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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Memória Jurisprudencial
MINISTRO CASTRO NUNES

SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG


Brasília
2007
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente


Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente
Ministro José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE (17-5-1989)
Ministro José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003)
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003)
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)
Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004)
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (9-3-2006)
Ministra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21-6-2006)
Diretoria-Geral
Sérgio José Américo Pedreira
Secretaria de Documentação
Altair Maria Damiani Costa
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Nayse Hillesheim

Seção de Preparo de Publicações


Leide Maria Soares Corrêa Cesar
Seção de Padronização e Revisão
Rochelle Quito
Seção de Distribuição de Edições
Leila Corrêa Rodrigues

Diagramação: Cláudia Marques de Oliveira


Capa: Jorge Luis Villar Peres
Edição: Supremo Tribunal Federal
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Supremo Tribunal Federal – Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)

Meyer-Pflug, Samantha Ribeiro


Memória jurisprudencial: Ministro Castro Nunes /
Samantha Ribeiro Meyer-Pflug. – Brasília: Supremo Tribunal
Federal, 2007. – (Série memória jurisprudencial)

1. Ministro do Supremo Tribunal Federal. 2. Brasil.


Supremo Tribunal Federal (STF). 3. Nunes, Castro –
Jurisprudência. I. Título. II. Série.

CDD-341.4191081
FOTO

Ministro Castro Nunes


APRESENTAÇÃO

A Constituição de 1988 retomou o processo democrático interrompido pelo


período militar.
Na esteira desse novo ambiente institucional, a Constituição significou
uma renovada época.
Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestações
de natureza pública, como pelo respeito desses direitos no âmbito da sociedade
civil.
É na calmaria institucional que se destaca a função do Poder Judiciário.
É inegável sua importância como instrumento na concretização dos valores
expressos na Carta Política e como faceta do Poder Público, em que os horizontes
de defesa dos direitos individuais e coletivos se viabilizam.
O papel central na defesa dos direitos fundamentais não poderia ser
alcançado sem a atuação decisiva do Supremo Tribunal Federal na construção da
unidade e do prestígio de que goza hoje o Poder Judiciário.
A história do SUPREMO se confunde com a própria história de construção
do sistema republicano-democrático que temos atualmente e com a consolidação
da função do próprio Poder Judiciário.
Esses quase 120 anos (desde a transformação do antigo Supremo Tribunal
de Justiça no Supremo Tribunal Federal, em 28-2-1891) não significaram
simplesmente uma seqüência de decisões de cunho protocolar.
Trata-se de uma importante seqüência político-jurídica da história nacional
em que a atuação institucional, por vários momentos, se confundiu com defesa
intransigente de direitos e combate aos abusos do poder político.
Essa história foi escrita em períodos de tranqüilidade, mas houve também
delicados momentos de verdadeiros regimes de exceção e resguardo da
independência e da autonomia no exercício da função jurisdicional.
Conhecer a história do SUPREMO é conhecer uma das dimensões do
caminho político que trilhamos até aqui e que nos constituiu como cidadãos
brasileiros em um regime constitucional democrático.
Entretanto, ao contrário do que a comunidade jurídica muitas vezes tende a
enxergar, o SUPREMO não é — nem nunca foi — apenas um prédio, um
plenário, uma decisão coletada no repertório oficial, uma jurisprudência.
O SUPREMO é formado por homens que, ao longo dos anos, abraçaram
o munus publicum de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidadão e à
defesa das instituições democráticas.
Conhecer os vários “perfis” do SUPREMO.
Entender suas decisões e sua jurisprudência.
Analisar as circunstâncias políticas e sociais que envolveram determinado
julgamento.
Interpretar a história de fortalecimento da instituição.
Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que
acreditavam, os princípios que seguiam, a formação profissional e acadêmica que
tiveram, a carreira jurídica ou política que trilharam.
Os protagonistas dessa história sempre foram, de uma forma ou de outra,
colocados de lado em nome de uma imagem insensível e impessoal do Tribunal.
Vários desses homens públicos, muito embora tenham ajudado, de forma
decisiva, a firmar institutos e instituições de nosso direito por meio de seus votos
e manifestações, são desconhecidos do grande público e mesmo ignorados entre
os juristas.
A injustiça dessa realidade não vem sem preço.
O desconhecimento dessa história paralela também ajudou a formar uma
visão burocrática do Tribunal.
Uma visão muito pouco crítica ou científica, além de não prestar homenagem
aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificação de um regime
democrático e na proteção de um Poder Judiciário forte e independente.
Por isso esta coleção, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma
inaceitável lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da própria
formação do pensamento político brasileiro.
Ao longo das edições desta coletânea, o aluno de direito, o estudioso do
direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poderá conhecer com mais
profundidade a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de
ontem e consultar peças e julgados de suas carreiras como magistrados do
Tribunal, que constituem trabalhos inestimáveis e valorosas contribuições no
campo da interpretação constitucional.
As Constituições Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988)
consubstanciaram documentos orgânicos e vivos durante suas vigências.
Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos político-institucionais
do país, também foram influenciadas pelos valores, pelas práticas e pelas
circunstâncias políticas e sociais de cada um desses períodos.
Nesse sentido, não há como segmentar essa história sem entender a
dinâmica própria dessas transformações.
Há que se compreender os contextos históricos em que estavam inseridas.
Há que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram também
essa realidade no âmbito do SUPREMO.
A Constituição, nesse sentido, é um dado cultural e histórico, datada no
tempo e localizada no espaço.
Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e dos políticos
que tiveram papel determinante em cada um dos períodos constitucionais tanto no
campo da elaboração legislativa como no campo jurisdicional de sua interpretação.
A Constituição, por outro lado, não é um “pedaço de papel” na expressão
empregada por FERDINAND LASSALE.
O sentido da Constituição, em seus múltiplos significados, se renova e é
constantemente redescoberto em processo de diálogo entre o momento do
intérprete e de sua pré-compreensão e o tempo do texto constitucional.
É a “espiral hermenêutica” de HANS GEORG GADAMER.
O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intérpretes oficiais
da Constituição, sempre teve caráter fundamental.
Se a interpretação é procedimento criativo e de natureza jurídico-política,
não é exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua história, completou o
trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar conteúdo normativo
aos dispositivos da Constituição.
Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e
consolidava jurisprudências.
Não há dúvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no campo
da política judiciária e no âmbito do direito constitucional requer, como fonte
primária, a delimitação do pensamento das autoridades que participaram, em
primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais.
Nesse sentido, não há dúvida de que, por exemplo, o princípio federativo
ou o princípio da separação dos Poderes, em larga medida, tiveram suas
fronteiras de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que
seus membros traziam de suas experiências profissionais.
Não é possível se compreender temas como “controle de constitucionali-
dade”, “intervenção federal”, “processo legislativo” e outros tantos sem se saber
quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as pautas
hermenêuticas que, em regra, seguimos até hoje no trabalho contínuo da Corte.
Por isso, esta coleção visa a recuperar a memória institucional, política e
jurídica do SUPREMO.
A idéia e a finalidade é trazer a vida, a obra e a contribuição dada por
Ministros como CASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, VICTOR NUNES
LEAL e ALIOMAR BALEEIRO, além de outros.
A redescoberta do pensamento desses juristas contribuirá para a melhor
compreensão de nossa história institucional.
Contribuirá para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional no
Brasil.
Contribuirá, principalmente, para o resgate do pensamento jurídico-político
brasileiro, que tantas vezes cedeu espaço para posições teóricas construídas
alhures.
E, mais, demonstrará ser falaciosa a afirmação de que o SUPREMO deve
ser um Tribunal da carreira da magistratura.
Nunca deverá ser capturado pelas corporações.

Brasília, março de 2006


Ministro Nelson A. Jobim
Presidente do Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO

ABREVIATURAS...................................................................................19
DADOS BIOGRÁFICOS......................................................................21
NOTA DO AUTOR.................................................................................23
1. REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA.................................................27
Acolhimento pelo Procurador-Geral da República das argüições
encaminhadas ao Tribunal................................................................31
Suspensão de ato inconstitucional....................................................32
Inconstitucionalidade em tese..........................................................33
Ato argüido de inconstitucional........................................................35
Caráter excepcional e rol taxativo...................................................35
Possibilidade de o vício ser sanado por outro meio judicial.................38
Presidencialismo............................................................................38
Estrutura do Poder Executivo.................................................38
Presidencialismo e parlamentarismo........................................41
Eleição indireta de vice-governador de estado..........................45
O governo presidencial e o rol dos princípios sensíveis..............46
Impeachment.......................................................................49
Autonomia municipal......................................................................52
Intervenção municipal....................................................................53
Disposições eleitorais de estado-membro.........................................53

2. INCONSTITUCIONALIDADE E RECEPÇÃO
CONSTITUCIONAL...........................................................................55
Declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Executivo.................55
Possibilidade de revogação de lei pela Constituição...........................56
Recepção de lei anterior pela nova Constituição................................61
Cláusula de reconstitucionalização prevista na Constituição de
1937..............................................................................................62

3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO........................................................69
Delimitação...................................................................................69
Cabimento em face de ato do Governo Provisório.............................70
Necessidade de esgotamento da via recursal para o cabimento do
recurso extraordinário...................................................................70
Recurso extraordinário e recurso de revista......................................71
Inadmissibilidade em face de decisão da Justiça do Trabalho.............75
Cabimento em face das decisões do Conselho Nacional do
Trabalho......................................................................................75
Controvérsia sobre a constitucionalidade de leis federais...................77
Não-cabimento em face das decisões proferidas pela Justiça
da União.......................................................................................77
Admissão de começo de prova.......................................................78

4. SEPARAÇÃO DE PODERES E IMUNIDADES


PARLAMENTARES..........................................................................79
Separação de Poderes e delegações legislativas................................83
Separação entre Estado e Igreja.....................................................85
Imunidade de vereador...................................................................85

5. ATOS DO GOVERNO PROVISÓRIO.................................................91


Cabimento de Exame judicial..........................................................91
Imunidade....................................................................................91
Exoneração de funcionários............................................................93
Demissão de funcionário federal por ato de autoridade que não o
Chefe do Governo Provisório..........................................................95
Controle judicial.............................................................................96
Possibilidade de revisão pelo próprio Poder Executivo......................99
Descumprimento de decisão judicial por interventor.........................100
Responsabilidade da União por atos de interventor..........................102
Cobrança compulsória de impostos................................................106
Atos legislativos...........................................................................108
Possibilidade de edição de decretos com efeito retroativo.................109

6. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO E MOVIMENTOS


REVOLUCIONÁRIOS.......................................................................111
Cabimento de indenização por prejuízos sofridos por particular
em virtude de movimento Evolucionário.........................................111
Responsabilidade do Estado decorrente de movimento
revolucionário...........................................................................114
Cabimento de indenização por danos causados por interventor
nomeado.....................................................................................115
Cabimento de indenização por atos de prepostos da União................116
Impossibilidade de participante de movimento revolucionário
exercer cargo de parlamentar........................................................116

7. ANISTIA...........................................................................................119
Crimes contra a segurança do Estado............................................119
Efeitos da concessão....................................................................119

8. COMPETÊNCIA...............................................................................123
Competência do Supremo Tribunal Federal.....................................123
Competência originária do Supremo Tribunal Federal no pleito de
estado contra terceiros com interesse da União...........................125
Conflito de jurisdição não suscitado pelos estados...........................127
Competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer de
causas em que seja parte autarquia................................................128
9. IRRETROATIVIDADE DE LEI.........................................................131
Direito adquirido.........................................................................131
Decisão judicial...........................................................................134
Retroatividade de lei....................................................................136

10. MANDADO DE SEGURANÇA.......................................................139


Violação de direito líquido e certo decorrente de
inconstitucionalidade...................................................................139
Cabimento contra atos judiciais.....................................................140
Cabimento em face de decisão do Tribunal de Apelação.................147
Cabimento em face de ato de presidente de tribunal.......................148
Cabimento contra ato administrativo.............................................149
Cabimento em face de ato do Executivo........................................150
Cabimento em face de ato de interventor......................................152
Recurso de ofício........................................................................153
Recurso cabível em face de decisões finais sobre mandado de
segurança..................................................................................153
Embargos...................................................................................154
Inadmissibilidade de recurso em face de decisão embargável..........156
Prazo.........................................................................................157
Direito líquido e certo...................................................................157

11. HABEAS CORPUS...........................................................................159


Concessão durante guerra...........................................................159
Garantia do exercício da liberdade de crença no estado de
guerra........................................................................................161
Crime de desacato praticado por militar.........................................162
Crime de uso de uniforme por militar da reserva.............................163
Concessão em face da falta de configuração legal..........................164
Falta de justa causa para instauração do processo..........................166
Cabimento em face de decisão de segunda instância desprovida
de fundamentação.......................................................................167
Não-cabimento para afastar retardamento de instrução
probatória...................................................................................169
Concessão para exilado político....................................................170
Concessão no crime político.........................................................171
Cabimento para garantir livramento condicional nos crimes
políticos......................................................................................172
Competência para julgar crime político..........................................173
Cabimento em favor de preso estrangeiro mantido incomunicável
para ser expulso..........................................................................174
Habeas corpus e recurso ordinário..............................................176
Concessão de regime especial......................................................176
Solicitação, pela defesa, de audiência com o ofendido.....................179
Falta de defesa prévia..................................................................180
Cabimento com base em interpretação de lei.................................181
Legitimidade para ingressar..........................................................181
Possibilidade de revisão de decisão do júri pelo tribunal...................182
Princípio da isonomia...................................................................183

12. RECURSO E COISA JULGADA......................................................185


Tempestividade..........................................................................185
Coisa julgada............................................................................185
Intangibilidade da coisa julgada nos regimes autoritários.................185
Recurso de revista.....................................................................188
13. AÇÃO RESCISÓRIA.......................................................................191
Reiteração................................................................................191
Possibilidade de admissão em face dos julgados do Supremo
Tribunal Federal proferidos em recurso extraordinário....................191

14. JUSTIÇA DO TRABALHO.............................................................197


Autonomia da Justiça do Trabalho................................................197
Cabimento de recurso em face de decisão da Justiça do
Trabalho....................................................................................198
Juntas como órgãos representativos da Justiça do Trabalho...........198
Aplicação dos Códigos comuns à Justiça do Trabalho e
proteção dos trabalhadores rurais................................................201

15. DIREITO ADMINISTRATIVO........................................................207


Apreciação de ato administrativo pelo Poder Judiciário.................207
Irredutibilidade de vencimentos dos magistrados e controle
judicial de atos administrativos.....................................................210
Possibilidade de o estado-membro conceder tratamento mais
favorável a funcionários públicos estaduais e municipais................213
Aplicabilidade automática das garantias da função pública
no âmbito estadual.....................................................................215
Garantias dos promotores públicos..............................................216
Exoneração dos serventuários da Justiça......................................217
Responsabilidade da União sobre os atos dos funcionários.............217
Tombamento.............................................................................219

16. AUTARQUIAS................................................................................223
Natureza jurídica das autarquias..................................................223
Tributação dos bens de autarquia.................................................226
Caracterização de funcionário de autarquia..................................230
17. DIREITO CIVIL..............................................................................233
Possibilidade de cobrança de dívida de jogo..................................233
Concubinato entre empregador e empregada................................237
Prova de filiação legítima............................................................239
Reconhecimento judicial de filhos ilegítimos..................................241
Divórcio por incompatibilidade de gênios......................................244
Sucessões e direito adquirido.......................................................245
Bens com cláusula de inalienabilidade..........................................246
Cabimento de indenização ao marido em virtude do falecimento
da esposa e ressarcimento por dano moral....................................248
Inclusão de honorários advocatícios na liquidação de sentença.......251
Inclusão de honorários advocatícios em pagamento de
indenização por expropriação......................................................255

18. USUCAPIÃO..................................................................................257
Impossibilidade de usucapião de terras ou bens públicos................257
Impenhorabilidade de bens ou rendas públicas...............................257
Ações de reivindicação ou reintegração de posse..........................258

19. TRIBUTOS......................................................................................261
Cobrança de taxa rodoviária por município...................................261
Coisa julgada em matéria fiscal....................................................263
Isenção de imposto de imóvel de concessionária de serviço
público......................................................................................265
Isenção de imposto a professores, escritores e jornalistas..............267
Bitributação de imposto municipal................................................268
Tributação de renda pelo próprio estado........................................270
20. JUSTIÇA ELEITORAL....................................................................273
Cancelamento do registro do Partido Comunista...........................273
Possibilidade de magistrado em disponibilidade integrar a
Justiça Eleitoral.........................................................................279

APÊNDICE...........................................................................................287

ÍNDICE NUMÉRICO............................................................................445
ABREVIATURAS

ACi Apelação Cível


AR Ação Rescisória
CJ Conflito de Jurisdição
HC Habeas Corpus
MS Mandado de Segurança
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
RE Recurso Extraordinário
RHC Recurso em Habeas Corpus
Rp Representação
STF Supremo Tribunal Federal
DADOS BIOGRÁFICOS

JOSÉ DE CASTRO NUNES, filho do Dr. João Francisco Leite Nunes e


de D. Tereza da Conceição Castro Nunes, nasceu em 15 de outubro de 1882, na
cidade de Campos, Estado do Rio de Janeiro.
Iniciou seus estudos na cidade natal, prosseguindo-os no Colégio Santa
Rosa (Niterói); no Instituto Politécnico, em Salto (Uruguai), onde seu pai exercia
o cargo de Cônsul do Brasil; na Escola Pública do Engenho Velho (RJ) e no
Externato Pedro II (1897-1901), de onde saiu para matricular-se na Faculdade
de Ciências Jurídicas e Sociais do Rio de Janeiro, onde se bacharelou, em 1906.
Quando estudante, lecionou Matemática Elementar e Física no Liceu Literário
Português.
Exerceu os cargos de Fiscal de Ensino (1909-1911), Procurador dos Feitos
da Prefeitura de Niterói (1915-1931), Membro do Conselho Administrativo da
Caixa Econômica Federal e seu Presidente (1930) e Membro do Conselho
Penitenciário do Rio de Janeiro (1928-1931).
Ingressando na Magistratura, foi Juiz Federal Substituto, na Seção do
Estado do Rio de Janeiro (1931-1934); Juiz Federal da 2ª Vara da Seção do
antigo Distrito Federal (1934-1937) e Juiz dos Feitos da Fazenda Pública, também
do antigo Distrito Federal (1937-1938).
Nomeado Ministro do Tribunal de Contas da União, exerceu o cargo de
1938 a 1940.
Por decreto de 10 de dezembro de 1940, do Presidente Getúlio Vargas, foi
nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, na vaga decorrente da aposen-
tadoria do Ministro João Martins de Carvalho Mourão, tendo tomado posse em
18 do referido mês e ano. Em 1º de novembro de 1945, foi nomeado, por decreto
do Ministro José Linhares, então exercendo a Presidência da República, para o
cargo de Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, assumindo-o em 3 do
mesmo mês e ano.
Ao despedir-se da Corte, na sessão de 16 de setembro de 1949, foi saudado
pelo Ministro Laudo de Camargo, Presidente, e pelo Ministro Annibal Freire, em
nome do Tribunal; pelo Procurador-Geral da República, Dr. Luiz Gallotti, e pelo
Juiz Dr. Elmano Cruz. Falou pelos advogados o Dr. Plínio Pinheiro Guimarães,
após o que agradeceu o homenageado. Aposentou-se em 22 de setembro de
1949.
Era membro da Academia Fluminense de Letras e do Instituto do Brasil.
Publicou vários livros de ciência jurídica, destacando-se: A jornada
revisionista (Prêmio Carlos de Carvalho-1924); Do mandado de segurança e de
outros meios de defesa contra atos do Poder Público; Teoria e prática do
Poder Judiciário; Da Justiça do Trabalho no mecanismo jurisdicional do
regime; Juristas e homens de letras; Rui Barbosa e seu espírito judiciarista;
O espírito público fora dos partidos; O Poder Executivo na evolução
política do Brasil; Bitributação e competência judiciária; Da Fazenda
Pública em juízo; Soluções de direito aplicado; Alguns homens do meu tempo
(literatura); As Constituições Estaduais do Brasil; Unidade do processo;
Aspectos do federalismo contemporâneo; Patente de invenção; Os projetos
não sancionados e o art. 40 da Constituição; A proibição de entrada de
negros no Brasil; Da conceituação jurídica da Lei Orgânica do Distrito
Federal; O poder de polícia e a localização das indústrias; e, ainda, Dos
bens públicos de uso comum e da proteção possessória.
Também exerceu o jornalismo, como cronista judiciário do Correio da
Manhã (1906-1910) e como redator de A Noite, na época de Irineu Marinho
(1912-1915), e da Gazeta Judiciária, a partir de 1953.
Faleceu em 5 de setembro de 1959, na cidade do Rio de Janeiro, sendo
homenageado em sessão de 9 seguinte, quando usaram da palavra o Ministro
Orozimbo Nonato, Presidente, e, em seguida, o Ministro Luiz Gallotti, o Dr. Alceu
Barbedo, Procurador-Geral da República em exercício, e o Dr. Leopoldo Braga,
em nome dos advogados.
O Supremo Tribunal Federal comemorou o centenário de nascimento em
sessão de 20 de dezembro de 1982, falando em nome da Corte o Ministro Décio
Miranda, pela Procuradoria-Geral da República o Prof. Inocêncio Mártires Coelho
e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil o Dr. José Paulo
Sepúlveda Pertence.

Dados biográficos extraídos da obra Supremo Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal


Federal — Dados Biográficos (1828-2001), de Laurenio Lago. Este texto também pode
ser encontrado no sítio do Supremo Tribunal Federal na Internet.
NOTA DO AUTOR

Foi com imensa alegria e honra que recebi o convite para participar da
série Memória Jurisprudencial, levada a efeito pelos Ministros Nelson Jobim e
Gilmar Mendes, concluída na Presidência da Ministra Ellen Gracie e cuja
finalidade precípua é divulgar a produção jurisprudencial dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal.
A mim coube a gratificante, honrosa e desafiadora tarefa de analisar e
estudar a produção jurisprudencial do Ministro José de Castro Nunes, cujos
artigos científicos e obras são de consulta obrigatória por todos aqueles que
desejam aprofundar os conhecimentos no vasto campo do Direito Constitucional,
precipuamente no tocante ao controle de constitucionalidade, aos princípios
constitucionais, ao pacto federativo, ao mandado de segurança, aos direitos e
garantias fundamentais, entre outros.
José de Castro Nunes desempenhou a função de Ministro do Supremo
Tribunal Federal por nove anos1, tendo abrilhantado a Corte durante esse período
com votos sempre inovadores e garantidores da força normativa da Constitui-
ção. Em 1945, foi nomeado Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal.
O Ministro trouxe para a Suprema Corte toda a experiência adquirida
como juiz federal, como Ministro do Tribunal de Contas da União e como jorna-
lista. Sua formação profissional mostra-se presente nos votos sempre atentos a
todos os efeitos e implicações da decisão a ser tomada, tanto no aspecto jurídico,
como no social e no econômico. Verifica-se também, em suas manifestações,
permanente preocupação com a necessidade de levar a cabo uma profunda in-
vestigação acerca de cada tema e instituto do direito comparado, bem como o
enfrentamento constante de novos desafios. O Ministro foi grande defensor do
voto obrigatório e do sufrágio feminino, além de ter delineado os contornos do
instituto do mandado de segurança.
Em face da intensa produção científica e das posições inovadoras do
Ministro Castro Nunes manifestadas em seus votos, tornou-se difícil a escolha
dos acórdãos que integrariam esta obra, principalmente tendo em vista que o
próprio Ministro publicou duas obras que versavam sobre as matérias objetos de
acórdãos da Corte Suprema2. Esse fato já demonstra sua preocupação em divul-
gar as decisões do Supremo Tribunal Federal, pois, em sua visão, a jurisprudência
da Corte Constitucional constitui-se na fonte mais categorizada do Direito apli-

1 José de Castro Nunes foi procurador do município de Niterói, jornalista, juiz federal, juiz
dos feitos da Fazenda (1931-1938), Ministro do Tribunal de Contas da União (1938-1940)
e Ministro do Supremo Tribunal Federal de dezembro de 1940 a setembro de 1949.
2 O Ministro Castro Nunes publicou as obras: Teoria e prática do Poder Judiciário e
Soluções de direito aplicado.
cado, devendo, portanto, ser analisada, criticada e estudada, tanto no que diz
respeito às decisões que foram adotadas, como na fundamentação dos votos
vencidos.
Para o desenvolvimento do trabalho, a Secretaria de Documentação do
Supremo Tribunal Federal forneceu todos os acórdãos, em papel impresso, num
total de 1.750 decisões, nas quais o Ministro Castro Nunes proferiu voto, ou
como relator, ou como Ministro, para apreciação. Dos acórdãos analisados,
foram separados cem, nos quais a posição sustentada pelo Ministro se mostrou
relevante para o deslinde da questão ou nos quais ele figurou como voto vencido.
Estes são de extrema importância principalmente no tocante ao estudo da
fundamentação levada a cabo pelo Ministro para justificar sua posição.
Na seleção dos acórdãos, procurei dar maior ênfase às decisões que ver-
savam sobre matéria constitucional, pois o Ministro Castro Nunes era um emi-
nente constitucionalista, tendo recebido do Ministro Orozimbo Nonato a alcunha
de “O Constitucionalista”. Analisei detidamente os votos proferidos nas repre-
sentações interventivas propostas na época e cujas posições por ele sustentadas
foram decisivas para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade
brasileiro e para a preservação dos princípios constitucionais, sendo referência,
até os dias de hoje, nas decisões e nos votos dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal sobre a matéria.
Dediquei também especial atenção aos votos proferidos em mandado de
segurança, tendo em vista que o Ministro foi um dos responsáveis pela definição
e pela fixação dos limites e das hipóteses de cabimento do referido instituto, além
3
de autor de obra clássica sobre o tema “mandado de segurança”.
Igualmente, conferi destaque aos votos apresentados nas matérias
relativas à justiça eleitoral, à coisa julgada, à anistia, à competência do Supremo
Tribunal Federal, ao recurso extraordinário, à ação rescisória, à irretroatividade
das leis, ao direito civil, ao direito administrativo, à responsabilidade da União, às
autarquias, ao direito tributário, ao direito do trabalho4, entre outros.
Tratei, em capítulo específico, do controle judicial dos atos do governo
provisório e da concessão de habeas corpus. Nesse sentido, cumpre salientar
que, a despeito de o Ministro ter aderido ao autoritarismo do Estado Novo, como

3 O Ministro Annibal Freire, em discurso proferido na sessão de aposentadoria do


Ministro Castro Nunes, assim se manifestou: “Em dois pontos capitais da nossa elabora-
ção jurídica, sobretudo, a obra de Castro Nunes há de perdurar — na conceituação e
alcance do mandado de segurança e na fixação das diretrizes do Poder Judiciário.”
4 Em discurso proferido por ocasião da homenagem ao centenário do nascimento do
Ministro José de Castro Nunes, o Ministro Xavier de Albuquerque esclareceu: “Entre as
últimas, afirma a liberdade mais ampla do juiz togado quando funciona como magistrado
do trabalho, mediante a aplicação do processo técnico do standard jurídico, conceituado
por Marcel Stati.”
magistrado sempre pautou sua conduta na mais estrita aplicação dos dispositivos
constitucionais, preservando a coisa julgada, o direito adquirido e a concessão do
habeas corpus durante o estado de guerra. Nesse aspecto, ressaltou o Ministro
Sepúlveda Pertence: “O homem filiou-se explicitamente à doutrina autoritária do
5
Estado Novo. Mas o juiz, este não se dobrou às arbitrariedades da ditadura.”
A obra é composta de cem acórdãos, analisados individualmente, agrupados
por temas e, quando possível, com identificação das tendências e evoluções
jurisprudenciais.
Também foram selecionados alguns dos acórdãos mais significativos para
constar do apêndice, sem, contudo, procurar-se esgotar o assunto, o que seria de
todo impossível em face da grandiosidade da colaboração do Ministro Castro
Nunes à jurisprudência da Suprema Corte.
Tem-se, pois, que a obra consiste numa resenha jurisprudencial do Ministro
Castro Nunes e procura ressaltar sua valiosa colaboração para a história do
Supremo Tribunal Federal e do desenvolvimento do direito pátrio. Não se buscou
tratar aqui da biografia ou das obras doutrinárias do Ministro Castro Nunes,
embora no comentário de algumas decisões fosse inevitável fazer referência
expressa às obras por ele publicadas acerca do tema objeto da decisão.
É, no entanto, possível, por meio do estudo de seus votos, vislumbrar um
pouco do homem, do jornalista, do doutrinador e do juiz que foi o Ministro Castro
Nunes, cuja grandiosidade e sabedoria não se encerram em uma única obra, mas
transcendem seus textos, para adentrar a própria história do Supremo Tribunal
Federal e as discussões permanentes dos temas de Direito Público.
O Ministro Castro Nunes foi defensor árduo do debate e das discussões
sobre os temas objetos de apreciação do Supremo Tribunal Federal, mas sempre
na busca incessante da realização do direito e da justiça, como ele mesmo
afirmou no discurso que proferiu no dia da concessão de sua aposentadoria:
Não raro dissentimos, não raro divergi, sustentando, às vezes, talvez com
demasiada insistência, os meus pontos de vista; mas sempre no plano elevado
em que devem ser postas as divergências entre homens dominados pela
preocupação comum de servir ao Direito e à Justiça.
Ao fim, gostaria de agradecer especialmente: à Ministra Ellen Gracie,
Presidente do Supremo Tribunal Federal, e aos Ministros Nelson Jobim e Gilmar
Mendes, pelo convite para elaborar esta obra e pela confiança; à Dra. Altair
Maria Damiani Costa e a toda a sua equipe, pela gentileza e atenção dispensadas
ao longo deste trabalho e por seus conhecimentos precisos, que foram decisivos

5 Discurso proferido pelo Ministro José Carlos Sepúlveda Pertence, como representante
da Ordem dos Advogados do Brasil, por ocasião da homenagem ao centenário do nasci-
mento do Ministro José de Castro Nunes.
para a conclusão da obra; à minha amiga Dra. Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, pelo auxílio na seleção do material; e aos acadêmicos e amigos
queridos Alceu Cicco e Tércia Lisboa, pela dedicação e auxílio com várias trans-
crições.

Samantha Meyer-Pflug
Brasília, outubro de 2006
Ministro Castro Nunes

1. REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
A representação interventiva surgiu no ordenamento jurídico brasileiro
com a Constituição de 1934. O único legitimado para propô-la era o Procurador-
Geral da República, consoante o disposto no art. 12, § 2º, do Texto Constitucional:
Ocorrendo o primeiro caso do n. V, a intervenção só se efetuará depois que
a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomar
conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.

As hipóteses constantes do n. V do art. 12 remetiam à execução de leis


federais e aos princípios constitucionais especificados nas letras a até h do art.
7º, n. I, e, quais sejam: a) forma republicana representativa, b) independência e
coordenação de poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada aos
mesmos prazos dos cargos federais correspondentes, proibida a reeleição de
governadores e prefeitos para o período imediato; d) autonomia dos municípios;
e) garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público locais; f) prestação de
contas da Administração; g) possibilidade de reforma constitucional e competência
do Poder Legislativo para decretá-la; h) representação das profissões.
Esses eram os denominados “princípios sensíveis”, cuja violação por parte
dos Estados-Membros ensejaria a propositura de representação interventiva no
Supremo Tribunal Federal pelo Procurador-Geral da República.
É interessante registrar que a função do Supremo Tribunal Federal, naquele
período, era verificar a constitucionalidade — consoante o disposto no art. 12, § 2º,
da Constituição — da lei que decretou a intervenção federal, e não do ato
normativo estadual que deu origem a essa intervenção. A Constituição de 1934
também continha dispositivo expresso que “vedava ao Poder Judiciário conhecer
das questões exclusivamente políticas” (art. 68).
A Constituição de 1937, por sua vez, representou retrocesso no sistema de
controle de constitucionalidade na medida em que dispôs, no seu art. 96, parágrafo
único, que:
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do
Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou
defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República
submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois
terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do
Tribunal.

Interessante ressaltar que, uma vez confirmada pelo Parlamento a


constitucionalidade, a lei tornava-se imune à apreciação do Poder Judiciário. A
Constituição de 1937 manteve também a vedação ao Poder Judiciário para
conhecer das questões exclusivamente políticas (art. 94).

27
Memória Jurisprudencial

A Constituição de 1946 tratou da representação interventiva em seus


artigos 7º, VII, e 8º, parágrafo único, in verbis:

Art. 7º O Governo federal não intervirá nos Estados salvo para:


(...)
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios:
a) forma republicana representativa;
b) independência e harmonia dos Poderes;
c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das
funções federais correspondentes;
d) proibição da reeleição de Governadores e Prefeitos, para o período
imediato;
e) autonomia municipal;
f) prestação de contas da Administração;
g) garantias do Poder Judiciário.
Art. 8º A intervenção será decretada por lei federal nos casos dos n. VI e VII
do artigo anterior.
Parágrafo único. No caso do n. VII, o ato argüido de inconstitucionalidade
será submetido pelo Procurador-Geral da República ao exame do Supremo
Tribunal Federal, e, se este a declarar, será decretada a intervenção.

Ficou estabelecido também, consoante o disposto no art. 13 do Texto


Constitucional de 1946, que:
Nos casos do art. 7º, n. VII, observado o disposto no art. 8º, parágrafo
único, o Congresso Nacional se limitará a suspender a execução do ato argüido
de inconstitucionalidade, se essa medida bastar para o restabelecimento da nor-
malidade no Estado.

Note-se que a Constituição de 1946 trouxe mudança na representação


interventiva, que versava aqui sobre o ato impugnado, e não sobre a lei que
decretava a intervenção, como ocorria na Constituição de 1934.
O perfil da representação interventiva descrito na Constituição de 1946
permanece, com alguns abrandamentos, ainda na Constituição Federal de 1988,
precisamente no art. 34, VII, que trata dos princípios sensíveis.
O Ministro Castro Nunes participou do julgamento de representações
interventivas relevantes, propostas com base na Constituição de 1946. Dentre
elas, destacam-se as de n. 93, 94, 96 e 97.

28
Ministro Castro Nunes

A primeira representação interventiva proposta foi a de n. 931, pelo


Procurador-Geral da República, Dr. Themistocles Brandão Cavalcanti, em 7 de
julho de 1947, com fundamento no art. 8º, parágrafo único, da Constituição de
1946, em virtude da existência de grave conflito de poderes originados pela
aprovação da Constituição do Estado do Ceará. Alegava-se violação da letra b
do n. VII do art. 7º do Texto Constitucional. O Procurador-Geral da República
encaminhou a Representação com parecer sobre a inconstitucionalidade.
A Representação Interventiva versava basicamente sobre a inconstituciona-
lidade de três dispositivos da Constituição do Estado do Ceará. O primeiro
deles dizia respeito à eleição do Vice-Governador pela Assembléia (art. 1º do
ADCT; art. 27, § 2º, e art. 79, § 2º); o segundo determinava que a nomeação
dos secretários do Governo deveria ser submetida à aprovação da Assembléia
Legislativa (art. 17, XXII); o terceiro estabelecia a aprovação da nomeação de
prefeitos pela Assembléia Legislativa (art. 28, §§ 1º e 2º).
O relator da Representação Interventiva foi o Ministro Annibal Freire, e o
Presidente era o Ministro José Linhares. O acórdão foi proferido em 16 de julho
de 1947 e julgou procedente em parte a reclamação, para declarar constitucional
o art. 1º das Disposições Transitórias, contra os votos dos Ministros Ribeiro da
Costa e Lafayette de Andrada, e inconstitucionais o art. 17, XXII, da Constituição
do Ceará, unanimemente, e o art. 59 das Disposições Transitórias, tendo os
Ministros Hahnemann Guimarães, Goulart de Oliveira, Orozimbo Nonato e Castro
Nunes votado com restrição.
Note-se que, em virtude da ausência de regras processuais disciplinando a
representação interventiva, coube ao Supremo Tribunal Federal desenvolver os
mecanismos procedimentais, que posteriormente constaram da legislação
processual. O Supremo Tribunal Federal enfrentou inicialmente questões que
versavam sobre a própria forma da argüição, seus aspectos processuais e limites
constitucionais, tanto como sobre a função do Procurador-Geral da República.
A Representação Interventiva n. 942 foi proposta pelo Procurador-Geral
da República, Dr. Themistocles Brandão Cavalcanti, com fundamento no art. 8º,
parágrafo único, da Constituição de 1946, por representação do Governador do
Estado do Rio Grande do Sul, em face dos arts. 78, 81, 82, 89 e outros da
Constituição estadual, que versavam sobre o secretariado, no que se referia a sua
dependência perante a Assembléia estadual, no tocante à escolha e ao
desempenho dos secretários do governo, o que comprometia a forma republicana

1 Data da decisão: 16 de julho de 1947. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,


Ministro José Linhares.
2 Data da decisão: 17 de julho de 1947. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

29
Memória Jurisprudencial

e o princípio da independência e harmonia entre os Poderes. Em síntese, tratava-se


de dispositivos que consagravam o regime parlamentarista na Constituição
estadual.
Julgada em 17 de julho de 1947, a Representação n. 94 teve como relator
o Ministro Castro Nunes e foi julgada procedente, declarando o Supremo
Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro José Linhares, por unanimidade,
inconstitucionais os arts. 76, 77, 78, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87 e 89 da Constituição
do Rio Grande do Sul e também os artigos das suas disposições transitórias que
faziam referência àqueles supracitados.
O Ministro Castro Nunes suscitou, em seu voto, questões relevantes para
a criação e o desenvolvimento do controle de constitucionalidade abstrato em
nosso País e para a delimitação da ação interventiva.
A Representação Interventiva n. 963 foi proposta pelo Procurador-Geral
da República, Dr. Themistocles Brandão Cavalcanti, tendo em vista representação
do Governador do Estado de São Paulo argüindo a inconstitucionalidade de dispo-
sitivos da Constituição do Estado que violavam o princípio da independência dos
Poderes, de outros que colidiam com a própria Constituição Federal e, ainda, de
dispositivos com excessos que desvirtuavam a prática do regime. O relator da
Representação n. 96 foi o Ministro Goulart de Oliveira.
O acórdão foi proferido em 3 de outubro de 1947, e ficou decidido, por
maioria de votos, que o Tribunal conhecera de todas as argüições submetidas a
seu exame pela Representação, mesmo daquelas sobre cuja inconstitucionalidade
não havia opinado o Dr. Procurador-Geral, pronunciando, porém, apenas as que
pudessem ser enquadradas em algum dos princípios enumerados no art. 7º, n.
VII, da Constituição Federal. Isso posto, por unanimidade de votos, o Supremo
Tribunal Federal declarou inconstitucionais os arts. 21, letra i; 43, letra d; 44 e 45
da Constituição do Estado de São Paulo e, por maioria de votos, os arts. 6º; 16, §
2º; 21, letra m, 1ª parte; 37, letra d; 65, letras a, b, c e d; 66; 77, § 1º; 85; 87 e 146
da mesma Constituição e os arts. 3º, n. I (quanto a prefeitos); 28 e 30, letra f, do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A Representação Interventiva n. 974 foi proposta pelo Procurador-Geral
da República, submetendo ao Supremo Tribunal Federal a representação em que
o Governador do Estado do Piauí argüia a inconstitucionalidade de numerosos
dispositivos da Constituição estadual. A representação teve como relator o
Ministro Edgard Costa.
3 Data da decisão: 3 de outubro de 1947. Relator, Ministro Goulart de Oliveira; Presidente,
Ministro José Linhares.
4 Data da decisão: 12 de novembro de 1947. Relator, Ministro Edgard Costa; Presidente,
Ministro José Linhares.

30
Ministro Castro Nunes

ACOLHIMENTO PELO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA


DAS ARGÜIÇÕES ENCAMINHADAS AO TRIBUNAL
Na Representação Interventiva n. 94, questionou-se a necessidade de
formulação de requerimento ao Procurador-Geral da República. Prevaleceu o
entendimento no sentido de reconhecer a necessidade de se formular requerimento
devidamente fundamentado ao Ministério Público Federal para que encaminhasse
representação interventiva, acompanhada de parecer, ao Supremo Tribunal Federal.
O requerimento com a argüição de inconstitucionalidade não poderia ser
arquivado pelo Procurador-Geral da República e deveria ser submetido à
apreciação do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Ministério Público
Federal era o único legitimado para propô-la. Admitia-se, igualmente, que a
argüição de inconstitucionalidade fosse acompanhada de parecer do Procurador-
Geral da República em sentido contrário.
O Supremo Tribunal Federal seguiu a mesma orientação na Representação
n. 95, na qual o Procurador-Geral da República elaborara parecer pela constitu-
cionalidade do dispositivo argüido de inconstitucional.
Na Representação Interventiva n. 96, levantou-se a questão sobre o conhe-
cimento de toda a matéria suscitada, tendo em vista o fato de o Procurador-Geral
da República, em seu parecer, manifestar-se sobre a constitucionalidade de alguns
dispositivos argüidos de inconstitucionais. O Ministro Castro Nunes, em seu voto,
deixa claro que:
Toda a matéria submetida pelo nobre Dr. Procurador-Geral da República,
qualquer que seja a opinião de S. Exa., sempre, sem dúvida, valiosa, mesmo que
seja desfavorável, não implica o afastamento da questão, uma vez que ela conste
da representação da Procuradoria-Geral.

Esclarece que, se o Procurador-Geral da República acolhe a representação


que lhe tenha sido encaminhada e a submete ao Supremo Tribunal Federal, toda
a matéria submetida deve ser apreciada pelo Tribunal, inclusive a que pareça ple-
namente constitucional para o Ministério Público Federal. Todavia, em relação à
ampla liberdade do Procurador-Geral da República no que diz respeito à emissão
de parecer, declara:
Coisa diversa é o seu parecer, a opinião emitida sobre os diversos
aspectos da questão, o acolhimento ou a repulsa deste ou daquele ponto. Nem o
Tribunal está preso a esse parecer, por valioso e esclarecido que seja, e o são os
do eminente titular do cargo — nem circunscrito na sua função aos pontos que
tenham incidido na sua censura. Fora assim e seria o nobre procurador-geral, e
não o Tribunal, o juiz da procedência das argüições, que estariam encerradas,
desde que pela sua improcedência se manifestasse o órgão do Ministério
Público.

31
Memória Jurisprudencial

Vale dizer que foi esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal


acerca do tema, justamente no sentido de conhecer toda a matéria argüida na
representação interventiva, independentemente do parecer proferido pela
Procuradoria-Geral da República.
SUSPENSÃO DE ATO INCONSTITUCIONAL
Na Representação Interventiva n. 94, o Ministro Castro Nunes, relator,
analisou pedido formulado pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul e
encaminhado pelo Procurador-Geral da República para que fosse suspensa a
Constituição estadual, provisoriamente, até o pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal sobre a controvérsia. No entanto, o Ministro Castro Nunes foi
enfático ao estabelecer que não era possível aplicar o procedimento do mandado
de segurança, por analogia, à representação interventiva, para efeito de
deferimento de pedido de suspensão provisória, pois tratava-se de ações
constitucionais distintas:
A atribuição ora conferida ao Supremo Tribunal é sui generis, não tem por
objeto ato governamental ou administrativo, senão ato constituinte ou legislativo;
não está regulada em lei, que, aliás, não poderia dispor para estabelecer uma
tramitação que entorpecesse a solução, de seu natural expedita, da crise ins-
titucional prefigurada.

O Ministro salienta que o poder de suspender o ato argüido de inconstitucio-


nal não compete ao Supremo Tribunal Federal, por força da própria Constituição,
que é expressa ao estabelecer, no art. 13, que incumbe ao Congresso suspender
a execução de ato argüido de inconstitucional, se essa medida bastar para o
restabelecimento da normalidade no estado:
A suspensão aí prefigurada articuladamente com a decisão judicial não
será do ato, se parcial a inconstitucionalidade declarada, mas somente do
dispositivo ou dispositivos atingidos. Consiste a intervenção, nas hipóteses do
n. VII, na suspensão, importa dizer na decretação pelo Congresso da não-
vigência do ato legislativo. São duas atribuições distintas, de índole diversa, mas
articuladas: a decisão do Supremo Tribunal situa-se no terreno jurídico; a do
Congresso, no plano político, mas a título de sanção daquela.

Outro ponto levantado pelo Ministro Castro Nunes, na Representação n.


94, dizia respeito ao fato de o Governador do Estado do Rio Grande do Sul, ao ter
provocado a iniciativa do Procurador-Geral da República, haver solicitado a
declaração de inconstitucionalidade em bloco do Texto Constitucional estadual.
Ressalta o Ministro Castro Nunes que a Constituição Federal não proíbe a
declaração de inconstitucionalidade parcial, prática sistematicamente exercida
pela Corte Suprema no controle difuso de constitucionalidade em sede de recurso

32
Ministro Castro Nunes

extraordinário. Esclarece, quanto à suspensão do ato, que ela deve ser feita nos
termos do art. 13 do Texto Constitucional:
A Constituição não distingue, mas não exclui evidentemente que a decla-
ração da inconstitucionalidade possa atingir o ato apenas em parte, a exemplo do
que se pratica nos julgamentos em espécie, consoante jurisprudência assentada,
à luz dos ensinamentos da doutrina e dos subsídios do direito americano. Na
mesma medida, se terá de entender a suspensão pelo Congresso do ato declarado
inconstitucional, nos termos do art. 13.

Para o Ministro Castro Nunes, a atuação do Supremo Tribunal Federal, ao


julgar representação interventiva, não é a de órgão consultivo, pois tal papel
contraria a própria essência do Poder Judiciário. É enfático ao esclarecer que o
Supremo Tribunal Federal: “não se limita a opinar, decide, sua decisão é um
aresto, um acórdão; põe fim à controvérsia como árbitro final no contencioso da
inconstitucionalidade.”
Em seu voto, deixa claro que, em sede de representação interventiva, não
atua o Supremo Tribunal Federal como órgão meramente consultivo. Pelo
contrário, o Tribunal profere decisão, consubstanciada em acórdão que põe fim à
controvérsia sobre a constitucionalidade do ato impugnado. Atua, assim, como
guardião da Constituição em conflito em face de ato estadual. Conclui que:
É nessa função de árbitro supremo que ele intervém, se provocado, no
conflito aberto entre a Constituição, que lhe cumpre resguardar, e a atuação deli-
berante do poder estadual. Daí resulta, que, declarada a inconstitucionalidade, a
intervenção sancionadora é uma decorrência do julgado.

Sustenta o fato de que, proferido o acórdão que resolve o conflito acerca


da inconstitucionalidade do ato estadual impugnado, com base na Constituição,
cabe ao legislador estadual, por sua vez, cumprir a decisão do Supremo Tribunal
Federal. Esclarece que:
Atribuição nova, que o Supremo Tribunal é chamado a exercer pela
primeira vez e cuja eficácia está confiada, pela Constituição, em primeira mão, ao
patriotismo do próprio legislador estadual no cumprir, de pronto, a decisão e, se
necessário, ao Congresso Nacional, na compreensão esclarecida da sua função
coordenada com a do Tribunal, não será inútil o exame desses aspectos, visando
delimitar a extensão, a executoriedade e a conclusividade do julgado. Na
declaração em espécie, o Judiciário arreda a lei, decide o caso por inaplicação
dela, e executa, ele mesmo, o seu aresto.

INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE
O Ministro Castro Nunes entende que a decisão em representação
interventiva é uma inovação jurídica, que se consubstancia na apreciação pelo

33
Memória Jurisprudencial

Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade “em tese”. Portanto, verifica-se


aqui o surgimento do papel do Supremo Tribunal Federal como órgão de defesa
da Constituição na apreciação da inconstitucionalidade em tese, ou seja, do
controle abstrato de constitucionalidade, desvinculado do caso concreto, pois se
aprecia a adequação do texto da lei ao texto da Constituição. São estas as
palavras do Ministro no voto proferido na Representação Interventiva n. 94, de
que foi relator:
Trata-se, aqui, porém, de inconstitucionalidade em tese, e nisso consiste a
inovação desconhecida entre nós na prática judicial, porquanto até então não
permitida pela Constituição. Em tais casos a inconstitucionalidade declarada não
se resolve na inaplicação da lei ao caso ou no julgamento do direito questionado
por abstração do texto legal comprometido; resolve-se por uma fórmula legislativa
ou quase legislativa que vem a ser a não-vigência, virtualmente decretada, de
uma dada lei.

O Ministro traça a distinção entre o controle abstrato e o julgamento em


espécie (controle concreto), em que, segundo entende, o Supremo Tribunal
Federal não suspende a lei, que subsiste, ou seja, permanece em vigor, sendo,
portanto, aplicada até que o Senado venha a suspendê-la, conforme dispõe o art.
64 da Constituição de 1946, in verbis: “Art. 64. Incumbe ao Senado Federal
suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados
inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.
O Ministro Castro Nunes foi o primeiro a ressaltar que a declaração em
tese da inconstitucionalidade da lei implica sua ab-rogação ou derrogação e que,
portanto, o efeito dessa decisão será erga omnes, e não inter partes, como
ocorre nos julgamentos em espécie:
Na declaração em tese, a suspensão redunda na ab-rogação da lei ou na
derrogação dos dispositivos alcançados, não cabendo ao órgão legiferante
censurado senão a atribuição meramente formal de modificá-la ou regê-la,
segundo as diretivas do prejulgado; é uma inconstitucionalidade declarada erga
omnes, e não somente entre as partes; a lei não foi arredada apenas em concreto;
foi cassada para todos os efeitos.

Adverte, ainda, que, segundo alguns consideram:


os julgamentos em tese não podem constituir a res judicata, porque a função
exercida pelo Judiciário é antes política do que jurisdicional, função da mesma
natureza da exercida pelas assembléias e a que falta o requisito de um direito
subjetivo em reação, inerente ao exercício da jurisdição.

Entende o Ministro que não se trata de função de natureza diversa, na


medida em que o Supremo Tribunal Federal decide por aplicação dos mesmos

34
Ministro Castro Nunes

critérios de julgamento, cujo conteúdo não deixa de ser interpretação da


Constituição consubstanciada em um aresto. A diferença reside tão-somente na
maior extensão da decisão.
ATO ARGÜIDO DE INCONSTITUCIONAL
No voto proferido na Representação n. 94, o Ministro Castro Nunes fixa o
sentido do que vem a ser ato argüido de inconstitucional, que, segundo seu entendi-
mento, só diz respeito aos atos legislativos, atos da Assembléia Legislativa em sua
função legiferante ou constituinte, restando excluídos os atos governamentais:
Será, no entendimento natural do dispositivo constitucional, o ato institu-
cional do Estado e as leis orgânicas que o completam. O legislador constituinte
usou da palavra ato na sua acepção mais ampla e compreensiva, para abranger no
plano legislativo as normas de qualquer hierarquia que comprometam algum dos
princípios enumerados.

Nesse particular, acrescenta que a Constituição não deixa de ser ato


constituinte da Nação ou do Estado, ou seja, a manifestação da vontade do povo
por meio de seus representantes. Portanto, restam excluídos da representação
interventiva os atos governamentais. Nessa linha de raciocínio, demonstra o
Ministro ser plenamente cabível a representação interventiva em face de atos
legislativos e, no plano constitucional, por conseguinte, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias:
No direito privado, o ato jurídico se traduz no contrato; no direito público,
pode ser também o contrato, mas é precipuamente a manifestação da vontade do
Estado como poder público na forma legalmente estabelecida. Se se trata de
Poder Legislativo, está consagrada até na linguagem corrente a locução atos
legislativos e, no plano constitucional, ato adicional, ato das disposições
constitucionais transitórias...

CARÁTER EXCEPCIONAL E ROL TAXATIVO


No voto proferido na Representação n. 94, adverte o Ministro Castro
Nunes que o intérprete deve, necessariamente, tratando-se de representação
interventiva, ter em mente o “caráter excepcional dessa medida”, que se encontra
pressuposta no regime da autonomia constituinte, legislativa e administrativa
dos estados-membros. Nesse particular, deve o intérprete preservar essa autono-
mia, sob pena de ser elidida pelos Poderes da União:
Daí decorre que a interpretação não será jamais extensiva, em qualquer
dos dois planos em que se situam os casos de intervenção, quer no plano
propriamente político, quer no plano jurídico do n. VII, que se define pelos
princípios aí enumerados. A intervenção, no primeiro caso, isto é, nos casos

35
Memória Jurisprudencial

enumerados de I a VI, escapa à apreciação judicial, como matéria de índole


puramente política, e supõe a perturbação de ordem jurídica por fatos e não sob
a forma de leis.

A diferença, segundo entende, reside precipuamente no fato de que os


incisos I a VI tratam de situações concretas, portanto de fatos. Já o inciso VII
trata de princípios; logo, a violação ocorre por meio de atos legislativos. Estabelece
o Ministro:
O n. VII contém um elenco de princípios, e o que aí se pressupõe é a ordem
jurídica comprometida, não por fatos, mas por atos legislativos destoantes
daquelas normas fundamentais. Esses princípios são somente os enumerados
para o efeito da intervenção, que é a sanção prevista para efetivá-los. Não serão
outros, que os há na Constituição, mas cuja observância está posta sob a égide
dos tribunais, em sua função normal.

Esclarece que todas as hipóteses enumeradas no art. 7º são passíveis de


intervenção, mas apenas as enumeradas no n. VII estão sob a guarda do Supre-
mo Tribunal Federal, pois são verdadeiras declarações de princípios, “comportan-
do o que possa comportar cada um desses princípios como dados doutrinários, que
são, conhecidos na exposição do direito público.”
É por essa razão que o exame do conteúdo e da extensão desses princípios
ficou reservado ao Supremo Tribunal Federal, portanto ao controle do Poder
Judiciário. A partir daí, conclui o Ministro:
Quero dizer, com estas palavras, que a enumeração é limitativa como
enumeração. Dessa forma, fica respondido o argumento que o eminente Sr. João
Mangabeira suscitou da tribuna. A enumeração é taxativa, é limitada, é restritiva e
não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses
princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e
delimitado na sua extensão. Daí decorre que a interpretação é restritiva apenas no
sentido de limitada aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não
está nem poderá estar limitado, comportando necessariamente a exploração do
conteúdo e a fixação das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso
consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos estados.

Ele deixa claro, portanto, que a restrição da interpretação reside tão-


somente nos princípios enumerados no n. VII, mas não quanto ao exame de cada
um, pois definir a extensão e a profundidade dessa análise é tarefa exclusiva do
Poder Judiciário; no caso, do Supremo Tribunal Federal.
O Ministro Castro Nunes mantém e reforça esse ponto de vista no voto
proferido na Representação Interventiva n. 96, para deixar claro que a represen-
tação interventiva só pode versar sobre os princípios enumerados no art. 7º, n.
VII, da Constituição Federal de 1946:

36
Ministro Castro Nunes

Basta considerar que a sanção adstrita ao veredictum do Tribunal é a


intervenção, para mostrar o seu caráter excepcional. O Tribunal pode conhecer de
quaisquer das argüições, mas pela via comum. Mediante os remédios judiciais
adequados, poderão essas argüições vir aos tribunais competentes e chegar até
ao Supremo Tribunal Federal. Mas, para exercer a atribuição do art. 8º, parágrafo
único, que lhe dá o poder de declaração da inconstitucionalidade, em tese, e,
como conseqüência, a intervenção federal, ele está adstrito e obrigado a verificar,
em cada argüição, a sua filiação, o seu entroncamento em alguns dos princípios
enumerados na Constituição. Do contrário, estaríamos ampliando uma atribuição
que é do seu natural, excepcionalíssima, e de certa forma diminuindo e ameaçando
a autonomia dos estados. Isso não podemos fazer, data venia.

O rol do n. VII do art. 7º do Texto Constitucional é taxativo e, como tal, não


admite o acréscimo de nenhum princípio que não os elencados expressamente.
Adverte o Ministro Castro Nunes:
Fora daí, por mais evidente que seja a inconstitucionalidade do dispositivo
estadual, não lhe compete corrigir a violação no exercício da atribuição excepcional
que lhe foi conferida, e sim em espécie, mediante os meios ou recursos de que
dispuser o interessado.

Reconhece, ainda, que existem outros princípios, outras regras, outras limi-
tações que podem ser violadas, e isso não deve ficar impune. Todavia, entende
que essas situações fogem “ao julgamento por disposição geral e à intervenção
que virtualmente o acompanha, como sanção excepcional só compreensível
naqueles casos restritos”.
No entanto, ressalta que cada um dos princípios constitucionais elencados
no n. VII do art. 7º é um dado doutrinário e, como tal, comporta exploração e
conceituação. Desse modo, deve o intérprete estudar a noção de cada um desses
princípios, segundo a doutrina e a jurisprudência, para então verificar se o
dispositivo atacado na representação interventiva está incluído ou não nesses
princípios constitucionais:
Se se concluir que não é possível, não se deve conhecer da argüição. Não
temos que nos pronunciar sobre ela. Temos que aguardar que o caso venha, por
provocação do interessado, para ser examinado em espécie. Pondera, ainda, que
não se pode pronunciar sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
antes de se apreciar se a questão está ou não contida no art. 7º do Texto
Constitucional e adverte que essa questão não pode ser examinada como
questão preliminar: Este é o meu ponto de vista, tanto que, no caso do Rio
Grande, não destaquei a questão constitucional; não pode o Tribunal,
preliminarmente, examinar esta questão. Eu não fiz assim e entendo que,
realmente, não é possível, porque a preliminar exige, para ser destacada e
examinada, o exame do fundo da argüição. Seria perturbador do julgamento
fazermos, agora, essa apreciação.

37
Memória Jurisprudencial

POSSIBILIDADE DE O VÍCIO SER SANADO POR OUTRO MEIO


JUDICIAL
Admite o Ministro Castro Nunes a propositura da representação interven-
tiva, ainda que haja outro meio capaz de sanar a violação de determinado direito
subjetivo decorrente de dispositivo eivado de inconstitucionalidade. Para isso, exige
apenas que reste demonstrado que a violação se relaciona com os princípios enu-
merados no n. VII do art. 7º do Texto Constitucional. O ingresso da representação
interventiva se torna possível na exata medida em que seus efeitos diferem das
demais ações. Nesse sentido, esclarece:
Muitas vezes a violação argüida poderá ser remediada em espécie,
configurando um direito subjetivo em termos de ingressar em juízo, circunstância
que por si só não bastará para que o Tribunal se abstenha de declarar a
inconstitucionalidade em tese. Se se demonstra que a violação poderia ser
corrigida pelos meios processuais comuns, mas se, igualmente, se demonstra que
ela se relaciona com qualquer das cláusulas enumeradas no art. 7º, n. VII, nem por
isso estará trancado o julgamento por disposição geral. Pode ocorrer que se trate
de argüição para a qual esteja previsto na própria Constituição o recurso para
dada justiça.

PRESIDENCIALISMO
Estrutura do Poder Executivo
O Ministro Castro Nunes, em seu voto na Representação Interventiva n.
93, enfrenta questão relativa à estrutura do Poder Executivo no âmbito dos
estados-membros, tendo como parâmetro a estrutura desse Poder no âmbito
federal. Esclarece que a estrutura do Poder Executivo é definida pelo Presidente
da República e seus Ministros, que são escolhidos — e destituídos por ele — como
seus auxiliares imediatos:
O Poder Executivo não se reduz ao presidente da República. O Ministério
ou os ministros, individualmente considerados, como auxiliares imediatos do
presidente da República, constituem uma peça constitucional desse Poder, da
qual cogita a Constituição Federal e da qual não poderia o presidente da República
declinar, porque cada um dos ministros completa a ação do presidente da República,
legaliza essa ação e nisso consiste a referenda.

Tendo em vista o princípio da simetria, a organização estadual estrutura-se,


segundo o Ministro Castro Nunes, como a esfera federal. Desse modo, cabe aos
governadores escolher seus secretários livremente, sem nenhuma restrição
imposta pelo Legislativo ou qualquer outro Poder. Os secretários de estado
devem corresponder aos ministros de Estado na órbita federal, devendo ser
nomeados e demissíveis livremente pelo governador.

38
Ministro Castro Nunes

Tal organização deve ocorrer de maneira autônoma, do contrário restaria


violado o princípio da separação de Poderes. O Ministro Castro Nunes manifesta,
em seu voto, a preocupação em preservar a harmonia e a independência entre os
Poderes como elemento intrínseco ao Estado Democrático de Direito:
Essas relações de independência entre os três Poderes do Estado, tomada
a expressão no seu sentido teórico, doutrinário ou genérico, são governadas por
um sistema chamado de “freios e contrapesos” e que consiste, exatamente, em
manter a independência e ao mesmo tempo a harmonia e o equilíbrio dos poderes.
No caso, o que se estabelece é um freio, e um freio, sem contrapeso, porque o
governador do estado lança a nomeação ou faz a nomeação, mas esta poderá ser
cassada pela Assembléia. Cria-se, assim, um verdadeiro impasse, e esse impasse
se define por uma limitação do governador para organizar o seu governo, para se
cercar dos auxiliares imediatos, que lhe completam a ação.

O Ministro traça, ainda, paralelo entre o modelo brasileiro e o americano,


para ressaltar as distinções entre eles, visto que, no modelo americano, os
secretários do governo são nomeados pelo Presidente da República, mas
dependem da aprovação do Senado. Nesse particular, pondera:
Não existe nisso nenhum traço de parlamentarismo, e sim coisa diversa, a
exageração do princípio eletivo como limitação posta ao poder titulado no gover-
nador. A origem ou razão de ser do Senado é conhecida. É uma representação
quase corporativa dos estados. O regímen vinha do consentimento das ex-colônias,
era um produto de transação política. O Senado é o sinal ou a expressão política
da Federação. O partido chamado dos estados reivindicava para o Senado funções
executivas complementares, e contrapesos à possível ação do presidente em
detrimento das prerrogativas estaduais.

Assinala que, no modelo brasileiro, a realidade é distinta, pois a Constituição


Federal faculta ao Presidente da República cercar-se de auxiliares de sua livre
escolha, de modo que tal prerrogativa deve ser estendida aos estados-membros:
Não seria possível admitir que o governador, que é o órgão do Poder
Executivo do estado, que encarna o Poder Executivo no estado, tivesse cerceada
a sua escolha, por qualquer forma, mediante um freio não cogitado no sistema
federal e, por isso, eu estou de acordo com o eminente Sr. Ministro Relator, em
haver por inconstitucional a limitação estabelecida no caso da nomeação dos
secretários de estado.

O Ministro Castro Nunes entende também ser violação do princípio dos


Poderes harmônicos e independentes a intervenção do Legislativo, no âmbito dos
estados-membros, na escolha, pelo governador, do chefe de polícia:
O chefe de polícia é o auxiliar de mais imediata confiança do governador,
livre de escolher os secretários do seu governo conforme lhe aprouver, segundo

39
Memória Jurisprudencial

o entendimento que já firmamos nos casos do Ceará e do Rio Grande, e, por


melhor razão, o chefe de polícia. É disposição que contravém à independência do
Executivo e, portanto, inconstitucional, ainda que possivelmente inócua ou de
caráter meramente diretivo no interesse de colocar a função acima das competi-
ções partidárias.5

Todavia, pondera que, no tocante à escolha dos prefeitos com o auxílio da


assembléia legislativa, deve-se obedecer à ressalva estabelecida pela Constituição:
quanto aos prefeitos das estações hidrominerais, das bases militares e da capital
do estado, porque, com relação a esses, a Constituição Federal, ela mesma, declara
que compete ao governador nomeá-los; e, se a Constituição confere ao governador
o poder de nomear os prefeitos da capital, das estações hidrominerais e das bases
militares, não é possível que o legislador estadual, mesmo constituinte, limite
esse poder conferido, que é de presumir irrestrito.

Fundamenta-se o Ministro no art. 28, § 1º, do Texto Constitucional, que


estabelece, in verbis:
Poderão ser nomeados pelos Governadores dos Estados ou dos Territórios
os Prefeitos das Capitais, bem como os dos Municípios onde houver estâncias
hidrominerais naturais, quando beneficiadas pelo Estado ou pela União.

O Ministro faz distinção no que se refere aos:


prefeitos que o governador terá de nomear para as prefeituras eletivas, aquelas
que tenham de ser exercidas por prefeitos eleitos e não nomeados, serão, portanto,
outros que não os mencionados. Relativamente a esses, o governador não tem o
poder conferido na Constituição Federal; ele poderá, segundo determina a
Constituição cearense, nas disposições transitórias, ter o seu poder limitado
pela assembléia estadual. Aí a dificuldade que encontro é de articular, consti-
tucionalmente, a proibição. Não encontro na Constituição, data venia do Sr.
Ministro Relator, base para declarar que está limitada a autonomia estadual.

Nesse caso, segundo o Ministro Castro Nunes, o governador não tem o


poder conferido na Constituição Federal, de modo que poderá ter seu poder
limitado pela assembléia estadual, como faz a Constituição do Ceará:
eu não encontro disposição constitucional que proíba o provimento interino por
nomeação, porque o constituinte estadual terá provido a uma situação não
regulada na Constituição Federal, ainda porque, na Constituição Federal, o
presidente da República não nomeia prefeitos, senão o da capital da República, e
para isto se estabeleceu, após a promulgação da Constituição —, a aprovação do
Senado, o que seria um argumento a mais, para admitir o símile adotado.

5 Voto proferido na Representação Interventiva n. 97. Data da decisão: 12 de novembro


de 1947. Relator, Ministro Edgard Costa; Presidente, Ministro José Linhares.

40
Ministro Castro Nunes

Contudo, considera plenamente constitucional as nomeações, pelo gover-


nador, dos diretores das autarquias e das sociedades de economia mista ficarem
sujeitas ao placet da assembléia legislativa:
Argumenta-se que não admitimos a colaboração da Assembléia na escolha
dos secretários de governo, que declaramos livre de tal restrição, e assim decidimos
no caso do Ceará. Mas não existe paridade. A nomeação de tais auxiliares do
chefe do Executivo situa-se, nos termos da Constituição, no plano da confiança
do presidente da República, devendo refletir-se na órbita estadual com a mesma
característica. Muito diverso é o caso dos serviços autônomos que a lei institui (e
tais são as autarquias e as sociedades de economia mista) para que se desenvolvam
à margem da administração direta dos serviços do Estado. Não vejo por que
censurar, por inconstitucional, a reserva de uma colaboração do Legislativo na
escolha dos dirigentes de tais serviços.

