed
to “save” the country to a referendum. Strong words were heard: “a dan-
gerous one”, this decision would have put the country “in jeopardy”, and
the Eurozone and the international financial system at that. Some Euro-
pean officials had quickly reacted, considering the proposal as premature
or inconsiderate. The negative outcome of such a public consultation
was obvious. Tax-payers would have never agreed to it, shaking a fragile
edifice with little democratic foundations. The Prime minister’s attempt
seemed desperate; it relied on a people who had not been directly con-
sulted since the fall of the colonels in 1974. Though politically and eco-
nomically hazardous, the solution was legally founded: asking taxpayers
their opinion – consent – about fiscal measures. Besides it was nothing
new. Iceland had made the Greek dream true, several times in a short
time period3. This country most certainly fulfils the prerequisite condi-
tions for the development of direct democracy, geographically-speaking
mainly. It has been maintained for centuries that only small states may
develop direct democracy, and therefore bigger states must necessarily
resort to representative democracy. The choice of the political regime
was almost naturally guided by geographical (or climatic4) consider-
3 .  Supra.
4 .  MONTESQUIEU, L’Esprit des lois, part III, Livre XIV, chap. X. The capacity to make a
354
N N
ations. To be or not to be direct, that was the question asked to past and
present democracies. To be or not to be (only) representative anymore,
that is the question asked to future democracies. Direct democracy is tra-
ditionally opposed to representative democracy. British, American and
French revolutions left a long-standing mark on constitutionalism. But
a median way seems to appear. Representative democracy must stand,
but not exclusively or at the expense of direct democracy. The latter is
often considered as a competitor to the former. Current representative
democracies (whatever their form, parliamentary, presidential…) do not
offer the necessary conditions to a viable economic and financial envi-
ronment for the citizens any more, all the more as crucial issues remain
and are being met by a variety of answers corresponding to that of soci-
eties and States: the redistribution of wealth and solidarity on the one
hand; equality before the (fiscal) law and the fiscal pressure on the other.
In any case, “the ‘political’ and the ‘economic’ points of view cannot be
clearly separated as most of the economic issues have some political im-
portance and most of the political issues having some economic impor-
tance”5. A consensus arises around the necessary conciliation between
representative and participative democracies.
1.1. Fiscal effects of direct democracy
Although stemming from the budgetary authorization (defence of the
taxpayers), the parliamentary government came along the Wagner
law of the continuous increase of public spending, willy-nilly. If some
spending was “imposed” – the financing of war, starvation and climat-
ic disasters for instance –other forms of spending were not saved for
electoral and political reasons – like the social demand for services. In
France, the inflation of spending – which could be put together with
that of laws – “partly comes from… parliamentary hyperboles which the
governments only opposed with inadequate energy”6. Solutions were
various, but mainly consisted in the suppression of the parliamentary
power to propose spending, or at least in the strict surveillance of that
political decision was equally an important argument in the constitution of the repre-
sentative democracy at the expense of the direct one. Infra.
5 .  H. KELSEN, La démocratie, sa nature, sa valeur, Economica, Paris, 1988 (2d edition of
1929), p. 52.
6 .  J. BARTHELEMY, Valeur de la liberté et adaptation de la République, Sirey, Paris, 1935, p. 171.
355
power7. The budgetary power was de facto progressively transferred
to the executive. But this was not enough to contain the increase of
spending, and neither was a set of binding measures upon the public
finance of the States8. The financial situation of the vast majority of
States is not new (40 years of deficit in France), but it was highlighted
by the global crisis and its tragic consequences upon the individuals
(Argentina in 2001, Greece since 2010, Cyprus this year). We can there-
fore wonder how a political regime, in particular the representative
system, impacts national public finances.
Several works have dealt with financial and budgetary implications of
direct democracy, and more globally with the prevision of fiscal referen-
dum. Some demonstrate the effects of the right to an initiative on fiscal
policy. For the United States, Matsusaka finds that states that have that
institution have lower expenditures and lower revenues than states that
do not9. The defence of the representative democracy in this field argues
that it has to remain free from every kind of constraints, mainly popular,
otherwise it couldn’t work: for instance, initiatives dedicate public funds
to certain uses and prevent tax increases that legislatures do not have
enough degrees of freedom left to budget responsibly. However, Matsusa-
ka estimates for California that at most 32% of the state budget is tied up
by initiatives and that initiatives do not prevent tax increases, except on
property, to any significant degree10. The fiscal referendum has globally
decreasing effects on expenditures, because “the fiscal referendum forces
governments to ask the citizens for approval of their budget proposals”.
On the other hand, Blume, Müller, Voigt and Wolf11 notice that “broad ini-
tiative rights could lead to more government spending whereas the in-
stitution of (fiscal) referendums could cause the exact opposite”. Indeed,
mandatory referendums particularly on debt issues reduce borrowing12.
7 .  Comp. article 40 of the French Constitution: “Private Members’ Bills and amendments
introduced by Members of Parliament shall not be admissible where their enactment
would result in either a diminution of public revenue or the creation or increase of any
public expenditure”.
8 .  Mainly and for instance: balanced budget, transparency.
9 .  J. G. MATSUSAKA, “Fiscal effects of the voter initiative: evidence from the last 30
years”, Journal of Political Economy, 103(3), 1995, p. 587–623.
10 .  J. G. MATSUSAKA, “The eclipse of legislatures: Direct democracy in the 21st century”,
Public Choice (2005) 124, p. 157-177.
11 .  L. BLUME, J. MÜLLER, S. VOIGT, C. WOLF, “The economic effects of constitutions:
replicating—and extending—Persson and Tabellini”, Public Choice (2009) 139: 197–225.
12 .  J. G. MATSUSAKA, “Fiscal effects of the voter initiative: evidence from the last 30
356
N N
Political regimes make their own finance. Whether they are represen-
tative or direct, political systems aim at providing useful tools to the polit-
ical decision-making. If one or the other may be picked, we have to admit
that, for financial reasons, democratic institutions, owing to the defects
of the representative system, need renovation. These defects were for a
long time structural, but are now becoming cyclical. The illusion of frugal
assemblies13 made way to fiscal illusions, generated by the fiscal institu-
tions, to which fiscal reactions were brought14. For all that, the absence of
instruments of direct democracy does not necessarily involve corruption,
embezzlement, tax fraud etc., and conversely financially virtuous States
are not necessarily the ones to guarantee these instruments. It will be
simply argued here that participative democracy constitutes one of the
useful instruments to restore confidence in the political system, the fi-
nancial system and the establishment of certain tax morals.
1.2. Fiscal neglect of direct democracy
Generally, the referendum and the instruments of direct and partici-
pative democracy are not diffuse. They are our most unpopular insti-
tutions. Democracies are mostly representative, but there are always
exceptions. Various forms of popular participation, at the local level as
well as at the national one (Switzerland, Italy, Sweden, Norway, and at
the infra-national level of federal States: United-States, again Switzer-
land…) may indeed be found. However, budgetary and financial matters
are often considered as sensitive, dedicated to representation for sev-
eral reasons (infra). It is the reason why, even when the referendum or
popular initiatives are planned and organized, the fiscal field is exclud-
ed from their scope, directly15 or indirectly16.
We may wonder about this exclusion of the referendum and of the
other instruments of direct democracy from the financial and fiscal is-
sues. Two arguments are mainly suggested that will be analysed: on the
years”, op. cit., L. P. FELD, G. KIRCHGÄSSNER, “The political economy of direct legislation:
direct democracy and local decision-making”, Economic Policy, 16(33), 2001, p. 331-367.
13 .  J. BARTHELEMY, Valeur de la liberté et adaptation de la République, op. cit., p. 169.
14 .  J. M. BUCHANAN, Public Finance in Democratic Process. Fiscal Institutions and Indi-
vidual Choice, The University of North Carolina Press, 1987, p. 109.
15 .  Cf. article 75 of the Italian Constitution concerning fiscal and budget acts.
16 .  In France, art. 11 of the Constitution allows referendum on the economic policy of
the Nation, but the question is to determine whether it could include tax matters or not.
357
one hand, the bigger the country, the costlier the democracy (2); on the
other hand democratic decision-making requires a certain skill, knowl-
edge and capacity to explain that it has been reserved for some and/or
according to a procedure of particular selection (3).
2  Costs and benefits of
(direct) democracy
2.1. Democracy at all costs
S ome argue that democracy has a cost, in particular direct democ-
racy17. Significantly, it is the “excessive” cost18 of the 2005 French
referendum on the ratification of the Treaty establishing a Consti-
tution for Europe which was estimated: 130 millions Euros, approx-
imately 3 € per each registered voter. This sum covered the printing
and the routing of documents, the official campaign and the electoral
operations, as well as secondary expenses: the credits of the Ministry
of Foreign Affairs for civil training, the financial efforts of the gov-
ernment as early as spring to contain the rise of the “no”. This is the
Gordian knot: the parliamentary majority feared a popular negative
vote to the ratification of the Treaty which it had earlier approved.
The result was irrevocable and significant: the treaty had been rati-
fied by 92% of the Congress and rejected by 55% of the voters. What
would however have been the cost of the absence of democracy, in
other words of an unpopular legislation? It is a political cost, but an
administrative one too (the reluctant implementation of unpopular
measures); an economic one (reluctance turning into opposition).
Although politically costly, this democratic expression could have
presented benefits, in particular political ones. In other words, it is
a question of estimating the direct and indirect costs, as well as the
external and internal ones. It is the Public Choice model19 : internal
(or “decision-making”) costs are the time and effort that individuals
expend when they participate in the public choice process (costs of
17 .  J. M. BUCHANAN, G. TULLOCK, The Calculus of Consent: Logical Foundations of
Constitutional Democracy, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1962.
18 .  F. Rouvillois, L’avenir du référendum, Guibert, Paris, 2006, p. 119.
19 .  J. M. BUCHANAN, G. TULLOCK, The Calculus of Consent, op. cit.
358
N N
becoming informed and of negotiating with other parties); external
costs arise when public decisions are harmful to a person’s interests.
An optimal public choice process in this framework would minimize
the sum of the two costs. More specifically, being involved in the po-
litical system, tax-payers have a higher intrinsic motivation to pay
taxes20. In some cases, direct democracy could be linked to the ab-
sence of tax evasion, and therefore raises tax morale21. The difficulty
lies in the position of the cursor: when is direct democracy less ex-
pensive than the representative one and conversely, when had rep-
resentative democracy better intervene? The cursor is even double
when telling the internal costs from the external ones on the one
hand, and direct democracy from representative democracy on the
other hand. One answer was given by Matsusaka22: “Direct democra-
cy is worse than representative democracy in terms of internal costs.
Direct democracy involves the entire population in the policymaking
process, incurring large decision making costs […]. Direct democracy
outperforms representative democracy when it comes to external
costs. For one thing, representatives may not be fully accountable to
their constituents (there may be agency problems, in modern jargon)
and may choose policies that are harmful to many of them. […] The
conventional conclusion is that the internal cost of direct democracy
outweighs the external cost of representative democracy”.
The estimation of the democratic cost is not a mere question of
mathematical and economic calculus: it is related to the legitimacy of
the political decision, which was damaged by the crisis suffered by the
main author of this decision.
2.2. Efficiency of democracy through its legitimacy
Sintomer picked several structural causes of the crisis of political rep-
resentation: its inability to face the socioeconomic crisis since the 70s;
the political disconnection of the lower classes which take refuge in ab-
stention or far-right politics; the crisis of the bureaucratic public action
20 .  B. S. FREY, “A Constitution for knaves crowds out the civic virtues”, Economic Journal,
107, 1997, p. 1043-1053; Not just for the Money. An Economic Theory of the Personal Motiva-
tion, Edward Elgar, Cheltenham, 1997.
21 .  L. BLUME, J. MÜLLER, S. VOIGT, C. WOLF, “The economic effects of constitutions:
replicating—and extending—Persson and Tabellini”, op. cit.
22 .  J. G. MATSUSAKA, “The eclipse of legislatures: Direct democracy in the 21st century”, op. cit.
359
privatizing “public services [which] are less and less in the service of
the public”23; and internal causes of an elitist political system which is
not spared by corruption. Participative democracy would constitute an
answer, “in spite of” the limits it may also meet24. It would strengthen
the legitimacy of the public decision by various aspects: by bringing
the citizens closer to the political power, it would act as a lever to so-
cial justice; it would furthermore constitute an instrument of control
of public action and political acknowledgment25. By taking several legal
forms, it would act as a psychological catalyst. When it comes to the
referendum, it is sometimes argued that « the voters do not feel (or not
so much) the sensation of frustration, of alienation which they might
feel at the second round of a classical election, when neither of the two
candidates mirrors their aspirations”26. A popular initiative “would even
more legitimize the development of associations” by giving to the peo-
ple “a legal ability to express itself”, by allowing it to participate direct-
ly to the elaboration of legal rule27. That is why performance shall not
(only) be estimated by results28 to appreciate its success: participation
allows all members to participate fully in the decision process and “in
turn, participating individuals appreciate the responsibility entrusted
to them”29. In this sense, legal rules are less constraints than tools allow-
ing a more efficient action30.
The financial field is a major target: if the law is the expression of the
general will31, it is because it (also) aims at being applied to everyone.
The legitimacy of the political decision is all the more important when
the norm applies to the largest number. This is the case of budget and
23 .  Y. SINTOMER, Petite histoire de l’expérimentation démocratique, Tirage au sort et po-
litique d’Athènes à nos jours, La Découverte, Paris, 2011, p. 18 sqq.
24 .  L. BLONDIAUX, “La démocratie participative, sous conditions et malgré tout. Un plai-
doyer paradoxal en faveur de l’innovation démocratique”, Mouvements, 2007/2 n° 50, p. 118 sqq.
25 .  L. BLONDIAUX, “La démocratie participative, sous conditions et malgré tout. Un plai-
doyer paradoxal en faveur de l’innovation démocratique”, op. cit..
26 .  F. Rouvillois, L’avenir du référendum, op. cit., p. 132.
27 .  Cf. S. RIALS in F. Rouvillois, L’avenir du référendum, op. cit., p. 135.
28 .  J. M. BUCHANAN, The Economics and the Ethics of Constitutional Order, The Univer-
sity of Michigan Press, 1991, p. 38.
29 .  N. B. MACINTOSH, “Participative Budgeting: For and Against”, Sonderheft 1/2003 I
Controlling & Management.
30 .  Cf. F. HAYEK, Droit, législation et liberté, Paris, PUF, 1980 (1973), p. 75.
31 .  Cf. J.-J. ROUSSEAU and article VI of the Declaration of the Rights of the Man and the
Citizen.
360
N N
financial bills. “In the direct democracy system, there are as many elect-
ed representatives as voters”32. But this is no more than going back to
the foundations of democracy: “Good command takes its roots in good
obedience, and the citizen’s “virtue consists exactly in knowing these
two opposite faces of power”33. The turnover of public offices justified
itself as far as the one who was ruling-dominating one day would be
ruled-dominated another34. That is why the local level could act more
as a laboratory or “a do-it-yourself, allowing the national rules to adapt
than a space of democratic creativity” whereas “on a national scale, an-
other type of legitimacy [is] necessary”35.
On the whole, the criticisms against direct democracy really aim at
democracy as such. Such an argument is not without danger: we could
then as well demonstrate that elections in the universal suffrage con-
stitute an economically absurd method of appointing leaders36. Think
of the financing of political life (parties, associations) and of elector-
al campaigns in some States? Democracy has cost which is diversely
appreciated among the various States. Besides, the particular cost of
direct democracy is openly related to the access to information (and
therefore the high information costs). More than information, the po-
litical knowledge and skills could not be generalized: at least, this was
the main argument which consolidated for a long time representative
democracy to the detriment of the direct one, generally and in particu-
lar in the budgetary field.
32 .  H. KELSEN, La démocratie, op. cit., p. 61. We put aside in this paper the problem of
the subjects of the referendum or direct democracy, but we have to take into account
the fact that the electoral body may vary (citizens-voters/tax payers). The electorate does
not always fit in with the one concerned by a political decision; either this one is more
restricted (only a part of a territory is implied), or it is larger (tax payers are also non-na-
tional). Therefore there is a difference between the one who applies the legal rule and the
one who decides it (beyond the representatives).
33 .  ARISTOTLE, Politics, III, 4, 1277, §10.
34 .  B. MANIN, Principes du gouvernement représentatif, Flammarion, Paris, 1996 (2008),
p. 41 sqq.
35 .  Y. SINTOMER, Petite histoire de l’expérimentation démocratique, op. cit., p. 135.
36 .  F. Rouvillois, L’avenir du référendum, op. cit., p. 120.
361
3  Access to fiscal direct democracy
T he classical picture by the defenders of representative democracy
is that of “an ignorant, uneducated, unreasonable and passionate
people, the easy prey of the demagogues and the flatterers”37. The ar-
guments which founded political representation in the 18th century do
not take into account several factual data allowing a first incursion of
direct democracy into the financial and tax domain.
3.1. Fiscal contract revisited
It is sometimes argued that direct democracy creates deficits by allow-
ing myopic voters to appropriate spending while cutting taxes38. Incom-
petence is the main argument. It is necessary to go back to the concepts
for a short while. Competence is the legal basis of the action of public
authority. Power is the capacity to exercise the competence. It therefore
completes the latter: “competence without power is inefficient. Power
without competence is illegal”39. The people is theoretically competent:
it is sovereign, its sovereignty is primary and determines other compe-
tences. The budgetary authorization has a democratic basis. Democra-
cy being the people’s affair, the budgetary authorization should be the
people’s direct affair. But the people in its unity cannot express itself. Its
unity would by the way be fiction, because it would essentially consist
in the aggregation of several individual wills40. Public opinion at large
“has no proper consistency”; “at the most” it has a “state of mind that
is a trend towards forming opinions”41. In order to exercise such com-
petence, representation was instituted: some exercise power for all, in
the name of all. We know the practical reasons: they are mainly geo-
graphical, the largest states cannot manage direct democracy. They are
therefore political too: the political decision may only be made by an
37 .  F. Rouvillois, L’avenir du référendum, op. cit., p. 61.
38 .  J. G. MATSUSAKA, “The eclipse of legislatures: Direct democracy in the 21st cen-
tury”, op. cit.
39 .  Cf. V. CONSTANTINESCO, Compétences et pouvoirs dans les communautés européennes:
contribution à l’étude de la nature juridique des communautés, LGDJ, Paris, 1974, 492 p.
40 .  H. KELSEN, La démocratie, op. cit.
41 .  J. BARTHÉLÉMY, Le problème de la compétence dans la démocratie, Librairie Félix
Alcan, Paris, 1918, p. 23.
362
N N
organized and particularly composed assembly. Representation would
have allowed “the refining and enlarging of the public views by passing
them through the medium of a chosen body of citizens whose wisdom
may best discern the true interest of the country, and whose patriotism
and love of justice will be least likely to sacrifice it to temporary or par-
tial considerations”42. SIEYES justified representation on the basis of a
sensible division of labour: once busy with their economic affairs, the
citizens cannot all dedicate themselves completely to the public affairs;
that is why some of them will assume the latter. Criteria had to be given
to representation and were consecrated by texts: take for instance the
French Revolution with ability, virtues and talents43. In the budgetary
field, part of the doctrine is even more radical to deny any competence
to the people, to the ordinary citizen, to the non-professional politicians:
owing to the complexity of tax issues and their technical nature, the
people’s “ability” to vote a budget is strongly questioned44. But this same
doctrine paradoxically fears the people’s inability “to consent to the
most necessary sacrifices”45 and owns that a Constitution which “has
pushed to the limits the respect for skills and the principle of technical-
ity is also the least free”46.Yet, it was shown that this very people could
lead, by popular initiative, to the growth of public expenditure’ (supra).
During the revolution, the “abilities” referred to the “persons able,
by their education or position, to exercise political rights”47. In practice,
politics was reserved to some, which confirmed Siéyès’s division of la-
bour and vindicated the necessary ability required by Madison. Today,
the inability argument seems old-fashioned in many practical various
ways. Firstly, the representative system undergoes increasing direct
criticisms. Some aim in particular at the generated inequality: unequal
42 .  J. MADISON, “Federalist 10”, Federalist papers, November 22, 1787.
43 .  Comp. article VI of the 1789 French Declaration: “The Law is the expression of the
general will. All citizens have the right to take part, personally or through their repre-
sentatives, in its making. It must be the same for all, whether it protects or punishes. All
citizens, being equal in its eyes, shall be equally eligible to all high offices, public positions
and employments, according to their ability, and without other distinction than that of
their virtues and talents”.
44 .  J. BARTHÉLÉMY, Le problème de la compétence dans la démocratie, op. cit., p. 27.
45 .  Ibidem.
46 .  J. BARTHÉLÉMY, Le problème de la compétence dans la démocratie, op. cit., p. 75
about the French Constitution of the Year VIII.
47 .  Dictionary Littré, quoted by Y. SINTOMER, Petite histoire de l’expérimentation démo-
cratique, op. cit.
363
access to public offices, unequal social conditions which are not all rep-
resented, unequal access to the expression of the general will. The criti-
cism of majoritarian rule and of elections, which representative democ-
racy is structured by, is nothing new. Jean-Jacques Rousseau already
considered that the election process was only a short-lived expression
of the freedom of the people48. That is why, when defending the neces-
sary protection of the minorities, Kelsen justified the qualified majori-
ty, “if possible unanimity”, considered by him “as guarantees for person-
al freedom”49. Kelsen adds that, “our modern democracies were forced
to forego unanimity”; yet “by contenting itself with decisions by the
majority, democracy gets along with a mere approximation of its pri-
mary ideal”50; “it is truly the absolute majority rule – unlike the qualified
majority one – which represents the major approximation of the con-
cept of freedom. The majority rule can only arise from it, and not – as
it wrongly does – from the idea of equality. No doubt the majority rule
fully supposes that the equality of individual wills is taken for granted.
But this equality is only an image; it does not mean that the wills or the
individuals may effectively be measured and added”51.
Secondly, the criticism against the professionalization of the rep-
resentatives goes with the inner weakness of the representative sys-
tem. They are no longer the traditional political professionals. Politics
is nowadays less and less the business of a chosen few, in particular in
the economic domain. Representatives are submerged from all sides52 :
specialists (economists) roam the corridors of Parliament. They take on
various forms (individual experts, organisms, public institutions) and
different statuses (independents or linked to public authorities); but tax
payers and citizens have similar access to the economic and political in-
formation through various means of communication. From this point of
view, Iceland constitutes a particularly useful laboratory. By combining
various democratic instruments of participation (referendum, constitu-
48 .  J.-J ROUSSEAU, The social contract, book III, chap. 15: “The people of England regards
itself as free; but it is grossly mistaken; it is free only during the election of members of
parliament; as soon as they are elected, slavery overtakes it, and it is nothing. The use it
makes of the short moments of liberty it enjoys shows indeed that it deserves to lose them”.
49 .  H. KELSEN, La démocratie, op. cit., p. 19.
50 .  H. KELSEN, La démocratie, op. cit., p. 20.
51 .  H. KELSEN, La démocratie, op. cit., p. 21.
52 .  Besides, it was never asked to the parliaments to be experts. At least it is the argu-
ment today held, in economic field.
364
N N
tional debates on the online social networks), Iceland has demonstrated
that the people is involved in the decision making processes (legislative
as well as constitutional) which are therefore not reserved to some po-
litical professionals53. Even more in the financial and economic domains,
Icelanders had been twice asked to have their say on the bank-saving
plans (“Icesave agreements”) in an original way. Indeed the constitution
of Iceland includes resorting to a referendum procedure in order to set-
tle a conflict between the assembly and the president of the republic54.
If such a disposition aims at being applied to any act, it was dramatically
applied in economic and financial circumstances as voters twice reject-
ed the proposals adopted by the parliament (in 2010 and 2011). The com-
parative law argument widens its frontiers beyond Iceland: the people
has the right to intervene at various levels and on various matters. On
budgetary issues for instance, the Irish have been the only ones to dis-
cuss the Treaty on Stability, Coordination and Governance in the Eco-
nomic and Monetary Union (“fiscal compact”) whereas the people vote
would have been possible in other European States (France for example)
that favoured parliamentary ratification. In the financial domain, the
people may also intervene, as in Italy in the financing of political parties
(1993); or more generally at the local level (Switzerland, California…). The
people may also intervene in the economic domain55 although this right
is denied for the vote of some taxes or budget acts (for example Italy).
The historical and political reasons of this general denial of direct and
participative democracy in the financial and budgetary domains are
well-known. But this trend could nowadays be reversed, without basi-
cally questioning the representative system.
3.2. Horizontal subsidiarity reformulated
The representative system could even provide interesting food for
thought in order to reconsider democracy in general, and the partici-
pative one in particular, when it comes to taxes. The division of “polit-
53 .  Election of 25 citizens without political affiliation among the 522 who presented their
candidacies, under the condition to be of age and to have collected the support of at least
30 persons.
54 .  Article 26 of the Constitution of Iceland.
55 .  Cf. article 11 of the French Constitution which could be modified (according to a pos-
sible referendum in application of the article 89 of the Constitution) in order to extend
direct democracy in this field.
365
ical” labour – together with the criteria of the abilities – could lay the
foundations of representation at the expense of direct democracy. It is
the same for the constitution (or not) of a popular jury which can also
fuel the debate. The laymen are indeed denied a judicial education be-
cause of their incompetence. To be a judge, it is argued, means complete
training as well as acknowledged legal competence. Lack of knowledge
is why some purely and simply reject the idea of the popular jury. But
as in budgetary referendum in some States, exceptions often exist: pro-
fessional courts (in labour or business law), criminal jury… In criminal
matters, the institution of the popular jury is an old story: the main ar-
gument has been justice by someone’s peers. But in general, the popular
jury is on the one hand a clear manifestation of the de-professional-
ization of justice; and on the other hand of the political decision-mak-
ing process. The model of the criminal jury in particular consolidates
a certain division of labour insofar as the professional judge brings to
mind the boundaries of the law. Again, de-professionalization does not
necessarily imply destitution (of the judge or the representative). It is a
combination of both systems. The jury would even have an additional
virtue: an educational function. “The jury, which is the strongest path
to people’s rule, is also the most effective way to teach it how to rule”56.
“Ignorance” is fought by way of an education, of a training, either from
the first age (as is the case of the participative budget in NY schools),
or all along the citizen’s life (popular jury, local participative budget).
This can only be made possible by means of a true right to informa-
tion (and protection) and therefore, to education. The latter must still
be developed and organized. The former is already active thanks to
the expansion of social networks, new technologies and the Internet
in general. But it is far from being global and accessible to all, above
all in financial matters. The internet access and education are early in-
struments, but they imply a subsidiary question: that of the source of
the information, and of the budgetary information. Who should pro-
vide and analyse it? Information should be plural, and may be public as
well as private. The right to information is therefore contingent to the
acknowledgement of the pluralism of the media, of the freedom of the
press, and more globally of the right to free association (labour unions,
for instance). Pluralism is essential insofar as the contemporary press
is increasingly dependent on private corporations. We may therefore
56 .  A. DE TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, I, 2, chap. VIII.
366
N N
question the ability (through their objectivity) of the media today to
build up the sufficient framework for an enlightened public judgement
in view of the concentration of the main press companies57. But the role
of Parliament should also be reconsidered: it should no longer only be a
representative, an authority of deliberation, but a cog in the democratic
machinery, a transmission channel of the political (and therefore eco-
nomic) information, among others like associations. The latest trends
of current constitutionalism have not reinforced the Parliament’s role
in the decision-making process but rather its role of control of the ex-
ecutive power by improving its information, in particular the financial
one. This tendency deserves to be extended towards participative de-
mocracy. It is however related to the modalities of participative democ-
racy and its institutional engineering.
Several issues must be taken into account, whether they are directly
or indirectly connected to participative democracy. This means repre-
sentation should be reconsidered, so that it might better correspond to
its democratic basis and respond to its constant criticisms. The repre-
sentative principle has received an extreme solution: the prohibition of
any imperative mandate. With the exception of the recall in some coun-
tries, constituents may not give instructions to their representatives.
It was argued that as soon as they were elected, they would represent
one nation, one people, and not the portion of a bigger group. But most
democracies have given also to the representative a long term mandate
(5 years for instance). Therefore, by the election, the voters give a free
hand to the representatives in order to manage public affairs. At the
most, the voters are called to other ballots (local, professional…) which
give them an opportunity to express their disagreement with the na-
tional representatives. Moreover, in the modern representative democ-
racies, “mid-term” elections are the only opportunities for the voters to
express themselves. As a matter of fact, long before the existence of the
Internet, of new technologies and of new means of public participation
(such as social networks), the idea “that the people should come with
some suggestions that would enable the Parliament to direct its legis-
lative activity”58, has already been advanced. Among such suggestions,
some of which are implemented: shorter mandates – in order to secure
a better turnover of public offices and thus fight against the profes-
57 .  L. BLONDIAUX, “La démocratie participative, sous conditions et malgré tout…”, op. cit.
58 .  H. KELSEN, La démocratie, op. cit., p. 48.
367
sionalization of politics – or links between the representatives and the collective interest. The question no longer deserves to be confined to
constituents, that is direct decision-making mechanisms that would the local level but to be brought to the national one. Even the supra-
not jeopardize the mandate of the former (otherwise the referendum national (European) level has jumped on this question61. The point is to
becomes a plebiscite). Another more institutional path consists in es- deal more globally and in new terms with the protection of the civil as
tablishing new places or modes of representation (and therefore of par- well as the economic rights, and to consider participative democracy
ticipation): depending on time, on places (States) and/or on the subjects as a potential lever of public finance, as a means to rebalance it. Partic-
concerned, professional (and socio-economic) representation is often ipative democracy is one solution to the repercussions of the economic
mentioned. Territories are usually consecrated through important in- and financial crisis on the taxpayers and the citizens, if not to the crisis
stitutions such as second parliamentary assemblies like the Senate, but itself. This is a new answer to an old question – of sovereignty, its bearer
it is time other bodies or places took into account the other interests and its modalities – but it brings a new light on political regimes. One
of individuals within the society59. If it is traditionally based on an eth- day maybe will their classification and definition depend on new vari-
nic group, a religion or gender in some cases, representation could also ables, and within the traditional executive-legislative-judicial trilogy of
be based on other categories and for instance take age into account: the division of powers will the participative democracy and its econom-
the least experienced would take part in the decision-making process ic implications become integrated.
under various modalities, like the most experienced, each one bringing
their own points of view or appreciation on a policy, a text or a project.
The shapes of participative democracy are many. But a material
common point consists in the repartition of competences between rep-
resentatives on the one hand and participative democracy institutions
on the other. A new sort of horizontal subsidiarity could base itself on
this repartition for participative democracy. It would indeed combine
representative and participative democracies by binding the latter to
certain fields of intervention, depending on time (space) and subjects.
The principle of representative democracy could be maintained while
laying out wider and more systematic spaces for the citizens’ interven-
tion in public decision60.
The evolution of economy makes it necessary to revise the process
of the political and obviously budgetary decision making. The global-
ization of economy and its new developments imply a reconsideration
of the traditional question about the way to deal with and build up the

59 .  Cf. article 2 of the Italian Constitution: “The Republic recognises and guarantees the
inviolable rights of the person, both as an individual and in the social groups where hu-
man personality is expressed […]”.
60 .  This distribution of the competences between the representatives and the people
could be modelled on the territorial distribution of the competences, often organized by
Constitutions or laws. Lists of subjects could be made. The popular consultation (or other
forms different from the parliamentary one) could be done in application of those com-
petences lists and/or on the initiative of some traditional institutions – like the executive
chief of the parliament’s speaker – or groups of persons – petition, popular initiative, cit- 61 .  Cf. the European citizens’ initiative at article 11 of the Treaty on European Union,
izen and representative initiative etc. since the Treaty of Lisbon.

368 369
N N
 21
O “CORONELISMO” E A DEMOCRACIA
BRASILEIRA: um breve ensaio reflexivo
sobre a Lei da “Ficha Limpa” e sobre
o financiamento das campanhas
eleitorais, sob as luzes do magistério
doutrinário de Victor Nunes Leal.

Luís Carlos Martins Alves Jr.

Não podemos negar que o “coronelismo” corresponde a uma quadra da

evolução política do nosso povo, que deixa muito a desejar. Tivéssemos
maior dose de espírito público e as coisas certamente se passariam de
outra forma. Por isso, todas as medidas de moralização da vida pública
nacional são indiscutivelmente úteis e merecem o aplaudo de quantos an-
seiam pela elevação do nível político do Brasil. Mas não tenhamos dema-
siadas ilusões. A pobreza do povo, especialmente da população rural, e, em
conseqüência, o seu atraso cívico e intelectual constituirão sério obstáculo
às intenções mais nobres.
(VICTOR NUNES LEAL, Coronelismo, enxada e voto – o município e o regi-
me representativo no Brasil).1

INTRODUÇÃO

O presente texto (ensaio reflexivo) tem com objeto o processo e o jul-

gamento, perante o Supremo Tribunal Federal - STF, acerca da vali-
dade jurídica da Lei da “Ficha Limpa” (Lei Complementar n. 135, 4.6.2010),
que acrescentou preceitos normativos à Lei Complementar n. 64., de
18.5.1990, que estabeleceu condições mais rígidas para que o indivíduo
possa participar, como candidato, do processo eleitoral. Também é objeto
desta reflexão o processo que tramita no STF, nos autos da Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 4.650, que analisa a validade constitucional

1 .  LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo
no Brasil. 7ª edição. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, pp. 239-240.