Adverte ainda que a administração indireta está subordinada, quanto aos


atos da administração financeira, aos tribunais de contas.
Presidencialismo e parlamentarismo
Na Representação Interventiva n. 94, o Ministro Castro Nunes também
analisa, em seu voto, a estrutura do Poder Executivo no âmbito dos estados-
membros, bem como verifica a existência de alguns traços do regime parlamen-
tarista em constituição estadual.
A Constituição do Rio Grande do Sul estabelecia que o Poder Executivo era
exercido pelo Governador e pelo Secretariado. Para o Ministro Castro Nunes, o
enunciado por si só não revela o bastante para ser considerado inconstitucional, na
medida em que se considera que o Executivo federal é composto pelo Presidente e
pelos Ministros de Estado, seus auxiliares imediatos, que, por força da Constituição,
têm funções complementares das do Presidente da República:
A instituição ministerial existe, pois, por determinação constitucional, com
assento nos arts. 78, 90 e 91, e já existia ao tempo da Constituição de 91, quando
do assunto me ocupei em artigo sob o título “Dos ministros de Estado no regime
presidencial” (Arquivo Judiciário, vol. 12, Supl.), consoante a lição, já então
preponderante, que os ministros, ainda que livremente escolhidos e dispensados
pelo presidente, integram o Poder Executivo na sua definição constitucional.
Recordei então que a possibilidade, nem sempre admitida, do que entre nós se
chamava despacho coletivo, prática adotada por alguns presidentes, não bastaria
para abastardar o governo presidencial, como se afigurava a certos espíritos
extremados. O despacho coletivo, sobretudo nos primeiros tempos da República,
era suspeitado de parlamentarismo e repelido pelos republicanos da propaganda
como uma corruptela do regime ou prática larvada de parlamentarismo. Era um
exagero, porquanto o Ministério não seria só por isso um ser coletivo, um órgão
colegiado, senão somente uma reunião dos seus componentes em torno do

41
Memória Jurisprudencial

presidente no interesse da unidade de vistas ou da coordenação dos diversos


departamentos confiados a cada um dos ministros.

Por fim, acaba por concluir que “o art. 65 do estatuto sul-rio-grandense


não merece, pois, censura no definir o Poder Executivo pelo governador, e pelo
Secretariado.” Todavia, adverte que a inconstitucionalidade não reside nessa
composição, mas no conceito e nas características do secretariado,
definido adiante não como o conjunto dos auxiliares do governador, mas em
bloco, com o caráter de órgão coletivo, no qual se integram as Secretarias como
componentes de um todo, órgão colegiado dotado de poderes próprios de direção
política e administrativa e responsável politicamente perante a Assembléia, de
cuja confiança estará na dependência.

Segundo o Ministro, encontram-se traços do parlamentarismo na Consti-


tuição do Rio Grande do Sul em razão das prerrogativas e das características do
secretariado. Tanto é assim que esclarece:
O governo de Gabinete, no regime parlamentarista, caracteriza-se por três
requisitos muito conhecidos: a escolha dos ministros dentre os representantes
filiados ao partido em maioria nas Câmaras; a integração deles num bloco
homogêneo e solidário, que é o Gabinete; e a responsabilidade política do
Gabinete, em face do Parlamento, responsabilidade posta no plano da confiança,
com o poder reservado à maioria de derrubar o Ministério. É praticamente o
governo das Assembléias, governo parlamentar que as Câmaras não exercem por
si mesmas, é certo, mas por delegados de sua confiança. Esse poder é temperado
com o que se reserva ao soberano, ou chefe de Estado de apelar das Câmaras para
o eleitorado, e nisso consiste a dissolução do Parlamento.

Essas são as características essenciais do regime parlamentarista que o


Ministro Castro Nunes identifica na Constituição rio-grandense, a qual exige que
o chefe do secretariado saia da Assembléia Legislativa, assemelhando-se assim
ao Primeiro Ministro, que escolhe seus companheiros no regime parlamentarista:
Nem se expressa a exigência de ser formado o Secretariado com elementos
que, não saindo dela, dependam de sua aprovação. É bem de ver, entretanto que
essa condição está implícita, uma vez que a Assembléia poderá derrubar qualquer
deles ou todo o Secretariado sob a forma de uma moção de desconfiança.

Daí resulta que a manutenção do gabinete depende exclusivamente do


critério político da confiança da Assembléia (art. 82 e seguintes da Constituição
do Rio Grande do Sul). O art. 81 exige, ainda, que o secretariado apresente o
plano de governo perante a Assembléia, que pode aprová-lo ou não e, por conse-
qüência, negar as leis necessárias à execução desse plano e, assim, subjugar o
Governo, que, segundo o Ministro Castro Nunes,

42
Ministro Castro Nunes

é, no final das contas, o Secretariado, e não o governador. O governador tem no


texto ora examinado a posição em que ficam os chefes do Estado no governo
parlamentar, titulares que são antes do poder moderador que do Executivo,
exercido como é este pelo ministério em função do Parlamento.

Ressalva, ainda, que nem essa função deixou de ser tratada pelo Texto rio-
grandense, que atribuiu ao Governador o poder de dissolução da Assembléia,
quando insolúvel o conflito entre ela e o secretariado não resignatário.
Reconhece, já naquela ocasião, que existem no sistema jurídico alguns
abrandamentos ao sistema presidencialista puro, mas que isso não implica neces-
sariamente a transformação do sistema presidencialista em parlamentarista:
Não desconheço que existem, neste particular, regimes médios, fórmulas
de combinação do parlamentarismo e do presidencialismo, atenuações ou
temperamentos que serão variantes de um e de outro sistema. Mesmo entre nós,
de uns anos para cá, a partir da Constituição de 34, o presidencialismo rígido da
primeira Constituição republicana transigiu com o comparecimento dos ministros
às sessões das Câmaras para darem informações e esclarecimentos, quando
convocados para esse fim. É uma fórmula de colaboração que não chega a
deformar o governo presidencial, porque a sorte dos ministros não dependerá da
censura dos seus atos pela Câmara que os convocou. Chega-se mesmo a admitir,
na ausência de obstáculo constitucional, que os ministros escolhidos pelo
presidente tenham a sua investidura confirmada por um dos ramos do Congresso,
o Senado. Tal é o caso dos Estados Unidos, onde foi possível ao legislador
estabelecer essa condição, reduzida, aliás, na prática, a uma formalidade de mera
rotina. Ainda que se possa dizer que vai nisso um cerceamento ou limitação à livre
escolha do presidente, esgota-se com a aprovação da escolha a colaboração do
Senado. O secretário não é responsável politicamente perante o Congresso ou a
Casa que lhe homologou a nomeação.

O Ministro Castro Nunes esclarece, portanto, que o que caracteriza o


governo parlamentarista não é a nomeação dos ministros ad referendum, nem o
comparecimento, ainda que obrigatório, dos auxiliares do Presidente quando
convocados por uma das Câmaras. Essas características por si sós não bastam
para se ter por abolido o governo presidencial. Ressalta também que a sujeição
da escolha dos secretariados ao placet das assembléias não caracteriza o
governo parlamentarista — que prescinde dessa consulta prévia, na exata
medida em que os ministros são tirados do próprio parlamento — e, ainda, que,
não sendo parlamentares, cabe às assembléias destituí-los:
No regime parlamentar, seria desnecessária e de certo modo incongruente
essa prévia consulta à Assembléia, porque os membros do Gabinete são tirados da
própria Assembléia, do seio da maioria, ainda que nomeados pelo chefe do Estado.
O Parlamento não precisa ser ouvido, não dependem de sua aprovação formal as
escolhas, porque os escolhidos são elementos da maioria e essa maioria fica com o
poder de cassar a nomeação a todo tempo e destituir, a todo momento, o Gabinete.

43
Memória Jurisprudencial

Entende o Ministro Castro Nunes que a incompatibilidade dessa restrição


está mais relacionada ao princípio da independência dos Poderes — cujos limites
vêm expressamente descritos na Constituição da República — do que ao sistema
parlamentarista:
Se o Poder Executivo da União está estruturado na base de um presidente
com ministros de sua livre escolha e conservação, fazer intervir na escolha dos
secretários do governador a Assembléia, com o poder de vetar as nomeações,
seria colocar o governador, no exercício daquela atribuição, na dependência da
Assembléia, em contrário àquele princípio fundamental do regímen. O que carac-
teriza o governo parlamentar, o traço dominante é a responsabilidade ministerial
no plano da confiança política das Câmaras e separada da do presidente, em
princípio irresponsável.

Esses abrandamentos ou essas variantes do sistema presidencialista, que


não chegam ao ponto de desfigurá-lo, só são possíveis quando dizem respeito à
Constituição Federal:
Cada nação é livre de adotar o arranjo constitucional que lhe convier, sem
se ater aos paradigmas teóricos ou doutrinários. Pode combinar como entender o
parlamentarismo com o presidencialismo, mediante fórmulas novas em que se
acusará mais acentuadamente este ou aquele. Não é esse, porém, o caso de um
estado-membro, cujo poder constituinte está limitado. Se o governo instituído no
país é o presidencial, ainda que atenuado por alguma ou algumas fórmulas de
transação com o parlamentarismo, serão essas atenuações, essas acomodações
dos dois princípios que estarão ao alcance do poder institucional subordinado.

A partir daí, no entendimento do Ministro, o problema deixa de ser político —


opção política do constituinte originário — para ser jurídico, na medida em que
precisa ser analisado em face da Constituição Federal, do poder constituinte dos
estados-membros e também da limitação dos Poderes, imposta pela Constituição
Federal.
O traço fundamental do regime presidencialista instituído pela Constituição
Federal reside, segundo o Ministro Castro Nunes, na figura do impeachment.
Isso confere estabilidade ao governo federal, que não depende, quanto à duração,
da confiança do Legislativo. Há independência entre eles:
Em face da atual Constituição, o presidente da República só é responsável
por impeachment e os ministros de Estado co-responsáveis com ele nos crimes
conexos, sendo que por atos próprios da função respondem os ministros de
Estado perante o Supremo Tribunal. É nestes termos que estatui sobre a res-
ponsabilidade do chefe do Poder Executivo e dos seus auxiliares imediatos a
Constituição, o que exclui necessariamente a responsabilidade no jogo parlamentar,
que abstrai da imputação de crime de responsabilidade, situando-se no terreno da
mera confiança política. É pela exclusão dessa forma de responsabilidade, chamada

44
Ministro Castro Nunes

política, para contra distingui-la da outra, que supõe incriminação, processo e


julgamento, é por esse traço que se distingue do governo parlamentar, oscilante
à feição das maiorias congressuais, o governo presidencial, estável, por prazo
prefixado e não dependente, quanto à sua duração, da confiança do Legislativo.

Acrescenta, ainda, que, no governo presidencial, o Presidente da República


acumula as funções de chefe da Nação e de chefe de Governo; por conseguinte,
os atos de seus ministros são de sua responsabilidade. Já no regime parlamenta-
rista, o chefe de governo é o primeiro-ministro,
o Governo é o Ministério, são os ministros, em cada departamento, os chefes da
Administração. Foi isso que se estabeleceu na Constituição do Rio Grande do
Sul: o governador é apenas o chefe nominal do Governo; o Poder Executivo real
está com o Secretariado articulado com a Assembléia no plano da confiança. É
uma deformação indissimulável do governo presidencial, a negação deste, o
governo parlamentar com todos os seus característicos, inclusive a dissolução
da Assembléia, que contradiz a prefixação por prazo certo do mandato legislativo
e que constitui uma garantia existencial do Legislativo, em face do Executivo, em
cujas mãos estaria, por outro lado, na observação de Estrada, dissolver a
jurisdição perante a qual responde ele nos crimes de função.

Eleição indireta de vice-governador de estado


Na Representação Interventiva n. 93, o Ministro Castro Nunes enfrenta,
em seu voto, questão relativa à possibilidade de a Constituição do Estado do
Ceará conter dispositivo que autorize a eleição indireta do vice-governador.
Adverte que a Constituição de 1946 elenca os princípios a que devem estar
subordinados os estados-membros na elaboração de suas constituições, quais
sejam, a forma republicana representativa e a democracia representativa. Esta
se define pelo sufrágio direto, todavia o Ministro entende que também comporta
o sufrágio indireto. Relembra, em seu voto, Ruy Barbosa, que sustentava em
1891 a possibilidade da adoção da eleição indireta nos estados, e observa:
Mas hoje, na Constituição, é forçoso combinar o inciso da enumeração
com o art. 134, para daí concluir que a forma representativa pressuposta contém
como elemento integrante — porque expresso no art. 134 — o sufrágio direto.

O art. 134 da Constituição de 1946 estabelecia: “O sufrágio é universal e


direto; o voto é secreto; e fica assegurada a representação proporcional dos
Partidos Políticos nacionais, na forma que a lei estabelecer.”
Pondera o Ministro Castro Nunes que, como disposição permanente, o
artigo da Constituição do Ceará seria inconstitucional, no entanto é possível, porque
se trata de dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Nesse
sentido, remete ao disposto no art. 1º do Ato das Disposições Constitucionais

45
Memória Jurisprudencial

Transitórias da Constituição de 1946, que permitia que o vice-presidente da


República fosse eleito de modo indireto. Estabelecia o aludido dispositivo: “A
Assembléia Constituinte elegerá, no dia que se seguir ao da promulgação deste Ato,
o Vice-Presidente da República para o primeiro período constitucional.”
Ressalta o Ministro Castro Nunes: “Todos sabemos o alcance das disposi-
ções transitórias, que consistem em adotar normas de transição, dispensar a
obrigatoriedade de uma regra ou estabelecer exceções.”
Aplicando, assim, o princípio da simetria, o Ministro entende que, se o
constituinte nacional estabeleceu, nas disposições transitórias, a eleição indireta
para vice-presidente da República, a Constituição estadual também pode, em
suas normas transitórias, estabelecer a eleição indireta para vice-governador:
não seria possível argüir esse artigo de inconstitucional em termos de ser
pronunciada pelos Tribunais a inconstitucionalidade de uma disposição estadual
que repete a Constituição Federal, em situação prefigurada perfeitamente
idêntica.

O governo presidencial e o rol dos princípios sensíveis


O Ministro Castro Nunes, no voto proferido na Representação Interventiva
n. 94, trata da possibilidade da propositura de representação interventiva em face
de violação do regime presidencialista. No entanto, reconhece que o governo
presidencial não se encontra previsto no rol dos princípios sensíveis elencados na
Constituição do Brasil, que são exatamente aqueles que possibilitam a propositura
da ação. Todavia, esclarece que tal possibilidade se encontra implicitamente
assegurada no princípio que garante a separação dos Poderes, este sim expres-
samente previsto no n. VI:
Na verdade, o princípio da separação dos Poderes, cuja independência
está pressuposta na Constituição, não comporta o regímen parlamentar ou qualquer
de suas assemelhações. Se o comportasse, seria por igual admissível no jogo dos
Poderes da União. Se a vida de relação do Executivo e do Legislativo da União
não pode ser posta em termos diversos dos estruturados na Constituição, não
estando ao alcance do Congresso modificá-los por uma lei para estabelecer alguma
fórmula de mais íntima penetração, é desde logo inconcebível que possam fazê-lo
os estados, mesmo em função constituinte, a que se dirige, precipuamente, a menção
daquele princípio na enumeração do n. VII.

Alerta para o fato de que, no governo parlamentarista, há separação


formal de Poderes, e os que defendem a subsistência do princípio da separação o
fazem sob a alegação de que o Poder Executivo é levado a efeito pelo Gabinete,
que é órgão intermediário, formado por membros oriundos do Parlamento, mas
não exercido por este. Adverte:

46
Ministro Castro Nunes

Ninguém ignora que, no governo de Gabinete, o Parlamento é o eixo do


sistema, cujo primado incontestável leva ao desequilíbrio da balança dos
Poderes. Por isso é que comprometido fica, no regime parlamentar, o princípio da
equivalência dos Poderes, substituído praticamente. (...) O desequilíbrio da
balança dos Poderes é inerente, está pressuposto no mecanismo parlamentar. Se
por ele o que se objetiva é reduzir o chefe de Estado à função meramente
decorativa que se lhe assina no jogo dos dois Poderes para evitar a hipertrofia
acusada na prática do governo presidencial, hipertrofia de que não estará, aliás,
isenta a fórmula preconizada, o deslocamento desse primado, constitucional e
político, está indicando, por si mesmo, a incompatibilidade de tal regímen com a
equivalência e harmonia dos Poderes constitucionais. Mas, ainda quando se
entenda que os Poderes Executivo e Legislativo estão separados, titulados este
no Parlamento e aquele no Gabinete, não seria possível admitir esse Executivo
colegiado em face da Constituição, tão certo é que esta o tem por unipessoal na
órbita federal (o presidente da República) e na estadual (o governador). E, o que
é mais: o Poder Executivo de que cogita a Constituição, a atual como as
anteriores, não comporta a distinção entre a função executiva nominal ou formal,
a cargo do chefe de Estado, e a função executiva real ou efetiva, confiada ao
Gabinete.

Ressalta que, em nosso regime presidencialista, ambas as funções são


concentradas no mesmo órgão — o Poder Executivo —, que exerce a chefia do
Estado e a chefia do Governo. Dessa forma, a Constituição da República, ao
estabelecer que os Poderes são entre si harmônicos e independentes, pressupõe
o Poder Executivo exercendo ambas as funções, e não dividido entre o Presidente
e o Ministério, como órgão coletivo, ou entre o Governador e o Secretariado:
O presidente da República, chefe do Estado, nas organizações parlamen-
taristas não tem poder executivo real ou efetivo e, por isso mesmo, é mais de
prerrogativa do que executiva a sua função. E é nesse pressuposto que fala em
Poderes separados e independentes, não sendo possível haver como tal um
governador cujos secretários, que são peças complementares do Poder Executivo
estadual, como os ministros nos quadros federal, lhe poderão ser tirados a cada
momento pela Assembléia.

O Ministro Castro Nunes salienta, com propriedade, que, nos sistemas que
admitem a separação de Poderes, é necessário que se conheça o mecanismo de
freios e contrapesos (checks and balances):
Entra no mecanismo dos Poderes, como elemento de sua conceituação, o
que, na teoria do direito público federal, se conhece por freios e contrapesos
(checks and balances). Nas relações do Poder Executivo e Legislativo são, entre
outros, o veto e sua rejeição pelas Câmaras, o processo de responsabilidade
(impeachment), a convocação, hoje admitida, de ministros, individualmente, por
qualquer das Casas do Congresso, etc. Não cogita a Constituição, nem poderia
cogitar sem deformar o governo presidencial, do voto de confiança e da válvula
correspondente, que seria a dissolução do Congresso.

47
Memória Jurisprudencial

Tendo em vista o fato de que os princípios da independência e da harmonia


dos Poderes se estendem, por cláusula expressa, à Constituição estadual, o
Ministro formula a seguinte indagação:
Podem os estados adotar esse princípio mediante freios e contrapesos
outros, além dos estabelecidos para o seu funcionamento no sistema federal?
Não vejo como admitir a afirmativa, sobretudo quando a inovação muda inteira-
mente a fisionomia do regímen. Será, do ponto de vista dos doutrinadores do
parlamentarismo, uma válvula de segurança, a terapêutica mais eficaz contra a
hipertrofia do Executivo. Mas não estará nesse elogio mesmo a contradição cons-
titucional? Não estará nessa reviravolta, nesse deslocamento de um primado que
se disputa, a incompatibilidade da fórmula com a equivalência constitucional
dos Poderes? Argumenta-se que a dissolução da Assembléia, reservada ao
governador sob representação do Secretariado, arma o Executivo do poder de
apelar da maioria legislativa para o povo, nisso consistindo a indispensável válvula
de segurança, que restabelece o equilíbrio dos Poderes.

Castro Nunes reconhece, em seu voto, que a situação realmente é assim.


Todavia, adverte que a dissolução da Assembléia não é possível, por contrariar
outro princípio de observância obrigatória no quadro das instituições estaduais,
qual seja, o da “temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à
das funções federais correspondentes (art. 7º, VII, c)”. Explicita que:
Limitada aos mesmos prazos das funções federais correspondentes equivale a
limitada à duração das funções federais correspondentes. Vale dizer que a duração
do mandato legislativo estadual não poderá ser por prazo maior do que o estabe-
lecido para o mandato legislativo federal. Poderá ser menor; mas prefixado, não
indefinido, por prazo certo. De outro modo não teria razão de ser a prescrição
constitucional, cujo sentido óbvio é a correspondência na órbita estadual da
função eletiva não vitalícia, senão temporária, mas por tempo certo. A dissolução
da Assembléia seria a negação desse imperativo constitucional. Dissolver a
Assembléia seria cassar, interromper, revogar o mandato legislativo antes de
tempo prefixado.

Nesse particular, adverte, o contrapeso, que se tem por compensatório,


está em conflito com a Constituição Federal:
se a derrubada do Secretariado por via da moção de desconfiança não se compadece
com o princípio dos Poderes separados, harmônicos e independentes, a réplica
do governador, mediante a dissolução, seria inconciliável com o mandato
legislativo a prazo certo.

Conclui que o Texto Constitucional de 1946 não menciona o governo


presidencial, mas apenas o princípio dos Poderes separados e independentes,
cujo padrão é o governo presidencial, e não o governo parlamentarista. Assim,
dispositivo da Constituição estadual que viole o governo presidencialista incidirá
em vício de inconstitucionalidade.

48
Ministro Castro Nunes

Impeachment
Nas Representações Interventivas n. 96 e 97, o Ministro Castro Nunes
enfrentou a possibilidade de impeachment no âmbito estadual e também sua
admissão fora do regime bicameral. O Ministro argumentou não ser possível,
nesse caso, aplicar as regras do direito penal e processual, uma vez que se trata
de instituição eminentemente política, tendo em vista sua natureza e seus fins.
Adverte o Ministro que um dos requisitos exigidos pela Constituição aos esta-
dos-membros é a observância, em sua organização, da forma republicana e do
princípio dos Poderes separados e independentes. Nesse particular, o impeachment
está diretamente relacionado à forma republicana e ao mecanismo desses Poderes.
Castro Nunes ressalta, em seu voto na Representação Interventiva n. 96, que o que
caracteriza o governo republicano é a eletividade, a temporariedade das funções
eletivas e a responsabilidade dos agentes públicos. Essa responsabilidade dá-se
perante os órgãos do Poder Judiciário e por aplicação da legislação penal. No
entanto, pondera que os crimes cometidos pelos chefes de governo fogem a essa
incriminação, por estarem enumerados no art. 89 da Constituição de 1946. São
infrações que só o Presidente da República e, nos estados, os Governadores podem
cometer. Argumenta:
O impeachment não visa à punição; visa ao afastamento, à destituição do
cargo por imputação de algum daqueles fatos; se esses fatos encontrarem
correspondência na incriminação comum, o chefe do Executivo é entregue à
Justiça, que o processará e julgará por aplicação do Código Penal. Nisso consiste o
indictement. Não seria possível o jogo dos poderes sem o chamado sistema dos
freios e contrapesos, que o governa. O impeachment é sabidamente um desses
expedientes destinados a manter o equilíbrio dos dois Poderes. O mecanismo dos
poderes políticos do estado estaria comprometido ou deformado se o Legislativo
não dispusesse dessa prerrogativa, de que poderá usar facciosamente, como, aliás,
também o federal —, e o impeachment degenera facilmente em arma política —, mas
pressuposta como um consectário da autonomia política dos estados.

Esclarece ainda que:


O impeachment é uma prerrogativa do Poder Legislativo, uma válvula de
segurança de que dispõe o Poder mais representativo da vontade popular para
fazer cessar a ação nefasta de um chefe de Estado traidor, desonesto ou
despótico. É uma revolução branca nos quadros constitucionais. Sabemos que,
na prática, pode ser um instrumento de hostilidade facciosa; mas, na teoria da
instituição, é esse o sentido alto da medida drástica e excepcional.

A negação do impeachment aos estados representa mutilação da auto-


nomia política desses entes federativos e redução do seu Poder Legislativo. O
Ministro Castro Nunes também analisou a constitucionalidade do julgamento

49
Memória Jurisprudencial

por impeachment nos estados-membros, onde o Poder Legislativo é unicameral.


Questionara-se o fato de que, nesses casos, o mesmo órgão julgador é incumbido
da acusação e do julgamento, o que, no âmbito federal, é realizado por órgãos
distintos, Câmara dos Deputados e Senado:
Parte-se, entretanto, de um equívoco: a Câmara dos Deputados não
funciona como órgão acusador pelo fato de lhe competir julgar da procedência da
acusação; funciona como juiz preparador ou processante, cujas atribuições vão
até à pronúncia, e nisso consiste o julgamento da procedência da acusação, após
as provas e a defesa. Órgão acusador será o denunciante ou serão os deputados
que propuserem a instauração do processo de responsabilidade. Nem o fato de
estarem no mesmo corpo deliberante todas as fases da instrução e julgamento
contradiz sequer os princípios de direito comum, porque então não seria possível
o processo e o julgamento originários nos tribunais judiciários.

Argumenta Castro Nunes que, para ser inadmissível o impeachment


fundamentado no argumento de que as duas fases devem estar separadas em
órgãos distintos, necessário seria sustentar a obrigatoriedade do sistema bicameral
nos estados-membros. Todavia, a Constituição da República, nas disposições
transitórias, deixa claro que o Poder Legislativo, na esfera estadual, é composto por
um único órgão:
Mas, admitido o impeachment, não podem os estados afastar-se do para-
digma federal. (...) no mecanismo dos poderes do estado os freios e contrapesos
não podem ser outros nem diversos dos estabelecidos para os poderes da União.

O Ministro assevera, ainda, no voto proferido na Representação Interventiva


n. 97, que a Constituição de 1946, em várias disposições transitórias, deixa claro
que os estados não estão obrigados a instituir o bicameralismo:
A atual Constituição, em várias disposições transitórias, deixa entrever
claramente que os estados não estão obrigados a instituir duas Câmaras. Daí
resulta que, ou poderão adotar o processo político de responsabilidade do
governador acumulando a Assembléia a dupla função processante e julgadora,
ou poderão instituir um juízo de sentença de caráter misto.

Argumenta também que, se os estados não estão obrigados ao sistema


bicameral, é necessário admitir duas soluções:
ou a própria Assembléia será o júri de sentença, depois de julgar procedente a
acusação (solução que não será inconsti-tucional ad instar do que se pratica nos
julgamentos originários, em que o recebimento da denúncia, a instrução, a
pronúncia e o julgamento final pertencem ao mesmo colégio processante e
judicante); ou o será uma Corte especial, composta de magistrados superiores e
deputados, depois de julgada procedente a acusação pela Assembléia — solução

50
Ministro Castro Nunes

que também não me parece inconstitucional, e já era praticada entre nós em vários
Estados sob as instituições de 91 (Constituições Estaduais, 1921, p. 126),
conforme tive ocasião de examinar.

O Ministro entende que o essencial é a adoção do processo político de


responsabilidade, qual seja, o impeachment, no mecanismo dos Poderes dos
estados-membros. Na Representação Interventiva n. 97, Castro Nunes analisa
a constitucionalidade de dispositivo da Constituição do Piauí que instituía um juízo,
nos processos de impeachment, formado por um corpo de quatro deputados eleitos
e dois desembargadores, depois de julgada procedente a acusação pela Assem-
bléia, não exigindo o quorum de dois terços, como ocorre no âmbito federal, para a
condenação. Votou o Ministro Castro Nunes pela inconstitucionalidade do dispo-
sitivo, por violação de diversas normas constitucionais:
É um colégio judicante escolhido a dedo pelo partido em maioria interessado
em arredar o governador. Há que guardar a forma capaz de assegurar as garantias
de relativa isenção que possa comportar o julgamento por impeachment: em
primeiro lugar, o sorteio dos elementos que devam compor o Tribunal Especial.
Era esse o critério adotado pelo Texto Federal de 34. A investidura por eleição é
marcadamente partidária; o sorteio possibilita a entrada de elementos de outros
partidos, neutralizando a ação da maioria. A condenação condicionada ao voto de
dois terços da composição do colégio julgador (e assim dispõe o Estatuto Fede-
ral) é uma garantia que também não pode ser dispensada. Outra garantia implícita
no regime é a preexistência do órgão julgador na sua composição. Tribunal cons-
tituído para o caso concreto é tribunal de exceção, no sentido ominoso dessa
locução. O tribunal preexiste à imputação. Deve ser constituído por sorteio, no
início de cada legislatura ou da sessão legislativa. Compô-lo, e por eleição, depois
de julgada procedente a acusação, é contravir a esses postulados básicos do
regime. Tenho por inconstitucional o art. 67 e seu § 1°.

Na Representação Interventiva n. 96, analisou-se dispositivo em que a


Constituição do Estado de São Paulo estabelecia que o recebimento da denúncia
pela Assembléia importava o afastamento do governador, cujo processo era
levado a efeito por comissão especial de deputados, cabendo ao plenário o
julgamento final. Nesse caso, o afastamento do governador dar-se-ia com o
recebimento da denúncia pela Assembléia, a despeito da comprovação da culpa.
Esse afastamento ocorreria com base somente na vontade da maioria, sem que
tivesse havido apuração e direito de defesa. O Ministro Castro Nunes pondera
que o afastamento se dá com fundamento tão-somente na confiança política:
Ainda que saibamos que, na prática, o impeachment é um julgamento
político, à feição da vontade da maioria hostil, é necessário, entretanto, guardar a
forma, as garantias, ainda que relativas, que ele representa, o princípio da
imputação específica com o consectário das provas e da defesa, sem o que não se
concebe a instituição. O recebimento da denúncia não pode ter esse efeito. É uma

51
Memória Jurisprudencial

deliberação preliminar que equivale à licença para processar. A Assembléia, se


assente, não prejulga da acusação. Vai apurar os fatos por intermédio da comissão
especial, de que cogita o dispositivo, cuja conclusão terá de ser submetida ao
plenário para que este se manifeste sobre a procedência da acusação. Só então
estará suspenso de suas funções o governador, seguindo-se então o julgamento.
O impeachment, como instituição correlata do mecanismo dos poderes políticos,
é um só em nosso regímen. Não podem os estados adotá-lo em moldes diversos.
É o que existir, nos termos da preceituação federal, que é o Decreto legislativo n.
27, de 7 de janeiro de 1892, com o que estiver prescrito na Constituição e o que
puder caber no âmbito regimental das Câmaras Legislativas.

O Ministro deixa claro que os crimes do governador são os mesmos em


que pode incorrer o Presidente da República, pois são crimes peculiares à função
de chefe de governo.
AUTONOMIA MUNICIPAL
Na Representação Interventiva n. 97, o Ministro Castro Nunes analisou
dispositivo em que a Constituição do Estado do Piauí (art. 120, n. 3) limitava o poder
de nomear, demitir e aposentar os funcionários da prefeitura, atos que o Prefeito
praticava, ad referendum da Câmara de Vereadores:
O princípio não vai até à orbita municipal; é inerente ao poder constituinte
ou de auto-organização, de que carecem os municípios, supõe a autonomia política,
define-se por uma trilogia que a autonomia municipal não comporta. O município
não tem Poder Judiciário; nem pro-priamente Poder Legislativo, senão, paralegis-
lativo ou de índole regulamentar. Jamais se pretendeu, sob as instituições de 91,
que o princípio da separação e da independência dos Poderes se estendesse aos
municípios. É um dos aspectos de que tratei, em 1920, no meu livro Do Estado
Federado e sua organização municipal.

O Ministro adverte que não é possível comparar o ente municipal com o


estado-membro, cujas leis dependem de sua organização e administração. Entende
Castro Nunes que os municípios são entidades menores, dotadas de autonomia no
que lhes tocam os interesses peculiares, no quadro da administração estatal. Nesse
particular, entende que:
A colaboração obrigatória da Câmara representativa na prática de atos
que, em princípio, são do prefeito, pode desconvir aos interesses da administração,
possivelmente peada por injunções partidárias; mas nada tem que ver com o
princípio dos poderes independentes nem contravém ao resguardo da autonomia
municipal, a que melhor serve, pelo menos teoricamente.

Assim, vota o Ministro Castro Nunes no sentido de não conhecer da


argüição de inconstitucionalidade, por não dizer respeito aos Poderes separados e
harmônicos, uma vez que tal princípio não tem aplicação no âmbito municipal.

52
Ministro Castro Nunes

INTERVENÇÃO MUNICIPAL
Na Representação Interventiva n. 97, questionaram-se os arts. 13 e 14 da
Constituição do Estado do Piauí, que exigiam a aprovação da Assembléia
Legislativa na escolha dos interventores para os municípios.
O Ministro Castro Nunes proferiu voto no sentido de admitir tal exigência,
por entender que a disposição que versava sobre a intervenção federal só dizia
respeito ao Presidente da República, não atingindo, portanto, o governador de
estado-membro. Ademais, a colaboração da Assembléia na escolha do interventor
preservava a autonomia municipal assegurada na Constituição:
A disposição federal que se pretende correspondente diz respeito à
intervenção nos Estados e só aproveita ao presidente da República. Nada impede
que, até no melhor resguardo da autonomia municipal, a Assembléia colabore
com o governador na escolha do interventor.

Em seu voto, Castro Nunes também julgou inconstitucional dispositivo da


Constituição do Piauí que estabelecia serem inalteráveis pelo Poder Judiciário os
atos dos ex-interventores sobre direitos individuais, por violação do princípio da
separação dos Poderes:
É evidente que o reconhecimento de um direito pode envolver a negação
de outro. Não poderá o titular deste pleitear o reexame judicial do ato? Não poderá
a assembléia, por suas leis, modificar os efeitos desses atos, por não configurarem
direitos adquiridos? Se afirmativa a resposta (e, de outro modo, seria inócuo o
dispositivo), estará comprometida a autonomia legislativa e a judiciária, convindo
censurar a disposição transitória por esse possível alcance.

DISPOSIÇÕES ELEITORAIS DE ESTADO-MEMBRO


O Ministro Castro Nunes, no voto proferido na Representação Interventiva
n. 96, analisou disposição da Constituição do Estado de São Paulo que exigia
prazo de residência no Estado para a elegibilidade do Governador e dos Deputados,
sob o fundamento de que o candidato ao cargo de governador não poderia ser um
brasileiro estranho aos problemas do Estado. A questão versava basicamente
sobre a possibilidade de o estado-membro suplementar os pontos não regulados
pela Constituição Federal:
Em nada deformaria o regímen representativo se aos estados se deixasse
dispor suplementarmente sobre os pontos não regulados pelo texto federal. A
Constituição encerra num círculo de ferro toda a matéria eleitoral, que declara da
competência privativa da União, compreendendo-se nessa matéria a organização
do sufrágio, ativo e passivo, desde o alistamento até as inelegibilidades, que não
poderão ser outras senão as cogitadas.

53
Memória Jurisprudencial

Esclarece ainda o Ministro que cabe representação interventiva em


matéria eleitoral, uma vez que o direito eleitoral é a organização jurídica da
democracia representativa.

54
Ministro Castro Nunes

2. INCONSTITUCIONALIDADE E RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL


DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PODER
EXECUTIVO
No Agravo de Petição n. 9.800/SP6, o Ministro Castro Nunes enfrentou
questão relativa à possibilidade de funcionário deixar de cumprir lei por
considerá-la inconstitucional. Tratava-se de empresa que deixara de arrecadar a
taxa de viação, encargo que, por lei, lhe era imposto em decorrência de ser
proprietária de embarcações (art. 14, parágrafo único, do Decreto n. 23.900, de
21 de fevereiro de 1934). Em razão do não-recolhimento do imposto, foi-lhe
imputado o pagamento de multa.
O Ministro Castro Nunes analisou, em seu voto, se os particulares que
executam determinado serviço público são funcionários públicos:
O Estado pode servir-se dos particulares, sem com isso os transformar em
funcionários, para a execução de um serviço público. É a lição de todos os
expositores de Direito Administrativo. Tal é o caso, por exemplo, do jurado.

Seguindo essa linha de raciocínio, funcionam esses particulares como


meros agentes do Estado. Assim, são executores da lei, mas não lhes cabe
qualquer tipo de apreciação acerca da legalidade ou da inconstitucionalidade da
lei. Acrescenta, ainda, que esse juízo só pode ser exercido pelo Poder Executivo
quando do exercício do veto ou da sanção:
Servindo-se dos transportadores para a arrecadação da taxa de viação, a
União cometeu-lhes a função de coletores, que lhes cumpria desempenhar como
agentes do Estado, executores da lei, sem o direito de descumpri-la sob qualquer
pretexto, muito menos o de ser a lei inconstitucional, argüição que se esgota no
âmbito do Poder Executivo com a sanção e, na falta desta, com a expedição do ato
legislativo. Seria, a meu ver, um precedente anarquizador admitir que o funcionário
ou o agente do Estado, na execução de um encargo público, pudesse entrar na
apreciação da constitucionalidade da lei do serviço, comprometendo os interesses
confiados à sua guarda. Essa apreciação compete ao Poder Judiciário e não aos
órgãos administrativos, aos quais incumbe executá-la.

O Ministro deixa claro que, se o particular, na condição de agente do Poder


Público, tiver dúvidas quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
determinado imposto ou de determinada lei, cabe a ele ingressar com ação no
Judiciário, para que se decida acerca da constitucionalidade ou não do ato
normativo. Assevera, ainda, que só após a decisão judicial está o particular
desobrigado do pagamento do imposto.
6 Data da decisão: 26 de maio de 1941. Relator e Presidente, Ministro Laudo de Camargo.

55
Memória Jurisprudencial

Para o Ministro Castro Nunes, não cabe ao Supremo Tribunal Federal


analisar a constitucionalidade ou não do imposto, pois, no caso sub examine, não
se tratava da cobrança do imposto, mas sim da multa. Acabou sendo voto
vencido no julgamento.
Na análise dos embargos interpostos contra a decisão do Supremo
Tribunal Federal, o Ministro Laudo de Camargo esclareceu que o imposto era
inconstitucional e que o Ministro da Fazenda declarara que não deveria ser
cobrado. No entanto, o Ministro Castro Nunes pondera:
O Sr. Ministro da Fazenda teria declarado que era inconstitucional o
imposto cinco anos depois que a cobrança devia ter sido feita. Seria muito
diferente a situação, se o Ministro da Fazenda houvesse autorizado o funcionário
a não arrecadar o imposto, por inconstitucional.

A posição mantida pelo Ministro Castro Nunes é firme, no sentido de não


admitir a suspensão da cobrança por parte de funcionário público ou de qualquer
outro agente do Poder Executivo:
Parece-me que todos os eminentes colegas estão de acordo em reconhecer
que a autoridade fiscal, seja qual fora sua hierarquia, seja o ministro da Fazenda,
não pode dispensar a arrecadação de um imposto, sob a alegação de que é
inconstitucional, por ato seu, de seu arbítrio.

De acordo com Castro Nunes, decidir sobre a constitucionalidade ou a in-


constitucionalidade de lei é incumbência do Poder Judiciário, o único que tem
legitimidade para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo:
A admitir o funcionário fiscal com direito a entrar nessa indagação, ele se
teria insurgido, já não mais contra a lei, mas contra todos os princípios da
hierarquia administrativa, porque o presidente da República, na teoria do Direito
Constitucional, quando sanciona a lei, a declara constitucional.

POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DE LEI PELA CONSTITUIÇÃO


Nos Embargos no Agravo de Petição n. 9.800/SP7, o Ministro Castro
Nunes travou intenso debate com o Ministro Orozimbo Nonato e com o Ministro
Goulart de Oliveira acerca da revogação de lei pela Constituição ou, segundo o
Ministro Castro Nunes, sobre “ a questão de saber se, na verificação da compa-
tibilidade de leis anteriores à Constituição, existe um problema constitucional”.
Asseverou que “a questão é da maior importância doutrinária e prática”.

7 Data da decisão: 22 de maio de 1942. Relator, Ministro Laudo de Camargo; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

56
Ministro Castro Nunes

O Ministro Goulart de Oliveira afirma: “trata-se de dispositivo que não


existe, que foi revogado pela Constituição, o que é coisa muito diferente.”
Todavia, o Ministro Castro Nunes entende que “a Constituição não revoga lei
alguma”. Para ele, o que pode ocorrer é a incompatibilidade entre a Constituição
e a lei anterior, com base na interpretação do art. 183 da Constituição de 1937,
que repete o disposto nas Constituições de 1891 e 1934: “Art. 183. Continuam em
vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita ou implicitamente, não
contrariarem as disposições desta Constituição.”
A interpretação que o Ministro faz do referido dispositivo é no sentido de
que:
A expressão “enquanto não revogadas” parece indicar que essas leis
continuam em vigor até que sejam revogadas, por outras leis, evidentemente. Por
conseguinte, tais leis, enquanto não forem revogadas por leis posteriores,
continuam em vigor, salvo se incompatíveis com a Constituição, explícita ou
implicitamente.

Para ele, se a lei é anterior à Constituição, o problema é “verificar se ela é,


explícita ou implicitamente, incompatível com a Constituição”. É nisso que
consiste a declaração de inconstitucionalidade: “A questão é, portanto, a mesma,
quer se trate de lei anterior ou posterior à Constituição.”
Essa posição defendida pelo Ministro Castro Nunes foi questionada pelo
Ministro Bento de Faria, que o julgava equivocado: “Com base na própria
Constituição o que se pressupõe é a revogação das leis.”
Já o Ministro Orozimbo Nonato sustentou que o dispositivo constitucional
citado “apenas enunciou o princípio doutrinário da continuidade das leis. Elas
continuam em vigor até que sejam revogadas ou se tornem incompatíveis com
leis posteriores.”
O Ministro Castro Nunes asseverou que os argumentos do Ministro
Orozimbo Nonato não alteravam os termos de sua argumentação:
o problema da compatibilidade ou não da lei ordinária, em face da Constituição, é
sempre um problema de constitucionalidade da norma inferior. Os princípios que
V. Exa. está invocando, com base no Código Civil, supõem leis da mesma
hierarquia: uma lei só se revoga por outra, naturalmente da mesma hierarquia. O
Código Civil supõe normas da mesma hierarquia, leis ordinárias.

Segundo ele, resta claro que não trata o Código Civil — como não poderia
tratar — do conflito, que se dá entre normas de hierarquia diversa: a Constituição
e as leis ordinárias. A posição assumida pelo Ministro é clara: qualquer que seja a
lei, anterior ou posterior, terá de ser confrontada com a Constituição.

57
Memória Jurisprudencial

A jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que


as leis anteriores à Constituição, quando incompatíveis, ficam por ela revogadas. Não
há declaração de inconstitucionalidade, que só pode ocorrer quando a lei é posterior
ao Texto Constitucional. Todavia, o Ministro Castro Nunes tem posição diversa:
Não tenho podido aderir a esse modo de ver do qual divirjo, data venia, e
assim já me pronunciei na Turma. A meu ver, as leis infringentes ou incompatíveis
são inconstitucionais e assim devem ser declaradas, quer sejam posteriores, quer
sejam anteriores à Constituição. O problema é o mesmo.

O Ministro acredita que a Constituição não revoga as leis, pois elas só


podem ser revogadas por leis de mesma hierarquia. Assim, não revogadas,
subsistem, continuam em vigor, salvo se contrariarem explícita ou implicitamente
a Constituição, o que equivale a dizer: contanto que não sejam inconstitucionais.
Para o Ministro Castro Nunes, essa indagação deve ser feita pelo Poder
Judiciário, pois só ele tem competência para declarar a inconstitucionalidade das
leis. Nesse particular, conclui que — ao se admitir que o funcionário fiscal com
direito a entrar nessa indagação se teria insurgido, não mais contra lei, mas sim
contra os princípios que regem a hierarquia administrativa, uma vez que, na
Teoria do Direito Constitucional, o Presidente da República, quando sanciona a
lei, acaba por declará-la constitucional — não pode o Supremo Tribunal Federal
admitir que funcionário — no caso, coletor das rendas federais — diga o
contrário, é dizer, deixe de arrecadar o imposto por entendê-lo inconstitucional.
No mesmo sentido, há o Recurso Extraordinário n. 4.854/SP8, no qual se
analisou lei anterior ao Texto Constitucional e com ele incompatível. Castro
Nunes, em seu voto, defende a posição de que a Constituição não revoga leis, de
modo que leis anteriores ou posteriores, se incompatíveis com a Constituição,
devem ser consideradas inconstitucionais. Ele coloca o caso sub examine nos
seguintes termos: a questão reside em saber se os decretos estaduais postos em
confronto com as Constituições que lhes sobrevieram (1934 e 1937) devem ser
tratados como inconstitucionais, segundo entendeu o Tribunal estadual, ou como
meramente revogados ou não, uma vez que são anteriores às duas Constituições.
O Ministro já se havia manifestado em outro julgado como voto vencido,
pois não via razão para tratar diferentemente a lei argüida de incompatível com a
Constituição, em virtude apenas de sua anterioridade. Adverte que o entendimento
do Supremo Tribunal Federal sempre foi tratar como lei revogada a norma anterior
à Constituição e com esta incompatível. O Ministro Castro Nunes enfatiza que o
argumento que dá subsídio a esse entendimento do Supremo Tribunal Federal
reside no seguinte fato:

8 Data da decisão: 6 de setembro de 1943. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

58
Ministro Castro Nunes

É que somente as leis posteriores a uma dada Constituição gozam da pre-


sunção de constitucionalidade, porque de supor-se, na teoria da elaboração
legislativa, todo cuidado no exame daquele aspecto, exame ainda presumidamente
renovado na chancela da sanção. Daí decorre, por via de conseqüência, que as
normas anteriores são, ao revés, presumidamente inconstitucionais, porque ela-
boradas em consonância com um regime anterior ou uma ordem de coisas que se
extinguiu.

O Ministro Castro Nunes reconhece que esse era o argumento mais forte
para sustentar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, apesar de não con-
siderá-lo decisivo, visto que não excluía ou suprimia os problemas constitucionais.
Tal argumento não conferia a presunção de constitucionalidade a leis anteriores à
nova Constituição. No entanto, salienta que os atos do Poder Executivo, quando
atacados em juízo, não desfrutam do princípio da presunção de constitucionalidade
e nem por isso deixam de ser declarados inconstitucionais, consoante o disposto
no art. 96 da Constituição. Argumenta:
Ouso dizer que, em boa técnica, uma Constituição não revoga leis. Cons-
tituição e leis, pelo menos no sistema das chamadas Constituições rígidas, são
preceituações de nível ou hierarquia diferente. O problema da inconstitucionali-
dade é um problema de hierarquia das normas, a ser resolvida pela prevalência da
lei de graduação superior, que é a Constituição. A teoria da ab-rogação das leis
supõe normas da mesma autoridade e hierarquia. Quando se diz, com assento no
Código Civil, que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a lei anterior,
supõem-se, no cotejo, leis do mesmo nível. Mas se o confronto situa-se em face
da Constituição, o intérprete está diante de um desnível, que é precisamente o
que caracteriza a declaração de inconstitucionalidade, problema de direito público,
de técnica peculiar, desconhecido ou inadmitido em muitos países, como o era
entre nós até a Constituição de 91.

A Constituição de 1937 estabelece, em seu art. 183, que: “Continuam em


vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita ou implicitamente, não
contrariem as disposições desta Constituição.” O Ministro assevera que a
expressão “enquanto não revogadas” refere-se apenas às leis que explícita ou
implicitamente não forem contrárias a ela. Supõe a revogação de uma lei por
outra lei. Adverte que:
A revogabilidade está admitida, no plano de competência dos órgãos
constitucionalmente aptos para legiferar é o que mostra que não ficaram
revogadas pela Constituição posterior, ainda que se demonstre que contrariam,
explicita ou implicitamente, disposições constitucionais, mérito da impossibilida-
de argüida.

Anota, ainda, que se deu mais atenção ao tema da ab-rogação das leis
anteriores em face de a Constituição de 1934 ter trazido em seu texto normas
de direito civil, comercial, é dizer, ter adentrado em matéria de direito privado, o

59
Memória Jurisprudencial

que gerou conflito com a legislação infraconstitucional anterior. A colisão dessas


normas de direito privado no âmbito da Constituição com as leis ordinárias era
flagrante. Sustenta o Ministro Castro Nunes que a “flagrância” da incompatibi-
lidade da norma anteriormente de base legal com a norma constitucional, a que
se promovera aquela, não seria suficiente para excluir o questionamento acerca
de sua constitucionalidade.
Pondera igualmente que, nem sempre argüida a incompatibilidade, existe a
evidência de uma ab-rogação expressa, necessitando de esforço do intérprete
para solucionar o problema. Argumenta:
Considere-se, ainda, além de outros motivos que, com base na Constituição
mesma, poderiam ser arrolados, para excluir a desigualdade de tratamento, que
nos casos de Recurso Extraordinário (letras b e c) em que se focaliza o problema
da validade constitucional das leis da União e dos Estados, aquela desigualdade
seria uma atitude de arbítrio do intérprete, sem base nos textos e nas razões
conhecidas que informam o apelo extraordinário, que, em ambas as hipóteses
supõe a validade constitucional controvertida, e não o problema de direito
intertemporal (hipótese diversa e particularizada no texto constitucional) a que se
reduz a questão de vigência das leis no tempo.

Para o Ministro, a questão ganha relevo no momento atual em face do


disposto no art. 96, parágrafo único, que permite a reconstitucionalização, pelo
Parlamento, da lei declarada inconstitucional pelo Judiciário, seja essa lei anterior
ou posterior à nova Constituição.
Em primeiro lugar, tendo-se em consideração o disposto no art. 96,
parágrafo único, da Constituição, quando permite ao Parlamento validar a lei
declarada inconstitucional, atribuição que se há de entender restrita aos termos
do seu enunciado, e que estaria limitada pelo entendimento adotado de que as
leis anteriores, que a Constituição manda que continuem em vigor até serem ab-
rogadas, e que podem ser, tanto quanto aos posteriores, “necessárias ao bem-
estar do povo, e à promoção e defesa do interesse nacional de alta monta”, não se
incluem entre as declaradas inconstitucionais, senão apenas revogadas, com a
conseqüência de não estar ao alcance do Parlamento revalidá-las, resultando daí,
para as leis anteriores e para as decisões judiciais a elas referentes uma
intangibilidade de que não gozam hoje as posteriores à Constituição e as
decisões judiciais que lhes tenham pronunciado a inconstitucionalidade.

Essa controvérsia tem desdobramentos no julgamento do Supremo Tribunal


Federal no seguinte sentido: se não for problema constitucional, pode ser decidido
na Primeira Turma, mas, se a indagação é de índole constitucional, o processo
deve ser remetido ao Pleno. O voto do Ministro Castro Nunes é pela remessa dos
autos ao Tribunal Pleno. A questão foi a Plenário, que decidiu pela constituciona-
lidade do imposto exigido no caso em tela.

60
Ministro Castro Nunes

RECEPÇÃO DE LEI ANTERIOR PELA NOVA CONSTITUIÇÃO


O Recurso Extraordinário n. 5.741/RJ9 teve origem em ação de anulação
de casamento do autor, celebrado em 1923. A referida ação fundamentava-se no
art. 219, n. 3, do Código Civil10 e no art. 1º do Decreto n. 13/37.
Não houve contestação, e o juiz declarou a ação procedente. Na apelação,
alegava-se que a ação era nula, por ser nula a citação.
A primeira câmara do tribunal de apelação não conheceu da apelação ex
officio, entendendo que, em face do Código de Processo Civil, não subsiste a
apelação ex officio nas ações de anulação de casamento, visto que derrogado por
aquele Código o Decreto n. 23.301/33. O Procurador-Geral interpôs o recurso
extraordinário, pois entendia que o acórdão deixara de aplicar o referido decreto.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes esclarece que o disposto no referido
Decreto foi mantido pela Constituição de 1934 e, posteriormente, não foi
reproduzido pela Carta de 1937, sendo que o Código de Processo Civil nada
dispôs a respeito, citando, somente, em seu art. 824, § 2º, o recurso nas ações de
desquite por mútuo consentimento.
O Ministro entende que o Código de Processo Civil não impede que subsista
o recurso de ofício estabelecido em leis especiais. Prossegue em seu raciocínio,
explicitando que o referido Decreto não foi revogado; pelo contrário, as leis
posteriores dispuseram no mesmo sentido, a começar pela própria Constituição de
1934 e, após, pelo Decreto n. 4.857/39, editado na vigência da Constituição de
1937. Esclarece o Ministro:
Nem mesmo há necessidade de argumentar com a possibilidade de
subsistir como lei ordinária o disposto no art. 144, § 1º, da Constituição de 1934,
consoante o entendimento que tem ganhado voga entre nós no sentido de
atribuir vigor a certas cláusulas que, não podendo viger mais como normas
constitucionais, vigem como regras legais. É uma doutrina que só pode ser aceita
com grandes reservas, não obstante o apoio que encontra em precedentes da
jurisprudência francesa.

9 Data da decisão: 8 de outubro de 1942. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.
10 O art. 219 do Código Civil de 1916 estabelecia: “Considera-se erro essencial sobre a
pessoa do outro cônjuge: I - que diz respeito à identidade do outro cônjuge, sua honra e
boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida
em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime inafiançável, anterior ao
casamento e definitivamente julgado por sentença condenatória; III - a ignorância anterior
ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por
contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde de outro cônjuge ou de sua descen-
dência; IV - o defloramento da mulher, ignorado pelo marido.”

61
Memória Jurisprudencial

No entanto, no caso, não era necessário apoiar-se na Constituição, sendo


suficiente considerar que ela mantivera ou reproduzira a regra legal anterior, a
qual, não tendo sido revogada, nunca deixou de existir, constituindo-se assim em
norma especial, que, em face da omissão da Constituição de 1937, subsistia no
ordenamento jurídico. Esclarece, ainda, que a decisão recorrida, ao não admitir o
recurso de ofício, desconheceu a existência dessa norma, por tê-la como
revogada pelo Código de Processo.
É certo que lei recente dispôs sobre o assunto, estabelecendo o recurso
necessário das sentenças anulatórias de casamento, lei posterior à decisão recor-
rida. Mas há que entender como interpretativo o novo texto, de vez que as disposi-
ções anteriores sobre o recurso ex officio nas causas de anulação de casamento e
nas causas da Fazenda, sobre as quais também legislou nas modificações recentes
do Código de Processo, estavam sendo aplicadas, havidas como subsistentes por
este Supremo Tribunal e por outros tribunais do País.

O Ministro Castro Nunes conhece do recurso e lhe dá provimento para


que a corte local julgue o recurso ex officio, e foi esse o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime.
CLÁUSULA DE RECONSTITUCIONALIZAÇÃO PREVISTA NA
CONSTITUIÇÃO DE 1937
A Constituição de 1937 continha dispositivo expresso — o art. 96,
parágrafo único — que permitia ao Parlamento, por provocação do Presidente da
República, confirmar lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, deixando sem efeito a decisão judicial já proferida. Estabelecia o
referido dispositivo constitucional, in verbis:
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei, que, a juízo
do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção
ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República
submetê-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois
terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do
Tribunal.

Tratava-se de dispositivo constitucional controverso, com nítido caráter


autoritário, pois submetia as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
o guardião da Constituição, ao crivo do Poder Legislativo, desde que provocado
pelo Presidente da República. Na Constituição de 1937, verificava-se, em deter-
minados casos, primazia do Poder Executivo em detrimento dos demais Poderes.
Cumpre registrar que, logo após a edição da Constituição de 1937, o Ministro
Castro Nunes publicou artigo intitulado “O Poder Executivo na evolução política
do Brasil”. Nele, deixa consignado que:

62
Ministro Castro Nunes

O estudo das instituições republicanas representativas em nosso país,


através das vicissitudes do seu funcionamento, as crises repetidas de que está
pontilhada a história política nos dois regimes, no Império como na República,
leva à conclusão de que jamais puderam elas ser praticadas e que, à revelia da
teoria das Constituições, cresceu, desmesuradamente, o Poder Executivo,
dominando todo o sistema. Que fatores terão determinado esse crescimento, que
não poderia ser, como não foi, em ambos os regimes, o produto da ambição dos
homens à testa da Nação pelo princípio dinástico ou por via eleitoral — eis o
objeto deste artigo, mero ensaio aliás em torno de uma tese que estaria a pedir
maior desenvolvimento e cujo interesse sobe de ponto nas circunstâncias atuais,
porque revela as raízes históricas do primado do Executivo, característica do
novo regime instituído em dez de novembro.11

Nos Embargos no Agravo de Petição n. 10.138/MA12, o Ministro Castro


Nunes proferiu voto, como relator, no sentido de que uma das conseqüências do
referido dispositivo constitucional, ou seja, a conseqüência da confirmação da lei
inconstitucional envolveria necessariamente a retroação da lei confirmatória.
Essa convalidação da lei declarada inconstitucional era veiculada à expe-
dição de decreto-lei. No caso do Agravo de Petição n. 10.138/MA, esclarece o
relator:
De modo que o Decreto-Lei expedido, como Parlamento, pelo Presidente
da República, não se limitando a validar a lei declarada inconstitucional, mas
acrescentando, nos termos do assento constitucional, que ficam sem efeito as
decisões judiciais que negaram aplicação à lei, é, ao meu ver, clara e forçosamente
retroativo, e retroativo na forma mais grave e mais repelida na exposição doutrinária
da matéria, pois que retroage para desconhecer a autoridade da coisa julgada.

O Ministro realça que a faculdade consistente na invalidação das sentenças


judiciais declaratórias da inconstitucionalidade
é um poder excepcional na teoria mesma da Constituição vigente, que, definindo
como crime de responsabilidade do Presidente da República atentar contra a
execução das decisões judiciais, assenta na regra, explícita quanto ao Presidente
e implícita quanto ao Parlamento a autoridade da coisa julgada se impõe inapela-
velmente aos outros Poderes.

Nesse particular, a posição assumida por ele é a de que a “mera confirma-


ção, pelo Parlamento, da lei declarada inconstitucional equivaleria a uma emenda
da Constituição, deixando de pé as decisões anteriormente proferidas”. Desse

11 “O Poder Executivo na evolução política do Brasil”, in Revista Forense de abril de


1938.
12 Data da decisão: 30 de dezembro de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

63
Memória Jurisprudencial

modo, restaria resolvido apenas o conflito entre a lei e a Constituição, validando


aquela em face desta última. Isso importaria uma modificação indireta do Texto
Constitucional, pois soluciona-se a controvérsia existente de modo que prevaleça
a lei e reste excluído o entrave constitucional.
Pondera, ainda, que a Constituição não se limitou apenas a isso; ela foi
além, para atingir também as decisões já proferidas pelo Poder Judiciário que
versassem sobre aquele conflito. Argumenta:
Entendeu-se necessário reagir contra o passado, desfazendo o que se
fizera, cassando as decisões proferidas na solução do conflito aberto entre a lei e
a Constituição. Eis as razões pelas quais não posso deixar de considerar
retroativa a lei que, confirmando a declarada inconstitucional, cassa as decisões
judiciais já proferidas.

No referido caso, não havia decisão judicial a configurar coisa julgada,


havia apenas despacho de arquivamento fundado na jurisprudência.
Salienta, ainda, o Ministro Castro Nunes que a regra do art. 96, parágrafo
único, conferia faculdade ao Presidente da República e ao Parlamento de
reconhecer ou não a inconstitucionalidade de lei já objeto de decisão do Supremo
Tribunal Federal que a tivesse declarado inconstitucional. Ressalta que, quanto
ao Poder Judiciário, a análise da lei é jurídica e, quanto ao Parlamento, é
essencialmente política. Elucida, no voto proferido como relator na Apelação
Cível n. 8.606/DF13:
quanto ao Poder Legislativo e ao Judiciário, relativamente à declaração de
inconstitucionalidade que, de fato, as duas atribuições se situam em plano
diferente, porque a atribuição jurisdicional é exercida pelo Judiciário quando
declara uma lei inconstitucional; a provocação feita ao Parlamento está no plano
político e o Parlamento pode até reconhecer o acerto da decisão judiciária.

É atribuição do Parlamento, portanto, validar a lei se entender que, do


ponto de vista político, é necessária, a despeito de, sob o prisma jurídico, ser
manifestamente inconstitucional. Acrescenta:

De fato, os dois pólos são diversos, os objetivos diferentes. Os tribunais


cumprem seu dever declarando a lei inconstitucional incompatível com o texto
básico, porque impossível aplicar os dois textos, o constitucional e o legal.
Todavia, se o Governo e, com ele, o Parlamento, na teoria da Constituição,
entenderem que essa lei, apesar de inconstitucional, é necessária ao bem público
poderão, um provocando, outro deliberando, entender que a lei é válida e deve
prevalecer.

13 Data da decisão: 1º de agosto de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro José Linhares.

64
Ministro Castro Nunes

No Recurso Extraordinário n. 11.86314, o Ministro Castro Nunes afirma


que a cláusula que reservava ao poder constituído a possibilidade de cassar as
decisões judiciais até do Supremo Tribunal Federal era uma enormidade que
estava na Constituição de 1937, mas que só deveria vigorar em casos restritos,
por exemplo, quando se declarasse a inconstitucionalidade de lei ou de ato do
Poder Público. Esclarece que “só nestes casos, poderia o Parlamento e, na falta
do Parlamento, o Presidente da República cassar tais decisões. Era uma
exorbitância, uma demasia, mas estava na Constituição”.
No caso da Apelação Cível n. 8.606/DF, pretendia o autor que as decisões
judiciais anteriores proferidas no sentido da inconstitucionalidade fossem
mantidas, a despeito da validação da lei pelo Parlamento. No entanto, o Ministro
Castro Nunes salienta que o constituinte deixou claro no art. 96 que ficam sem
efeitos as decisões judiciais proferidas. Tratava-se de controvérsia muito antiga,
consistente em saber se os funcionários locais são tributáveis pela União, a título
de imposto de renda.
O fundamento legal para tanto era a legislação de 1931, em que já se
declaravam sujeitos ao imposto de renda os funcionários estaduais e municipais.
Mas, como salientou o Ministro,
o Supremo Tribunal entendeu sempre que essa tributabilidade era incompatível
com a Constituição, com a cláusula da imunidade recíproca da União, dos estados
e dos municípios; entendendo o Supremo Tribunal, de acordo com o ensinamento
da jurisprudência americana, não tributáveis os serviços locais, em nome da auto-
nomia das entidades federais. Assim, sempre se entendeu inconstitucional essa
tributação.

No caso, o Governo fez uso da prerrogativa constitucional para validar a


lei e considerar tributáveis os vencimentos dos funcionários estaduais e munici-
pais e deixar sem efeito as decisões judiciais em contrário. A controvérsia da
referida ação versava, ainda, sobre o fato de o Decreto-Lei n. 1.554 não conter
cláusula expressa sobre a sua retroatividade. Todavia, o Ministro Castro Nunes
entende que, como o Decreto-Lei repete o Texto Constitucional, “isso equivale a
um texto explícito de retroação e só por esse fundamento, embora reconheça a
relevância da questão jurídica, eu o tenho aplicado, retroativamente”.
O Ministro Laudo de Camargo adverte que as decisões do Supremo
Tribunal Federal eram em sentido contrário, qual seja, de não aplicá-lo.
Todavia, argumenta o Ministro Castro Nunes que foi justamente por essa razão
que a questão foi a Plenário, pois as duas Turmas tinham entendimento diverso.

14 Data da decisão: 14 de abril de 1948. Relator, Ministro Hahnemann Guimarães;


Presidente, Ministro José Linhares.

65
Memória Jurisprudencial

A posição dele é bastante clara no sentido de que a cláusula, “ficando sem efeito
as sentenças judiciais”, não pode ser desconhecida, porque é cláusula que não é
incompatível com a Constituição, pois repete o próprio texto constitucional. Não
se pode discutir, pois, a constitucionalidade dela”.
O Ministro Orozimbo Nonato abre divergência para ponderar que isso só
pode ocorrer para o caso concreto e não para todos, e sustenta que
O Executivo não pode fazer isso; só quanto a um caso. (...) Uma decisão
específica. É contra toda técnica que o Executivo possa fulminar sentenças.
Todavia, se, agora, o pode fazer, não pode fazê-lo, de modo algum, em globo.

Nesse ponto, questiona o Ministro Castro Nunes que, se houvesse mais de


uma sentença, estaria paralisada a ação do Parlamento. Em outras palavras, a
atuação do Parlamento estaria restrita, portanto, à anulação de uma única
decisão, segundo o entendimento exarado pelo Ministro, que elucida: “Nada há
de contrário ao interesse público, na demanda, nem na sentença. O que a própria
Constituição figura como contrário ao interesse público é a lei.”
O Ministro Orozimbo Nonato pondera:
Não é isso. O Parlamento poderá infirmar uma decisão do Supremo Tribunal,
em nome do supremo interesse público. Esse interesse não pode, porém, justificar
que se fulmine de um traço inúmeras sentenças do Supremo Tribunal.

A posição do Ministro Castro Nunes é clara: se o Presidente da República


provocar a ação do Parlamento e este declarar a lei necessária ao bem público,
ficam sem efeito as decisões judiciais. Mesmo se houver mais de uma decisão
judicial, a situação não mudará. O Ministro esclarece que:
conferida a atribuição no singular — ficando sem efeito a decisão judicial — é
evidente que o legislador se referiria à hipótese mais normal, de uma sentença
judicial que declarasse inconstitucional uma lei; e, então, o presidente da Repú-
blica dirigir-se-ia ao Parlamento e pediria que se confirmasse a lei e se declarasse
inexistente a sentença. Mas parece-me claro que, como está, o texto constitucional
não se restringe, apenas a uma, mas abrange as decisões judiciais sobre a mesma
lei, tida pelo Supremo Tribunal ou por vários tribunais da República como incons-
titucional. A situação, aliás, não muda, substancialmente. Será um motivo de mais
para que seja usada a atribuição constitucional e provocada uma nova manifesta-
ção do Parlamento, exatamente porque há diversas decisões incidindo sobre o
mesmo texto legal.

Todavia, é imperioso salientar que o Ministro Castro Nunes, desde os pri-


meiros votos proferidos como Ministro do Supremo Tribunal Federal, sempre
deixou claro que a retroatividade da lei teria de ser expressa, portanto inexiste

66
Ministro Castro Nunes

retroatividade tácita. Nesse particular, exige que o legislador diga inequivoca-


mente se quer que a lei se aplique aos casos pretéritos, e acentua:

me tenho manifestado nesse sentido sempre e creio que o Tribunal está comigo
relativamente que a cláusula retroativa, ainda que expressa, não pode alcançar a
decisão judicial. Sempre sustentei este ponto de vista: a retroatividade da lei só
alcança os casos pendentes; pode alcançar o ato jurídico perfeito e acabado e o
direito adquirido; não pode alcançar a coisa julgada.

Para o Ministro, admitir que o Decreto-Lei de 1939 alcançasse sentenças


judiciais só era possível por estar expresso no texto da Constituição:
É constitucional e lá se permite ao legislador cassar decisões judiciais para
restabelecer lei declarada inconstitucional. Assim, é a própria Constituição, ela
mesma, quando assenta as bases da independência do Poder Judiciário, que
permite em certos casos, nos casos de declaração de inconstitucionalidade, que
o Parlamento — no momento atual, é o presidente da República, fazendo as vezes
dele — se manifeste quanto à Constituição, e a lei, para preferir a lei, embora
inconstitucional.

Ele entende que o legislador, fazendo uso da prerrogativa constante do art.


96 da Constituição de 1937 e mantendo lei declarada inconstitucional pelo Poder
Judiciário, acaba por considerar inexistentes os julgados proferidos. É claro que o
legislador se reporta às decisões passadas, atinge o passado e revoga os direitos
adquiridos por sentença judicial, bem como os casos pendentes e as pretensões
que ainda não foram ajuizadas.
No referido caso, prevaleceu a tese defendida pelo Ministro Castro Nunes,
que negou provimento à Apelação Cível, restando vencidos os Ministros Vicente
Piragibe, Goulart de Oliveira, Orozimbo Nonato e Laudo de Camargo.

67
Ministro Castro Nunes

3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
DELIMITAÇÃO
O Ministro Castro Nunes entende que o recurso extraordinário é sui
generis, visto que se fundamenta em razões que superam o âmbito processual.
Afirma que:
é remédio constitucional para fins de política jurídica e não, propriamente, para
corrigir desacertos judiciários, ainda que por ele se possa amparar o direito
subjetivo prejudicado, e é isso que lhe imprime o caráter de recurso ao alcance
das partes. Desse ponto de vista, todos os outros são ordinários, ainda que,
vistos por outro ângulo visual, possam ser ditos também extraordinários, no
sentido de não facultados senão mediante pressupostos legais ou de fato.15

No Recurso Extraordinário n. 9.661/RS16, o Ministro Castro Nunes faz


clara distinção entre o recurso extraordinário e o recurso de cassação. Tratava-
se, no caso, de questão relativa a direito hipotecário, precisamente contrato de
exploração de imóvel hipotecado, e inadimplência por oposição do credor hipote-
cário. Decidiu-se ser cabível o recurso extraordinário em face de decisão do
tribunal local que estabeleceu que a oposição do credor hipotecário é operante
para resolver o contrato de exploração de imóvel hipotecado.
O Ministro, em seu voto, analisa a possibilidade de cabimento do recurso
extraordinário para efeito de cassar o acórdão recorrido, a fim de voltar o tribunal
local a se pronunciar novamente sobre a questão. Preleciona que:
A cassação é um dos objetivos do recurso extraordinário, entre nós. Ao
contrário do recurso de cassação em outros países, pode levar, e leva, na maioria
dos casos, ao conhecimento do mérito, ao contrário do que se dá na cassação, em
que o Tribunal se limita a verificar da infringência da lei e a mandar que o Tribunal
recorrido, ou outro Tribunal por ele designado, julgue a espécie. Pelo recurso
extraordinário, pode-se chegar, como na América do Norte se chega, a uma das
quatro modalidades: confirmação do acórdão, sua reforma, modificação do
julgado ou sua anulação ou cassação.”

Esclarece, ainda, que o recurso extraordinário tem quatro finalidades, uma


delas é a cassação:
Esta só acontece mesmo freqüentemente, talvez só raramente aconteça,
porque, geralmente, damos provimento ao recurso, para reforma, ou para

15 NUNES, José de Castro. Da Fazenda Pública em juízo. Livraria Freitas Bastos, 1950.
p. 97.
16 Data da decisão: 23 de julho de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

69
Memória Jurisprudencial

modificar; ou, então, confirmarmos o julgado. Mas é uma das possibilidades do


recurso extraordinário cassar o acórdão; anulá-lo, retirá-lo dos autos, para mandar
que o Tribunal se pronuncie novamente sobre a questão.

Em seu voto, o Ministro Castro Nunes deu provimento ao recurso para


cassar o acórdão e mandar que o tribunal de apelação se pronunciasse sobre
matérias argüidas, e essa foi a decisão, unânime, do Supremo Tribunal Federal.
CABIMENTO EM FACE DE ATO DO GOVERNO PROVISÓRIO
No Recurso Extraordinário n. 3.566/BA17, o Ministro Castro Nunes fixa o
entendimento de que, quando estivesse em pauta ato do Governo Provisório ou
do interventor federal, ou para interpretá-lo, ou para aplicá-lo, ou, ainda, para
determinar a sua extensão, enfim, a apreciação do ato, em princípio, caberia o
recurso extraordinário, uma vez que o ato do Governo Provisório fora objeto de
decisão judicial.
NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA RECURSAL PARA
O CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
No Recurso Extraordinário n. 3.587/DF18, o Ministro Castro Nunes reitera
o entendimento, exarado em diversos julgados, sobre a necessidade de esgotar a
via recursal como pré-requisito para a admissão do recurso extraordinário, que
exige, para a sua propositura, a existência de decisão definitiva. A única exceção
a essa posição ocorreria no caso de interposição simultânea de recurso
extraordinário e de recurso de revista. Enfatiza:
São aqueles em que o recorrente usa dos dois recursos simultaneamente,
do de revista e do extraordinário, não sendo possível conhecer deste porque
pendente aquele. Mas o princípio de base constitucional é o mesmo, isto é, a
necessidade de usar a parte, que se diz prejudicada pelo julgado local, de todos
os recursos que a lei lhe faculta antes de interpor o recurso extraordinário.

Vale dizer que a finalidade do recurso de revista não era outra senão
coordenar as decisões discrepantes em determinado tribunal, de modo a fixar
entendimento definitivo sobre ato normativo.
No mesmo sentido, há o voto proferido no Recurso Extraordinário n.
5.129/MG19, em que o Ministro Castro Nunes ressalta:

17 Data da decisão: 7 de janeiro de 1942. Relator, Ministro José Linhares; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.
18 Data da decisão: 23 de outubro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.
19 Data da decisão: 22 de janeiro de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

70
Ministro Castro Nunes

O recurso extraordinário supõe esgotados, nas instâncias locais, todos os


recursos facultados na lei. O de revista é um deles, podendo levar à reforma do
julgado. Admitir o recurso extraordinário, pendente o de revista, é contrariar
aquele princípio subentendido no uso do recurso extraordinário.

No Recurso Extraordinário n. 3.806/AL20, o Ministro expõe posição já mani-


festada em diversos julgados:
O recurso extraordinário supõe esgotados os recursos nas instâncias
locais. Se a parte interpôs o recurso de revista, terá de aguardar que a Corte local
se pronuncie, para usar do extraordinário.

No Recurso Extraordinário n. 5.342/BA21, o Ministro Castro Nunes firma,


mais uma vez, entendimento sobre a necessidade de que se esgote a via recursal
para a interposição do recurso extraordinário:
consoante o princípio constitucional de que a parte deve esgotar os recursos
admitidos em lei, não pode ser interposto, desde que a parte adversa prove que
era possível usar de um desses recursos. Neste caso, quando nos autos da
demanda consta inequivocamente que a parte contrária conhecia decisão
apontada sem sentido oposto à decisão recorrida, seria uma razão para que se
tivesse como admissível o recurso de revista, pelo menos quanto ao preenchi-
mento desse pressuposto.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO DE REVISTA


No Recurso Extraordinário n. 5.155/DF22, enfrentou-se situação de não-
interposição de recurso de revista cabível na hipótese, uma vez que existiam
acórdãos do próprio Tribunal do Distrito Federal em sentido contrário, e essas
decisões eram de conhecimento do recorrente. Exige-se a interposição de
recurso de revista para a interposição de recurso extraordinário. O Ministro
Castro Nunes, relator, esclarece que, na Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, decidia-se que a natureza e a destinação constitucional do recurso
extraordinário pressupunham a existência de decisão tornada definitiva nas
instâncias locais, bem como a exaustão dos recursos facultados em lei.
Vale destacar que a primeira vez em que o Ministro Castro Nunes viu-se
frente a frente com essa questão foi na apreciação do Recurso Extraordinário n.
3.511. No Recurso Extraordinário n. 5.155/DF, o Ministro elucida que:

20 Data da decisão: 16 de junho de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.
21 Data da decisão: 23 de dezembro de 1942. Relator, Ministro Laudo de Camargo;
Presidente, Ministro Eduardo Espinola.
22 Data da decisão: 2 de julho de 1942. Relator e Presidente, Ministro Castro Nunes.

71
Memória Jurisprudencial

O recurso de revista é um desses recursos, isto é, um recurso facultado às


partes nas Justiças locais. Se, ao tempo da Lei 319, era um recurso extravagante,
porque não preceituado nos códigos locais, já hoje é, sem contestação, um dos
recursos compreendidos pelo Código nacional do Processo, de par com a
apelação, o agravo, os embargos, etc. Entretanto, dada a sua natureza especial,
que supõe a existência de acórdãos discrepantes do mesmo tribunal, requisito
formal para a interposição, é necessário distinguir em espécie se o recorrente já
tinha, ao ser proferido o acórdão recorrido, conhecimento daquela discrepância.

Castro Nunes ressalta que, no caso, o recorrente transcreveu acórdãos


discrepantes, mais de um acórdão demonstrando disparidade de julgados. Assim,
preliminarmente, não admite o recurso extraordinário. No entanto, pondera
também que se trata de matéria de fato, ou melhor, de matéria de interpretação
de testamento. O Ministro vinha-se manifestando reiteradamente no sentido de
não ser admissível o recurso extraordinário para corrigir erro de interpretação.
Ressalta que isso se torna evidente, pois, no referido processo, não se trata de
interpretação de texto legal, mas de ato privado, qual seja, o testamento, que, em
outras hipóteses, seria uma espécie de contrato. Ressalva, no entanto, que “a
jurisprudência tem uniformemente admitido, razão pela qual, aderindo a esse
entendimento, não dou pela segunda preliminar.”
O Ministro Castro Nunes admite o recurso pela letra d. O Ministro Annibal
Freire trava intenso debate com o Ministro Castro Nunes, pois entende que “o
critério estabelecido, de atribuir à parte o julgamento da jurisprudência, é precário
porque esta não pode desconhecer a lei, mas ninguém pode exigir que todos quanto
lidam no foro conheçam a jurisprudência”. Esclarece que não concorda que se
deve cometer à parte um critério prévio de conhecer se existe ou não a divergência
de jurisprudência. Todavia, é esse o entendimento do Ministro Castro Nunes.
Pondera, entretanto, o Ministro Annibal Freire:
Sinto divergir, mas não posso compreender que atribuamos à parte um
critério que os próprios tribunais não têm fixado. V. Exa. conhece, perfeitamente,
repito, os casos em que, interposto o recurso de revista, este é denegado, pelo
argumento de não existir divergência, e, entretanto, nós, do Tribunal Superior,
reconhecemos ela ser manifesta.

Retruca o Ministro Castro Nunes: “Isso não impede o recurso extraordinário


que possa vir depois.” Elucida que não pode o Supremo Tribunal Federal verificar
quando a jurisprudência mudou ou quando está fixada. No entanto, Annibal Freire
insiste que esse sim é o critério do Supremo Tribunal Federal, qual seja, verificar
se há ou não há divergência: “é a nós que esse dever está cometido”. O Ministro
Castro Nunes alega que “não há orientação segura, não pode haver; fica-se num
terreno movediço.” A essa afirmação, replica o Ministro Annibal Freire:

72
Ministro Castro Nunes

V. Exa. reconhece que os próprios tribunais se movem num terreno move-


diço. Argumenta que não se pode obrigar a parte a ter um critério fixo e definido,
um conhecimento perfeito da jurisprudência, e que o recurso extraordinário é
destinado justamente para uniformização da jurisprudência.

Castro Nunes responde: “Por isso, supõem decisões divergentes nas justiças
locais, para que o tribunal superior possa exercer a sua função de coordenador. É
preciso que todos os recursos estejam esgotados nas justiças locais.”
No mérito, faz distinção bem clara entre o fideicomisso e o usufruto, já
manifesta por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 3.470/SP e do
Recurso Extraordinário n. 4.791, em que foi revisor:
No fideicomisso, as liberalidades são sucessivas. O primeiro beneficiado
(fiduciário ou gravado) recolhe a deixa para, por sua morte, ou a certo tempo, ou
sob certa condição, transmiti-la ou passá-la a outrem, que é o fideicomissário
(Código Civil, art. 1.733). Daí o dizer-se com Teixeira de Freitas, entre nós, que
essa passagem dos bens de uma para outra pessoa indica o fideicomisso, porque,
na verdade, é um sinal exterior da obrigação de transmitir que é inerente ao
fiduciário ou gravado. No usufruto, as liberalidades são simultâneas. O segundo
e último beneficiado recebe desde logo o bem como proprietário, com exclusão
somente do uso e gozo, que pertencerá temporariamente a outra pessoa, que é o
usufrutuário. O nu proprietário tem de estar desde logo nomeado, de vez que
usufruto é o direito de usar e fruir coisa de outrem — usufructus est jus alienis
rebus utendi fruendi.

Foi essa a posição adotada pelo Ministro Castro Nunes acerca do tema.
Já no Recurso Extraordinário n. 10.123/DF23, analisou-se a possibilidade
de interposição de recurso extraordinário quando possível a interposição de
recurso de revista. Em seu voto, Castro Nunes argumenta:
Sem dúvida deve a parte esgotar os recursos que lhe faculte a lei nas
instâncias recorridas. É esse o princípio fundamental na teoria do recurso
extraordinário. O recurso de revista é um deles, por ele poderia o vencido obter a
reforma da decisão e só então se tornaria esta definitiva e, portanto, recorrível.

Sustenta o Ministro que o recurso de revista fundamenta-se no pressuposto


da existência de julgados divergentes do mesmo tribunal, que o vencido pode
desconhecer sem a conseqüente preclusão do recurso extraordinário. Adverte
que tal entendimento é fruto de construção jurisprudencial que levou em conta,

23 Data da decisão: 23 de junho de 1947. Relator, Ministro Ribeiro da Costa; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

73
Memória Jurisprudencial

precipuamente, a necessidade de se conferir temperamento — em razão do


princípio do conhecimento presumido da lei inextensível, sem arbítrio — aos
arestos judiciários.
Ao analisar o caso sub examine, pondera que a parte apontou julgado
discrepante do mesmo tribunal, todavia isso ocorreu após a interposição do
recurso extraordinário, quando não mais era possível o emprego do recurso de
revista. Cumpre registrar que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal
fixou o entendimento, com voto do Ministro Castro Nunes, de que, na discussão
do feito, nas instâncias locais, se a parte aponta julgado do tribunal perante o qual
se está discutindo a questão, demonstra que tem conhecimento de julgados
divergentes do próprio tribunal. Note-se que a decisão só se torna definitiva após
a interposição do recurso de revista.
Castro Nunes entende que, se a parte demonstrou, na discussão do feito,
que conhece julgado favorável à decisão que pleiteia, encontra-se obrigada a
fazer uso do recurso de revista. Frise-se que não é essa a hipótese do caso em
análise, pois a prefeitura demonstrou conhecer de decisão em sentido contrário
ao acórdão recorrido, mas apenas depois de interposto o recurso extraordinário,
ou seja, em momento processual que não mais possibilitava a interposição do
recurso de revista.
Nesse sentido, o Ministro Castro Nunes compartilha do juízo exarado pelo
Ministro Orozimbo Nonato no feito, qual seja:
que, se é indispensável que a parte esgote, nas instâncias locais, todos os
recursos facultados em lei, para que possa usar o recurso extraordinário, é
necessário adotar um temperamento, porque ninguém é obrigado a conhecer
jurisprudência. Se a ignorância da lei se presume, presume-se antes o conheci-
mento dela, não há lei alguma que estabeleça ser presumido o conhecimento
dos arestos dos Tribunais.

O Ministro Orozimbo Nonato defende a posição de que é necessário que


haja conhecimento demonstrado, manifestado no curso do processo, na discussão
da causa nas instâncias locais, ainda a tempo de ser usado o recurso de revista.
Pondera, no entanto, o Ministro Castro Nunes:
Mas, se o recorrente só demonstrou esse conhecimento — que não é
presumido, e deve ser real — quando já não era tempo de usar o recurso de
revista, segue-se daí que não se lhe deve trancar, por isso mesmo, o recurso
extraordinário.

O voto do Ministro Castro Nunes é pelo conhecimento e pelo provimento


do recurso da Prefeitura do Distrito Federal.

74
Ministro Castro Nunes

INADMISSIBILIDADE EM FACE DE DECISÃO DA JUSTIÇA DO


TRABALHO
No Agravo de Instrumento n. 12.393/DF24, reitera o Ministro Castro
Nunes o entendimento de que não é admissível o recurso extraordinário quando
interposto em face de decisões da Justiça do Trabalho, mas, a despeito de ser
essa sua posição, o voto proferido no referido agravo segue a posição dominante
no Supremo Tribunal Federal:
Ressalvado o meu voto contrário à admissibilidade do recurso extraordi-
nário quando interposto de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, con-
firmo o despacho denegatório por seus fundamentos, negando assim provimento
ao agravo.

CABIMENTO EM FACE DAS DECISÕES DO CONSELHO NACIONAL


DO TRABALHO
No Recurso Extraordinário n. 8.125/DF25, analisou-se a possibilidade de
cabimento de recurso extraordinário em face de decisão do Conselho Nacional
do Trabalho.
O Ministro Castro Nunes, que figurou como relator do processo, inicia seu
voto esclarecendo que o recurso extraordinário não foi criado para controlar a
aplicação da Constituição e das leis federais pelas Justiças da União, e menciona
a posição adotada pelo Ministro Pedro Lessa, que entendia ser o referido recurso
interposto de uma Justiça para outra, das locais para a Justiça Federal, represen-
tada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse particular, sustenta o Ministro Castro
Nunes que o pensamento que norteou a criação do recurso extraordinário foi a
necessidade de preservar a autoridade, a preeminência ou a aplicação das leis
federais por órgãos judiciários estranhos à União, ou seja, “causas decididas
pelas Justiças locais”.
De acordo com o pensamento de Castro Nunes, as causas decididas pelas
Justiças da União — a militar e a especial (Tribunal de Segurança Nacional e
Justiça do Trabalho) — escapam ao controle, mediante recurso extraordinário,
pelo Supremo Tribunal Federal. O raciocínio do Ministro se fundamenta no pres-
suposto de que o mesmo risco que se tentou evitar com a proibição, no tocante à
aplicação das leis federais, não existe quando se trata de decisão proferida por
jurisdição da União.

24 Data da decisão: 12 de julho de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.
25 Data da decisão: 6 de julho de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

75
Memória Jurisprudencial

Ressalva, ainda, que a Justiça do Distrito Federal, organizada e mantida


pela União, é uma exceção à regra constante na própria Constituição, como o é o
caso das Justiças dos Territórios. Sobre essa exceção, justifica que:
essas Justiças se equiparam às estaduais, administrando, como estas, a jurisdição
comum, que é de índole local, de vez que a Constituição, partilhando a jurisdição,
não reservou para a União senão as jurisdições especiais, que menciona, em
matéria penal ou civil, em razão da matéria ou das pessoas. O Distrito Federal e
bem assim os Territórios são circunscrições anômalas do arranjo federativo. A
administração da jurisdição ordinária ou comum, assunto de índole local, foi re-
servada à União, que tomou a si esse encargo, como outros, igualmente locais, de
que é exemplo a polícia, por igual reservados à União.

O recurso extraordinário interposto em face das decisões proferidas pela


Justiça comum a cargo da União justifica-se por meio do emprego da equiparação,
visto que, do contrário, estar-se-ia conferindo tratamento desigual aos litigantes
da jurisdição comum se, no Distrito Federal e nos Territórios, não fosse permitido
o uso do recurso.
Adverte o Ministro Castro Nunes que isso não ocorre em se tratando das
jurisdições federais específicas, das jurisdições especiais cometidas à União —
exatamente o que ocorre com a Justiça do Trabalho, que é uma delas. Nesse
sentido, declara:
O que mais impressiona no exame da matéria é a possibilidade de ficarem
sem corretivo as decisões que possam proferir as Justiças especiais da União em
matéria constitucional, por interpretação da Carta Política ou por abandono de
alguma lei federal, como, ainda recentemente, salientei, ao examinar alguns
aspectos referentes ao recurso extraordinário no Instituto dos Advogados.

Argumenta, ainda, que o reparo que poderia ser feito acabaria por levar a
alteração da Constituição com vistas a admitir a criação de um recurso, que a
rigor não seria o extraordinário, a ser empregado nas hipóteses em que qualquer
das Justiças da União decidisse sobre matéria constitucional. Sustenta:
Aliás, no voto oral, que proferi no julgamento, em Tribunal Pleno, do caso
que abriu caminho à remessa deste como de outros que estão chegando ao
Supremo Tribunal, remetidos pelo Conselho Nacional do Trabalho, como, amanhã,
se vier a vingar o entendimento que prevaleceu, e do qual, data venia, discordei e
continuo a discordar, visão, por igual, os recursos que se interpuseram das
decisões finais do Supremo Tribunal Militar e do Tribunal de Segurança, procurei
mostrar que, pelo recurso extraordinário, o Supremo Tribunal não pode ser
provocado a resolver toda e qualquer controvérsia constitucional, senão as
prefiguradas no texto com a feição unilateral que explica a razão de ser da instituição
de tal recurso.

76
Ministro Castro Nunes

O Ministro Castro Nunes, tendo em vista o fato de existir decisão do


Tribunal Pleno, embora com vários votos vencidos, propõe a remessa ao Pleno
para mais amplo exame da matéria.
CONTROVÉRSIA SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS
FEDERAIS
O Recurso Extraordinário n. 8.215/DF26 tratava de caso de empregado
com mais de dez anos de serviço, demitido do emprego na vigência do Decreto n.
24.273, de 22 de maio de 1934, que pleiteava a estabilidade no cargo com base na
Lei n. 62, de 5 de junho de 1935, que assegurava ao empregado estabilizado o
direito de readmissão com as mesmas vantagens do cargo. O referido decreto
estabelecia, tão-somente, a indenização correspondente ao salário de seis meses,
visto que fazia remissão expressa ao art.13, § 1º, do Decreto de 1931.
O Ministro Castro Nunes manifesta-se pelo não-cabimento do recurso
extraordinário para englobar controvérsia acerca da constitucionalidade de
normas federais, com exceção dos casos de solução negativa:
E como o recurso extraordinário não apanha a controvérsia sobre a cons-
titucionalidade das normas federais senão na hipótese de solução negativa, isto
é, no caso em que se tenha deixado de aplicar a lei por incompatível com a Cons-
tituição, inadmissível se me afigura o enquadramento do recurso em tais termos.

NÃO-CABIMENTO EM FACE DAS DECISÕES PROFERIDAS PELA


JUSTIÇA DA UNIÃO
O Ministro Castro Nunes proferiu votos conhecidos no sentido de não
admitir recurso extraordinário em face das decisões proferidas pela Justiça da
União, sob a égide da Constituição de 1937.
Meu voto é conhecido no sentido de que, em face do atual texto constitu-
cional, não cabe recurso extraordinário das decisões proferidas pelas Justiças da
União, seja qual for o inciso ou o fundamento invocado. Mas a maioria, com
melhores luzes, tem-no admitido.27

Esse entendimento foi manifestado em diversos julgados.

26 Data da decisão: 2 de julho de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente, Ministro
Laudo de Camargo.
27 Voto proferido no Agravo de Instrumento n. 11.838/DF. Data da decisão: 23 de outubro
de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente, Ministro Laudo de Camargo.

77
Memória Jurisprudencial

ADMISSÃO DE COMEÇO DE PROVA


Nos Embargos no Recurso Extraordinário n. 7.724/PE28, que tratavam da
natureza do pagamento em ato unilateral, estranho à letra do art. 141 do Código —
que se refere a contratos —, cuidou-se da necessidade de verificar o caráter
mercantil e não civil entre comerciantes e das sociedades comerciais.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes enfrenta a questão da possibilidade
de admitir, em sede de recurso extraordinário, o começo de prova por escrito e o
que se deva entender por “começo de prova por escrito”. Reconhece-se que o
Supremo Tribunal Federal não entra em matéria de apreciação de provas; no
entanto, em alguns casos, é possível esse exame, uma vez que, consoante o voto
do Ministro Orozimbo Nonato, não ocorre o exame direto do que está em causa,
mas sim a apreciação indireta. Escreve o Ministro Castro Nunes:
Em exposição doutrinária sobre a matéria, tive ocasião de salientar que,
também na França, o recurso de cassação, na hipótese de violação de lei em que,
por igual, o Tribunal de Cassação não entra na apreciação das provas, admite
que, quando está em causa a conceituação de um instituto jurídico, é possível o
exame da violação da lei por meio do exame desse instituto, que é o que se chama,
lá, de “definição jurídica ou legal dos fatos”.

Salienta que um dos temas que suscita mais contradição na doutrina fran-
cesa é o da definição do “começo de prova por escrito”. O Ministro lembrou que,
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, existem, além de outros poucos
casos, duas hipóteses interessantíssimas. A primeira foi a da conceituação do
concubinato, em que, por exame de provas, definiu-se o que se deve entender por
concubinato more uxorio ou lato sensu. A segunda diz respeito à distinção entre
usufruto e fideicomisso — duas figuras jurídicas admitidas no Código Civil, mas
que, em relação à verba testamentária, o Supremo Tribunal, ao apreciar o recurso
extraordinário, diz se tratar de uma ou de outra.
Nesse sentido, o Ministro Castro Nunes conhece e admite o recurso extra-
ordinário e, quanto ao mérito, manifesta-se:
exposição feita pelo Ministro Philadelpho Azevedo me impressionou vivamente.
Estou de acordo com S. Exa. em que o “começo de prova por escrito”, reunindo o
tríplice elemento que o caracteriza, não deve obedecer a um critério de apreciação
extremamente rigoroso, que torne impossível a sua admissão.

O voto proferido pelo Ministro Castro Nunes é no sentido de receber os


embargos, entendimento adotado, por maioria, pelo Supremo Tribunal Federal.

28 Data da decisão: 16 de maio de 1943. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

78
Ministro Castro Nunes

4. SEPARAÇÃO DE PODERES E IMUNIDADES PARLAMENTARES


Na Apelação Cível n. 7.601/DF29, enfrentou-se questão relativa à ação de
perdas e danos movida pela Sociedade Anônima Revista do Supremo Tribunal
em razão da edição da Lei n. 4.981/25, que anulou os contratos firmados entre a
referida Sociedade e a Presidência do Supremo Tribunal Federal, referentes à
publicação da jurisprudência do Tribunal, e que determinou a incorporação à
Imprensa Nacional dos bens de propriedade da União constantes na Relação
protocolada sob o n. 3.719.
O Ministro Castro Nunes, relator do referido processo, em seu voto, exclui
de imediato a existência da coisa julgada, visto que o Supremo Tribunal Federal
julgou duas ações possessórias em face de ato do Congresso, e é plenamente
possível decidir sobre a posse sem decidir sobre direito. Argumenta:
E, no caso, o que o Supremo Tribunal fez foi negar a reintegração pedida,
embora, nos fundamentos dos votos proferidos, se tenham feito referências, que
são razões de decidir, acerca da legalidade do contrato e da legitimidade da
rescisão por ato do Congresso.

A despeito de salientar a importância e o relevo dessas questões suscitadas,


salienta que se trata de razões de decidir que podem muito bem ser aproveitadas
para o presente julgamento, mas não têm o efeito de levar à preclusão da compe-
tência do Supremo Tribunal Federal.
São questões, portanto, a latere; são razões de decidir que não configuram
a res iudicata, em termos de precludir uma segunda decisão ou um pronuncia-
mento que, só agora, poderá ser proferido no plano reparatório em que está posto
o caso.

No caso em exame, na ação de perdas e danos, a análise recai sobre a


constitucionalidade do contrato e a legitimidade de sua rescisão por ato do
Congresso. Trata-se de questão puramente de direito, diversa da outra, que era
questão de fato.
O voto do Ministro Castro Nunes é bastante extenso e inicia-se por análise
acurada do princípio da separação dos Poderes e do exercício das funções de
cada Poder. Entende que os tribunais, quando organizam suas secretarias, quando
nomeiam ou licenciam seus funcionários, estão agindo como entidades adminis-
trativas e utilizando os meios adequados para tanto. Acrescenta que:

29 Data da decisão: 5 de julho de 1943. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente, Ministro
Laudo de Camargo.

79
Memória Jurisprudencial

Tais atribuições administrativas são acessórias ou complementares; não se


confundem com a atribuição específica do Poder Judiciário, do mesmo modo que,
contratando a execução de obras em uma Casa do Parlamento, ou fiscalizando-as,
não estão as Câmaras exercendo uma função legislativa.

Para o Ministro, no poder de organizar a secretaria, está compreendido o


de instituir órgãos necessários ao desempenho das funções do tribunal. Nesse
sentido, mostra-se perfeitamente possível, por igual razão, a criação de serviço
especial de publicidade, qual seja, revista que tenha por finalidade a publicação da
jurisprudência do Tribunal.
No entanto, argumenta que se impõe um limite ao exercício dessas
prerrogativas: a necessidade de o Congresso Nacional consentir na despesa
decorrente. Por exemplo, quando da criação de novos empregos ou de contrato
celebrado, é necessária a autorização do Congresso, pois a criação de encargos
para o Tesouro é atribuição privativa do Poder Legislativo.
Seguindo essa linha de raciocínio, sustenta que, no caso do contrato com a
empresa para a divulgação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se
realiza serviço novo, de modo que as dotações correspondentes dependem de
autorização do Congresso, que ocorreu, no caso em tela, na forma de aprovação:
Foi sob essa forma, isto é, aprovando o contrato firmado pelo Presidente
do Supremo Tribunal, que o Congresso assentiu na despesa, por sinal majorando,
inexplicavelmente, os favores concedidos, os encargos do Tesouro.

A partir desse ponto, o Ministro passa a questionar a licitude de o Supremo


Tribunal Federal firmar contrato com revista que visa oficializar a publicação de
seus expedientes — sua jurisprudência —, de forma isolada, pelo seu Presidente,
sem a audiência ou a ratificação dos demais membros do Tribunal. Na ocasião da
assinatura do respectivo contrato, o Presidente do Supremo Tribunal Federal era
o Ministro Hermínio do Espírito Santo.
O Ministro Castro Nunes relata que o art. 58 do Texto Constitucional de
1891 conferia essa atribuição ao Tribunal, in verbis: “Art. 58. Os Tribunais federais
elegerão de seu seio os seus Presidentes e organizarão as respectivas secretarias.”
Acentua: “A este competiria autorizar o seu egrégio presidente de então a contratar
publicação da jurisprudência na revista para esse fim oficializado.”
No entanto, verificou-se que isso não ocorreu, nem mesmo posteriormente,
e que existia moção assinada por todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal,
em 1925, o que deixou claro que a corporação não tinha sido ouvida acerca do
assunto.
O Ministro atenta, ainda, para o fato de que as manifestações foram
produzidas no julgamento do interdito recuperatório tentado pela revista contra a

80
Ministro Castro Nunes

execução da Lei n. 4.981, quando restou excluída, por parte dos demais Ministros
do Supremo Tribunal Federal, qualquer solidariedade com o ato do Presidente.
Daí, conclui:
Os contratos padeciam assim de um vício de origem. Não eram do
Tribunal, senão do seu venerando presidente. (...) O presidente, como órgão do
Tribunal, tem os poderes que lhe confere o Regimento e, fora daí, os que o
Tribunal, por deliberação especial, como seria mister, lhe conferir. De modo que o
Congresso ao consentir nas despesas resultantes do contrato, aprovou não um
contrato do Supremo Tribunal, ainda que, por erro, o tenha dito; mas um contrato
do seu presidente, sem competência constitucional para tanto.

Sobre as atribuições do Presidente do Tribunal, Castro Nunes escreveu


em sua obra Da Fazenda Pública em juízo:
O presidente de qualquer Tribunal preside-o no seu funcionamento,
representa-o nas solenidades oficiais e junto aos outros poderes da Nação ou do
Estado e o administra superintendendo os seus serviços internos. É, a um tempo,
órgão de direção e representação e de superintendência administrativa.30

Partindo do pressuposto de que o ato não era do Tribunal, mas de seu


Presidente, a aprovação do Congresso representou a aprovação de ato contrário
à Constituição e, como tal, inoperante, ou seja, nos termos da Lei Civil, seria ato
anulável por incapacidade do agente. Todavia, no entender do Ministro, ocorreu
nulidade maior, pois a Lei n. 2.294/15, vigente à época, determinava que seriam
nulos de pleno direito os contratos celebrados com os Poderes Públicos dos quais
não constasse, expressamente, a verba ou o crédito correspondente à respectiva
despesa. Assim, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal como corporação
poderia prescindir de tal autorização.
Poder-se-ia argumentar que o Congresso Nacional, aprovando o contrato,
acabou por sanar a nulidade, dispensando a formalidade que impôs por meio de
norma geral. No entanto, acrescenta o Ministro Castro Nunes que ato que
aprova contrato, ainda que sob a forma de decreto-legislativo, é substancialmente
ato administrativo, tem apenas aparência de lei. Trata-se de lei formal.
Na ação, o autor alega que a rescisão do contrato por meio de edição de lei
pelo Congresso Nacional não é legítima, pois não teria competência para tanto. A
rescisão, segundo o autor, deveria ter ocorrido pelo ajuizamento de ação na
Justiça Federal. Nesse sentido, poderia o Supremo Tribunal Federal estatuir
sobre a controvérsia, para declarar a nulidade ou restaurar o contrato e tirar dali
as conseqüências reparatórias pretendidas. Argumenta o Ministro Castro Nunes:

30 NUNES, José de Castro. Da Fazenda Pública em juízo. Livraria Freitas Bastos, 1950.
p. 56.

81
Memória Jurisprudencial

É certo que não poderia, como não podia, rescindir contrato, impossibili-
dade que abrange aquela. Mas essa argüição se devolve, com a outra, ao conhe-
cimento do Judiciário, dependendo a sua solução da existência, ou não, de direito
adquirido. E já vimos que o contrato era nulo de pleno direito, não era, portanto,
um ato jurídico perfeito, limite que, nos termos da lei civil, seria, só assim, um
óbice à ação do Congresso.

Prossegue em seu voto dizendo que, se o contrato era nulo e como tal não
tinha o condão de produzir efeitos válidos, o Congresso, entretanto, rescindindo-o,
admitiu tais efeitos como verdadeiros. A Lei n. 4.981/25 incorporou à Imprensa
Nacional os bens de propriedade da União constantes da Relação de n. 3.719 e
que se encontravam em poder da Sociedade Anônima Revista do Supremo Tribu-
nal Federal. Exigia o diploma legal também a verificação, por funcionários dos
seus ministérios, da existência de possível desvio dos bens adquiridos. Aprovou,
ainda, os atos do Poder Executivo relativos aos pagamentos feitos à Revista do
Supremo Tribunal Federal, e exigiu a abertura de inquérito, pelo Governo, para
apurar o emprego dessas importâncias, que deveriam ser restituídas em espécie
ou em material.
Observa o Ministro que a referida Lei não suprimiu todos os efeitos
jurídicos produzidos pelo contrato, eis que declarou aprovados os pagamentos
feitos à Revista do Supremo Tribunal Federal no período de sua execução. Ela
incorporou à Imprensa Nacional de imediato o maquinário e o material já
relacionado e pertencente à União.
No art. 2º da supracitada Lei restou estipulado que o Tesouro assumiria a
responsabilidade do passivo da Revista do Supremo Tribunal Federal, proveniente
da aquisição de material e de execução de obras no edifício do Arsenal de Guerra,
e que os pagamentos realizados pelo Tesouro Nacional deveriam correr por conta
dos haveres sociais não relacionados no Decreto, pois os relacionados eram de
propriedade da União Federal.
Entende o Ministro Castro Nunes que deveriam ter sido arrolados todos os
bens, os da União e os da Revista, como medida acautelatória dos interesses do
erário, até a apuração das dívidas e das fraudes admitidas e imputadas à
administração da empresa. Adverte que desses bens teriam de ser retirados os
da União, que fossem usados para saldar o passivo da Revista, e os que deveriam
retornar para o Tesouro em virtude de terem sido criminosamente desviados.
Registre-se que nada foi apurado nessas sindicâncias.
Após a Revolução de 1930, a Comissão de Correição Administrativa
opinou pela entrega do material encontrado a mais à Revista do Supremo
Tribunal Federal, pois a lei declarara não serem bens da União, logo poderiam ser
devolvidos à Apelante. Sustentou o Ministro:

82
Ministro Castro Nunes

É sabido que o ato nulo de pleno direito não pode produzir efeitos válidos.
Mas os efeitos no caso não são do ato nulo, senão do ato do Congresso que,
rescindindo o contrato, admitiu que ele pudesse produzir, quanto aos outros
bens, encontrados a maior, efeitos que teriam de depender de sindicâncias jamais
realizadas com resultados negativos.

Castro Nunes argumenta que os juros de mora não são devidos e que, em
razão de se tratar de ato do Congresso, não pode ser considerado ilícito, quer
para efeitos dos juros moratórios, quer para os honorários do advogado. Em seu
voto, dá provimento em parte à Apelante, para indenizá-la tão-somente no
tocante ao valor dos bens, dos utensílios e dos materiais excedentes da Relação
n. 3.719.
O Supremo Tribunal Federal, no acórdão proferido, seguiu a orientação
constante do voto do Ministro Castro Nunes. Restou vencido o Ministro Barros
Barreto, que entendia haver violação à coisa julgada.
SEPARAÇÃO DE PODERES E DELEGAÇÕES LEGISLATIVAS
No Habeas Corpus n. 30.355/DF31, analisou-se questão relativa à possibi-
lidade de delegações legislativas no ordenamento jurídico pátrio. O caso versava
sobre a incompatibilidade do Decreto-Lei n. 9.215, de 4 de abril de 1946 — que
estabeleceu o controle de preços das utilidades e criou Comissão cuja tarefa era
executar esse controle —, com a Constituição superveniente, que, no seu art. 36,
§ 2º, proibia as delegações legislativas, in verbis: “é vedado a qualquer dos Poderes
delegar atribuições.” Alega o impetrante que o tabelamento de preços deve constar
da lei, o que envolve delegação possível, sob a Constituição de 1937, não, porém,
sob a Constituição de 1946, em face daquela proibição expressa.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes relembra que a delegação legisla-
tiva — que sempre se teve por implícita, como decorrência lógica da adoção do
princípio da separação de Poderes — é tema constante de discussões que datam
do Império. O que fez a Carta de 1937, em seu entender, foi tornar explícita a
proibição implícita que já constava do art. 79 da primeira Carta Republicana32.
Enfatiza que:
A proibição existe, pois, em razão da separação dos Poderes do Estado e
da discriminação constitucional das atribuições cometidas a cada um deles.
Também nos Estado Unidos não existe proibição expressa na Constituição.
Mas todos os expositores têm-na por subentendida no sistema, tão certo é que

31 Data da decisão: 21 de julho de 1948. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro José Linhares.
32 A Constituição de 1891 estabelecia, em seu art. 79: “O cidadão investido em funções
de qualquer dos três poderes federais não poderá exercer as de outro”.

83
Memória Jurisprudencial

a proclamação do princípio contrário levaria à negação mesma dos Poderes


separados. Diz o impetrante que houve, em nossa última Constituinte, o embate
das duas doutrinas: a adotada no Estatuto de 37, onde se restringia às disposições
de base a função do Parlamento, reservando-se ao Executivo amplíssima esfera
regulamentar, e o princípio clássico que reserva ao Congresso todo o poder
legislativo, não deixando ao Executivo senão o poder regulamentar adstrito à
“fiel execução” das leis. E daí conclui que a atual Constituição, com assento
nesse dissídio manifestado na sua elaboração, condena a delegação das atri-
buições legislativas, consentida na anterior Carta Política.

Para Castro Nunes, não é possível afirmar que partilha o Presidente da


República do Poder Legislativo e que a Constituição de 1937 autoriza a delegação
dos poderes do Parlamento ao Chefe do Executivo. Não se trata de delegação de
poderes, que configura situação em que um Poder consente em despojar-se de
exercer sua função constitucionalmente delimitada para que outro Poder a exerça.
Argumenta que tal situação só poderia ocorrer, na vigência da Constituição de
1937, se existisse o Parlamento e se este autorizasse o Presidente a elaborar a lei
por inteiro ou a estabelecer sobre suas disposições de base. Sustenta:
Compreendo, em todo ocaso, o argumento: o Decreto-Lei de 4 de abril de
1946 não seria inconstitucional, ainda que separados estivessem em órgãos
distintos o poder de legislar e o de regulamentar e executar a lei, porque a função
reservada ao Executivo poderia comportar as providências complementares de
que ficou incumbida a Comissão de Preços.

O Ministro Castro Nunes ressalta que não poderia o impetrante interpretar


dispositivos constitucionais com a rigidez da exegese das normas de direito
comum, especialmente os regulamentos, e assevera:
É sabido que a interpretação constitucional dispõe de possibilidades muito
mais amplas do que as consentidas ao intérprete em face das normas ordinárias.
E nisso consiste o segredo da longevidade das instituições americanas, velhas
de século e meio, e atualizadas pela jurisprudência construtiva da Corte Suprema
na revelação de norma insuspeitadas à leitura dos textos e que formam a Consti-
tuição não escrita, à margem do instrumento constitucional.

Para ele, se a Constituição, de maneira implícita ou explícita, estabelece


que o Poder Legislativo não pode delegar suas atribuições, traça proibição que
deve ser interpretada como princípio, de modo a não excluir certas medidas a
serem adotadas pelo órgão executor em relação a fatos ou a apurações de
natureza técnica, dos quais dependerá a incidência ou a aplicação da lei. Analisa,
também, o tema sob o prisma do direito comparado e afirma que essa situação
vinha sendo enfrentada nos Estados Unidos, onde se verificava proliferação de
Comissões ou Conselhos Administrados, que as leis previam para a sua
execução.

84
Ministro Castro Nunes

Adverte o Ministro Castro Nunes que não se trata dessa hipótese, pois, no
caso em estudo, o Presidente da República, fazendo as vezes do Poder
Legislativo, expediu o Decreto n. 9.215/46, que criou as Comissões de Preços e
definiu as infrações, dentre elas a de cobrar preços além dos tabelados. Segundo
o Ministro, se nem a lei caberia tabelar os preços, muito menos caberia a decreto
do Poder Executivo.
SEPARAÇÃO ENTRE ESTADO E IGREJA
No Recurso Extraordinário n. 5.342/BA33, o Supremo Tribunal Federal
analisou a legitimidade de ato de autoridade eclesiástica que, agindo dentro da
sua alçada e em consonância com os estatutos de determinada ordem religiosa,
destituiu de suas funções o Regente dessa associação, sob a sua dependência.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes confirma o entendimento já mani-
festado quando era ainda juiz federal e que, posteriormente, veio a ser confirmado
pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
Aí sustentei, baseado em acórdão do Supremo Tribunal, de que fora
Relator Pedro Lessa, que a disciplina das associações religiosas é conseqüência
da separação da Igreja e do Estado. Desde que estes são separados, e o Estado
assegura à Igreja plena autonomia, na sua organização, na prática do culto, no
credo religioso, a conclusão a tirar daí é que a sujeição aos bispos das irmandades
e de todas as pessoas ou entidades diocesanas decorre, exatamente, dessa
autonomia, pressuposta, sem a qual não estaria assegurada a liberdade religiosa
com os seus meio próprios.

Nesse sentido, reconhece a autonomia desses atos e, em seu voto, rejeita os


embargos, entendimento prevalecente no acórdão do Supremo Tribunal Federal.
IMUNIDADE DE VEREADOR
No Recurso em Habeas Corpus n. 30.256/PR34, tratou-se da possibilidade
de os vereadores gozarem de imunidade, do mesmo modo que ocorria com os
parlamentares no âmbito federal e no estadual. Tratava-se de habeas corpus
impetrado em favor de vereador eleito, em face de denúncia oferecida pelo pro-
motor público do Município de Araucária, que o considerava incurso na pena
prevista no art. 331 do Código Penal35, sem a prévia licença da Câmara Municipal,

33 Data da decisão: 23 de dezembro de 1942. Relator, Ministro Laudo de Camargo;


Presidente, Ministro Eduardo Espinola.
34 Data da decisão: 20 de abril de 1948. Relator, Ministro Hahnemann Guimarães;
Presidente, Ministro José Linhares.
35 Dispõe o art. 331 do Código Penal: “Desacatar funcionário público no exercício da
função ou em razão dela.”

85
Memória Jurisprudencial

exigida pelos arts. 11 e 128 da Constituição do Estado. Pediu-se a ordem com a


finalidade de ver declarada a nulidade do processo contra o paciente desde a de-
núncia, devido a ausência de prévia licença da Câmara dos Vereadores. O Tribunal
de Justiça negou a ordem, e, em face desse acórdão, o paciente interpôs recurso.
O Ministro Castro Nunes discorda do voto do relator por entender não ser
possível conferir imunidade aos membros das câmaras municipais e reconhece
que a solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da
Apelação Cível de 28 de abril de 1915 declarava que os vereadores e prefeitos
municipais não gozavam de imunidade. No caso em tela, a dificuldade residia no
fato de a Constituição do Estado do Paraná conter dispositivo expresso
estendendo aos vereadores a imunidade conferida aos deputados estaduais.
O Ministro ressalta, em seu voto, o tratamento conferido aos municípios
pelas Constituições brasileiras, registrando que o município só passou a figurar no
plano das relações entre a União e as entidades inferiores do regime a partir do
Texto Constitucional de 1934, que o colocou no mesmo plano dos estados,
assegurando-lhe garantias orgânicas e financeiras de autonomia. Esclarece que:

Tais disposições terão obedecido ao pensamento de estimular a vida


local nessas circunscrições periféricas e remediar a penúria financeira em que
alguns estados deixavam as municipalidades, praticamente sem meios para o
desenvolvimento de suas atribuições, ficando assim comprometida a autonomia
pressuposta na Carta Federal. Daí resultou, entretanto, certa deformação do
regímen federativo, que supõe a vida de relação circunscrita às províncias e à
União. É entre esta e aquelas que se estabelece o arranjo federativo.

Entende o Ministro que todas essas circunstâncias dificultam a solução


do caso, pois, no campo constitucional, os parâmetros não são mais os mesmos
que vigoravam quando da análise do outro julgado. Soma-se a isso o fato de a
própria Constituição do Estado do Paraná, dentro de sua competência constitu-
inte, conferir imunidade aos vereadores, de modo que, para afastar a sua inci-
dência ao caso presente, afirma Castro Nunes, será necessário confrontá-la
com a Constituição.
Diz, ainda, que não se contesta, e nunca se contestou, o fato de os deputa-
dos estaduais usufruírem de imunidade, como ocorre com os deputados federais,
mas adverte que a Constituição Federal não o fez no tocante aos deputados
estaduais de forma expressa, limitando-se apenas a conferir esse privilégio aos
deputados federais e aos senadores. Preleciona:
Compreende-se, entretanto, a extensão das imunidades aos deputados
estaduais, tendo em atenção os princípios em que se assenta a estruturação
federativa e alguns textos da lei básica que levam a essa inferência necessária.

86
Ministro Castro Nunes

Passa depois a discorrer sobre o Estado federal, fazendo análise detida do


Estado federal alemão. Vale dizer que o Ministro Castro Nunes possui obra
publicada em 1920 sob o título Do Estado Federado e sua organização
municipal36, em que faz análise acurada das teorias sobre a estruturação do
Estado federal. Entre eles, destaca-se o Estado alemão, que, segundo o Ministro,
se caracteriza pela participação dos estados-membros na formação da vontade
soberana da Nação, senão na substância, pelo menos no exercício dessa
soberania.
A distinção, no entanto, é nebulosa e sutil. Os autores modernos não se
apegam muito a esse traço teórico que, para Castro Nunes, só encontra corres-
pondência nos fatos quando se tem em vista uma federação histórica, tal como
nos Estados Unidos, na antiga Alemanha e na Argentina.
O Ministro realça a diferença entre a descentralização operada federati-
vamente e a descentralização existente no Estado unitário. Ganha relevo aqui a
repartição de competência constante da Constituição Brasileira, que concede aos
estados o que ele denomina de “competência residuária suficientemente expressiva
de uma anterioridade pressuposta ao menos politicamente”.
No tocante à competência legislativa das matérias que cabem aos estados,
fixou-se que são aquelas sobre as quais a União não legisla, do mesmo modo
ocorre no tocante à jurisdição. O Ministro frisa que, a despeito de o Poder Judiciário
ser, em princípio, nacional, na sua maior parte pertence aos estados, que o exer-
cem por órgãos próprios. Destaca, ainda, a existência do poder constituinte dos
estados-membros, que é nota de sua autonomia política, mesmo que dotado de
certas limitações expressas. Note-se que os estados exercem os três Poderes, de
forma autônoma e harmônica: Legislativo, Executivo e Judiciário. No tocante às
assembléias legislativas, enfatiza que:
A Constituição alude às assembléias legislativas quando dispõe sobre a
sua composição, etc. Essas assembléias são, à evidência, o Poder Legislativo do
Estado, Poder que, para se mover com independência em face dos outros dois,
precisa gozar das garantias de inviolabilidade e irresponsabilidade penal dos
seus membros componentes. Eis por que se estendem e sempre se estenderam
aos congressistas dos estados as imunidades asseguradas pela Constituição aos
federais.

Castro Nunes entende que a imunidade de que gozam os deputados esta-


duais encontra assento na própria Constituição Federal, mas o mesmo não ocorre
com os municípios. Não admite como argumento válido para a extensão dessa

36 NUNES, José de Castro. Do Estado Federado e sua organização municipal. Câmara


dos Deputados, Biblioteca do Pensamento Político Republicano, vol. 15, 1982.

87
Memória Jurisprudencial

imunidade o simples fato de os vereadores legislarem em causas municipais.


Para ele, é imprescindível a permissão constitucional:
Existe assim base na própria Constituição para essa extensão por força
de compreensão. Não bastaria a simples alegação de analogia sob argumento
especioso de que as Câmaras Municipais também legislam, nos assuntos da
órbita do município. Legislam, é certo, mas nem por isso exercem Poder
Legislativo, no sentido constitucional.

Consoante o disposto no Texto Constitucional, para o Ministro Castro


Nunes, o Poder Legislativo compete ao parlamento, sendo que os estados
também o exercem, uma vez que a Lei Maior prevê a tripartição de poderes
também no âmbito estadual. É aí que se faz presente a necessidade de distinção
entre leis formais e materiais:
Materialmente, todas as deliberações tomadas por disposição geral e que
tenham força coativa são leis, entram assim na qualificação de leis materiais até o
regulamento e seus desenvolvimentos secundários, as portarias e as instruções.
Entram na mesma qualificação as convenções coletivas do trabalho e outras
preceituações consentidas a certas associações investidas de funções de poder
público. É desse ponto de vista que se pode dizer que os municípios legislam, o
que apenas significa que exercem funções legislativas ou paralegislativas.

Segundo a doutrina, no conceito orgânico ou formal, lei é somente a que


emana dos parlamentares, que são os titulares do Poder Legislativo. E é sob esse
critério que se há de medir o poder legiferante na órbita federal e, por conseguinte,
na estadual. Nesse particular, às leis municipais se atribuiu a designação de reso-
luções. Salienta que:
Sempre se reservou para as chamadas leis municipais uma designação
apropriada, resoluções ou posturas, denominações tradicionais que vieram do
município colonial, foram mantidas no Império e chegaram consagradas pelo uso
até à República.

O Ministro Castro Nunes analisa profundamente o termo usado para


designar os municípios, anteriormente denominados “vereações”, e preleciona
que daí decorreu a palavra vereador, que vem de verear: “governar, reger a terra,
pondo nela vereamento, e boa polícia, bom regímen”.
Admite, expressamente, que toda função deliberante exercida por dis-
posição geral e dotada de caráter público ou coativo, por analogia, pode ser
denominada função de caráter legislativo e, por conseguinte, lei. Todavia, não
admite que se possa equiparar, por analogia, a deliberação municipal à função
legislativa estadual e federal.

88
Ministro Castro Nunes

Mas não creio possa bastar a analogia da função deliberante municipal com
a função legislativa federal e estadual para que se admita a extensão das imunida-
des parlamentares aos legisladores municipais. Jamais se pretendeu tanto.

Na visão do Ministro Castro Nunes, as imunidades nada mais são do que


um privilégio que não pode ser estendido aos vereadores, sem que haja previsão
Constitucional para tanto. Assevera:
As imunidades parlamentares consistem na inviolabilidade da pessoa e na
responsabilidade. Manifestam, em relação a certas pessoas, a ação policial do
Estado e a ação repressiva da Justiça. Limitam o Poder Executivo que não pode
prender (salvo flagrância); obstam a aplicação das leis penais paralisando a ação
do Judiciário que não poderá processar e julgar, salvo se nisso consentir a
assembléia a que pertença o indiciado.

Nessa mesma linha de pensamento, declara que se trata de prerrogativa que


se traduz em desigualdade de tratamento em favor de certos cidadãos e que já foi
alvo de severas críticas da doutrina. Nesse sentido, os estados-membros, por força
da Constituição estadual, estão obrigados a seguir a forma republicana, cujos traços
característicos são: a responsabilidade e a independência de Poderes, cuja
limitação deve ser precedida de autorização constitucional. Enfatiza que:
Se o governador não pode mandar prender um vereador comprometido na
prática de um crime, limitado está o Executivo na ação policial; se o juiz não pode
receber a denúncia, limitado está o Poder Judiciário, posto na dependência do
assentimento da Câmara municipal para o processamento do indiciado. O jogo
dos poderes é governado por freios e contrapesos, um dos quais será a
imunidade assegurada aos legisladores.

Vale dizer que o Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que


não se encontra ao alcance dos estados adotar, no funcionamento dos Poderes,
limitações que não se encontrem previstas na Constituição, tais como o veto do
Poder Executivo, a declaração de inconstitucionalidade das leis pelo Poder
Judiciário, o impeachment e a imunidade parlamentar.
O Ministro afirma que o Estado do Paraná, ao estender a imunidade aos
vereadores, acabou por criar para o Executivo e para o Judiciário limitação não
prevista na Constituição. Na verdade, criou dependência para o Executivo e para
o Legislativo em relação às câmaras municipais.
A extensão da imunidade esgota-se, como já vimos, na órbita estadual.
Não alcança a órbita municipal. Não se estendem aos vereadores as imunidades
inerentes ao exercício do Poder Legislativo, que é titulado, em cada estado, na sua
Assembléia Legislativa. Daí decorre que somente esta, e não quaisquer outras
assembléias deliberantes, tem o poder de coartar a ação dos outros dois Poderes.
Traduzindo o que está na Constituição, o que se pode dizer é que o Poder

89
Memória Jurisprudencial

Executivo e o Poder Judiciário estão limitados na sua ação pelas imunidades de


que gozam os membros do Legislativo estadual. Não podem estar limitados pelas
Câmaras municipais; nem pode estar na vontade do estado, mesmo em função
constituinte, estabelecer tal limitação.

Entende o Ministro Castro Nunes que a inovação do Estado do Paraná


prejudicou o equilíbrio entre os Poderes, visto que limitou a ação do Executivo e
do Judiciário. As imunidades conferidas aos vereadores resultaram em manietar
o Estado na sua ação policial e penal. O Ministro, com muita propriedade, traça
esse jogo dos Poderes no âmbito estadual, ao mencionar que se encontram
mutuamente limitados pelo sistema de freios e contrapesos, pois o Poder
Executivo reage aos excessos do Poder Legislativo pelo veto, este, contra os
desmandos do Executivo, pelo impeachment, e o particular, contra o Legislativo,
pela declaração judicial da inconstitucionalidade das leis. Assevera que a
Constituição do Estado do Paraná:
Criou para o Judiciário e o Executivo uma limitação que vai além do jogo dos
três Poderes, que nada tem a ver com a independência da Assembléia Legislativa do
estado. Com efeito, não é esta que se preserva com a outorga de imunidades aos
vereadores e sim às Câmaras municipais, que não são poder legislativo, e muito
menos poder legislativo do estado. Vale dizer que os Poderes Executivo e Judiciário
ficam freados pelas Câmaras municipais e não somente pela Assembléia Legislativa
do estado, como será curial. A admitir-se tal exorbitância, teríamos o estado limitado
pela autonomia municipal do mecanismo, no funcionamento, na independência dos
seus poderes fundamentais. Além do privilégio da irresponsabilidade e da invio-
labilidade conferido a cidadãos que não são membros do Poder Legislativo do
estado, únicos que podem gozar da prerrogativa excepcional.

Por fim, conclui que estender a outros cidadãos essa imunidade seria de-
masiado. Verifica-se, ao longo de seu voto, constante preocupação em preservar
os limites impostos pela Constituição, bem como o equilíbrio da separação dos
Poderes, por meio do sistema de freios e contrapesos. Ele nega provimento ao
recurso de habeas corpus e é esse o entendimento predominante na decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

90
Ministro Castro Nunes

5. ATOS DO GOVERNO PROVISÓRIO


CABIMENTO DE EXAME JUDICIAL
O Ministro Castro Nunes, no voto proferido no Agravo de Instrumento n.
8.045/PR37, firmou entendimento no sentido de diferenciar, do ponto de vista da
proibição do exame judicial, os atos do Governo Provisório que não envolvem a
responsabilidade dos erários públicos:
Sempre entendi que, nos atos do Governo Provisório, aprovados, todos,
pela Constituinte, haveria que distinguir do ponto de vista da proibição do exame
judicial os que não envolvessem responsabilidade dos erários públicos. Foi em
favor dos tesouros públicos que se prescreveu aquela proibição, com o caráter de
um verdadeiro bill de indenidade. Não em favor dos patrimônios particulares. Se,
portanto, o responsável civilmente pelo ato lesivo de um direito individual não
era a União, nem um Estado, nem um Município, senão uma empresa particular,
seria levar muito longe, além dos seus limites razoáveis, aquela imunidade, cuja
medida deve ser dada pela razão conhecida em que se inspirou.

Admite, portanto, o exame judicial dos atos que não envolvem a responsa-
bilidade dos erários públicos. O Ministro Castro Nunes proferiu voto no mesmo
sentido nos Embargos no Recurso Extraordinário n. 3.101/SP38.
IMUNIDADE
O Ministro Castro Nunes defendia a imunidade dos atos do Governo
Provisório depois do advento da Carta de 193739. Aliás, proferira decisão judicial
nesse sentido, logo após a Carta de 1937, quando era juiz de primeira instância, na
ação movida contra a Fazenda Nacional pela Standard Oil, na qual decidiu pela
carência da ação, em 20 de dezembro de 1937. Vale dizer que essa decisão foi
posteriormente confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Petição
n. 8.568/DF40:

37 Data da decisão: 31 de janeiro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.
38 Data da decisão: 9 de junho de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.
39 No mesmo sentido, voto proferido na Apelação Cível n. 8.443/DF. Data da decisão: 18
de outubro de 1945. Relator e Presidente, Ministro Laudo de Camargo: “Considero, pois,
aliás, de acordo com as diretivas que tenho assentado em outros votos sobre a extensão
da imunidade dos atos daquele período.”
40 Data da decisão: 16 de maio de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

91
Memória Jurisprudencial

A aprovação dos atos do Governo Provisório teve o caráter de uma


verdadeira anistia em favor dos erários públicos federais e locais, e isso mesmo
ficou bem salientado no discurso do Deputado Medeiros Neto, que liderava a
maioria, ao combater a emenda Raul Fernandes (Diário da Assembléia Nacional
de 5 de junho de 1934). Visou-se, com aquela aprovação, tornar legal o que fosse
porventura ilegal na administração do Governo Provisório, encerrando-se em
benefício do Tesouro o passivo desse período. Foi esse o sentido constitucional
da aprovação, scilicet validação dos atos do Governo Provisório, tidos, em
conseqüência, como legais para o Judiciário, do que decorre como mero corolário
a vedação de exame judicial.

O Ministro esclarece, em seu voto, que a aprovação pela Assembléia


Constituinte dos atos do Governo Provisório não teria razão de ser se não fosse
acompanhada da cláusula que veda a revisão judicial na reparação dos direitos
individuais violados. Questiona, ainda, de que adiantaria aprovar aqueles atos
sem a devida cláusula proibitiva, para afirmar que seria uma providência
platônica, pois os atos revolucionários, na grande maioria, constituem-se em
práticas contra a lei. Assim, aprová-los e permitir que os interessados pudessem
ingressar no Poder Judiciário de nada adiantaria. O Ministro Castro Nunes chega
a afirmar que a vedação à revisão judicial constitui-se na sanção da eficácia da
aprovação. Sustenta:
Dando a esses atos o ingresso nos tribunais não vejo em que distingui-los
dos praticados no período constitucional subseqüente e dos praticados no
período constitucional subseqüente e dos praticados no atual regime, uns e
outros, estes como aqueles, sujeitos à revisão judiciária, valendo, portanto, pelo
mérito de sua legalidade. E nesse caso a aprovação pela Constituinte, fato
excepcional, que obedeceu notoriamente à necessidade de anistiar a Nação das
indenizações que teria de suportar, pressuposta a desconformidade com o direito
vigente de muitos daqueles atos, nada exprimiria, porque é evidente que a
apreciação judicial teria de situar-se necessariamente no exame da legalidade de
tais atos.

Essa posição foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos


julgados, como no mencionado Agravo de Petição n. 8.568/DF, de relatoria do
Ministro Castro Nunes, e nos Embargos no Recurso Extraordinário n. 3.130/SC41,
no qual explicita o Ministro, no voto proferido: “A principal razão é tratar-se de atos
de interventor praticado em 1930 e 1931, insuscetíveis de apreciação judiciária.”
Portanto a posição adotada foi no sentido de não admitir a apreciação judiciária dos
atos do Governo Provisório.

41 Data da decisão: 13 de dezembro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

92
Ministro Castro Nunes

EXONERAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS
O Recurso Extraordinário n. 8.761/SC42 tratava de questão relativa à
exoneração de funcionário estadual e do disposto no art. 18 das Disposições
Transitórias da Constituição de 1934, in verbis:
Art. 18. Ficam aprovados os atos do Governo Provisório, dos interventores
federais nos Estados e mais delegados do mesmo Governo, e excluída qualquer
apreciação judiciária dos mesmos atos e dos seus efeitos.

Em seu voto, o Ministro Castro Nunes ponderou que a interpretação da


referida cláusula constitucional suscitava diversos conflitos e que o Supremo
Tribunal Federal, a princípio hesitante, como não poderia deixar de ser, fixara
jurisprudência no sentido
de que aquele artigo abrangeria todos os atos do governo provisório, não só os
políticos, como os atos de governo em geral, os atos administrativos do Presiden-
te da República, dos Ministros de Estado e de outras autoridades superiores, no
âmbito federal, estadual e municipal.

No caso em tela, o relator do acórdão, Ministro Ribeiro da Costa, declarou


que o pensamento contido no art. 18 das Disposições Transitórias era justamente
o de não reacender paixões políticas. Todavia, a posição assumida pelo Ministro
Castro Nunes foi diversa. Para ele:
Como ficou muito bem esclarecido em toda a discussão travada em torno
dele, o pensamento que serviu de base a esse artigo foi o de evitar demandas contra
o Tesouro Nacional, Estadual e Municipal, o que importaria numa verdadeira
sangria das finanças nacionais, estaduais e municipais. Foi um pensamento de
ordem econômica ou financeira, e não política. Não se procurou evitar discussões
judiciais sobre os atos do Governo Provisório a fim de impedir que se reacendessem
paixões, que não existiriam pelo menos nos casos administrativos. O que se
procurou foi dar ao Tesouro o que se chamou — e creio que fui o primeiro a usar a
expressão como juiz de primeira instância — um bill de indenidade. Esse foi o
pensamento a que obedeceu aquele dispositivo, e não outro.

Nessa linha de raciocínio, defendeu o Ministro Castro Nunes que a revisão


dos atos políticos ou governamentais e dos atos administrativos geraria responsabi-
lidade de ordem pecuniária para os Tesouros Públicos e que as cifras seriam
demasiadamente altas, o que poderia resultar em desequilíbrio financeiro. Era
justamente isso que se buscara evitar com a regra do art. 18 das Disposições
Transitórias da Constituição de 1934. Nesse sentido, ressaltou o Castro Nunes:

42 Data da decisão: 7 de junho de 1948. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

93
Memória Jurisprudencial

“foi uma imposição das circunstâncias, uma espécie de anistia concedida à Nação
em benefício do erário.”
Verifica-se, ao longo do voto proferido pelo Ministro, constante preocupação
com as conseqüências da adoção dessa interpretação para o erário. Castro Nunes
reconhece expressamente que o Governo Provisório praticava atos ilegais, pois era
um governo revolucionário. Na época, o País encontrava-se em situação a que o
Ministro se refere como situação de “férias da legalidade”:
A ilegalidade dos atos praticados teria de estar confessada, exatamente
porque o Governo Provisório era um governo revolucionário. Na ocasião estava em
moda a expressão “férias de legalidade”. A frase não era nossa, vinha-nos do
estrangeiro, para indicar que o Governo Provisório cometia a ilegalidade, agia e teria
de agir discricionariamente, sem peias ou embaraços legais à sua ação. Tudo isso
estava pressuposto. E por isso mesmo é que não pode haver a revisão judicial
daqueles atos, porque o Judiciário, na quase totalidade dos atos que examinasse,
teria de manifestar-se no sentido de que haviam sido praticados ilegalmente.

O Ministro relator defendia a posição de que somente os atos administra-


tivos do Governo Provisório estavam protegidos pela regra do art. 18 das Dispo-
sições Transitórias. Todavia, segundo o Ministro Castro Nunes, isso significaria
que os atos do Governo Provisório teriam maior prerrogativa em relação aos
outros atos administrativos praticados pela Administração Pública. No entanto,
não é essa a interpretação que extrai o Ministro do disposto no referido art. 18
das Disposições Transitórias. É enfático ao estabelecer que:
Ficam aprovados os atos do Governo Provisório, dos interventores
federais nos Estados e mais delegados do mesmo Governo, excluída qualquer
apreciação judiciária dos mesmos atos e dos seus efeitos.

Nesse sentido, esses atos não poderiam ser modificados, revistos ou cas-
sados pelos órgãos do Poder Judiciário. Se esse não fosse o intuito do referido
artigo, explica o Ministro Castro Nunes, a redação teria de ser a seguinte: “Ficam
aprovados os atos do Governo Provisório.” Esclarece que o Supremo Tribunal
Federal fezera distinções razoáveis em diversos julgados, delimitando essas ques-
tões. O próprio Ministro Castro Nunes proferira inúmeros votos no sentido de que
os atos que a Fazenda Pública ou o Poder Público trouxessem a juízo fossem
quais fossem as hipóteses, não usufruíam da aludida imunidade.
A justificativa para tanto reside no fato de que a União, o estado ou o
município trouxeram a juízo ato próprio. Vale dizer que essa foi a posição adotada
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Tanto é assim que, quando do julga-
mento de um interventor do Norte que, com a finalidade de arrecadar impostos,
acabou por praticar crime de concussão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal

94
Ministro Castro Nunes

declarou que esse ato não estava imune à apreciação do Poder Judiciário, porque
se tratava de ato criminoso. Elucida o Ministro Castro Nunes:
Não basta que o ato seja ilegal, porque os atos ilegais do Governo Provisório
foram declarados imunes. Mas os atos criminosos do agente do Poder Público,
seja ele qual for, não podiam estar imunes. Como já disse, o Tribunal tinha de fazer
e fez distinções razoáveis. Assim, por igual, na cobrança executiva de impostos,
pois que aforada a cobrança, teria de ser examinada a sua procedência.