371
N
do financiamento, pelas empresas privadas, das campanhas eleitorais.
A finalidade do texto consiste em refletir sobre a crença brasileira
no poder mágico das leis e das decisões judiciais, especialmente em ma-
téria constitucional eleitoral, segundo a qual modificações normativas
seriam suficientes e bastantes para mudar a realidade, sem embargo da
teimosia dos fatos. A justificativa desta reflexão descansa no aspecto
simbólico tanto da legislação questionada quanto dos julgamentos do
STF, reveladores da tensão entre os princípios da soberania popular, da
democracia, da liberdade, da república e da moralidade, pois a depender
das concepções adotadas haverá o sacrifício de interesses, tanto indivi-
duais quanto coletivos.
As hipóteses levantadas são basicamente duas. A Lei da “Ficha Lim-
pa” não foi uma vitória da sociedade, mas a demonstração de que o po-
vo-eleitor brasileiro não é da confiança do Estado (legislador, adminis-
trador, julgador e demais órgãos e instituições estatais) nem de setores
organizados da sociedade civil (Igrejas, sindicatos, partidos políticos, en-
tidades e corporações de classe, grande imprensa etc.).
A outra hipótese, no tocante ao financiamento privado de campa-
nhas eleitorais, consiste na ideia de que excluir as empresas do processo
político eleitoral é medida antidemocrática e que vai na “contramão” de
uma democracia que deixou de ser atomizada no indivíduo isolado e se
tornou uma complexa realidade que a todos interessa, tanto a indivídu-
os como às corporações, sejam públicas ou privadas.
Na construção deste ensaio, além da leitura dos textos normativos e
das decisões judiciais, bem como das peças jurídicas contidas nos autos
dos processos que serão examinados, também se utilizará das categorias
lançadas por Victor Nunes Leal no citado livro “Coronelismo, enxada e
voto: o município e o regime representativo no Brasil”, que demonstrou
que na experiência política nacional, a partir das eleições municipais, a
causa dos males políticos reside basicamente na miséria econômica do
indivíduo eleitor e na imoralidade de políticos que se beneficiam dessa
situação social, aproveitando-se dessa estrutura nociva aos interesses do
Brasil, apesar de todas as leis moralizadoras das práticas eleitorais.
“Coronelismo...” será o farol a iluminar nesse percurso, pois essa obra,
que já nasceu clássica (perene e atual), segundo o autorizado magistério de
José Murilo de Carvalho2, Alberto Venâncio Filho3 e Barbosa Lima Sobri-
2 .  CARVALHO, José Murilo. Prefácio à sétima edição. Coronelismo..., 2012.
3 .  VENÂNCIO FILHO, Alberto. Prefácio à terceira edição. Coronelismo..., 1997.
372
N N
nho4, foi publicada em 1949, fruto de sua Tese para a cátedra de Ciência Po-
lítica na Faculdade Nacional de Filosofia, obtida em 1948, que é tido como
o primeiro trabalho moderno de ciência política produzido no Brasil.
Segundo Victor Nunes Leal, a compreensão dos fenômenos políti-
cos nacionais necessitava de uma análise além dos textos normativos
e das promessas jurídicas neles estampadas, pois nem sempre as leis
conseguem domesticar a rebeldia dos fatos. Victor Nunes Leal fez um
trabalho de realismo político e jurídico.
Com efeito, o conjunto de preceitos normativos e de práticas sociais
e estatais que regulam o acesso, o funcionamento, a estrutura e a di-
nâmica do Poder é o que se denomina de direito político. 5 No Brasil,
em matéria eleitoral, têm-se os preceitos normativos contidos no tex-
to da Constituição, nos textos das leis (ordinárias e complementares),
nas resoluções e provimentos emanados dos tribunais eleitorais e nas
decisões judiciais em matéria constitucional eleitoral, especialmente as
produzidas pelos Tribunais Regionais Eleitorais – TREs, Tribunal Supe-
rior Eleitoral - TSE e Supremo Tribunal Federal - STF. Portanto, textos
normativos eleitorais brotam às mancheias.
O modelo brasileiro, em sede de justiça eleitoral, é constituído pelo
STF, TSE, TREs, juízes e juntas eleitorais. No Brasil, como é curial, a ple-
tora normativa é gigantesca, e o direito, que deveria ser um instrumento
(tecnologia) normativo redutor de complexidades, se torna um elemen-
to amplificador dessas complexidades.
A vida é difícil e complexa. O direito deveria ser fácil e simples. No mo-
mento em que o sistema jurídico normativo se torna difícil e complexo,
ele nega a sua essência e perde o seu sentido social. Em face dessa abun-
dância normativa (textos legais, decisões judiciais, práticas sociais etc.) e
perspectivando que a realidade político-eleitoral é demasiadamente com-
plicada, é necessário discernir o que deve ser levado em consideração.
Portanto, não é minguado o “ordenamento jurídico normativo elei-
toral”. Não faltam leis para resolver os problemas políticos eleitorais
brasileiros. A rigor, há um número excessivo e abundante de preceitos
normativos regulando o fenômeno político eleitoral, de modo que os
partícipes do processo político eleitoral necessitam gastar muito tem-
po e esforços com o sistema normativo, em vez de canalizarem energia
4 .  LIMA SOBRINHO, Barbosa. Prefácio à segunda edição. Coronelismo..., 1975.
5 .  COÊLHO, Marcus Vinícius Furtado. Direito eleitoral e processo eleitoral. 3ª ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2012.
373
com o processo político eleitoral em si. Situação tipicamente brasileira.6
É facilmente perceptível o caráter ingênuo desse conjunto normati-
vo e legislativo. Essa ingenuidade (quase infantilidade) decorre de uma
crença na força “mágica” ou “mística” das normas jurídicas. Com efeito,
no Brasil é forte no imaginário social e coletivo que a positivação de de-
sejos e interesses nos textos normativos será suficiente para lhes tornar
realidade. Em vez de se atacar e enfrentar as raízes sociais, econômicas,
culturais ou científicas dos problemas, criam-se leis e estatutos norma-
tivos. O direito seria a solução mágica para todos os dramas da vida,
segundo essa visão ingênua e infantil.7
Essa visão fantasiosa dos poderes metafísicos do direito leva à frustra-
ção de expectativas, pois a realidade fática, supercomplexa e difícil, não
se rende facilmente aos encantos das “leis de papel”, como sucede com a
realidade política brasileira e a sua difícil relação com as leis eleitorais.
É sobre esse tema que passaremos a refletir.
1  O “CORONELISMO” POLÍTICO
N o último parágrafo de sua obra-prima, Victor Nunes Leal, modes-
tamente, revelou que não teve o propósito de apresentar soluções
para o problema do “coronelismo”, esforçando-se, apenas, para com-
preender uma pequena parte dos males que afligem o Brasil e os brasilei-
ros. Segundo ele, outros, mais capacitados, deveriam empreender a tare-
fa de indicar o remédio. Na posologia política nacional, vários remédios
foram prescritos, quase sempre por pessoas bem menos capacitadas que
Victor Nunes Leal, para curar as enfermidades políticas e eleitorais.
Mas o que era (é) o “coronelismo” para Victor Nunes Leal? A resposta do
citado autor merece ser transcrita integralmente, nada obstante seja longa:
“Como indicação introdutória, devemos notar, desde logo, que concebemos
o ‘coronelismo’ como resultado da superposição de formas desenvolvidas
do regime representativo a uma estrutura econômica e social inadequada.
Não é, pois, mera sobrevivência do poder privado, cuja hipertrofia consti-
tuiu fenômeno típico de nossa história colonial. É antes uma forma pecu-
liar de manifestação do poder privado, ou seja, uma adaptação em virtude
6 .  O Tribunal Superior Eleitoral tem uma publicação oficial intitulada “Código Eleitoral
anotado e legislação complementar”, disponível na página virtual da Corte: www.tse.jus.br.
7 .  OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurídica e realidade. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
374
N N
da qual os resíduos do nosso antigo e exorbitante poder privado têm con-
seguido coexistir com um regime político de extensa base representativa.
“Por isso mesmo, o ‘coronelismo’ é sobretudo um compromisso, uma
troca de proveitos entre o poder público, progressivamente fortalecido,
e a decadente influência social dos chefes locais, notadamente dos se-
nhores de terras. Não é possível, pois, compreender o fenômeno sem refe-
rência à nossa estrutura agrária, que fornece a base de sustentação das
manifestações de poder privado ainda tão visíveis no interior do Brasil.
Paradoxalmente, entretanto, esses remanescentes de privatismo são ali-
mentados pelo poder público, e isso se explica justamente em função do re-
gime representativo, com sufrágio amplo, pois o governo não pode prescin-
dir do eleitorado rural, cuja situação de dependência ainda é incontestável.
Desse compromisso fundamental resultam as características se-
cundárias do sistema ‘coronelista’, como sejam, entre outras, o man-
donismo, o filhotismo, o falseamento do voto, a desorganização dos
serviços públicos locais”. (2012, pp. 43-44).
Uma das facetas do “coronelismo” consiste no voto de “cabresto”,
decorrência da extrema pobreza das massas rurais dominada pela
opulência econômica do chefe político, que faz daquele dependente
desse (2012, p. 56). Logo, podemos inferir que a miséria econômica é a
causa das misérias políticas.
Outro aspecto que ensejou o “coronelismo” foi o aumento das despe-
sas eleitorais, com a ampliação substantiva do corpo eleitoral, constituí-
do, em sua esmagadora maioria por eleitores necessitados (2012, p. 57). O
“coronel” encarna e personifica as melhorias públicas, as prestações dos
serviços e a feitura de obras, pois, não raras vezes, graças ao seu empenho
e prestígio, é que essas melhorias alcançam a comunidade (2012, p. 58).
Mas essa atuação do “coronel” tem uma fatura. Vários preços são
pagos: o “paternalismo”, o “filhotismo” e o “mandonismo”. Aos amigos e
parentes, as benesses do poder e das leis. Aos adversários (inimigos) os
rigores da lei e as perseguições abusivas do poder (2012, p. 60).
Essa relação de reciprocidade (aos aliados os favores, aos adversá-
rios os rigores) do chefe político municipal se repete nas relações com
os chefes políticos estaduais e federais, pois o apoio do Estado, com o
“cofre das graças e o poder da desgraça”, faz com que o “coronel” consiga
manter a sua predominância política. Cuide-se que os compromissos
têm uma ética especial, porquanto não são forjados na base de princí-
pios políticos, mas em torno de coisas concretas, e prevalecem para uma
ou para poucas eleições (2012, pp. 61-63).
375
 Essa dependência em relação ao poder do Estado decorre da fra-
queza financeira dos municípios. O município não tem autonomia
alguma. O “coronel” é governista, é situacionista. Ele não se sente à
vontade “nem tem o direito de impor aos amigos o sacrifício da oposi-
ção”. O “coronel” deve ter à sua disposição a caneta para beneficiar os
aliados e o porrete para fustigar os inimigos. Daí porque o maior mal
que pode acontecer a um chefe político municipal é ter o governo do
Estado como adversário (2012, pp. 64-67).
Eis a denúncia de Victor Nunes Leal (2012, p. 68): “A essência, portanto, do
compromisso ‘coronelista’ – salvo situações especiais que não constituem a
regra – consiste no seguinte: da parte dos chefes locais, incondicional apoio
aos candidatos do oficialismo nas eleições estaduais e federais; da parte da
situação estadual, carta branca ao chefe local governista (de preferência o
líder da facção local majoritária) em todos os assuntos relativos ao municí-
pio, inclusive na nomeação de funcionários estaduais do lugar”.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 70-71) faz contundente ataque à “autêntica
mistificação do regime representativo”, que segundo ele não representa a
verdade social e política da Nação. Para ele, a “vista grossa” que os governos
estaduais sempre fizeram sobre a administração municipal, especialmen-
te em relação à corrupção, deixando de empregar sua influência política
para moralizá-la, fazia parte do sistema de compromisso do “coronelismo”.
Essa omissão (ou incentivo) ao descalabro governamental, por parte
das autoridades estaduais e federais, servia para livrar os pleitos muni-
cipais dos riscos de uma derrota e predispunha o eleitorado em favor
dos candidatos governistas, graças ao poder de coesão do governo, espe-
cialmente junto ao eleitorado dos municípios rurais. (2012, p. 73).
Segundo Victor Nunes Leal (2012, p. 74) o “coronelismo” se assenta na
fraqueza econômica do dono da terra, que se ilude com o prestígio do
poder, obtido à custa da submissão política, e na fraqueza econômica
dos eleitores rurais, que se encontram em situação quase sub-humana.
Certeira essa crítica de Victor Nunes Leal. Com efeito, se observar-
mos a realidade brasileira atual, mesmo com a diminuição da população
rural e aumento dos centros urbanos, perceberemos que dois aspectos
são relevantes para uma manutenção dessa dependência municipal em
face dos governos federal e estadual: a quantidade absurda de municí-
pios e o sistema eleitoral proporcional.8
8 .  No Brasil há 5.570 Municípios. Logo são 5.570 Prefeitos e Vice-Prefeitos. 5.570 Câmaras
de Vereadores, com no mínimo 9 Vereadores em cada uma delas. Informações obtidas
junto ao IBGE: www.ibge.gov.br
376
N N
Sem receios, podemos dizer que quase 90% dos municípios brasilei-
ros sobrevivem graças às transferências de verbas federais e estaduais,
sem qualquer autonomia econômica e financeira. Quanto ao modelo
eleitoral, pode-se dizer que os candidatos, salvo honrosas exceções, à
deputância estadual e federal não necessitam de sólidas bases político-
-eleitorais, bastando ter dinheiro suficiente para suas eleições.9
Mas, como dizia Victor Nunes Leal há quase 70 anos (2012, pp. 137-
139), o município é a peça básica das campanhas eleitorais no Brasil, pois
uma vez convocado o povo para as urnas, em uma estrutura agrária
como a brasileira, o “coronelismo” ressurgirá das próprias cinzas.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 189-204) denuncia o papel da Polícia, do
Ministério Público e do Judiciário na consolidação e fortalecimento do
“coronelismo”, especialmente com as nomeações discricionárias e com
as promoções por merecimento que empolgam os carreiristas dessas
instituições, “pois as garantias legais nem sempre podem suplantar as
fraquezas humanas”.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 213-229), após apresentar as várias mo-
dificações eleitorais que visavam corrigir e melhorar o modelo repre-
sentativo brasileiro, revela que muitas delas foram baldas, pois não se
atacou a raiz do problema: a corrupção eleitoral e as misérias sociais
e econômicas dos eleitores. O papel das leis não era forte o suficiente
para enfrentar as realidades e necessidades materiais da vida. Segundo
o citado autor, apesar dos esforços dos bem intencionados, não se con-
seguiu erradicar a manipulação dos votos pelos chefes políticos locais,
especialmente do eleitor miserável das “grotas”, das zonas rurais.
O autor faz uma crítica aos partidos políticos, que, segundo ele, não
passam de legendas ou rótulos destinados a atender às exigências téc-
nico-jurídicas do processo eleitoral, à vista das múltiplas alianças para
as eleições estaduais e municipais, reveladoras da ausência de progra-
mas e princípios ideológicos e políticos, garantidoras de um perene “ca-
ciquismo” político, fundado na ignorância e no desamparo do trabalha-
dor dependente dos favores dos poderosos (2012, p. 226).
Nas suas considerações finais (2012, pp. 230-240), o autor assenta que
o “coronelismo” é um sistema que se alimenta na miséria social e econô-
9 .  Tomemos, à guisa de exemplo, o estado de Minas Gerais, com os seus 853 Municípios.
Nas eleições de 2010 teve candidato eleito com 40.093 votos para deputado federal e com
31.180 votos para deputado estadual. Para se eleger deputado federal bastava obter 47 vo-
tos por município e para se eleger deputado estadual bastava obter 37 votos por cidade.
Informações obtidas junto ao TSE: www.tse.jus.br
377
mica do eleitor, na necessidade de poder político do chefe local, também
ele fraco economicamente, e no acordo entre os chefes políticos esta-
duais e federais com os “coronéis” na garantia dos votos de cabresto.
A solução apontada por Victor Nunes Leal consiste na independência
econômica, social, cultural e moral do eleitor. Para isso, seria necessá-
ria a mudança da estrutura social e econômica do Brasil, especialmente
com a urbanização e industrialização.
Com absoluta razão Victor Nunes Leal. Indivíduos independentes e au-
tônomos, com uma sociedade maior e mais forte que o Estado, inibiriam
os políticos “coronelistas”. Logo, a melhor maneira de acabar com a pobre-
za dos eleitores consiste no aumento e na produção de riquezas para que
todos possam se beneficiar. A pobreza econômica e a miséria moral são as
principais causas dos problemas sociais e políticos brasileiros.
2  A LEI DA “FICHA LIMPA”
O STF enfrentou o tema da validade normativa da Lei da “Ficha
Limpa” basicamente em quatro julgamentos. No Recurso Extraor-
dinário n. 630.14710 (caso Joaquim Roriz), no Recurso Extraordinário n.
631.10211 (caso Jader Barbalho), no Recurso Extraordinário n. 633.70312
(caso Leonídio Bouças) e no julgamento das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade ns. 2913 e 3014 e da Ação Direta de Inconstitucio-
nalidade n. 4.57815. Nos referidos recursos extraordinários a Corte
10 .  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 630.147. Redator Minis-
tro Marco Aurélio. Recorrentes: Joaquim Domingos Roriz e outros. Recorridos: Antonio
Carlos de Andrade e outros. Informações: www.stf.jus.br.
11 .  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 631.102. Relator Minis-
tro Joaquim Barbosa. Recorrente: Jader Fontenele Barbalho. Recorrido: Ministério Públi-
co Eleitoral. Informações: www.stf.jus.br.
12 .  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 633.703. Relator Minis-
tro Gilmar Mendes. Recorrente: Leonídio Henrique Correa Bouças. Recorrido: Ministério
Público Eleitoral. Informações: www.stf.jus.br.
13 .  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 29.
Relator Ministro Luiz Fux. Requerente: Partido Popular Socialista. Requeridos: Presiden-
te da República e Congresso Nacional. Informações: www.stf.jus.br.
14 .  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 30. Re-
lator Ministro Luiz Fux. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Informações: www.stf.jus.br.
15 .  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.578.
378
N N
enfrentou a questão da aplicabilidade da Lei da “Ficha Limpa” para
as eleições ocorridas no ano de 2010, ano de edição da referida Lei. No
julgamento das ações concentradas de constitucionalidade (ADCs ns.
29 e 30, e ADI 4.578), o Tribunal enfrentou a questão da validade inte-
gral da citada Lei da Ficha Limpa.
Na primeira ocasião, no julgamento do citado RE 630.14716, o Tribunal
não chegou a um consenso, pois 5 ministros (Ayres Britto, Cármen Lú-
cia, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie) votaram no
sentido da aplicabilidade imediata da Lei, enquanto outros 5 ministros
(Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Pelu-
so) votaram no sentido de que a Lei não poderia ser aplicada no mesmo
ano, em face do disposto no art. 16, CF, que preceitua que a lei que alterar
o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se
aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.
No segundo julgamento, RE 631.10217 (caso Jáder), ainda com sua
Relator Ministro Luiz Fux. Requerente: Confederação Nacional das Profissões Liberais.
Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Informações: www.stf.jus.br.
16 .  EMENTA DO ACÓRDÃO: ACÓRDÃO – REDAÇÃO – ÓPTICA VENCIDA –PROCLAMA-
ÇÃO. Ante proclamação do redator na assentada de julgamento, fica em plano secundário
o fato de o designado haver ficado vencido em determinadas matérias, no que se tornaram
prejudicadas em face da perda de objeto do recurso. REPERCUSSÃO GERAL – CONFIGU-
RAÇÃO – PROCESSO ELEITORAL – LEI – RETROAÇÃO. Surge a repercutir, além dos muros
subjetivos do processo, controvérsia sobre aplicar-se lei que, de alguma forma, altere o
processo eleitoral a certame realizado antes de decorrido um ano da respectiva edição,
presente ainda eficácia retroativa impugnada na origem. Considerações. CONTROLE
DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – RECURSO – CONHECIMENTO E JULGAMEN-
TO DE FUNDO. Na dicção da ilustrada maioria, descabe, mesmo que na apreciação de
fundo do recurso, adentrar a análise da harmonia, ou não, da lei – da qual se argui certo
vício – com a Constituição Federal. Considerações. REGISTRO – CANDIDATURA – LEI DE
REGÊNCIA – CONTROVÉRSIA – RENÚNCIA – PREJUÍZO DO EXAME. Vindo o candidato
a renunciar à candidatura, acaba prejudicado o exame do recurso voltado ao deferimento.
Informações: www.stf.jus.br.
17 .  EMENTA DO ACÓRDÃO: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA. ART. 14, § 9º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE,
PROBIDADE ADMINISTRATIVA E VIDA PREGRESSA. INELEGIBILIDADE. REGISTRO DE
CANDIDATURA. LEI COMPLEMENTAR 135/2010. FICHA LIMPA. ALÍNEA K DO § 1º DO
ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR 64/1990. RENÚNCIA AO MANDATO. EMPATE. MANU-
TENÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. RECURSO DESPROVI-
DO. O recurso extraordinário trata da aplicação, às eleições de 2010, da Lei Complementar
135/2010, que alterou a Lei Complementar 64/1990 e nela incluiu novas causas de inelegibi-
lidade. Alega-se ofensa ao princípio da anterioridade ou da anualidade eleitoral, disposto
no art. 16 da Constituição Federal. O recurso extraordinário objetiva, ainda, a declara-
ção de inconstitucionalidade da alínea k do § 1º do art. 1º da LC 64/1990, incluída pela LC
135/2010, para que seja deferido o registro de candidatura do recorrente. Alega-se ofensa
ao princípio da irretroatividade das leis, da segurança jurídica e da presunção de inocên-
379
composição incompleta, a Corte, em face da repetição do empate, resol-
vendo questão de ordem, decidiu aplicar analogicamente o seu Regi-
mento Interno (art. 205, parágrafo único, II), e decidiu pela manutenção
do ato normativo impugnado, no caso, a decisão recorrida emanada
do Tribunal Superior Eleitoral que determinou a aplicação da Lei da
“Ficha Limpa” em relação ao candidato Jader Barbalho, de modo que
ele não poderia se candidatar e, uma vez candidato, não poderia tomar
posse, pois os votos que lhe foram dirigidos deveriam ser anulados.
Na terceira oportunidade, nos autos do RE 633.70318 (caso Leonídio
cia, bem como contrariedade ao art. 14, § 9º da Constituição, em razão do alegado desres-
peito aos pressupostos que autorizariam a criação de novas hipóteses de inelegibilidade.
Verificado o empate no julgamento do recurso, a Corte decidiu aplicar, por analogia, o art.
205, parágrafo único, inciso II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, para
manter a decisão impugnada, proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral. Recurso despro-
vido. Decisão por maioria. Informações: www.stf.jus.br.
18 .  EMENTA DO ACÓRDÃO: LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA
FICHA LIMPA. INAPLICABILIDADE ÀS ELEIÇÕES GERAIS 2010. PRINCÍPIO DA ANTE-
RIORIDADE ELEITORAL (ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). I. O PRINCÍPIO
DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
ELEITORAL. O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores, candida-
tos e partidos) é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que
conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em
que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, es-
sas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso,
estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las. O art. 16 da Constituição, ao subme-
ter a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade, constitui uma garantia
fundamental para o pleno exercício de direitos políticos. Precedente: ADI 3.685, Rel. Min.
Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006. A LC 135/2010 interferiu numa fase específica do pro-
cesso eleitoral, qualificada na jurisprudência como a fase pré-eleitoral, que se inicia com
a escolha e a apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro
das candidaturas na Justiça Eleitoral. Essa fase não pode ser delimitada temporalmente
entre os dias 10 e 30 de junho, no qual ocorrem as convenções partidárias, pois o processo
político de escolha de candidaturas é muito mais complexo e tem início com a própria
filiação partidária do candidato, em outubro do ano anterior. A fase pré-eleitoral de que
trata a jurisprudência desta Corte não coincide com as datas de realização das conven-
ções partidárias. Ela começa muito antes, com a própria filiação partidária e a fixação
de domicílio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Su-
perior Eleitoral. A competição eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das
eleições e, nesse interregno, o art. 16 da Constituição exige que qualquer modificação nas
regras do jogo não terá eficácia imediata para o pleito em curso. II. O PRINCÍPIO DA AN-
TERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE DE
CHANCES. Toda limitação legal ao direito de sufrágio passivo, isto é, qualquer restrição
legal à elegibilidade do cidadão constitui uma limitação da igualdade de oportunidades
na competição eleitoral. Não há como conceber causa de inelegibilidade que não restrinja
a liberdade de acesso aos cargos públicos, por parte dos candidatos, assim como a liberda-
de para escolher e apresentar candidaturas por parte dos partidos políticos. E um dos fun-
damentos teleológicos do art. 16 da Constituição é impedir alterações no sistema eleitoral
380
N N
Bouças), o Tribunal, com sua composição plena, por 6 votos a 5, tendo
em vista o voto de desempate do Ministro Luiz Fux, decidiu que a Lei
da “Ficha Limpa” não se aplicaria nas eleições ocorridas no mesmo ano
de sua edição (2010), em face do citado artigo 16, CF.
A corrente vencida, composta dos referidos 5 ministros, defendia o
afastamento do referido artigo 16, CF, sob o argumento de que a lei não
alterava o processo eleitoral, pois cuidava apenas de condições de ele-
gibilidade e o fazia com apoio no § 9º, art. 14, CF, que preceitua que Lei
complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidades e os pra-
zos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa
do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a in-
fluência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo
ou emprego na administração direta ou indireta.
Ante esse quadro de instabilidade normativa e jurisprudencial, o Tri-
bunal foi instado a se manifestar, definitivamente, acerca desse aludido
diploma legislativo nos autos das citadas ações constitucionais concen-
tradas e abstratas (ADI n. 4.578 e ADCs ns. 29 e 30) 19.
que venham a atingir a igualdade de participação no prélio eleitoral. III. O PRINCÍPIO DA
ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS E
O PAPEL DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA. O princípio da ante-
rioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental também destinada a assegurar
o próprio exercício do direito de minoria parlamentar em situações nas quais, por razões
de conveniência da maioria, o Poder Legislativo pretenda modificar, a qualquer tempo,
as regras e critérios que regerão o processo eleitoral. A aplicação do princípio da anterio-
ridade não depende de considerações sobre a moralidade da legislação. O art. 16 é uma
barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria, e dessa forma deve ser aplicado por
esta Corte. A proteção das minorias parlamentares exige reflexão acerca do papel da Ju-
risdição Constitucional nessa tarefa. A Jurisdição Constitucional cumpre a sua função
quando aplica rigorosamente, sem subterfúgios calcados em considerações subjetivas de
moralidade, o princípio da anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituição, pois
essa norma constitui uma garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a atuação
sempre ameaçadora da maioria. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PRO-
VIDO. Recurso extraordinário conhecido para: a) reconhecer a repercussão geral da ques-
tão constitucional atinente à aplicabilidade da LC 135/2010 às eleições de 2010, em face
do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituição), de modo a permitir aos
Tribunais e Turmas Recursais do país a adoção dos procedimentos relacionados ao exercí-
cio de retratação ou declaração de inadmissibilidade dos recursos repetitivos, sempre que
as decisões recorridas contrariarem ou se pautarem pela orientação ora firmada. b) dar
provimento ao recurso, fixando a não aplicabilidade da Lei Complementar n° 135/2010 às
eleições gerais de 2010. Informações: www.stf.jus.br.
19 .  EMENTAS DOS ACÓRDÃOS: AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDA-
DE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO.
LEI COMPLEMENTAR Nº 135/10. HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9º, DA
381
 A Corte, por maioria, chancelou integralmente a validade da citada
Lei da “Ficha Limpa”, excetuando-se, apenas, em sua aplicabilidade para
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETI-
as eleições de 2010, conforme o referido precedente do RE 633.703.
VOS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: AGRAVAMENTO
DO REGIME JURÍDICO ELEITORAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO Todos esses julgamentos foram marcados por grande expectativa,
ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INO- pois a citada Lei da Ficha Limpa, conquanto tenha nascido formalmen-
CÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL): EXEGESE ANÁLOGA À REDUÇÃO
te de um projeto de lei de autoria do Poder Executivo (PLP n. 168/1993)
TELEOLÓGICA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO
PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONA-
20
, foi materialmente provocado por força de uma intensa campanha
LIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO: FIDELIDADE POLÍTICA AOS de mobilização popular, capitaneada pelo Movimento de Combate à
CIDADÃOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. PRESTÍGIO
Corrupção Eleitoral – MCCE, pela Conferência Nacional dos Bispos do
DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO. CONSTITUCIONA-
LIDADE DA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS ELEIÇÕES JÁ OCORRI- Brasil – CNBB, pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e várias
DAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMO E PARA OS MANDATOS EM CURSO. 1. A outras entidades da sociedade civil organizada, que obtiveram a subs-
elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal com-
crição de quase 1.600.000 (um milhão e seiscentos mil) eleitores, como
plementar – do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar nº
135/10 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade projeto de iniciativa popular. 21
vedada pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito ad-
quirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic
prejuízo das situações políticas ativas. 9. O cognominado desacordo moral razoável impõe
stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz
o prestígio da manifestação legítima do legislador democraticamente eleito acerca do con-
a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito). 2. A razoabili-
ceito jurídico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, § 9.º, da Constituição
dade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigên-
Federal. 10. O abuso de direito à renúncia é gerador de inelegibilidade dos detentores de
cia constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada
mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos, posto hipótese em perfeita compatibi-
em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício
lidade com a repressão, constante do ordenamento jurídico brasileiro (v.g., o art. 55, § 4º,
da competência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da per-
da Constituição Federal e o art. 187 do Código Civil), ao exercício de direito em manifesta
da de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever
transposição dos limites da boa-fé. 11. A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos
ético-profissional. 3. A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição
§§ 4º a 9º do art. 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja
Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodolo-
verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, acaso eleito, de os exercer,
gia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua
e não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos, cujas hipóteses são pre-
própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal
vistas no art. 15 da Constituição da República, e que importa restrição não apenas ao di-
(que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilida-
reito de concorrer a cargos eletivos (ius honorum), mas também ao direito de voto (ius su-
de), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9º, da Constituição Federal.
fragii). Por essa razão, não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegibilidade
4. Não é violado pela Lei Complementar nº 135/10 o princípio constitucional da vedação
e a suspensão de direitos políticos. 12. A extensão da inelegibilidade por oito anos após o
de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na
cumprimento da pena, admissível à luz da disciplina legal anterior, viola a proporcionali-
existência de consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a exten-
dade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado,
são da presunção de inocência para o âmbito eleitoral. 5. O direito político passivo (ius
cumprindo, mediante interpretação conforme a Constituição, deduzir do prazo posterior
honorum) é possível de ser restringido pela lei, nas hipóteses que, in casu, não podem ser
ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o
consideradas arbitrárias, porquanto se adequam à exigência constitucional da razoabili-
trânsito em julgado. 13. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga impro-
dade, revelando elevadíssima carga de reprovabilidade social, sob os enfoques da violação
cedente. Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes,
à moralidade ou denotativos de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder
mediante a declaração de constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas
político. 6. O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela Lei Complementar nº
pelas alíneas “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso I, da Lei Complemen-
135/10, na medida em que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece
tar nº 64/90, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10, vencido o Relator em parte
requisitos qualificados de inelegibilidade e (iii) impõe sacrifício à liberdade individual de
mínima, naquilo em que, em interpretação conforme a Constituição, admitia a subtração,
candidatar-se a cargo público eletivo que não supera os benefícios socialmente desejados
do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo
em termos de moralidade e probidade para o exercício de referido munus publico. 7. O exer-
de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado. 14. Inaplicabi-
cício do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), em um juízo de ponderação
lidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 e anteriores, bem como para os
no caso das inelegibilidades previstas na Lei Complementar nº 135/10, opõe-se à própria
mandatos em curso, à luz do disposto no art. 16 da Constituição. Precedente: RE 633.703,
democracia, que pressupõe a fidelidade política da atuação dos representantes populares.
Rel. Min. GILMAR MENDES (repercussão geral). Informações: www.stf.jus.br.
8. A Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos,
na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem 20 .  Informações: www.camara.gov.br.
21 .  MOVIMENTO DE COMBATE À CORRUPÇÃO ELEITORAL - MCCE. Informações:
www.mcce.org.br.

382 383
N N
 Para muitos, inclusive para vários Ministros do STF, a quantidade
de assinaturas é um elemento relevante. Mas esse número de assina-
turas não é tão impressionante assim, pois no Brasil há quase 130 mi-
lhões de eleitores, de modo que apenas 1,23% dos eleitores brasileiros
manifestaram, por escrito, sua adesão e preocupação com a “limpeza”
do processo eleitoral. Assim, os grandes entusiastas desse “projeto de
lei” eram as entidades organizadoras e a grande imprensa, pois a es-
magadora maioria dos brasileiros (98,77%) não estavam interessados
nesse pleito político-legislativo.
Nada obstante, essa mobilização popular impressionou a vários mi-
nistros da Corte, pois em alguns deles, em suas manifestações, mencio-
naram esse fato de que 1 milhão e 600 mil eleitores subscreveram inicia-
tiva popular. Mas vejamos a curiosidade dos números.
O candidato ao senado Jader Barbalho, que foi inicialmente alcan-
çado pela Lei da “Ficha Limpa”, obteve, segundo informações do TSE22,
1.799.762 votos, quase 200 mil “chancelas” superiores à citada Lei da “Fi-
cha Limpa”. Evidentemente que os votos não anulam as leis, mas se o
número de apoiadores de uma lei é relevante no julgamento, como su-
cedeu com a “Ficha Limpa”, o número de votos obtidos pelos alvos da
citada Lei também deveria ser levado em consideração.
Fenômeno similar ocorreu com a candidatura de Joaquim Roriz para
governador do Distrito Federal. O eleitor do Distrito Federal foi priva-
do do direito de votar (ou de não votar) no candidato Joaquim Roriz. O
povo/eleitor candango não pode, ele mesmo, escolher se queria Roriz ou
outro candidato. A Justiça Eleitoral decidiu pelo povo. Nas democracias,
ninguém tem o direito de decidir pelo povo/eleitor.
Cuide-se que a OAB, Ministério Público, Defensoria Pública, Advoca-
cia Pública, Poder Judiciário, imprensa, igreja, não são representantes
do povo/eleitor. Não obstante sejam importantes instituições sociais e
estatais, essas instituições não são as porta-vozes da Nação. O povo fala
pelo voto, como eleitor, ou se manifesta pelas ruas, como cidadão.
Em que pese esse caráter antidemocrático da Lei da “Ficha Limpa” e
das decisões judiciais que excluem candidatos do processo eleitoral, há
indubitável aspecto republicano nessas medidas. É que a República é
o “filtro” da Democracia. A República, por meio das leis e decisões judi-
ciais, condiciona o poder soberano do povo, de modo a torná-lo racional,
refreando-se as paixões das massas. É um aparente paradoxo.
22 .  BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Informações: www.tse.jus.br.
384
N N
Essas preocupações estiveram presentes nas ideias inspiradoras dos
“Federalistas” (James Madison, Alexander Hamilton e John Jay) 23 quan-
do defenderam que as leis republicanas deveriam servir de proteção em
face das paixões irracionais do povo, próprio das democracias. Era preci-
so encontrar um ponto ótimo de equilíbrio entre a “emoção” democrática
e a “razão” republicana. Eis perene advertência dos “Federalistas” (Artigo
51): “A grande garantia contra uma concentração gradual dos vários po-
deres no mesmo braço, porém, consiste em dar aos que administram cada
poder os meios constitucionais necessários e os motivos pessoais para
resistir aos abusos dos outros. As medidas de defesa devem, neste caso
como em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A am-
bição deve poder contra-atacar a ambição. O interesse do homem deve
estar vinculado aos direitos constitucionais do cargo. Talvez não seja li-
sonjeiro para a natureza humana considera que tais estratagemas pode-
riam ser necessários para o controle dos abusos do governo. Mas o que é
o próprio governo, senão a maior das críticas à natureza humana? Se os
homens fossem anjos, não seria necessário governo algum. Se os homens
fossem governados por anjos, o governo não precisaria de controles ex-
ternos nem internos. Ao moldar um governo que deve ser exercido por ho-
mens sobre homens, a grande dificuldade reside nisto: é preciso primeiro
capacitar o governo a controlar os governados; e em seguida obrigá-lo a
se controlar a si próprio. A dependência para com o povo é, sem dúvida, o
controle primordial sobre o governo, mas a experiência ensinou à huma-
nidade que precauções auxiliares são necessárias”. (1993, p. 350).
Tenha-se que o STF, no julgamento da Ficha Limpa, afastou jurispru-
dência confirmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental n. 14424. Nesse julgamento, a Corte entendeu que
23 .  MADISON, James e outros. Os Artigos Federalistas. Tradução de Maria Luiza Borges.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
24 .  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fun-
damental n. 144. Relator Ministro Celso de Mello. Arguente: Associação dos Magistrados
Brasileiros. Arguido: Tribunal Superior Eleitoral. EMENTA DO ACÓRDÃO: ARGÜIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - POSSIBILIDADE DE MINISTROS
DO STF, COM ASSENTO NO TSE, PARTICIPAREM DO JULGAMENTO DA ADPF - INO-
CORRÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE PROCESSUAL, AINDA QUE O PRESIDENTE DO
TSE HAJA PRESTADO INFORMAÇÕES NA CAUSA - RECONHECIMENTO DA LEGITIMI-
DADE ATIVA “AD CAUSAM” DA ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - EXIS-
TÊNCIA, QUANTO A ELA, DO VÍNCULO DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA - ADMISSIBILIDA-
DE DO AJUIZAMENTO DE ADPF CONTRA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL DE QUE POSSA
RESULTAR LESÃO A PRECEITO FUNDAMENTAL - EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA
RELEVANTE NA ESPÉCIE, AINDA QUE NECESSÁRIA SUA DEMONSTRAÇÃO APENAS
385
 somente decisão transitada em julgado teria força para impedir o direi-
to de pessoa condenada, mas sem o trânsito em julgado, tivesse o direito
NAS ARGÜIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE CARÁTER INCIDENTAL - OBSERVÂNCIA,
de postular cargo eletivo.
AINDA, NO CASO, DO POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE - MÉRITO: RELAÇÃO EN-
TRE PROCESSOS JUDICIAIS, SEM QUE NELES HAJA CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL, E Com efeito, à luz das leis e das decisões judiciais, pode-se inferir
O EXERCÍCIO, PELO CIDADÃO, DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA - REGISTRO DE que o Estado não confia no eleitor (povo). O Estado, via suas institui-
CANDIDATO CONTRA QUEM FORAM INSTAURADOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS,
ções, órgãos e agentes, e parcela da sociedade civil organizada (OAB,
NOTADAMENTE AQUELES DE NATUREZA CRIMINAL, EM CUJO ÂMBITO AINDA NÃO
EXISTA SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDA- partidos políticos, igrejas, sindicatos, imprensa, organizações não-go-
DE CONSTITUCIONAL DE DEFINIR-SE, COMO CAUSA DE INELEGIBILIDADE, A MERA vernamentais etc.) também não confia no discernimento do eleitor.
INSTAURAÇÃO, CONTRA O CANDIDATO, DE PROCEDIMENTOS JUDICIAIS, QUANDO
O eleitor, para essas instituições e pessoas, não sabe votar. Vota mal.
INOCORRENTE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO - PROBIDADE
ADMINISTRATIVA, MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO ELETIVO, “VITA Escolhe os piores candidatos. É preciso vigiar o povo/eleitor. Ele não é
ANTEACTA” E PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA - SUSPENSÃO DE DI- de confiança. É preciso escolher antes em quem o eleitor pode votar
REITOS POLÍTICOS E IMPRESCINDIBILIDADE, PARA ESSE EFEITO, DO TRÂNSITO EM
ou deixar de votar. Essas instituições se apresentam como “superego
JULGADO DA CONDENAÇÃO CRIMINAL (CF, ART. 15, III) - REAÇÃO, NO PONTO, DA
CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA DE 1988 À ORDEM AUTORITÁRIA QUE PREVALECEU freudiano” da sociedade.
SOB O REGIME MILITAR - CARÁTER AUTOCRÁTICO DA CLÁUSULA DE INELEGIBILIDA- Todavia, democracia é uma experiência de tentativas, erros e acer-
DE FUNDADA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 5/70 (ART. 1º, I, “N”), QUE TORNAVA INELE-
tos. A experiência de se substituir ao povo já foi exercida várias vezes,
GÍVEL QUALQUER RÉU CONTRA QUEM FOSSE RECEBIDA DENÚNCIA POR SUPOSTA
PRÁTICA DE DETERMINADOS ILÍCITOS PENAIS - DERROGAÇÃO DESSA CLÁUSULA e nunca funcionou bem para o povo. Daí porque atribuir-se a Winston
PELO PRÓPRIO REGIME MILITAR (LEI COMPLEMENTAR Nº 42/82), QUE PASSOU A Churchill o dito segundo o qual a “democracia é pior forma de governo
EXIGIR, PARA FINS DE INELEGIBILIDADE DO CANDIDATO, A EXISTÊNCIA, CONTRA
imaginável, à exceção de todas as outras que foram experimentadas”.
ELE, DE CONDENAÇÃO PENAL POR DETERMINADOS DELITOS - ENTENDIMENTO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O ALCANCE DA LC Nº 42/82: NECESSIDADE Nessa perspectiva, a Lei da Ficha Limpa, chancelada pelo STF, e ce-
DE QUE SE ACHASSE CONFIGURADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO lebrada por muitos como uma vitória da sociedade e da democracia,25
(RE 99.069/BA, REL. MIN. OSCAR CORRÊA) - PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INO-
pode ser vista, na verdade, como remédio de uma sintomática doença
CÊNCIA: UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE A QUALQUER PESSOA - EVOLU-
ÇÃO HISTÓRICA E REGIME JURÍDICO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA - O do eleitor que não sabe votar. Ela revela a desconfiança do Estado em
TRATAMENTO DISPENSADO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PELAS DECLARAÇÕES relação ao discernimento do eleitor. Ao invés de uma vitória, foi uma
INTERNACIONAIS DE DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS, TANTO AS DE CA-
derrota do povo, pois um eleitorado que necessita de uma lei para di-
RÁTER REGIONAL QUANTO AS DE NATUREZA GLOBAL - O PROCESSO PENAL COMO
DOMÍNIO MAIS EXPRESSIVO DE INCIDÊNCIA DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE zer que não deve votar em candidatos “sujos” é um eleitorado incapaz.
INOCÊNCIA - EFICÁCIA IRRADIANTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - POSSIBILIDA-
DE DE EXTENSÃO DESSE PRINCÍPIO AO ÂMBITO DO PROCESSO ELEITORAL - HIPÓTE-
SES DE INELEGIBILIDADE - ENUMERAÇÃO EM ÂMBITO CONSTITUCIONAL (CF, ART.
14, §§ 4º A 8º) - RECONHECIMENTO, NO ENTANTO, DA FACULDADE DE O CONGRESSO
NACIONAL, EM SEDE LEGAL, DEFINIR “OUTROS CASOS DE INELEGIBILIDADE” - NE-
CESSÁRIA OBSERVÂNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI
COMPLEMENTAR (CF, ART. 14, § 9º) - IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE A LEI COMPLE-
MENTAR, MESMO COM APOIO NO § 9º DO ART. 14 DA CONSTITUIÇÃO, TRANSGREDIR
A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA, QUE SE QUALIFICA COMO VALOR
FUNDAMENTAL, VERDADEIRO “CORNERSTONE” EM QUE SE ESTRUTURA O SISTEMA
QUE A NOSSA CARTA POLÍTICA CONSAGRA EM RESPEITO AO REGIME DAS LIBERDA-
DES E EM DEFESA DA PRÓPRIA PRESERVAÇÃO DA ORDEM DEMOCRÁTICA - PRIVAÇÃO DA NA LC 64/90 (ART. 1º, I, “G”) - NOVA INTERPRETAÇÃO QUE REFORÇA A EXIGÊN-
DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA E PROCESSOS, DE NATUREZA CIVIL, POR IM- CIA ÉTICO-JURÍDICA DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA E DE MORALIDADE PARA O
PROBIDADE ADMINISTRATIVA - NECESSIDADE, TAMBÉM EM TAL HIPÓTESE, DE CON- EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO - ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEI-
DENAÇÃO IRRECORRÍVEL - COMPATIBILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 (ART. 20, “CAPUT”) TO FUNDAMENTAL JULGADA IMPROCEDENTE, EM DECISÃO REVESTIDA DE EFEITO
COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 15, V, c/c O ART. 37, § 4º) - O SIGNIFICADO PO- VINCULANTE. Informações: www.stf.jus.br.
LÍTICO E O VALOR JURÍDICO DA EXIGÊNCIA DA COISA JULGADA - RELEITURA, PELO 25 .  CAVALCANTE JUNIOR, Ophir e outro. Ficha Limpa: a vitória da sociedade – breves
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, DA SÚMULA 01/TSE, COM O OBJETIVO DE INIBIR comentários à Lei Complementar n. 135/2010. Prefácio Senador Demóstenes Torres. Brasí-
O AFASTAMENTO INDISCRIMINADO DA CLÁUSULA DE INELEGIBILIDADE FUNDA- lia: OAB, Conselho Federal, 2010.

386 387
N N
3  O FINANCIAMENTO DAS
CAMPANHAS ELEITORAIS
O STF, nos autos da ADI 4.65026, proposta pelo Conselho Federal da
OAB, julgará a validade constitucional do financiamento privado,
feito por empresas ou pessoas jurídicas de direito privado, às campa-
nhas eleitorais. O tema é sensível e relevante, razão pela qual o relator
Ministro Luiz Fux convocou audiências públicas para amplo debate da
questão constitucional controvertida. 27
26 .  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.650. Re-
querente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Requeridos: Presidente da
República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Luiz Fux. Informações: www.stf.jus.br.
27 .  DESPACHO DO MINISTRO RELATOR: FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS ELEI-
TORAIS. MODELO NORMATIVO VIGENTE. LEIS Nº 9.096/95 e Nº 9.504/97. DESIGNAÇÃO
DE AUDIÊNCIA PÚBLICA NOS DIAS 17/06 E 24/06 DO ANO CORRENTE. DIVULGAÇÃO
DE PRETENDENTES A FIGURAREM COMO EXPOSITORES. Despacho: Trata-se de Ação
de Direta de Inconstitucionalidade, com pedido cautelar, ajuizada pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, contra diversas disposições da Lei nº 9.504/97
(Lei das Eleições) e da Lei nº 9.096/95 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), que, ao possi-
bilitarem doações financeiras por pessoas naturais e jurídicas a campanhas eleitorais e a
partidos políticos, teriam contrariado os princípios da isonomia (CRFB/88, art. 5º, caput,
e art. 14), democrático, republicano e da proporcionalidade, na sua dimensão de vedação
à proteção insuficiente (“Untermassverbot”). Em linhas gerais, o Requerente alega que o
arcabouço normativo impugnado maximiza os vícios da dinâmica do processo eleitoral
que, na atual quadra histórica, se caracteriza por uma intolerável dependência da política
em relação ao poder econômico. Para o Conselho Federal da OAB, um desenho institucional
como o vigente subverte a lógica do processo eleitoral, gerando uma assimetria entre seus
participantes, porquanto exclui ipso facto cidadãos que não disponham de recursos para
disputar em igualdade de condições com aqueles que injetem em suas campanhas vultosas
quantias financeiras, seja por conta própria, seja por captação de doadores. Por outro lado,
a proeminência do aspecto econômico, como condicionante do (in)sucesso nas eleições,
cria, segundo alega o Requerente, um ambiente vulnerável à formação de pactos pouco re-
publicanos entre candidatos e financiadores de campanha, em especial durante o exercício
dos mandatos eletivos, ocasião em que surgiriam atos de corrupção e favorecimentos aos
doadores. Outro problema diagnosticado pelo Conselho Federal da OAB reside na débil ca-
pacidade dos limites ao financiamento privado de campanhas previsto na legislação pátria
atual para impedir essa cooptação, que potencializa esse cenário já conspurcado.
Diante disso, postula o Requerente a modificação do marco normativo vigente, com o
propósito de impedir que as desigualdades econômicas existentes na sociedade conver-
tam-se, agora de forma institucionalizada, em desigualdade política. Contudo, ante a
possibilidade de se criar uma “lacuna jurídica ameaçadora”, em caso de declaração da in-
constitucionalidade dos critérios de doação vigentes, pugna pela modulação dos efeitos,
exortando a atuação do Poder Legislativo para, no prazo máximo de 18 (dezoito) meses,
elaborar o regramento constitucionalmente adequado acerca do financiamento privados
das campanhas eleitorais, atribuindo-se ao Tribunal Superior Eleitoral a regulamentação
provisória da matéria. Como visto, a temática versada nesta ação reclama análise que ul-
388
N N
Nessa aludida ADI requer-se, em suma, que o STF declare inconsti-
tucionais as leis e provimentos normativos que permitam a doação por
pessoas jurídicas a campanhas eleitorais e aos partidos políticos, e que
seja determinado aos Poderes competentes a edição de atos normativos
reguladores das doações feitas por pessoas físicas. A premissa da OAB
consiste na tese segundo a qual a participação das pessoas jurídicas, via
financiamento econômico, no processo eleitoral é inadmissível e que as
doações privadas viciam o processo eleitoral. Segundo a OAB, essa in-
tervenção das pessoas jurídicas no pleito eleitoral viola os princípios
constitucionais da igualdade, da democracia, da república, da moralida-
de e da vedação do abuso de poder econômico
A PGR opinou favoravelmente ao postulado pela OAB. O Presiden-
te da República, o Congresso Nacional e a Advocacia-Geral da União se
manifestaram em sentido contrário ao postulado pela OAB, sob o fun-
trapassa os limites do estritamente jurídico, vez que demanda para o seu deslinde aborda-
gem interdisciplinar da matéria, atenta às nuances dos fatores econômicos na dinâmica
do processo eleitoral e às repercussões práticas deste modelo normativo de financiamento
das campanhas em vigor para o adequado funcionamento das instituições democráticas.
Segundo levantamento feito na base de dados do sítio eletrônico do Tribunal Superior Elei-
toral, candidatos a prefeitos e vereadores, comitês eleitorais e partidos políticos arrecada-
ram, apenas no primeiro turno, mais de R$ 3,5 bilhões com doações para suas campanhas
das eleições em 2012. Tais números evidenciam que a discussão concernente ao financia-
mento das campanhas situa-se nos estreitos limites dos subsistemas econômico e político,
impactando diretamente no funcionamento das instituições democráticas. Considera-
se, assim, valiosa e necessária a realização de Audiência Pública acerca dos temas contro-
vertidos nesta ação, de sorte que a Suprema Corte possa ser municiada de informações im-
prescindíveis para o melhor equacionamento do feito, e, especialmente, para que o futuro
pronunciamento judicial se revista de maior legitimidade democrática. A oitiva de espe-
cialistas, cientistas políticos, juristas, membros da classe política e entidades da sociedade
civil organizada não se destina a colher interpretações jurídicas dos textos constitucional
ou legal, mas sim a trazer para a discussão alguns pontos relevantes dos pontos de vis-
ta econômico, político, social e cultural acerca do financiamento vigente, em especial por
meio de estudos estatísticos e/ou empíricos. As audiências públicas serão realizadas nos
dias 17 e 24 de junho de 2013, tendo cada expositor o tempo de quinze minutos, viabilizada
a juntada de memoriais. Os interessados, pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos,
mas de adequada representatividade, e pessoas físicas de notório conhecimento nas áreas
envolvidas, poderão manifestar seu desejo de participar e de indicar expositores na futura
Audiência Pública até às 20h do dia 10 de maio de 2013. Os requerimentos de participação
deverão ser encaminhados EXCLUSIVAMENTE para o endereço de e-mail financiamento-
decampanhas@stf.jus.br até o referido prazo. Solicite-se, nos termos do art. 154, parágrafo
único, inciso I, do Regimento Interno do STF, a divulgação, no sítio desta Corte, bem como
através da assessoria de imprensa do tribunal, da abertura de prazo, até o dia 10 de maio
de 2013, para o requerimento de participação nas Audiências Públicas a serem oportuna-
mente realizadas. À Secretaria para que providencie a elaboração de Edital de Convocação
para a presente Audiência Pública. Após, deem ciência do teor desta decisão ao Procura-
dor-Geral da República e aos demais integrantes da Corte. Informações: www.stf.jus.br.
389
damento de que não há incompatibilidade entre as normas impugna-
das e o texto constitucional. Há vários “amici curiae” no feito. Alguns
defendem a reivindicação da OAB. Outros entendem que a ação deve
ter o pedido julgado improcedente.
A postulação da OAB, sem embargo da respeitabilidade dos funda-
mentos e da sinceridade de propósitos, e conquanto tenha condições
de ser acolhida pelo STF, não é juridicamente amparada nem é politica-
mente desejável. Não é juridicamente sustentável porque a Constitui-
ção Federal não veda que as empresas financiem campanhas privadas.
O que a Constituição veda é o abuso de poder econômico. Não é politi-
camente desejável porque exclui da dinâmica eleitoral instituições que
podem ter legítimos interesses nos destinos políticos da sociedade.
A democracia contemporânea não é exclusiva do indivíduo-eleitor
atomizado. Ela é um regime supercomplexo de formação de decisões,
em um ambiente de dissensos e múltiplos valores e interesses. Demo-
cracia é a convivência plural no dissenso. É a busca pelo consenso pos-
sível e desejável, mas admitindo-se o dissenso no seio da comunidade.
Ao excluir a participação das empresas privadas, com esteio no pre-
conceituoso argumento da “safadeza” das doações, a OAB presta um
desserviço à Nação, sem embargo da sinceridade de seus propósitos
morais e da corretude ética dos instrumentos utilizados.
Malgrado esse desejo ético moralizante da OAB, os fundamentos
normativos e os argumentos jurídicos esgrimidos pela Ordem exigirão
dos ministros da Corte eventualmente simpáticos a essa tese um con-
torcionismo interpretativo, pois, insista-se, no texto constitucional não
há vedação a essa prática. 28
Outro inconveniente da postulação da OAB. Tornar ilícitas as do-
ações às campanhas induziria à clandestinidade. Nada mais nocivo à
democracia e à limpidez das eleições. Assim, o remédio pode se tornar o
veneno. Em vez de salvar o paciente (a democracia) pode matá-lo.
Imagine-se a seguinte situação hipotética. Dois candidatos a pre-
sidente da República estão em acirrada disputa no segundo turno do
pleito. Um dos candidatos tem como plataforma de campanha aumen-
tar o papel do Estado na economia, reduzindo o papel das empresas.
Esse candidato promete que se for eleito irá desapropriar empresas
e estatizar vários ou quase todos os setores da economia nacional.
28 .  NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules – regras e princípios constitucionais. São
Paulo: Martins Fontes, 2013.
390
N N
O outro candidato promete o oposto. Que irá reduzir o papel do Estado
nas atividades econômicas e que irá incentivar o desenvolvimento na-
cional por meio de incentivos e estímulos à iniciativa privada, por meio
de um ambiente seguro para os negócios. Indaga-se: as empresas não
teriam interesse no resultado do pleito? Deveriam ser proibidas de fi-
nanciarem o candidato que defendesse o seu interesse?
Há mais. Na luta das oposições contra a situação se faz necessário
o aporte de contribuições. A situação, dominante da máquina gover-
namental, já tem o poder político. A oposição deve ter pelo menos a
possibilidade de ter o apoio econômico. É bem verdade, todavia, que
as empresas “preferem” doar para os candidatos situacionistas. Mas o
principal beneficiário da impossibilidade de doações privadas seriam os
candidatos situacionistas.
Eis porque fere a liberdade democrática a proibição de empresas de
doarem para as campanhas políticas. A rigor as doações deveriam ser
transparentes e lícitas, de modo que todos soubessem quem doa e quan-
to se doa de dinheiro para as campanhas eleitorais. A ilicitude não está
na doação, mas na doação clandestina. Essa deve ser combatida.
Por essa razão, acredita-se que o STF não dê razão à postulação
da OAB e decida favoravelmente à liberdade democrática, ampla,
geral e irrestrita. 29
4  CONSIDERAÇÕES FINAIS
O “coronelismo” é chaga que permanece na estrutura e na dinâmi-
ca político-eleitoral brasileira, pois assenta-se em situações ainda
existentes: a miséria econômica de parcela substantiva do eleitor e na
fragilidade moral dos envolvidos no processo político-eleitoral.
A Lei da “Ficha Limpa”, malgrado a nobreza de propósitos, repre-
senta a derrota do eleitor, pois em vez de ele decidir em quem votar ou
deixar de votar, votará apenas naqueles que foram chancelados pelos
órgãos da justiça eleitoral, pois o Estado não confia no discernimento
do cidadão-eleitor.
29 .A OAB deveria lutar pela redução dos municípios, pela unificação dos pleitos eleitorais,
pela unificação dos mandatos políticos, pelo voto distrital puro para os cargos legislati-
vos, pela redução do número de cadeiras nos Parlamentos, dentre outras medidas profilá-
ticas de higiene político eleitoral.
391
 A proibição de financiamento privado de campanhas eleitorais, pos-
tulada pela OAB perante o STF, se confirmada, induzirá à clandestinida-
de e excluirá ilegitimamente do processo democrático empresas e insti-
tuições que têm legítimos interesses no processo político.
A democracia é um regime político arriscado, complexo, mas dentre
todas as alternativas imaginadas e já experimentadas, é a melhor, pois
força o povo/eleitor a agir com responsabilidade, pois o povo não deve
transferir para ninguém o seu destino, por melhores e mais nobres que
sejam as intenções.