No caso em exame, o Ministro Castro Nunes votou pelo não-conhecimento


do recurso extraordinário e esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal.
DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO FEDERAL POR ATO DE AUTORIDADE
QUE NÃO O CHEFE DO GOVERNO PROVISÓRIO
Na Apelação Cível n. 7.617/DF43, verificou-se a validade de ato de
demissão de funcionário federal emanado de autoridade que não o Chefe do
Governo Provisório durante a Revolução de 1930.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes enfatiza que o principal argumento
do autor reside no fato de que sua readmissão foi autorizada pelo Presidente da
República. O ato que se seguiu foi a nomeação para o mesmo lugar, ou
renomeação, que equivale a readmissão, com o sentido que o autor pretende
conferir de reintegração. Alerta, no entanto, que, a despeito da existência de
outros argumentos, esses são insuscetíveis de apreciação pelo Poder Judiciário,
por dizerem respeito a atos do Governo Provisório, o que significa dizer que a
exoneração do autor da demanda não pode ser reexaminada.
Castro Nunes defende que o Governo poderia exonerá-lo mesmo sem
proposta da Junta de Sanções, e, se esta propôs exoneração, a injustiça dessa
proposta, demonstrada à vista da decisão judicial que a impronunciou, não tem o
condão de levar a efeito qualquer alteração na situação jurídica do autor, cujos
direitos de funcionário podiam ser desconhecidos pelo governo revolucionário,
nos termos da Lei Orgânica, sem que existisse qualquer motivo ou justificativa.
O Ministro atenta para o fato de que a inexistência do crime funcional
proclamada pela Justiça comum teria servido para a solução de equidade que foi
adotada pelo Presidente da República, ao autorizar a readmissão do autor quando
houvesse vaga. Todavia, para o Ministro, isso não configura reintegração, que impli-
caria a negação do poder do Governo Provisório de demitir discricionariamente, o
que jamais foi, nem poderia ser, contestado. Sustenta o Ministro Castro Nunes que:

43 Data da decisão: 29 de dezembro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Octavio Kelly.

95
Memória Jurisprudencial

De fato, o decreto orgânico dispunha que tais atos seriam da alçada do


Chefe do Governo. Mas a aprovação de todos os atos do Governo Provisório,
mesmo praticados em contrário ao texto da Lei Orgânica, torna impossível, depois
da Constituição de 34 o reexame desses atos. Por isso mesmo, no caso do Correio
Paulistano (Recurso Extraordinário de São Paulo), detendo-me nesse aspecto,
salientei que a aprovação pela Constituinte, com a rejeição da emenda Raul
Fernandes, dobrou a imunidade de que já gozavam esses atos em face do
Judiciário. Hoje não seria possível cotejar o ato com a Lei Orgânica para anular o
ato do Governo Provisório.

No entanto, o argumento principal em que se fundamenta a pretensão do


autor é o que decorre do sentido de reintegração que ele pretende conferir à
readmissão. Nesse aspecto assevera o Ministro Castro Nunes:
Mas readmitir não é reintegrar. Reintegrar no sentido do direito administra-
tivo é restituir o cargo ao seu titular, desconhecendo a solução de continuidade
decorrente da destituição. Por isso mesmo supõe o ressarcimento das vantagens
não percebidas e a vantagem do tempo de serviço, como se em exercício estivesse.

O Ministro ressalta que o Presidente da República, autorizando a read-


missão e nomeando o autor para a mesma função de que fora exonerado, não
poderia reintegrar este funcionário destituído pelo Governo Provisório, já que,
no parágrafo único do art. 18 das Disposições Transitórias da Constituição, a
volta dos funcionários demitidos, ainda que com parecer favorável da Comis-
são Revisora, teria de ser feita com exclusão dos proventos atrasados. Dispõe
o referido parágrafo único do art. 18 das Disposições Transitórias:
O Presidente da República organizará, oportunamente, uma ou várias
Comissões presididas por magistrados federais vitalícios que, apreciando de
plano as reclamações dos interessados, emitirão parecer sobre a conveniência do
aproveitamento destes nos cargos ou funções públicas que exerciam e de que
tenham sido afastados pelo Governo Provisório, os seus Delegados ou em outros
correspondentes, logo que possível, excluído sempre o pagamento de vencimen-
tos atrasados ou de quaisquer indenizações.

O ato do Governo de readmitir o autor no seu antigo cargo não teve, nem
poderia ter, o sentido de reintegração. Nesse sentido o Ministro nega provimento
à apelação.
CONTROLE JUDICIAL
Em 18 de dezembro de 1935, o Decreto Legislativo n. 6 aprovou três
emendas constitucionais cujo conteúdo era o seguinte:
a) Emenda n. 1: “A Câmara dos Deputados, com a colaboração do Senado
Federal, poderá autorizar o Presidente da República a declarar a comoção intestina

96
Ministro Castro Nunes

grave, com finalidades subversivas das instituições políticas e sociais, equiparada


ao estado de guerra em qualquer parte do território nacional, observando-se o
disposto no art. 175, n. 1, §§ 7, 12, e 13, e devendo o decreto da declaração da
equiparação indicar as garantias constitucionais que não ficarão suspensas;”
b) Emenda n. 2: “Perderá a patente e posto por decreto do Poder Executivo,
sem prejuízo de outras penalidades e ressalvados os efeitos da decisão judicial que
no caso couber, o oficial da ativa, da reserva ou reformado que praticar ato ou
participar de movimento subversivo das instituições políticas e sociais;”
c) Emenda n. 3: “O funcionário civil ou inativo que praticar ato ou
participar de movimento subversivo das instituições políticas e sociais será
demitido por decreto do Poder Executivo, sem prejuízo de outras penalidades e
ressalvados os efeitos da decisão judicial que no caso couber.”
O Ministro Castro Nunes afirmou, em voto proferido na Apelação Cível n.
7.609/DF44, em que figurou como relator, que o critério do Poder Executivo na
adoção dessas medidas de exceção teria de ser, tendo em vista a sua própria
natureza, discricionária. Esclarece que:
Quis-se deste modo armar o Governo de poderes excepcionais, permitindo-
lhe afastar da função pública, civil ou militar, os brasileiros comprometidos na
agitação subversiva que culminara no levante comunista de 27 de novembro.

Todavia, argumenta o Ministro que o constituinte deixou ressalvado aos


demitidos o direito de ulteriormente procurarem o Poder Judiciário, consoante o
expressamente disposto na Emenda n. 3, acima transcrita. Sobre essa ressalva,
elucida o Ministro Castro Nunes:
A ressalva não pode ter outro sentido senão esse, isto é a ressalva do
direito de propor ação para anular o ato de demissão, anulação que, como é claro,
terá de depender, em espécie, da apreciação dos fatos e do direito. De outro modo
não teria razão de ser a ressalva, que supõe efeitos da decisão a ser proferida no
cível, de vez que os efeitos da decisão no juízo penal já ressalvados ficaram in
verbis “sem prejuízo de outras penalidades”.

Nessa linha de raciocínio, o funcionário demitido, consoante o disposto na


Emenda Constitucional n.3, poderia ser entregue à Justiça penal. Se esse funcio-
nário fosse absolvido, restaria excluída a imputação, e o funcionário, portanto,
poderia valer-se da reparação civil. Todavia, uma vez ocorrendo a condenação,
comprometida estaria a propositura de ação reparatória.

44 Data da decisão: 1º de dezembro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

97
Memória Jurisprudencial

De outra parte, assevera que, se o funcionário demitido não for submetido


à Justiça penal, portanto inexistente a condenação ou a absolvição, resta aberta a
possibilidade de ingressar em juízo com ação anulatória.
A Constituição de 1937, por sua vez, não repetiu os dizeres das emendas
constitucionais de 1935, mas adotou critérios diversos, na medida em que exigiu a
precedência da decisão condenatória da Justiça especial para a perda do cargo, da
patente ou do posto (art. 172, § 2º)45. O Ministro Castro Nunes analisa a situação:
Cotejadas com este dispositivo as Emendas de 1935, vê-se que estas como
aquele admitem a intervenção judicial. Por aquelas emendas a intervenção é pos-
terior à demissão, seja para julgar o funcionário acusado, seja para o reintegrar no
cargo de que houver sido destituído; ao passo que, em face do texto atual, a ação
da Justiça Penal precede e condiciona a perda do cargo, abrindo margem, no caso
de absolvição, à via reparatória.

Desse modo, defendeu o Ministro a necessidade de o Supremo Tribunal


Federal analisar o caso da ação que reivindicava a reintegração ao cargo de
funcionário público destituído por decreto do Poder Executivo, sob dois aspectos:
o primeiro consistia em examinar se a situação de fato condizia com o teor da
emenda constitucional; o segundo aspecto a ser analisado residia em saber se o
funcionário tinha direito ao cargo que reivindicava. Sustenta:
No exame de tais hipóteses, existem duas indagações que precisam ser
destacadas. Em primeiro lugar cumpre examinar se a situação de fato que se
desenha nos autos e ajusta-se ao teor da emenda constitucional em termos que
autorizem concluir pela nenhuma participação direta ou indireta, material ou inte-
lectual, do funcionário demitido na preparação ou na deflagração do movimento
subversivo. Em segundo lugar se o funcionário tem direito ao cargo que reivindica,
isto é, se teria esse direito mesmo em circunstâncias normais ou se, ao contrário
disso, poderia ser demitido independentemente da Emenda n. 3. É bem de ver que
o direito a reintegração terá de depender dessas duas condições: exclusão de
qualquer participação criminosa, nos termos expostos, e garantias de estabilida-
de em cujo gozo se encontrasse o funcionário.

No caso em tela, o Ministro Castro Nunes aplica essas indagações ao caso


concreto para decidir pelo provimento da apelação do autor. Seu voto é acolhido
pelos demais Ministros do Supremo Tribunal Federal que, por unanimidade, dão
provimento à apelação.

45 Dispõe o art. 172, § 2º, da Constituição de 1937: “O oficial da ativa, da reserva ou


reformado, ou o funcionário público, que haja participado de crime contra a segurança do
Estado ou a estrutura das instituições, ou influído em sua preparação intelectual ou
material, perderá a sua patente, posto ou cargo, se condenado a qualquer pena pela
decisão da Justiça a que se refere este artigo.”

98
Ministro Castro Nunes

POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO PRÓPRIO PODER EXECUTIVO


No Recurso Extraordinário n. 3.396/SC46, analisou-se ato do Governo
Provisório: o Decreto estadual n. 34, de 5 de junho de 1934, que rescindiu, de
acordo com o parecer do Conselho Consultivo do Estado e em consonância com
ordens emanadas do Chefe do Governo Provisório, o contrato de luz e força de
Florianópolis, firmado até então com a Companhia Tração, Luz e Força. Aberta a
licitação, em 1935, com o intuito de estabelecer novo contrato, em virtude dessa
rescisão pelo Decreto n. 34, a parte interessada — a antiga companhia — interpôs
recurso, que foi provido, para o já então Presidente da República, visto que o
Ministro da Justiça, por ordem do Presidente, mandara que sobrestivesse a licita-
ção e, conseqüentemente, não mais se fizesse o contrato, a fim de ser revisto o
antigo. Todavia, o interventor não atendeu a ordem do Presidente da República.
O autor defendia que o ato do Governo Provisório, incorporado no Decreto esta-
dual n. 34 e aprovado pelas Disposições Transitórias da Constituição de 1934,
não mais poderia ser modificado, alterado ou reconsiderado, não só pelo Inter-
ventor do Estado, como também não o poderia ser pelo Presidente da República,
porque o ato, uma vez aprovado, estava imune de qualquer apreciação.
O Ministro Castro Nunes deixa claro que a exclusão a que se refere o art.
18 das Disposições Transitórias se refere tão-somente à apreciação judicial, não
dificultando qualquer análise do Executivo. O referido dispositivo constitucional
dispõe que:
Art. 18. Ficam aprovados os atos do Governo Provisório, dos interventores
federais nos Estados e mais delegados do mesmo Governo, e excluída qualquer
apreciação judiciária dos mesmos atos e dos seus efeitos.

Na visão do Ministro, o que restou proibido foi que a Justiça apreciasse os


atos emanados do Governo Provisório; vedara-se a intervenção do Poder
Judiciário na apreciação desses atos, uma vez que obrigado a julgar de acordo
com as leis. Assim o Judiciário teria de invalidar a maioria daqueles atos, visto
que praticados em regime discricionário, afastados das determinações legais.
Sustenta o Ministro:
Nestas condições, o que se proibiu foi a apreciação do Poder Judiciário.
Não se proibiu, entretanto, que o próprio Poder Executivo, o próprio Governo, o
Presidente da República ou, nos Estados, os Interventores, que houvessem
praticado os atos, reconsiderassem esses atos ou pudessem modificá-los. Isto
não está expressamente proibido no art. 18 e nem mesmo, acrescento eu,
implicitamente, pois que, até me parece que ficou claramente excluído.

46 Data da decisão: 8 de maio de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

99
Memória Jurisprudencial

Faz referência ao parágrafo único do mesmo art. 18, que estabelece:


Art. 18. (...) Parágrafo único. O Presidente da República organizará,
oportunamente, uma ou várias comissões presididas por magistrados federais
vitalícios que, apreçando de plano, as reclamações dos interessados, emitirão
parecer sobre a conveniência do aproveitamento destes nos cargos ou funções
públicas que exerciam e de que tenham sido afastados pelo Governo Provisório,
ou seus Delegados, ou em outros correspondentes, logo que possível, excluindo
sempre o pagamento de vencimentos atrasados ou de quaisquer indenizações.

A proibição constitucional de revisão restringe-se unicamente ao Judiciário,


e não ao Presidente da República, que pode alterá-los. Castro Nunes afirma,
ainda, que é natural que seja assim, pois, do contrário, se restasse vedado ao
Executivo modificá-los, esses atos seriam ab aeterno e nunca mais poderiam ser
modificados. O Ministro declara:
O ato mais elevado na hierarquia, digamos um decreto-lei do Governo
Provisório, aprovado, evidentemente, pelo art. 18, não poderia nunca mais ser
revogado, seria uma lei eterna. É evidente que o próprio Poder Constitucional que
sobreveio poderia modificar esse ato, como, aliás, modificou vários deles.

Castro Nunes esclareceu que não cabia recurso extraordinário em qualquer


dos incisos invocados, pois a Justiça local não sentenciara sobre o Decreto estadual
n. 34, em virtude do qual se rescindira o contrato de arrendamento com a antiga
empresa. Ele não conheceu do recurso extraordinário, e foi esse o entendimento
prevalecente no acórdão do Supremo Tribunal Federal.
DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL POR INTERVENTOR
O Supremo Tribunal Federal se viu às voltas com vários casos em que as
sentenças federais eram descumpridas ou fraudadas em sua execução. Nessas
situações, os interessados apelaram para o Supremo Tribunal Federal solicitando
a intervenção da União nos estados-membros. No entanto, a situação era mais
delicada, pois, após a Constituição de 1937, as assembléias legislativas tinham
sido dissolvidas e os governadores destituídos.
O provimento dos cargos de governador se deu mediante intervenção,
que, como asseverou o Ministro Castro Nunes no voto proferido no Pedido de
Intervenção n. 7/RJ47, “não é regulada, propriamente, na Constituição, nas suas
disposições permanentes, mas solução de caráter revolucionário.”

47 Data da decisão: 22 de novembro de 1944. Relator, Ministro Waldemar Falcão; Presi-


dente, Ministro Eduardo Espinola.

100
Ministro Castro Nunes

O Ministro fixa com maestria o conceito de intervenção, sua finalidade e


seus limites, para deixar claro que não podem os interventores editar decretos-
leis, suprindo função da Assembléia Legislativa destituída. Sustenta que:
Os interventores atuais são verdadeiros Governadores, cujo símile vamos
encontrar, após a proclamação da República, nos Governadores nomeados pelo
Governo Provisório. Ou, ainda, após a Revolução de 30. São governadores com
atribuições muito mais amplas do que as consentidas pela Constituição aos
interventores. Todos os expositores da matéria esclarecem que o interventor,
embora exercendo o Governo do Estado, deve abster-se de certas iniciativas; deve
cingir-se a cumprir o orçamento, a arrecadar os impostos, a nomear e a demitir
funcionários, mas não deve tomar iniciativas novas e muito menos expedir
decretos-leis — e esta é a distinção fundamental que se verifica no momento, pois,
agora os interventores são, também, legisladores, suprindo, igualmente, a falta de
assembléias políticas. Assim, a intervenção, agora, é muito ampla — extensiva e
intensivamente. É o governo do Estado sem as limitações próprias de uma situação
transitória — de curta duração, e tal é a prefigurada pela Constituição no jogo
normal das instituições federativas.

Todavia, no que se refere ao pedido de intervenção nessas situações,


Castro Nunes entende não ser possível ao Supremo Tribunal Federal atender ao
pedido porque o estado-membro já está sob a intervenção da União:
Não vejo como deferir a medida solicitada que envolveria o absurdo de
uma intervenção contra intervenção de pretender-se que o Presidente da
República interviesse em um Estado onde ele já está intervindo, onde o governo
local está sendo exercido por um preposto de sua escolha e confiança.

O Ministro Castro Nunes não adere à solução apresentada pelo Ministro


Orozimbo Nonato, que seria levar à ciência do Presidente da República os fatos
trazidos ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal. Todavia, sugeriu, ainda,
que se fizesse a comunicação por intermédio do que ele classifica de “órgão de
ligação entre o Supremo Tribunal e o Poder Executivo”, o Procurador-Geral da
República.
A não-adesão à sugestão proposta pelo eminente Ministro Orozimbo Nonato
se deve ao fato de que, para o Ministro Castro Nunes, os estados não estão sob
intervenção constitucional, mas sob outra espécie de intervenção. Esclarece nesse
ponto que:
obedece a princípios especiais, estão subordinados, diretamente, ao Governo
Federal, em todas as suas iniciativas, em todos os seus atos. Ora, há decreto lei,
de abril de 1939, dispondo, minuciosamente, sobre a ação administrativa nos
Estados e Municípios e estabelecendo, em muitos casos, recurso dos atos do
Interventor para o Presidente da República; e um dos casos previstos de recurso
é aquele em que se alega que o Interventor atentou contra a Constituição ou as
leis federais.

101
Memória Jurisprudencial

Segundo ele, “atentar contra sentença federal é atentar contra lei federal,
tão certo é que é uma sentença, como aliás já observava Pedro Lessa, não é
outra coisa senão a concretização de uma norma de direito.”
O caminho a ser trilhado para reparação do direito violado, na interpretação
levada a efeito pelo Ministro Castro Nunes, já se encontra delineado na lei, qual
seja, o recurso para o Presidente da República, sem prejuízo dos meios judiciais
de que pode valer-se a parte.
Enfrenta ainda, em seu voto, questão relevante acerca das execuções de
sentença. No caso em tela, as execuções de sentença no Estado do Rio de Janeiro
eram feitas de maneira a violar a lei. Verificava-se a celebração de acordos para
a execução da sentença. Entretanto, o Texto Constitucional, adverte o Ministro
Castro Nunes, impõe, nessa seara, critérios rigorosos e impessoais de observân-
cia dos julgados, não admitindo soluções variáveis e circunstanciais. Buscou-se
evitar o favoritismo. Acentua que:
consignada a dotação orçamentária para a execução das sentenças é por ela que
se deve proceder guardada a ordem de entrada das precatórias e não pelo critério
adotado de preferência para os que entram em acordo com a fazenda para receber
em pagamento terras.

O Ministro é enfático ao declarar: “Execução de sentença não comporta


acordo. Acordo é transação e transigir acerca de uma sentença transitada em
julgado é fato indicativo de que a parte foi coagida a aceitar o que foi possível
para remover a procrastinação.” Exige, no que se refere à execução das
sentenças, o mais fiel cumprimento aos preceitos constitucionais, não admitindo,
ainda que por força da interpretação, qualquer acordo nessa seara.
O Ministro Orozimbo Nonato trava interessante discussão com o Ministro
Castro Nunes ao levantar a hipótese da dação em pagamento, mas Castro Nunes
esclarece que a execução se faz pela conta: “aquilo que é contado em favor do
demandista vitorioso deve lhe ser pago.” Portanto, não admite essa hipótese.
Vale dizer que o pedido, por unanimidade, foi julgado improcedente pelo
Supremo Tribunal Federal.
RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR ATOS DE INTERVENTOR
Na Apelação Cível n. 7.258/AM48, analisou-se questão relativa à respon-
sabilidade da União por atos praticados por interventor. O caso versava sobre a
demissão de funcionário estadual durante o regime de intervenção federal.

48 Data da decisão: 23 de novembro de 1942. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

102
Ministro Castro Nunes

Buscou-se responsabilizar a União, após a reintegração desse funcionário, pelo


pagamento dos respectivos vencimentos, cessada a intervenção.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes analisa, com propriedade, três
aspectos essenciais da questão: 1) se o ato do interventor de demitir o funcionário
obriga o estado e a União; 2) se o ato do interventor, praticado em contrário ao
Decreto de sua nomeação e com excesso de poder, altera a questão da
responsabilidade; 3) se o funcionário tinha vitaliciedade e, portanto, só poderia ser
demitido em virtude de sentença judicial.
No que se refere ao fato de o ato do interventor obrigar o estado e a União,
o Ministro proferiu vários votos no sentido de reconhecer que o interventor,
quando nomeado para assumir o Governo, obriga o estado e a União pelos atos
praticados nessa função. Esclarece que:
Estando em exercício nesta Corte Suprema em maio de 1935, salientei que
nem sempre a intervenção tem essa finalidade limitando-se algumas vezes ao cum-
primento de uma lei, ordem ou sentença federal, caso em que o Governo da União se
limita a comissionar em regra o comandante da região militar. Mas se a função que
se lhe comete é a de prover a acefalia do Poder Executivo, ele faz as vezes do
Governador, vai administrar o Estado, arrecadando e aplicando as suas rendas,
movendo o seu pessoal administrativo, provendo os cargos vagos, exercendo, em
suma, as atribuições próprias de Governo, com as limitações estabelecidas nas leis
do próprio Estado e no Decreto de sua investidura.

Para o Ministro Castro Nunes, o que imprime caráter local ou federal à


autoridade não é a investidura, mas a função que lhe cabe. Portanto, se a função
exercida é de caráter local, a autoridade não deixa de ser local, mesmo tendo em
vista a circunstância de ter sido nomeada pelo Presidente da República. Elucida
que federal é a função mesma, como serviço reservado à União nessa circunscri-
ção. Ensina que “o interventor é nomeado pelo Presidente da República, como seu
delegado, não, porém, para desempenhar uma função federal, mas para exercer
funções de governo local.”
Menciona ainda, em seu voto, a República Argentina, onde, durante a
política intervencionista, houve época em que a Suprema Corte argentina adotou
a posição de que o interventor, ainda quando assumisse o Governo da província,
não seria considerado representante desta, mas sim do Governo federal: “Era o
interventor — autoridade federal obrigando por seus atos, como governador, a
Nação, e não a província — paciente da intervenção.”
Note-se que é traço característico dos votos de Castro Nunes a aplicação
do direito comparado, não só europeu mas também americano, para buscar res-
postas e soluções aplicáveis ao caso brasileiro, bem como a análise histórica dos
institutos, no intuito de limitar com precisão seu conteúdo e sua finalidade. Ele

103
Memória Jurisprudencial

entende que a intervenção encontra-se na esfera “peculiar” do Estado, expressão


que constava nas antigas Constituições, mas que não se encontra na atual, apesar
de o princípio ser o mesmo, e assevera:
A União pode estar, e o está por seus órgãos, em cada Estado, sem intervir,
porque fora dos negócios do peculiar interesse do Estado. Se intervém, assumindo,
por um delegado do Presidente da República, o Governo do Estado, absorve, em
grau maior ou menor, a esfera local, do que decorre que a função não é federal,
senão local.

Ressalta, que, além disso, vários acórdãos do Supremo Tribunal Federal


estabelecem que os interventores, quando administram o estado, são conside-
rados verdadeiras autoridades locais. Todavia, adverte que há mais acórdãos
em outro sentido, qual seja, o de que o interventor não age propriamente como
representante do chefe da Nação, mas como chefe de órgão estadual. Cita,
com o intuito de corroborar a sua tese, a Apelação Cível de 5 de junho de 1935,
em que foi relator o Ministro Cunha Mello, que manifestou expressamente essa
posição.
Passa, a seguir, a examinar o segundo aspecto da questão, consistente em
delimitar a extensão dos poderes do interventor nomeado, no caso, para o Estado
do Amazonas, em 1924, pelo Decreto 16.264, que estabelece, em seu art. 4º:
O interventor substituirá, em tudo, o governo normal do estado, podendo
afastar, se não lhe merecerem confiança, qualquer funcionários do Estado dos
respectivos cargos, sem prejuízo de vencimentos, quando vitalícios e substituí-
los por outros em comissão, assim como exonerar e substituir os que sejam
demissíveis ad nutum.

Na opinião do Ministro Castro Nunes, as limitações que sofrem os atos do


interventor são de duas ordens, quais sejam, as que constam do próprio decreto
ou das instruções baixadas pelo Governo e restringem a ação do interventor e as
que são ditadas pela prudência política do próprio agente, que, na sua visão, é um
substituto transitório do Governador.
Nesse sentido, deve o interventor, segundo ele, abster-se de tomar deter-
minadas iniciativas e não se utilizar das atribuições que não sejam indispensáveis
e circunscritas ao âmbito de uma substituição provisória. Logo, deve evitar exa-
geros, para não sacrificar a autonomia estadual. Elucida o Ministro que são os
denominados “atos de conservação”, no dizer de Aurelino Leal. Preleciona que:
Se o Presidente não limita a ação do Interventor, ele terá todas as atribuições
que a Constituição do Estado conferir ao Governador. Se limita, ele terá, assumindo
as funções de governador, as mesmas atribuições, com as restrições estabelecidas.
Essas duas modalidades estão hoje expressas no art. 9 da Constituição. Se o Inter-
ventor vai além dessas limitações podem os prejudicados recorrer aos tribunais

104
Ministro Castro Nunes

para o compelirem a cingir-se aos poderes que lhe forem conferidos, usando dos
remédios preventivos ou coletivos que couberem. Mas nem por isso se deslocará
para a União a responsabilidade civil decorrente de ato ilegal, como veremos adiante.

O Ministro ressalva, contudo, que o papel do interventor naquele momento


era um pouco diferente do descrito no art. 9º do Texto Constitucional49, pois, com
base no parágrafo único do art. 176 das Disposições Transitórias50, acumula, sob
o controle do Governo federal, as funções de Poder Executivo e de Legislativo.
Argumenta que:
São interventores anômalos, de que não cogita a Constituição senão
transitoriamente, porque o Interventor de que cogita a Constituição no art. 9 é um
delegado do Presidente da República preposto, em extensão maior ou menor, às
funções do Poder Executivo.

No caso em tela, o interventor nomeado para prover interrupção na vida


constitucional do estado, na vigência da Constituição de 1891, e sujeito a
limitações estabelecidas no Decreto que o nomeou, foi além de suas limitações.
Houve excesso de poder, pois o interventor demitiu funcionários vitalícios.
O Ministro anota que, se o interventor extrapolou seus poderes, acabou por
agir não mais na qualidade de mandatário, mas sim como gestor de negócio. No
entanto, houve adesão do Presidente da República e aprovação pelo Parlamento
dos atos de intervenção. Isso representou ratificação do excesso de mandato, o que
significa dizer que, na prática, é como se não houvesse a restrição invocada. A
restrição existente não se aplicava apenas ao interventor, mas também ao governador
constitucional.
Sendo assim, na interpretação do Ministro Castro Nunes, o interventor, ao
demitir funcionário vitalício, ultrapassou os poderes que usufruía e foi além dos
limites impostos pelo Governo federal e do que poderia fazer um governador
constitucional. Vale dizer que seus atos deviam ser pautados em conformidade
com a Constituição e as leis do estado. Conclui, então:
O exame do seu direito situa-se, pois, na preceituação estadual. A demissão
seria legal e, portanto, imune a censura judicial se se tratasse de um funcionário

49 O caput do art. 9º da Constituição de 1937 dispõe: “O governo federal intervirá nos


Estados, mediante a nomeação pelo Presidente, da República de um interventor, que
assumirá no Estado as funções que, pela sua Constituição, competirem ao Poder Executivo,
ou as que, de acordo com suas conveniências e necessidades de cada caso, lhe forem
atribuídas pelo Presidente, da República.”
50 Dispõe o parágrafo único do art. 176 da Constituição de 1937: “O Presidente da
República decretará a intervenção nos Estados cujos Governadores não tiverem o seu
mandato confirmado. A intervenção durará até a posse dos Governadores eleitos, que
terminarão o primeiro período de governo, fixado nas Constituições estaduais.”

105
Memória Jurisprudencial

demissível. Poderia decretá-lo o interventor, no quadro de seus poderes, como


poderia fazê-lo o Governador. A ilegalidade argüida não está pois em provir o ato
do interventor; mas da condição de vitalício invocado pelo Autor, condição que
não pode ser desconhecida, sem prévio pronunciamento judicial, pelo Poder
Executivo. Trata-se, portanto, de um ato de interventor, praticado em contrário às
leis do Estado e lesivo de um direito.

Para Castro Nunes, nesse caso, quem responde é o estado e não a União,
pois a investidura é federal, mas as funções são estaduais. A União está isenta de
qualquer responsabilidade. Ele rejeitou os embargos, e essa orientação foi
seguida, por unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal.
COBRANÇA COMPULSÓRIA DE IMPOSTOS
Na Ação Rescisória n. 78/PR51, tratou-se de questão relativa à aprecia-
ção de ato do Governo Provisório consistente na cobrança de imposto. Em seu
voto, o Ministro Castro Nunes defende a posição de que a análise judicial desse
ato não está eliminada, precipuamente, em virtude da peculiaridade da hipótese
de cobrança coativa de imposto por funcionários estatais, por ordem do
interventor.
Tratando-se de imposto, o princípio geral, jamais contestado, na vigência
ou depois da aprovação da Constituição de 1934, é que nunca se trancou a defesa
do contribuinte. Quer isso dizer que o Estado — falo de um modo geral, na
acepção genérica — indo a juízo cobrar um imposto, torna acessível à apreciação
judicial o ato do Governo Provisório, federal ou local.

Vale dizer que, no presente caso, o próprio Estado do Paraná prescindiu do


aforamento da demanda, do pedido em juízo, e coagiu o contribuinte a pagar. Ora,
foi negado ao contribuinte o modo regular de defesa, constitucionalmente
assegurado. Acrescenta, ainda:
A possibilidade de se discutir nas cobranças fiscais o ato do Governo
Provisório era um argumento, de que muitas vezes se usou, para dizer que existem
atos da administração, naquele período, que jamais se negou pudessem ser
ajuizados; daí a distinção entre atos legislativos e atos administrativos, fiscais,
financeiros, etc. Mas a razão, que já tive ocasião de salientar, está em que, nesses
casos, é a União quem vai a juízo para pleitear um pagamento; e, se põe o caso em
juízo, sujeita-se às conseqüências dessa sua atitude, à defesa daquele que ela
chamou a juízo, defesa que envolve a apreciação dos seus atos.

Entende que a União, ao propor a ação rescisória, não se fundamentou


apenas no art. 18 mas também no art. 964 do Código Civil, que dispõe que aquele

51 Data da decisão: 9 de setembro de 1942. Relator, Ministro Barros Barreto; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

106
Ministro Castro Nunes

que recebeu o que não lhe era devido ficará obrigado a restituir. Todavia, a União
alega que não se encontra obrigada a restituir, uma vez que não recebeu. Argu-
menta o Ministro no entanto, que entende se tratar de restituição de indébito, uma
vez que houve pagamento manu militari, coativamente exigido. Nesse particular,
alega: “Ainda que devido o imposto, a parte foi coagida a pagá-lo e tem direito de
vir pedir a restituição do quantum e, nessa restituição, o Estado que defenda o
seu direito.” Salienta que, para o Ministro Orozimbo Nonato, o interventor é um
delegado da União, portanto, autoridade federal. Assim, quem responde por seus
atos é a Fazenda Nacional. Contudo, o Ministro Castro Nunes nunca aderiu a
essa tese, deixando assente o seu entendimento, desde o tempo em que era juiz
federal, no sentido de que:
o interventor, quando assume o governo do Estado, faz as vezes de governador
e vai administrar e executar orçamentos, cobrar impostos, arrecadar receitas, fazer
despesas, de acordo com a legislação e a preceituação em vigor. No Estado,
mover os funcionários que ficam sujeitos a sua direção e disciplina, enfim, é o
governador; por seus atos, não responde a União, que se limitou a investi-lo,
responde o Estado.

Em face desse argumento, intervém o Ministro Orozimbo Nonato para


esclarecer que:
No caso dos autos, o interventor agiu à mão armada, não fez uma cobrança
comum, a favor do Estado, serviu-se de sua autoridade oficial, do exercício de sua
função, para fazer uma cobrança de imposto que a lei não autorizava. Não se trata
de ato administrativo, mas de um ato de força ou de poder, só praticado por
delegação da União.

Castro Nunes sutenta que o interventor realmente praticou ato violento,


ilegal, e o fez na qualidade de interventor, pois, de outro modo, não poderia fazê-lo.
Entende que se trata de ato independente da natureza e da qualificação de
interventor ou de seus delegados, e explica:
Dizia eu, Sr. Presidente, que, de acordo com a doutrina a que me tenho
sempre mantido fiel, o interventor, assumindo o governo do Estado, age pelo
Estado; portanto, compete à Fazenda do Estado a responsabilidade. É a ela que
compete restituir o que recebeu por violência ou extorsão. A União não pode ser
obrigada a restituir aquilo que não recebeu, aquilo que foi recebido pelo Estado,
coativamente, por um ato de força do seu governo.

O Ministro Castro Nunes julgou procedente a Ação Rescisória somente


para declarar o autor carecedor de ação contra a União, mas ressalvado o direito
de agir contra o estado. No entanto, o Supremo Tribunal Federal julgou improce-
dente a ação por maioria de votos.

107
Memória Jurisprudencial

ATOS LEGISLATIVOS
O Recurso Extraordinário n. 8.125/DF52 tratava do caso de empregado
com mais de dez anos de serviço, demitido do emprego na vigência do Decreto n.
24.273, de 22 de maio de 1934, e que pleiteava a estabilidade no cargo com base
na Lei n. 62, de 5 de junho de 1935, que assegurava ao empregado estabilizado o
direito de readmissão com as mesmas vantagens do cargo. Vale dizer que o
referido decreto estabelecia tão-somente a indenização correspondente ao
salário de seis meses, pois que fazia remissão expressa ao art. 13, §1º, do
Decreto de 1931.
O Ministro Castro Nunes, em seu voto como relator, reconhece ser injusto
não reintegrar empregado com vinte e dois anos de serviço no estabelecimento.
Todavia, o responsável por tal ato foi o legislador, ao fazer remissão a lei anterior
que versava sobre sindicalização, de forma que a incorporou ao seu texto, mas
essa lei não previa a reintegração de empregado com mais de dez anos de
serviço. Esclarece que:
Os atos legislativos do Governo Provisório, ainda que sob a denominação
de Decretos, eram leis, que sobrevindo a Constituição e, com esta, o Parlamento,
só pelo Poder competente para legislar poderiam ser modificadas ou revogadas.
Entra o Decreto orgânico do instituto dos comerciários de 22 de maio de 1934, e
seu Regulamento expedido em Dezembro do mesmo ano sobreveio a Constitui-
ção, de 16 de julho e com esta o Parlamento, em que se desdobrou a Assembléia
Constituinte. Cessaram desde então os poderes legislativos do Presidente da
República, cujos Decretos de caráter legislativo expedidos ao tempo dos poderes
discricionários, já não poderiam ser modificados por ele próprio, ainda que de
execução subordinada a um regulamento que sobreveio quando já separados
os poderes.

Entende o Ministro que a função regulamentar do Executivo já estava


então obrigada a respeitar a lei, restringindo-se à “fiel execução desta”, como
constava de dispositivo expresso do Texto Constitucional de 1934. Esclarece,
nesse sentido, que:
A disposição que deu entrada no art. 90 do Decreto Regulamentar n. 183
assegurou, ainda que tacitamente, a estabilidade dos empregados do comércio
com mais de 10 anos de serviço no mesmo estabelecimento, de vez que lhes
proibiu a despedida sem justa causa devidamente comprovada; e com a
estabilidade o consectário natural da reintegração.

Para Castro Nunes, o funcionário despedido antes da Lei n. 62 que invoca


a proteção de legislação anterior referente aos trabalhadores de sua classe não

52 Data da decisão: 2 de julho de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

108
Ministro Castro Nunes

pode usufruir da aplicação de regulamento que extrapolou a lei, indo além dela,
mesmo nos casos em que seja reconhecida a insuficiência da reparação ou até
mesmo a injustiça dispensada pela lei, pois deixa empregado que se dedicou vinte
anos a empresa sem direito a reintegração no cargo.
O Ministro Castro Nunes conhece do recurso e lhe dá provimento, e o
Supremo Tribunal Federal decide, por unanimidade, no mesmo sentido.
POSSIBILIDADE DE EDIÇÃO DE DECRETOS COM EFEITO
RETROATIVO
No Agravo de Petição n. 6.727/SP53, em que figurou como relator o
Ministro Castro Nunes, abordou-se a possibilidade de o Governo Provisório de
1930 expedir decretos com efeito retroativo. Em 1931 era facultado pagar
imposto sobre a renda com dedução de 25%, de acordo com o Decreto n. 19.550,
de 31 de janeiro de 1930. No caso em análise, o contribuinte efetuou o pagamento
em 30 de abril de 1931. O Governo Provisório resolveu suspender o benefício,
editando o Decreto n. 19.936 (art. 8º). Com base nesse decreto, o Fisco exigiu a
diferença e executou o contribuinte.
A questão que se coloca no referido processo não diz respeito ao fato de o
contribuinte ser executado em razão de inexatidões ou omissões em sua
declaração de renda, mas sim em virtude da cobrança da dedução de 25% e de
sua revogação pelo Decreto 19.936. Na verdade, “o que se alega é se esse decreto
pode retroagir, porque estava nos poderes do Governo Provisório expedir leis
retroativas.”
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes diverge do Ministro Costa Manso,
visto que admite a possibilidade de o Governo Provisório legislar retroativamente
para revogar favor concedido, de modo a permitir a revisão dos pagamentos já
efetuados.
Todavia, faz a ressalva de que isso não ocorreu no presente caso, pois o
art. 8º do Decreto n. 19.936/31 dispõe apenas que “O imposto regular e global
sobre a renda será cobrado sem o abatimento de 25%.” Trata-se tão-somente da
revogação do Decreto anterior. Esclarece que:
Desaparecido o obstáculo constitucional a retroação da lei não deixou
de existir o princípio legal do respeito às situações jurídicas já definitivamente
constituídas expressas no Código Civil. A situação em 1931, como agora, em
face da atual Constituição, é idêntica a de todos os países, como a França, em
que a irretroatividade da lei, (salvo em matéria penal) não é um princípio cons-

53 Data da decisão: 9 de novembro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

109
Memória Jurisprudencial

titucional, senão um princípio legal, obrigatório para o juiz, ainda que o não seja
para o legislador. Daí resulta, diz Roubier, que não há irretroatividade senão em
virtude de uma cláusula legislativa expressa. Não existe retroatividade tácita,
acrescenta ele; se o legislador não inseriu uma cláusula formal, o intérprete não
está autorizado a tirá-la por interpretação, baseado na intenção presumida do
legislador. (Paulo Roubier. Les conflits des lois dans le temps. vol. 1, p. 376).

A posição do Ministro Castro Nunes é enfática no sentido de que o


Decreto só teria efeitos retroativos se o dissesse expressamente: “não o fazendo,
seus efeitos são apenas imediatos, isto é, alcançam somente os que ainda não
houvessem pago imposto.”
Ele também ressalta em seu voto que essa situação representa tratamento
desigual entre os contribuintes, na medida em que, no mesmo exercício, uns
teriam pagado imposto com dedução e outros pagaram sem o mesmo favor legal,
e explica:
De fato assim é. Mas o mesmo ocorre toda vez que se decreta uma anistia
fiscal para recolhimento de impostos sem multa em dada época do ano. Os que
pagaram antes ou pagam depois pagaram com multa, multa de que se livraram os
que se aproveitaram em tempo de benefício da lei. E jamais se pretendeu que,
assim dispondo, a lei ferisse o princípio da igualdade de todos em face do
imposto.

O Ministro Castro Nunes vota pela rejeição dos embargos.

110
Ministro Castro Nunes

6. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO E MOVIMENTOS REVOLU-


CIONÁRIOS
CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZOS SOFRIDOS POR
PARTICULAR EM VIRTUDE DE MOVIMENTO REVOLUCIONÁRIO
O Supremo Tribunal Federal enfrentou diversas ações versando sobre
pedidos de indenizações decorrentes de prejuízos sofridos em conseqüência de
movimentos revolucionários. Na Apelação Cível n. 7.962/SP54, que tratava de
atos cometidos durante a Revolução em São Paulo, o Ministro Castro Nunes
inicia seu voto fazendo alusão a hipóteses juridicamente análogas, quais sejam, a
Revolução Comunista do Nordeste e a Revolução de 1939, momentos nos quais
o Governo se viu forçado a repelir movimentos insurrecionais.
O entendimento do Ministro, manifestado em diversos julgados, é no sentido
de que, em princípio, não há possibilidade de responsabilizar o Poder Público
quando está a braços com insurreições que ele é obrigado, constitucionalmente, a
repelir. Adverte que, no Brasil, impera o princípio da responsabilidade fundada na
culpa, e eslcarece:
A responsabilidade do Estado terá de encontrar, por conseguinte, funda-
mento na culpa de seus agentes, não sendo possível admitir — até mesmo porque
lhe retiraria o regresso contra os responsáveis — a responsabilidade sem culpa
senão por expressa determinação da lei. De outro modo, estaria deslocado o funda-
mento da responsabilidade para a teoria do risco, a teoria da solidariedade, do risco
administrativo, princípios diferentes que ainda não foram acolhidos em nosso direi-
to positivo, embora consagrem avanços acentuados na doutrina; não hesito mes-
mo em dizer-se creio que, dizendo-o, me retirei, porque já o terei dito em outras
ocasiões — que as minhas simpatias individuais são pela reparação. Estou com
Reppert, quando diz que o princípio da reparação é um princípio moral e postulado
da honestidade. Ninguém pode causar prejuízo a outrem sem reparar.

A posição pessoal do Ministro Castro Nunes defende a reparação, no


entanto elucida que, para isso, necessário seria modificar as normas legais, de
modo a enquadrar as indenizações em parâmetros que não causassem a ruína
dos responsáveis pelo seu pagamento. Ressalta que, quando a União se vê às
voltas com insurreições, deve reprimi-las de imediato, pelo único meio colocado à
sua disposição: o uso das armas. Ao assim proceder, está cumprindo um dever
constitucional.
Seus dirigentes, seus agentes estão exercendo não um direito, mas
cumprindo um dever que lhes incumbe por força da Constituição e que lhes

54 Data da decisão: 18 de novembro de 1945. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

111
Memória Jurisprudencial

incumbiria à revelia da Constituição, pela necessidade da defesa do próprio Poder


Constituído. Na atuação das autoridades, quer das que dirigem, quer das que
executam, torna-se muito difícil discriminar a atuação que elas tenham tido — se
terão excedido as necessidades da repressão, se terão ido além dos objetivos
militares.

No caso em tela, não consegue o Ministro distinguir, na invasão da cidade


de São Paulo por forças rebeldes, onde a União e o Estado tentaram reprimir a
insurreição, se a autoridade agiu bem ou se houve excesso na necessidade de
repressão militar. Não vislumbra como confirmar a decisão de primeira instância
que, segundo ele, abriu precedente perigoso, pois onerou os tesouros públicos,
que não teriam condições de suportar a reparação dos prejuízos. Alerta para o
fato de que:
O prejuízo pode não estar em causa, pode não haver discussão sobre ele,
ele estará pressuposto, mas é um prejuízo não ressarcível, porque é impossível se
encontrar, da parte daqueles que o causaram, culpa, ao menos leve, fundamento
que pudesse autorizar a indenização.

Castro Nunes proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso ex


officio e à apelação da União e negar a dos autores, mas foi voto vencido, pois o
Tribunal entendeu que, quando há saques, depredações e outros atos de
vandalismo estranhos aos objetivos de repressão do Poder Público e praticados
por força militar, a responsabilidade é da União.
Nessa mesma linha, a Apelação Cível n. 7.326/SP55 tratava do pedido de
indenização decorrente de ocupação militar por forças federais na cidade de
Itararé, em virtude das depredações de bens de particulares com a participação
de soldados dessas forças, que não foram impedidos de praticar o ato danoso.
Argumenta o Ministro Castro Nunes: “entendo que os atos que causaram
prejuízo são conseqüências de operações militares e, portanto, não podiam dar
lugar, na repressão do movimento, a nenhuma indenização.” Mais uma vez firma
posição no sentido de entender incabível a indenização em face de movimentos
revolucionários.
Na Apelação Cível n. 7.272/DF56, também se enfrentou questão relativa a
indenizações decorrentes de movimentos revolucionários. O Ministro Castro
Nunes enfatiza que o Estado deve repelir tais movimentos por meio do uso de
armas e com intensidade proporcional à agressão. Desse modo, a ação das
autoridades não poderia ser medida mediante critérios estritos. Logo, entende ser
impossível o Poder Judiciário apreciar os extremos dessa atuação, esclarece:

55 Data da decisão: 12 de abril de 1943. Relator e Presidente, Ministro Laudo de Camargo.


56 Data da decisão: 20 de junho de 1945. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro José Linhares.

112
Ministro Castro Nunes

Assim, aceito, de modo geral, que, toda vez que o Governo, pelas suas
tropas, pelos meios de que dispõe, está agindo, em defesa da ordem pública, isso
não pode comprometer a responsabilidade civil do Estado, na sua acepção mais
ampla. Mas ao lado do princípio geral, pelo qual defino a linha do meu entendi-
mento, existe um outro princípio; toda vez que a autoridade, embora já lutando
para se defender da agressão, ainda está no poder e ainda dispõe de meios para
acudir a quem o solicite, com a possibilidade de evitar danos, aí é preciso exami-
nar, em espécie, se terá ocorrido culpa, negligência, desleixo, descaso.

Menciona, ainda, em seu voto, o caso da “vanguarda”, em que acompa-


nhara o voto do Ministro Annibal Freire, por entender que lá ficara provado que,
na manhã de 24 de outubro de 1930, a polícia dera garantias a outros jornais, de
modo a evitar as tropelias da multidão. No caso em tela, admite que outros jornais
e estabelecimentos pediram auxílio à polícia e conseguiram garantias que evitaram
as agressões.
Todavia, no presente caso, as garantias não foram dadas, pois, no dia 24 de
outubro, não mais havia chefe de polícia, uma vez que o Governo fora deposto,
havia apenas a polícia organizada como aparelhamento administrado, com dele-
gados e comissários. Argumenta que: “Ora, não creio, data venia, que possa o
Judiciário ficar nesse critério pessoal de observação do movimento que, então, se
processava na Cidade; temos de ficar com o critério que nos fornece a lei.”
Reconhece o Ministro Castro Nunes que, na data, existia polícia e adminis-
tração pública, o que demonstra a existência de culpa da administração policial.
Vota pela rejeição dos embargos, e o Supremo Tribunal Federal segue o seu
entendimento.
Na Apelação Cível n. 7.209/RN57, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a
questão da responsabilidade do ente estatal pelas conseqüências de movimento
revolucionário vitorioso, no caso a Revolução de 1930. Em seu voto, o Ministro
Castro Nunes esclarece;
(...) na conformidade de minha orientação em casos idênticos, atendendo a que a
Revolução de 1930, pela sua repercussão na vida política do país, não foi um
episódio, uma mera perturbação da ordem, mas um movimento a que aderiu a
Nação, e consolidou-se, inaugurando uma nova era na vida republicana, através
dos dois regimes constitucionais que lhe seguiram. No quadro dos princípios que
ainda dominam o nosso direito positivo não é possível conceber a responsabi-
lidade do Estado (tomada esta palavra na sua acepção genérica) sem o pressuposto
da culpa.

57 Data da decisão: 12 de abril de 1943. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

113
Memória Jurisprudencial

O Ministro reconhece que as tendências doutrinárias seguem outro funda-


mento, com vistas a dilatar a responsabilidade estatal, prescindindo da culpa para
estabelecer a responsabilidade do Estado. No entanto, é categórico na posição de
que fora da culpa não pode existir responsabilidade, e não pode o Poder Judiciário
decretá-la sem que haja lei que o autorize a tanto. Entende que, nesses casos, a
reparação será a título de distribuição do dano sofrido por uma pessoa por toda a
coletividade, e argumenta:
A revolução é, de seu natural, um fato contrário a direito. É um crime
político ao Estado, isto é, aos poderes constituídos cumpre reprimi-lo. Se da ação
revolucionária, do movimento armado resulta dano alguém, esse dano a não é
reparável pelo Estado, a menos que se prove que ele, isto é as autoridades
constituídas se mantiveram inertes, ou concorreram para o dano, por ação ou
omissão.

Sustenta, ainda, que, se o poder constituído usou de todos os meios possíveis


para conter o movimento, e não obteve êxito, o movimento armado era invencível,
e foi isso que ocorreu na Revolução de 1930. É necessário aceitar o fato, do mesmo
modo que o caso fortuito no cumprimento de obrigações. Conclui que:
Nem está obrigada a União a indenizar o dano causado pelas forças
revolucionárias nem o que decorreu da repressão de movimento armado. No
primeiro caso eram tropas que visavam a deposição do governo e a instalação de
uma nova ordem de coisas ao país, agindo, portanto, em contrário às leis; no
segundo, a autoridade constituída pugnando pela observância dessas leis.

Assevera o Ministro que seria impossível falar de responsabilidade da


União, pois, para ele, se há responsabilidade, é da Nação, que aceitou o
movimento armado, todavia, sem culpa das autoridades com vistas a legitimar
medidas que visassem à reparação de danos em casos individuais.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO DECORRENTE DE MOVI-
MENTO REVOLUCIONÁRIO
A posição defendida pelo Ministro Castro Nunes em seus votos é no sentido
de não ser possível a responsabilização do Estado em decorrência dos danos
causados à propriedade particular em época de revolução. Tal postura se devia ao
fato de Castro Nunes entender que as autoridades constituídas na ocasião fizeram
todo o possível para evitar os danos. Ele já havia manifestado esse entendimento
quando exerceu o cargo de juiz de primeira instância:
Os casos em que tive intervenção, como juiz, pronunciando-me por essa
forma, terão sido, principalmente, aqueles em que o Poder constituído estava em
luta aberta com os insurretos, procurando dominá-los, e, então, no decurso dessa
luta, o dano causado à propriedade particular pelos revolucionários, combatidos
pelo Poder dirigente do país, não poderia envolver a responsabilidade da União.

114
Ministro Castro Nunes

Todavia, no julgamento da Apelação Cível n. 8.720/DF58, admitiu a respon-


sabilidade do Estado, pois, no caso sub examine, a autora (o jornal A Vanguarda)
solicitou garantias à polícia, que, por sua vez, prometeu auxiliá-la. Verificou-se, no
entanto, que essa garantia foi assegurada a outros jornais. Nesse sentido, conclui
o Ministro Castro Nunes que:
Assim, isso prova, pelo argumento decisivo, dos fatos, que a Polícia tinha
meios para obstar a prática dos atentados, porque pôde evitá-los, nos outros
casos. Acresce a circunstância de que o Poder constituído apenas se transformou,
passou, de um governo constituído, de direito, para um governo de fato, instituído
pela Revolução, vitoriosa, sem solução de continuidade. Por conseguinte, à hora
em que se deu o atentado, existia um governo; a Junta Militar; existiam autoridades
subordinadas.

O Ministro nega provimento ao apelo da União, e o Supremo Tribunal


Federal adota o mesmo entendimento no acórdão proferido.
CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS CAUSADOS POR
INTERVENTOR NOMEADO
Nos Embargos na Apelação Cível n. 7.077/CE59, analisou-se a possibili-
dade de pagamento de indenização decorrente de danos causados por culpa
dos interventores e outros representantes no estado. O Ministro Castro Nunes
esclarece que:
Não estava nem poderia estar nas atribuições do Presidente fomentar uma
revolução para depor o governo de um estado. Portanto, os atos do governo não
foram atos funcionais, e a regra é que somente esses acarretam a responsabilida-
de do Estado.

O Ministro alerta que a aplicação absoluta desse princípio leva à negação


do pagamento da indenização, no entanto, entende que o estado não pode ser
responsabilizado por tais atos, que, no caso, foram reconhecidos como obra de
partido político dominante, com a aquiescência do Governo Federal, que se
colocou a seu serviço. Esclarece que:
Este caso, aliás, não é senão um episódio dos mais expressivos do que era
a política brasileira, da maneira por que se fazia política, servindo-se os partidos
do poder constituído para satisfazer os seus interesses e ambições.

O voto proferido pelo Ministro Castro Nunes é pela rejeição dos Embargos,
e o Supremo Tribunal Federal segue o seu entendimento.
58 Data da decisão: 11 de janeiro de 1945. Relator e Presidente, Ministro Laudo de
Camargo.
59 Data da decisão: 3 de setembro de 1941. Relator, Ministro Bento de Faria; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

115
Memória Jurisprudencial

CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR ATOS DE PREPOSTOS DA


UNIÃO
Na Apelação Cível n. 7.997/RN60, discutiu-se a possibilidade de pagamento
de indenização em face de provas concludentes da responsabilidade da União
por ato de preposto por ela nomeado. Tratava-se, no caso, de proprietário de
terreno de marinha local que fora vítima de arrombamento, pelo serviço de malária,
de paredões de barro que protegiam sua lavoura da invasão das águas salgadas,
o que resultou na invasão da maré e na destruição de tudo que existia no terreno,
sem que tenha ocorrido qualquer aviso ou consentimento do autor. Alega-se que
se tratava de medida necessária aos interesses superiores da saúde pública no
combate ao mosquito da malária.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes esclarece que a questão versava
sobre o direito de ser indenizado em decorrência do uso, pelas autoridades
públicas, de suas atribuições legais. Reconhece que o serviço de malária poderia
adotar a medida em questão — abrir caminho sobre capinzal para as águas da
maré com vistas a extinguir o foco do mosquito —, mas devia tê-lo feito com
cautelas. Pondera que:
As medidas sanitárias, como, em geral, as oriundas do poder de polícia,
pressupõem a necessidade pública e estão, quando autorizadas em lei, em
princípio justificadas. E são de sua natural detrimentos os da propriedade
atingida, mas o interesse público que as reclama não exclui a reparação, tais sejam
as circunstâncias apreciáveis em espécie.

Explica o Ministro que, ainda que autorizadas por lei as referidas medidas,
o Estado não se livra da reparação, que no caso não é oriunda do ilícito, mas do
“acidente administrativo”, ou seja, da culpa dos agentes na execução. Entende
que a indenização cabe não só por causa do ato ilegal mas também pelo uso
irregular das atribuições legais pelas autoridades públicas.
IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPANTE DE MOVIMENTO
REVOLUCIONÁRIO EXERCER CARGO DE PARLAMENTAR
No Recurso Extraordinário n. 5.967/PE61, discutiu-se caso relativo à
possibilidade de recebimento de subsídio por parlamentar que, como suplente de
deputado estadual, diplomado pela Justiça Eleitoral, foi impossibilitado de assumir
a cadeira por encontrar-se preso por participar de movimento revolucionário

60 Data da decisão: 11 de setembro de 1944. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.
61 Data da decisão: 22 de dezembro de 1947. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

116
Ministro Castro Nunes

(movimento comunista no Estado de Pernambuco). O Ministro Castro Nunes foi


relator do processo e expôs a questão nos seguintes termos:
O essencial no caso é a resolução da Assembléia declarando o direito do
reclamante. Este fora convocado e obstado pelas autoridades de acudir a
convocação. Quando, muitos meses depois, pôde comparecer, a Assembléia
teve-o como deputado presente às sessões a que não pudera comparecer e
reconheceu-lhe o direito ao subsídio correspondente.

Segundo o Ministro, se não existisse essa resolução da assembléia, o


diplomando, ainda que no gozo das imunidades, não teria direito ao pró-labore
senão a partir da posse. Acrescenta que, a despeito desse fato, caberia, no caso,
a análise de outros fatores, tais como a ilegalidade na detenção do diplomado sem
a devida licença da assembléia e o advento da sentença judicial absolutória.
Todavia, argumenta que a existência da resolução dispensa a análise desses
fatores, uma vez que se reconhece o direito do Deputado ao subsídio e à repre-
sentação correspondente ao período em que esteve impedido de comparecer às
sessões. Reconhece, portanto, implicitamente a existência de força maior, bem
como a ilegitimidade do impedimento no exercício do mandato e esclarece:
É uma prerrogativa das Assembléias fixar o subsídio dos seus componentes.
Isso está expresso na Constituição atual como nas anteriores. No exercício dessa
atribuição não intervém o Executivo pela forma da colaboração consentida na
elaboração das leis e que é a sanção. É uma atribuição incompatível e que por isso
mesmo tem o caráter de prerrogativa, inerente à soberania da Assembléia. O poder
de fixar o subsídio envolve o poder de o atribuir por apreciação do fato da presença
às sessões. É uma verificação que compete à Mesa e, com maior autoridade, ao
corpo deliberante. Se, provocado a manifestar-se o plenário resolve dar como
presente a dada sessão ou sessões em determinado período um deputado impedido
materialmente de comparecer, não vejo como se possa admitir o desconhecimento
dessa deliberação pelo Executivo e até mesmo a revisão do ato pelo judiciário.

Castro Nunes chegou até mesmo a afirmar que não seria impossível, na
época — tendo em vista as disposições constitucionais vigentes, que cogitavam
da suspensão da imunidade parlamentar no estado de sítio ou no de guerra —,
suspender de maneira legítima o exercício do mandado legislativo com a
conseqüente perda do subsídio.
No entanto, ponderou que, no caso em tela, a fixação do subsídio, bem
como a decisão sobre atribuição por apreciação da presença do Deputado, é
prerrogativa da Assembléia. Vota pelo provimento ao recurso, e o Supremo Tri-
bunal Federal decide nesse mesmo sentido, por unanimidade de votos.

117
Ministro Castro Nunes

7. ANISTIA
CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DO ESTADO
No Habeas Corpus n. 29.034/SP62, tratou-se da concessão de anistia em
face de crime continuado, durante a Segunda Guerra Mundial. O primeiro ponto
enfrentado pelo Ministro Castro Nunes, em seu voto, foi a data da prática do
crime, que, de acordo com ele, ocorreu em dezembro de 1941, segundo constava
do relatório e da exposição do relator.
Sendo assim, o crime imputado ao paciente não se encontrava abrangido
pela anistia, que continha regra expressa excluindo os crimes definidos no
Decreto-Lei n. 4.766, de 1942 (crimes contra a segurança do Estado). Vale dizer
que o referido Decreto, em seu art. 67, tinha regra excepcional de retroação da
lei penal, ou seja, admitia que a retroação pudesse alcançar os crimes cometidos
até a ruptura das relações do Brasil com as potências do Eixo, em janeiro de
1942. Esclarece que:
É o mais que se pode conceder, porque seria mesmo discutível se essa
retroação, para efeito de anistia, iria até janeiro de 1942, isto é, até a ruptura das
relações diplomáticas, de vez que o Decreto de anistia parece restringir, porque
diz: “(...) nem os praticados em tempo de guerra contra a segurança do Estado e
definidos em Decreto-Lei n. 4.766, de 1º de outubro de 1942”, donde decorre,
prima facie, que são os crimes definidos no Decreto-Lei n. 4.766, praticados
contra a segurança do Estado e cometidos já na vigência do Estado de Guerra,
que data de agosto de 1942. Mas, penso que seria talvez possível levar a
retroação expressa, como está, à ruptura das relações, que pode não levar sempre
à guerra com o país com o qual se rompem as relações diplomáticas se bem que,
no caso do Brasil, a ruptura das relações se seguiu a declaração de guerra.

O Ministro prossegue afirmando que o fato pelo qual é acusado o paciente


é anterior, ainda que se trate de dias e não de semanas, a essa ruptura e é,
portanto, muito anterior ao estado de guerra. Por essa razão, concede o habeas
corpus, decisão acolhida pelo Tribunal por maioria de votos.
EFEITOS DA CONCESSÃO
Na Apelação Cível n. 8.781/DF63, tratou-se dos efeitos da concessão de
anistia. No caso, o Governo Provisório havia concedido anistia aos comprometidos
nos movimentos revolucionários ocorridos no País a partir de 1922. Tratava-se de
anistia ampla, uma vez que estabelecia o silêncio perpétuo, como se nunca tivessem

62 Data da decisão: 23 de maio de 1945. Relator, Ministro Bento de Faria; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.
63 Data da decisão: 12 de junho de 1945. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

119
Memória Jurisprudencial

existido os processos e as sentenças relativos a esses mesmos fatos. Acrescentou-


se a essa anistia que, excluídos os vencimentos correspondentes ao tempo em
que estiveram afastados das fileiras, esse tempo lhes seria contado para os de-
mais efeitos legais.
O Decreto n. 19.395, de 8 de novembro de 1930, concedeu anistia aos
civis e aos militares que se encontravam envolvidos em crime político. Em função
desse Decreto, os antigos alunos da Escola Militar, dela excluídos em 1922, por
terem participado do movimento civil de julho do mesmo ano, puderam regressar
ao Exército.
Concluiu-se que o período em que os anistiados ficaram afastados das
fileiras seria contado para todos os efeitos legais, como se em exercício
estivessem, com exceção da possibilidade de contar como tempo de serviço para
perceber vencimentos.
Editou-se o Decreto n. 19.551 em 31 de dezembro de 1930, que dispôs
sobre os ex-alunos da Escola Militar e estabeleceu que os que apresentassem
títulos científicos de médicos, farmacêuticos, veterinários ou cirurgiões-dentistas
poderiam optar pela inclusão em qualquer desses quadros do corpo de saúde, nos
postos que lhe competissem no quadro das suas armas, sujeitos, porém, a estágio
prévio nas escolas de aplicação do serviço de saúde e de medicina veterinária. O
Decreto n. 19.551 também dispunha que os ex-alunos abrangidos pela Lei de
Anistia que exercessem qualquer função pública civil e não quisessem se
aproveitar dos seus benefícios contariam para todos os efeitos, nas funções civis
que exercessem, o período de tempo entre a exclusão do Exército e a data da
nomeação para essa função.
Para Castro Nunes, ficou claro que ambos os decretos estabeleciam a
contagem da antiguidade dos ex-alunos a partir do desligamento ou da subleva-
ção que o motivou. Acrescenta que, de outro modo, seria impossível admitir a
continuidade que se teve como não interrompida.
O pedido do autor funda-se também no Decreto n. 28.461, de 3 de junho
de 1932, que, em obediência ao pensamento declarado de respeitar os direitos de
terceiros — os oficiais preexistentes nos quadros militares ao tempo da inclusão
dos anistiados diplomados —, gerou para estes um quadro separado, qual seja, o
Quadro A, para o qual eles foram transferidos. Contou-se-lhes a antiguidade para
promoções a partir do término do estágio nas escolas de aplicação do serviço de
saúde e de medicina veterinária.
Esclarece o Ministro Castro Nunes que o supracitado Decreto restringiu
os direitos já assegurados na Lei de Anistia, pois a contagem de tempo dos anis-
tiados já estava admitida sem outra restrição que a referente aos vencimentos,
pelo disposto no Decreto de 8 de novembro. O Decreto de dezembro desenvol-

120
Ministro Castro Nunes

veu a idéia de reparação ou compensação em benefício dos anistiados. Em seu


voto, o Ministro traça as linhas conceituais do instituto da anistia:
A anistia, uma vez concedida é irrenunciável e irrevogável. Nem pode o
anistiado renunciar aos benefícios dela decorrentes, porque preponderante o
interesse público do apaziguamento que ela tem em vista realizar, nem pode o
Parlamento ou Governo Revolucionário que a decretou voltar atrás para e revogá-
la ou restringi-la, porque ela é por definição perpétua, suprime a infração e apaga-
lhe os efeitos, esquece os fatos, lex oblivionis que seria inútil e contraditória com
a sua inspiração mesmo se fosse possível ao Poder que a concedeu dar dito por
não dito, consoante às circunstâncias supervenientes.

Acrescenta, ainda, que esse pensamento de purificação não se sujeita a


nenhuma medida, não possui limites que visem a impedir a restauração dos
direitos dos anistiados, se o poder competente para decretá-la entender que essa
restauração deve ser tão completa que sacrifique até mesmo direitos de
terceiros. Esclarece: “Esses terceiros são em regra as vítimas da infração, às
quais, no silêncio da lei da anistia, fica reservado promover contra o criminoso a
reparação devida com base no Direito Civil.” Ressalta que não é disso que trata
o presente caso, visto que os terceiros não sofreram danos provenientes da
infração, mas sim de interpretação da anistia, que acaba por colocá-los em
situação inferior à dos anistiados. Assevera;
Ora, se essa interpretação, da qual se afastou o Decreto de 1932, é a
verdadeira, porque assentada na letra do Decreto da anistia e nos motivos de sua
inspiração, o que é possível dizer é que a lei da anistia desconheceu o direito
adquirido daqueles oficiais do corpo de Saúde, e que estava irrecusavelmente ao
alcance do legislador.

O Ministro Castro Nunes declara que o Presidente da República, em con-


sonância com o parecer do Supremo Tribunal Militar e das Consultorias-Gerais da
República, restaurou os efeitos da Lei de Anistia em face da reclamação dos
anistiados mudados de colocação em virtude do Decreto de 1932; afastou, portanto,
esse decreto.
Ao longo do julgamento, o Ministro Castro Nunes trava interessante
debate com o Ministro Annibal Freire, que entendia ser impossível o Decreto de
anistia ferir direitos definitivamente assegurados de terceiros. O Ministro Castro
Nunes argumenta que isso é admissível e o Decreto poderia até desconhecer as
situações, desde que o fizesse expressamente. O Ministro Annibal Freire
argumenta, em contrário, que tal situação contraria as regras jurídicas e a
doutrina, mas o Ministro Castro Nunes discorda.
Afirma o Ministro Annibal Freire: “Pode estabelecer limites e comportar
restrições em relação aos beneficiários da medida, mas não ferir direitos
adquiridos de terceiros.”