392
N
 22
SUBMISSÕES, PERMISSÕES E PACTOS:
DEMOCRACIA, CONSTITUIÇÃO E A
ALTERNATIVA DO ESTADO PLURINACIONAL.

José Luiz Quadros de Magalhães

Introdução

V amos refletir neste artigo sobre a relação entre democracia e consti-

tuição; liberalismo e constituição e a alternativa democrática dialógi-
ca, não hegemônica e pluridiversa do estado plurinacional com a ajuda de
Slavoj Zizek, que por sua vez nos traz Jean-Claude Milner: “Jean-Claude
Milner sabe muito bem que o establishment conseguiu desfazer todas as
consequências ameaçadoras de 1968 pela incorporação do chamado ‘espí-
rito de 68’, voltando-o, assim, contra o verdadeiro âmago da revolta. As exi-
gências de novos direitos (que causariam uma verdadeira redistribuição de
poder) foram atendidas, mas apenas à guisa de ‘permissões’ - a ‘sociedade
permissiva’ é exatamente aquela que amplia o alcance do que os sujeitos
têm permissão de fazer sem, na verdade, lhes dar poder adicional. (...) É o
que acontece como direito ao divórcio, ao aborto, ao casamento gay e assim
por diante; são todos permissões mascaradas de direitos; não mudam em
nada a distribuição de poder.”
Zizek cita Jean-Claude Milner1: “Os que detém o poder conhecem muito
bem a diferença entre direito e permissão. Talvez não saibam articular em
conceitos, mas a prática esclareceu muito. Um direito, em sentido estrito,
da acesso ao exercício de um poder em detrimento de outro poder. Uma
permissão não diminui o poder, em detrimento de outro poder. Uma per-
missão não diminui o poder de quem outorga; não aumenta o poder daque-
le que obtém a permissão. Torna a vida mais fácil, o que não é pouco coisa”2

1 .  Jean-Claude Milner, L’arrogance du présent: reards sur une décennie, 1965-1975 (Paris,
Grasset, 2009), p.233.
2 .  Esta tradução não é a mesma constante do livro de Slavoj Zizek (Primeiro como tragé-