121
Memória Jurisprudencial

O Ministro Castro Nunes alega: “Mas pode estar no fim, no apaziguamento,


a restituição integral de todos os direitos.”
O Ministro Annibal Freire rebate dizendo que isso é impossível se ferir
direitos de terceiros que estavam assegurados por leis anteriores, sendo ilegítimo ao
legislador feri-los, mas, para o Ministro Castro Nunes, presumem-se não violados
os direitos de terceiros. Esclarece: “O princípio é verdadeiro: a anistia presume-se
não afetar direitos de terceiros, salvo se o legislador disser expressamente.”
Argumenta Annibal Freire:
A anistia pode restringir direitos assegurados aos beneficiários; ela
pode ser limitada, mas a anistia ferindo situações jurídicas regulares, definitiva-
mente constituídas não me parece legítimo. Por isso mesmo, tem sido adotada a
solução intermediária de criação de quadros paralelos, nos diversos setores da
Administração, medida justamente tomada para salvaguardar esses direitos
dos beneficiados coma anistia e direito encontrado como definitivo ao sobrevir
esse decreto apaziguador.

Replica o Ministro Castro Nunes: “Os precedentes decorriam da própria


anistia, porque houve anistias restritivas, ainda assim com quadros paralelos, mas
esta não foi restritiva.”
Ele profere voto fixando que agiu corretamente o Presidente. Julga, por-
tanto, improcedente a ação e dá provimento ao recurso de ofício e às apelações.
O Supremo Tribunal Federal nega provimento ao recurso e às apelações.

122
Ministro Castro Nunes

8. COMPETÊNCIA
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Castro Nunes, em seus votos, sempre ressaltou a função e a competência
do Supremo Tribunal Federal, que, em sua interpretação e tendo em vista sua
finalidade constitucional, é mais do que um tribunal comum:
É uma “quase legislatura” de suplementação do Direito escrito. Suas
decisões superam os textos legais, que ele completa como órgão “político” na
“construção” do direito. A jurisprudência de um tribunal dessa estatura consti-
tucional — árbitro supremo e inapelável na revelação do Direito — é a fonte
mais categorizada do nosso Direito aplicado, e deve ser estudada, analisada,
criticada, aplaudida, seja nas conclusões adotadas, seja na fundamentação dos
julgados e dos votos vencidos.64

No Agravo de Instrumento n. 12.466/DF65, enfrentou-se questão relativa


ao local adequado para causas contra a União quando o autor é pessoa de direito
privado com domicílio múltiplo.
O Ministro Castro Nunes ressalta que a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, consoante o disposto no Decreto n. 3.084/19, é no sentido de
que, em se tratando de causas que tenham por objeto atos praticados nos estados
ou que nestes tivessem de produzir efeitos, não precisam ser propostas no
Distrito Federal e sim no juízo seccional respectivo. O Código Civil ampliou essa
competência para os fatos.
Esclarece o Ministro que o juiz federal tinha competência para, em cada
estado, conhecer das demandas decorrentes das autoridades federais nele
sediadas. Isso implicava o fato de que o particular que estivesse litigando com a
União tinha o direito de propor a demanda no foro de seu domicílio, qual seja, o
juízo federal no estado em que tivesse domicílio. Todavia, entende que não foi
essa a razão do conteúdo do Decreto n. 3.084/19 e do Código Civil:
A razão era de ordem objetiva, atendia à natureza da demanda, à origem da
lesão, visando confinar a discussão do ato administrativo e a prova dos fatos
imputados às autoridades da União no Estado onde houvesse sido expedido ou
praticado, com os meios de prova mais à mão e mais fáceis esclarecimentos a
obter da autoridade federal sediada no Estado, vantagem para o particular-autor

64 NUNES, José de Castro. Soluções de direito aplicado. Livraria Freitas Bastos, 1953.
p. VI.
65 Data da decisão: 27 de junho de 1946. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

123
Memória Jurisprudencial

e também para a união-ré na demanda, O objetivo era ajuizar a relação jurídica no


foro federal sem sair do Estado onde houvesse ocorrido a lesão do direito. Não se
tinha em vista assegurar ao Autor o foro do seu domicílio estadual, isto é, não
seria indispensável que o Autor fosse domiciliado ou residisse no Estado em cuja
secção judicial tivesse de aforar a ação.

Relembra que a Carta de 1937, em seu art. 107, estabeleceu que, com
exceção das causas de competência originária do Supremo Tribunal Federal, todas
as demais seriam de competência da Justiça dos estados e do Distrito Federal ou
dos Territórios. Portanto, segundo o Ministro, houve declaração virtual da extinção
da Justiça federal de primeira instância, determinou-se que as causas da União não
seriam proponíveis em qualquer comarca do interior, mas apenas no foro da capital
de cada estado. Estabelecia o art. 108 da Constituição de 1937:
Art. 108. As causas propostas pela União ou contra ela serão aforadas em
um dos juízes da Capital do Estado em que for domiciliado o réu ou o autor.
Parágrafo único. As causas propostas perante outros juízes, desde que a União
nelas intervenha como assistente ou opoente passarão a ser da competência de um
dos juízes da Capital, perante ele continuando o seu processo.

O Ministro Castro Nunes entende que a descentralização do foro competente


para as causas da União é definida pelo domicílio das partes, ou seja, ratione
personarum. Não tem mais importância o fato de o ato lesivo ou o fato jurígeno
ter sido expedido ou ocorrido em outro estado. Sustenta que:
Basta, portanto, ser domiciliado em qualquer ponto do território de um
dado Estado (domicílio legal, regido pelo direito comum, e subsistente para
quaisquer outras relações jurídicas) para que o particular possa acionar a União
nesse mesmo Estado, sem necessidade de vir ao Distrito Federal, onde têm sede
os poderes constitucionais da República.

De acordo com o Ministro, a definição fornecida pelo Texto Constitucional


de conferir competência a cada Justiça estadual para as causas propostas contra
a União tem por requisito único o fato de o autor ser domiciliado no estado
perante cuja Justiça chamou a União, daí se depreende que “à mesma regra
constitucional ficou sujeita a União quando autora, nos termos literais do preceito
constitucional.”
Todavia, o domicílio constitucional da União é no Distrito Federal, mas não
há negar que se encontra em todo o território nacional, por suas autoridades.
Castro Nunes defende aqui a aplicação subsidiária do § 1º do art. 35 do Código
Civil, para definir que as causas originadas da ação administrativa das autorida-
des federais em cada estado são proponíveis perante a Justiça de primeira instân-
cia e a competência é da comarca da capital do estado. Esclarece que:

124
Ministro Castro Nunes

A competência privilegiada do foro da capital do Estado manteve o que já


existia ao tempo dos juizados federais, que eram sediados na capital de cada
Estado, centralizando-se nele as causas em que fosse parte a União. O parágrafo
único do art. 108 obedece ao mesmo pensamento quando manda convergirem
para o juízo da capital as causas entre terceiros aforados nas comarcas do interior,
desde que neles intervenha a União como assistente ou opoente.

O Supremo Tribunal Federal negou provimento por unanimidade ao agravo.


COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NO PLEITO DE ESTADO CONTRA TERCEIROS COM INTERESSE
DA UNIÃO
Na Ação Cível Originária n. 58/SP66, tratou-se da competência originária
do Supremo Tribunal Federal nos pleitos de estado contra terceiros — desde
que ocorresse a superveniência de interesse da União —, bem como do desa-
parecimento dessa competência em face do fim da controvérsia que legitimou
a intervenção da União na causa.
O Ministro Castro Nunes proferiu voto como relator do referido acórdão,
que tratava de ações discriminatórias do Estado de São Paulo, levadas a efeito
com base na legislação estadual referente à definição de perímetros diferentes
do Município de Presidente Venceslau. Foram citadas pessoas determinadas e
interessados incertos que intervieram na demanda no juízo da comarca, que
formavam propostas até o momento em que a União alegou tratar-se de terras
marginais de rios navegáveis, o que legitimava seu interesse, com base no Texto
Constitucional e no Código de Águas, que lhe reservavam a servidão dos
terrenos marginais dos rios navegáveis que banhavam mais de um estado. No
caso em tela, tratava-se do rio Paraná e do rio Paranapanema.
O Ministro, em seu voto, esclarece que se tratava de desaforamento das
demandas em que figurasse como parte estado, desde que verificada a interven-
ção da União para que se configurasse a competência originária do Supremo
Tribunal Federal.
Uma vez fixada a competência originária, Castro Nunes atentou para o fato
de que isso resultaria na necessidade de o Supremo Tribunal Federal processar e
julgar, no caso, causas demarcatórias e divisórias e outras quaisquer, realizando
diligências probatórias onde se fizessem necessárias, algumas presididas pelo
próprio relator do feito, que figuraria como juiz preparador das causas de
competência originária. Esclarece, ainda, que a competência acabou por ser
definida pelas Turmas, ao confirmarem os despachos do juiz da Fazenda Pública
que se tinha declarado incompetente.
66 Data da decisão: 24 de novembro de 1943. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

125
Memória Jurisprudencial

Contudo, o Ministro entende que não está impedido de reexaminar a


questão em Plenário, e assevera:
A meu ver, e não obstante reconhecer que a inclusão na competência
originária da causa entre um estado e particulares pela superveniência de interesse
da União e da posição que esta assume na lide (ou na hipótese inversa um Esta-
do) como assistente ou opoente, acarrete conseqüências de ordem prática digna
de meditação, não vejo como chegar a conclusão contrária da adotada, quer
diretamente no julgamento dos agravos, de que foram relatores perante as turmas
os Ministros Annibal Freire e Waldemar Falcão, aliás por votação unânime, quer
indiretamente pelo Tribunal Pleno, no agravo do despacho do relator, Ministro José
Linhares, também por unanimidade.

O Ministro Castro Nunes observa que o objetivo do dispositivo constitu-


cional, que já constava das Constituições anteriores, não era apenas o de retirar
da competência local, mas sim das instâncias federais inferiores, os julgamentos
das controvérsias entre os estados e a União ou entre os estados, em virtude
justamente do alcance político das controvérsias que tenham, nas questões de
limites, o “caso-padrão”.
Todavia, salienta que não é necessário que a ação tenha sido primeiramente
intentada pelo estado em face da União ou pela União em face do estado. Entende
ser suficiente que, em um mesmo pleito entre terceiros, um desses entes ingresse
contra o outro em bases suficientes para configurar controvérsia que, então,
deverá ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse particular, formula a
seguinte indagação:
Mas será possível que este prossiga no processamento, aproveitando os
atos ordenatórios e probatórios da instância inferior? Ou terá de mandar que se
instaure novo juízo, citada a União inicialmente na pessoa do Procurador-Geral da
República e processado o feito perante o Ministro Relator designado nos termos
do Regimento?

Ele responde a essa questão referindo-se ao fato de que, na competência


originária, com exceção da ação rescisória, a competência não se limita apenas ao
julgamento, mas também é competência para processar, consoante o expressa-
mente estabelecido no Texto Constitucional. Argumenta não ser aplicável ao caso o
princípio da economia processual, constante do Código de Processo Civil, que é lei
infraconstitucional, em virtude da necessidade de observância da Constituição.
Sustenta que:
Sendo assim, impossível se me afigura continuar no processamento, dando
por válido o que se fez na comarca de Santo Anastácio e no: juízo dos Feitos da
Fazenda, de que resulta que o julgamento a proferir seria o pronunciamento da
nulidade de todo o procedimento.

126
Ministro Castro Nunes

Ao prosseguir na análise do caso, Castro Nunes ressalta que, conforme


consta dos autos, a controvérsia cessou, desapareceu. Portanto, conclui-se que a
competência originária segue o mesmo desiderato, porquanto confessado o
pedido da União nos termos da sua própria impugnação. Tanto é que seus
representantes apenas continuam em juízo pela razão teórica do mandamento
constitucional. Conclui que:
A competência originária, mesmo estendida as causas em que a União
apenas intervenha, não pode ir ao extremo de subsistir quando se verifique em
concreto que essa intervenção perdeu a sua razão de ser, não havendo mais,
praticamente sobre o ponto litigioso, nenhuma controvérsia.

Para o Ministro Castro Nunes, o caso concreto configura exceção a ser


admitida, de modo que julga incompetente o Supremo Tribunal Federal para
processar e julgar a ação, ordenando que os autos voltem ao juízo em que se
iniciou a causa. No entanto, ressalva expressamente o direito de a União intervir
no pleito, se ocorrer impugnação de seu direito pelo estado, somadas todas as
conseqüências que daí resultarem. O Supremo Tribunal Federal se declarou
incompetente na ação por unanimidade.
CONFLITO DE JURISDIÇÃO NÃO SUSCITADO PELOS ESTADOS
No Conflito de Jurisdição n. 1.384/AL67, analisou-se questão que versava
sobre conflito suscitado por inventariante a propósito de precatória remetida à
Justiça de Pernambuco pela Justiça do Estado de Alagoas. O Supremo Tribunal
Federal declarou competente para a realização do inventário o juízo da Comarca
de Madre de Deus, em Pernambuco, mas o Procurador da Fazenda de Alagoas
requereu e obteve do juízo de ação que fosse o inventariante intimado a pagar o
imposto de transmissão causa mortis ao Estado de Alagoas.
O juiz de Recife não atendeu a representação do colega da Comarca de
Madre de Deus e negou cumprimento à precatória. Uma vez iniciado o inventário,
recebeu o inventariante ofício do Procurador da Fazenda de Alagoas cobrando o
pagamento do imposto. Requereu ao juiz do inventário que fosse atendida a
reclamação, mas este a indeferiu. O Estado de Alagoas persistiu no seu propósito e
suscitou o presente conflito de jurisdição.
O Ministro Castro Nunes ressaltou, em seu voto, entendimento já manifes-
tado em outros casos no Supremo Tribunal Federal — em que, no entanto, restou
como voto vencido —, no qual define o conflito misto — que o Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal define como conflito de atribuições — como o

67 Data da decisão: 18 de novembro de 1942. Relator, Ministro Laudo de Camargo;


Presidente, Ministro Eduardo Espinola.

127
Memória Jurisprudencial

conflito entre autoridade judiciária e administrativa, sendo uma federal e outra


estadual, ou entre autoridades estaduais, desde que se trate de estados diferentes.
No entanto, revisou a posição inicialmente assumida, para admitir o conflito
de jurisdição nos casos de conflito entre Executivos de estados diferentes, desde
que sem a intervenção da Justiça, entre autoridades administrativas de entes
estatais diversos ou entre autoridade estadual e autoridade federal. Ressalva,
contudo, que a última hipótese é difícil de acontecer, no entanto a admite em tese,
doutrinariamente.
O voto do Ministro, no caso em estudo, é no sentido de conhecer do
conflito. Na discussão travada com o Ministro Orozimbo Nonato, entende que a
competência é do Estado de Pernambuco, mas reconhece a possibilidade de o
Estado de Alagoas vir a suscitar novo conflito.
Pergunta o Ministro Castro Nunes ao Ministro Orozimbo Nonato: “Admitiria
V. Exa. conflito puramente administrativo, o conflito entre os Executivos de dois
estados? Então, V. Exa. estaria de acordo comigo, nos meus votos anteriores.
Dou-me parabéns por isso.”
Argumenta o Ministro Orozimbo Nonato: “Admitiria em tese. O que não
admito é o conflito entre a autoridade administrativa e a judiciária. Tratando-se de
duas autoridades administrativas, estou convencido, em face da Constituição, da
procedência do voto de V. Exa. Mas creio que tal conflito não foi suscitado.”
Por fim, esclarece Castro Nunes que, no conflito entre autoridades admi-
nistrativas, está-se diante do que ele denomina de “conflito de atribuições” e não
de jurisdição, visto que, em regra, as autoridades administrativas não exercem
jurisdição.
O Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão não conhecendo do conflito.
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONHECER
DE CAUSAS EM QUE SEJA PARTE AUTARQUIA
No Agravo de Petição n. 10.835/SP68, analisou-se a competência do
Supremo Tribunal Federal para conhecer de causas de interesse exclusivo da
Estrada de Ferro Central do Brasil, depois de ter sido erigida à categoria de
autarquia, desfrutando, conseqüentemente, de plena autonomia patrimonial.
O Ministro Castro Nunes afirma, em seu voto, que não basta estar em
causa a administração pública, para que seja competente o Supremo Tribunal

68 Data da decisão: 7 de janeiro de 1943. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo;


Presidente, Ministro Laudo de Camargo.

128
Ministro Castro Nunes

Federal. Acrescenta que a administração federal, assim como a estadual ou a


municipal, faz-se direta ou indiretamente. Para ele, a administração direta é a
administração centralizadora, ou seja, a administração propriamente estatal,
enquanto a indireta faz-se sob duas formas principais: a) na forma paraestatal,
que são as autarquias, entes instituídos por lei, dotados de personalidade jurídica
própria; ou b) por meio de pessoas privadas, que são entes que recebem a
execução dos serviços públicos e ficam sub-rogados nessa execução como
concessionários.
Assevera Castro Nunes que, em qualquer dessas duas modalidades, a ad-
ministração pública está em causa, pois tanto a autarquia como as empresas
concessionárias são executoras de serviço público. O que ocorre nessas circuns-
tâncias é que o Estado descentraliza, desconcentra certas atividades, que serão
objeto de execução por intermédio de terceiros. No entanto, enfatiza que:
Está sempre em germe o interesse público em qualquer desses casos; é,
sempre, a administração pública, que se exercita, que se realiza, que se faz, por
esta ou por aquela forma. Mas bastará isso para que se autorize a competência do
Supremo Tribunal Federal? Bastará o reconhecimento do interesse inquestionável,
implícito, irrecusável, da União, em todos esses casos, na execução de todos
esses serviços, que ela delega, bastará isso para que se autoriza a competência
deste Tribunal? Não.

Reconhece o Ministro Castro Nunes que, na Constituição de 1891, não


havia cláusula expressa a respeito, mas, com o advento da Constituição de 1934,
houve maior entendimento para a averiguação desse interesse funcional,
estabelecendo que seria competente o Supremo Tribunal, nos casos em que a
União fosse autora, ré, assistente ou oponente, sendo necessário, portanto, que a
União tivesse posição processual no feito, intervindo sob qualquer das formas,
seja como assistente, seja como oponente. Note-se que a Constituição de 1937,
em seu art. 108, repetiu esse dispositivo constitucional. Bastaria, portanto, que a
União interviesse como auxiliar de uma das partes ou para se opor ao direito de
qualquer delas. Se a União não interviesse no feito, não tomasse posição
processual, não teria o Supremo Tribunal competência para apreciar a questão.
No entanto, atenta para o aspecto político que envolve essa questão. Vale
dizer que a análise do aspecto político é constante nos votos do Ministro Castro
Nunes. Ele argumenta que, uma vez admitida a competência do Supremo
Tribunal Federal para apreciar as causas em que a Estrada de Ferro Central, o
Ipasse e outras grandes autarquias fizessem parte, em virtude dos mesmos
fundamentos surgiria a competência do Supremo Tribunal para apreciar as
causas em que fossem partes as pequenas autarquias, como as Caixas de pensão
e de aposentadoria.

129
Memória Jurisprudencial

Ora, teria a Corte Suprema de arcar com o julgamento dos agravos e


apelações de todos esses entes autárquicos. O Ministro realça, ainda, o fato de
que a descentralização da administração dessa forma se encontrava em moda da
época, o que contribuiria enormemente para o aumento do número de processos
no Supremo Tribunal Federal. Tendo em vista esses aspectos, leva a cabo
interpretação restritiva da competência da Corte Suprema:
Nestas condições, embora reconhecendo que é irrecusável o interesse da
União; que este existe, em geral, em todas as autarquias e, por isto, é razão para
que, em todas, se alegue esse interesse, pois elas não estão fora da tutela normal
da União, havendo, portanto, motivo para que os procuradores regionais
requeiram assistência em todas as causas ou, pelo menos, em algumas delas, mais
relevantes não posso deixar de aderir ao voto do Sr. Ministro Relator, com o qual
estou de acordo para não conhecer da apelação.

O Ministro Castro Nunes vota pelo não-conhecimento da Apelação, e é


esse o entendimento prevalecente na decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal.

130
Ministro Castro Nunes

9. IRRETROATIVIDADE DE LEI
DIREITO ADQUIRIDO
Na Ação Rescisória n. 112/DF69, o Ministro Castro Nunes enfrentou o
tema da retroatividade das leis, ao analisar o art. 1.572 do Código Civil, que
declarava transmitido aos herdeiros legítimos e testamentários o domínio da
posse da herança, desde que aberta a sucessão. No entanto, o Decreto-Lei n.
1.907 suprimiu o direito dos sobrinhos do de cujus, visto que estabeleceu, em seu
art. 6º, que suas disposições se aplicariam “aos processos em curso”.
A questão que se apresentava era a de saber se se aplicava ou não o
Decreto aos processos em curso, ou seja, se equivaleria a cláusula retroativa
expressa, cuja finalidade era desconhecer os direitos adquiridos decorrentes das
sucessões já abertas. Nesse particular salienta o Ministro Castro Nunes:
Processos em curso não seriam as arrecadações que, consoante o Código
Civil, não poderiam existir havendo herdeiros sucessíveis que, na linha colateral,
não seriam somente os irmãos, o que importa em dizer que tais heranças seriam
inventariadas. Daí resulta que foi precisamente aos inventários que quis referir-se
o Decreto-Lei, vale dizer, às sucessões abertas e em curso de inventário, ou, por
melhor razão, antes de começado o inventário.

Portanto, o sentido atribuído pelo Ministro à expressão “processos em


curso” não é outro senão o de “inventário em curso”, ou seja, ainda não encerrado.
Nesse sentido, entende que o propósito da lei foi desconhecer o direito adquirido
à herança por aqueles que, diante da nova legislação, perderam a condição de
herdeiros. Continua: “Não aplicando às sucessões abertas, o Decreto-Lei 1.907
não seria retroativo.” Assim não violaria nenhum direito adquirido, mas apenas
expectativas de direito. Argumenta ainda:
Estava ao alcance do legislador dar à nova preceituação efeito retroope-
rante. Podia fazê-lo, ou não, e não hesito em dizer que não o deveria ter feito. A
conveniência pública de dar um fundo às leis de proteção à família não justifica
a injustiça que se traduziu no trancamento de inventários em andamento, com a
espoliação daqueles que já tinham adquirido o direito à herança à sombra da lei
então vigente. Mas não será isso uma conseqüência da liberdade que se deixou
ao legislador para atropelar as situações jurídicas já definitivamente constituídas?
Não acontecerá isso em tantos outros casos em que a perfeição jurídica do
direito atingido mostra a injustiça da solução legislativa, traduzida num verdadeiro
confisco?

69 Data da decisão: 8 de julho de 1845. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro José Linhares.

131
Memória Jurisprudencial

A posição pessoal de Castro Nunes é clara: repugna ofensas a direitos


adquiridos e assenta que o interesse público, em nome da segurança e da
estabilidade das relações jurídicas, aponta no sentido de protegê-los, não de
desconhecê-los. Cumpre dizer que ele propôs, na Comissão do Itamaraty, a
manutenção da cláusula restritiva da ação do parlamento, tendo como limite o
direito adquirido, na sua tríplice feição constante do Código Civil de 1916.
Todavia, o Ministro restou vencido. Alerta que o princípio da irretroatividade
assegurado constitucionalmente caiu em declínio no século XIX, deixando grande
espaço de atuação para o Parlamento, por meio de suas ações, realizar o bem
público, ainda que para tanto tivesse que violar direitos constituídos com funda-
mento em lei anterior. Propõe a necessidade de se encontrar equilíbrio — ponde-
ração de valores — nessas decisões:
Já hoje seria preciso rever a condenação do velho princípio, para encontrar
alguma solução média, que atenda, por um lado, à conveniência de extirpar insti-
tuições que devam ser removidas e, por outro, aos fins da tutela jurisdicional que
se amplia com o crescente desenvolvimento da revelação jurisprudencial do direito,
no ponto de dizer Duguit, insuspeito de exagerar as garantias individuais, que o
princípio da irretroatividade é uma regra superior da ordem jurídica. Em nosso
atual direito público, está consentido ao legislador arredar os direitos adquiridos.
Tais direitos são também os já proclamados pelos tribunais, mediante decisões
transitadas em julgado. Por isso mesmo, na França, há exemplos conhecidos de
leis que alcançaram sucessões liquidadas a partilhados. Isso, porém, não seria
possível entre nós.

A não-aplicação dessa solução ao sistema jurídico brasileiro se deve,


segundo o Ministro, não à noção de direito adquirido, mas sim ao fato de a
questão estar plasmada no nível constitucional, por meio da construção de
garantias da função judicial e da independência do Poder Judiciário. Tal óbice
constitucional resultaria intransponível para o legislador ordinário.
No caso em análise, a ofensa ao direito adquirido à herança ainda não
adjudicada não implica, em hipótese alguma, o cancelamento do julgamento.
Nesse sentido, elucida que há diferença entre retroatividade restitutiva e
retroatividade ordinária:
Roubier estabelece a distinção entre retroatividade restitutiva, que seria
essa, e retroatividade ordinária, que, a meu ver, é a hipótese de uma herança que
esteja sendo inventariada, mas que ainda não foi liquidada e partilhada. É
restitutiva a retroação que manda devolver o que se recebeu ou repetir o que se
pagou, efeitos já realizados de um direito que se esgotou, pelo assentimento ou
transação das partes seria restitutiva a retroação que reabrisse uma demanda já
encerrada, um julgamento terminativo da controvérsia — quoe judicata, transacta,
finitave sunt, rata nomeant, já o diziam os romanos. Ambas as modalidades são
condenadas, ainda que em outros países se admita que mesmo a segunda esteja
ao alcance da lei.

132
Ministro Castro Nunes

Contudo, no caso presente, entende que não houve violação ao direito


adquirido, portanto a ação é improcedente. Na decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal nessa ação, restou vencido o Ministro Castro Nunes.
Na Ação Rescisória n. 7670, discutia-se a possibilidade de — após a
condenação em execução fiscal, diante do surgimento de decreto extinguindo a
obrigação de cobrança — a parte, na execução, alegar o fato e o juiz atendê-la.
O Ministro Castro Nunes manifestou-se no sentido de que o decreto-lei
não configura renúncia apresentada pela União, pois, ao expedir decreto, ela age
como Poder Legislativo e não como parte na lide processual. Vale dizer que, na
lide, o Ministério Público, autorizado pelo Ministério da Fazenda e pelo Presidente
da República, poderia desistir da ação, mas não o fez, pelo contrário, insistiu no
prosseguimento.
O Ministro Orozimbo Nonato, por sua vez, manifestou entendimento
divergente, alegando que, a despeito de o Ministério Público ser o órgão com
capacidade para representar a vontade da União, sobre ele “se ergue uma
vontade superior, que é a da lei, a interpretação cabe ao juiz.”
Pondera o Ministro Castro Nunes que, justamente por se tratar de lei, com
validade geral, aplica-se a todos que se encontram em idêntica situação. Todavia,
no tocante a um desses contribuintes, há a coisa julgada. Argumenta que: “não é
possível mais rescindir esse julgado, por efeito de lei posterior; ainda porque seria
um precedente que não devemos admitir, isto é, que a coisa julgada seja acessível
a qualquer meio estranho ao próprio Tribunal.”
O Ministro Orozimbo Nonato abre exceção à regra exposta pelo Ministro
Castro Nunes: em se tratando de lei, é permitida essa violação. Nesse particular,
enfatiza o Ministro Castro Nunes que “a lei não pode invalidar ou infringir, de
qualquer modo, uma relação jurídica decidida pelo Supremo Tribunal.”
Argumenta, ainda, que, quando o Estado quer desistir de seus direitos, em
face de julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, deve fazê-lo
pelos instrumentos adequados ou, ainda, pelo ingresso de ação rescisória, mas
não por meio da edição de lei. Sustenta que: “De fato, se o Poder Público, por lei
posterior, reconheceu inequivocamente a isenção, deu à lei vigente ao tempo da
sentença uma interpretação autêntica que faz corpo com a lei anterior.”
O Ministro Castro Nunes julga procedente a ação rescisória, e foi essa a
posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal no caso.

70 Data da decisão: 24 de julho de 1942. Relator, Ministro Laudo de Camargo; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

133
Memória Jurisprudencial

DECISÃO JUDICIAL
Na Apelação Cível n. 8.190/DF71, analisou-se questão relativa à asseme-
lhação dos vencimentos dos funcionários da secretaria do Supremo Tribunal Fe-
deral aos da secretaria da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, segundo
disposição legal (Lei n. 5.622/28) e por acordo transitado em julgado (Apelação
Cível n. 7.086), sem prejuízo das vantagens estabelecidas pelo Decreto 3.800, de
6 de novembro de 1941, pagando-lhes a diferença de vencimentos decorrente da
assemelhação decretada em face da Lei n. 284/36, que reorganizava os quadros
do funcionalismo, mas que, em seu art. 5º, acabou com as assemelhações.
O Ministro Castro Nunes delimita a controvérsia para deixar claro que a
questão versa sobre as conseqüências de assemelhação levada a cabo pelo
Supremo Tribunal Federal, restando sem importância a indagação consistente em
saber se a lei que fundamentou tal julgado favorecia ou autorizava essa
assemelhação:
Desde que o Supremo Tribunal se pronunciou e assentou que a asseme-
lhação existia, com base na lei — temos caso julgados que não podemos voltar a
discutir. Com base no caso julgado, considero que a assemelhação decretada é
para todo o sempre. Uma vez decretada a assemelhação, o próprio fundamento
dela está indicando que ela não pode encontrar limite em lei alguma.

Se o Supremo Tribunal Federal reconhecesse legítima a assemelhação,


qualquer alteração sofrida — qualquer majoração deferida aos funcionários do
Parlamento — teria de se aplicar aos funcionários do Supremo Tribunal
Federal. Isso estava implícito na equiparação decretada: a repetição dos
acréscimos estender-se-ia aos funcionários do Supremo Tribunal Federal.
Todavia pondera que:
De outro modo, data venia, estaria frustrada a execução do próprio
acórdão. Estaria nas mãos do legislador não cumpri-lo. Ora, se o direito adquirido,
na vigência da atual Constituição, não prevalece para o legislador, que pode
desconhecê-lo, há, entretanto, uma hipótese de direito adquirido que lhe é
inacessível. É o direito adquirido oriundo de sentença. A coisa julgada tem por
conteúdo direito adquirido, direito adquirido formal. E este é inacessível ao
legislador, que não pode desconhecer seus efeitos. Isso está na Constituição, em
vários pontos: naquele em que se declara que é crime de responsabilidade do
presidente da República atentar contra a execução da sentença; em outro, em que
se admite até intervenção nos estados para compelir os governos locais a cumprir
sentenças federais.

71 Data da decisão: 7 de dezembro de 1942. Relator e Presidente, Ministro Laudo de


Camargo.

134
Ministro Castro Nunes

Defende ainda que se vislumbra, no caso, hipótese em que direito


adquirido proveniente de sentença — em que não se apresenta mais possível ao
legislador alterá-lo — diminui, reduz, obsta, frustra o efeito da decisão judicial.
Sintetiza o Ministro que:
No caso, como o Supremo Tribunal reconheceu que havia base legal para
a assemelhação, essa assemelhação, como disse, há de persistir, acompanhando as
alterações feitas nos vencimentos dos funcionários das duas Casas legislativas.
De outro modo, não haveria assemelhação, estaria frustrado, estaria burlado o
acórdão do Supremo Tribunal; estaria ao alcance dos Poderes Legislativo e Exe-
cutivo desconhecê-lo, desconhecendo os efeitos da decisão deste Tribunal.

Ele reconhece, no caso, a existência de direito adquirido proveniente de


sentença, o qual não mais pode ser alterado.
No Recurso Extraordinário n. 7.821/DF72, examinou-se a aplicabilidade,
aos casos julgados, de decreto-lei que, suspendendo a cobrança de determinada
taxa fiscal, impedia a restituição das quantias já pagas.
O Ministro Castro Nunes lembra que, quando do julgamento do primeiro
recurso extraordinário, interposto do acórdão proferido sobre a procedência da
ação, havia-se manifestado no sentido da aplicabilidade do decreto interpretativo,
surgido na pendência do recurso extraordinário, que se constituía em oportuni-
dade que se apresentava à sua aplicação, frise-se, retroativamente autorizada
por cláusula expressa aos casos ainda pendentes de julgamento. Sustenta que:
Entendi assim, e não pela primeira vez, porque já em caso anterior me
manifestara, que, apesar da inexistência material — digamos assim — desta lei, ao
tempo em que foi proferido o julgado recorrido, a lei interpretativa deve ser
aplicada, porque, sobretudo como no caso, há disposição expressa. E assim
entendi porque se deve considerar que a lei interpretativa tem a mesma data da lei
interpretada. De modo que, juridicamente, seria possível aplicá-la no julgamento
de recurso extraordinário, ainda que anteriormente interposto.

Ressalta que, ao tempo da interposição do aludido recurso ou quando pro-


ferido o julgado estadual, se não existisse a lei interpretativa, não poderia estar ela
em causa. No entanto, ponderou que julgar o recurso extraordinário com desco-
nhecimento dessa lei seria o mesmo que recusar aplicação da lei interpretativa,
ou seja, de certa forma seria negar ao legislador o poder de promulgá-la. Isso,
segundo ele, acabaria por gerar problema que se consubstanciou com o tranca-
mento da execução tida por impraticável. O Ministro a define como verdadeiro
conflito entre lei e coisa julgada. Elucida que:

72 Data da decisão: 9 de maio de 1945. Relator, Ministro Laudo de Camargo; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

135
Memória Jurisprudencial

Reconheço com Laurent que a faculdade consentida ao legislador para


interpretar leis com aplicação aos casos pendentes em Juízo subverte, de certo
modo, o princípio da separação dos Poderes, porque importa em admitir que o
Legislativo prejulgue, substituindo-se ao Judiciário.

Adverte Castro Nunes que a doutrina citada é demasiadamente ortodoxa na


proteção do princípio da separação de Poderes, o que impede que seja adotada. A
posição do Ministro é no sentido de que o poder de interpretar legislativamente é
ainda o poder de legislar, com a extensão no tempo que só no caso concreto
encontra limites. Observa, ainda, que isso não ocorre sempre, pois, tendo em vista
o exame do direito comparado, verificam-se países em que a onipotência do
Legislativo supera a soberania do Judiciário. No seu entendimento, a lei não se
aplica, não por já existir execução, mas por se identificar a existência de caso
julgado. Frisa que o legislador não pode atacar, ou seja, alterar em qualquer aspecto
a coisa julgada, e pondera:
O mais que nós — Poder Judiciário — podemos permitir ao legislador é
que interprete a lei, a ser aplicada de então por diante com a interpretação
prefixada, mesmo sobre os casos pendentes. Mas, proferida a decisão, finalizada
a ação da justiça, na espécie; transitada em julgado a sentença, ela é inacessível
a qualquer lei posterior.

O Ministro rejeita os embargos e deixa claro que, uma vez proferida a


decisão, finalizada a ação na Justiça, transitada em julgado a sentença, ela é
inacessível à incidência de qualquer lei posterior.
RETROATIVIDADE DE LEI
No Habeas Corpus n. 29.804/SP73, tratava-se do caso de paciente que
fora condenado pelo júri por homicídio culposo e apelou ao tribunal superior com
fulcro no art. 606 do Código de Processo Penal, que reformou a decisão e o
condenou por homicídio doloso em 1946, portanto, data anterior à atual Constitui-
ção, que, na competência do Tribunal do Júri, não menciona a aplicação daquele
dispositivo processual. Note-se que, ao tempo da decisão judicial, ainda se encon-
trava em vigor esse dispositivo.
A controvérsia refere-se basicamente a saber se as decisões anterior-
mente proferidas pelos Tribunais de Apelação, quando podiam exercer a revisão,
foram cassadas em face da nova Constituição. Não há negar que o novo Texto
Constitucional não confere competência aos Tribunais de Justiça para levar a
efeito a revisão das sentenças do júri. No entanto, decisões que ocorreram

73 Data da decisão: 18 de junho de 1947. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro José Linhares.

136
Ministro Castro Nunes

antes do advento da Constituição de 1946 não podem ser por ela alcançadas,
pois estavam abarcadas pela Constituição e pela lei vigente à época, de modo
que as decisões que se realizaram eram legítimas. Elucida o Ministro Castro
Nunes que:
A lei, mesmo retroagindo, respeita os fatos consumados e não poderia,
mesmo a disposição constitucional, salvo se expressamente o dissesse, desconhecer
a autoridade da res judicata, que é também cânon constitucional. O problema da
retroação da lei penal supõe nos termos do inciso constitucional um conflito de leis
no tempo, uma questão de direito intertemporal, leis sucessivas de cuja aplicação
em concreto se terá de decidir em benefício do réu. A regra para a solução desse
conflito pressuposto entre normas inferiores é a cláusula constitucional.

O Ministro reconhece que pode ocorrer o caso de outro dispositivo consti-


tucional dispor em termos que contradigam a aplicação da lei anterior, que poderá
ser colocada à margem para abrir espaço à aplicação da norma constitucional
que será a lex mitior. Argumenta:
Mas nem por isso, nem por que seja a norma invocada, como mais
favorável à sorte do réu, de base constitucional ou porque se insira na própria
Constituição, nem assim terá virtude maior do que a lei ordinária para o efeito de
reabrir os casos encerrados.

Conclui que a nova Constituição alterou, como de resto a maioria das


Constituições, as regras de competência do Poder Judiciário, o que acabou por
refletir nas garantias da defesa. No entanto, se a res judicata ficasse ao gozo
dessas alterações, restaria comprometida a segurança das relações jurídicas em
face da necessidade constante de reajustamento do passado às novas exigências.
O limite para a aplicação da lei será o caso julgado. O Ministro Castro Nunes, em
seu voto, indefere o pedido.

137
Ministro Castro Nunes

10. MANDADO DE SEGURANÇA


VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DECORRENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE
O Ministro Castro Nunes, no Mandado de Segurança n. 767/DF74, enfrentou
preliminar relativa ao cabimento de mandado de segurança por violação a direito
líquido e certo decorrente de inconstitucionalidade. Para tanto, esclarece que a
questão já foi suscitada sob a égide da Constituição de 1934 e entende que a
ilegalidade de que trata a Constituição de 1946 deve ser compreendida de maneira
ampla:
de modo a não frustrar o objetivo, a finalidade do mandado de segurança;
ilegalidade genérica, no seu mais amplo sentido, abrange também o conflito do
ato ou da lei com a norma constitucional, ainda porque a Constituição é também
uma lei — a lei magna, a lei tronco, a lei — metro do País. De modo que, de
qualquer maneira, ainda mesmo posto no plano constitucional, não está excluído
o mandado de segurança. Se o ato tem por suporte a lei, é um ato executório da lei,
é necessário, então, para ajuizar da legalidade ou legitimidade do ato, transpor do
plano legal para o constitucional.

Argumentava-se que a linguagem empregada pela Constituição de 1946


era diferente da utilizada na Constituição anterior e que essa diferença era
proposital, para evitar o exame da constitucionalidade em sede de mandado de
segurança. Essa era a posição defendida pelo Ministro Hahnemann Guimarães.
O Ministro Castro Nunes divergia dessa tese, pois entendia que a
Constituição de 1946, em seu art. 141, § 24, repetia disposição antiga no que se
refere ao instituto do habeas corpus: “Para proteger direito líquido e certo não
amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual
for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
A Constituição de 1946 estabeleceu a subsidiariedade do mandado de
segurança. Logo restava demonstrada a obediência pelo Texto Constitucional de
1946 às relações intimamente existentes entre o habeas corpus e o mandado de
segurança — diante da impossibilidade de se admitir o habeas corpus, cabe o
mandado de segurança:
De modo que, a meu ver, a diferença não foi procurada; resultou da
maneira defeituosa de se definir, por exclusão, um remédio em relação ao outro;
não foi procurada, nem desejada, e não poderia ser, sob pena de se criar uma
exceção injustificável para o mandado de segurança, que visa os atos do poder
público.

74 Data da decisão: 9 de julho de 1947. Relator, Ministro Hahnemann Guimarães;


Presidente, Ministro José Linhares.

139
Memória Jurisprudencial

A posição de Castro Nunes sempre foi bastante clara no sentido de defender


a argüição de inconstitucionalidade em qualquer ação, em qualquer processo do
controle difuso. Ressaltava, ainda, que, em sede de mandado de segurança, a
questão da inconstitucionalidade ganhava relevância justamente em vista da
finalidade do writ, que é corrigir os atos ilegais da autoridade do poder público:
Em qualquer processo, seja de que natureza for, é possível levantar a
questão constitucional; em qualquer ação, qualquer processo, sem exceção, até
por via de reclamação poderia ser discutida a inconstitucionalidade e só não o
poderia ser em mandado de segurança. Por quê? Justamente no mandado de
segurança, que visa corrigir os atos ilegais da autoridade, do poder público, é
justamente nesse processo que a questão constitucional tem mais cabida e seria
exceção incompreensível admitir-se que cabe em todo o quadro das ações a
alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato, caberá mesmo no habeas corpus
e só no mandado de segurança não seria possível essa alegação!

O Ministro esclarece que a expressão “ilegalidade ou abuso de poder”,


que também é empregada no caso de mandado de segurança, sempre comportou
a questão de inconstitucionalidade das leis. Admite que, sob a égide da Constituição
de 1891, houve dúvidas sobre essa possibilidade que se refletiram na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, que acabou por não admitir a argüição de
inconstitucionalidade ou por não decidir da inconstitucionalidade da lei, mas esse
entendimento já foi modificado, tornando-se pacífica, com o Ministro Pedro
Lessa, a jurisprudência no sentido de ser possível em sede de habeas corpus
julgar inconstitucionalidade de lei.
Dessa forma, entende o Ministro Castro Nunes que a Constituição de
1946, definindo o mandado de segurança por exclusão do habeas corpus,
empregando a expressão “ilegalidade ou abuso de poder”, comporta o exame da
constitucionalidade do ato, sem qualquer tipo de limitação: “Não vejo por que se
tratar diferentemente do mandado de segurança, quando ele se baseia na
Constituição, na mesma cláusula, na mesma locução ‘ato do Poder Público’.”
Prevaleceu, no Supremo Tribunal Federal, a inteligência do Ministro
Castro Nunes no sentido de rejeitar a preliminar e admitir o cabimento de
mandado de segurança para declarar a inconstitucionalidade de lei.
CABIMENTO CONTRA ATOS JUDICIAIS
No Recurso Extraordinário n. 12.108/MG75, em que foi relator para o
acórdão o Ministro Castro Nunes, enfrentou-se a questão do cabimento de
mandado de segurança contra atos judiciais. Tratava-se, no caso, de mandado de

75 Data da decisão: 19 de julho de 1948. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

140
Ministro Castro Nunes

segurança impetrado por diretores do Banco Hipotecário e Agrícola do Estado de


Minas Gerais S.A., contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que,
em ação de força espoliativa, concedeu reintegração liminar nos mesmos cargos
aos antigos diretores dessa sociedade anônima, privando-os do exercício de suas
funções.
O Tribunal de Justiça concedeu mandado de segurança reconhecendo a
ilegalidade da reintegração liminar concedida. Em face dessa decisão, interpôs o
Banco recurso extraordinário com fundamento nas letras, a, b, c e d do preceito
constitucional.
O Ministro Castro Nunes conhece do recurso, mas nega-lhe provimento.
Analisa, em seu voto, a questão de o ato impugnado ser ato judicial-administrativo,
para que assim possa examinar o cabimento ou não do mandado de segurança.
Nesse aspecto, entende que se trata de ato judicial, e esclarece:
Há, em tudo isso, um jogo de palavras. Quando nós, no Supremo Tribunal,
dizemos que não cabe mandado de segurança contra ato administrativo, está
subentendido — é o ato administrativo, em sentido de ato executivo, ato
normalmente do Poder Executivo, ainda que praticado pela autoridade judiciária.
Não se confundem esses atos com os atos da jurisdição chamada administrativa.
A autoridade judiciária pratica duas ordens de atos, ambos jurisdicionais: os atos
da jurisdição administrativa, também chamada graciosa ou voluntária, e os atos
da jurisdição contenciosa.

Exemplifica essa distinção ao mencionar que o juiz, em liminar, ao conceder


reintegração de posse, está praticando ato judicial, embora seja também ato admi-
nistrativo, se analisado sob aspecto diverso, pois é ato de jurisdição administrativa,
voluntária ou graciosa. O juiz pode revogar esse ato livremente, porque não se trata
de sentença final.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o mandado de
segurança contra atos administrativos, entretanto, no caso em tela, não se trata
de ato administrativo, mas sim de ato judicial:
é ato judicial, ato de jurisdição praticado em processo entre partes; não é o ato
administrativo a que nos referimos, da mesma natureza dos do Poder Executivo —
nomear, demitir, aposentar funcionários, por exemplo. Este é que é o ato adminis-
trativo que dá lugar ao mandado de segurança.

Adverte o Ministro Castro Nunes que, sendo ato judicial, o Supremo


Tribunal Federal não tem admitido o cabimento do mandado de segurança, mas a
posição do Ministro Castro Nunes e do Ministro Annibal Freire é no sentido de
admitir o mandado de segurança, contanto que dele não caiba recurso ordinário
com efeito suspensivo.

141
Memória Jurisprudencial

Seguindo essa linha de raciocínio, o Ministro Castro Nunes divergiu do


relator, Ministro Laudo de Camargo, por analisar que, no caso da reintegração de
posse, não caberia mais recurso ordinário algum e, ainda que coubesse, seria
destituído de efeito suspensivo. Não admitia que a parte sofresse os efeitos da
decisão até o deslinde do processo. Argumentou que:
Se o caso não comporta outro remédio — recurso ordinário com efeito
suspensivo —, intervém o mandado de segurança, justamente para esse caso.
Este é o meu entendimento e o do Sr. Ministro Annibal Freire: não cabendo
recurso ordinário, com efeito suspensivo, pode a parte intervir com o mandado de
segurança, que age, então, como verdadeiro recurso, traz o caso à instância
superior, que reafirma a solução adotada ou declara o direito violado.

O Supremo Tribunal Federal conheceu ambos os recursos e negou-lhes


provimento.
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 7.821/SP76, o Ministro Castro
Nunes enfatiza que se trata de situação típica de cabimento de mandado de segu-
rança em face de decisão judicial. No caso em tela, o Ministro declara que, no
exame do Recurso na Turma, dele conhecia e lhe dava provimento para julgar
improcedente a restituição das importâncias cobradas a título de taxa de fiscali-
zação sanitária animal, criada pela Lei estadual n. 2.845, de 16 de dezembro de
1935, que, pelo Recurso Extraordinário, estava ainda sendo pleiteada, ou seja, o
Recurso continuava em litígio.
O Decreto-Lei 4.230/42 estabelecia que “a suspensão parcial, no Estado
de São Paulo, da cobrança da taxa sanitária animal, por força do Decreto-Lei n.
1610, de 19 de setembro de 1939, não dá direito à restituição do indébito”.
Tratava-se de decreto interpretativo em que se baseou a pretensão do autor. O
referido decreto sobreveio ao julgado na ação. Vale dizer que o julgado é do ano
anterior (1941), mas estava pendente de recurso extraordinário, que, segundo a
opinião do Ministro Castro Nunes, comportaria o exame de sua aplicação.
Todavia, ele foi vencido, pois a Turma não conheceu do Recurso e, por
conseguinte, absteve-se de apreciar a aplicação retroativa da lei superveniente, que
necessariamente será observada na execução. Ressalta que:
O sentido jurídico do não-conhecimento, arredado como ficou, o exame da
aplicação do Decreto-Lei 4.230, é o prevalecimento do caso julgado estadual. Não
conhecendo do recurso, o Supremo Tribunal, se o não confirmou, também não o
reformou. Em todo o caso, não houve a decisão local como infringente de direito

76 Data da decisão: 15 de junho de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo de Camargo.

142
Ministro Castro Nunes

federal, uma vez que não reputou em causa o Decreto interpretativo que expressa-
mente excluía o direito reclamado ainda que pendente a ação. E fora do julgado
proferido na ação, convém repetir, que a Fazenda interpusera aquele recurso.

O Ministro entende que o julgado da Turma passou à margem da contro-


vérsia. Questiona em seu voto:
Poderá, entretanto, o juiz negar o prosseguimento da execução, negar a
execução ao julgado, havê-lo como inexistente ou cassado, e nisso praticamente
se resolve o indeferimento do precatório, com base naquele Decreto-Lei? Não
sou incoerente respondendo negativamente. Pelo meu voto, eu dava ganho de
causa à Fazenda, porque não havia então julgado, pois, que, pendente o
julgamento do recurso extraordinário, será possível, segundo me parece, aplicar a
lei interpretativa. Os doutos colegas entenderam, porém, de modo contrário.

Ressalta, mais uma vez, que a Turma deixou de manifestar-se sobre a


controvérsia. Assim, o julgado proferido na ação, que ampara o direito do autor, é
anterior ao Decreto interpretativo, de modo que sobre ele não pode incidir o
Decreto, na sua disposição de aplicabilidade às ações pendentes, quer na Justiça
local, quer no Supremo Tribunal Federal.
Argumenta que, quando do advento do Decreto, não mais existia ação
pendente, mas apenas execução em curso, à qual se deu aplicação, ao arrepio da
letra do Decreto e dos princípios que norteiam o sistema constitucional que,
segundo o Ministro, é baseado na autoridade das decisões judiciais transitadas
em julgado em face dos demais Poderes, que não podem desconhecê-las ou
revogá-las, nem sequer por ato legislativo, “porque, então, estaria suprimindo o
Poder Judiciário, cujas decisões se impõem ao acatamento e cumprimento pelo
Poder Público, como está expresso em textos constitucionais.”
Enfatiza que o próprio decreto consagrou a intangibilidade do caso julgado
quando se referiu apenas a sua aplicação às ações pendentes, ou seja, estão
excluídas as ações com decisão transitada em julgado. Assevera o Ministro
Castro Nunes:
É um caso típico de mandado de segurança, a ser admitido contra ato
judicial, aquele que se destina a assegurar o respeito à coisa julgada; e assim já me
pronunciei no meu livro sobre esse remédio. O julgado deve ser cumprido, por
mais relevante que seja a argüição da sua ilegalidade a ser apreciada em ação
rescisória.

O Ministro concede o mandado de segurança, e o Supremo Tribunal


Federal decide pela concessão da segurança, fixando o entendimento de que não
se aplica às execuções em curso de decisões transitadas em julgado lei
interpretativa expressamente destinada às ações pendentes.

143
Memória Jurisprudencial

Ainda sobre o cabimento de mandado de segurança em face de ato


judicial, há o julgamento do Mandado de Segurança n. 695/GO77, em que o
Ministro Castro Nunes foi relator. Tratava-se de caso de herança no qual o irmão
do morto reclamou a condição de herdeiro no inventário. O juiz indeferiu o
pedido, e o Tribunal de apelação deu provimento ao recurso, considerou não
jacente a herança e converteu a arrecadação em inventário. Nesse particular, o
Ministro ressalta que o Tribunal usurpou competência do Supremo Tribunal
Federal, pois só a este cabe decidir em sede de recurso sobre as causas em que
seja parte a União.
O Ministro alega que não cabe aqui o exame do aspecto material da
questão: se a herança era jacente ou não, se há herdeiros, mas sim a análise da
falta de competência do Tribunal de Apelação para julgar o agravo, pois decidiu
causa em que a União figurava como parte. Assim sendo, tratava-se de julgado
inoperante e nulo. A questão que se apresentou, no caso, consistia em saber se
caberia o mandado de segurança. Esclareceu o Ministro Castro Nunes que a
jurisprudência da Corte não admitia o mandamus em face de atos judiciais:
Tenho divergido desse entendimento, pois já admitia o mandado de segu-
rança como meio idôneo para atacar atos ou decisões judiciais, desde que não
houvesse recurso ou este não tivesse efeito suspensivo. Assim o entendi em face
da Lei 191, pelas razões e com as limitações que expus demoradamente (Do mandado
de segurança. 1937, pp. 87-88) Mas recentemente, já em face da preceituação do
atual Código de Processo Civil, mantive o mesmo entendimento. Admito, pois, o
mandado de segurança, atendendo a que não existe outro meio processual expedito
que dê remédio à situação criada pelo julgado do Tribunal de Goiás, porque o
recurso extraordinário já interposto, não tendo efeito suspensivo, não dará solução
a tempo de evitar que prossiga e chegue a termo o inventário, com a conversão dos
bens em dinheiro e a entrega a terceiros, herdeiros ou credores. Não me parece
possível admitir o pedido como mera reclamação.

Explica o Ministro que, quando a reclamação é endereçada ao Supremo


Tribunal Federal em face de ilegalidade cometida por juiz ou membro de Tribunal,
se trata de representação para fins criminais e não de reclamação, e tal hipótese
resta excluída no caso em tela. Em seu voto, admite a avocatória com base no
art. 790 da Lei n. 221. Todavia, ressalva que essa é praticamente carta precatória
que se resolve, na prática, em conflito de jurisdição. Do que se depreende que
supõe feito ainda não julgado “que se remove de uma justiça para outra ou de um
juízo, para outro in limine litis”.
O Ministro Castro Nunes salienta que a propositura da avocatória pelo
Ministério Público no Supremo Tribunal Federal seria o meio idôneo para a inter-

77 Data da decisão: 28 de abril de 1943. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

144
Ministro Castro Nunes

posição do agravo ao tribunal de apelação, para que o Supremo Tribunal Federal


avocasse o recurso. Contudo, este não mais se mostra possível em face da decisão
proferida por tribunal incompetente, “decisão que não pode ser cassada por meio
de avocatória, meio, como o conflito, preventivo da incompetência.” Diante do
exposto admite e concede o Mandado de Segurança. Ao longo do julgamento,
trava interessante discussão com o Ministro Goulart de Oliveira, que entende ser
admissível a reclamação.
O Ministro Castro Nunes declara: “Por meio da reclamação não posso
anular a decisão do Tribunal de Apelação de Goiás.”
Questiona o Ministro Goulart de Oliveira: “Exatamente. A meu ver, essa
decisão do tribunal goiano só poderia ser invalidada num procedimento rescisório.”
Argumenta o Ministro Castro Nunes: “Mas, admitindo o mandado de
segurança, poder-se-ia anular. Eu admito o mandado de segurança contra
mandado judicial.”
Preleciona o Ministro Goulart de Oliveira: “Não há mandado de segurança
contra decisão de tribunal superior local.”
O Ministro Castro Nunes enfatiza:
Essa é a opinião de V. Exa. e, de acordo com a maioria, muito respeitável.
Mas a minha opinião sempre foi no sentido de admitir o mandado de segurança
contra mandado judicial em casos excepcionais, com restrições, não há dúvida;
mas o caso dos autos é um desses casos excepcionais.

O Ministro Castro Nunes também trava intenso debate com o Ministro


Orozimbo Nonato, para esclarecer que só admite o mandado de segurança em
circunstâncias especiais, quais sejam, em face da inexistência de recurso ou se o
recurso não tiver efeito específico, argumentando que é essa a doutrina do Tribunal
paulista. O Ministro Orozimbo Nonato explica: “Grande é a autoridade de V. Exa.,
mas seu autorizado voto não encontra, no caso, apoio no sistema legal.”
Esclarece o Ministro Castro Nunes:
Mesmo em face da preceituação legal, entendo que cabe o mandado de
segurança. Procurei demonstrar isso, há pouco tempo, em voto que proferi.
Reconheço, porém, que o assunto é controvertido. Estou quase isolado.

O Ministro Orozimbo Nonato argumenta:


Trata-se de remédio específico, de linhas definidas e inampliáveis. Acho
perigoso que, sob o império da necessidade e das circunstâncias do momento, se
quebre a pureza do princípio, dando abertura ao arbítrio do juiz em caso em que
pode e deve ser ele evitado e que traria, ao cabo de contas, a desnaturação do
instituto. Como, porém, todos concordam em que é preciso dar ao caso solução

145
Memória Jurisprudencial

rápida, data venia do nobre Sr. Ministro Relator, julgo mais lógico apelar para o
remédio da reclamação, que, pelo menos, é recurso admitido pelos usos do foro e
não se aperta nos limites do mandado de segurança.

Segue-se o debate:
O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Por meio de reclamação, que não é
via processual!
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Se V. Exa. tem escrúpulo em lançar mão
desse remédio, data venia, ofende mais profundamente a lógica acolhendo o
mandado de segurança, inadmissível no caso.
O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Admito o mandado de segurança,
por exclusão.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Por exclusão também, é que admito a
reclamação, no caso.
O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Examinei a ação rescisória, a
rogatória e a reclamação. Por exclusão, admiti o mandado de segurança.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Também o mandado de segurança não é
admissível. Por exclusão, repito, é que se torna admissível a reclamação.
O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): O mandado de segurança é quebra
menor da lógica do que a reclamação; o mandado de segurança é previsto em lei;
a reclamação é meio administrativo que não pode levar à reforma da sentença.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: A reclamação é examinada pelo Tribunal,
sem quebra do princípio que define a natureza do mandado de segurança.
O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Então, continuará a ser reconhecido
o direito dos herdeiros.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Rigorosamente, somente a rescisória
seria possível. Como temos de flexibilizar esse rigor em face das circunstâncias do
caso, parece-me que admitir a reclamação seria o sacrifício mínimo da lógica.
Prefiro a reclamação administrativa ao mandado de segurança, que não é próprio
para o caso.
O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Há o recurso extraordinário, que
está pendente. Admiti o mandado de segurança porque o recurso extraordinário
será julgado daqui a meses e, quem sabe, daqui a mais tempo; além do mais, não
tem efeito suspensivo. A situação apontada pela Procuradoria-Geral é que estão
dilapidando os bens, que são da União.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: O recurso extraordinário não tem a
mesma eficácia que a reclamação.
O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Nenhum dos dois tem efeito, no caso.

146
Ministro Castro Nunes

O Ministro Annibal Freire intervém na discussão para afirmar:


Sr. Presidente, na história da jurisprudência brasileira, é preciso reivindicar
para o douto tribunal paulista atitude, a meu ver, relevante: a modificação da
conceituação do mandado de segurança. Esse douto tribunal assentou, definiti-
vamente, em vários de seus arestos, que essa medida teria de ser concedida, em
circunstâncias excepcionais, quando não houvesse nenhum recurso capaz de
dirimir o caso.

Registre-se que os Tribunais de Minas Gerais e do Rio Grande do Norte


seguiram a orientação firmada pelo Tribunal de São Paulo. O Supremo Tribunal
Federal conheceu do Mandado de Segurança por maioria de votos.
CABIMENTO EM FACE DE DECISÃO DO TRIBUNAL DE APELAÇÃO
No Mandado de Segurança n. 705/ES78, de relatoria do Ministro Castro
Nunes, enfrentou-se preliminar concernente à possibilidade de admitir mandado de
segurança originariamente impetrado por particular em face de decisão do tribunal
de apelação ao Supremo Tribunal Federal. O relator pondera que a competência
originária do Supremo Tribunal Federal em sede de mandado de segurança está
expressa no Regimento Interno e refere-se aos atos do próprio Tribunal, de seu
Presidente ou de sua Secretaria, logo não há competência da Corte Suprema para
apreciá-lo. Deveria o interessado ter-se dirigido ao tribunal de apelação, e ao Su-
premo Tribunal Federal, sob a forma de representação, apenas na hipótese de
haver desrespeito a julgado deste Tribunal.
A posição do Ministro é no sentido de só admitir mandado de segurança ao
Supremo Tribunal Federal, por articulação com tribunal anterior, do Procurador-
Geral da República. No caso, o Procurador sequer endossou a alegação do
requerente no que se refere à desobediência da decisão do Supremo Tribunal
Federal, apenas se manifestou no sentido do não-cabimento da medida contra ato
judicial. Elucida:
Assim, essa preliminar, a meu ver, prefere a qualquer outra: não temos
competência para conhecer de mandado de segurança requerido por esse
particular, quando a nossa competência, expressa no Regimento, é só para
conhecer de tal medida, como disse, contra ato do próprio Tribunal, de seu
presidente ou de sua Secretaria. Ademais, como também frisei, a medida não foi
pleiteada pelo eminente Dr. Procurador-Geral.

78 Data da decisão: 12 de janeiro de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

147
Memória Jurisprudencial

Castro Nunes só admitia o mandado de segurança, a despeito da inexistên-


cia de regra expressa no Regimento do Supremo Tribunal Federal, se requerido
pelo Procurador-Geral da República, porque entendia como derivação da compe-
tência da Corte Suprema quando se tratava de causas da Fazenda.
Ele não conheceu da medida, e foi esse o entendimento firmado na
decisão do Supremo Tribunal Federal.
CABIMENTO EM FACE DE ATO DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL
No Mandado de Segurança n. 699/DF79, discutiu-se a possibilidade de ato
funcional de autoridade ser apreciado por mandado de segurança. O Ministro
Castro Nunes esclareceu que, esse tipo de ato não poderia ser apreciado em
mandado de segurança. Quanto à outra preliminar a ser examinada, que dizia
respeito à competência do Supremo Tribunal Federal para o caso, esclareceu:
Existe, na sistemática do nosso direito, da nossa preceituação legal, acerca
do mandado de segurança, um princípio que não foi alterado, que não foi revogado,
que domina toda esta matéria: é de que o mandado de segurança, por via de regra,
tratando-se de ato do Tribunal ou de seu representante — o presidente —, é
requerido ao próprio Tribunal. Assim está estatuído em relação aos Tribunais de
Apelação e, por analogia, como, aliás, frisou o Sr. Ministro Relator, em se tratando
de Tribunal especial. Se o ato é do presidente — e, aliás, o eminente Sr. Ministro
Orozimbo Nonato mostrou isso muito bem —, e se o ato de que se queixam os
pacientes é de coação do presidente do Tribunal de Segurança, é ao próprio
Tribunal de Segurança, e não a nós, que cabe conhecer do mandado de segurança.

O Ministro Orozimbo Nonato questiona se há disposição de lei a respeito e


se o Ministro Castro Nunes entende ser possível competência por analogia.
O Ministro Castro Nunes indaga: “E onde está expressa a competência do
Supremo Tribunal?”
O Ministro Orozimbo Nonato responde: “Está no próprio sistema constitu-
cional.”
O Ministro Castro Nunes argumenta: “Não encontro expressa essa
competência. Ela só é expressa em relação a coações partidas de seu presidente
ou da Secretaria.”
Esclarece o Ministro Castro Nunes que a matéria referente à competência
do mandado de segurança está omissa na Constituição, mas está regulada pela lei
ordinária, pelo princípio geral e pelos regimentos dos tribunais. Enfatiza que:

79 Data da decisão: 11 de agosto de 1943. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo;


Presidente, Ministro Eduardo Espinola.

148
Ministro Castro Nunes

Nós temos de obedecer a estes princípios gerais, que, como disse,


dominam toda a sistemática: tratando-se de ato do Tribunal ou de seu presidente,
é ao próprio Tribunal que cabe conhecer do mandado; se se trata de ato do juiz, ao
próprio juiz cabe esse conhecimento. Já tivemos, aliás, caso de juiz de Minas
Gerais que ordenou penhora de bens do estado, e foi decidida a hipótese
consoante minha argumentação de agora.

O Ministro Castro Nunes vota pela competência do Tribunal de Segurança,


uma vez que se trata de ato do seu presidente. Ele questiona qual o assento legal
para que se reconheça a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar o
mandado de segurança, pois entende, com base no sistema constitucional, que a
competência é do Tribunal de Segurança, e indaga:
E quando o ato é do Presidente do Tribunal de Apelação? Pode o Supremo
Tribunal conhecer? Pode conceder o mandado de segurança? Estou aplicando o
princípio legal por extensão. Apenas não encontro na atual Constituição
qualquer coisa que se refira à competência do Supremo Tribunal para julgar
mandados de segurança. Seja qual for a autoridade.

O Ministro Orozimbo Nonato observa que, segundo tem apregoado o


Ministro Castro Nunes, a lei deve ser interpretada teleologicamente, como ocorre
na América do Norte, de modo que, fazendo uso dessa interpretação, o resultado
é diverso.
O Ministro Castro Nunes responde: “Não posso, no caso, fazer essa
interpretação, porque não encontro assento constitucional para isso: não há
disposição constitucional sobre a matéria.”
O Ministro Castro Nunes vota pela denegação do mandado de segurança,
e é esse o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal.
CABIMENTO CONTRA ATO ADMINISTRATIVO
No Recurso Extraordinário n. 7.530/AL80, enfrentou-se questão relativa
ao cabimento de mandado de segurança contra ato administrativo violador de
direito líquido e certo.
O Ministro Castro Nunes esclarece que, no caso, se concedeu ao mandado
de segurança a função de interdito recuperatório, visto que se assegurou ao
impetrante o direito de cercar seu terreno, ou seja, restabeleceram-se cercas que
o prefeito havia mandado derrubar.

80 Data da decisão: 5 de abril de 1945. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,


Ministro Laudo Camargo.

149
Memória Jurisprudencial

É uma aplicação que não contravém a índole de remédio, que, estando em


causa ato omissivo ou comissivo da autoridade pública, é um sucedâneo dos
interditos, segundo tenho entendido. Nem o contra-indica a natureza do direito
que se quer resguardar da violência iminente ou consumada, podendo ser o
direito de propriedade, de todos o mais líquido e certo, contanto que limitada a
controvérsia entre o proprietário e o Poder Público ao exercício somente do
direito, e não a este mesmo, que deverá estar fora de qualquer contestação.

Afirma que, no caso em tela, o ato é de execução realizada pelo prefeito,


mas está vinculado a medida administrativa, qual seja, a criação considerada
ilegal de colônia agrícola, pois pendente de aprovação do departamento
administrativo. Logo, para o Ministro, “a ilegalidade do procedimento executório
decorre da ilegalidade da deliberação administrativa.” Aliás, elucida que o final
da decisão declara a responsabilidade da prefeitura pelos danos causados:
invasão das terras e destruição das lavouras pelo gado dos vizinhos. Conclui:
Essa condenação, ainda que sob a forma incurial de responsabilização,
não comporta o mandado de segurança, cuja concessão pode gerar a ação
reparatória oriunda do julgado, não, porém, a condenação, nos termos do ato.
Mas a Prefeitura não pôs a questão nestes termos, não aponta julgados em que se
tenha declarado que a ação reparatória é petitória conseqüente, alheia ao remédio
cuja função é, como o habeas corpus na tutela da liberdade, apenas fazer cessar
a violência ou assegurar a prestação recusada in natura.

O Ministro Castro Nunes não conhece do recurso, e é nesse sentido o


acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na questão.
CABIMENTO EM FACE DE ATO DO EXECUTIVO
No Mandado de Segurança n. 760/SP81, tratava-se de writ contra despa-
cho do dia 1º de maio de 1946, do Presidente da República, que aprovou informa-
ções do Ministro da Fazenda e determinou que a Câmara de Reajustamento Eco-
nômico processasse o pedido dos irmãos Andrade, do qual a Câmara decidira
irrecorrivelmente não conhecer. O requerimento, de 19 de setembro, foi subme-
tido ao despacho do Presidente deste Tribunal em 23 seguinte.
Negada por decisão irrecorrível a admissão de pedido de conhecimento da
Câmara de Reajustamento, os irmãos Andrade intentaram ação executiva para
cobrança do saldo credor de empréstimo feito em 1926. No entanto o despacho
presidencial sobreveio quando já estava contestada a ação e marcado o dia para
a audiência de instrução e julgamento. Alegaram os irmãos a ilegalidade do
despacho por violar o princípio da equidade.

81 Data da decisão: 29 de janeiro de 1947. Relator, Ministro Ribeiro da Costa; Presidente,


Ministro José Linhares.

150
Ministro Castro Nunes

Sobre o conceito de Câmara de Reajustamento, escreveu o Ministro


Castro Nunes, em sua obra Da Fazenda Pública em juízo, que:
A Câmara de Reajustamento é um órgão de difícil classificação em nosso
direito. Não é propriamente um tribunal administrativo no sentido de jurisdição
preposta à solução de contestações entre os particulares e o Estado. As relações
jurídicas cometidas ao conhecimento da Câmara de Reajustamento são de ordem
patrimonial ou privada.82

O Ministro Castro Nunes manifestou-se pela competência do Supremo


Tribunal Federal, uma vez que se tratava de writ em face de quem deliberou, no
caso o Presidente da República, a despeito de os executantes serem autoridades
subordinadas. Esclarece:
Mas o mandado de segurança é admitido contra quem delibera e manda
executar o ato impugnado, donde se conclui que é uma competência que se
desdobra, pelo menos, em dois planos: no plano que delibera e manda executar e
naquele que executa.

No caso em tela, quem deliberou foi o Presidente da República, pois foi ele
quem expediu o despacho, cabendo à Câmara de Reajustamento apenas cumprir
a determinação.
Sobre o mérito da questão, o Ministro considerou inadmissível nova via de
direito, quando já existia uma instaurada. No caso sub examine, tinha-se a via
executiva, instaurada em razão do não-conhecimento, pela Câmara de Reajusta-
mento, do pedido de reajuste, ato jurídico praticado dentro de suas atribuições
legais. Foi em defesa desse exercício que se impetrou o mandado de segurança.
Quando essa via já estava instaurada, sobreveio a suspensão da instância,
por razão de novo pedido de reajustamento determinado pelo ato do Presidente.
Para o Ministro Castro Nunes, o ato do Presidente é a fonte de toda a controvérsia,
portanto deve-se considerá-lo sob o âmbito da legalidade ou da ilegalidade, para
concluir que o mais é via de conseqüência. Em seu entender, o reajuste em si
nada mais é do que operação interna de competência da Câmara, que se encontra
dentro de sua esfera de autonomia.
Cumpre frisar que o Ministro, desde a época em que era juiz federal, já
sustentava a autonomia relativa da Câmara de Reajustamento.83 Essa autonomia
é relativa porque, quando a Câmara extrapolar de suas atribuições, deve a Justiça

82 NUNES, José de Castro. Da Fazenda Pública em juízo. Livraria Freitas Bastos, 1950.
p. 76.
83 No mesmo sentido, Mandado de Segurança n. 742/DF. Data da decisão: 12 de junho de
1946. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente, Ministro José Linhares.

151
Memória Jurisprudencial

intervir e declarar a ilegalidade de seus atos. No caso em tela, isso não ocorreu,
pois o ato estava em sua esfera de atribuições, e a Câmara de Reajustamento
declarou que a dívida não era ajustável. Argumenta Castro Nunes:
Os interessados foram até o Sr. Presidente da República e obtiveram o
despacho, mandando que ela conhecesse do pedido. Esse despacho é que é
ilegal porque a preceituação legal que regula as atribuições da Câmara de
Reajustamento declara que essas decisões são irrecorríveis para a justiça comum
e, por melhor razão, para a Administração.

Assevera, ainda, que, a despeito de o Presidente da República ter poderes


amplos, ditatoriais, tem de agir na conformidade das diferentes categorias dos
seus atos, ou seja, pode expedir decretos-leis, instruções, regulamentos, mas, ao
expedir ato que prevê reclamação ou que recebe recurso administrativo, deve
necessariamente agir em conformidade com a lei, a partir da Constituição.
Elucida que:
No período que se extinguiu em 18 de setembro, com a promulgação da
nova Constituição, havia um regime constitucional orgânico. O presidente da
República não era propriamente um ditador, era um presidente que se movia nos
limites de uma Carta Política hierarquicamente superior aos seus atos como
governo, embora não estivesse esse regime completado com a instalação das
Câmaras, mas, expedindo decretos-leis, etc., prestava obediência ele mesmo a
esses decretos-leis, do mesmo modo que prestava obediência à Constituição, até
que, por um ato especial ou emenda constitucional, a reformasse.

O Ministro Castro Nunes diverge do relator e conhece e defere o mandado de


segurança, e a decisão do Supremo Tribunal Federal segue essa mesma orientação.
CABIMENTO EM FACE DE ATO DE INTERVENTOR
O Ministro Castro Nunes tem posição clara no sentido de não admitir o
mandado de segurança em face de ato de interventor. No Recurso Extraordinário
n. 3.778/PB84, analisou-se o cabimento do writ em face de ato de tribunal que
indicara candidato mais moderno em detrimento de candidato mais antigo para a
vaga de desembargador. Esse ato do tribunal foi homologado pelo interventor que
o nomeou. Esclarece o Ministro que “a concessão do presente importaria em
anular não somente o ato preliminar da indicação pelo Tribunal, mas o ato da
nomeação pelo Governo do Estado.” Tendo em vista essa circunstância, entende
ser incabível o mandado de segurança na hipótese.

84 Data da decisão: 13 de novembro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Laudo Camargo.

152
Ministro Castro Nunes

RECURSO DE OFÍCIO
No Mandado de Segurança n. 742/DF85, o Ministro Castro Nunes deixa
claro o não-cabimento de recurso de ofício contra decisão concessiva de
mandado de segurança. O caso versava sobre mandado de segurança impetrado
em face de decisão da Câmara de Reajustamento.
Entende o Ministro não se tratar de writ impetrado em face de decisão
judicial, visto que a Câmara de Reajustamento não integra o Poder Judiciário,
mas sim de ato de natureza administrativa. Justifica que, no caso, o que é de
índole judicial é o fundamento do pedido, a res judicata. O Ministro, desde
quando era juiz federal, manifestou-se no sentido de que não há direito mais certo
e incontestável do que o já proclamado por decisão judicial transitada em julgado.
Outro ponto analisado no referido processo, e que foi suscitado pelo
Procurador-Geral, diz respeito ao fato de a Câmara de Reajustamento não ter
sido parte na causa, logo não estaria sujeita aos efeitos da coisa julgada. O
Ministro Castro Nunes repele esse argumento, por entender não ser necessário
que a pessoa pública a que pertence o órgão administrativo tenha sido parte no
processo. Para ele, basta, tão-somente, que essa relação jurídica tenha por objeto
ato, omissivo ou comissivo, da Administração, recusado ou praticado, que pode
vir a ser reclamado ou impugnado pela via do mandado de segurança com
fundamento no julgado. Esclarece que:
Entre terceiros, credor ou devedor, se dirimiu judicialmente que a dívida
não estava sujeita a reajustamento, operação a cargo de um órgão administrativo
e porque assim se resolveu prosseguiu a execução judicial, o que importou
inequivocamente na proclamação da incompetência do órgão para processar o
reajuste da dívida em questão. Se o órgão administrativo insiste em fazê-lo,
depois de ciente das decisões judiciais, obra em contrário a essas decisões, para
cujo resguardo é idôneo o mandado de segurança como meio adequado a tornar
efetiva a abstenção.

O Ministro nega provimento ao recurso, e o Supremo Tribunal Federal


decide no mesmo sentido.
RECURSO CABÍVEL EM FACE DE DECISÕES FINAIS SOBRE
MANDADO DE SEGURANÇA
No Recurso em Mandado de Segurança n. 666/DF86, analisou o Supremo
Tribunal Federal qual seria o recurso cabível para a Suprema Corte em face das

85 Data da decisão: 12 de junho de 1946. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Jóse Linhares.
86 Data da decisão: 14 de maio de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

153
Memória Jurisprudencial

decisões finais sobre mandado de segurança: o previsto no art. 142 do Regimento


Interno87 ou a apelação.
O Ministro Castro Nunes, relator do Recurso, nas explicações de seu voto,
expressa que desconhece as razões que determinaram a inclusão do art. 142 no
Regimento do Supremo Tribunal Federal, no entanto presume que tais razões
residiriam no fato de restar extinto o instituto do mandado de segurança se se
aplicasse a ele o recurso de apelação. Acrescenta:
Na verdade, esse recurso contradiz o espírito, a celeridade que está
implícita no remédio, não seria possível, pois, subordinar o mandado ao recurso
de apelação. Que fez, pois, o Supremo Tribunal Federal? Considerou a decisão
proferida em mandado de segurança como terminativa, como encerrando o
processo, e admitiu que, nesse caso, se processasse o recurso sob a forma de
agravo, aproveitando, naturalmente, o disposto na Lei n. 191, a qual, revogada
embora, foi chamada como elemento subsidiário para a fixação dessa regra
regimental.

A posição do Ministro é clara quando prevê o acerto do dispositivo regi-


mental quando prevê o recurso sob a forma de agravo para o caso de denegação
ou concessão de mandado de segurança.
Ele reconhece e nega provimento ao recurso, e é essa a orientação
adotada pelo Supremo Tribunal Federal na decisão.
EMBARGOS
Nos Embargos no Mandado de Segurança n. 743/DF88, de relatoria do
Ministro Castro Nunes, enfrentou-se questão relativa à possibilidade de embargos
em decisão proferida em sede de mandado de segurança. O Ministro Orozimbo
Nonato, relator do Mandado de Segurança, examinou a competência originária
do Supremo Tribunal Federal para mandado de segurança contra autoridades
que não se encontravam previstas no texto legal e rejeitou o mandamus, por ter
sido impetrado em face de decisão judicial, admitindo-o como “reclamação”.
Em face desse acórdão, foram opostos embargos.
No julgamento dos Embargos, o Ministro Castro Nunes deixa claro que
cabem embargos em mandado de segurança originário ou transitado nas duas
instâncias, ou seja, em face de decisão superior nele proferida. No caso, entende

87 Dispõe o art. 142 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Os recursos
das decisões dos juízes dos feitos da Fazenda Pública em mandado de segurança serão
distribuídos pelo Presidente, a um relator, que os processará e julgará da mesma forma por
que se procede nos agravos.”
88 Data da decisão: 18 de junho de 1947. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

154
Ministro Castro Nunes

o Ministro que se tratava de mandado de segurança originário e, levando-se em


conta o disposto no art. 783, § 2º, do Código de Processo Civil, mostra-se possível
embargar as decisões proferidas nas causas de competência originária do Supremo
Tribunal Federal, entre elas o mandado de segurança, sem qualquer restrição a
sua competência.
Todavia, o Decreto-Lei 8.750/46 deu nova redação ao art. 833:
Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º, e 839, admitir-se-ão
embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime a
decisão proferida em grau de apelação, em ação rescisória e em mandado de
segurança. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria
objeto da divergência.

A dúvida que ensejou o referido dispositivo se referia à aplicação dos


embargos aos mandados de segurança originários. Esclarece o Ministro Castro
Nunes:
Se o for, circunscrito estará o julgamento ao provimento parcial ou total em
que houve votos divergentes. Em caso contrário, os embargos não estarão
sujeitos a essa licitação, procedendo-se por aplicação da regra geral relativa à
embargalidade das decisões das causas originárias.

O Ministro defendia a posição de que o referido Decreto-Lei só se


aplicava às decisões proferidas em grau de recurso. No entanto, atentou para o
fato de que se mencionou também a ação rescisória, que é causa de instância
única, e então surge outra dúvida. Pondera que:
O mandado de segurança comporta o julgamento em duplo grau e em
instância única. Mencionando-o a lei, dizendo que as decisões nele proferidas
serão embargáveis quando não unânimes, e restrito o reexame ao ponto do
dissídio, supõe julgamento em segundo grau, não se aplicando aos originários,
que comportarão, a meu ver, os embargos que cogita o art. 783, § 2º.

Outra preliminar suscitada na análise da questão dizia respeito à possibili-


dade de opor embargos contra decisão proferida em reclamação como se fosse
decisão proferida em sede de mandado de segurança. No entanto considera o
Ministro Castro Nunes que a reclamação, no caso, foi admitida pela maioria do
Tribunal, por entender que era incabível o mandado de segurança contra atos
judiciais. Para ele, de qualquer forma, seja como reclamação ou como mandado de
segurança, se o Tribunal proferiu julgamento em instância única, a decisão é
embargável, como ocorre nas causas de sua competência originária. O Ministro
conhece e rejeita os embargos, e é essa a orientação unânime no acórdão do
Supremo Tribunal Federal.

155
Memória Jurisprudencial

INADMISSIBILIDADE DE RECURSO EM FACE DE DECISÃO


EMBARGÁVEL
No Recurso em Mandado de Segurança n. 89589, fixou o Supremo Tribu-
nal Federal o entendimento da inadmissibilidade de recurso, por ser embargável a
decisão da instância inferior. Em seu voto, o Ministro Castro Nunes esclarece
que a questão apresentada é nova, pois só poderia surgir no âmbito da Constituição
de 1937, uma vez que, durante a vigência da Constituição anterior, apenas das
decisões denegatórias de habeas corpus era possível o recurso para o Supremo
Tribunal Federal.
Já na Constituição de 1937, estendeu-se o mesmo tratamento aos julgados
proferidos em sede de mandado de segurança. Todavia, o texto constitucional exige
que essas decisões sejam em “última instância”, ou seja, definitivas. Esclarece que:
O sentido da locução confere com o adotado para o conhecimento do
recurso extraordinário, cuja abertura está subordinada à condição de haver o
recorrente esgotado todos os meios legais ao seu alcance para a pretendida
reforma da decisão.

Assevera, ainda:
É certo que em nenhum deles se estatuiu sobre a hipótese de se tratar de
recurso ordinário, mas creio que, idêntica a letra dos dois dispositivos constitucio-
nais concernentes ao apelo extraordinário e ao ordinário, são idênticas as razões
em que se funda tal entendimento.

Argumenta o Ministro Castro Nunes que a finalidade dessa exigência é


decantar o caso perante as instâncias recorridas e, em face do esgotamento dos
meios, valer-se do Supremo Tribunal Federal. Ressalva que o problema não
poderia ocorrer ao tempo em que a instância de superposição titulada no
Supremo Tribunal Federal só possuía competência para exercê-la em matéria de
habeas corpus, “porque não embargáveis as decisões denegatórias do writ da
liberdade.” Vale dizer que, na maioria dos casos analisados pelo Supremo
Tribunal Federal, a decisão é do Tribunal Superior, decisão única, porque não
passíveis de embargos julgados sobre habeas corpus. O Ministro Castro Nunes
formula a seguinte indagação:
Deu-se, porém, ao interessado o recurso de embargos no mandado de
segurança. Poderá a parte, com direito a esse recurso, deixar de utilizá-lo, vindo
diretamente ao Supremo Tribunal? Não estará obrigada a provocar do Tribunal de
Justiça a sua última palavra sobre a questão?

89 Data da decisão: 28 de maio de 1948. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro José Linhares.

156
Ministro Castro Nunes

O Ministro entende que deve o interessado provocar o Tribunal de Justiça


e, por essa razão, não conhece do recurso. O Supremo Tribunal Federal, por
unanimidade, decide no mesmo sentido.
PRAZO
No Recurso em Mandado de Segurança n. 715/DF90, discutiu-se em que
data inicia-se o prazo de 120 dias para a impetração de mandado de segurança,
na hipótese de haver pedido de reconsideração do ato impugnado.
O Ministro Castro Nunes, como relator do referido processo, defende que
o prazo é de perempção e, como tal, insuscetível de ser interrompido. Essa
posição adotada pelo Ministro, que já se encontrava exarada em sua obra sobre o
mandado de segurança, é a de que se começa a contar o prazo a partir da última
decisão administrativa proferida, quer em recurso meramente hierárquico, quer
em recurso contencioso. Explica que:
O pedido de reconsideração não deixa de ser um recurso, o chamado
recurso para a autoridade melhor informada, sempre de acesso possível ao
interessado, salvo quando reiterado, porque a isso se opõe texto legal. Diz a
sentença que o recurso próprio, expresso em lei, teria de ser interposto para o
Presidente da República, ao que objeta o impetrante em suas razões, citando
textos legais, para mostrar que tal recurso não é facultado à parte, senão aos
membros do Conselho de Imigração e Colonização. Seja como for, o certo é que,
embora não expresso em lei, o Conselho o tem admitido, e isso mesmo se vê das
informações oficiais constantes dos autos, razão bastante para que dele usasse,
baseada nesses precedentes, a interessada. E se usou improficuamente, sendo
mantida a anterior decisão, é desse segundo indeferimento que deve ser contado
o prazo de 120 dias, ainda não esgotado quando deu entrada em juízo a inicial.

Em seu voto, o Ministro dá provimento ao recurso, e essa foi a orientação


seguida pelo Supremo Tribunal Federal.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO
No Mandado de Segurança n. 876/DF91, tratava-se de writ impetrado por
pais de alunos que, em 1943, fizeram o curso prévio da Escola Naval e, em 1944,
foram admitidos no primeiro ano do curso superior da Escola. No entanto, em
virtude da guerra que o Brasil travava contra a Alemanha, surgiu a necessidade
de acelerar a formação de novos oficiais, e logo intensificou-se o curso, o que sub-
meteu os alunos a grande esforço.
90 Data da decisão: 10 de maio de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.
91 Data da decisão: 9 de junho de 1948. Relator, Ministro Laudo de Camargo; Presidente,
Ministro José Linhares.

157
Memória Jurisprudencial

Os alunos obtiveram aprovação em todas as matérias do terceiro e último


ano do curso. Completaram o sistema de provas, a inspeção de saúde, as provas
parciais e o julgamento de aptidão para o oficialato. No entanto, nesse último
requisito, foram declarados inaptos pela comissão julgadora.
Os pais dos alunos recorreram administrativamente, sem obter êxito, então
impetraram mandado de segurança, alegando que o art. 101 do Regimento Interno
da Escola Naval estabelecia os requisitos para o julgamento da aptidão para o
oficialato (observações pessoais, informações dos relatórios de viagem e registro
das faltas cometidas durante o ano), todavia o Regimento omitia os meios ade-
quados para fixar com precisão e segurança essa aptidão.
O Ministro Castro Nunes argumenta que os impetrantes não indicaram, no
mandado de segurança, texto legal, regulamentar ou normativo em que pudessem
fundamentar seu direito como líquido, certo e incontestável. Anota que esse texto
legal teria de mencionar expressamente que, findo o curso da Escola Naval, restaria
assegurada aos alunos a nomeação de guarda da Marinha ou o ingresso no
oficialato. Todavia, isso não ocorreu, o texto legal citado no writ mencionava que,
findo o curso, ficaria o ingresso dependente da apreciação de comissão designada
para tal desiderato. Essa comissão usufruía de poder para apreciar e fazer observa-
ções pessoais sobre cada candidato, bem como para analisar as faltas disciplinares
aplicáveis. Note-se que se tratava de requisitos subjetivos, como “observações
pessoais”, que poderiam ser interpretados como a vocação do candidato.
O Ministro entende ser injusta a situação criada para esses ex-alunos, mas não
vislumbra a possibilidade de declarar direito líquido e certo, pois o dispositivo legal
subordina a admissão, o ingresso, à apreciação de órgão ou comissão julgadora:
Toda vez que um direito fica na dependência de circunstâncias variáveis
de caso para caso, como ocorre nesta hipótese, não é possível amparar o direito
por mandado de segurança. Reconheco, ou pelo menos inclino-me a supor, que o
mecanismo atual, como está delineado na regulamentação da Armada, possa con-
duzir a soluções arbitrárias. Mas não me é dado retificar ou corrigir a lei. Em ação
e não em mandado de segurança seria possível discutir tudo isso com maior
largueza de vistas. Para o mandado de segurança, é necessário que haja sempre
um texto legal. Por outro lado, não me parece que neste ponto seja incompatível
com o mandado de segurança por se tratar de punição disciplinar. A meu ver, o
órgão estabelecido não é disciplinar, é de seleção, apurador de vocações, é um
órgão incumbido de estabelecer um verdadeiro teste individual em cada um dos
casos. Não se trata, portanto, de punição disciplinar, com a exclusão conseqüente
do mandado de segurança. O fundamento pelo qual o indefiro é não haver texto
legal que assegure, independente de outras apreciações, o direito ao ingresso no
oficialato da Marinha.

O Ministro Castro Nunes indefere o Mandado de Segurança, mas o


Supremo Tribunal Federal concede em parte o writ.

158
Ministro Castro Nunes

11. HABEAS CORPUS


CONCESSÃO DURANTE GUERRA
O Ministro Castro Nunes, em diversos julgados, defendeu o cabimento de
habeas corpus durante o estado de guerra. É imperioso registrar que o Ministro
se dedicou com profundidade ao tema, chegando a escrever artigo intitulado “O
habeas corpus no estado de guerra”, publicado nos Arquivos do Ministério da
Justiça, vol. III. No caso do Recurso em Habeas Corpus n. 28.840/DF92, tratava-se
de writ impetrado por paciente com vistas a requerer transferência de prisão,
pois, uma vez que se encontrava preso por motivo de estado de emergência, sua
detenção havia de se verificar em local especial, que não o destinado aos réus de
crimes comuns.
O Ministro vota pela concessão da medida sustentando que compete ao
Poder Judiciário a garantia dos direitos individuais. Salienta, ainda, que, no caso, o
tribunal local não conheceu do habeas corpus alegando o seu não-cabimento em
estado de guerra. Quanto a esse ponto, o Ministro é enfático ao ressaltar que
essa não é a posição predominante no Supremo Tribunal Federal, que tem conhe-
cido do habeas corpus nessas hipóteses: mais uma razão para o cabimento da
medida. Argumenta que:
Estamos julgando caso em que o Tribunal local declara que não conhece
de habeas corpus, em estado de guerra; mas o Supremo Tribunal tem conhecido
de habeas corpus nestas condições, contra dois votos, apenas.

Todavia, o Ministro José Linhares entende que:


Não é a mesma hipótese. Tem conhecido de habeas corpus, em que não há
censura legal de ter sido o ato praticado em virtude do estado de guerra. Assim,
voto de acordo com o Sr. Ministro Relator porque não há nenhuma injuridicidade
no acórdão que não conheceu do habeas corpus impetrado com este fundamento.

O Ministro Castro Nunes entende ser cabível o habeas corpus no caso de


guerra. No entanto, o Supremo Tribunal Federal negou provimento ao recurso,
com votos vencidos dos Ministros Castro Nunes, Orozimbo Nonato e Laudo de
Camargo.
No Recurso em Habeas Corpus n. 28.313/BA93, analisou-se se os tribunais
poderiam não conhecer do habeas corpus no estado de sítio e no estado de

92 Data da decisão: 8 de novembro de 1944. Relator e Presidente, Ministro Bento de Faria.


93 Data da decisão: 26 de outubro de 1942. Relator, Ministro Orozimbo Nonato; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

159
Memória Jurisprudencial

guerra. Vale dizer que, na época da impetração do referido writ, o Brasil encon-
trava-se em guerra com as potências do Eixo. Note-se que o entendimento exa-
rado pelo Tribunal de Segurança era no sentido de não conhecer do habeas
corpus para reexaminar as detenções ocorridas por motivo de segurança pública,
no estado de sítio ou no estado de guerra.
O Ministro Castro Nunes manifesta-se no sentido de que o estado de
guerra, suspendendo o habeas corpus, não impede, todavia, o seu conhecimento.
Fundamenta sua posição no Direito Comparado, e cita os Estados Unidos e a
Inglaterra, onde o estado de sítio é caracterizado essencialmente pela suspensão
da medida. Inexiste nesses países o estado de sítio fictício, existe apenas o estado
de guerra, no qual o habeas corpus é suspenso. Esclarece que neles vigora
distinção que seria aplicável ao caso presente: o que se suspende não é o habeas
corpus, mas o privilégio do instituto. Nesses países, pode-se suspender o privilégio,
sem suspender o writ. Então surge a pergunta: em que consiste o privilégio, como
coisa distinta do writ? O Ministro responde:
Consiste em que o habeas corpus, medida drástica por natureza, destinada
a assegurar a liberdade individual, e de conhecimento obrigatório, sempre que se
apresente uma ilegalidade, ainda que aparente, para o conceder ou negar. O juiz
tem de conhecer para apreciar a coação. Outrossim, é de concessão obrigatória,
sempre que se verificar coação ilegal; e nisso consiste o privilégio, que é a irrecusa-
bilidade. É esse o sentido do advérbio “sempre” empregado em todas as nossas
Constituições Republicanas: dar-se-á habeas corpus sempre que se verificar a
violência. “Sempre” revela o privilégio. Quer dizer, o privilégio é a irrecusabilidade
da proteção jurisdicional, em face da coação ilegal. O writ é o processo, o apelo,
o remédio.

Registra ainda que, na América do Norte, os tribunais nunca deixaram de


conhecer o habeas corpus, com exceção da zona de operações de guerra.
Reside aí, segundo a interpretação conferida pelo Ministro, a única restrição que
se pode impor ao conhecimento do writ, pois, nessa situação, o que vigora é a lei
marcial, a autoridade do comando militar. Argumenta que:
Fora daí, porém, e nos casos em que o paciente não esteja incriminado por
nenhum fato que afete ou atinja a segurança nacional, ou relacionado com o
estado de guerra, não há razão para que não se dê o habeas corpus. Ainda mesmo
nos casos diretamente ligados ao estado de guerra, o Tribunal, provocado a
manifestar-se, não pode sair-se pelo não-conhecimento.

O Ministro Castro Nunes votou pelo conhecimento do habeas corpus no


estado de guerra, de emergência ou de sítio, e o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, decidiu no mesmo sentido. Note-se que o Ministro não se ren-
deu às arbitrariedades do Estado ou das situações de exceção, pois era defensor
dos direitos e das garantias fundamentais assegurados no Texto Constitucional.

160
Ministro Castro Nunes

GARANTIA DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE CRENÇA NO


ESTADO DE GUERRA
No Habeas Corpus n. 28.629/DF94, o Supremo Tribunal Federal verificou a
possibilidade do exercício da liberdade religiosa e de crença em face da necessidade
de repressão de abusos prejudicais à segurança nacional em estado de guerra.
Tratava-se, no caso, de integrante da Igreja Adventista do Sétimo Dia, que
foi condenado pelo Tribunal de Segurança Nacional a três anos de prisão pelo
crime de “instigar desobediência coletiva ao cumprimento da lei”, segundo o
Decreto n. 431, de 18 de maio de 1938.
O Ministro Castro Nunes diverge do voto do Ministro relator, por considerar
que, a despeito do exame da procedência ou da improcedência da acusação e de
ele entender ser possivelmente improcedente a acusação em face das provas
produzidas, a acusação não se cifra, nos termos da classificação do delito a que
corresponde a denúncia, no processo comum, a uma simples pregação de doutrina
religiosa ou filosófica. Entende que a acusação se concretiza em um fato, qual
seja, na relação de causalidade existente entre o processo e a condenação do
soldado, que se insubordinou ao cumprimento da ordem de serviço, em virtude da
pregação levada a efeito pelo pastor, que é o paciente do habeas corpus. Há
apenas aparência de procedência, pois, sem provas básicas dessa pregação, por
fatos, não se mostra possível condenar o paciente. Não há elementos suficientes
para que não se conceda o remédio constitucional, uma vez que, se o Tribunal não
o concedesse, haveria a necessidade de apreciação de fato, que é impossível
nessa medida.
Passa, então, a enfrentar outro aspecto da questão, qual seja, a tese abstrata
da possibilidade constitucional de pregação de qualquer doutrina filosófica ou
religiosa. Defende o Ministro Castro Nunes a posição de que o estado de guerra
pressupõe, necessariamente, a limitação de todas as liberdades. Alega que:
O estado de guerra supõe uma atitude coletiva para a guerra; a mobilização
de todas as forças físicas, intelectuais e morais, a serviço da causa comum; a
renúncia de qualquer idéia abstrata ou filosófica que possa comprometer o êxito
das operações. Assim, pregar o pacifismo, no estado de guerra, num momento
como este, é pregar o desarmamento, é pregar o derrotismo. Qualquer atitude de
repressão das autoridades constituídas tem de ser admitida pelo menos, em
princípio, porque estaria de acordo com esta suprema lex, que seria a salvação
pública.

Por essa razão, o Ministro vota pelo indeferimento do habeas corpus. O


Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, denega a ordem.

94 Data da decisão: 26 de janeiro de 1944. Relator, Ministro Laudo de Camargo; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.

161
Memória Jurisprudencial

CRIME DE DESACATO PRATICADO POR MILITAR


No Recurso em Habeas Corpus n. 29.187/DF95, tratou-se da extensão do
foro militar aos civis, com vistas a ver declarada a inconstitucionalidade do art.
226 do novo Código Penal Militar, que inclui o desacato entre os crimes contra a
administração militar, sob o fundamento de que tal crime não se enquadra na
locução “contra as instituições militares”.
O Ministro Castro Nunes declara que a questão já foi objeto de apreciação
do Supremo Tribunal Federal, sob a égide da Constituição de 1934, na qual ficava
a cargo do legislador submeter ao foro militar os civis que atentassem contra a
segurança do País e suas instituições militares. Isso ocorreu por ocasião da
criação do Tribunal de Segurança como instância militar para os crimes políticos
e contra a ordem social. O Supremo Tribunal Federal seguiu a posição do
Ministro Costa Manso e julgou improcedente a argüição.
A Constituição de 1934, que trouxe a mesma cláusula do Decreto-Lei n.
510, de 22 de junho de 1938, submeteu à competência militar o julgamento de
crimes cometidos por civis. Suscitou-se a vigência desse decreto em face do
dispositivo constante do Código de Justiça Militar, que, posteriormente, não o
reproduziu, restringindo-se apenas ao disposto no Texto Constitucional. Esclarece o
Ministro Castro Nunes que:
Não prevaleceu, entretanto, a argüição, entendendo o Tribunal, não obs-
tante respeitáveis votos vencidos, que o Código não revogara aquele Decreto e
que, entre os crimes contra as instituições militares, poderia estar o de que então
se tratava, furto de material existente nos almoxarifados militares, porque cometido
“contra a propriedade militar e a ordem econômica do Exército e da Marinha.

Segundo ele, no caso presente, a questão é mais fácil, visto que o Código
Penal Militar incluiu o desacato entre os crimes contra a administração militar. O
desacato, no caso em exame, consistiu na falta da continência militar por
inadvertência ou indisciplina do soldado de polícia. Assevera o Ministro:
Impossível negar que o desacerto em tais circunstâncias, nas circunstân-
cias prefiguradas na lei, possa ser conceituado pelo legislador como crime contra
as instituições militares, a cuja preservação se procurou prover, com a extensão
do foro militar aos civis, não somente no terreno econômico ou material, mas
ainda, e precipuamente, no resguardo de outros interesses superiores, de ordem
moral, ligados ao respeito devido à função e a sua exteriorização, que é a farda.

O Ministro Castro Nunes nega provimento ao recurso, e o Supremo Tribunal


Federal o acompanha por unanimidade.
95 Data da decisão: 17 de outubro de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

162
Ministro Castro Nunes

CRIME DE USO DE UNIFORME POR MILITAR DA RESERVA


No Recurso em Habeas Corpus n. 28.025/DF96, analisou-se a legalidade
de prisão de oficial reformado, por usar uniforme da ativa. O Ministro Castro
Nunes foi relator e iniciou seu voto analisando o art. 96 do Código Militar, que
estabelecia ser o uso dos uniformes do Exército e da Armada privativo dos
militares em serviço ativo.
Já em seu art. 98, o referido Código estabelecia que os militares reformados
poderiam usar os respectivos uniformes por ocasião de cerimônias militares ou
cívicas. Estabelecia ainda, em seu art. 102, que o uso indevido do uniforme era
crime, ficando o transgressor sujeito às penas correspondentes.
No caso em tela, o paciente usou o uniforme da ativa para andar na rua e
alegou que tal infração configuraria mera transgressão disciplinar, mas não
crime, pois a vedação ao uso do uniforme aplicava-se somente aos civis, com
fulcro no art. 160, letra c, da Constituição, que dispõe: “os títulos, postos e
uniformes das forças armadas são privativos dos militares de carreira, em
atividade, da reserva ou reformados”. Todavia, o Ministro Castro Nunes pondera
que “o uso indevido do título, posto ou uniforme pode ocorrer também no seio das
incorporações militares, sobrestando a hierarquia, que lhes é inerente. De modo
que não seria possível deixar de sancionar as violações.”
O Ministro entende que o fato imputado ao paciente é crime e que as
restrições previstas na lei, referentes ao uso do uniforme, com fundamento na
distinção entre policiais da ativa e reformados, não ofendem em nada o Texto
Constitucional. Por isso, nega, provimento ao recurso, e o Supremo Tribunal
Federal profere decisão no mesmo sentido.
Sobre essa mesma questão há os votos proferidos pelo Ministro Castro
Nunes nos Recursos em Habeas Corpus n. 28.631 e 30.309/SP97. Neste último,
ressaltou:
Sr. Presidente, desejo esclarecer que o habeas corpus não visa apenas dar
cumprimento a um dispositivo do Estatuto dos Militares. O paciente está também
incurso em disposição do Código Penal militar e, assim, está na iminência de
processo penal. Em vista do caráter penal e não apenas disciplinar da infração,
caráter penal que decorre da definição pelo Código Penal militar do delito
consistente em usar uniforme a que não tenha direito, foi que admiti o habeas
corpus. Fosse apenas punição disciplinar, que não tivesse correlação com
infração penal, também não admitiria o habeas corpus.

96 Data da decisão: 10 de dezembro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.
97 Data da decisão: 19 de maio de 1948. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente, Minis-
tro José Linhares.

163
Memória Jurisprudencial

Firma, mais uma vez, o Ministro Castro Nunes o entendimento de que a


criminalização do uso de uniforme entre militares da ativa e da reserva não ofende
a Constituição.
CONCESSÃO EM FACE DA FALTA DE CONFIGURAÇÃO LEGAL
No Habeas Corpus n. 28.460/DF98, discutiu-se a concessão de habeas
corpus em face da ilegalidade de condenação, visto que o fato imputado ao
paciente não se enquadrava nos dispositivos penais em que foi capitulado o delito.
O Ministro Castro Nunes, relator do processo, esclarece que a questão prin-
cipal é saber em que consiste o fato discriminado no art. 3º do Decreto-Lei n. 869:
Art. 3º Violar contrato de venda a prestações, fraudando sorteios ou
deixando de entregar a coisa vendida, sem devolução das prestações pagas, ou
descontar destas, nas vendas com reserva de domínio, quando o contrato for
rescindido por culpa do comprador, quantia maior do que a correspondente à
depreciação do objeto.

O Ministro entende que a questão não é simples, visto que deve ser
apreciada à luz da garantia constitucional do art. 122, n. 13, da Constituição de
193799, que dispõe que as penas estabelecidas na lei não se aplicam a fatos
anteriores, ou seja, o fato incriminado por lei posterior não pode ser por ela
alcançado. Nesse particular, o advento de decreto-lei violar contrato de compra e
venda, em qualquer modalidade, não constituía crime, aplicando-se a questão às
regras do direito civil ou comercial.
Ora, o fato incriminado nada mais é do que a violação do contrato de
venda a prestação mediante as seguintes formas ou modalidades: a) fraudar o
vendedor sorteios; b) deixar de entregar a coisa vendida sem devolução das
prestações pagas; c) descontar dessas prestações, nas vendas com reserva de
domínio, rescindidas por culpa do comprador, quantia maior do que a correspon-
dente à depreciação do objeto. Sustenta o Ministro Castro Nunes que:
Serão esses os momentos da violação, em cada uma dessas modalidades,
sem que, entretanto, se possa abstrair do fato anterior, que foi o contrato de
venda a prestações, porque então se teria cindido o delito ao seu enunciado legal,
no conjunto da sua definição, na integração dos seus elementos componentes,
para autorizar a aplicação retroativa vedada pelo preceito constitucional.

98 Data da decisão: 14 de julho de 1943. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,


Ministro Eduardo Espinola.
99 Dispõe o art. 122, n. 13, da Constituição de 1937: “não haverá penas corpóreas perpé-
tuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova não se aplicam aos fatos anterio-
res. Além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra, a lei poderá
prescrever a pena de morte para os seguintes crimes:”

164
Ministro Castro Nunes

Entende, ainda, ser possível a distinção, na doutrina, do crime, que é


sempre fato comissivo ou omissivo, da incriminação, que é o preceito legal. Não
há negar que seja distinção puramente formal. Define o crime em estudo como
violação do contrato de venda a prestações, visto que, sem esse contrato, não
pode existir a violação pressuposta. Atenta para o fato de que:
Entre a violação, em qualquer das modalidades figuradas em lei, e o
contrato preexistente, existe tal relação de consolidade que sem ela a violação não
seria imputável ao promitente da escritura. O crime, no caso, depende de um
evento, resultado ou efeito que é a violação do contrato; e esse evento, dispõe o
art. 11 do atual Código Penal, “somente é imputável a quem lhe deu causa”.

Nesse sentido, é irrelevante se o contrato é a causa mediata ou remota.


Indaga o Ministro:
Ora, se o crime, na sua expressão legal, supõe um antecedente ou pressu-
posto, que é o contrato, como dissociar o evento para situar nele, e somente nele,
a incriminação? Não estará ela no conjunto dos fatos, no contrato e nas violações
prefiguradas na lei? E não bastará isso para que, no interesse da tutela da liberdade,
não deva retroagir a lei?

O Ministro esclarece que o Decreto-Lei n. 869/38 refere-se apenas às


vendas realizadas com reserva de domínio, não trata das duas outras modalidades
de violação dos contratos de venda a prestação, logo vale como interpretação
autêntica a ser estendida às duas outras formas de violação. Acentua que o
legislador — ao estabelecer que os contratos com cláusula de reserva de domínio,
quando celebrados antes do Decreto-Lei n. 869/38, não são por ele alcançados —
definiu que continuam regulados pela legislação comum. Dessa forma, estatuiu-se
de modo expresso que obstáculo à retroação é o contrato de venda a prestações —
o contrato em si mesmo —, e não as suas violações, que ocorrem em momento
posterior.
Não será demais observar que o Decreto-Lei 869 não contém cláusula
retroativa, que, aliás, seria inconstitucional, mesmo adotada a interpretação
restritiva por mim sustentada em voto aqui proferido e em explanação sobre a
matéria (Rev. Forense, vol. 91, pp. 5 e segs.), por isso que em se tratando de
incriminação de fatos ou de majoração de penas a retroação está proibida
formalmente, não podendo o intérprete nem o legislador desconhecê-la ou
dispensá-la.

Entende o Ministro que a lei nova apanha as violações do contrato verifi-


cadas na sua vigência, não se aplica à venda anteriormente pactuada e realizada.
Nesse particular, acentua a necessidade de verificar se, entre a denúncia e a
recusa, decorreram mais de dois anos, ou um ano, em conformidade com a legis-
lação penal anterior. Todavia os autos não fornecem elementos precisos.

165
Memória Jurisprudencial

Castro Nunes não concede a prescrição, mas concede a ordem. Em dis-


cussão com o Ministro Goulart de Oliveira, reconhece que o fato não se enquadra
no dispositivo penal em que foi dado como incurso o paciente, todavia não se
mostrava possível rever a classificação, por não ser o habeas corpus meio
próprio para isso. O Supremo Tribunal Federal defere a ordem por unanimidade.
FALTA DE JUSTA CAUSA PARA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO
No Habeas Corpus n. 28.291/PB100, o paciente era autor de livro sobre
as “Bases do separatismo”, publicado em 1935, em São Paulo. A edição foi
apreendida pela polícia e o caso foi remetido, pelo juiz federal que julgou
procedente a apreensão, em sede de recurso, à Corte Suprema, que reformou o
despacho e julgou ilegal a apreensão.
O Supremo Tribunal Federal, na ocasião, confrontou a obra apreendida
com as figuras delituosas constantes da Lei n. 38 e não encontrou base para a
incriminação do fato, considerando que a opinião do paciente era “errônea e
antipatriótica, por ser hostil à grandeza da pátria”.
O autor, em 1940, residia na Paraíba e lá se encontrava quando, por
solicitação do Presidente do Tribunal de Segurança Nacional, a polícia daquele
Estado abriu inquérito contra o paciente e efetuou buscas nas livrarias para
apreender a sua obra. No entanto, não foi encontrado nenhum exemplar da obra
na Paraíba. O inquérito resultou negativo, mas o autor foi processado perante o
Tribunal de Segurança e condenado, em setembro de 1941, à pena de três anos
de prisão celular.
Em face dessa condenação, impetrou habeas corpus. O que estava em
discussão, em um primeiro momento, era decisão do Supremo Tribunal Federal
que versava sobre o mesmo fato. Nesse particular invocou-se a coisa julgada
com a finalidade de trancar o novo processo, como fundamento na “justa causa”.
O Ministro Castro Nunes acentua que, a rigor, a coisa julgada não existe:
É certo que a apreensão foi julgada ilegal por apreciação das idéias do autor,
idéias que, não obstante repelidas, não configuravam, segundo se entende, crime
previsto na lei de segurança. Mas a decisão do Tribunal não foi, nem podia ser, de
absolvição, pois que teria de limitar-se, como se limitou, à ilegalidade da apreensão.

Nesse sentido, não se trata de coisa julgada, mas de ausência de justa causa
para a instauração de novo processo. A questão que se coloca a partir daí é a de
saber se a falta de justa causa pode servir de fundamento a pedido de habeas
corpus, mesmo em se tratando de réu condenado. Salienta o Ministro que:

100 Data da decisão: 26 de outubro de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

166
Ministro Castro Nunes

É sabido que o habeas corpus, em se tratando de réu pronunciado ou


condenado, é de âmbito mais restrito do que nas outras hipóteses. O habeas
corpus não é meio de cassar sentenças condenatórias. O recurso próprio é a
revisão, esgotados os meios ordinários. Por isso mesmo só em casos restritos
pode ser concedido, de acordo com ensinamentos conhecidos.

O Ministro entende que, no caso dos autos, não se pode afirmar que não
tenha havido justa causa para o processo e a condenação. Prossegue:
Se é possível entender que o livro do paciente, as idéias por ele expostas
que se denunciam no próprio título, o separatismo que ele prega, a cizânia que
procura estabelecer entre o Escrito e a Noção não configuram uma infração da
Lei 38 — entendimento a que, data venia, eu não aderiria —, torna-se difícil
afirmar que não haja justa causa para o procedimento penal, tão flagrante é a
atitude de impatriotismo e de lesa-pátria assumida pelo autor.

Assevera, ainda, em discussão com o Ministro Orozimbo Nonato:


Fiz um relatório excepcionalmente minucioso e devo, ainda, acrescentar
que, em outras circunstâncias, em outro caso, talvez aceitasse a alegação da
“justa causa”. No caso dos autos, porém, em que se corporifica, no livro que está
junto aos autos, um crime monstruoso contra a Nação, não há como aceitar tal
alegação, que é a única, na hipótese.

Argumenta o Ministro Orozimbo Nonato: “Com a mesma veemência com


que V. Exa. exprime o seu patriotismo, eu proclamo minha obediência à lei, que é,
também, uma forma de patriotismo. Concedo a ordem.”
O Ministro Castro Nunes mantém sua posição e indefere a ordem, como
voto vencido, pois o Supremo Tribunal Federal a defere.
CABIMENTO EM FACE DE DECISÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA
DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO
O Supremo Tribunal Federal analisou o cabimento do Habeas Corpus n.
28.495/DF101, em face de decisão do Tribunal de Segurança desprovida de
fundamentação. Visava-se, com a impetração do referido remédio constitucional,
restaurar a sentença de primeira instância que absolvera os pacientes sob o
fundamento de que não constituíam crime definido em lei os fatos a eles
imputados, ao tempo em que se teriam passado.
Os pacientes foram acusados de envolvimento em serviço de espiona-
gem — iniciado antes da ruptura das relações diplomáticas entre o Brasil e as

101 Data da decisão: 18 de agosto de 1943. Relator, Ministro Waldemar Falcão; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

167
Memória Jurisprudencial

potências do Eixo, mas que se prolongou pelo menos até 1942 —, por enviar
informações, ao Estado Maior da Marinha alemã, sobre a saída, o destino, o
armamento, a nacionalidade e a carga de navios.
No caso, destaca-se o fato de haver a instância superior, ao reformar a
decisão de primeira instância, omitido os fundamentos ou os motivos que
determinaram tal reforma.
O Ministro Castro Nunes ressalta a importância do princípio da obrigatorie-
dade da fundamentação das sentenças, ao qual declara simpatia. Afirma que é
uma das garantias mais eficazes, visto que a fundamentação, ao mesmo tempo
em que limita o arbítrio do juiz, confere confiança aos jurisdicionados e favorece
a crítica da sentença da primeira para a segunda instância.
Ressalta, no entanto, o fato de tal princípio não estar expresso em nossa
preceituação legal, nem mesmo na legislação processual, ao contrário do que
ocorre em algumas Constituições. Em face dessa circunstância, declara:
De modo que eu, não obstante essa simpatia confessada, doutrinariamente
falando, não posso aderir ao voto manifestado pelo Sr. Ministro Philadelpho
Azevedo e pelos colegas que o acompanharam, porque o que está expresso em
nossa lei processual penal, como princípio geral, é que constitui nulidade do
processo a falta da sentença.

O Ministro cita o art. 564, que estatui como fator de nulidade da sentença
a falta de fórmula ou termo processual, cuja enumeração se procede a seguir e se
vê na sentença. É dizer, não se fala em fundamentação da sentença, o que
significa, segundo o Ministro Castro Nunes, que, em face do nosso direito
expresso, a falta de fundamentação, na sentença ou no acórdão de segunda
instância, não constitui nulidade do processo. Em face dessa circunstância, não
reconhece a nulidade da sentença, pelo fato de inexistir disposição legal expressa
dispondo sobre a matéria.
O Ministro Orozimbo Nonato intervém para dizer que, se a sentença
superior confirma ou não a inferior, adotando os seus fundamentos, existe
fundamentação. Pondera o Ministro Castro Nunes:
V. Exa. poderá presumir, razoavelmente, que, nada dizendo a decisão de
superior instância, é que aceitou a fundamentação da primeira instância. Se
tivesse dito “confirmo, por seus fundamentos”, como acontece todos os dias,
estaria sanada a possível nulidade? (...) Penso que, da mesma forma, não há, aí,
nulidade. Está sanada.

Na análise do caso sub examine, o Ministro atenta para o fato de se tratar


de decisão do Tribunal de Segurança, que, como órgão da Justiça especial, por sua
natureza, reflete as características e a destinação dessa mesma Justiça. Esclarece:

168
Ministro Castro Nunes

Foi instituído, na Constituição, com uma autonomia muito ampla, obede-


cendo aos fins da sua própria instituição, a qual foi conferida retirando-se aos
juízes federais que eram juízes regulares, o conhecimento de certos crimes para
atribuí-lo a uma Justiça Especial; esta constitui por si mesma, uma exceção de
severidade nos quadros judiciários, uma restrição à defesa nos moldes comuns,
que são mais amplos, uma autonomia decisória desconhecida da processualís-
tica das instâncias penais, porque se lhe conferiu de par com a abreviação das
formas processuais e redução das provas até mesmo o poder de julgar por livre
convicção.

Assim, a posição da Justiça ordinária e, em particular, do Supremo Tribunal


Federal, em face dessa Justiça, é, nas suas palavras, de grande discrição no que
se refere aos motivos de sua apreciação. Sustenta que ela foi instituída como
Justiça de defesa do ente estatal, com os meios considerados adequados para
essa preservação, em que o interesse precípuo pode não ser o da liberdade
individual, como ocorre nas Justiças regulares. Sustenta:
Não vejo, portanto, como pronunciar a nulidade, pelo só fato de haver a
instância superior, ao reformar a decisão de primeira instância, omitido os
fundamentos ou motivos que tenham determinado essa reforma; sobretudo
quando a razão que se invoca para pedir o habeas corpus, é a aplicação retroativa
de lei penal, inatendível no estado de guerra.

O Ministro vota pela denegação da ordem impetrada, e é essa a orientação


prevalecente na decisão do Supremo Tribunal Federal.
NÃO-CABIMENTO PARA AFASTAR RETARDAMENTO DE INSTRUÇÃO
PROBATÓRIA
No Recurso Extraordinário n. 29.741/RJ102, questionou-se a possibilidade
de impetração de habeas corpus com a finalidade de afastar motivo de retarda-
mento na instrução probatória, atendível ex vi legis, no caso em que outro motivo
relevante é também suscitado.
O Ministro Castro Nunes faz menção ao art. 403 do Código de Processo
Penal, que admite o retardamento desde que resultante de doenças do réu ou de
seu defensor ou por motivo de força maior. Ressalta que não é qualquer
impedimento que justifica a demora, mas apenas obstáculo sério. Do contrário, os
prazos legais restariam como letra morta. Assevera que:
O chamamento a juízo de outros denunciados tornaria inútil a inquirição
ou forçaria a reinquirição das testemunhas de acusação, dos arrolados inicial-

102 Data da decisão: 23 de abril de 1947. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

169
Memória Jurisprudencial

mente e de outros referidos. Seria por si só um motivo atendível. Aliás, existem


julgados deste Supremo Tribunal e de outras Cortes judiciárias dando como
justificada a demora por motivo de arrolamento de outras testemunhas ou de
dificuldade em ouvi-las conforme se vê dos comentários de Espínola Filho, 2.
ed., vol. 4, n. 783. (...) O serviço eleitoral prefere a qualquer outro, preferência que,
observa o impetrante, poderia refletir-se nas vésperas e ao tempo das eleições
estaduais para retardar a instrução, que, todavia, mesmo depois, ainda continuou
entravada.

O Ministro Castro Nunes reconhece que não é impossível nesse caso, bem
como em outros, que a morosidade no andamento do processo de réus presos não
seja provocada apenas pelo serviço eleitoral, mas por diversos outros fatores. No
entanto, entende não ser cabível o habeas corpus para resolver a questão. O
Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, indefere o recurso.
CONCESSÃO PARA EXILADO POLÍTICO
No Habeas Corpus n. 29.002/DF103, enfrentou-se questão relativa à possi-
bilidade de citação, por edital fixado na porta do Tribunal de Segurança Nacional,
de pacientes soltos ou foragidos, no caso exilados políticos em decorrência do
movimento conspiratório arquitetado em São Paulo.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes concede a ordem, por entender que
foi nulo o processo por falta de citação pessoal e somente por esse fundamento.
Entende que, no caso, não se trata nem de réu solto ou foragido, nem de réu
preso, tratando-se de situação sui generis. Esclarece que réu foragido “é aquele
que procura escapar ou consegue escapar, sair do distrito da culpa, procurando
esquivar-se, evadir-se ao processo, sem ciência ou iludindo a vigilância das auto-
ridades.” Já o réu solto, no seu entendimento, é aquele que se pode locomover
livremente no distrito da culpa. No caso em tela, estava-se diante de réus convi-
dados a sair do País, os quais se encontravam soltos, mas não em solo brasileiro,
portanto não se incluíam na definição de “réu solto”. Prossegue o Ministro Castro
Nunes a analisar esse aspecto sob o prisma do direito comparado, precipuamente
do direito argentino. Argumenta que:
O réu comprometido num a crise política é convidado pela autoridade a
retirar-se do país a fim de não ser preso. (...) De modo que, aqui como lá, não se
trata propriamente de uma imposição, mas de uma injunção, de uma solução
optativa. Dá-se ao comprometido na crise política, ao cidadão indiciado ou
suspeito à autoridade, a opção entre a prisão e a saída do país.

103 Data da decisão: 11 de abril de 1945. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

170
Ministro Castro Nunes

Ressalta o Ministro que se trata de medida de cunho eminentemente


político. Todavia não se confunde com a expulsão, que seria inconstitucional por
tratar-se de brasileiro nato. A saída do País é opção que o Governo oferece ao
envolvido no crime, mas que não concede a todos, advertindo que se trata de
solução mais amena, pelo menos nos casos dos que tenham posses que lhes
permitam viver em outro país.
Essa observação feita pelo Ministro Castro Nunes é bastante pertinente,
visto que o exílio beneficia apenas aqueles que possuem condição econômica que
lhes permita viver em outro país, no entanto não era essa a realidade da maioria
dos acusados. O Ministro concede o habeas corpus, e o Supremo Tribunal
Federal, por unanimidade, segue o seu entendimento.
CONCESSÃO NO CRIME POLÍTICO
O Recurso em Habeas Corpus n. 27.757/DF104 visava à liberação de ex-
tenente do batalhão de caçadores condenado pela Justiça especial a seis anos e
seis meses de reclusão, que, tendo cumprido dois terços da condenação, com
bom comportamento, pleiteava o livramento condicional, que lhe foi negado pelo
juiz da execução.
O Ministro Castro Nunes, em seu voto, lembra que, na vigência do
Decreto-Lei n. 431/38, não era permitida a concessão de livramento condicional
aos que praticaram crime político, pois o dispositivo, mesmo posterior à sentença,
era aplicável a este caso, visto que o preceito constitucional que proibia a
aplicação de lei penal aos fatos anteriores estava subordinado, como todas as
garantias constitucionais, ao disposto no art. 123 da Constituição de 1937, que é
critério hermenêutico, segundo ele, na medida dessa garantia, porque fixa uma
regra para o intérprete. Dispõe o referido dispositivo constitucional:
Art. 123. A especificação das garantias e direitos acima enumerados não
exclui outras garantias e direitos resultantes da forma de governo e dos princípios
consignados na Constituição. O uso desses direitos e terá por limite o bem
público, as necessidades da defesa, do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem
como as exigências da segurança da Nação e do Estado em nome dela constituído
e organizado nesta Constituição.

Argumenta o Ministro que a regra constante do art. 122 — que trata do


rol de direitos e garantias individuais — tem de ser interpretada em face das
limitações a que faz alusão o art. 123, pois, se é certo que a supressão do
livramento condicional agrava a pena na legislação anterior, também é igual-
mente certo que o referido preceito constitucional não impede sua aplicação

104 Data da decisão: 16 de abril de 1941. Relator, Ministro Octavio Kelly; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

171
Memória Jurisprudencial

retroativa. Nas palavras do Ministro Castro Nunes, o crime de extremismo é


daqueles que afetam a segurança das instituições, hipótese em que poderá a lei
nova retroagir. Sustenta que:
Se, porém, o tribunal entender de outro modo, isto é, entender que se deve
conhecer do pedido, voto, como disse, pela diligência, porque não estou de
acordo com a tese de que o criminoso político não pode regenerar-se. A meu ver
pode; mas não basta o bom comportamento na prisão. Será necessário que ele dê
mostras públicas de que abandonou idéias extremistas, em termos que levem a
acreditar na sinceridade de suas declarações.

O Ministro nega seguimento ao recurso, mas o Supremo Tribunal Federal,


por maioria, dá provimento para conceder a ordem.
CABIMENTO PARA GARANTIR LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS
CRIMES POLÍTICOS
No Recurso em Habeas Corpus n. 28.095/DF105, tratava-se e de writ
impetrado com o objetivo de garantir o livramento condicional a condenados
políticos antes do Decreto-Lei n. 431. O Ministro Castro Nunes destaca a
posição de não admitir o livramento condicional, proibido pelo Decreto-Lei n.
431. Todavia, ressalva que é necessário observar dispositivo do Código Penal que
não constava da preceituação antiga.
Em votos anteriores, o Ministro Castro Nunes exigia a demonstração
pública pelo réu, no caso de crime político, de repúdio das idéias incriminadas na
lei. Tal exigência encontrava respaldo no Código Penal, que, ao dispor sobre o
livramento condicional, impunha como condição a ausência ou a cessação da
periculosidade. Esclareceu o Ministro que:
O preceito legal que proíbe o livramento condicional ao criminoso político
partiu do princípio da periculosidade do agente pelas suas idéias. Não é possível
admitir nenhuma prova em contrário. Quero dizer que os criminosos políticos são
perigosos ex vi lege, não podendo merecer livramento condicional, porque sua
periculosidade está estabelecida na lei, por uma presunção legal.

No entanto, ponderou o Ministro que, se o Supremo Tribunal Federal, em


conformidade com a posição dominante, admitisse o livramento condicional, ele
não se insurgiria contra a decisão da maioria. Todavia, fazia-se necessária, com
fundamento na lei, a demonstração da cessação de periculosidade, que, no caso
analisado, se deu com o fato de o paciente ter escrito carta em que declarava
abjurar suas idéias políticas. Tratava-se, na opinião do Ministro, de retratação

105 Data da decisão: 29 de janeiro de 1942. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

172
Ministro Castro Nunes

formal. Ele não admitia o livramento, mas, se esta fosse a vontade da maioria,
concederia o habeas corpus nesses termos.
O Supremo Tribunal Federal concedeu o habeas corpus por maioria de
votos.
No Recurso em Habeas Corpus n. 27.761/DF106, enfrentou-se novamente
questão acerca da impossibilidade de conceder livramento condicional aos
criminosos políticos, em virtude da impossibilidade de regeneração. Em seu voto,
o Ministro Castro Nunes demonstra que, em tese, no campo doutrinário, a
regeneração seria possível, diferindo dos demais crimes apenas pela natureza do
delito, pois, nos crimes comuns, é suficiente o bom comportamento. Todavia,
como o crime político se dá no campo ideológico, da pregação, da doutrina, é
necessário que o criminoso demonstre com provas inequívocas que abandonou
as idéias e as doutrinas na lei incriminadas.
O Ministro reconhece que é difícil exigir e admitir que um homem, depois
de uma vida de contato direto com os acontecimentos do País, abandone suas
idéias e assuma outra atitude, a ponto de fazer profissão de fé em que renega
suas atitudes anteriores. Argumenta:
Mas a doutrina extremista que a lei incrimina é o comunismo, que, como
todos nós sabemos, é, pela sua natureza, uma doutrina de combate, é a ação
direta, a propaganda pelo fato; é da índole dessa doutrina a afirmação de que o
seu instrumento não é a persuasão, senão a propaganda concreta, o crime, a
destruição, a guerra civil, a luta de classes: aí está a diferença fundamental a não
ser perdida de vista. Para se ter como regenerados tais criminosos, é necessário
provar, por um conjunto de circunstâncias que façam fé, que o sentenciado que
repudiou aquelas idéias, que não voltará mais a propagá-las.

O Ministro nega o habeas corpus por entendê-lo não cabível e entende


não existirem elementos no processo que demonstrem a regeneração. O
Supremo Tribunal Federal concede a ordem.
No mesmo sentido há o Recurso em Habeas Corpus n. 28.182/DF107.
COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIME POLÍTICO
No Recurso em Habeas Corpus n. 30.439/RS108, tratou-se da competência
para julgar recurso de crime político. Em seu voto, o Ministro Castro Nunes

106 Data da decisão: 23 de abril de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.
107 Data da decisão: 9 de junho de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.
108 Data da decisão: 18 de agosto de 1948. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

173
Memória Jurisprudencial

observa que o dispositivo constitucional estabelece que compete ao Supremo


Tribunal Federal o julgamento em recurso ordinário de crimes políticos, de modo
que se insere igualmente em sua competência o conhecimento dos recursos em
habeas corpus relacionados com a mesma incriminação.
Os acusados de crime político são julgados em primeiro grau pelo juiz de
direito competente articulado com o Supremo Tribunal Federal como instância
superior. Esclarece que:
O constituinte adotou uniformemente a regra de não sujeitar ao reexame de
cada qual daqueles tribunais superiores a decisão do habeas corpus quando
concessiva. Não se apercebeu do inconveniente de ficarem sem esse reexame as
decisões concessivas, ao menos em se tratando de crimes federais. Mas, nada
tendo estabelecido quanto ao Supremo no conhecer e julgar dos crimes políticos
deixa-nos aberta a porta para não agravarmos a insegurança em que fica o
interesse público na repressão de certos crimes. E a criminalidade política,
dizendo com a segurança das instituições e a paz social, comporta, a meu ver, a
exceção, a ser admitida, no silêncio do texto, do recurso da decisão concessiva.

O Ministro Castro Nunes votou no sentido de admitir a competência do


Supremo Tribunal Federal, mas denegou a ordem — decisão que o Tribunal
acompanhou unanimemente — por outros fundamentos.
CABIMENTO EM FAVOR DE PRESO ESTRANGEIRO MANTIDO
INCOMUNICÁVEL PARA SER EXPULSO
O Habeas Corpus n. 30.244/RS109 foi requerido em favor de lituanos
comunistas, articulados internacionalmente, que se encontravam presos por
ordem do Ministro da Justiça, para serem expulsos do território nacional.
Alegava-se que a prisão era inconstitucional em face do art. 141 da Constituição
de 1946 — que estabelecia o rol de direitos e garantias individuais — e agravada
pela incomunicabilidade imposta aos pacientes, tolhidos em seu direito de defesa.
O Ministro Castro Nunes afirma que o ponto merecedor de análise ser diz
respeito à incomunicabilidade, pois, quanto aos demais aspectos, sabe-se que é
direito de todo Estado soberano expulsar estrangeiros prejudiciais à ordem
pública ou à paz social. Nesse particular, explica que:
É sabido, aliás, que os poderes do Governo para expulsar são, em princípio,
discricionários. O governo é o juiz da nocividade do estrangeiro, não se imiscuindo
nessa apreciação o Judiciário senão em casos especialíssimos. Já assim se entendia
na antiga jurisprudência deste Supremo Tribunal, ainda que com a discrepância
de votos e de alguns arestos, distanciados, data venia, daquela diretriz mais
coordenada com a natureza e fins do instituto da expulsão.

109 Data da decisão: 28 de abril de 1948. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

174
Ministro Castro Nunes

No que concerne à questão da incomunicabilidade, questiona o Ministro se


poderia o Governo manter incomunicável o estrangeiro preso para ser expulso.
Anota que o Decreto-Lei n. 479/38 referia-se à detenção enquanto não se
consumasse a expulsão, ou seja, enquanto não fosse decretada. Nesse particular
podia a prisão ser ordenada pelo Ministro da Justiça “ou poderá manter a
detenção do expulsando ou mandar que continue preso”. Sustenta:
Nestas palavras finais do art. 5º daquela lei é que está autorizada a prisão
preventiva, na fase policial, por inferência de uma detenção mantida ou mandada
continuar, o que supõe necessariamente uma prisão preexistente ao decreto da
expulsão.

Resta omissa, no entanto, qualquer menção à incomunicabilidade. O Ministro


Castro Nunes argumenta que:
A incomunicabilidade é uma agravação considerável da prisão, porque su-
prime as possibilidades da defesa. É admitida na detenção política, por efeito e em
virtude do estado de sítio, que envolve a suspensão das garantias constitucionais.

Entende o Ministro que a prisão do estrangeiro residente para ser expulso,


depois de verificados os fatos criminosos que lhe imputam, comporta defesa do
expulsando, que pode recorrer ao Judiciário, consoante o disposto no art. 8º, § 2º, do
Decreto-Lei n. 479. Segundo seu entendimento, é permitido ao Governo mandar
prender o estrangeiro incidente nas práticas constantes da lei de expulsão e
mantê-lo sob custódia até o fim do inquérito policial ou, se já decretada a expulsão,
até que seja efetivada. No entanto, adverte: “Mas não pode trancar-lhe o direito de
conhecer as increpações, contraditá-las, contestar os fatos argüidos, o que só será
possível se lhe derem o direito de constituir advogado e com ele se comunicar”.
Ressalta, ainda que, por mais amplo que seja o instituto da expulsão e por
mais acertada que seja a finalidade de proteção do bem público que fundamenta o
emprego da medida, ela só deve ser aplicada nos casos constantes expressamente
na lei. Se a expulsão se der por fundamento diverso dos enumerados pela lei, será
ilegítima. A expulsão está condicionada à apreciação da suficiência dos motivos e à
justificação da conveniência da medida, consoante as lições do Ministro Bento de
Faria. Anota o Ministro Castro Nunes:
É desse ponto de vista que se pode dizer que os poderes de que dispõe o
Governo para expulsar, mesmo no regime constitucional, são discricionários.
Não, porém, na observância da forma legal prescrita. E a incomunicabilidade
excede, a meu ver, esses limites e contravém à possibilidade prevista na lei mesma
do recurso ao Judiciário.

O Ministro Castro Nunes profere voto no sentido de conceder a ordem


para o fim restrito de cessar a incomunicabilidade dos pacientes.

175
Memória Jurisprudencial

HABEAS CORPUS E RECURSO ORDINÁRIO


No Recurso em Habeas Corpus n. 28.845/MT110, o Ministro Castro
Nunes manifestou entendimento de que não é impróprio o uso de habeas corpus
pela simples razão de dispor o paciente da possibilidade de interposição de
recurso ordinário. Entende ser cabível o habeas corpus, dependendo da
evidência da ilegalidade, ou seja, a questão deve ser apreciada diante do caso
concreto. Sustenta que:
em princípio, o habeas corpus, na pendência, ou na possibilidade de recurso
ordinário, nem por isso deixará de haver nesses casos um fundamento para não
conceder, a fim de não frustrar o recurso ordinário. Este será o meio próprio a ser
utilizado. O habeas corpus é meio excepcional a ser admitido em princípio, porque
não seria possível conservar um réu condenado em primeira instância por um juiz
manifestamente incompetente até o julgamento da apelação.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, deu provimento ao


recurso.
CONCESSÃO DE REGIME ESPECIAL
O Recurso em Habeas Corpus n. 28.318/DF111 tinha por finalidade obter
transferência para prisão especial ilegitimamente recusada. No caso em tela, o
tribunal de apelação indeferiu o writ por entender que não cabia interposição de
habeas corpus para restituir liberdade de locomoção que continuará suspensa
por efeito da condenação, tratando-se apenas de correição parcial, com vistas a
garantir ao paciente o direito à reclamada prisão especial.
O Ministro Castro Nunes argumenta que sempre se entendeu cabível a via
do habeas corpus para transferir o réu de uma prisão para outra ou até mesmo
para pôr fim à incomunicabilidade na prisão em que se encontrava. Nesse caso o
habeas corpus não restitui a liberdade ao paciente, mas remedia a ilegalidade
adjeta ou acessória que acaba por agravar a prisão. Esclarece que:
É uma extensão perfeitamente compatível com a natureza e fins do habeas
corpus, este se limita a assegurar a liberdade de locomoção, mas tal liberdade
tanto pode estar comprometida in totum, e nesse caso a concessão terá por fim
restaurá-la, soltando o preso, como o pode estar em parte, e tal é o caso, em que
se não reclama a soltura, mas o cumprimento da pena em prisão especial. Em
última análise, o habeas corpus visa é à liberdade de locomoção, seja para
restituí-la, seja para não lhe agravar as restrições fora dos limites da lei, o mais é
mérito da questão.