393
N
 A partir destas ideias podemos refletir sobre o “sucesso” (depende
para quem) da “democracia” liberal representativa e as operações cons-
tantes que este sistema tem feito de conversão de direitos frutos de lu-
tas em permissões que esvaziam e desmobilizam a luta por poder em
uma acomodação decorrente de uma aparente vitória pelo recebimento
de permissões para atuar, fazer e até mesmo ser feliz desde que não se
perturbe aqueles que exercem o poder naquilo que lhes é essencial: a
manutenção do poder em suas vertentes econômica, cultural, militar e
especialmente ideológica (que se conecta e sustenta as outras vertentes).
O capitalismo tem sido capaz de, até o momento, resignificar os símbo-
los e discursos de rebeldia e luta em mercadorias para serem consumidas.
Assim o movimento Hippie e Punk foi limitado aos símbolos de rebeldia
controlados, onde as calças rasgadas já vem rasgadas de fábrica e os cabe-
los são pintados com tintas facilmente removíveis; Che Guevara é vendido
na Champs-Élisées e os pichadores e grafiteiros expõem no Museu de Arte
de São Paulo. Tudo é incorporado, domado e pasteurizado. A “diversidade”
está em uma praça de alimentação de Shopping Center ou no Epcot Cen-
ter, onde é possível comer comidas de diversos lugares do mundo com um
sabor e tempero adaptados ao nosso paladar. Da mesma forma funciona
a democracia parlamentar (democracia liberal ou liberal social represen-
tativa e majoritária). As opções são limitadas, e os partidos políticos, da
esquerda “radical” a direita “democrática”, se parecem com a diversidade
de comidas com tempero parecido dos Shopping Centers. Escolher entre
esquerda e direita, especialmente nas “democracias” “ocidentais” da Europa
e EUA (ou Canadá e Austrália) resulta no mesmo. Muda o marketing, as
caras e as roupas, muda a embalagem, mas o conteúdo é muito semelhante.
Este aparato “democrático” representativo, parlamentar e partidá-
rio, processa permanentemente as insatisfações, lutas, reivindicações,
como uma grande maquina de empacotar alimentos ou enlatar peixes e
feijoadas. Esta absorção da revindicações de poder democrático trans-
formando-as em permissões bondosas do poder “democrático” repre-
sentativo desmobiliza e perpetua as desigualdades e violências ineren-
tes á modernidade e, logo, ao capitalismo, sua principal criação.
As democracias liberais (sociais) representativas majoritárias se
transformaram em processadores de revindicações, esvaziando o po-
der popular. Os direitos, a conquista do poder pelo povo se transformou
dia, depois como farsa; editora Boitempo, São Paulo, pag. 58) mas é feita pelo autor a partir
do texto de Jean-Claude Milner no livro “La arrogancia del presente - miradas sobre una
década: 1965-1975, 1 ed., Buenos Aires, Manantial, 2010.
394
N N
e permissões de “jouissance”3. Aquele bife a milanesa especial (assim
como o pão de queijo), diferente, delicioso feito em casa, com o sabor
único da vovó, agora é industrializado: nós não mais fazemos, mas po-
demos comer a hora que quisermos. Igual o suco de laranja caseiro, in-
dustrializado, que vem com gominhos e com carinho, de “verdade”.
O problema da “jouissance” é que ela se tornou obrigatória na cultura
consumista contemporânea (que é também moderna). Se posso apro-
veitar de alguma coisa, experimento isto como uma obrigação de não
perder a oportunidade de aproveitar tudo o que me é oferecido. Daí tan-
ta depressão em uma sociedade fundada no gozo, no prazer e no consu-
mo: uma sociedade do desespero.
A diferença entre conquistar um direito e uma permissão ocorre nas
relações de poder e não, necessariamente, na existência ou não de de-
terminados processos formais institucionalizados. Em outras palavras,
a democracia representativa pode ser meio de conquista de poder e de
direitos, e isto os exemplos da América do Sul tem nos demonstrado. As
transformações constitucionais na Venezuela, Equador e Bolívia, têm
representado ganho de poder para aqueles que foram historicamente
alijados deste poder durante séculos.
A questão essencial que ocorre nas democracias liberais represen-
tativas (e os países acima citados não se enquadram mais neste con-
ceito), é em que medida, a luta por direitos resulta em ganho de poder,
ou, ao contrário, como tem ocorrido com muita frequência, em ganho
da possibilidade de aproveitar, usufruir, sem efetivamente uma trans-
ferência de poder de quem concede, permite, para quem é o permitido
e concedido. Uma coisa é a pessoa poder usufruir de uma permissão
de exercício de um direito. O poder continua com quem permite. Outra
coisa e conquistar este direito para si, o que implica que quem detinha
este poder de conceder ou não, não mais o detém. Trata-se neste caso
de uma mudança de mãos do poder. O que podemos perceber, e precisa-
mos ter atenção, é para o fato de que, a recente e precária “democracia”
representativa, pode ser precária enquanto instrumento efetivamente
de democracia, mas cumpre muito bem, com efetividade e competência,
a sua função de manter o poder nas mãos de sempre, ou, em outras pa-
lavras, mudar para manter as coisas como estão.
Percebendo que esta, já precária democracia, é apenas tolerada para
quem detém o poder moderno, são comuns as rupturas. Toda vez que
3 .  No sentido de aproveitar de um direito; aproveitar um prazer de forma continua.
395
está democracia serve como canal de conquista de poder daqueles que
não tinham, assistimos uma ruptura, muito comum: Brasil (1964 e as vá-
rias e constantes tentativas de golpes e pequenos golpes diários); Chile
(1973); as ditaduras da Argentina e Uruguai na década de 1970; a tentati-
va de golpe contra Hugo Chaves em 2001; o golpe em Honduras em 2011
e em 2012 o golpe parlamentar no Paraguai, são exemplos.
Assim, após o constitucionalismo liberal não democrático, a conquis-
ta da democracia representativa vem acompanhada dos constantes gol-
pes que geram ditaduras e, por vezes, totalitarismo.
A relação de poder nestas duas formas alternativas de manutenção de
poder no estado moderno ocorrem de formas distintas. Enquanto o poder
nas democracias liberais sociais representativas permanece nas mesmas
mãos por meio de permissões, nas ditaduras e totalitarismos ocorre uma
submissão que funciona em forma de concessões ou permissões paterna-
listas atendendo aos pedidos do povo infantilizado (nas ditaduras) ou da
total submissão ideológica no totalitarismo onde o poder concede, mesmo
não havendo possibilidade de pedir. No totalitarismo o poder, além de criar
o que os submetidos vão desejar, ele responde quando quer, sem pedido,
àquela demanda que este poder criou no sujeito (subjetivado pelo poder).
Portanto temos nestas duas estruturas de poder, formas de submis-
são agressivas. A primeira, um ditador paternalista pode ou não atender
aos pedidos aceitáveis, punindo os pedidos inaceitáveis. Esta submissão
se funda em relações de amor e ódio à figura do poder encarnada no líder.
O totalitarismo é mais sofisticado: o poder atende às demandas ocultas
do povo, que são direcionadas aos interesses daqueles que efetivamente
detém o poder. Neste estado o poder é total e age todo o tempo. Não há
concessões dialógicas ou racionais. O poder é real, brutal, mas age a par-
tir das demandas ocultas do povo, que são manipuladas.
Diferente de submissões (ditadura e totalitarismo) e de permissões
(democracia representativa liberal social), um espaço comum de con-
quista de direitos, não hegemônico, significa que o poder é dividido,
compartilhado. Trata-se da construção de um espaço comum, onde o
direito comum é construído por meio da construção de consensos, sem-
pre provisórios, nunca hegemônicos e raramente majoritários.
Para compreendermos o significado desta democracia consensual
comum, não hegemônica que se constrói hoje na Bolívia e Equador, va-
mos, a seguir, estudar a relação entre democracia e constituição na Teo-
ria da Constituição moderna, para, posteriormente estudarmos a ideia
de democracia e constituição no estado plurinacional.
396
N N
1  Constituição e democracia
C
omo já dito, constitucionalismo não nasceu democrático. E demorou
muito tempo para se democratizar. Precisamos recuperar algumas
informações históricas para entender este processo. Vamos procurar
entender em poucas palavras a lógica histórica da formação do estado
moderno que permite o desenvolvimento do capitalismo, duas marcas da
modernidade. Vamos entender estes parágrafos que se seguem como uma
pequena introdução básica da modernidade, compreensível para todos.
O Estado moderno (a partir de 1492) foi construído a partir de uma
aliança entre nobreza, burguesia e o rei. Das três esferas de poder ter-
ritorial (império, reino e feudo) o estado moderno é construído a partir
da afirmação do poder do rei sobre os senhores feudais (nobres), e da
aproximação dos burgueses que, necessitando da proteção do rei, aju-
dam a financiar a construção do estado moderno. A insurreição dos
servos ameaça o poder e posição de nobres e burgueses, que passam a
necessitar da proteção do poder real, ou seja, de um poder centralizado,
hierarquizado e uniformizado.
Assim, o capitalismo moderno se desenvolve a partir da necessária
proteção do rei (do estado) para crescer. Não é possível capitalismo sem
estado. O estado moderno cria o povo nacional, o exercito nacional, a
moeda nacional, os bancos nacionais, a polícia nacional. Sem isto não
teria sido possível o desenvolvimento da economia capitalista. A ex-
pansão militar, a conquista do mundo, a exploração de recursos natu-
rais com a escravização de milhões de pessoas consideradas inferiores,
é fator fundamental para o desenvolvimento da economia capitalista. A
polícia como mecanismo de repressão dos excluídos do sistema é outro
fator primordial. Forças armadas para buscar recursos naturais para
alimentar a indústria e polícia para reprimir os excluídos do sistema e o
explorados que produzem e não se conformam com a exploração..
O segundo passo do estado moderno será o surgimento do constitu-
cionalismo. As revoluções burguesas representam o amadurecimento
da classe burguesa que se desenvolve sob a proteção do rei. Importante
perceber esta aliança que está presente até hoje nos estados contem-
porâneos (ainda modernos). A burguesia se desenvolve sob a proteção
do poder do rei, e é justamente quando esta classe consegue mais po-
der econômico que a nobreza que então passa a buscar o poder político.
Este poder político é conquistado com as revoluções burguesas. A partir
deste período vamos assistir alianças ou rupturas provisórias com uma
397
posterior acomodação do poder entre nobres e burgueses que se sus-
tenta na Europa até hoje.
O constitucionalismo moderno surge da necessidade burguesa de
segurança nas relações econômicas, nos contratos. Constitucionalismo
significa, portanto, “segurança”.
O constitucionalismo nasceu liberal e logo, não nasceu democrático.
Constitucionalismo e democracia são palavras e ideias incompatíveis
para o pensamento liberal na época. Convém neste momento explicitar
os significados históricos dos termos.
Os burgueses, agora com poder político, conquistado a partir do
poder econômico, necessitavam de uma ordem jurídica estável, que
lhes garantisse estabilidade, respeito aos contratos e a propriedade
privada. A essência do constitucionalismo liberal será a “segurança”
nas relações jurídica por meio da previsibilidade, respeito aos contra-
tos e proteção a propriedade privada. Agora, pela primeira vez, existia
uma lei maior que o estado: a constituição. A função da constituição
liberal é de afastar o estado da esfera privada, das decisões individuais
dos homens proprietários. Assim, os burgueses, que cresceram sob a
proteção do rei e do estado moderno, agora construíam uma ordem
jurídica que lhes garantia liberdade (para eles) para expansão segura
de seus negócios. Mais uma vez lembramos: não há capitalismo sem
estado moderno. É o estado moderno que permite o desenvolvimento
da economia capitalista com o exército (para conquista de territórios
com a finalidade de exploração de recursos e de mão de obra)4 ; com a
polícia para reprimir os excluídos; com a moeda nacional e os bancos
nacionais; com o direito nacional para padronizar, homogeneizar, e
logo, coibir toda crítica, toda alternativa.
Este primeiro passo do constitucionalismo é muito importante. Ago-
ra existia uma ordem jurídica constitucional superior a todo poder do
estado. Entretanto esta ordem não era democrática. Os liberais, defen-
sores da propriedade privada, da decisão individual, não podiam aceitar
a democracia majoritária. O liberalismo, elitista e não democrático em
sua essência, não podia admitir que a vontade do coletivo majoritário
prevalecesse sobre a vontade do coletivo minoritário e logo sobre a von-
tade de cada um. O liberalismo vitorioso das revoluções burguesas viria
garantir a liberdade de escolha individual de homens proprietários. A
4 .  CUEVA, Mario de la, LA Idea de estado, Fondo de cultura económica, Universidad Na-
cional Autonóma de México, México D.F., 1994.
398
N N
democracia majoritária se apresentava como incompatível com o libe-
ralismo. Neste período, as constituições garantem direitos individuais
de homens brancos, proprietários e ricos, criando uma ordem segura
para os proprietários, mas excluindo radicalmente parcelas expressivas
da população. As constituições liberais estabelecem o voto censitário.
O século XIX assiste um processo de transformação importante. A
formação da identidade operária (o sentimento de classe operária) faz
parte das novidades surgidas neste século. A situação de milhões de
trabalhadores, depositados em fábricas, trabalhando todos os dias, a
maior parte de suas horas de “vida” diária, permite que gradualmente,
estas pessoas, compartilhando a mesma situação de opressão e explora-
ção no mesmo espaço (a fábrica) se organizem e comecem a reivindicar
juntos melhores condições de vida.5 Este é o momento de proliferação
de sindicatos, considerados ilegais pela ordem liberal que os reprimia
com direito penal e polícia, assim como é o momento de surgimento de
boa parte dos partidos políticos modernos, especialmente os partidos
de esquerda, vinculados aos sindicatos e ao movimento operário como
os partidos socialistas, trabalhistas, sociais democráticos e comunistas
(muitos postos na ilegalidade pelo sistema liberal).6
Aos poucos, os operários começavam a sentir as profundas contradi-
ções do liberalismo. A promessa de uma ordem social e econômica sem
privilégios hereditários (que aparecia no senso comum do discurso li-
beral) não se concretizou e a nova ordem mostrava-se cada vez mais
próxima à ordem anterior. Os grandes proprietários copiavam os costu-
mes e práticas da nobreza. As leis produzidas nos parlamentos eleitos
pelo voto censitário7 eram sempre contrárias aos interesses da maioria.
5 .  ELLEY, Geoff. Forjando a democracia, ob.cit.
6 .  SEILER, Daniel-Louis. Os partidos políticos, Brasilia: Editora UnB, São Paulo: Imprensa
Oficial do Estado, 2000. DUVERGER, Maurice. Les partis politiques. Paris, Colin, 1980.
7 .  Georges Burdeau comentando a Constituição burguesa francesa de 1814 comenta que
não esteve em questão em nenhum momento a adoção do sufrágio universal pelos libe-
rais. Estes consideravam o sufrágio universal como algo grosseiro. O direito de sufrágio
não é considerado um direito inerente a qualidade de homem. O voto depende da capa-
cidade dos indivíduos e a fortuna aparecia como uma forma de demonstrar atitude in-
telectual e maturidade de espírito, além de garantir uma opinião conservadora típica (é
claro) dos ricos. Neste período o direito de voto depende de uma condição de idade (30
anos) e uma condição de riqueza. Para poder votar era necessário pagar 300 francos de
contribuição direta, o que para época era uma quantia considerável. Para se candidatar
as exigências eram ainda maiores: 40 anos de idade e pagar 1.000 francos de contribuição
direta. Em toda França o numero de eleitores não passava de 100.000 (1 eleitor para cada
300 habitantes) e o numero de pessoas que podiam se candidatar não passava de 20.000.
399
O trabalhador era sistematicamente punido e a pobreza era crimina-
lizada. A conquista do voto igualitário masculino teve a participação
determinante do movimento operário. É a partir deste momento que
começa a ser construída uma relação (dentro do paradigma moderno)
entre constituição e democracia.
Importante ressaltar que não de trata de uma fusão de conceitos:
democracia e constituição são e não podem deixar de ser, conceitos
distintos. Um existe sem o outro e a importante convivência entre es-
tes dois conceitos é (em uma perspectiva da democracia representati-
va majoritária e do constitucionalismo moderno) sempre tensa. Uma
convivência difícil (no paradigma moderno) mas necessária. Isto é o
que vamos discutir agora.
2  Democracia “versus” constituição
V imos que a função primeira de uma constituição liberal era de ofe-
recer segurança aos homens proprietários, e esta segurança era
conquistada pela pretensão de permanência e superioridade da consti-
tuição, o que geraria estabilidade social e econômica para o desenvolvi-
mento dos negócios dos homens proprietários.
Ao contrário da constituição, democracia significa transformação,
mudança, e logo risco. Uma pergunta é necessária neste momento: por-
que democracia significa transformação, mudança?
A dicotomia entre segurança e risco, estabilidade e mudança, é uma di-
cotomia ocidental, que se encontra na raiz de nossas vidas. Ao contrário de
uma perspectiva contraditória (que é cultural) entre busca do novo (risco)
e busca de segurança, a transformação é, talvez, inerente a toda a forma de
vida conhecida. Todo o universo de vida que conhecemos está em perma-
nente processo de transformação (até os minerais, e por que não os con-
servadores). O próprio universo está em processo de expansão e transfor-
mação permanente. O ser humano, como ser histórico, contextualizado, é
um ser em processo de transformação permanente, independentemente
de sua vontade. Entretanto temos outra característica essencial. Somos
seres históricos e logo, vitimas e sujeitos da história. Podemos construir
nossa vida e nossas sociedades com um grau de autonomia racional ra-
(BURDEAU, George; HAMON, Francis e TROPER, Michel, Droit Constitutionnel, Librairie
Général de Droit e Jurisprudence, Paris, 1995, pag.316).
400
N N
zoável, desde que conheçamos os limites à nossa liberdade (sem a inocên-
cia primária do livre arbítrio liberal). De uma perspectiva da psicologia, o
que nos faz viver, o que nos coloca em pé todos os dias é a perspectiva de
transformação, a busca do novo. Logo, uma sociedade livre e democráti-
ca, onde os destinos desta sociedade sejam fruto da vontade das pessoas
que integram esta mesma sociedade, será uma sociedade em permanente
processo de transformação. A sociedade democrática é uma sociedade de
risco na medida em que é uma sociedade em mutação permanente.
Temos então a equação do constitucionalismo democrático moder-
no: a tensão permanente entre democracia e constituição; entre segu-
rança e risco; mudança e permanência; transformação e estabilidade.
A busca do equilíbrio entre estes dois elementos, aparentemente con-
traditórios, é uma busca constante e necessária para o paradigma mo-
derno constituição democrática. Democracia constitucional passa a ser
construída sobre esta dicotomia: transformação com segurança; risco
minimamente previsível; mudança com permanência.
Importante lembrar que esta teoria, esta tensão entre democracia e
constituição, se constrói sobre conceitos específicos: constituição como
busca de segurança e, portanto, como limite às mudanças e democracia
representativa majoritária. O papel da constituição moderna é reagir às
mudanças não permitidas e a democracia, é entendida como democra-
cia majoritária e representativa.
A base da teoria da constituição “democrática” moderna se funda-
menta sobre esta dicotomia: a constituição deve oferecer segurança
nas transformações decorrentes do sistema democrático. Como é ofe-
recida esta segurança?
Para que a Constituição tenha permanência foram criados meca-
nismos de atualização do texto constitucional: reforma do texto por
meio de emendas e revisões. As emendas constitucionais, significando
mudança pontual do texto, podem ser aditivas, modificativas ou su-
pressivas. A revisão implica em uma mudança geral do texto. As duas
formas de atualização do texto devem ter, sempre, limites, que podem
ser materiais (determinadas matérias que não pode ser reformadas em
determinado sentido); temporais; circunstanciais (momentos em que a
constituição não pode ser reformada como durante o estado de defesa
ou intervenção federal); processuais (mecanismos processuais relativos
ao processo de discussão e votação que dificultam a alteração do texto).
Desta forma, a teoria da constituição moderna, procurou equilibrar a
segurança com a mudança necessária para que a constituição acompa-
401
nhe as transformações ocorridas pela democracia representativa ma-
joritária. É justamente esta possibilidade de mudança constitucional
com dificuldade (limites) que permite maior permanência da constitui-
ção e, portanto, maior estabilidade do sistema jurídico constitucional.
A constituição não pode mudar tanto que acabe com sua pretensão de
permanência e logo com a ideia de segurança, nem mudar nada, o que
nega a democracia. Daí que não pode a teoria da constituição, admitir
que as mudanças formais, por meio de reformas (emenda ou revisão),
sejam tão amplas que resultem em uma nova constituição. Isto repre-
sentaria destruir a essência da constituição: a busca de segurança. De
outro lado, a não atualização do texto por meio de reforma, ou ainda, a
não transformação da constituição por meio das mutações interpretati-
vas (interpretações e reinterpretações do texto diante do caso concreto
inserido no contexto histórico), pode significar a morte prematura da
constituição destruindo a sua pretensão de permanência e logo, afetan-
do sua essência, a busca de segurança.
Este é o equilíbrio essencial do constitucionalismo moderno de-
mocrático, considerando democracia enquanto representativa e ma-
joritária, e constituição enquanto limite e garantia de um núcleo duro
imutável, contramajoritário, que protege os direitos fundamentais das
maiorias provisórias. É a partir desta lógica que se pode compreender
as teorias modernas da constituição.
Permanece ainda uma questão fundamental: como a constituição
não pode mudar tanto que comprometa a segurança e de outra forma,
não pode impedir as mudanças (se se pretende democrática), de forma
que comprometa sua permanência, haverá sempre uma defasagem en-
tre as transformações da sociedade democrática e as transformações
da constituição democrática. O que decorre desta equação é o fato
inevitável (dentro deste paradigma) de que a sociedade democrática
mudará sempre mais e mais rápido do que a constituição é capaz de
acompanhar. E isto não pode ser mudado pois comprometeria a essên-
cia da constituição e da democracia (permanência x transformação; se-
gurança x risco). Assim, inevitavelmente chegará o momento em que a
sociedade mudará mais do que a constituição foi capaz de acompanhar.
Neste momento a constituição se tornará ultrapassada, superada: é o
momento de ruptura. A teoria da constituição democrática apresenta
uma solução para estes problemas: o poder constituinte originário, so-
berano, ilimitado do ponto de vista jurídico (e obviamente limitado no
que se refere a realidade social, cultural, histórica, econômica).
402
N N
Este é o momento de ruptura. Entretanto, dentro de uma lógica de-
mocrática constitucional esta ruptura só será legitima se radicalmente
democrática. Só por meio de um movimento inequivocamente demo-
crático será possível (ou justificável) a ruptura. Além disto, se só uma
razão e ação democrática justifica a ruptura com a constituição, está
ruptura só será legitima se for para, imediatamente, estabelecer uma
nova ordem constitucional democrática.
Assim a democracia só poderá legitimamente superar a constitui-
ção se for, para, imediatamente, elabora e votar uma nova constitui-
ção democrática. A democracia acaba com a constituição criando uma
nova constituição a qual esta democracia se submete. Esta é a lógica
do constitucionalismo democrático moderno. Veremos mais adiante
como a democracia consensual plurinacional não hegemônica pode
romper com esta lógica. Antes, porém, vamos discutir um pouco mais
a lógica contra-majoritária.
3  Os problemas da
democracia majoritária
A relação entre constituição e democracia significa, na prática, que
existem limites expressos ou não às mudanças democráticas. Em
outras palavras, existem assuntos, princípios, temas que não poderão ser
deliberados. Há um limite à vontade da maioria. Existe um núcleo duro,
permanente, intocável por qualquer maioria. A lógica que sustenta estes
mecanismos se sustenta na necessidade de proteger a minoria, e cada um,
contra maiorias que podem se tornar autoritárias, ou que podem descon-
siderar os direitos de minorias (que poderão se transformar em maiorias).
Assim, o constitucionalismo significa mudança com limites, transforma-
ção com segurança. Estes limites se tornaram os direitos fundamentais.
O núcleo duro de qualquer constituição democrática (moderna, democrá-
tica representativa e majoritária) são os direitos fundamentais.
Assim, os direitos fundamentais construídos historicamente, são pro-
tegidos pela constituição contra maiorias provisórias que em determi-
nados momentos históricos podem ceder às tentações autoritárias. Uma
pergunta comum seria a seguinte: pode a população, majoritariamente e
livremente, escolher um regime de governo não democrático? O exemplo
não é pouco comum, mas, geralmente é mal trabalhado. Muitas vezes a
403
escolha de sistemas que não correspondem ao padrão ocidental de “de-
mocracia” é vista como uma escolha não legitima uma vez que nega a
“democracia”. Entretanto, o conceito de democracia é diverso, e as formas
de organizações históricas, assim como as formas de participação e cons-
trução da vontade comum em uma sociedade também, o que confere
uma maior complexidade a este debate, na maioria das vezes, travado a
partir de uma pretensa e falsa universalidade dos conceitos ocidentais.
Mas voltando a discussão realizada dentro do paradigma moder-
no de democracia constitucional ocidental8 (europeia), a resposta para
a pergunta acima, a partir da compreensão da democracia constitu-
cional, é que, não pode a maioria decidir democraticamente contra a
democracia. A estes mecanismos de proteção às conquistas históricas
de direitos chamamos de mecanismos constitucionais contramajori-
tários. Em momentos de crise podem os cidadãos ceder às tentações
autoritárias e reacionárias e a função da constituição é reagir a estas
mudanças não permitidas. Há uma perspectiva evolucionista linear
que sustenta esta tese: a proibição do “retrocesso” parte de uma pers-
pectiva evolutiva muito confortável, e por isto, talvez, muitas vezes,
falsa. Lembremos que um dos mitos que sustenta a modernidade eu-
ropeia, o direito internacional e todas as invasões, genocídios e guer-
ras modernas, de uma história linear, ou em outras palavras, na falsa
ideia de que as civilizações estariam em graus de evolução distintas e
a Europa (do norte, segundo Hegel) seria o seu auge.
Um exemplo claro disto seria, por exemplo, considerar o direito fun-
damental à propriedade privada como um direito intocável. O retrocesso
para alguns liberais seria a tentativa de limitar ou condicionar este direi-
to. É claro que a discussão é contextualizada, e não é tão simples quanto
parece. O que é um retrocesso? Sobre qual perspectiva teórico-filosófica
podemos considerar a transformação ou até mesmo a superação de um
direito fundamental como um retrocesso?
Outro aspecto que é necessário ressaltar sobre a democracia majori-
tária: o voto, confundido muitas vezes com a própria ideia de democra-
cia, é na verdade um instrumento de decisão, ou de interrupção do de-
bate, de interrupção da construção do consenso, e logo, um instrumento
usado pela “democracia majoritária” para interromper o processo demo-
crático de debate em nome da necessidade de decisão.
Interessante notar que cada vez mais, o tempo do debate, da exposi-
8 .  O ocidente é hoje a OTAN.
404
N N
ção das opiniões está cada vez mais reduzido. Seja no parlamento, seja
na sociedade, como mecanismo de democracia semidireta, o espaço de-
dicado ao debate de ideias e proposta se reduz. Cada vez mais cedo o
debate é interrompido pelo voto de maneira que em algumas situações
vota-se sem debate como acontece com o surgimento de mecanismos de
voto utilizando meios virtuais para a decisão sobre obras no orçamento
participativo, por exemplo. O essencial do processo participativo que
é o debate foi substituído prematuramente pelo voto. Outro aspecto
importante do mecanismo majoritário é o fato de se escolher um ar-
gumento, projeto, ideia. A opção por um “melhor” argumento, por um
argumento vitorioso por meio do voto pode se constituir em um meca-
nismo totalitário. Se todo o tempo somos empurrados a escolher o “me-
lhor”, mesmo que afirmemos que o argumento (projeto, ideia, política)
derrotada permanecerá vivo, em uma cultura que premia todo o tempo
o melhor, o destino do derrotado pode ser, muitas vezes, o esquecimento
ou encobrimento. Vamos ver que no Judiciário vige a mesma lógica de
argumentos vitoriosos e derrotados.
Assim, tanto no legislativo como no judiciário, a exposição de argu-
mentos não visa a construção de uma solução comum, mas sim, a esco-
lha do argumento melhor. A pretensão de vencer o argumento do outro
(no parlamento e no judiciário) cria uma impossibilidade da construção
de um novo argumento a partir do diálogo. O ânimo que inspira os deba-
tes no parlamento e no judiciário não é, em geral, a busca de uma solução
comum, mas a busca da vitória. Logo, perde a racionalidade, que passa a
ser comprometida pela emoção da vitória. A política, e mesmo o proces-
so judicial, passa a ser um espaço cada vez mais comprometido com a
parcialidade e muitas vezes com a mentira, mesmo que não consciente,
algumas vezes. Se o importante é vencer, se o importante é que o melhor
argumento vença não há nenhuma disposição para a composição, para
ouvir o outro. No lugar de um diálogo direto entre duas perspectivas vi-
sando a composição, o aprendizado com o outro, ou a construção de um
consenso onde todos ganhem, no processo majoritário estas perspecti-
vas passam a ser mostradas, apresentadas de forma isolada, de forma
a convencer não o outro, mas o juiz final, que se manifestará pelo voto.
Este juiz pode ser o povo, em um plebiscito; os representantes no parla-
mento ou mesmo o juiz ou juízes em um processo judicial.
A democracia consensual, dialógica e não hegemônica parte de ou-
tros pressupostos e outra compreensão do papel da democracia e da
constituição, assim como dos direitos fundamentais.
405
4  A democracia consensual plural
do novo constitucionalismo
latino-americano.
U ma vez compreendida as bases do constitucionalismo moderno
fica mais fácil compreender a alternativa plurinacional de demo-
cracia, constituição e direitos fundamentais.
Comecemos pela democracia. Ao contrário da democracia moderna
essencialmente representativa, a democracia do estado plurinacional
vai além dos mecanismos representativos majoritários. Não quer dizer
que estes mecanismos não existam, mas, sim, que devem ceder espa-
ço crescente para os mecanismos institucionalizados de construção de
consensos não hegemônicos.
A proposta de uma democracia consensual deve ser compreendida,
com cuidado, no paradigma do estado plurinacional. Primeiramente é
necessário compreender que esta democracia deve ser compreendida a
partir de uma mudança de postura para o diálogo. Não há consensos pré-
vios, especialmente consensos lingüísticos, construídos na modernidade
de forma hegemônica e autoritária. O estado moderno homogeneizou a
linguagem, os valores, o direito, por meio de imposição do vitorioso mili-
tarmente. A linguagem é, neste estado moderno, um instrumento de do-
minação. Poucos se apoderam da língua, da gramática e dos sentidos que
são utilizados como instrumento de subordinação e exclusão. O idioma
pertence a todos nós e não a um grupo no poder. A linguagem, é claro,
contem todas as formas de violência geradas pelas estruturas sociais e
econômicas. Logo, o diálogo a ser construído entre culturas e pessoas
deve ser despido de consensos prévios, construídos por esses meios he-
gemônicos. Tudo deve ser discutido levando-se em consideração a neces-
sidade de descolonização dos espaços, linguagens, símbolos e relações so-
ciais, pessoais e econômicas. O dialogo precisa ser construído a partir de
posições não hegemônicas, e isto não é só um discurso, mas uma postura.
A partir desta descolonização da linguagem, das instituições e das
relações, o diálogo se estabelece com a finalidade de construção de
uma nova verdade provisória, um novo argumento. Ninguém deve pre-
tender vencer o outro.
Os consensos construídos são, portanto, sempre, provisórios, não
hegemônicos, e não majoritários. A necessidade de decisão não pode
superar a necessidade da democracia. Daí posturas novas precisam
406
N N
ser inauguradas. A postura não hegemônica deve ser seguida por uma
postura de construção comum de novos argumentos. Não se trata, por-
tanto, nem da vitória do melhor argumento, nem de uma simples fusão
de argumentos mas de novos argumentos que se constroem no debate.
Não é possível compreender uma democracia consensual com os ins-
trumentos, pressupostos e posturas de uma sociedade de competição
permanente. Nenhum consenso se pretende permanente, não só pela
dinamicidade da vida como pela necessidade de decidir sem que haja
um vencedor, ou seja, sem que seja necessária a construção de maiorias.
Compreendidos os mecanismos de construção destes consensos
democráticos, não majoritários, não hegemônicos, não hierarquiza-
dos, plurais nas perspectivas de compreensão de mundo, podemos
compreender um novo constitucionalismo e uma nova perspectiva
para os direitos fundamentais.
Como a democracia implica em mudança, transformação, o novo
reside na ideia de que estas mudanças não são construídas por maio-
rias, mas, sempre, por todos. A constituição não necessita mais ter um
papel de reação a mudanças não autorizadas. Não há a necessidade de
mecanismos contramajoritários uma vez que não há mais a vitoria da
maioria como fator de decisão.
Assim, os direitos fundamentais devem ser compreendidos como
consensos construídos e reconstruídos permanentemente. O estado e a
constituição no lugar de reagir a mudanças não previstas ou não permi-
tidas, passa a atuar, sempre, favoravelmente às mudanças desde que es-
tas sejam construídas por consensos dialógicos, democráticos, logo não
hegemônicos, plurais, diversos, não hierarquizados e não permanentes.
Trata-se de uma nova compreensão capaz de romper com o paradig-
ma moderno de estado, constituição e democracia.
5  CONCLUSÃO
O
estado plurinacional, como visto, representa uma ruptura com a
modernidade e logo, com a teoria da constituição moderna. Esta
ruptura pode ser encontrada na ideia que sustenta o estado plurinacio-
nal presente nas constituições do Equador e da Bolívia.
O processo de transformação em curso, especialmente na Bolívia
apresenta um potencial transformador radical e representa um desafio
para os estudiosos do tema.
407
 É fundamental que a Universidade, que as pessoas que se dedicam
a estudar e compreender o mundo em que vivemos se dediquem na ta-
refa de decifrar, entender, o que acontece. O mundo moderno (os últi-
mos quinhentos anos europeus) está se esgotando, e com este mundo
muitas de suas construções. É obvio que uma ruptura, uma mudança
paradigmática no campo da história e das ciências sociais nunca será
total. É claro que o presente está impregnado de passado, assim como o
futuro estará impregnado do presente. Não estamos negando as contri-
buições da modernidade europeia e suas revelações de encobrimentos
passados. As condições de rupturas históricas são criadas muito antes
de acontecerem. Os fatos, suas interpretações e compreensões, a histó-
ria (não linear é claro) se mistura, se entrelaça, e resulta em novos pro-
cessos, revela e encobre, transforma. Estamos em um momento de re-
velações, de “desocultamento”. Muitos dos encobrimentos promovidos
pelo mundo moderno estão agora se revelando.
O que pretendemos neste texto (o que já fizemos em outros já publi-
cados e que ainda faremos em outros que se seguirão sobre o tema) foi
buscar entender as rupturas possíveis no campo da Teoria da Constitui-
ção e da Teoria do Estado promovidas pela ideia de uma Constituição
Plurinacional. Para isto desenvolvemos reflexões sobre determinados
eixos que acreditamos são essenciais para compreender o processo em
curso na Bolívia com a Constituição Plurinacional.
Neste estudo analisamos a relação histórica moderna entre consti-
tuição e democracia e sua superação a partir de uma nova construção
desta relação. O estudo deste aspecto do constitucionalismo moderno
é muito importante para entender uma das contribuições mais impor-
tantes do constitucionalismo plurinacional (que supera a modernida-
de europeia). Como foi visto, constitucionalismo moderno não nasceu
democrático e sua democratização ocorreu por meio de processos de
muita luta, especialmente do movimento operário no decorrer do sé-
culo XIX.9 O liberalismo se mostrou inicialmente incompatível com a
democracia majoritária e mesmo após a construção de uma relação en-
tre constituição e democracia representativa majoritária a resistência
do liberalismo à democracia sempre foi muito grande.10 O “novo cons-
titucionalismo” que surge na América do Sul trouxe consigo o conceito
9 .  ELEY, Geoff. Forjando a democracia – a história da esquerda na Europa, 1850 – 2000,
Editora Fundação Perseu Abramo, São Paulo, 2005.
10 .  LOSURDO, Domenico. Liberalismo, entre a civilização e a barbárie, Editora Anita Ga-
ribaldi, São Paulo, 2008.
408
N N
de democracia consensual não hegemônica para o qual as construções
teóricas modernas dos direitos fundamentais, sobre a necessidade de
mecanismos contramajoritários e da existência de vitórias temporárias
de argumentos debatidos, não são, muitas vezes, aplicáveis.
Finalmente, outros eixos devem ser mencionados e já foram ou serão
tratados em outros artigos e livros. Assim, um aspecto importante para a
compreensão da modernidade será a uniformização “versus” a diversida-
de.11 O Estado moderno é uniformizador, normalizador. Desta uniformi-
zação depende a efetividade de seu poder. A criação (invenção histórica)
de uma identidade nacional para os estados nacionais é uma necessidade
do Estado. Para que os diversos grupos que integram e habitam os ter-
ritórios dos novos estados, que começam a se constituir no século XVI,
reconheçam agora o único poder central do Estado, é fundamental que se
crie uma nova identidade por sobre as identidades pré-existentes. Esta é
a principal tarefa deste novo poder, e logo do direito construído a partir
daí, o direito moderno. Esta modernidade uniformizadora decorre de du-
plo movimento interno nestes novos estados que pode ser representado
com clareza na expulsão dos mais diferentes (por exemplo os mouros e
judeus da península ibérica (simbolizada pela queda de Granada em 1492)
e a uniformização dos menos diferentes pela construção de uma nova
identidade nacional (espanhóis e portugueses por exemplo), por meio de
um projeto narcisista de afirmação de superioridade sobre o outro (o es-
trangeiro inferior, selvagem, bárbaro ou infiel que cria o dispositivo “nós X
eles”) e da uniformização de valores por meio da religião obrigatória que
se reflete no direito moderno com a uniformização do direito de família e
do direito de propriedade que permite e sustenta o desenvolvimento do
capitalismo como essência da economia moderna (com a criação de uma
moeda nacional, um banco nacional, um exército nacional e uma polícia
nacional essencial ao capitalismo). Todo o direito moderno segue este pa-
drão hegemônico e uniformizador. Isto se reproduz no direito internacio-
nal (essencialmente hegemônico e europeu como se pode ver por exemplo
em documentos e instrumentos como o Tratado de Versalhes e a Carta
da Nações Unidas com a previsão do Conselho de Tutela e o Conselho de
Segurança). Daí a enorme dificuldade em se admitir o direito a diferença e
o direito a diversidade enquanto direitos individuais e a dificuldade ainda
maior em se admitir o direito a diversidade como direito coletivo.
11 .  MAGALHAES, José Luiz Quadros de. Estado Plurinacional e Direito Internacional,
Editora Juruá, Curitiba, 2012.
409
 O constitucionalismo plurinacional rompe com isto. A sua propos- te e certamente voltará. Quando o Judiciário antes de buscar justiça,
ta não é hegemônica, mas ao contrário, defende e constrói espaços de busca decisão rápida, pode fazer com que os conflitos não soluciona-
diálogos não hegemônicos para a construção de consensos. Como re- dos, mas simplesmente terminados, voltem de forma mais violenta no
sultado do diálogo não há um argumento vencedor, nem uma fusão de futuro. Daí que a mesma lógica pode ser construída no Judiciário: o
argumentos mas a construção de um novo argumento. Não há unifor- lugar de argumentos vitoriosos, de um lado vitorioso, a justiça se fará
mização mas, ao contrário, este constitucionalismo parte da compreen- pela composição do conflito por meio de consensos construídos em
são de um pluralismo de perspectivas, um pluralismo de filosofias, de uma perspectiva plural e não una ou uniformizada e logo hegemônica.
formas de ver, sentir e compreender o mundo, logo, também, de um plu- Outros eixos de discussão deverão ser enfrentados a partir dos ei-
ralismo epistemológico12. A enorme dificuldade do direito moderno em xos teóricos acima enumerados: a unidade latino-americana (ou indo-
reconhecer a diversidade é ao contrario, a essência do constitucionalis- -afro-latino americana) não pode passar pelos mecanismos uniformiza-
mo plurinacional: este constitucionalismo se constrói sobre a diversida- dores do direito constitucional e internacional modernos; a superação
de radical, que é seu fundamento. do debate tradicional entre culturalismo e universalismo pela solução
Um outro eixo também precisa ser estudado: o pluralismo epistemoló- dialógica não hegemônica do direito “plurinacional” e a necessidade de
gico. Alguns livros devem ser lidos para a compreensão desta perspectiva busca de um universalismo possível como um desafio teórico filosófico
filosófica que acredito ser sustentação deste novo constitucionalismo.13 final (provisório) o que buscaremos construir com a ajuda do filósofo e
Em um quarto eixo de discussão devemos discutir a possibilidade psicanalista Alain Badiou.14
de superação de um sistema monojurídico ou bijurídico por sistemas
plurijurídicos que podem ser caracterizados especificamente pela
existência de vários direitos de família e de propriedade e da existên-
cia de tribunais (judiciários locais) capazes de solucionar estes confli-
tos além da constituição de tribunais (pluriétnicos e ou plurirepresen-
tativos de grupos sociais distintos) enquanto espaços de construção
de acordos, de promoção de mediações que promovam soluções con-
sensuais para os conflitos, superando as soluções que marcam vitórias
de argumentos de uns sobre outros. Assim um judiciário que tenha a
função primeira de promoção de uma justiça plural (uma justiça de
múltipla perspectiva) e não apenas um judiciário que decida rápido,
aponte o argumento vencedor interrompendo o conflito sem solucio-
ná-lo. Esta é uma perspectiva também muito interessante. Cada vez
mais, assim como o voto interrompe o debate e a construção de con-
sensos (argumentos novos) a decisão judicial que escolhe um argu-
mento interrompe o conflito sem solucioná-lo. Isto é perigoso pois o
conflito “terminado” pela sentença sem uma solução permanece laten-

12 .  OLIVÉ, Leon. Pluralismo Epistemológico. La Paz, Bolivia: Muela del Diablo, 2009.
13 .  OLIVÉ, Leon. Pluralismo Epistemológico. La Paz, Bolivia: Muela del Diablo, 2009;
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pensar el estado y la sociedad: desafíos actuales, Buenos
Aires: Wadhuter, 2009; LINERA, Alvaro Garcia. El Estado. Campo de Lucha. La Paz, Boli-
via: Muela del diablo, 2010; DUSSEL, Enrique. 1492: El encubrimiento del Outro –hacia el 14 .  BADIOU, Alain. São Paulo, editora Boitempo, São Paulo, 2009 e BADIOU, Alain.
origem del mito de la modernidad. La Paz, Bolivia: Plural, 1994. Circunstances, 3, Portées Du mot “Juif”, lignes et Manifestes, Paris, 2005.