110 Data da decisão: 8 de novembro de 1944. Relator, Ministro Goulart de Oliveira;


Presidente, Ministro Eduardo Espinola.
111 Data da decisão: 11 de novembro de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

176
Ministro Castro Nunes

Admite, portanto, o habeas corpus e passa a analisar outro aspecto do


caso, pois entende que o militar, oficial ou inferior, quando excluído por força da
condenação, mesmo em se tratando de condenação proferida pela Justiça
Militar, cumpre pena em prisão civil. Surge, então, questionamento referente
aos casos em que a condenação não acarreta a perda da patente e do posto,
devendo o condenado, depois de cumprida a pena, voltar às fileiras. Esclarece
o Ministro:
Diga-se, entre parênteses, que, até a condenação definitiva, o acusado
tem direito à prisão especial, responde ele perante a Justiça militar ou perante a
justiça comum. Não chega a ser mesmo um privilégio dos militares, uma vez que o
atual Código de Processo Penal, repetindo, aliás, preceitos preexistentes, que
apenas terá ampliado, inclui na enumeração dos acusados com direito àquela
prerrogativa os ministros de Estado, os governadores e interventores, os
magistrados, os diplomados por escolas superiores etc. e até os cidadãos
inscritos no Livro do Mérito e ex-jurados.

No entanto, pondera que não é aí que reside a controvérsia, uma vez que o
réu esteve em prisão especial durante o processo. A controvérsia reside no fato
de ele querer usufruir dessa prerrogativa após a condenação. O Código de
Justiça Militar contém dispositivo expresso — o art. 345 — que assegura o
cumprimento da pena em estabelecimentos militares; já o Código de Processo
Penal, no art. 295, refere-se ao período anterior à condenação. Existe, pois,
prerrogativa do acusado e não do condenado. Entende o Ministro que, se, pela
condenação, o oficial não foi excluído das fileiras e a elas poderá voltar com sua
patente e seu posto, constata-se que houve a manutenção da sua condição de
militar durante o cumprimento da pena.
Ora, o Código de Justiça Militar mantém o direito de cumprir a pena em
estabelecimento militar, sendo admitida a remoção apenas no caso de perda de
posto e de patente. Defende o Ministro Castro Nunes que a mesma razão deve
ser aplicada nos casos de condenação pronunciada pela Justiça civil, pois o
condenado deve ser tratado como militar durante o cumprimento da pena.
Todavia, o caso dos autos apresentava outra particularidade, que era o fato
de não se tratar de militar da ativa, mas da reserva do Exército:
É um militar que só terá função quando convocado. As vantagens e
prerrogativas de que gozam os oficiais da ativa não se estendem aos da reserva
senão quando chamados ao exercício da função militar.

Atenta também para o fato de que o Texto Constitucional não distingue


entre os militares da ativa e os da reserva, de modo que não perde a patente e o
posto o oficial — da ativa, da reserva ou reformado — que for condenado a pena
não superior a dois anos. Note-se, todavia, que de uns e de outros são privativos

177
Memória Jurisprudencial

os títulos, postos e uniformes militares, consoante o disposto no art. 160, parágrafo


único e letra c112, da Constituição de 1937. Todavia, não há aqui o alcance que se
pretende, pois a privatividade dos títulos, postos e uniformes tem como finalidade
tão-somente a abolição dos postos ou graduações honorários. Além disso, a
Constituição determina apenas que a condenação pode, na hipótese prevista, não
levar à perda de posto e patente. Conclui o Ministro que:
Nada se diz, porém, sobre o cumprimento da pena em prisão especial. É
matéria que ficou ao alcance do intérprete e do legislador. É prerrogativa que
pode ser reconhecida aos oficiais da ativa, sem o ser necessariamente aos da
reserva e aos reformados. E, como a razão de ser de tal privilégio é a função
militar que, interrompida pelo cumprimento da pena, voltará a ser exercida pelo
oficial, não há por que ampliá-lo aos oficiais da reserva não convocados e,
portanto, sem função militar.

O Ministro Castro Nunes trava interessante discussão com o Ministro


Annibal Freire, que questiona se a reserva do Exército não é parte integrante
dele. Castro Nunes responde que sim, mas só depois de o oficial da reserva ter
sido convocado, pois, a partir da convocação, passa a usufruir dos direitos dos
oficiais da ativa.
Afirma o Ministro Annibal Freire que “o cumprimento da pena em
fortaleza é direito inerente à patente; traduz respeito à dignidade do militar.”
O Ministro Castro Nunes argumenta em contrário:
(...) Quero tornar bem claro o meu pensamento: entendo que é preciso que
o réu tenha função militar para gozar do privilégio, que a lei dá ao militar, de não
cumprir na penitenciária civil, e, sim, em fortaleza, a pena imposta pela justiça
comum.

Para ele, o cumprimento da pena em fortaleza é privilégio que decorre da


função militar, de modo que aquele que não tem função militar está impedido de
usufruir de tal prerrogativa.
O Ministro Annibal Freire questiona que, depois de cumprida a pena, o réu
volta a ser oficial da reserva. O Ministro Castro Nunes concorda com tal

112 Dispõe o art. 160, letra c e parágrafo único: “A lei organizará o estatuto dos militares
de terra e mar, obedecendo, entre outros, aos seguintes preceitos desde já em vigor: c)
títulos, postos e uniformes das forças armadas são privativos dos militares de carreira, em
atividade, da reserva ou reformados. Parágrafo único. O oficial das forças armadas, salvo
o disposto no art. 172, § 2º, só perderá o seu posto e patente por condenação passada em
julgado, a pena restritiva de liberdade por tempo superior a dois anos ou quando, por
tribunal militar competente, for, nos casos definidos em lei, declarado indigno do
oficialato ou com ele incompatível.”

178
Ministro Castro Nunes

afirmação, mas adverte que o privilégio decorre do exercício da função, e isso ele
não tem, a menos que seja convocado.
O Ministro Castro Nunes nega provimento ao recurso, mas o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de votos, dá-lhe provimento.
SOLICITAÇÃO, PELA DEFESA, DE AUDIÊNCIA COM O OFENDIDO
No Recurso em Habeas Corpus n. 29.461/MG113, tratou-se da possibilidade
de o juiz da instrução atender ao requerimento da defesa para realizar audiência
do ofendido a fim de que preste informações.
O Ministro Castro Nunes inicia seu voto pela análise do art. 201 do Código
de Processo Penal, que dispõe: “Sempre que possível, o ofendido será qualificado
e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o
seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações”.
Note-se que a lei foi sensível ao fato de o ofendido poder prestar informações
importantes para o deslinde do caso.
No entanto, de acordo com o Ministro, a inquirição do ofendido não é meio
de prova propriamente dito. Trata-se, na verdade, de auxílio prestado à Justiça.
No entanto, há que se reconhecer que a defesa pode ter legítimo interesse em
suscitar o comparecimento pessoal do ofendido para ser perguntado pelo juiz.
Não parece merecer acolhida a tese fundamentada no acordo de que a narração
do ofendido acerca das provas consta da peça acusatória. Ensina que:
A meu ver, entretanto, a faculdade deixada sem endereço a esta ou àquela
parte na ação penal para trazer a juízo o ofendido como informante há de ter
necessariamente um sentido, sob pena de ser havida como superfetação, não
presumível na interpretação da lei. Toda a sistemática da nova preceituação penal
reside na inspiração da verdade, na apuração dos fatos por todos os meios
idôneos a esse objetivo, abolida a hierarquia das provas e deixada ao juiz maior
liberdade no exame delas para formar a sua convicção. No rumo dessa mesma
orientação, está o princípio da identidade física do juiz processante, com o
objetivo conhecido de se refletir no julgamento o conhecimento pessoal do
julgador no tocante ao desenvolvimento da prova, que terá sido feita, como está
nos institutos da lei, sob os seus olhos vigilantes e pesquisadores, de modo a
colher uma impressão direta que terá de influir no julgamento.

O Ministro Castro Nunes esclarece que, nesse sentido, a presença pessoal


do ofendido vai ao encontro dessa linha de pensamento. Não há negar que as
evidências e os fatos constam da inicial, elaborada por advogado, por escrito,
diferentemente da oitiva do ofendido, oportunidade da qual o juiz poderá extrair
suas próprias impressões. Ele terá elementos mais contundentes para elucidar a

113 Data da decisão: 4 de setembro de 1946. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

179
Memória Jurisprudencial

verdade, logo terá condições mais adequadas para apreciar o conjunto de fatos e
a própria imputação alegada.
Entretanto, o Ministro formula a seguinte indagação: Podem os ofendidos
ser arrolados como testemunhas pela defesa? Entende que a questão essencial é
de forma ou de momento processual, pois a maneira mais regular será o ofendido
ser ouvido no curso da instrução e não ser arrolado como testemunha, porque é
incompromissável. Argumenta que:
Mas não vejo por que não permitir que o réu, no rol de suas testemunhas
ou das testemunhas que arrolar para prova de suas alegações, inclua os ofendidos
como informantes, a serem admitidos como tais, e não como testemunhas. O que
há a cancelar no arrolamento é somente a qualificação como testemunhas que os
ofendidos não podem ser, nem por parte da acusação, nem da defesa.

A lei permite que a acusação e a defesa chamem a juízo o ofendido, sem


especificar em que momento ou de que forma isso ocorrerá, de modo que não se
encontra excluída a possibilidade de arrolamento do ofendido como informante
na lista de testemunhas.
O Ministro Castro Nunes concede o recurso para que o juiz da instrução
atenda como requerimento da defesa a audiência dos ofendidos. O Supremo
Tribunal Federal decide no mesmo sentido.
FALTA DE DEFESA PRÉVIA
No Recurso em Habeas Corpus n. 29.057/DF114, tratava-se de caso em
que o autor ingressou com habeas corpus tendo em vista a falta de apresenta-
ção de defesa prévia por seu advogado.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes salienta que, se o advogado não
apresentou defesa prévia, a omissão é do advogado, e isso não caracteriza a
preterição de garantia legal de defesa. Não há nulidade, pois o prazo para defesa
foi concedido ao advogado. Reconhece, no entanto, o Ministro ser possível que a
defesa não tenha sido cabal, nem tão diligente quanto queria o réu, que, no caso,
alega ausência de defesa. Todavia, tal fato não caracteriza ilegalidade, que só
existiria se não tivesse sido concedido ao réu o direito de defesa. Sustenta que
“as omissões ou insuficiências da defesa não podem ser corrigidas por habeas
corpus, nem este se autoriza senão nos casos em que tenha havido uma
preterição de garantia legal assegurada à defesa.”
O Ministro Castro Nunes nega provimento ao recurso, e o Supremo
Tribunal Federal decide, por unanimidade, no mesmo sentido.

114 Data da decisão: 13 de junho de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

180
Ministro Castro Nunes

CABIMENTO COM BASE EM INTEPRETAÇÃO DE LEI


No Habeas Corpus n. 28.248/BA115, enfrentou-se a possibilidade de con-
cessão de habeas corpus com fundamento em errônea interpretação da lei pelo
magistrado. Em seu voto, o Ministro Castro Nunes manifesta-se no sentido de que:
O habeas corpus se concede quando existe ilegalidade: ilegalidade pela
incompetência, ilegalidade pela não-incriminação do fato, inobservância de normas
processuais; mas ilegalidade tirada da interpretação da lei. Pelo entendimento
que lhe tenha dado o juiz ou o Tribunal não me parece possa ser razão para se
conceder a medida.

Argumenta o Ministro que, mesmo em se tratando de interpretação restrita


para o fim de isentar certa ordem de relações jurídicas da incriminação legal, é
preciso ter em mente que não houve criação de novas hipóteses, visto que, no
caso em tela, a lei incrimina essas relações. Nesse particular enfatiza:
A mera interpretação não pode dar motivo a habeas corpus. (...) Tenho
sempre entendido que não devemos converter o habeas corpus em revisão
criminal. Desde que a lei incrimina um fato, distinguir nela esta ou aquela relação
jurídica é interpretá-la. Não estamos aqui para, em habeas corpus, corrigir a boa
ou a má interpretação da lei, mas, sim, para corrigir as ilegalidades manifestas. Se
a lei incrimina certos fatos, todos eles estão incriminados.

A posição do Ministro Castro Nunes é clara no sentido de não admitir o


cabimento de habeas corpus em face de interpretação de lei, visto que não
constitui meio hábil para sanar ou corrigir boa ou má interpretação. A finalidade
do habeas corpus é corrigir e sanar as ilegalidades manifestas.
LEGITIMIDADE PARA INGRESSAR
No Recurso em Habeas Corpus n. 28.934/DF116, questionou-se a legitimi-
dade para ingressar com habeas corpus, no sentido de verificar se era prerroga-
tiva privativa de advogado ou não.
O Ministro Castro Nunes esclarece que o direito de ingressar com ha-
beas corpus para si ou para outrem não se encontra abarcado pelas normas
referentes ao exercício da profissão de advogado, bem como não comporta as
limitações decorrentes da incompatibilidade no exercício das funções públicas.
Argumenta que:

115 Data da decisão: 12 de agosto de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.
116 Data da decisão: 19 de janeiro de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

181
Memória Jurisprudencial

O habeas corpus é um actio popularis ao alcance de qualquer pessoa,


independente de diploma ou habilitação profissional, podendo requerê-lo o
próprio paciente ou concedê-lo ex officio o juiz ou tribunal a cujo conhecimento
chegue uma coação suscetível de ser reparada por esse meio. O essencial é a
coação e a notícia levada ao tribunal por quem quer que seja, mera comunicação
sem forma nem figura de juízo da pressão que esteja alguém sofrendo em sua
liberdade de ir e vir.

O Ministro lembra que o Decreto n. 848, de 1890, permitia que até o


estrangeiro requeresse habeas corpus para si ou para outrem e que tal
permissão se encontrava em conformidade com o espírito da Constituição de
1891, posteriormente editada. O Código de Processo Penal, em seu art. 654,
referia-se à impetração por qualquer pessoa, de modo que até o órgão oficial
de acusação estava autorizado a requerê-lo. É a predominância da proteção à
liberdade de locomoção.
O Ministro Castro Nunes dá provimento ao recurso, e o Supremo Tribunal
Federal decide no mesmo sentido.
POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE DECISÃO DO JÚRI PELO TRIBUNAL
No Habeas Corpus n. 29.840/RN117, verificou-se se a interposição de
apelação a instância superior não contraria a soberania dos veredictos do júri. Em
seu voto, o Ministro Castro Nunes sustenta, com propriedade, que o duplo grau
de jurisdição não se encontra suprimido. Assevera que o Texto Constitucional
não o proíbe, desde que a jurisdição de segundo grau tenha caráter meramente
formal, de saneamento do processo, caso em que anula ou cassa a decisão por
vício ou defeito de forma, de modo que, em se tratando de júri, o tribunal,
anulando a decisão por vício de forma, terá que mandar o réu a novo julgamento.
Esclarece que:
Embora concorde com V. Exa. que existe um duplo grau de jurisdição e que
os tribunais togados possam, em segunda instância, conhecer da decisão do júri,
restrinjo essa competência, como o Sr. Ministro Orozimbo Nonato, ao caso de
nulidade, de preterição de formalidade essencial, que possa ser pronunciada pela
instância togada.

O Ministro concede a ordem por entender ser plenamente possível a


revisão das decisões do júri pelo tribunal, desde que limitadas ao caráter
meramente formal da questão. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, nega a ordem.

117 Data da decisão: 20 de agosto de 1947. Relator, Ministro Hahnemann Guimarães;


Presidente, Ministro José Linhares.

182
Ministro Castro Nunes

PRINCÍPIO DA ISONOMIA
O Recurso em Habeas Corpus n. 27.732/DF118, tratava do caso de cinco
réus, em que três foram condenados à pena mínima e logo postos em liberdade,
pela verificação de prescrição de um ano, e os outros dois ingressaram com
habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, o qual foi concedido para ser
reduzida a pena ao grau mínimo, de modo que os cinco réus foram condenados à
pena de seis meses. Todavia, aplicou-se a prescrição apenas em relação àqueles
três réus, em detrimento dos outros dois.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes declara que se deve respeitar, no
caso, o princípio da equidade, pois se trata de réus condenados no mesmo
processo, pelo mesmo fato, incursos no mesmo artigo de lei e condenados pela
mesma sentença a uma mesma pena. Argumenta que:
A eqüidade, como sabe o Tribunal, consiste, exatamente, na adequação da
norma legal ao caso concreto. É a necessidade de ajustar a norma ao caso
concreto. É necessidade de ajustar a norma às circunstâncias sempre variáveis e
imprevistas da vida que justifica o critério da equidade, que, no caso, equivale a
uma retificação para igualar a situação dos réus. Com efeito, o que se feriu foi o
princípio da igualdade de todos em face da lei, princípio que, transportado para o
domínio processual, expressa-se pela igualdade dos réus no mesmo processo,
pela igualdade dos réus quanto às mesmas garantias, pela igualdade dos réus
condenados no mesmo processo e incursos no mesmo artigo de lei, no tocante ao
direito ao habeas corpus, que é a garantia máxima da liberdade.

O Ministro vota pela concessão do recurso de habeas corpus, sob a


fundamentação de que a não-concessão da prescrição para os demais réus
configurou afronta ao princípio da isonomia, constitucionalmente assegurado.

118 Data da decisão: 29 de janeiro de 1941. Relator, Ministro Octavio Kelly; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

183
Ministro Castro Nunes

12. RECURSO E COISA JULGADA


TEMPESTIVIDADE
A posição do Ministro Castro Nunes em relação à interposição de recurso,
manifestada em diversos julgados, é a de que, quando não excluída a tempestivi-
dade, deve o recuso ser admitido. No voto proferido no Recurso Extraordinário n.
3.566/BA119, ele esclarece:
Tenho sempre entendido que, toda vez que não esteja excluída a tempestivi-
dade do recurso, ele deve ser admitido, sem necessidade de prova. É de se presumir,
nessa hipótese, que o recurso esteja dentro do prazo. Assim, dessa forma mais
liberal, tem também entendido a Primeira Turma, creio que unanimemente.

A posição do Ministro é no sentido de admitir o recurso, sem necessidade


de prova, toda vez que não esteja excluída a tempestividade.
COISA JULGADA
Nos Embargos ao Recurso Extraordinário n. 5.052/RJ120, que tratava da
dissolução de sociedade comercial, o Ministro Castro Nunes manifesta-se sobre
a coisa julgada em processo gracioso, para deixar claro:
Admito, de acordo com a noção dos praxistas, que possa haver coisa
julgada em processo gracioso, porque o juiz gracioso passa a contencioso
intervindo adversário. É velho o preceito que costuma se dizer em latim. É sempre
possível admitir que, na jurisdição graciosa, possa haver contradição entre as
partes e, portanto, coisa julgada.

Esclarece o Ministro que a unidade do juízo é essencial, fundamental e


básica e está implícita no princípio da coisa julgada.
INTANGIBILIDADE DA COISA JULGADA NOS REGIMES
AUTORITÁRIOS
O Ministro Castro Nunes foi um grande defensor dos direitos e das garantias
fundamentais assegurados no Texto Constitucional e lutou pela manutenção desses
princípios inclusive nos regimes autoritários. Essa sua posição se faz presente em
diversos dos seus votos, como, por exemplo, quando defende o conhecimento de

119 Data da decisão: 7 de janeiro de 1942. Relator, Ministro José Linhares; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.
120 Data da decisão: 21 de dezembro de 1942. Relator, Ministro Barros Barreto; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

185
Memória Jurisprudencial

habeas corpus nos casos de guerra e a proteção da coisa julgada em face de


decretos-leis do regime autoritário de 1937, com efeito retroativo.
É o que se verifica em seu voto no julgamento do Recurso Extraordinário
n. 11.863/DF121, no qual se questionou a constitucionalidade dos Decretos-Leis
n. 9.857, de 16 de agosto de 1946, e n. 5.429, de 1943, que retiraram do conceito
de “empregados” os prepostos em funções de chefia nas sociedades mútuas de
seguros de vida, atingindo, por disposição expressa contida nos referidos
decretos, os casos já decididos pela Justiça do Trabalho. Tratava-se, portanto, da
aplicação de Decretos-Leis sobre a coisa julgada.
O Ministro Castro Nunes considerou inconstitucionais os referidos Decre-
tos-Leis por dois motivos. A primeira inconstitucionalidade residia na violação ao
princípio da isonomia, visto que o Decreto-Lei n. 9.857 conferia às sociedades
mútuas de seguro de vida tratamento especial injustificável, que, pelo contrário,
demonstrava favoritismo. A segunda inconstitucionalidade configurava-se na vio-
lação à coisa julgada. Esclareceu:
É um equívoco dizer-se que na vigência da Constituição de 1937, a coisa
julgada não tinha validade, não podia, nem devia encontrar nos tribunais a sua
necessária defesa. A Constituição de 1937 definia os três Poderes e qualificava o
Judiciário como Poder do Estado, mantendo, assim, essa qualificação, cuja
expressão não seria possível, se a coisa julgada pudesse ser atacada. O Supremo
Tribunal Federal, nesse período de oito anos, sempre sustentou, entre outros
princípios, este, do qual jamais declinou e jamais deixou enfraquecer: é o de que,
embora silenciando a Carta de 37 sobre a garantia da irretroatividade das leis,
sobre a garantia dos direitos adquiridos, embora silenciosa nesse ponto, nem por
isso estava o juiz habilitado a desconhecer os direitos adquiridos.

Cumpre registrar que o primeiro voto no sentido de reconhecer a garantia


do direito adquirido em face da omissão da Constituição de 1937 foi do Ministro
Castro Nunes, em 1941, e o Supremo Tribunal Federal o acompanhou, repetindo
esse entendimento em diversos julgados. O Ministro fundamentou seu voto no
direito comparado e na doutrina estrangeira — francesa e italiana —, precipua-
mente no sistema francês, no qual a Constituição é omissa sobre o princípio da
irretroatividade das leis; no entanto, o entendimento prevalecente é o de que a lei
sempre obriga o juiz, embora não obrigue o legislador. Em outras palavras, a lei
pode ser retroativa, desde que o faça expressamente, inexistindo, portanto, retro-
atividade tácita. O Ministro Castro Nunes suscita outra possibilidade: poderia a
coisa julgada erigir-se como obstáculo à retroação da lei, uma vez que não estava

121 Data da decisão: 14 de abril de 1948. Relator, Ministro Hahnemann Guimarães;


Presidente, Ministro José Linhares.

186
Ministro Castro Nunes

presente na Constituição, mas apenas na Lei de Introdução ao Código Civil então


vigente. Sustenta:
Mas estava na Lei de Introdução ao Código Civil então vigente, e, ainda
que não estivesse na Lei de Introdução ao Código Civil, ter-se-ia que manter o
respeito do Poder Legislativo, ou do Executivo com o poder de legislar, à coisa
julgada, sob pena de ficar comprometido, menos acabado, ou destruído o
princípio da separação dos Poderes. Seria, então, um Poder absoluto.

No entanto, pondera que a atual Lei de Introdução ao Código Civil é


omissa quanto à coisa julgada, referindo-se apenas ao ato jurídico perfeito e ao
direito adquirido. Para solucionar essa questão, reporta-se a julgamento anterior
no qual o Ministro Orozimbo Nonato acentua que
a lei não menciona a coisa julgada, porque a sorte da coisa julgada não depende
do Código Civil, nem das leis ordinárias, depende da Constituição. Numa Consti-
tuição, seja qual for, de fundo liberal como a presente, ou de fundo autoritário,
como a anterior, onde o mecanismo assente na tríade dos Poderes, onde se pressu-
ponha estarem ao lado do Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, é indis-
pensável que haja o respeito à coisa julgada, que o Executivo e o Legislativo não
possam desconhecer a res judicata. O Supremo Tribunal Federal proclamou
sempre este princípio.

O Ministro Castro Nunes vota pela inconstitucionalidade dos Decretos-


Leis por entender que configuram afronta à coisa julgada, no caso sentença da
Justiça do Trabalho transitada em julgado. Assenta, ainda, que, qualquer que seja
o regime, mesmo o da Constituição de 1937 — que contempla o princípio da
separação dos Poderes —, o Poder Judiciário restaria praticamente anulado se a
coisa julgada, fora das hipóteses prefiguradas naquela Constituição, estivesse ao
arbítrio do Presidente da República, mesmo como legislador. E assevera:
O Supremo Tribunal jamais placitou tais incursões, jamais admitiu que o
legislador pudesse desconhecer a autoridade dos julgados. Jamais tolerou que o
legislador pudesse cassar uma decisão do Judiciário. Há votos e declarações
nesse sentido. Estaria comprometida a dignidade do Poder Judiciário se fosse
possível admitir tal doutrina, tal tolerância, que anularia a soberania judiciária, a
separação mesma dos Poderes. Isso não estava no Estatuto de 37. O que neste
havia era uma exceção única, a da declaração da inconstitucionalidade das leis,
contra a qual não podíamos reagir. Era uma demasia, mas estava na Constituição.
Mas fora dessa hipótese nenhuma outra. E assim sempre se proclamou em defesa
da soberania deste Tribunal e do Judiciário.

Para o Ministro Castro Nunes, a manutenção da proteção à coisa julgada


está diretamente relacionada com a manutenção do próprio princípio da separação
dos Poderes, de modo que atentar contra a coisa julgada é atentar contra a sobe-
rania e a independência do Poder Judiciário.

187
Memória Jurisprudencial

RECURSO DE REVISTA
No Recurso Extraordinário n. 5.195/MG122, o Ministro Castro Nunes reafirma
o entendimento de que não pode o Supremo Tribunal Federal corrigir julgamento
proferido pelo Tribunal de Apelação em sede de recurso de revista, que tem por
finalidade coordenar julgados divergentes sobre uma tese de direito, para fixar
interpretação uniforme da lei. Assevera que o recurso não pode corrigir o julga-
mento proferido pelo Tribunal de Apelação, pois sua finalidade é verificar a exis-
tência da alegada divergência de julgados que versam sobre a mesma tese legal.
O Ministro Annibal Freire suscita discussão ao afirmar que o Supremo
Tribunal Federal não está a corrigir os julgamentos, mas a declarar que, no
recurso de revista, se julgou que não há divergência, razão por que dela não se
conheceu, quando de fato ela realmente existe. No entanto, o Ministro Castro
Nunes rebate:
Isso não será corrigir o julgamento? Corresponde a dizer que o julgamento
não foi certo, porque existe a divergência. Estamos, pois, corrigindo o Tribunal de
Apelação; dizendo o contrário do que ele disse. O Tribunal de Apelação disse
que não havia divergência e que, por isso, era incabível a revista; julgou-a
improcedente. Nós vamos dizer que a revista é cabível, que existe a divergência.

O Ministro Annibal Freire assevera que o recurso de revista “é o instru-


mento adequado a unificar a jurisprudência do próprio Tribunal. Ora, no caso,
essa jurisprudência, evidentemente, é desconforme e o Tribunal entende que é
conforme. Assim, há ou não violação da lei que conceituou esse recurso.”
Entende o Ministro Castro Nunes que isso equivale a julgar o próprio recurso,
atribuição que se encontra na esfera de competência do Tribunal de Apelação,
pois a ele incumbe dizer se existe ou não divergência. O Ministro Annibal Freire
argumenta que, se a lei federal for violada, o caso é de recurso extraordinário.
Pondera o Ministro Castro Nunes que, toda vez que a Corte Suprema tiver de
dizer sobre julgamento — em apelação, em embargos ou em agravo — contrário
à lei, terá que admitir o recurso extraordinário. Já o Ministro Annibal entende que,
“desde que haja violação da lei, cabe recurso extraordinário”.
O Ministro Castro Nunes questiona se o Supremo Tribunal Federal poderia
obrigar o Tribunal de Apelação a admitir recurso de revista, se não o houvesse
admitido por motivos de ordem formal, mas imediatamente declara que isso é
impossível: “Não podemos fazê-lo, porém, quando se trata do julgamento do

122 Data da decisão: 20 de abril de 1942. Relator, Ministro Octavio Kelly; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

188
Ministro Castro Nunes

recurso de revista, seja na preliminar, seja no mérito”. Entende que, se o Tribunal


local não encontrou divergência, não pode o Supremo Tribunal Federal dizer que
ela existe e que o recurso deve ser recebido, “porque estaríamos julgando da sua
procedência; em última análise, estaríamos julgando o recurso de revista, o que
não nos compete fazer.”
Pondera o Ministro Castro Nunes em contraponto ao relato do Ministro
Octavio Kelly, que se manifestou no sentido de que o Recurso Extraordinário
justifica-se diante da alegação de não ter o Tribunal de Apelação aplicado a lei,
que é clara no sentido de obrigar o recebimento do recurso de revista em caso de
divergência:
Se V. Exa. diz, e a Turma o acompanha, que existe a alegada divergência,
que os julgados apontados são discrepantes, vale isto dizer que o recurso de
revista deve ser provido. Está prejulgado. Que restará ao Tribunal de apelação
senão decidir o recurso de revista, que já estará provido nos termos do acórdão
deste Tribunal?

O Ministro Castro Nunes argumenta que o Supremo Tribunal Federal, em


inúmeros casos, tem decidido no sentido de mandar admitir o recurso de revista
quando o tribunal local, não o admitira, fundado em lei estadual contra lei federal.
Em casos semelhantes, sustenta que o Supremo Tribunal Federal tem votado nesse
sentido. Nos processos em que atuou como relator, sustentava que o julgamento de
revista, a apreciação de alegada divergência e o reconhecimento de que os julgados
são discrepantes são de competência do Tribunal de Apelação, pois se trata de
função inerente a este Tribunal. Conclui o Ministro:
Nós podemos mandar admitir em certos casos, mas não prejulgar o recurso
de revista. O Supremo Tribunal não tem que corrigir a apreciação do direito, nem,
muito menos, a apreciação de provas. Se o Tribunal de Apelação, à vista dos
julgados oferecidos, diz que eles não são destoantes, limita-se a uma apreciação
jurídica diante das provas apresentadas.

O Ministro Octavio Kelly discorda da opinião de que o tribunal local não


pode, diante do julgado do Supremo Tribunal Federal de que há divergência e que,
portanto, é caso de recurso de revista, manifestar-se no sentido de que a
controvérsia não existe. Sustenta que:
Ele terá de examinar a questão e optar por uma das soluções que a Corte
Superior entender divergentes. O Tribunal local poderá achar que divergência
não existe; mas, se o Tribunal Superior pensar de modo contrário, ele terá de
decidir por uma ou por outra hipótese, e, desse modo, que cumprirá o texto legal,
que lhe dá competência para conhecer da revista em caso de divergência de suas
Turmas.

189
Memória Jurisprudencial

Entende o Ministro Castro Nunes que a função de apreciar e julgar as


teses jurídicas concordantes, à vista da documentação apresentada, é função
inerente à autonomia do Tribunal de Apelação. Argumenta, ainda, que, no caso
inverso, ou seja, na hipótese de o Tribunal de Apelação julgar ser caso de revista,
por existirem decisões discrepantes, a parte vencida deveria recorrer ao
Supremo Tribunal Federal. O Ministro Octavio Kelly entende que, nessa
hipótese, não caberia recurso extraordinário.
O Ministro Castro Nunes argumenta, em contrário, que o recurso extraor-
dinário seria cabível pela mesma razão que o admite no caso em tela o Ministro
Octavio Kelly. E pondera:
O Tribunal local teria admitido a revista, que a lei federal só admite no caso
de serem divergentes os julgados, não obstante inexistir tal divergência, exame
que se teria de deslocar para o Supremo Tribunal. É a mesma hipótese, apenas
invertida. Já temos decidido reiteradas vezes que o recurso extraordinário não
corrige a mera interpretação da lei, não bastando que se demonstre que a Justiça
local não aplicou a lei com a melhor interpretação para que se admita tal recurso.
Ora, no caso, nem de interpretação de lei se trata, senão de interpretação de
julgados do próprio Tribunal que os proferiu, sem dúvida o mais senão o único
competente para fazê-lo.

O Ministro Castro Nunes vota pelo não-conhecimento, mas o Supremo


Tribunal Federal decide pelo conhecimento do Recurso.

190
Ministro Castro Nunes

13. AÇÃO RESCISÓRIA


REITERAÇÃO
O Código de Processo Civil só admite a reiteração da rescisória nas
hipóteses das letras a e b, n. I e n. II, do art. 798, deixando excluída a letra c, que
trata da hipótese da argüição de ofensa a literal disposição de lei.
No entanto, o Ministro Castro Nunes entende ser possível a renovação da
ação rescisória com fundamento na letra c, desde que não tenha havido
julgamento de mérito. Ele defendeu essa posição no julgamento da Ação
Rescisória n. 123/AL123, em que foi relator:
Ora, o Código não permite a renovação da rescisória a não ser em determina-
dos casos, nenhum deles ocorrendo na espécie. Assim, em princípio, na espécie
não era de se admitir a rescisória, porque a lei não a admite. Entendo, porém, que
deve a rescisória ser admitida para que se possa apreciar o mérito da relação
jurídica, no seu aspecto substancial e não mais no seu aspecto formal. É verdade
que nem sempre a matéria é de direito adjetivo, processual; muitas vezes é matéria
de direito substantivo, o direito à ação, entendendo com a relação jurídica em si.

Adverte, ainda, que “julgar improcedente” é julgar a ação rescisória. No


entanto, faz uma distinção: “julgar improcedente, por um vício formal de causa”
não significa o mesmo que “julgar a relação jurídica controvertida”, que no caso
seria a prescrição.
Note-se que, no julgamento da Ação Rescisória n. 100/DF124, o Ministro
Castro Nunes defende, mais uma vez, a posição de não admitir a restrição
defendida pelo Ministro Philadelpho Azevedo, que fixa a análise do Supremo
Tribunal Federal apenas ao juízo rescindente e à cassação do acórdão. Para o
Ministro Castro Nunes, o Plenário tanto pode decidir quanto ao rescindente como
quanto ao rescisório.
POSSIBILIDADE DE ADMISSÃO EM FACE DOS JULGADOS DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDOS EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
Na Ação Rescisória n. 81/SP125, o Supremo Tribunal Federal analisou o
cabimento da ação rescisória quando proposta em face dos julgados proferidos
em sede de recurso extraordinário.
123 Data da decisão: 24 de julho de 1946. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.
124 Data da decisão: 14 de junho de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.
125 Data da decisão: 2 de setembro de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

191
Memória Jurisprudencial

Em seu voto, o Ministro Castro Nunes demonstrou que nem sempre o


Supremo Tribunal admitiu a ação rescisória de seus julgados proferidos em recurso
extraordinário, embora existissem vários votos vencidos. Os argumentos que
fundamentavam tal entendimento, eram os seguintes: a) o antigo recurso de revista,
que se interpunha para o Supremo Tribunal de Justiça e que se equiparava ao
extraordinário, não comportava a via rescisória (Regulamento n. 737); b) o Decreto
legislativo n. 4.381/1921 não admitia, em seu art. 8º, embargos de execução a
acórdão proferido pelo Supremo Tribunal, ou seja, implicitamente excluía a
possibilidade da ação rescisória, uma vez que era equivalente àquela defesa na
execução.
Sustenta o Ministro Castro Nunes a importância de reexaminar a questão
nos termos em que se colocava naquele tempo. Ele rebate o primeiro argumento
com fundamento no fato de o Código de Processo Civil não ter reproduzido o
antigo preceito constante do Regulamento n. 737. O referido Código elenca, nos
arts. 798 e seguintes, as hipóteses em que se autoriza o uso da ação rescisória,
sem contemplar expressamente tal restrição. Contesta também a paridade entre
o recurso de revista do império e o recurso extraordinário, uma vez que este
último, com fundamento na Constituição, é definido pela controvérsia sobre a
validade e a aplicação da lei federal.
Já a ação rescisória, segundo Castro Nunes, tem como um de seus
fundamentos a violação de direito expresso. Atenta para o fato de que essa era
uma das hipóteses que legitimavam o recurso de revista, de modo que restava
desnecessária a ação rescisória. Sustenta ainda:
Com efeito, a decisão que o Supremo Tribunal de Justiça proferia em grau
de revista, não era de reforma, senão de mera cassação ou anulação do julgado
revisto, designando a Relação que houvesse de julgar novamente o feito.

O recurso de revista constituía-se, portanto, em recurso de cassação.


Esclarece o Ministro:
Pelo recurso extraordinário, se dele conhece, o Supremo Tribunal julga o
feito, ainda que aceitando os fatos na sua apresentação, isto é, nos mesmos
termos em que tenha sido posta a questão no julgado recorrido. Reforma,
confirma ou anula a decisão.

A outra razão invocada, na antiga jurisprudência, para não admitir a


rescisória decorria da inadmissibilidade de embargos na execução a acórdão do
Supremo Tribunal. Adverte, nesse aspecto, que o Decreto-Lei n. 6, de 16 de
novembro de 1937, em seu art. 7º, admitiu tais embargos expressamente e os
remeteu à competência da Corte Suprema. Daí se depreendia que o disposto na
Lei de 1921 encontrava-se revogado.

192
Ministro Castro Nunes

Defende o Ministro Castro Nunes a necessidade de se admitir a ação


rescisória de julgados do Supremo Tribunal Federal quando proferidos em recurso
extraordinário, alertando que nesse sentido se encontra a jurisprudência mais
recente da Corte. Questiona se tal hipótese deve ocorrer em todo e qualquer
caso, ou seja, se deve caber ação rescisória quando o acórdão não tiver conhecido
do recurso. Pergunta, ainda, qual seria a lei violada nesse caso. e explica:
Sabemos que só por hipótese se poderá conceber violação de direito
expresso em tais julgamentos, isto é, no destaque da questão federal, operação de
arte ou técnica jurídica que se realiza mediante um confronto entre o julgado
recorrido e os pressupostos constitucionais do inciso em que se pretenda
enquadrar o recurso. O exame situa-se, de seu natural, num terreno de apreciação
que nunca poderá desfechar, pela alegação de possível erro, em ofensa a direito
expresso, que, no caso, teria de ser o texto constitucional mesmo.

O Ministro complementa seu raciocínio ao declarar que a equação


rescisória pode ocorrer em hipótese rara, mas possível, em que o argüente
pudesse alegar — em se tratando da hipótese da alínea a, por exemplo — que a
Turma, não obstante haver reconhecido que a decisão local fora proferida contra
a alínea, deixaria de conhecer do recurso.
No entanto, reconhece que tal hipótese dificilmente ocorreria, situando-se
mais no plano teórico. Todavia, tal possibilidade demonstra claramente que a cir-
cunstância de o acórdão ter sido proferido no sentido de não conhecer do recurso
extraordinário não é suficiente para excluir a possibilidade do cabimento da ação
rescisória como instrumento capaz para corrigir possível erro que recaíra na aná-
lise do mérito da controvérsia.
Note-se que se entendeu, em algumas situações, que, não cabendo a
rescisória para corrigir o não-conhecimento do recurso, caberia à competência
dos Tribunais de Apelação rever o julgado local, sem ofensa à decisão do
Supremo Tribunal que, não conhecendo do recurso extraordinário, se colocou à
margem do mérito da questão.
Todavia, ao concluir seu voto, o Ministro Castro Nunes sustenta que, com o
novo instituto, cujas origens, segundo o Ministro Arthur Ribeiro, se equiparam à via
rescisória, é necessário admitir a ação rescisória do acórdão que não conheça do
recurso extraordinário na competência do Supremo Tribunal Federal, pois só ela
poderá reexaminar a argüida violação para alcançar a mesma ou outra conclusão.
Portanto, admite a via rescisória na competência do Supremo Tribunal Federal.
Na Ação Rescisória n. 90/DF126, o Ministro Castro Nunes reafirma o en-
tendimento proferido na Ação Rescisória n. 81, para reconhecer a competência

126 Data da decisão: 29 de setembro de 1943. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

193
Memória Jurisprudencial

do Supremo Tribunal Federal para conhecer da ação rescisória, ainda que a Turma
não tenha tomado conhecimento do recurso extraordinário, e também para anular
os julgados da Corte Suprema em sede de recurso extraordinário. Afirma que:
Desde que o Supremo Tribunal intervém, na causa, proferindo julgamento,
ainda que negativo, é o bastante para que não se possa aforar a demanda
rescisória na Justiça local, perante o Tribunal de Apelação. Basta que o Supremo
Tribunal tenha tido intervenção no feito.

O Ministro Castro Nunes ressalta que houve época em que muito se


discutiu, no Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de admissão da ação
rescisória em face dos julgados da Corte Suprema e, ainda, que houve tempo em
que se decidiu pelo não-cabimento da ação rescisória, registre-se, contra o voto
do Ministro Pedro Lessa. Entedia-se, nessa época,
que seria de certo modo absurdo pretender argüir decisão do Supremo Tribunal —
a questão já ultrapassaria do âmbito do recurso extraordinário — de proferida
contra direito expresso; que pudesse o demandista trazer à barra do Tribunal essa
questão, de que este Tribunal houvera decidido violando, expressamente, a lei.
Mas, ainda aí, se redargüia que, sendo o erro inerente à condição humana, mesmo
os juízes supremos da República não podiam pretender-se isentos dessa
possibilidade;

Salienta Castro Nunes que se defendia, em contrário, a solução negativa


do cabimento da rescisória, que não cabia somente no caso de violação expressa
de lei mas também em outras hipóteses, como no caso de ter atuado no feito juiz
suspeito ou impedido, ou quando o julgamento se fundamentava em prova falsa,
ou, ainda, quando colidente com a coisa julgada. Anota que, nos casos menciona-
dos, restava desaparecida a razão alegada de que a Corte Suprema não poderia
proferir decisão contra disposição expressa da lei, visto que, nessas ou em outras
situações, o enquadramento legal da rescisória já seria outro. Enfatiza o Ministro
Castro Nunes:
De modo que haveria que admitir a rescisória na competência do Supremo
Tribunal em todos os casos autorizados na lei, menos naquele, que teria de
constituir uma exceção injustificável ou que se pretendia justificar com um
argumento que apenas refletia um exagerado sentimento de função.

O Ministro vota no sentido de inserir no rol das decisões que podem ser
objeto de ação rescisória os julgados proferidos em recurso extraordinário,
ainda que não conhecido, pois a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
firmou-se nesse sentido. Na seqüência de seu voto, argumenta que, uma vez
admitida a ação rescisória, cumpre analisar sua extensão no caso sub examine,
e sustenta:

194
Ministro Castro Nunes

Parece-me, entretanto, que a junção dos dois juízos na via rescisória,


permitindo rescindir ou cassar o julgado contraventor da lei e proferir desde logo
outro que o substitua (judicium rescindens, judicium rescisorium), permite que o
Tribunal Pleno se substitua à Turma, sem necessidade de voltar a esta o caso para
decidir, do mérito, isto é, do provimento ou não-provimento do recurso.

Prossegue em seu raciocínio, para declarar que a ação em que está em


causa julgado da Turma que não conhece do recurso extraordinário equivale
praticamente a embargos opostos ao acórdão que não admitiu tal recurso, de
modo que consegue o recorrente levar ao Tribunal Pleno o recurso não
conhecido pela forma indireta, e acrescenta:
Ora, se o regimento admitisse embargos no caso do não-conhecimento, não
seria curial que o Tribunal Pleno se limitasse à preliminar, mandando voltar o caso à
Turma para prover ou não o recurso. Decidiria desde logo preliminar e mérito.

O Ministro Castro Nunes vota pela procedência da ação rescisória.

195
Ministro Castro Nunes

14. JUSTIÇA DO TRABALHO


AUTONOMIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
No Recurso Extraordinário n. 7.540/DF127, analisou-se a possibilidade de a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal alargar o entendimento da Lei n. 39
e admitir a ampla defesa na execução de sentenças das antigas Juntas de Conci-
liação, assegurando a apreciação judicial nos casos de caráter administrativo,
resolvidos pela Câmara de Previdência do Conselho Nacional do Trabalho. Em
seu voto, o Ministro Castro Nunes deixa claro que sempre defendeu a autonomia
da Justiça do Trabalho:
Sempre sustentei a autonomia da Justiça do Trabalho, que pressupõe uma
relação de emprego e, por isso, a causa é aforada na Justiça do Trabalho — Juntas
de Conciliação e Julgamento, como primeira instância, e Tribunal trabalhista,
como instância de recurso —, não podendo a Justiça comum rever o julgado
trabalhista.

Castro Nunes sempre se manifestou no sentido de reconhecer a autonomia


da Justiça do Trabalho, inclusive por meio de vasta produção escrita sobre o tema,
traçando com brilhantismo e inovação as funções dessa Justiça e as dificuldades de
sua implementação. O Ministro Xavier de Albuquerque assim se manifesta em
discurso de homenagem ao centenário de nascimento do Ministro Castro Nunes:
De resto, os escritos de Castro Nunes surgem a tempo e a hora. Logo após
haver a Constituição de 1934 criado a Justiça do Trabalho, dando seqüência e
desenvolvimento às iniciativas do Governo Provisório, que, pelos Decretos n.
21.396 e 22.132, de 1932, criara as Juntas de Conciliação e Julgamento — Justiça
do Trabalho timidamente colocada fora do Poder Judiciário e dependente deste
para a execução de suas sentenças —, Castro Nunes traz a instituição ao foco de
sua análise, no que chama “um ligeiro ensaio”. No entanto “Da Justiça do
Trabalho no mecanismo jurisdicional do regime”, publicado no fascículo de
junho de 1937 da Revista Forense, não é o que pretende fazer Castro Nunes, mas
um levantamento bem extenso das dúvidas ou clarezas da nova instituição. Entre
as últimas, afirma a liberdade mais ampla do juiz togado quando funciona como
magistrado do trabalho, mediante a aplicação do processo técnico do Standard
jurídico, conceituado por Marcel Stati. Entre aquelas, as dificuldades da
execução das decisões trabalhistas na Justiça federal, segundo o previsto no
Decreto n. 24.742, de 14 de julho de 1934, verdadeira execução de sentença por
ação executiva, em vez de execução normal da decisão originária. Era assim
Castro Nunes: seduziam-no as dificuldades novas, o vigor do debate e o esforço
do esclarecimento.128

127 Data da decisão: 11 de novembro de 1943. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo;


Presidente, Ministro Laudo de Camargo.
128 “Homenagem ao Centenário de Nascimento do Ministro Castro Nunes”, discurso do
Ministro Xavier de Albuquerque, in Revista Forense, vol. 284, ano 79, 1983, p. 514.

197
Memória Jurisprudencial

CABIMENTO DE RECURSO EM FACE DE DECISÃO DA JUSTIÇA


DO TRABALHO
No Agravo de Instrumento n. 10.021/SP129, enfrentou-se a possibilidade
de anulação de decisão da Justiça do Trabalho. No caso, tratava-se de decisão da
Junta de Conciliação e Julgamento.
O Ministro Castro Nunes sustentou, como juiz federal e, no campo
doutrinário, em artigo publicado sob o título “Da Justiça do Trabalho no
mecanismo jurisdicional do Regime”130, que a Justiça do Trabalho era como uma
magistratura. Nesse particular, entendia que as decisões proferidas por essas
Juntas, como órgãos dessa magistratura, eram insuscetíveis de revisão ou de
reforma pela Justiça comum, quer na execução delas, quer por via da ação.
Não julgo necessário repetir aqui os fundamentos desse modo de ver.
Depois disso outras opiniões de maior tomo vieram a estimar a Justiça do Traba-
lho como Justiça autônoma, ainda que sui generis, o que não basta para que se
lhe não reconheça o caráter judiciário, uma vez que o art. 90 da Constituição,
enumerando os órgãos desse Poder, não esgota a enumeração, não impede que
entre eles se incluam outros, também não mencionados, e tais são o Tribunal de
Segurança Nacional, órgão da Justiça Especial, e os da Justiça do Trabalho.

Conclui o Ministro Castro Nunes pela impossibilidade de anulação pela


Justiça comum das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho ou das juntas
que a representavam. O Ministro nega provimento ao agravo, e o Supremo
Tribunal Federal decide, por unanimidade, no mesmo sentido.
JUNTAS COMO ÓRGÃOS REPRESENTATIVOS DA JUSTIÇA DO
TRABALHO
O Ministro Castro Nunes manifestou-se, ainda como juiz de primeira
instância e, posteriormente, como Ministro do Supremo Tribunal Federal, em
diversos julgados no sentido de que as juntas trabalhistas, mesmo as instituídas
pela Legislação de 1932 (Decretos n. 21.396 e 22.132), já eram órgãos represen-
tativos da magistratura do trabalho, tendo sido criadas e instituídas justamente
com esse caráter. Ressalta que a Justiça do Trabalho foi criada no Brasil como
magistratura. No Recurso Extraordinário n. 4.412/BA131, manifesta-se nesse
sentido, acrescentando:

129 Data da decisão: 17 de novembro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Octavio Kelly.
130 Jornal do Comércio, 13 de dezembro de 1936. Arq. Jud., vol. 41, Supl.
131 Data da decisão: 12 de janeiro de 1942. Relator, Ministro José Linhares; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

198
Ministro Castro Nunes

Coerente com esse entendimento, o que me parece lógico é que os órgãos


da Justiça Especial são autônomos na apreciação do mérito da questão. Saber se
o empregado tem o tempo de serviço necessário para a estabilidade; contar esse
tempo de serviço; saber se a empresa A é sucessora da empresa B — tudo isso
pode envolver apreciação de relações jurídicas de direito privado, mas é da
competência das Juntas.

No mesmo sentido o Ministro Castro Nunes profere voto na Apelação


Cível n. 7.282/BA132, na qual sustenta posição diversa da adotada por muitos que
defendiam que as juntas do trabalho eram meras dependências administrativas,
permitindo aos juízes comuns, na execução, alterar ou modificar as suas deci-
sões. No referido voto, ele traça a evolução histórica e delineia os princípios que
regem a Justiça do Trabalho. Esclarece:
Ora, a jurisdição trabalhista que se criava, com órgãos, embora ainda não
perfeitamente conformados, ainda em estado embrionário, refletia, necessaria-
mente, o particularismo da legislação social, obedecendo à inspiração dessa
legislação com, um reflexo da questão social, num dos seus aspectos, destinando-se
exatamente a dar solução aos problemas entre o capital e o trabalho, de modo a
canalizá-los para as soluções jurisdicionais, evitando as soluções de fato. Foi
esse o objetivo que presidiu à criação, em toda a parte, da Justiça do Trabalho. Ela
surgiu como uma jurisdição especial, refletindo os imperativos, os motivos, as
aspirações da legislação social no seu particularismo; por isso mesmo, ela surgiu
e conserva esse caráter, aqui como em toda a parte, porque é da índole da própria
instituição, como uma justiça de compensação, uma justiça de retificações das
desigualdades sociais. E daí as soluções no interesse da proteção do trabalho e
as resistências que tem encontrado e há de encontrar no espírito jurídico clássico,
exatamente porque ela quebra, de certo modo, o equilíbrio do direito na solução
das demandas, inspirando-se em princípios que tornam flexível a regra legal para
atender às imposições de eqüidade.

Asseverou o Ministro que, mesmo antes dos Decretos n. 21.396 e 22.132,


de 1932, que criaram corpo doutrinário sobre a matéria, já existiam acórdãos
reconhendo as Juntas de Conciliação e Julgamento como órgãos da Justiça do
Trabalho. Mencionou, em seu voto, o acórdão no qual foi relator o Ministro Costa
Manso, que afirmou, mesmo antes da legislação de 1932, órgãos embrionários da
Justiça do Trabalho.
O Ministro defendeu que as juntas constituíam-se em órgãos da Justiça do
trabalho porque foram criadas com esse propósito pelos Decretos n. 21.396 e
22.132, de 1932, e a Constituição de 1934 já se deparara com as características a
que teria de obedecer a organização da Justiça do Trabalho, estabelecendo que
esses órgãos teriam índole profissional e paritária.

132 Data da decisão: 6 de agosto de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

199
Memória Jurisprudencial

Para o Ministro Castro Nunes, a Constituição de 1934 teve como


inspiração a legislação de 1932, da qual adotou traços característicos, de modo
que as juntas, que já preexistiam, puderam-se identificar como órgãos constantes
do novo Texto Constitucional. Mesmo com o advento da Constituição de 1937 e
da Lei de 1939, a situação permaneceu praticamente inalterada, dispondo-se
apenas sobre a situação decorrente da supressão da Justiça Federal e também
sobre a execução das sentenças proferidas pelas juntas. Assevera ainda:
Donde a conclusão de que até mesmo o ministro do Trabalho, no exercício
da avocatória, agindo como instância superior em relação às Juntas, intervenção
que poderia ser suspeitada de inconstitucional na vigência da anterior Constitui-
ção, teve legitimada essa atribuição.

Nesse sentido, o Ministro não admite anulação ou a revisão do julgado


trabalhista, como se fosse ato administrativo, pela Justiça ordinária, pois, ao
assim proceder, estar-se-ia recusando o caráter de decisão emanada da Justiça
do Trabalho — que e conclusiva em suas determinações —, ainda que especial
ou de exceção.
Entende o Ministro Castro Nunes, que a Justiça do Trabalho é magistratura
e não justiça administrativa. Trata-se de jurisdição que se esgota nas suas dife-
rentes instâncias. Desse modo, é inadmissível que a Justiça ordinária possa decidir
a respeito das decisões proferidas pelas instâncias da Justiça do Trabalho.133
No Recurso Extraordinário n. 3.451/PE134, discutiu-se a execução das de-
cisões proferidas pelas juntas trabalhistas para consignar que a decisão do Minis-
tro do Trabalho é também decisão trabalhista, com as restrições decorrentes do
tocante à defesa na execução.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes declara que, no caso, se trata de
decisões divergentes sobre a extensão da autonomia judicante das juntas traba-
lhistas em face das Justiças togadas quando lhes executam as decisões. Faz
referência à existência de acórdãos do Supremo Tribunal Federal que sufragam a
tese de que, por meio de embargos à execução, é possível apreciar o mérito da
sentença trabalhista.
Ressalta que o caráter corporativo partidário da Justiça do Trabalho
constitui-se em reconhecimento conferido pelo Supremo Tribunal Federal às
juntas trabalhistas como órgãos de jurisdição trabalhista, desde sua criação pelo

133 Nesse sentido, há o voto do Ministro Castro Nunes proferido na Apelação Cível n.
7.330/SP. Data da decisão: 28 de abril de 1941. Relator; Ministro Octavio Kelly, Presidente
Ministro Laudo de Camargo.
134 Data da decisão: 5 de junho de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

200
Ministro Castro Nunes

Decreto n. 22.132/32 e seu posterior reconhecimento pela Constituição de 1934.


Alerta que o referido Decreto foi reconhecido pela Lei Orgânica da Justiça
Especial na sua organização embrionária. Sustenta o Ministro:
Daí decorre que é preciso aceitar esse Decreto com a regra do art. 18 e a
exceção do art. 29, isto é, as Juntas como instância única nos julgamentos que
proferirem, salvo nos casos em que o ministro do Trabalho avoque o processo, e
tal é a exceção do art. 29. Não tem, pois, razão o recorrente quando pretende que
a decisão da junta é executória, não, porém, a do ministro quando avoca o processo
e reforma a decisão da Junta, pois que, em face daquele Decreto, esta como aquela
funcionam como instâncias trabalhistas. O exame do mérito do julgado na execução
é que tem suscitado maiores dúvidas. Devo dizer que, quando juiz federal, proferi
grande número de decisões sustentando não competir ao juiz da execução reformar
a decisão exeqüenda, isto é, julgado trabalhista, o fato de ter a lei mandado executar
a sentença por ação executiva não mudava os termos da questão.

Castro Nunes menciona artigo de sua autoria, em que comenta o art. 18 da


referida Lei, que dispõe que os julgamentos só poderão ser discutidos nos embar-
gos à sua execução. Entende que o caráter executório da ação, que a Lei confere
ao julgado, decorre de dois aspectos: primeiro, do caráter terminativo da decisão
que lhe serve de base, e segundo, do texto mesmo da lei em que se autoriza o
meio executivo. De acordo com o Ministro, a ação executiva é instrumento da
execução, é meio para executar, não é — nem pode ser — instrumento para
pedir o que, pela decisão exeqüenda, já foi resolvido. Conclui que “Execução por
ação executiva é de fato uma anomalia; mas anomalia que o Decreto 34 admitiu.
A crítica se endereça ao legislador.”
O Ministro Castro Nunes nega provimento ao recurso, e o Supremo
Tribunal Federal profere acórdão nesse mesmo sentido.
APLICAÇÃO DOS CÓDIGOS COMUNS À JUSTIÇA DO TRABALHO
E PROTEÇÃO DOS TRABALHADORES RURAIS
No Conflito de Jurisdição n. 1.378/PA135, enfrentaram-se diversas questões
relevantes para o direito do trabalho. Discutiu-se a possibilidade de aplicação dos
Códigos comuns quando em falta lei trabalhista para a proteção ao trabalhador e
a competência da Justiça Trabalhista no caso de trabalhador rural.
O Ministro Castro Nunes foi relator do referido conflito e descreveu a lide
nos seguintes termos: tratava-se de cobrança de salários convencionados entre
empregador (dono da fazenda) e empregado (capataz da fazenda). Entre os dois
havia parceria de gado, e o empregado reclamava salários não recebidos, que o
empregador declarava dever apenas em parte e em quantia bem menor. Para o
135 Data da decisão: 12 de agosto de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

201
Memória Jurisprudencial

Ministro, a hipótese podia ser resumida em reclamação sobre salários convencio-


nados e não pagos, ou seja, dissídio resultante de contrato de trabalho entre em-
pregador e empregado. Tratava-se de locação de serviços regida pelo art. 1.216
do Código Civil.
Em seu voto, cita como exemplo o art. 1.221 do Código Civil, que, por
força do Decreto-Lei n. 4.037, foi incluído na competência da Justiça do Trabalho
e, com fundamento nas decisões do Supremo Tribunal Federal, considerou-se
que continha normas sociais, e, como tais, aplicáveis pela Justiça do Trabalho,
visto que versavam sobre aviso prévio.
Questiona o Ministro: “Serão essas as únicas normas sociais existentes
naqueles Códigos, ou, de um modo mais geral, na legislação comum, pelo argu-
mento a contrario sensu? Ou a lei, especificando-as, não exclui a possibilidade
de outras?” Manifesta-se no seguinte sentido:
A meu ver, tal possibilidade não ficou excluída, a critério do intérprete e
tendo em vista cada relação jurídica a ser examinada em espécie. Creio mesmo que
a lei, dispondo acerca daqueles dois preceitos legais, admitiu em princípio que as
normas de proteção do trabalho possam estar fora das leis específicas da
disciplinação do trabalho e da assistência ao trabalhador. É esse, a o meu ver, o
sentido da extensão admitida por este Supremo Tribunal.

O Ministro Castro Nunes, quando ainda era juiz federal, analisou o alcance
da expressão constitucional “regidos pela legislação social” e manifestou enten-
dimento de que a Justiça do Trabalho não poderia aplicar o direito comum. As
razões em que fundamentou seu entendimento dizem respeito à definição das
questões regidas pela legislação social, que, segundo ele, seriam somente aquelas
que podem ser resolvidas com a aplicação de lei trabalhista, ou seja, lei específica
de proteção aos trabalhadores, pois só essas podem ser definidas como leis sociais.
Entende que a Constituição as utilizou com sentido peculiar, diferenciando-as das
regras do direito civil. Assevera:
A existência mesma, nas casas legislativas, de uma comissão permanente
de legislação social, agora como ainda antes da revolução de 30, revela a autonomia
dessa legislação, que requer especialização técnica e cujo particularismo é tão
acentuado que se criou nas universidades, alhures e aqui mesmo, uma cadeira de
direito industrial e legislação do trabalho, disciplina inconfundível com outros
ramos do direito, dos quais se destacou.

Para o Ministro, as questões regidas pela legislação social são as que se


encontram no âmbito das relações econômicas entre o empregador e o empregado,
compreendidas na noção de contrato de trabalho. Adverte, todavia, que é plena-
mente possível conferir à expressão constitucional sentido restrito. No entanto,
entende que, naquela época, essa talvez não fosse a melhor solução:

202
Ministro Castro Nunes

Inclino-me hoje ao entendimento de que o caráter social da norma se


identifica em espécie. Rendo-me assim à opinião favorável à aplicabilidade pelos
tribunais do trabalho das normas que com aquele caráter existam na legislação
comum, a começar pela própria Constituição, em que se inserem vários preceitos
de base tendentes à proteção do trabalhador, entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal e aceito pelos expositores que entre nós têm versado a matéria,
e a que serve indiretamente a lei que classificou como normas sociais preceitos
dos códigos comuns, preceitos que, como disse, não serão os únicos, embora
tenham sido eles os que vieram ao exame judicial da controvérsia, provocando
aquela solução legislativa.

Sustenta que essa posição vai ao encontro do desiderato constitucional da


Justiça do Trabalho na sua função de proteger o trabalhador. Ressalta que
decorre da necessidade de não entorpecer essa proteção com base tão-somente
na justificativa de que a norma não se encontra em lei especial.
Uma vez admitida a aplicabilidade do direito comum, é necessário atentar
para o fato de que a jurisdição do trabalho encontra-se restrita à análise das
questões que envolvam relações de emprego, competência definida em razão da
matéria e não das pessoas. Para o Ministro Castro Nunes, essa condição se
encontra presente no caso em tela, visto que o capataz é empregado, ou seja,
preposto do fazendeiro, portanto, há um contrato de trabalho. Esclarece que:
A principal, embora não seja a única, característica do contrato de trabalho,
é a dependência em que econômica e hierarquicamente fica o trabalhador em rela-
ção àquele que dá emprego à sua atividade. Adverte, ainda que não é necessária a
coexistência de ambas, ou seja, basta a dependência econômica ou a subordinação
hierárquica ou técnica para restar configurado o contrato de trabalho.

Ao longo de seu voto, faz detida análise da posição adotada por diversos
doutrinadores brasileiros e estrangeiros, precipuamente os doutrinadores france-
ses, acerca do tema, entre eles os autores Capitat et Cuche, Guy Charriére,
Oliveira Viana, Paul Colin e Ripert. Manifesta-se no sentido de que a definição
de contrato de trabalho pela dependência social do trabalhador bem como por
todas as normas compensatórias dessa situação obedecem a um propósito, qual
seja, a tutela do trabalhador, quer se encontre na legislação especial, quer se
encontre nos Códigos comuns. Daí se depreende que as normas são consideradas
sociais em virtude de seu conteúdo e não pela lei em que se inserem.
É certo que o contrato de trabalho tem hoje uma feição mais regulamentar
do que propriamente contratual, é antes instituição do que contrato. É uma trans-
formação da locação de serviços, regida por outros princípios que não são ou
podem não ser os do Código Civil. Todos os expositores fazem essa observação.
(...) Mas, se, por efeito dessa transformação, tal contrato tem na preceituação
legal a maior parte das suas cláusulas e separa-se, por isso mesmo e pelas inspi-
rações a que obedece, do direito contratual comum, o que se pode dizer é que as

203
Memória Jurisprudencial

normas relativas à locação de serviços que puderem ser identificadas como normas
de proteção do trabalhador entram no quadro das cláusulas preceituais e legais
que dominam a conceituação do contrato de trabalho.

Prosseguindo em seu voto, o Ministro passa a enfrentar questão relativa


ao direito de o trabalhador rural ter acesso à jurisdição do trabalho, uma vez que
a legislação trabalhista brasileira só se aplicava aos que trabalhavam na indústria
ou no comércio, extensível ao trabalhador agrário apenas nas hipóteses de
aplicação da lei sobre salário mínimo. Convém salientar que as questões relativas
aos acidentes de trabalho se encontravam na competência da justiça ordinária.
Assevera o Ministro:
Vale dizer que de um modo geral os trabalhadores rurais não estão ainda
amparados, senão restritamente, pela legislação trabalhista, salvo nos casos em
que se trate de lavoura industrializada ou comercializada, porque já então será
esse o fim precípuo da exploração rural, do que decorre que os que nela trabalham
são empregados da indústria ou do comércio. Essa distinção foi feita entre nós,
com apoio na melhor doutrina, pelo eminente Sr. Francisco Campos em memorável
parecer.

Sustenta que, no caso, aplica-se a competência da Justiça do Trabalho,


cuja exclusão só se justificaria em razão da inaplicabilidade do direito comum por
essa Justiça. A aplicabilidade, segundo essa linha de raciocínio, só seria possível
se houvesse lei trabalhista extensível, por disposição expressa, aos trabalhadores
rurais ou se não houvesse legislação limitada apenas aos empregados da indústria
e do comércio. Preleciona:
Mas, admitido que a norma social possa estar em qualquer lei, como ocorre
no caso, em que essa lei é o Código Civil, já não é possível dizer que a proteção do
trabalhador rural escapa à Justiça do Trabalho, pois que para isso seria necessário
partir da premissa de que essa justiça não aplica os códigos comuns.

Argumenta, ainda, que há doutrinadores, como Waldemar Ferreira, que


admitem essa extensão, pois as normas sociais existentes na Constituição e em
outros dispositivos legais são universais. Reconhece, todavia, que a própria Justiça
do Trabalho recusa-se a examinar reclamações de trabalhadores rurais, e existem
até mesmo decisões de Juntas do Conselho Nacional do Trabalho nesse exato
sentido. No entanto, o Ministério do Trabalho, por meio do Ministro Marcondes
Filho, adotou posição divergente, no sentido de admitir que as juntas do trabalho
examinem as controvérsias decorrentes das relações de emprego do trabalhador
rural. Conclui o Ministro Castro Nunes:
Em tais condições, não vejo por que excluir da competência daquela
justiça a aplicação de uma norma de proteção do trabalho, pelo só fato de se tratar

204
Ministro Castro Nunes

de trabalhador rural. Acresce que já hoje são juízes do trabalho no interior os


próprios juízes de direito, que assim acumulam o exercício da jurisdição comum e
da especial, o que facilita a solução exposta, mais consentânea, pela abreviação
das formas processuais, com a proteção do trabalhador.