410 411
N N
Identidade
Cultural
 23
CONTROVERSIAS SOBRE EL RECONOCIMIENTO
DE LA IDENTIDAD CULTURAL COMO DERECHO

J. Alberto del Real Alcalá

1  CONTROVERSIAS SOBRE LA
TITULARIDAD DEL DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL: TITULARIDAD
“RESTRINGIDA” A GRUPOS Y TITULARIDAD
“GENERALIZADA” A INDIVIDUOS.

E n relación a la articulación jurídica de la identidad cultural como

derecho, hay que decir que lo que se protege y se asegura en el dere-
cho que analizamos, y a modo de “bien jurídico”1, es la “identidad cultu-
ral”, y la identidad cultural de la “persona”. Pero eso no es decir mucho
porque esta noción no posee un significado unívoco sino controver-
tido, el cual, además, debe ser reinterpretado en nuestro tiempo con-
temporáneo desde la aceptación de la diversidad cultural. La identidad
cultural de la persona como bien jurídico protegido2 incluiría al conjun-
to de “bienes culturales” que una persona hace suyos y estima como
propios, a los que, como tales, pretende libremente acceder, y desarro-

1 .  C. SANTIAGO NINO, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, UNAM, México DF,
1974, pp. 55-77; especialmente, p. 63 sobre el “bien jurídico” de la libertad.
2 .  C. SANTIAGO NINO, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, cit., p. 66: “Para algu-
nos… ‘bien jurídico’ se identifica con ‘norma’… con lo cual decir que se ha lesionado un bien
jurídico es lo mismo que afirmar que se ha infringido una norma que prescribe determi-
nado comportamiento”. Otras definiciones de bien jurídico son “equivalente[s] a ‘interés’ [a
garantizar], ‘expectativa’ [a proteger], ‘derecho subjetivo’, etcétera”, para “sostener que un
acto será antijurídico si, y solo si, lesiona un bien jurídico.” Aunque el autor propone, p. 67:
“la hipótesis de que ‘bien jurídico’ es un término teórico” y, como tal, “los términos teóricos
no pueden ser entendidos en forma aislada de una teoría que los define implícitamente.”

415
N
llarse a través de ellos, sin obstáculos ni de los poderes públicos, ni de
los grupos, ni de los particulares. A este respecto, los bienes culturales
que protege el derecho a la identidad cultural estarían definidos por un
haz de “libertades culturales” de la persona, vinculadas directamente a
la realización del valor moral universal de la dignidad humana, y a su
dimensión de la igual dignidad de todos que hace de la libertad cultu-
ral una “libertad igualitaria” y, por consiguiente, sin restricciones en la
titularidad de la misma (generalidad).
Por supuesto, los contenidos morales de libertad y de igualdad en
el ámbito de la cultura que incluye el derecho a la identidad cultural
de la persona han de ser configurados “normativamente” por cada so-
ciedad para poder hablar de que verdaderamente existe en una deter-
minado legislación un derecho tal. Y, sin duda, en dicha configuración
normativa tendrán un papel muy destacado las garantías que consti-
tuyen el armazón del derecho, que “con carácter general suelen ser de
dos tipos: legislativas y judiciales”, siendo normalmente “al legislador
a quien corresponde, en principio, el desarrollo” de las mismas3. Tarea
que habitualmente presenta, como dice R. Alexy, un “máximo grado de
indeterminación”, tal como es característico de los derechos fundamen-
tales4, necesitando de la interpretación a través de las decisiones de los
tribunales5, especialmente del Tribunal Constitucional de cada Estado
singular, para determinar cuál es el significado concreto que en una par-
ticular sociedad asume ese desarrollo normativo.
En este sentido, no hay que olvidar que el derecho a la identidad cul-
tural como “derecho de la personalidad” participa de la doble naturaleza
jurídica que G. Rolla atribuye a esta clase de derechos: a) la de consti-
tuir un conjunto de garantías y de situaciones jurídicas subjetivas de
3 .  R. de ASÍS ROIG, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación
dualista, cit., pp. 7-10; añade en p. 10: “El intérprete emplea criterios para la atribución de
significado, pero muchos de éstos en realidad no están expuestos ni reflejados en el Or-
denamiento jurídico siendo su adopción una clara toma de postura en relación con una
forma de entender los derechos, con un concepto o un fundamento.”
4 .  R. ALEXY, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático”,
trad. de A. García Figueroa, en M. CARBONELL (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta,
Madrid, 2003, pp. 32-37.
5 .  Cfr. J.A. DEL REAL ALCALÁ, Interpretación jurídica y neoconstitucionalismo, Cua-
dernos de Filosofía del Derecho Contemporáneo núm 3, Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, Universidad Autónoma
de Occidente de Cali, Bogotá, 2011, pp. 26-43 y 74-93 acerca de las singularidades de las
decisiones judiciales en el sistema jurídico del Estado Constitucional de Derecho frente al
Estado de Derecho legalista.
416
N N
los individuos garantizadas al máximo nivel; y b) la de su conexión con
los valores superiores que caracterizan al Ordenamiento6. A partir de lo
cual, el derecho a la identidad cultural de la persona se configura nor-
mativamente en mayor medida:
ŠŠ a) A través de la categoría de “derecho subjetivo” en sentido es-
tricto: el derecho a la identidad cultural se presentará como un
derecho subjetivo “cuando frente al titular del derecho –sujeto
activo– aparece un sujeto identificado con una obligación jurídi-
ca consecuencia de ese derecho –sujeto pasivo–”. Se dice que A
es titular de un derecho subjetivo a la identidad cultural cuando
puede exigir X de B, o cuando B tiene obligación X ante A. Como
puede verse, “el derecho tiene como correlativo un deber o una
obligación” concreta de B7.
ŠŠ b) También, el derecho a la identidad cultural se configura norma-
tivamente a través de la categoría de “libertad jurídica”: el derecho
a la identidad cultural es una libertad “si su titular A es libre frente
a B de hacer o no hacer X. Ello equivale a decir que… nadie tiene
derecho a interferirnos. En este caso, la otra parte [B] no es titular
[pasivo] concreto e identificable sino genérico”, dado que las liber-
tades son derechos “erga omnes”8.
La diferencia entre una y otra configuración jurídica del derecho a
la identidad cultural reside en el sujeto pasivo de la obligación jurídica
que genera: sujetos individual o grupal (derecho a la identidad cultural
como derecho subjetivo en sentido estricto) o sujeto genérico (derecho a
la identidad cultural como libertad jurídica erga omnes).
De lo anterior puede deducirse que desde el punto de vista jurídi-
co-normativo, el derecho a la identidad cultural de la persona viene a
constituir un mecanismo que pretende asegurar y hacer efectivas un
conjunto de libertades culturales significativas, y que además preten-
de hacerlas efectivas para todos, concretando con ello exigencias de los
valores jurídicos de libertad e igualdad. De esto resulta, que el ejercicio
eficaz de dicho derecho deberá conducir a un contexto de “tolerancia cul-
6 .  G. ROLLA, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional,
UNAM, México DF, 2002, pp. 116-124.
7 .  G. PECES-BARBA, Derechos sociales y positivismo jurídico, Cuadernos Bartolomé de las
Casas, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 1999, p. 144.
8 .  G. PECES-BARBA, Derechos sociales y positivismo jurídico, cit., p. 144.
417
tural”9 y, consiguientemente, de “paz cultural”10, a modo de un valor social
e institucional11 que se realiza por medio de la normación –y en mayor
medida si es normación constitucional–12. Si ocurre así, estaremos en la
mejor disposición para evitar el conflicto cultural entre la institucionali-
dad y la sociedad civil o la colisión en el interior de la misma sociedad ci-
vil. En este sentido, además de su conexión con la realización de determi-
nados aspectos de la dignidad humana, el derecho a la identidad cultural
es un derecho de gran utilidad en tanto que generador de importantes
9 .  M. WALZER, “La política de la diferencia. La estatalidad y la tolerancia en un mundo
multicultural”, cit., pp. 84-85: “Con frecuencia, los grupos [culturales] serán competiti-
vos entre sí, buscando conversos o partidarios entre los individuos no comprometidos
o comprometidos sólo de forma somera, pero su principal objetivo será conservar un
modo de vida entre sus propios miembros, reproduciendo su cultura o su fe en las su-
cesivas generaciones […]. Ahora bien, ¿qué significa tolerar a grupos de este tipo? Si se la
comprende como una actitud o como un estado de ánimo (de la que se siguen unas prác-
ticas características), la tolerancia hace referencia a un cierto número de posibilidades.
La primera de ellas, que refleja los orígenes de la tolerancia religiosa en los siglos XVI y
XVII, consiste simplemente en una resignada aceptación de la diferencia por el bien de la
paz [1. resignación]. […] Una segunda actitud posible es la actitud pasiva, relajada, benig-
namente indiferente [2. indiferencia]. […] Una tercera expresa apertura hacia los demás,
curiosidad, respeto y disposición de escuchar y aprender [3. curiosidad]. […] Y, por último,
“yendo un poco más allá, un respaldo entusiasta [4. entusiasmo] a la diferencia: un respal-
do estético, si se considera que la diferencia representa, en forma cultural, la magnitud
y la diversidad de la creación –ya sea de autoría divina o ya emane del mundo natural–,
o un respaldo funcional, si se considera que la diferencia es una condición necesaria del
florecimiento humano, al que brinda a los individuos […] las opciones que hacen que su
autonomía tenga pleno significado.”
10 .  Acerca de la comunidad obligatoria como obstáculo para la realización del derecho
a la paz, véase J.A. DEL REAL ALCALÁ, “Derecho a la paz frente a la nación obligatoria”,
en Mª.I. GARRIDO GÓMEZ (ed.), El derecho a la paz como derecho emergente, Editorial
Atelier, Colección Atelier Internacional, Barcelona, 2011, pp. 87-104.
11 .  M. WALZER, “La política de la diferencia. La estatalidad y la tolerancia en un mundo
multicultural”, cit., p. 85, en relación a la tolerancia como “valor social” opina que: “Yo diría
que todo el mundo que acepte la diferencia […] con independencia de su posición [ante ella]
[…] de resignación, indiferencia, curiosidad y entusiasmo, posee la virtud de la tolerancia”;
y en relación a la tolerancia como “valor institucional” afirma: “Todas las disposiciones
sociales mediante las cuales incorporamos la diferencia, coexistimos con ella o le asigna-
mos una parte del espacio social, son las formas institucionalizadas de esa misma virtud”.
12 .  Cfr. E. DÍAZ, “Legitimidad y justicia: la Constitución como zona de mediación”, Doxa,
núm 4, 1987, p. 350: “la Constitución, el gran pacto social constitucional, sintetiza así, puede
decirse […] ese espacio de convergencia entre legitimidad democrática y justicia material
(una cierta justicia material)”; y p. 352: “Tanto la regla procedimental [principio de la so-
beranía popular y regla de la mayoría] como la justicia material [los valores superiores
de ella] son, pues, expresión de la libertad; y ambas, a su vez, están incorporadas en la
Constitución como norma básica o principio determinante de ella.”
418
N N
“beneficios” sociales como vehículo de tolerancia y de paz colectivas13.
Ahora bien, no hay más remedio que asumir que el reconocimiento
y desarrollo del derecho a la identidad cultural es escaso, aunque en los
últimos tiempos ha evolucionado a mejor. Por ejemplo, recientemente
a nivel mundial ha tenido lugar la Declaración de las Naciones Unidas
de 2007 sobre el derecho a la diferencia y a la identidad cultural de los
derechos de los pueblos indígenas. O también puede citarse en este sen-
tido al Comentario General (nº 21) sobre el derecho a tomar parte en la
vida cultural, adoptado en 2009 por el Comité de Naciones Unidas so-
bre los derechos económicos, sociales y culturales. O, por ejemplo, en el
ámbito regional latinoamericano, el pronunciamiento de Junio de 2012
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Sarayaku
vs. Ecuador, reconocedor del derecho a la identidad cultural del pueblo
indígena de la comunidad de Sarayaku.
Sin embargo, es verdad que, en general, la configuración normativa
del derecho a la identidad cultural está mayormente ausente de los tex-
tos constitucionales. Pero, también es cierto que sí ha existido un reco-
nocimiento parcial e implícito de un “derecho a la diferencia cultural”, y
que este reconocimiento parcial ha tenido lugar, como afirma G. Ruiz-Ri-
co, sobre todo a través de “regulaciones sectoriales” acerca de “aquellas
materias sensibles en las que conviene ofrecer un trato desigual a aque-
llos individuos y grupos sociales colectivos con marcadas diferencias
culturales respecto de la mayoría social: leyes en materia lingüística y
de enseñanza, derecho civil, leyes sobre libertad religiosa, etc.”. En este
reconocimiento parcial/sectorial, “todo este tipo de regularizaciones de
la diversidad cultural obedecen a una serie de mandamientos consti-
tucionales, sin los cuales carece de legitimidad el reconocimiento de
determinadas exenciones, privilegios, modulaciones interpretativas de
derechos o derechos específicos que se otorgan a grupos colectivos deli-
mitados por razones territoriales, nacionales, étnicas o religiosas que se
otorgan a una minoría de ciudadanos”. Siendo “a partir de estas especia-
lidades jurídicas [cuando] se configura una categoría nueva de derecho
a la diferencia cultural”, que es “un derecho por lo general no positiviza-
do como tal derecho autónomo, pero que surge y deriva de la aplicación
13 .  M. WALZER, “La política de la diferencia. La estatalidad y la tolerancia en un mundo
multicultural”, cit., p. 99, siendo la conclusión a la que llega el autor: “La diferencia ha de
ser doblemente tolerada [por los grupos y por los individuos disidentes de los grupos], me-
diante una mezcla cualquiera –no tiene por qué ser la misma mezcla en ambos casos– de
resignación, indiferencia, curiosidad y entusiasmo.”
419
del parámetro del pluralismo cultural o religioso sobre otros derechos
fundamentales”; cuyo “soporte último de este derecho fundamental a
ser diferente se encontraría en el valor mismo de la dignidad”14. En todo
caso, lo que muestra lo descrito son las “lagunas y carencias que evi-
dencian los textos constitucionales nacionales” en relación al reconoci-
miento expreso de este derecho15.
Precisamente, el reconocimiento en mayor medida sólo sectorial
del derecho a la identidad cultural permite hablar, por un lado, de la
configuración normativa de este derecho sólo en sentido “parcial”, a
modo de un “derecho específico” para minorías (derecho a la diferen-
cia cultural) y, por tanto, armado como un derecho restringido a la
legislación sectorial sobre las mismas. Desde esta perspectiva, la lógi-
ca de una normación así es que de este derecho queden privados los
miembros de la mayoría cultural. Esta forma de abordar el derecho es
útil únicamente como criterio con el que gestionar sociedades multi-
culturales no en el sentido amplio de la palabra, sino sociedades con-
formadas por una cultura central/mayoritaria y por dos, tres o cuatro
–a lo sumo– culturas minoritarias bien delimitadas territorialmente
(multiculturalismo restringido). Aquí nos encontraríamos con la con-
cepción más primitiva o inicial en la génesis de este derecho, cuya titu-
laridad se impregnaría de la concepción más colectivista que dicho de-
recho es susceptible de presentar16, configuradora de un derecho a la
14 .  G. RUIZ-RICO RUIZ, “Derechos de la personalidad como elementos de articulación de
la Constitución Política y la Constitución Civil”, cit., pp. 22-23. Añade en p. 22: “un análisis
comparativo de las legislaciones nacionales demuestra que resulta excepcional la utili-
zación de un sistema de codificación donde se regulen todas las particularidades jurídi-
cas que exige el pluralismo cultural. Por el contrario, la técnica habitual con la que se da
respuesta al problema del multiculturalismo consiste en regulaciones ‘sectoriales’ sobre
aquellas materias sensibles”.
15 .  G. RUIZ-RICO RUIZ, “Identidad cultural y derechos constitucionales de la persona-
lidad. El problema de la integración jurídica de la multiculturalidad”, cit., p. 395, añade:
“En contraste… el derecho internacional ofrece unos indicadores normativos mucho más
específicos con los que abordar el fenómeno del multiculturalismo. Un examen básico de
las principales declaraciones que pertenecen al orden jurídico convencional suministra
ya algunos de los parámetros y –límites– más relevantes a los cuales deberían ajustarse
luego los legisladores estatales en el momento de regular las condiciones en que se ejerci-
tan los derechos culturales.”
16 .  Sobre la problemática de los derechos colectivos, véase F.J. ANSUÁTEGUI ROIG (ed.),
Una discusión sobre derechos colectivos, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de
las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001; y asimismo, N.M. LÓ-
PEZ CALERA, ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los
derechos, Ariel, Barcelona, 2000; y A. GARCÍA INDA, Materiales para una reflexión sobre
los derechos colectivos, Dykinson, Madrid, 2001.
420
N N
identidad cultural como derecho de los pueblos (y no como derecho de
la persona individual). En este sentido, se trataría de un derecho des-
tinado únicamente a un número reducido de colectividades culturales17.
Y, por otro lado, frente a la titularidad restringida antepuesta, tam-
bién es posible distinguir la concepción de este derecho como un dere-
cho “genérico” (derecho a la identidad cultural de la persona). A diferen-
cia de la noción colectivista, se habla ahora de un derecho completo en
relación a la titularidad de ejercicio, esto es, que extiende la titularidad
a todas las personas, ya pertenezcan a minorías o ya pertenezcan a la
mayoría, predicando el derecho de cada persona a su identidad cultural,
cuya base es la igual dignidad atribuible a todos. Esta última concep-
ción puede estimarse más sofisticada o más elaborada, y en todo caso
se trata de una noción “individualista” de las libertades culturales, cuya
protección a todos está garantizada a través del contenido de “igualdad”
que incluye este derecho18, consistente precisamente en no negar a nin-
guna persona el derecho a su (auto) identificación cultural.
En mi opinión, esta noción es más compatible con un multicultura-
lismo amplio, referido a las personas; y no con un multiculturalismo res-
tringido a ciertas colectividades. Como puede fácilmente deducirse, la
concepción amplia es la que se hila en estas páginas. Y aunque las dos
nociones han convivido en el siglo XX, sin embargo, la noción restringida
del derecho es cronológicamente anterior, pues la completa o más amplia
arranca con posterioridad, a partir de las últimas décadas del siglo XX.
En todo caso, generalidad como “igual titularidad” significa que
son titulares del derecho a la identidad cultural todas las personas,
derivándose dicha generalidad de la común dignidad, cuya traducción
consiste en poner este derecho a disposición de todos19. Confirma L.
Ferrajoli que “la igualdad jurídica no será otra cosa que la idéntica titu-
laridad” para todos, por lo que considerando estas palabras del autor
17 .  En buena medida, la concepción restringida de este derecho es la que se ha desarrol-
lado preferentemente en España a partir de la Constitución de 1978, aunque no como de-
recho codificado de las minorías culturales sino como reconocimiento de particularismos
culturales de base territorial, garantizados a través del derecho a la autonomía política.
18 .  Sobre la problemática que supone el concepto de igualdad y su concreción, véase A.E.
PÉREZ LUÑO, Dimensiones de la igualdad, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Instituto
de Derecho Humanos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 2007, especialmente Ca-
pítulos I y II.
19 .  Cfr. M.C. BARRANCO AVILÉS, Diversidad de situaciones y universalidad de los dere-
chos, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Instituto de Derecho Humanos Bartolomé de las
Casas, Dykinson, Madrid, 2011, pp. 31-40.
421
italiano, eso mismo es lo que ha de significar la igualdad jurídica en el
derecho a la identidad cultural de la persona: la extensión de la titula-
ridad de este derecho a todas las personas (titularidad generalizada)
en virtud de la igual dignidad predicable de todos y para todos, y eso
“independiente del hecho, e incluso precisamente por el hecho de que
los titulares entre sí son diferentes”20.
Hay dos razones de peso para apoyar, en mi opinión, esta última no-
ción del derecho (noción amplia). Se trata de dos razones morales, que, a
mi entender, son las que vuelcan la titularidad jurídica del derecho a la
identidad cultural hacia la generalidad. La primera razón es, como indi-
ca Ansuátegui, que “el individuo es el protagonista del discurso moral”
en virtud de su “valor moral en sí mismo”21 y, como tal, lo es también del
discurso de los derechos y, en consecuencia, lo ha de ser del derecho a
la identidad cultural que aquí examinamos. Y la segunda razón es que
el hecho de que la identidad cultural de la persona tenga su raíz moral
en el valor universal de la dignidad humana no es ni mucho menos ba-
ladí desde el punto de vista jurídico, y esto lo ha puesto de manifestó
muy acertadamente Peces-Barba. Al contrario, tiene significativas con-
secuencias de carácter “jurídico-normativo” e “interpretativo”. Una de
estas consecuencias jurídicas afecta precisamente a la titularidad del
derecho que observamos. Significa que anclar el derecho a la identidad
cultural en la dignidad humana va determinar, en su configuración ju-
rídica, que si este derecho está incluido dentro del grupo de “derechos
pertenecientes a las personas en cuanto tal”, dicha titularidad no pue-
de restringirse a la ciudadanía nacional de un país, por ejemplo frente
a los inmigrantes22, o restringirse a las minorías culturales, por ejem-
plo, frente a los miembros de la mayoría; porque a todos a los que no se
les atribuye se les supone entonces jurídicamente aculturales. Lo cual
constituye un sin sentido. Téngase en cuenta que como derecho per-
teneciente al grupo de derechos de la persona, dicha fundamentación
20 .  L. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2004, p. 82.
21 .  F.J. ANSUÁTEGUI ROIG, “Derechos humanos; entre la universalidad y la diversidad”,
cit., pp. 28 y 35, cuyo criterio forma parte de una “estrategia de mínimos” para seguir ha-
blando de derechos universales.
22 .  Cfr. J.A. DEL REAL ALCALÁ, “Del Estado-nación de Derecho al Estado de Derecho
postnacional. Análisis de la tesis de L. Ferrajoli sobre la desnacionalización de la teoría de
los derechos”, Derechos y Libertades, núm 13, Enero-Diciembre 2004, pp. 361-381.; asimismo,
J.A. DEL REAL ALCALÁ, “Del Estado-nación de Derecho al Estado de Derecho postnacio-
nal”, en M.A. LÓPEZ OLVERA y L.G. RODRÍGUEZ LOZANO (coords.), Tendencias actuales
del Derecho Público en Iberoamérica, Editorial Porrúa, México DF, 2006, pp. 153-171.  29 .  Por ejemplo, STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 17.
422
N N
“obliga a reconocerlo a cualquier persona” en el Estado Constitucional
de Derecho23, de lo que resultará (e integrará) una noción de “ciudadanía
compleja” acorde con nuestro tiempo24. Lo opuesto, supone admitir que
existen aquellas personas aculturales, respecto de las que se niega que
posean libertades culturales y, en consecuencia, que no tiene sentido
que sean titulares de un derecho a la identidad cultural. Todo lo cual
conduce no sólo a un absurdo jurídico, y también social y político sino, a
lo que es más grave, también a un absurdo antropológico.
En el caso del Tribunal Constitucional español, a partir de que la doc-
trina constitucional asume que “la dignidad está reconocida a todas las
personas con carácter general”25, éste ha ido estableciendo un marco de
derechos vinculados a la dignidad humana, a la que se considera “valor
espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta en la auto-
determinación consciente y responsable de la propia vida y que lleva
consigo la propensión al respeto por parte de los demás”26. Se trata de
un marco de derechos de la persona “que no constituyen una lista cerra-
da y exhaustiva”27, y por ejemplo ahí se incluyen contenidos de los que
participa el derecho a la identidad cultural, tales como, sea el caso, “el
derecho a no ser discriminado por ninguna condición o circunstancia
personal o social”28. Y en relación a otros nuevos derechos, el Tribunal
Constitucional ha dejado, en general, libertad de configuración norma-
tiva al legislador democrático a la hora de concretar el contenido de este
tipo de derechos de la persona, aunque establece la condición de que su
titularidad no sea restringida29.
Pues bien, en tanto que puede afirmarse de manera sólida que el de-
recho a la identidad cultural pertenece al ámbito de los derechos de la
23 .  Esta posición jurídica sobre la titularidad de los derechos anclados en la dignidad
de la persona es doctrina del Tribunal Constitucional español, véase, entre otras, STC
236/2007, de 7 de noviembre, FJ 3 y STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3.
24 .  Cfr. O. SALAZAR BENÍTEZ, “El derecho a la identidad cultural como elemento esen-
cial de una ciudadanía compleja”, Revista de Estudios Políticos, núm 127, enero-marzo 2005,
pp. 297-322; asimismo, cfr. F. LLANO ALONSO, El humanismo cosmopolita de Immanuel
Kant, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Instituto de Derecho Humanos Bartolomé de las
Casas, Dykinson, 2002, especialmente Capítulo II.
25 .  STC 53/1985, de 11 de abril, F.3
26 .  STC 53/1985, de 11 de abril, F.3
27 .  STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 3.
28 .  STC 137/2000, de 29 de mayo FJ 1.
423
personalidad30 y que es un derecho encuadrable dentro de los “derechos
‘cultuales’ de la personalidad” por afectar a dimensiones relevantes y
significativas de la persona moral en su dignidad como tal, no podemos
sino concluir que sus titulares legítimos son las personas individuales31,
todas las personas individuales, en razón de que por la igual dignidad
de todos no tendría sentido reconocer este derecho a algunas personas
y negarlo a otras. Sin embargo, estos datos de individualidad y genera-
lidad son combatidos sobre todo por las concepciones más colectivistas
del derecho a la identidad cultural, que se encuentran más ancladas en
la praxis y fundamentación característica del siglo XIX que en la de fi-
nal del XX o en el XXI, concibiéndolo como un “derecho de los pueblos”
versus de la persona individual32.
La individualidad y generalidad en la titularidad del derecho que
examinamos en virtud de su naturaleza jurídica como derecho de la
personalidad significa que este derecho pueda ejercerse de dos modos
generales. Uno, de un “modo autónomo”, cuando la persona no encuen-
tra obstáculos para realizar sus libertades culturales y, por tanto, puede
satisfacer las necesidades humanas que este derecho afecta. Dos, de un
“modo asistido”, cuando, por el contrario, la persona sí encuentra obs-
táculos para realizar alguna de (o todas) sus libertades culturales por
sí misma, generándose una situación de “discriminación negativa” a
modo de “discriminación cultural”, que sitúa a la persona en cuestión
en una “posición de desigualdad” en relación a los demás titulares y
que, tal como explica I.M. Young, “deriva en exclusión”33. Como en estos
supuestos, alguna de (o todas) las necesidades humanas que este dere-
30 .  R. SORIANO, Compendio de teoría general del Derecho, Ariel, Barcelona, 1993, p. 172
en la que afirma que los derechos de la personalidad “tienen por objeto los elementos
constitutivos de la personalidad del sujeto en sus múltiples aspectos de desarrollo, con-
cretamente las facultades y las cualidades de la persona.”
31 .  G. RUIZ-RICO RUIZ, “Derechos de la personalidad como elementos de articulación de
la Constitución Política y la Constitución Civil”, cit., p. 23: No estamos convencidos de que
sea viable, desde el punto de vista constitucional [Constitución española], aceptar una
titularidad de naturaleza colectiva del derecho a la diversidad cultural.”
32 .  La cuestión de su naturaleza como derecho de la personalidad y titularidad individual
muy posiblemente generará en la praxis y con frecuencia “casos difíciles” en sede judicial.
Para la distinción entre casos difíciles y casos trágicos, véase, M. ATIENZA, Interpretación
constitucional, Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 126-153; asimismo, J.A.
DEL REAL ALCALÁ, “Deber judicial de resolución y casos difíciles”, en Panóptica-Revista
Acadêmica de Direito, núm 18, março-junho 2010, pp. 40-60.
33 .  I.M. YOUNG, La justicia y la política de la diferencia, trad. de S. Álvarez, Cátedra,
Madrid, 2000, p. 285.
424
N N
cho afecta resultan insatisfechas, el Ordenamiento jurídico deberá aquí
proporcionar asistencia a la persona, facilitándole los mecanismos y las
garantías pertinentes que posibiliten remover la discriminación negati-
va y eliminar la desigualdad de hecho y, en definitiva, suministrándole
los instrumentos que posibiliten reponer a la persona en el disfrute de
sus libertades culturales a las que tiene derecho fundamental.
2  ARGUMENTOS SOBRE EL
CONTENIDO DEL DERECHO
E n la teoría jurídica de los derechos, las categorías jurídicas de los va-
lores, de los principios y de los derechos vienen a constituir la con-
creción, a efectos de su realización, del deber ser de la dignidad humana
como “criterio fundante” de aquellas categorías34 y como vértice del Or-
denamiento constitucional –y de todo el sistema jurídico– del país. O di-
cho con otras palabras, la dignidad humana genera, en relación al Dere-
cho (objetivo), valores, principios y derechos subjetivos que concretan
–a efectos de su realización– el contenido de aquella35. La dignidad hu-
mana es, pues, “el deber ser básico del que emanan los valores y los dere-
chos que sostienen la democracia”36. Frente a posiciones posmodernas
de pragmatismo político que pregonan “la democracia sin fundamentos
teóricos”37, para Peces-Barba, la dignidad humana es “fundamento de or-
den político y jurídico” y es “fundamento del deber ser que constituye
la norma básica material que conforman los cuatro valores de la ética
pública política que se convierten en valores de la ética pública jurídica:
libertad, igualdad, seguridad y solidaridad, que a su vez se desarro-
llan en principios de organización del sistema institucional demo-
34 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 63.
35 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 68 y 72.
36 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 63-64.
37 .  Un excelente análisis de este tipo de planteamientos puede verse en R. AGUILERA
PORTALES, Pragmatismo político. La democracia sin fundamentos en Richard Rorty. Aná-
lisis y revisión crítica de su Teoría Política, Fontamara, México DF, 2011, pp. 63 y ss. Y en
relación a la fundamentación de los derechos humanos, añade el autor en p. 87: “Richard
Rorty, desde su propuesta pragmática, observa y analiza la cultura de los derechos huma-
nos como un nuevo acontecimiento histórico internacional acerca del mundo, que no nece-
sita de ningún fundamento en el conocimiento moral y antropológico de la naturaleza hu-
mana.” Asimismo, p. 100 acerca de la crítica al fundacionalismo de los derechos humanos.
425
crático y de los derechos fundamentales de los individuos y de los
grupos formados por éstos, y que tienen como objetivo la realización
de dimensiones del individuo que no se pueden realizar aisladamente”38.
La dignidad humana, pues, tiene un “puesto relevante, que es pre-
político y prejurídico”39 en el derecho a la identidad cultural, y su papel
en relación al Derecho y a la sociedad justa es un “papel central, funda-
mental y básico”40. Su vocación es “convertirse en moral legalizada”, o di-
cho con otras palabras, “en Derecho positivo justo”41. Siendo, por eso, “el
motivo de decisiones basadas en valores, principios y derechos, que al-
canzan su desarrollo pleno en el derecho positivo”, así como la continua
“referencia en las argumentaciones o en la interpretación jurídica”42.
En este sentido, en virtud de que el derecho a la identidad cultural
que estamos observando pretende realizar unos determinados “conte-
nidos de libertad” de la persona, más concretamente, un haz de “liberta-
des culturales” de la misma (que ya hemos definido en el ámbito moral43;
y que deberá configurar normativamente cada legislador nacional),
puede afirmarse sin ningún problema que se trata de un derecho cuyo
contenido configurador viene a concretar44, en el ámbito de la cultura, a
uno de los principales valores constitucionales: el “valor jurídico supe-
rior de la libertad”45. Que, a su vez, descansa en el valor moral universal
de la dignidad humana como cúspide del Derecho del país. Y la dignidad
humana es el inicio de la teoría general de los derechos. De hecho, en
numerosas ocasiones así ha sido recogido (cada vez más a raíz del neo-
38 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 74.
39 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 64.
40 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 65.
41 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 64.
42 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 64-65.
43 .  Véanse los epígrafes 2.1. y 2.2. de este texto.
44 .  Este concretar no es un concretar total y definitivo, dado el nivel de indeterminación
que acompaña habitualmente –y sobre todo– a la normación constitucional de los dere-
chos. Véase, J.A. DEL REAL ALCALÁ, “Ámbitos de la doctrina de la indeterminación del De-
recho”, Jueces para la Democracia, núm 56, julio/2006, pp. 48-58; asimismo, J.A. DEL REAL
ALCALÁ, “La indeterminación del Derecho”, en  VV.AA., El Derecho en perspectiva. Homena-
je al Maestro José de Jesús López Monroy, Porrúa, México DF, 2009, pp. 279-300.
45 .  Sobre el valor jurídico superior de la libertad, véase, G. PECES-BARBA, Curso de Dere-
chos fundamentales. Teoría general, cit., pp. 215-243.
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constitucionalismo46), sea el caso en Europa, entre otros, de la Constitu-
ción española, Artículo 10.147; o de la Constitución alemana, Artículo 1.148;
o en América Latina49, de la Constitución boliviana de 2009, Artículo 850.
Está claro, que en la normación de este derecho “la dificultad mayor
de esta operación no sólo tiene su origen en la obvia indeterminación
que encierra” la noción cultura a la hora de delimitar/concretar los con-
tenidos del derecho: “religión, costumbres y tradiciones colectivas, prác-
ticas individuales y sociofamiliares, etc.”; sino que “igualmente hay que
evaluar el alcance que se le pueda dar a estos elementos culturales para
valorar la posibilidad de positivizar derechos y libertades dotados de
una efectiva protección jurídica”51.
En mi opinión, y sintetizando, el derecho a la identidad cultural de
la persona es sobre todo un “derecho a la libertad cultural”, a modo de
“libertad negativa”, “también llamada como libertad como no interfe-
rencia, [que] se identifica con la protección por parte del Derecho de un
espacio de libertad en el que el individuo puede hacer lo que quiera o
escoger lo que quiere hacer”, en nuestro caso en relación al ámbito de
la cultura, porque “el individuo es soberano en esa parcela y el resto de
sujetos y poderes tienen la obligación de no interferir esa soberanía”52.
Visto lo cual, me inclino por utilizar la denominación de “libertad cul-
tural”, que en el ámbito de la cultura y los derechos es aceptada por la
doctrina de autores como Habërle, que vincula la libertad a la cultura, y
la libertad cultural a los derechos fundamentales53. En su opinión, lo que
46 .  Sobre el Estado Constitucional y el derecho por principios, véase, F. LLANO
ALONSO, El formalismo jurídico y la teoría experiencial del Derecho, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009, pp. 189-195.
47 .  Artículo 10.1. de la Constitución española: “La dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley
y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
48 .  Artículo 1.1. de la Ley Fundamental de Bonn: “La dignidad humana es intangible. Res-
petarla y protegerla es obligación de todo poder público”.
49 .  Véase J.A. DEL REAL ALCALÁ, “Constitución de 2009 y nuevo modelo de Estado de
Derecho en Bolivia: el Estado de Derecho Plurinacional”, Cuadernos de la Fundación Ma-
nuel Giménez Abad, núm 1 (número inaugural), 2011.
50 .  Artículo 8 de la Constitución boliviana de 2009: “El Estado se sustenta en los valores
de… dignidad”.
51 .  G. RUIZ-RICO RUIZ, “Identidad cultural y derechos constitucionales de la personali-
dad. El problema de la integración jurídica de la multiculturalidad”, cit., p. 386.
52 .  R. de ASÍS ROIG, “La igualdad en el discurso de los derechos”, cit., p. 151.
53 .  P. HABËRLE, “Aspectos constitucionales de la identidad cultural”, cit., p. 90.
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pretende la noción de libertad cultural es “enriquecer la libertad a par-
tir del objeto”, esto es, “como libertad que, conforme a una apreciación
realista, está incorporada en una red de fines educativos y valores orien-
tadores, parámetros culturales y obligaciones materiales, en suma, que
tiene literalmente a la ‘cultura’ como objeto, incluso como función”54. En
este aspecto, “la libertad cultural se presenta “como un objetivo impor-
tante para que las personas puedan vivir de la manera que deseen y esto
es un aspecto importante del desarrollo humano”, que no es otra cosa
sino “que la gente pueda vivir y ser aquello que escoge y contar además
con la posibilidad adecuada de optar también por otras alternativas” si
ese es su deseo55. Por tanto, el derecho a la identidad cultural se concibe
aquí como un derecho a la libertad cultural de la persona.
Pero, además de un derecho de libertad, el derecho a la identidad
cultural de la persona también pretende realizar contenidos propios de
un derecho de igualdad. Su normación también ha de concretar otro de
los valores jurídicos más significativos de la Constitución y del resto
del Ordenamiento jurídico: el “valor jurídico superior de la igualdad”56.
En relación al cual, parece que, “en efecto, el principio de igualdad es
interpretado actualmente en perfecta sintonía con el reconocimiento
de las identidades diferenciadas, como derecho a no ser discriminado
en razón de ninguna circunstancia personal o social”, y esto incluye, por
supuesto, “las distinciones de carácter religioso, étnico o cultural”. Lo
que vendría a suponer que “se ha abandonado por tanto en el constitu-
cionalismo occidental la concepción decimonónica que identificaba los
conceptos de igualdad y de uniformidad jurídica”57.
Aunque, tanto la libertad como la igualdad descansan en el mismo
valor moral universal de la dignidad humana, vértice de todo el Dere-
cho del país, la igualdad en este derecho es entendida en su dimensión
de “igual dignidad” predicable de “todas” las personas. O, dicho de otra
manera, aquí la libertad cultural de todas las personas deriva del valor
54 .  P. HABËRLE, El Estado Constitucional, cit., p. 181.
55 .  Mª.J. AÑÓN ROIG, “Multiculturalidad y derechos humanos en los espacios públi-
cos: diversidad cultural y responsabilidad pública”, en E.J. RUIZ VIEYTEZ y G. URRUTIA
ASUA (eds.), Derechos Humanos en contextos multiculturales. ¿Acomodo de derechos o
derechos de acomodo?, cit., pp. 57-58.
56 .  Sobre el valor jurídico superior de la igualdad, véase, G. PECES-BARBA, Curso de De-
rechos fundamentales. Teoría general, cit., pp. 283-293.
57 .  G. RUIZ-RICO RUIZ, “Identidad cultural y derechos constitucionales de la personali-
dad. El problema de la integración jurídica de la multiculturalidad”, cit., p. 392:
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jurídico de la igualdad, presentándose como una “libertad positiva”58, en
palabras de R. de Asís, “llamada también libertad participación, [que] se
identifica con el reconocimiento por parte del Derecho de la posibili-
dad de participar en la composición y actuación del Poder y también en
otras parcelas de la vida social”59.
En este aspecto, coincidimos con el referente de la “igual dignidad”
de todos (igualdad) que ha definido Peces-Barba, como elemento moral
más sólido a la hora de afrontar las situaciones empíricas y jurídicas de
“desigualdad”, “discriminación” y “diferencia”60. Lo que trata de corregir
la praxis del derecho a la identidad cultual de la persona, a partir de pre-
dicar de todos el libre desarrollo de la personalidad, son los supuestos
de discriminación negativa que generan desigualdad61. Y es susceptible
de hacerlo a través de medidas o técnicas –entre otras– como la igual-
dad como equiparación62. Cuyo resultado determinará que la noción de
derecho se vuelque desde un derecho a la libertad cultural a un derecho
a la “libertad cultural igualitaria”.
3  CONCLUSIÓN
E l Estado de Derecho, en su conformación inicial como Estado liberal
de Derecho reconoció en primer lugar como derechos fundamenta-
les a un conjunto de derechos individuales básicos, y fue posteriormen-
te, ya en la segunda mitad del siglo XX, como Estado social de Derecho,
58 .  Cfr. I. BERLIN, “Dos conceptos de libertad”, en Id., Cuatro ensayos sobre la libertad,
vers. de J. Bayón, Alianza Editorial, Madrid, 2004.
59 .  R. de ASÍS ROIG, “La igualdad en el discurso de los derechos”, cit., p. 152.
60 .  G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 73.
61 .  J. GARCÍA CÍVICO, “Haciendo desigualdad de la diferencia. Meritocracia y derecho
a la identidad cultural”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm 19, 2009,
analiza la diferencia cultural como demérito de hecho y causa generadora de desigual-
dad; es decir, p. 2: “hacer de la diferencia una cuestión de carencia para justificar desde
esa carencia la desigualdad socioeconómica de individuos, géneros o culturas. Como
fórmula para legitimar la posición inferior de un sujeto o de un grupo apelando a su
menor aptitud, a sus carencias”.
62 .  Mª.I. GARRIDO GÓMEZ, La igualdad en el contenido y en la aplicación de la ley, Dy-
kinson, Madrid, 2009, p. 165: “Con el fin de llevar a cabo la equiparación, se precisa una ope-
ración relacional que consta de requisitos necesarios referidos a una relación particular o
a un criterio específico. De ahí que se haga abstracción de datos que siendo diferentes no
se estiman como relevantes, pues la equiparación requiere la no consideración de algunas
diferencias comprendidas como irrelevantes.”
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cuando tuvo lugar la incorporación constitucional de los derechos so-
ciales, económicos y culturales. Sin embargo, aunque siempre se nom-
bra a este grupo de derechos como un grupo compacto, un paquete de
derechos, en realidad, aquel (segundo) reconocimiento sólo ha tenido
lugar, en un sentido estricto, en relación a los derechos sociales y econó-
micos, y muy en menor medida en relación a los derechos culturales63.
En el siglo XX, en el ámbito de Europa, que incluye la experiencia
de ciertas sociedades y tiempos históricos que trataron de realizar has-
ta con sangre y crímenes contra la humanidad el “ideal de la homoge-
neidad”, los derechos culturales se han ido asumiendo –a lo largo de la
segunda mitad de ese siglo– muy poco a poco y más bien en aspectos
parciales/sectoriales y sólo en relación a algunos contenidos. No muy
diferente es la realidad de América Latina, cuya diversidad cultural/ét-
nica, más profunda que en las sociedades europeas, ha venido siendo
gestionada igualmente desde el criterio político y constitucional del
monismo cultural (uniculturalismo) disfrazado de universalismo abs-
tracto. Pero, también es cierto que tanto Europa como América Latina
avanzan desde finales del siglo XX hacia el mayor reconocimiento de los
derechos culturales, sobre todo a partir de la aceptación de la diversi-
dad cultural como dato empírico que describe objetivamente a la socie-
dad civil de nuestra época.
Pues bien, en ese contexto de reconocimiento positivo progresivo,
abogamos por el derecho a la identidad cultural como un derecho “ge-
neralizado” de las personas individuales, y no como un derecho restrin-
gido a los grupos, y con un contenido de “derecho de libertad” que no
puede prescindir al mismo tiempo, y en aras de su generalización a to-
dos, de su contenido también como un “derecho de igualdad”.

63 .  Cfr. J. PRIETO DE PEDRO, “Diversidad y derechos culturales”, en O. PÉREZ DE LA FUEN-

TE (ed.), Una discusión sobre la gestión de la diversidad cultural, Dykinson, Madrid, 2008.

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