O Ministro Castro Nunes julga procedente o conflito e reconhece como


competente o Conselho Regional do Trabalho, e o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, segue o mesmo entendimento.

205
Ministro Castro Nunes

15. DIREITO ADMINISTRATIVO


APRECIAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO
A Apelação Cível n. 8.311/DF136, em que figurou como relator o Ministro
Castro Nunes, versava sobre ação proposta por funcionário exonerado da Caixa
Econômica que pedia reintegração ao cargo, sob a alegação de ocorrência de
cerceamento de defesa no processo administrativo, o que levaria à declaração de
nulidade. O processo foi ao Tribunal Pleno, e a competência do Supremo Tribunal
Federal foi confirmada, pois já se havia reconhecido em outros julgados a sua
competência para conhecer de causas de autarquias federais, inclusive da Caixa
Econômica.
O Ministro Castro Nunes enfrenta questão relativa ao cabimento ou não
de apreciação de ato administrativo pelo Poder Judiciário. Sua posição é bastante
clara no sentido de que
o Judiciário possa rever o ato administrativo, no seu conteúdo, no seu mereci-
mento, contanto que o não o faça por apreciação da mera conveniência ou opor-
tunidade da medida. É a nossa regra legal, ainda vigente no tocante ao contenci-
oso da legalidade dos atos administrativos.

O Ministro fundamenta sua opinião na Lei n. 221/1894, que outorgou ao


Poder Judiciário poderes bastante amplos na apreciação dos atos administrativos,
ao dispor:
consideram-se ilegais os atos ou decisões administrativas em razão da não-
aplicação ou indevida aplicação do direito vigente” e “a autoridade judiciária
fundar-se-á em razões jurídicas, abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos
administrativos sob o ponto de vista de sua conveniência ou oportunidade.

A referida Lei mostrava-se bastante avançada para a época, pois acabava


por permitir que, em não se tratando de ato discricionário da Administração
Pública, restava permitido o exame da medida para analisar os fatos, reexaminá-los
e até, como afirma o Ministro Castro Nunes, “excluídos ou restituídos à sua exata
apresentação, autorizar a anulação do ato por ausência da sua base legal ou
causa jurídica inexistente”. Assevera ainda:
Daí resulta que a apreciação de mérito interdita ao Judiciário é a que se
relacione com a conveniência ou a oportunidade da medida, não o merecimento

136 Data da decisão: 4 de maio de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

207
Memória Jurisprudencial

por outros aspectos que possam configurar uma aplicação falsa, viciosa ou
errônea da lei ou do regulamento, hipóteses que se enquadram, de um modo geral,
na ilegalidade por “indevida aplicação do direito vigente”.

O Ministro Castro Nunes, com propriedade, pondera que não só os aspectos


formais do ato administrativo podem ser objeto de apreciação do Poder Judiciário.
A limitação existente reside, tão-somente, na análise dos atos discricionários.
Portanto, os atos de punição disciplinar ou de destituição de funcionário, em que
é necessária a realização de inquérito administrativo, como no caso em tela, não
constituem atos discricionários.137 Argumenta que:
o conteúdo ou o merecimento do ato só escapa ao exame do Judiciário em se
tratando de medidas de caráter discricionário, que só poderão ser anuladas se
incompetente for a autoridade ou preterida houver sido alguma formalidade
prescrita na lei, limites não discricionários, no dizer de Freund, do exercício de
poderes discricionários.

O Ministro Castro Nunes, com a prudência de sempre, observa que, na


afirmação dos fatos, deve o Poder Judiciário pautar-se e conduzir-se com muita
circunspeção, precipuamente em se tratando de punição disciplinar. Na medida do
possível, o Judiciário deve respeitar o critério adotado pela Administração Pública
na solução dos conflitos. Na análise do caso sub examine, reconhece que o Esta-
tuto dos Servidores e o Regulamento das Caixas Econômicas prevêem a apuração
da falta, para assegurar, depois, a defesa do acusado. E esse preceito não foi res-
peitado no caso em tela, como alegou o acusado. Acentua Castro Nunes:
É sabido dos familiarizados com o Direito Administrativo que a forma é
neste de observância mais rigorosa do que no Direito Processual comum. Dá-se
mesmo o contrário do que ocorre no Direito Comum; a forma é, em regra, da
substância do ato — “Toutes les formalités sont presumées substantielles,
aucune ne doit pouvoir être omise impunémet” (APPLETON, Contentieux
Administrative, p. 601).

Partindo dessa idéia, verifica-se que a preterição da forma estabelecida na


Lei, ainda que não tenha causado prejuízo efetivo para a defesa, conduziu, como
não poderia deixar de ser, à invalidade do ato. No entanto, constata-se que a
anulação do ato por fundamentos meramente formais acabou por suprimir
necessariamente o ato — a demissão do funcionário —, o que representaria a
sua manutenção no cargo.

137 Note-se que a Lei n. 221, em seu art. 13, § 9º, a e b, estabelecia ainda: “A medida
administrativa tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionário somente será
havida por ilegal em razão da incompetência da autoridade respectiva ou de excesso de
poder.”

208
Ministro Castro Nunes

Dessa forma, manifesta-se o Ministro Castro Nunes pelo provimento, em


parte, do recurso de ofício e pela apelação para anular o ato, mas sem prejuízo de
posterior reinstalação do procedimento administrativo, com a garantia da defesa
do acusado, nos termos estabelecidos na lei e no regulamento, e, conseqüente-
mente, de nova deliberação do Conselho Administrativo. Filia-se o Ministro à
corrente francesa e às decisões proferidas pelo Conselho de Estado Francês, que
admite que, “havendo defeito formal, é possível anular-se o ato apenas para
aquele efeito, para ser sanado o defeito, à semelhança do que se pratica em
processos civis e penais.”
O Supremo Tribunal Federal deu provimento, em parte, ao recurso, para
anular o ato administrativo.
No mesmo sentido, o Agravo de Petição n. 12.210/DF138 versava sobre
ação movida por ex-membro do Exército que, devido a sua demissão, pedia a
reintegração ao cargo. Em primeira instância, obteve decisão favorável, voltando
ao serviço do Exército. No entanto o Governo entendeu que não era conveniente
sua permanência na ativa, sob a alegação de que o longo período de afastamento
do cargo provavelmente prejudicaria a promoção de colegas do mesmo quadro.
O Ministro Castro Nunes, em seu voto, lembra que, em conformidade com
o disposto no art. 177 das Disposições Transitórias e Finais da Constituição de
1937139, não se pode pretender a revisão do ato do Governo, do ponto de vista da
conveniência ou da oportunidade da medida adotada, ainda que injusta, e
complementa, citando posição já anteriormente manifestada em sua obra O
Poder Judiciário:
Mas, na interpretação daquele preceito constitucional, havia outra questão,
a de saber se os vencimentos seriam integrais ou proporcionais ao tempo de
serviço, aspecto focalizado no caso dos juízes atingidos e que encontraria espaço
no tocante aos militares com base nos direitos decorrentes da patente e assegu-
rados constitucionalmente em toda a sua plenitude. Esse aspecto é do âmbito dos
tribunais, e assim me manifestei, ainda que admitindo a proporcionalidade, enten-
dimento não sufragado pela maioria deste Supremo Tribunal, que, em se tratando
de magistrados, lhes atribuía a remuneração integral. Sobreveio, porém, a inter-
pretação oficial por via da nova emenda constitucional e alcançando os atos
pendentes, do que resulta que, já hoje, a proporcionalidade está admitida por
texto aditado à Constituição.

138 Data da decisão: 28 de maio de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.
139 Estabelecia o art. 177 da Constituição de 1937: “Dentro do prazo de sessenta dias, a
contar da data desta Constituição poderão ser aposentados ou reformados de acordo com
a legislação em vigor os funcionários civis e militares cujo afastamento se impuser a juízo
exclusivo do Governo, no interesse do serviço público ou por conveniência do regime.”

209
Memória Jurisprudencial

O Ministro Castro Nunes reconhece que o pedido do autor comportaria


exame no tocante a esse aspecto, no entanto é pleiteada a diferença entre os
vencimentos correspondentes aos quinze anos de serviço na ativa e os vencimentos
a que teria direito se na ativa estivesse ainda.
Todavia, ressalva que o pedido teria de ser julgado improcedente, com
base na Lei Constitucional interpretativa que sobreveio aos julgados do Supremo
Tribunal. Seguindo essa linha de raciocínio, o Ministro manifesta-se no sentido de
ser inútil prover, em parte, o agravo para esse efeito e nega-lhe provimento.
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS DOS MAGISTRADOS E
CONTROLE JUDICIAL DE ATOS ADMINISTRATIVOS
No Recurso Extraordinário n. 4.939/MT140, analisou-se o alcance do
disposto no art. 177 das Disposições Transitórias e Finais da Constituição de
1937141 no tocante à aposentadoria de magistrados com vencimentos calculados
pelo tempo de serviço.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes registra que o aludido dispositivo
constitucional contém três partes, sendo apenas duas aplicáveis ao Judiciário.
Coube ao Supremo Tribunal Federal analisar, nesse caso, se os magistrados foram
alcançados pelo referido artigo ou não, embora, na opinião do Ministro Castro
Nunes, pareça fora de dúvida que os magistrados foram por ele abrangidos.
Mostrou-se necessário verificar o alcance da expressão “de acordo com a legis-
lação em vigor”, para definir quais os vencimentos da inatividade, bem como
distinguir entre “juiz” e “funcionário”. Argumenta que:
Vedado ao conhecimento judicial é somente o conteúdo do ato, suas
razões determinantes. É esse o elemento discricionário no uso da medida
excepcional, e isso decorre das palavras “cujo afastamento se impuser, a juízo
exclusivo do Governo, no interesse do serviço público ou por conveniência do
regime”, apreciação vedada aos tribunais, porque concernente à conveniência
ou oportunidade da medida.

Para o Ministro, a cláusula “de acordo com a legislação em vigor” supõe a


legislação federal e a estadual, dependendo do caso, referentes às aposentadorias e
reformas, bem como a própria Constituição. O princípio constitucional trazido a
lume é o da irredutibilidade dos vencimentos judiciais.

140 Data da decisão: 21 de outubro de 1942. Relator, Ministro José Linhares; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.
141 Estabelecia o art. 177 da Constituição de 1937: “Dentro do prazo de sessenta dias,
a contar da data desta Constituição poderão ser aposentados ou reformados de acordo
com a legislação em vigor os funcionários civis e militares cujo afastamento se impuser
a juízo exclusivo do Governo, no interesse do serviço público ou por conveniência do
regime.”

210
Ministro Castro Nunes

Em consonância com as manifestações proferidas no Tribunal de Contas e


com os votos proferidos na Turma da Corte Suprema, o Ministro Castro Nunes
não adere a esse argumento da irredutibilidade de vencimentos:
Não vejo como possível argumentar com a garantia da irredutibilidade em
se tratando de vencimentos da inatividade. Aquela garantia visa assegurar a
fixidez dos vencimentos tabelados. Uma vez fixados, não poderão ser reduzidos.
Esgota-se nessa fase. É uma restrição posta ao legislador em favor da indepen-
dência da função judicial. Supõe a função, o juiz na ativa. Nada tem que ver com
os vencimentos da inatividade.

Nessa linha de raciocínio, sustenta que a integralidade supõe os vencimentos


já fixados ou tabelados, disciplinando-se por outros princípios. O juiz ou funcionário
que se aposenta tem direito — de acordo com as regras pertinentes à aposenta-
doria — aos vencimentos integrais ou proporcionais. Nesse particular, a Consti-
tuição fixa as hipóteses nas quais os vencimentos serão integrais: a) juiz com
mais de trinta anos de serviço; b) aposentadoria resultante de acidente de trabalho
ou incapacidade do funcionário. Em todas as demais hipóteses, ficará a cargo do
legislador ordinário conferir ou não essa integralidade aos vencimentos. Do que
se depreende que, se ele não o fizer, deve prevalecer a proporcionalidade.
Sustenta o Ministro Castro Nunes que, se da irredutibilidade dos venci-
mentos pudesse decorrer a integralidade, não seria possível conferir vencimentos
menores ou proporcionais ao magistrado aposentado, mesmo quando a aposenta-
doria ocorresse a pedido do juiz. Afirma:
A irredutibilidade que sempre existiu no direito constitucional republicano
jamais impediu que, passando à inatividade, tivesse o juiz vencimentos menores
que os da atividade. Por outro lado, o funcionário que os não tem irredutíveis
pode sair, e não raro sai, com os seus vencimentos por inteiro. De modo que
vencimentos irredutíveis e vencimentos integrais são coisas diversas. Irredutíveis
o são porque, uma vez fixados, não poderão ser reduzidos. Integrais equivalem a
totais, por inteiro.

O Ministro explica que os vencimentos da função pública, uma vez discipli-


nados por lei, deverão ser pagos por inteiro, em virtude da existência das tabelas,
e não pela razão de serem irredutíveis. Contudo, se se tratar de vencimentos de
juiz, a regra permanece a mesma, somada ao fato de que, no caso de vencimentos
judiciais, não é permitido ao legislador alterá-los para menos. É aqui que reside o
princípio da irredutibilidade, que se constitui em verdadeiro limite ao legislador,
quando da fixação dos vencimentos da magistratura.
Há, na interpretação do Ministro, distinção entre o afastamento compulsório
e o facultativo. A aposentadoria voluntária é a que ocorre com fundamento na
vontade livre do titular do cargo, e só é possível quando o juiz possui mais de trinta

211
Memória Jurisprudencial

anos de serviço. O Texto Constitucional a denomina aposentadoria facultativa,


que é concedida a título de prêmio, dispensada a condição de invalidez. Em todos
os outros casos, salienta o Ministro Castro Nunes, a aposentadoria é compulsória,
aos sessenta e oito anos de idade ou em virtude de invalidez comprovada. Nesse
particular, não se verifica qualquer facultatividade ou voluntariedade na aposen-
tadoria por invalidez comprovada. Excetuando-se essas duas hipóteses, em que o
juiz ou o funcionário tem direito à aposentadoria integral, os demais casos ficam a
cargo da lei ordinária, que pode conceder ou não a integralidade. Esclarece o
Ministro Castro Nunes:
Não é, pois, facultativa ou voluntária a aposentadoria por invalidez
comprovada; não resulta de uma atitude espontânea do juiz ou do funcionário,
mas de uma injunção das circunstâncias que a lei procura remediar amparando o
servidor do Estado colhido pela doença que o incapacite para a função.

Pondera, no entanto, que, no caso da aposentadoria por interesse do


serviço ou por conveniência do regime, há hipótese de afastamento compulsório
que não se encontra referida no art. 91, a, da Constituição, por ser medida
transitória e de exceção. Complementa que:
Está, porém, subentendida, porque expressa na Constituição em outro
passo e o estaria ainda que não houvesse, no teor do próprio art. 91, a ressalva das
restrições expressas na Constituição, uma das quais é a que se contém no art. 177.
Já se tem dito que, em certos casos, naqueles em que seja exíguo o tempo de serviço
do juiz, a aposentação pelo art. 177 equivale a uma verdadeira demissão.

O Ministro ressalta que há quem considere, nos casos em que seja exíguo o
tempo de serviço do juiz, a aposentadoria com fundamento no art. 177 verdadeira
demissão. Em relação aos vencimentos, o art. 177 não impede que o juiz se aposen-
te com vencimentos integrais, mas é preciso ter completado o tempo para tanto.
Sustenta que a única diferença consiste no fato de a aposentadoria ocorrer, em um
caso, por motivo de força maior — a enfermidade a acometer o juiz antes de
completar o tempo necessário ao recebimento dos vencimentos integralmente —,
enquanto, no outro, ocorre pelo arbítrio do Governo. A razão determinante do afas-
tamento diferencia as situações.
O Ministro Castro Nunes enfatiza que nosso sistema legal admite que o
juiz se aposente por invalidez sem os vencimentos integrais, no entanto não
admite que o mesmo aconteça quando a aposentadoria ocorre por determinação
discricionária do Governo. Deve-se combater aqui o arbítrio da aposentadoria
discricionária por ato governamental em benefício das garantias da magistratura.
Todavia, registra que não encontra maneira de obstaculizar o exercício desse
poder dos governos, que agora ocorre por tempo indeterminado e que é uma
ameaça à independência dos juízes:

212
Ministro Castro Nunes

Mas, se o poder está expresso na Constituição e se o texto se aplica


também aos magistrados, não é o vencimento da inatividade que compromete e
põe em risco a independência do Judiciário. É o afastamento mesmo do juiz à
discrição do Governo. O vencimento proporcional é uma conseqüência desse
afastamento, de acordo com as leis preexistentes e de cuja constitucionalidade
jamais se suspeitou. Compreendo, ainda, que, sem aderir a esse entendimento, se
pudesse argumentar com os textos permanentes da Constituição para não
estender aos magistrados o art. 177, porque contraditório com os princípios em
que se inspira o regime no resguardo da independência da magistratura.

Ressalta o Ministro que seria essa a finalidade dominante no entendimento


do Texto Constitucional que se poderia alcançar, com o emprego da exegese por
construction, utilizada nas práticas americanas. Ele verifica que a dificuldade do
caso decorre da transitoriedade da disposição, que, como tal, é uma dispensa que
se autoriza, na aplicação da norma permanente, uma exceção admitida, ainda que
por tempo indeterminado. Então conclui:
Ora o escopo visado em nome das garantias da independência da magis-
tratura teria de ser o preceito transitório que, aplicado aos juízes, importa em
permitir-lhes o afastamento pela vontade discricionária dos Governos. Dir-se-á
que a transitoriedade da disposição desapareceu com a Lei Const. n. 2, que reafir-
mou a faculdade por tempo indeterminado. Creio que nem por isso deixou de ser
transitória.

Tendo em vista o fato de se tratar de cláusulas que correspondem à fase


de transição e, portanto, encontram-se sujeitas à duração dessa fase, o Ministro
Castro Nunes vota pelo recebimento dos embargos, e é esse o entendimento
sufragado no acórdão.
POSSIBILIDADE DE O ESTADO-MEMBRO CONCEDER TRATAMENTO
MAIS FAVORÁVEL A FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ESTADUAIS E
MUNICIPAIS
No Recurso Extraordinário n. 5.084/ES142, tratou-se de questão relativa à
possibilidade de estado-membro conceder estatuto mais favorável aos funcionários
estaduais e municipais do que o assegurado aos funcionários federais. O caso
dizia respeito a funcionário que não contava com dez anos de serviço e foi demitido,
sem a instauração de inquérito administrativo, em 1937.
O acórdão recorrido entendeu que a Constituição de 1937 não amparava
senão os funcionários com mais de dez anos de serviço, quando admitidos sem
concurso público. Foi omissa no tocante à cláusula existente no Texto Constitu-
cional anterior que exigia a “justa causa” para demissão, independente da com-

142 Data da decisão: 14 de dezembro de 1944. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

213
Memória Jurisprudencial

provação de dez anos de serviço. No entanto, a Lei n. 30/35, do Estado do Espí-


rito Santo, manteve essa exigência, ou seja, condicionou a demissão à apuração
da falta imputada ao funcionário.
Enfim, tratava-se, no caso, da análise da constitucionalidade de leis dos
estados-membros e municípios que ampliavam as garantias asseguradas à
função pública pela Constituição Federal.
O Ministro Castro Nunes já havia manifestado entendimento em questão
idêntica, no sentido de que “as garantias da função pública são normas comuns à
União, aos estados e aos municípios, constituindo regras fixas que não podem ser
modificadas pelo legislador.”
Entende, pois, que lei federal não poderia dispor de maneira contrária, ou seja,
estatuir contrariamente ao disposto no Texto Constitucional. Alega que o Decreto-Lei
n. 1.202/39, em seu art. 48, estabelece que os funcionários públicos dos estados e dos
municípios usufruem das mesmas garantias e estão sujeitos aos mesmos deveres e
obrigações estipulados na Constituição. No entanto, pondera que:
Não existe paridade entre as garantias individuais, que são, de seu natural
e, aliás, por cláusula expressa da Constituição, distensíveis, comportando
interpretação extensiva no interesse da melhor tutela dos direitos do indivíduo, e
as garantias da função pública, que são limitações postas ao poder que, em
princípio, se reconhece ao Estado na escolha, conservação e dispensa dos seus
agentes. É velho cânon de direito constitucional que o indivíduo pode tudo o que
a lei não proíbe e que o funcionário pode somente o que a lei lhe permite. O
indivíduo tem direitos ainda que não expressos; o funcionário não os tem senão
quando conferidos por lei.

Na visão do Ministro Castro Nunes, o funcionário não está para o Estado


como o indivíduo em face do funcionário, ou seja, dos agentes do Poder Público.
São situações distintas. O Ministro é enfático ao estabelecer que não há essa
correlação, de modo que o funcionário, via de regra, é demissível, e apenas em
hipóteses restritas essa regra sofre limitações, tendo em vista o interesse do
próprio serviço. Já no caso do indivíduo, a regra que vigora é outra, qual seja, o
indivíduo é livre na sua ação, e só por exceção a lei pode limitá-la. Elucida que:
No quadro desses princípios, não vejo como possível admitir que os
órgãos locais se afastem das normas constitucionais para adotar critérios
diferentes que importariam em estabelecer para os funcionários estaduais e
municipais um estatuto mais favorável do que o assegurado aos federais. O
pensamento da Constituição foi unificar a função pública, dando-lhe garantias de
bases uniformes em toda a Nação.

Cabem às leis locais apenas os espaços em branco ou aqueles que possam


ser supridos, preenchidos, restando vedada a modificação do que se encontra

214
Ministro Castro Nunes

expresso na Constituição, de aplicação imediata na órbita local, “como regras


escritas do direito administrativo dos estados e municípios”.
Observa-se que, em seu voto, a preocupação precípua do Ministro foi
preservar as linhas mestras e o modelo delineado pela Constituição Federal no
que diz respeito às garantias conferidas aos funcionários públicos, de modo que
caberia tão-somente às leis regulamentá-las, mas não ir ao ponto de ampliar,
como ocorreu no caso em tela, as garantias dos funcionários estaduais e
municipais em detrimento dos federais. O regime de garantias instituído pela
Constituição aos funcionários públicos é um só e aplicável aos três entes
federativos.
Nesses termos, o Ministro Castro Nunes negou provimento ao recurso e
foi essa a posição adotada pelos demais Ministros do Supremo Tribunal Federal
no caso.
APLICABILIDADE AUTOMÁTICA DAS GARANTIAS DA FUNÇÃO
PÚBLICA NO ÂMBITO ESTADUAL
No Recurso Extraordinário n. 6.760/SP143, em que figurou como relator o
Ministro Castro Nunes, discutiu-se se as garantias da função pública estabelecidas
no Texto Constitucional se aplicavam automaticamente aos funcionários estaduais,
bem como se os estados estavam obrigados apenas a cumpri-las ou podiam
desenvolvê-las como matéria inserida no âmbito do seu direito administrativo.
Elucida, em seu voto, o Relator que as garantias constitucionais do funcio-
nalismo público constituem verdadeira proteção contra o arbítrio dos governan-
tes. Nesse sentido, essa proteção deve ser entendida como garantia mínima, não
ficando, portanto, o estado impedido de aumentá-la no interesse da organização
dos seus serviços e da estabilidade dos seus servidores. Tal questão traduz-se,
segundo o Ministro Castro Nunes, na interpretação de dispositivo constitucional
para lhe medir a extensão em face da autonomia administrativa dos estados-
membros. Esclarece que:
A preceituação sobre função pública, dado o seu caráter geral e compreen-
sivo do funcionário, quer da União, quer dos estados e municípios, vale como
direito objetivo de base constitucional que supera a preceituação secundária,
seja federal, seja local, não estando, pois, ao alcance do legislador modificá-la ou
dispensá-la para adotar normas diferentes. Tanto basta para que desde logo se
compreenda que nela se esgota a disposição sobre o assunto, valendo o que está
escrito na Constituição Federal como direito interno de cada estado ou município.

Nesse sentido, o Ministro conhece do recurso extraordinário e lhe dá


provimento.
143 Data da decisão: 20 de setembro de 1943. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

215
Memória Jurisprudencial

GARANTIAS DOS PROMOTORES PÚBLICOS


Nos Embargos ao Recurso Extraordinário n. 6.762/MG144, tratou-se de
questão relativa aos promotores públicos, no sentido de verificar se teriam direito
à estabilidade no cargo com mais de dez anos de serviço, como ocorria com os
demais funcionários públicos. No caso, existiam duas leis do Estado de Minas
Gerais que sobrevieram à Lei 1.079, de 1929, para estabelecer que a estabilidade
dos promotores públicos dependia da recondução, que necessitava de parecer
favorável do Procurador-Geral.
No caso em análise, o promotor já contava com mais de dez anos de
serviço e, sem que lhe fosse imputada nenhuma falta, foi demitido. Todavia,
com base no próprio Texto Constitucional de 1934, o funcionário que possuísse
mais de dez anos de serviço, mesmo nomeado sem concurso, não poderia ser
destituído do cargo sem a instauração do devido processo administrativo em
que se verificasse ocorrência de falta grave. Esclarece o Ministro Castro
Nunes que:
O promotor não deixa de ser um funcionário, com as garantias que lhe
outorgue a lei especial, garantias que não poderão ser menores do que as de que
gozam os funcionários em geral. Se, embora nomeado para servir por mais de dez
anos, ainda que não reconduzido ou reconduzido ilegalmente, aproveita-lhe a
cláusula geral que ampara contra o arbítrio das demissões o titular não vitalício da
função pública.

Para o Ministro, não se faz necessário sequer argumentar acerca do


disposto no art. 95, § 3º, da Constituição de 1934145 ou no seu art. 7º, inc. I, letra
e146, que prevê, nos órgãos do Ministério Público local, garantias de estabilidade
na função. Para ele, é suficiente a circunstância de que o promotor serviu por
mais de dezesseis anos e, portanto, teria direito à estabilidade, se não como
promotor, pelo menos como funcionário público. Não há negar que o promotor
seja também funcionário público.
O Ministro Castro Nunes rejeita os embargos, e o Supremo Tribunal
Federal, por unanimidade, decide do mesmo modo.

144 Data da decisão: 24 de maio de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.
145 Dispõe o § 3º do art. 95 da Constituição de 1934: “Os membros do Ministério Público
Federal que sirvam nos juízos comuns, serão nomeados mediante concurso e só perderão
os cargos, nos termos da lei, por sentença judiciária, ou processo administrativo, no qual
lhes era assegurada ampla defesa.”
146 Dispõe o art. 7º, n. I, letra e, da Constituição de 1934: “Compete privativamente aos
Estados: I) decretar a Constituição e as leis por que se devam reger, respeitados os
seguintes princípios: e) garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público locais;”

216
Ministro Castro Nunes

EXONERAÇÃO DOS SERVENTUÁRIOS DA JUSTIÇA


No Recurso Extraordinário n. 8.500/ES147, examinou-se a responsabilidade
da exoneração irregular de escrevente juramentado que, como funcionário público
com exercício havia mais de dez anos, gozava da estabilidade local.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes esclarece que não se trata de
responsabilidade por ato judicial, advertindo que o nosso direito só a admite na
restrita hipótese da revisão criminal, quando se conclui pela absolvição do
sentenciado.
Entende que, no caso em tela, a atribuição exercida pelo juiz, pelo corre-
gedor, é de índole administrativa, são atribuições administrativas dos tribunais.
Esclarece que “serventuários forenses” é denominação tradicional atribuída a
determinados funcionários que trabalham junto aos juízes e aos tribunais. Em
seu voto, faz detida análise histórica do conceito de serventuário da Justiça,
lembrando que há séculos os ofícios de justiça eram hereditários e adquiridos,
comprados, ou seja, eram bens privados.
Todavia, o direito moderno aboliu essa concepção e transformou a noção
de serventuário, que é considerado funcionário como outro qualquer, sendo
irrelevante o fato de receber dinheiro do tesouro, como ocorre com os escrivães,
que recebem das partes emolumentos taxados em lei. Conclui o Ministro Castro
Nunes:
Penso que se deve ter o escrevente como serventuário desde que foi
provido por ato público e não submetido apenas ao alvedrio, à simples escolha
do escrivão, porque, então, seria um simples secretário particular deste e não
auxiliar do cartório. Desde que o recorrente foi provido por nomeação e foi
destituído por ato de autoridade administrativa da justiça, esse ato envolve e
acarreta a responsabilidade do Estado.

O Ministro dá provimento ao recurso, e o Supremo Tribunal Federal


profere acórdão no mesmo sentido.
RESPONSABILIDADE DA UNIÃO SOBRE OS ATOS DOS FUNCIO-
NÁRIOS
Na Apelação Cível n. 7.762/DF148, enfrentou-se questão relativa à respon-
sabilidade da União sobre os atos de funcionários públicos, no caso em análise,
oficiais de justiça. Em seu voto, o Ministro Castro Nunes asseverou que o fato de

147 Data da decisão: 6 de outubro de 1947. Relator e Presidente, Ministro Laudo de


Camargo.
148 Data da decisão: 14 de janeiro de 1943. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

217
Memória Jurisprudencial

os funcionários públicos não serem remunerados pelos cofres públicos não é


decisivo, pois existem funcionários gratuitos que comprometem, por meio de seus
atos, a responsabilidade do Estado. Esclarece que “o texto constitucional serve a
esse entendimento, porque o que se lê, fora da letra, é que a questão de remune-
ração não é decisiva para a definição de funcionário público.”
Ele considera o serventuário da Justiça funcionário público para todos os
efeitos e, assim, não pode deixar de examinar a questão relativa ao Judiciário.
Cita, em seu voto, o entendimento exarado pelo Procurador-Geral da República
de que, da mesma forma que o Estado não pode ter responsabilidade pelos atos
dos juízes, também não pode tê-la pelos atos dos auxiliares da Justiça. Assevera
o Ministro:
Porque a autonomia é tão inerente à função judicial que não seria possível
encontrar o ilícito no pronunciamento judicial; porque a função do juiz é, exata-
mente, decidir, julgar, dar o direito a A e negar o direito reclamado por B. Assim a
ação de responsabilidade poria em cheque a coisa julgada, que tem por si a
presunção de acerto, poria em cheque de tal forma que a ação de responsabilidade,
posta em juízo, seria a rescisória, da sentença, quando julgasse procedente o
pedido de indenização. Deve-se interpretar, portanto, a função do juiz como incapaz
de gerar a responsabilidade do Estado que o nomeou, em face da doutrina, que se
alicerça nestas considerações em face de nosso Direito Positivo, que, apenas,
reconhece um caso em que a sentença judicial pode determinar a responsabilidade
do Estado; quando do réu é absolvido, em revisão criminal, disposição que vem
do antigo Código Penal e está mantida, hoje, no Código de Processo. Fora desse
caso, em nosso Direito, o Estado não responde pelos atos do juiz.

Todavia, entende que daí não se extrai que o Estado não responda pelos
atos dos auxiliares de Justiça. Não se pode dizer, no caso, que o depositário é
auxiliar do juiz, prolongamento da função do juiz, quando nomeia perito para fixar
valor à causa. Ressalta que é a única atribuição talvez que se concede ao juiz
hoje. Esclarece, ainda, que os serventuários são nomeados pelo Presidente da
República no âmbito federal e, no estadual, pelos governadores ou interventores.
Preleciona:
Creio que estou mostrando que o depositário judicial e, em geral, os
serventuários da justiça, quando nomeados, como o são todos, pelo Poder Público,
são prepostos, são agentes do Poder Público, ainda que, no setor judicial, não se
lhes estendendo a irresponsabilidade do juiz pelos atos de sua função.

Outro ponto enfrentado pelo Ministro diz respeito ao argumento suscitado


pelo Procurador-Geral da República, consistente no fato de que a União não
pode ser responsabilizada por atos criminosos de seus agentes. O Ministro
Castro Nunes entende que a tese, nesses termos, é aceitável até certo ponto.
Todavia, necessário se faz distinguir os casos em que o ato criminoso é o próprio
ato da função:

218
Ministro Castro Nunes

Na função, pode o funcionário praticar crime. O que se pode admitir, na


melhor doutrina, é que por atos criminosos, alheios à sua função, não responde o
Estado. Assim, por exemplo, o funcionário que, no exercício de sua função,
pratica um homicídio, mas não o funcionário que, no exercício de ato da sua
função, comete crime, como, no caso, se verifica, praticou o crime no desempenho
da função, em razão da função; fora ela, não cometeria o crime, não teria o
depositário dinheiro alheio em suas mãos. Foi a função que lhe propiciou a
oportunidade de cometer o delito, não praticou o crime como ato alheio à função,
embora no exercício dela, caso em que seria possível admitir que o crime
praticado, ainda que no exercício da função, não comprometeria o Estado.

No caso, a responsabilidade da União está comprometida. O Ministro


Castro Nunes nega provimento à apelação, e o Supremo Tribunal Federal decide
no mesmo sentido.
TOMBAMENTO
Na Apelação Cível n. 7.377/DF149, examinou o Supremo Tribunal Federal
a constitucionalidade das limitações ao direito de propriedade constitucionalmente
assegurado em face da conservação do patrimônio histórico e artístico. Tratava-se
de ação sumária especial com a finalidade de anular ato atentatório ao direito de
propriedade do autor, assegurado no art. 122, n. 14, da Constituição de 1937150,
qual seja, o tombamento sobre o prédio da Praça Quinze de Novembro, n. 34. O
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional resolveu tornar efetivo o tombamento
do prédio, nos termos do Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937.
O cerne da questão constitucional suscitada na referida ação residia em
saber se, tombado como monumento de valor histórico determinado edifício, nos
termos do Decreto-Lei n. 25/37, está a União obrigada a desapropriá-lo ou se
pode subsistir o tombamento, com as restrições que dele decorrem para o direito
de propriedade, sem necessidade de desapropriação.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes reconhece o direito de propriedade
assegurado no art. 122, n. 14, da Constituição, mas, de outra parte, menciona que
assegurou o Texto Constitucional, igualmente, em seu art. 134151, a proteção dos

149 Data da decisão: 17 de junho de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.
150 Dispõe o art. 122, n. 14, da Constituição de 1937: “o direito de propriedade, salvo a
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu
conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício.”
151 Dispõe o art. 134 da Constituição de 1934: “Os monumentos históricos, artísticos e
naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza,
gozam da proteção e dos cuidados especiais da Nação, dos Estados e dos Municípios. Os
atentados contra eles cometidos serão equiparados aos cometidos contra o patrimônio
nacional.”

219
Memória Jurisprudencial

bens ou locais de valor histórico ou artístico. Para dar execução a esse dispositivo
constitucional, foi expedido o Decreto-Lei n. 25/37, que discorre sobre os bens
que constituem o patrimônio histórico e artístico, bem como disciplina o procedi-
mento do tombamento. A finalidade do tombamento, segundo o Ministro, é con-
servar a coisa, reputada de valor histórico ou artístico, com suas características
originais. Salienta:
Mas essa preservação não acarreta necessariamente a perda da proprie-
dade, o proprietário não é substituído pelo Estado; apenas se lhe retira uma das
faculdades elementares do domínio, o direito de transformar e desnaturar a
coisa, como se exprime Lafayett (Cousas, § 25), direito de transformação, assim
o qualifica o Código Civil Português, o qual vai até a destruição mesma, identifi-
cando, em certos casos, observa Cunha Gonçalves, com o proscrito jus abutendi.

Ressalte-se que a coisa não sai do domínio do particular, não ocorre


desapropriação para fins de tombamento. O Ministro não nega que a doutrina
clássica exposta por Sabbatini
define a desapropriação pela cessão de transferência da coisa, pela extinção do
direito titular do proprietário que é substituído pelo estado. Esse entendimento
restrito encontrou opositores que ampliam o instituto a determinadas restrições
que afetem o direito de propriedade, ainda que sem o suprimirem ou extinguirem.

Alguns doutrinadores admitem, ressalva o Ministro Castro Nunes, um


conceito de desapropriação lato sensu, como, por exemplo, Meucci. Para o
Ministro, essa possibilidade, admissível por parte da doutrina, se endereça ao
legislador, pois a noção corrente é a de que a expropriação preserva o sentido a
ela conferido pela Declaração dos Direitos do Homem, qual seja, constitui-se em
garantia contra o confisco da propriedade, “inviolável e sagrada”. Ressalta,
ainda, que o Código Civil filiou-se a essa posição ao definir, em seu art. 590, a
expropriação como um dos casos de perda da propriedade do imóvel. De outra
parte, o tombamento, na visão do Ministro Castro Nunes, surge
Para proteger, isto é, acautelar, defender ou preservar os valores artísticos
ou históricos existentes no País ou Estado não pretende nem precisa transferir
para o seu domínio tais valores. Quer deixá-los em poder dos respectivos donos,
com a obrigação, a estes imposta, de os conservar, o que envolve, sem dúvida,
uma limitação à faculdade que normalmente tem o proprietário de destruir,
desnaturar ou transformar a coisa.

O Ministro realça que, se a preservação desses monumentos representa


novidade para a realidade brasileira, não o é para os demais países, como, por
exemplo, a Itália, onde a legislação que protege o patrimônio histórico e artístico
remonta ao período renascentista. Ele analisa profundamente a legislação

220
Ministro Castro Nunes

estrangeira sobre o assunto, bem como recorre aos doutrinadores para destacar
a finalidade de se preservar esse patrimônio. Enfatiza que o Estado procura
respeitar, na medida do possível, o direito dos proprietários, mas também evita o
abandono ou o capricho deles em relação à obra. Preleciona:
O que se depreende dessa distinção é que existe nas obras de arte, como
nos edifícios de valor histórico, alguma coisa que supera o interesse do dono. É
a necessidade ou conveniência da conservação desses valores, que pode não
convir ao proprietário, interessado possivelmente em destruí-los ou transformá-los,
se isso lhe trouxer vantagem, colidindo já então com o interesse social ou
nacional ligado àquela conservação. É a função social da propriedade, a esta
inerente, como diz Hauriou, coisa diversa da propriedade — função social, de
Curvitch e de outros extremistas do Direito, que absorve o elemento individual do
direito, mantido em nossa Constituição, ainda que com aquela destinação. Tal é o
sentido do acréscimo que deu entrada na atual Constituição em termos ainda mais
amplos que os da fórmula que já se inserira no texto de 34: “o seu conteúdo e os
seus limites serão definidos nas leis que lhe regularem o exercício...” O âmbito do
legislador é, portanto, muito vasto.

Não há negar que se encontram, nas tendências contemporâneas, refletidas


nas legislações dos países, restrições extensas ao direito de propriedade. O
Ministro Castro Nunes cita inúmeros exemplos, como as servidões legais, a
exploração de subsolos, o direito de vizinhança, a proibição de plantios, a derrubada
de florestas. Nesses casos, verifica-se, em maior ou menor escala, desvalorização
do direito de propriedade, que sofre inúmeras restrições. Acentua que “a obrigação
de conservar, que daí resulta para o proprietário, se traduz no dever de colaborar na
realização do interesse público. A desapropriação seria impraticável”.
O patrimônio histórico, consoante o disposto na legislação pertinente, é o
conjunto de bens móveis e imóveis existentes no País, que, tendo em vista sua
significação histórica ou artística, devem ser preservados. Se esses bens forem
desapropriados, resta impossível a sua preservação. A desapropriação só seria
necessária nos casos em que não fosse possível a conservação da coisa sem a
sua retirada das mãos do proprietário. O § 1º do art. 19 da Lei 25 estabelece que
apenas nos casos em que o proprietário não dispuser de meios para executar
obras de conservação, com vistas a evitar a ruína do edifício, pode o Estado
desapropriá-lo. Não há nenhuma obrigação de desapropriar o imóvel, há apenas
conveniência para o Estado. O ônus de preservação é do particular, que não
perde a titularidade do imóvel, podendo vendê-lo, hipotecá-lo ou alugá-lo. Logo,
trata-se de limitação ao direito de propriedade.
O voto do Ministro Castro Nunes é pela constitucionalidade do Decreto-
Lei n. 25. Nos votos que se seguiram ao dele, houve intensa discussão acerca
do assunto, chegando o Ministro Laudo de Camargo a questionar se, nesse

221
Memória Jurisprudencial

caso, o direito de propriedade fica tão precário quanto parece: “que importa ao
proprietário que compra a casa o direito de propriedade, se ele lhe vem tão des-
naturado?”
A essa pergunta responde o Ministro Castro Nunes que a propriedade,
nesse caso, fica desvalorizada, mas não extinta.
O Ministro Orozimbo Nonato defende a posição de que o Estado pode
desapropriar e deve fazê-lo, sempre que puder, para evitar prejuízos aos particu-
lares, todavia pondera que
essa consideração não é ponderosa a concluir que o decreto-lei de que se trate
padeça da coima da inconstitucionalidade. Aqueles prejuízos constituem, então,
uma contingência da vida política, do consórcio civil.

O Ministro Castro Nunes concorda com o argumento apresentado pelo


Ministro Orozimbo Nonato, pois entende que, no direito constitucional brasileiro,
não é possível declarar como inconstitucional lei dessa natureza. A Constituição
conferiu ao legislador a prerrogativa de definir as limitações ao direito de
propriedade. Vale dizer que os atos atentatórios aos edifícios tombados serão
equiparados aos atentados cometidos contra o patrimônio histórico, ou seja, como
se cometidos fossem contra o patrimônio nacional. A decisão do Supremo
Tribunal Federal foi pela constitucionalidade do Decreto, e os autos voltaram à
Turma para o julgamento.
Quando da análise do processo na Turma, reconhece o Ministro Castro
Nunes o direito do autor de contraditar o caráter de monumento histórico
atribuído ao edifício da Praça XV por ato administrativo.
Essa possibilidade decorre da sujeição dos atos administrativos de
qualquer natureza, e seja qual for a hierarquia da autoridade de que emanem,
inclusive o presidente da República, ao controle judicial, ao exame dos tribunais,
quando provocados estes em forma regular. De modo que é inoperante o
dispositivo em que se diz que das decisões do Serviço do Patrimônio Histórico
não haverá recurso, se se quiser entender que essa vedação alcança o Judiciário.

Acentua o Ministro que a tendência dos tribunais é aceitar como verdadeiras


as soluções exaradas nas instâncias administrativas, precipuamente quando ver-
sem sobre fatos que envolvam apreciação técnica especializada. Faz análise
acurada do direito americano nesta seara, que aplica a teoria da conclusividade,
ainda que relativa às decisões administrativas em matéria de fato.
Tendo em vista essa tendência das cortes constitucionais, não vê o
Ministro Castro Nunes razão para anular o tombamento do edifício da Praça XV.
Em seu voto, nega provimento ao recurso, e o Supremo Tribunal Federal, por
unanimidade, decide da mesma maneira.

222
Ministro Castro Nunes

16. AUTARQUIAS
NATUREZA JURÍDICA DAS AUTARQUIAS
Há inúmeros julgados no Supremo Tribunal Federal sobre a competência
e sobre a própria natureza das autarquias. Entre eles, destaca-se a Apelação
Cível n. 8.311/DF152, que versava sobre a competência do Supremo Tribunal
Federal para conhecer de apelações em que fossem parte as Caixas Econômicas
Federais, consideradas autarquias federais. Tratava-se, no caso, de funcionário
demitido do serviço da Caixa, que pleiteava a reintegração, pois entendia que,
apesar de se tratar de punição disciplinar — fato de ordem interna da adminis-
tração da Caixa —, comportava o reexame judicial.
O Ministro Castro Nunes já possuía entendimento no sentido de admitir
que o Supremo Tribunal Federal é segunda instância nas causas em que fossem
parte as Caixas Econômicas Federais, com fundamento no fato de ser o Tesouro
o fiador dos depósitos feitos em tais estabelecimentos. No entanto, ponderou, em
seu voto, no caso sub examine:
Pareceu-me que o argumento era de molde a justificar a exceção, e exceção
única, de vez que outras autarquias, que pretenderam o acesso ao Supremo
Tribunal Federal, não o conseguiram, sendo remetidos os recursos aos tribunais
de apelação competentes.

O Ministro relembra que, quando a Estrada de Ferro Central do Brasil foi


erigida em autarquia federal, o Ministro Philadelpho Azevedo suscitou, na
Primeira Turma do Tribunal, a questão da competência do Supremo Tribunal
Federal, manifestando-se no sentido de não caber mais à Corte Suprema
conhecer dos recursos nas causas das entidades organizadas como pessoa
jurídica autônoma e distinta da União. Alegou, ainda, que em idêntica situação se
encontraria a Caixa Econômica. O Ministro Castro Nunes aderiu à tese do
Ministro Philadelpho Azevedo sob o seguinte argumento:
A administração autárquica, embora administração pública, é administra-
ção separada, administração realizada pelo Estado, mas por via indireta, e por isso
mesmo chamada paraestatal, não se confundindo assim com a pessoa matriz a
entidade autárquica, que tem personalidade jurídica e meios próprios para a reali-
zação de seus fins, do que resulta que pelos atos que pratique responde ela
mesma, e não a pessoa pública que a institui, nisso consistindo uma das vanta-
gens da descentralização que, por essa forma, se opera.

152 Data da decisão: 12 de janeiro de 1941. Relator, ad hoc, Ministro Waldemar Falcão;
Presidente, Ministro José Linhares.

223
Memória Jurisprudencial

Entende, assim que, mesmo considerando-se as vinculações existentes em


grau maior ou menor, a tutela exercida em extensão variável pelo ente estatal
sobre essas autarquias não basta por si só para considerar a União atingida pela
decisão. Isso demonstra o interesse público que elas refletem como órgãos insti-
tuídos para o desempenho de serviços que, na maioria das vezes, eram da esfera
estadual.
Admite, ainda, que, sob a égide da Constituição de 1891, o critério para
delinear o interesse da União para o aforamento das demandas na Justiça Federal
verificava-se em espécie, sem balizas. Com o advento da Constituição de 1934,
fixou-se um critério formal. Esse critério consistia na competência da segunda
instância do Supremo Tribunal Federal somente para causas contra terceiros,
quando a União interviesse como assistente ou oponente, “tomando assim posi-
ção processual no feito, por qualquer dessas duas formas ou outras que lhes
sejam equivalentes.”
Ressalta que, na Constituição de 1937, o critério é objetivo,
não dependendo mais do intérprete aferir do interesse da União, interesse que
poderá existir ou parecer que existe em dada demanda, mas que nem por isso
bastará para deslocá-la da instância comum, se a própria União, não intervier no
pleito por qualquer daquelas formas. Importa em dizer que o interesse da União,
para os efeitos da competência privilegiada, é apenas elemento informatório da
sua intervenção, justificação a ser aduzida para ser admitida a assistir uma das
partes ou opor-se à pretensão ajuizada. Não, porém, para determinar o desloca-
mento da coisa que pertencerá, em não se dando tal intervenção, à competência
dos tribunais de apelação.

Em diversos julgados, o Ministro Castro Nunes manteve essa posição,


como no caso do IPASC e da Estrada de Ferro Central do Brasil, mesmo em se
tratando de autarquia organizada, segundo o Ministro, com o propósito de
continuar a executar serviço que até então estivera a cargo do Ministério da
Fazenda. Entende que as autarquias, por definição, são executoras de serviços
destacados do âmbito estadual.
Todavia, no caso sub examine, o Ministro sente a necessidade de coordenar
suas idéias para avaliar se a justificativa por ele utilizada no tocante às Caixas
Econômicas, relativa ao afiançamento pelo Tesouro, seria suficiente para justificar
a exceção em relação às demais autarquias, desde que não fosse caso em que o
particular reclama o depósito, pois, nessa hipótese, a União seria litisconsorte.
Formula, então, a seguinte questão de índole constitucional:
o saber se as causas das Caixas Econômicas, contra essas movidas ou por elas
propostas, são de competência do Supremo Tribunal em segunda instância, pelo
só interesse presumido da União no afiançamento dos depósitos.

224
Ministro Castro Nunes

Salienta que, nesses processos que envolviam Caixas Econômicas e estra-


das de ferro, a União, por meio de seus representantes, vinha oficiando, por provo-
cação do autor ou ainda por iniciativa do juiz do feito, que lhe fossem concedidas
vistas do processo, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que reconhece ter competência para julgar as causas dessas autarquias.
Adverte, porém, que isso não configura assistência, que pressupõe iniciativa de
terceiro, defesa de direito que possivelmente será comprometido pelo deslinde da
demanda. Para o Ministro, a “assistência é uma intervenção facultada”. No caso, o
que ocorreu foi:
a intervenção provocada da União pelos seus representantes na primeira instância,
intervenção de que ela declinaria possivelmente se não fora o entendimento
adotado de que o Supremo Tribunal é a segunda instância nas causas das Caixas
Econômicas.

O Ministro Castro Nunes alerta para a existência de um círculo vicioso,


pois, ao entender-se que, encontrando-se nos autos a União oficiando, aderindo à
defesa da Caixa, estaria configurada a competência do Supremo Tribunal
Federal. Todavia, essa adesão, provocada e não declinada, é fruto dos próprios
julgados do Supremo Tribunal Federal, segundo ele, efeito da devolução da causa
ao Supremo Tribunal Federal como segunda instância: “um Tribunal privativo da
União, sendo de presumir o interesse desta em todas as causas que tenham nele
a sua instância de apelação.”
É necessário relembrar que o caso tratava de funcionário demitido do
serviço da Caixa, o qual pleiteava a reintegração por entender que, apesar de
se tratar de punição disciplinar — fato de ordem interna da administração da
Caixa —, havia a possibilidade de reexame judicial. Todavia, nessa hipótese,
como no caso de execução de hipoteca e contrato de locação, não é possível
vislumbrar ou presumir o interesse da União, pois a ilegalidade da demissão do
funcionário ou o ressarcimento por danos decorrentes da decisão do julgamento
não afetam a União, muito menos comprometem a responsabilidade da Fazenda
Nacional, excluída da demanda. Os efeitos da decisão judicial atingem somente
a Caixa, que possui personalidade jurídica de direito público, além de patrimônio
próprio e meios próprios de receita destinados à gestão de seus serviços. O
Ministro afirma que “seria possível dizer que a administração ruinosa pode levar
à insolvência com a responsabilidade subsidiária do Tesouro.” Nessa linha de
raciocínio, manifesta-se:
Eis as razões que me levam a declarar que a competência constitucional do
Supremo Tribunal como segunda instância não abrange as causas das Caixas
Econômicas, salvo se nelas intervier a União como assistente ou opoente.

225
Memória Jurisprudencial

Todavia, o Ministro Waldemar Falcão, no caso, entende que:


Assim, a Caixa Econômica Federal não é só uma entidade de que seja
fiador natural o Governo brasileiro. É, também, uma entidade que realiza certas
atribuições, que desempenha certas atividades desse mesmo poder público
federal por expressa delegação do Governo da República.

O Ministro Waldemar Falcão considera que é competência do Supremo


Tribunal Federal conhecer, em grau de recurso ordinário, das causas em que
entidades autárquicas, como a Caixa Econômica, figurem como autoras ou como rés.
Note-se que os Ministros Castro Nunes e Philadelpho Azevedo restaram
vencidos nesse julgado.
Para o Ministro Castro Nunes, o Supremo Tribunal Federal é incompetente
para conhecer de recurso em processo em que é parte autarquia, pois o tribunal
competente é o de Apelação, como ficou demonstrado no Agravo de Petição n.
9.914/BA153, em que figurou como relator, e decidiu-se por unanimidade, em
conformidade com o seu entendimento.
Vale dizer que, no Agravo de Petição n. 12.602/DF154, em que o Ministro
Castro Nunes figurou como relator, ficou consignado que, nas causas em que é ré
entidade autárquica, o juízo competente é o domicilio da ré. A obrigatoriedade do
foro do domicílio do autor limita-se às causas propostas diretamente contra a
União. Adverte em seu voto:
Não se trata, pois, de causa proposta contra a União, em que esta seja ré,
como se afigurou o digno juiz ao proferir o despacho de fls., em que mencionou a
União no mesmo plano processual das rés, quando, na verdade, ela só interveio
no feito como assistente da autarquia chamada a juízo, assistência que, é certo, se
traduz num litisconsórcio, mas que, para os efeitos da competência constitucio-
nal definida no art. 108, não perde o caráter de intervenção de terceiro na demanda
inter alios.

No mesmo sentido há o Agravo n. 12.700, decidido no dia 13 de maio de 1946.


TRIBUTAÇÃO DOS BENS DE AUTARQUIA
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, no Agravo de Petição
n. 10.908/SP155, no sentido de considerar intributáveis, por força da Constituição

153 Data da decisão: 3 de julho de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.
154 Data da decisão: 20 de maio de 1946. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.
155 Data da decisão: 17 de maio de 1943. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

226
Ministro Castro Nunes

e de lei ordinária, os bens pertencentes ao Instituto de Previdência e Assistência


dos Servidores do Estado – IPASE (autarquia federal). Todavia, reconheceu
serem devidas as taxas remuneratórias de serviços.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes começa por analisar as conseqüências
da equiparação absoluta entre as autarquias e as pessoas públicas matrizes, em
cada uma das searas em que se divide a Administração Pública. É imperioso,
para ele, considerar o desenvolvimento que vem surgindo da criação dessas enti-
dades, que vão recebendo delegação de atribuições da União, dos estados e dos
municípios, além de ganharem funções novas, que não estavam compreendidas
no âmbito estatal.
Nesse sentido, a preocupação do Ministro reside na ampliação inevitável
da imunidade tributária recíproca prevista no art. 32, letra c, da Constituição de
1937156, para essas entidades, o que representará evasão de rendas não prevista
quando da criação da regra pelo poder constituinte originário. Verifica-se, na
maioria dos votos proferidos pelo Ministro Castro Nunes, preocupação com a
análise das conseqüências políticas e econômicas advindas de decisões proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal. No entanto, reconhece que:
Tem, sem dúvida, a melhor base teórica a exegese que equipara, para os
efeitos da imunidade fiscal, as autarquias às pessoas públicas matrizes. As autar-
quias são desdobramentos da administração pública — órgãos integrantes do
Estado, e por isso mesmo são chamados entes paraestatais, designando o prefixo
grego uma assemelhação muito mais fortemente acusada do que nos serviços
concedidos, que realizam também uma forma de administração pública indireta,
mas mediante contrato, ao passo que a administração autárquica é a personificação
do serviço público ex vi legis. Está ainda na lição dos expositores que a adminis-
tração indireta que o Estado realiza por via desses entes que ele institui para o
substituir na execução de certos serviços entende, não propriamente com as
formas de execução de serviços públicos, cuja modalidade típica é a concessão,
mas com a orgânica mesma do Estado, que se descentraliza, descentralização por
serviços de desconcentração administrativa.

O Ministro Castro Nunes considera que a solução seria interpretar o


dispositivo constitucional como abrangente não só dos entes da administração
direta mas também das outras pessoas de direito público criadas por eles, como
desdobramentos de suas funções. Todavia, essa inteligência do dispositivo
constitucional esbarraria em dois obstáculos. O primeiro deles consistiria na letra
da lei, que só faz referência à União, aos estados e aos municípios, sem qualquer
menção expressa “a outras pessoas de direito público”.

156 Dispõe o art. 32, letra c, da Constituição de 1937: “é vedado à União, aos Estados e
aos Municípios: c) tributar bens, rendas e serviços uns dos outros.”

227
Memória Jurisprudencial

O segundo obstáculo diz respeito ao fato de a Constituição de 1937 estabe-


lecer que os serviços públicos não gozam de isenção tributária, salvo a que lhes
for outorgada no interesse comum por lei especial. De acordo com o Ministro,
restou, portanto, excluída, com base no Texto Constitucional, qualquer possibili-
dade de se estender às empresas concessionárias o privilégio da imunidade recí-
proca conferida à União, aos estados e aos municípios. De outra parte, admite
que há diferença entre ente autárquico e serviço concedido, e adverte:
Mas, praticamente, são serviços alheios à economia da pessoa pública
que os institui, separando da administração direta o serviço público, que passa a
ser executado in nomine proprio por outra pessoa jurídica, pública ou privada
(concessionário), com patrimônio e rendas próprias, representação ativa e
passiva em juízo, comprometendo pelos atos de suas administrações os seus
próprios bens.

Para o Ministro Castro Nunes, a razão de ser dessa exclusão constitucional


reside no fato de as empresas concessionárias, bem como as autarquias, não
serem custeadas pelo erário, e de seus atos não comprometerem a responsabili-
dade estatal, mas a delas mesmas. Esses argumentos, de que se vale o Ministro
Castro Nunes, demonstram que, no caso em análise, a isenção pleiteada pelo
IPASE não possui fundamento constitucional, é dizer, não decorre da imunidade
recíproca do art. 32 da Constituição de 1937. Ele não nega a possibilidade de o
legislador infraconstitucional conceder isenção a essa entidade, na medida em
que entender conveniente, e ainda estabelecer alguns limites. Admite que isso
ocorreu no caso em tela por intermédio do Decreto-Lei n. 2.864, de 12 de
dezembro de 1940157.
O Ministro Casto Nunes desloca a questão do plano constitucional para
o plano legal, em que a isenção pode ocorrer com limites, diferentemente do
que acontece no plano constitucional, no qual é ilimitada, pois se trata de
imunidade.
Em face do dispositivo legal, o Ministro nega a isenção, por entender ple-
namente possível a cobrança de taxas, pois a Fazenda Nacional não se encontra
isenta de seu pagamento. Nesse sentido, dá provimento em parte ao agravo, para
declarar cabível somente a cobrança de taxas, entendimento proferido no
acórdão do Supremo Tribunal Federal.

157 Dispõe o referido Decreto, em seu art. 4º, que o IPASE goza dos privilégios conferi-
dos à Fazenda Nacional: “a) seus bens e rendas não são passíveis de penhora, aresto,
seqüestro e embargo; g) nas operações imobiliárias por ele realizadas, na qualidade de
adquirente ou transmitente, lhe é conferida a isenção de imposto de que goza a Fazenda
Nacional.”

228
Ministro Castro Nunes

A referida decisão foi objeto de embargos declaratórios, e o Ministro


Castro Nunes, em seu voto, reafirma a posição de que autarquia é pessoa
jurídica de direito público distinta da União, dos estados e dos municípios, e
defende a opinião de que a imunidade recíproca prevista na Constituição só
abrange os entes federativos. Em seu voto, faz análise minuciosa das Consti-
tuições brasileiras, iniciando pela de 1891, sob a qual o Supremo Tribunal
Federal entendia que a imunidade abrangia os entes federativos reciproca-
mente, e as pessoas jurídicas de direito privado como as concessionárias de
serviços públicos.
A Constituição de 1934, por sua vez, levando em conta a existência
dessa jurisprudência, limitou o alcance da imunidade, reduzindo a quase nada a
isenção conferida aos concessionários. A Carta de 1937 cancelou qualquer
possibilidade a respeito da isenção dos concessionários, deixando a cargo do
legislador infraconstitucional fazê-lo. O Ministro Castro Nunes entende que as
autarquias, como entidades paraestatais, também estão fora dessa isenção.
Para tanto, faz uso de interpretação teleológica do Texto Constitucional,
mostrando que a extensão da isenção a esses entes
iria, com o tempo, absorver de maneira impressionante as rendas estaduais e
municipais, se não houvesse maneira de interpretar a Constituição, deslocando o
exame da imunidade fiscal do plano constitucional para o legal, onde poderá ser
dosada de acordo com o relevo maior ou menor de cada entidade, de cada
autarquia.

O Ministro reconhece que a doutrina da equiparação perfeita das autar-


quias às pessoas matrizes no mesmo plano de direito público é perfeitamente
defensável. Todavia adverte que “quem quiser argumentar com citações num
plano puramente doutrinário, abstraindo da realidade, que deve dominar a exe-
gese constitucional, estará sem dúvida de melhor partido.”
No entanto, alerta para o fato de não se poder descurar do desenvolvi-
mento e do crescimento da administração indireta, que amplia a ação do Estado
por intermédio dessas pessoas, as quais, segundo ele, são entidades — criadas
pelo ente estatal — que personificam serviços de qualquer natureza, advertindo,
ainda, que, em muitos casos, esses serviços só são públicos por efeito do modo
e dos fins da instituição:
são assim estabelecidos exatamente porque o Estado quer administrá-los indire-
tamente, sem tomar a seu cargo os ônus do seu custeio e as responsabilidades de
sua execução, o que, a meu ver, justifica sejam separados do Estado para o efeito
da imunidade tributária da Constituição, onde apenas se mencionam as pessoas
matrizes, a União, os estados e os municípios.

229
Memória Jurisprudencial

Nesse particular, entende que cabe ao Supremo Tribunal Federal levar em


consideração as conseqüências de ordem política e econômica de estender às
autarquias a isenção recíproca, para julgar que, por força do Texto Constitucional,
não podem usufruir desse benefício. Esse papel deve ser exercido pelo Supremo
Tribunal Federal, que, segundo o Ministro, é um tribunal político:
O Supremo Tribunal Federal, tribunal político por excelência, não pode ser
indiferente a esse aspecto e deve traçar uma interpretação livre sem se prender
demasiado às noções, encontrando uma fórmula de transação que permita dar às
grandes autarquias — entre as quais o IPASE, que será, talvez a maior delas — e
às pequenas autarquias uma isenção relativa e proporcional.

A divergência do Ministro Castro Nunes reside no fato de que não é ao


intérprete, no caso o Supremo Tribunal Federal, que cabe a tarefa de distinguir
em cada caso concreto, mas sim ao legislador, conferindo às autarquias maior ou
menor isenção. Constata-se, nos votos do Ministro Castro Nunes, a preocupação
com os aspectos políticos e econômicos que uma ação no Supremo Tribunal
Federal suscita, bem como as conseqüências advindas das decisões proferidas
pela Corte. Nesse sentido, ressalta a função do Supremo tribunal Federal como
tribunal político.
A isenção conferida pela lei, no caso em apreço, é expressa, categórica e
está formulada em termos imperativos, de modo que não seria possível a
cobrança de nenhum imposto sobre os bens do Ipase. Conclui o Ministro que
“essa limitação é possível no plano legal; no plano constitucional, não vejo como
se possa estabelecer tal restrição, porque a imunidade constitucional não poderia
ser limitada pelo legislador”.
O Ministro Castro Nunes recebe em parte os embargos declaratórios, mas
a maioria do Supremo Tribunal Federal os rejeita.
CARACTERIZAÇÃO DE FUNCIONÁRIO DE AUTARQUIA
No Recurso Extraordinário n. 6.838/SP158, analisou-se o Decreto n. 5.810/
1933 do Instituto do Café de São Paulo, que afastou os membros da diretoria do
Instituto, eleitos por tempo indeterminado, sem dispensa expressa. No entanto,
instaurou-se sindicância que concluiu pela inexistência das faltas atribuídas a
eles, que, conseqüentemente, ingressaram com ação ordinária requerendo os
salários a que teriam direito até o final do mandato, pois o novo governo, em vez
de reparar a injustiça, nomeou nova diretoria.

158 Data da decisão: 6 de dezembro de 1943. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo;


Presidente, Ministro Laudo de Camargo.

230
Ministro Castro Nunes

O Ministro Castro Nunes consolida sua opinião sobre o caráter público das
autarquias, como órgãos mediante os quais o Estado exerce suas funções, e
acentua:
As autarquias, sendo órgãos de administração do próprio Estado, órgãos
paraestatais, o que lhes acentua o caráter público, os funcionários dessas autar-
quias são também funcionários públicos. Não desconheço a controvérsia que a
esse propósito existe. Há opiniões que entendem que são funcionários públicos;
outras sustentam que são funcionários ou empregados que recebem a coloração do
objetivo da autarquia. Se esse objetivo, que a autarquia tem por fim realizar, é de
ordem industrial, econômica, bancária, esses funcionários recebem a marca da ativi-
dade exercida pela autarquia e passarão a ser industriários, comerciários, bancários.
Estou com aqueles que entendem que, nem por isso, deixam eles de ser funcionários
públicos, no sentido de que, desempenhando, embora, serviços descentralizados
da administração do Estado, eles desempenham serviços do Estado.

Nesse particular, salienta o Ministro que os funcionários afastados do


exercício do cargo por ato discricionário do poder não têm direito de voltar a
esses cargos, pois estar-se-ia diante de reintegração econômica com vistas a
receber os atrasados.
O Ministro Philadelpho Azevedo interveio para dizer que os funcionários, no
caso presente, não foram demitidos, mas suspensos para inquérito que nada con-
cluiu contra eles. Pondera que, “se houvessem sido demitidos, aceitaria a aplicação
do art. 18 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1934. Há,
porém, essa diferença.”
Em face dessa interferência, reconhece o Ministro Castro Nunes que se
trata de suspensão, portanto ato de natureza provisória ligado à causa determinante
dessa decisão. Uma vez desaparecido esse ato, o funcionário tem o direito de
retornar ao cargo e receber os vencimentos. Ele votou pelo provimento em parte do
recurso, tese dominante no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal.
O Agravo de Petição n. 11.490/DF159 tratava dos funcionários de autarquias,
sua caracterização e submissão, em princípio, às leis e aos tribunais trabalhistas.
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes distingue a existência de autarquias de
caráter mais administrativo e outras de acentuado caráter econômico. Verifica
que, sobretudo nas autarquias de feição mais econômica, o caráter trabalhista da
atividade exercida por seus empregados e as relações existentes entre eles e a
empregadora denotam que os trabalhadores dessas autarquias não são funcionários
públicos, pois não se confundem com os funcionários das entidades matrizes,
quais sejam, União, estados e municípios. Preleciona que:

159 Data da decisão: 24 de janeiro de 1944. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo;


Presidente, Ministro Laudo de Camargo.

231
Memória Jurisprudencial

Eles recebem a coloração da atividade exercida pelas autarquias. As


autarquias que têm fins econômicos são industriais ou comerciais, e seus
empregados se classificam como industriários ou comerciários. Numa autarquia
instituída para explorar uma estrada de ferro — como é o caso da Estrada de Ferro
Central do Brasil —, eles serão ferroviários; numa autarquia organizada para
exercer funções de Banco, serão bancários.

Este é o entendimento que tem prevalecido: devem-se estender os


benefícios da legislação aos empregados das autarquias que tenham por objeto a
exploração de atividade industrial ou privada. Todavia, adverte o Ministro que há
preceitos legais em sentido diverso ou, pelo menos, que suscitam dúvidas quando
da análise do caso concreto, visto que a norma legal admite e pressupõe
exceções. O Ministro Castro Nunes vota negando provimento ao agravo, e a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, negou provimento.

232
Ministro Castro Nunes

17. DIREITO CIVIL


POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE DÍVIDA DE JOGO
No Recurso Extraordinário n. 10.729/PR160, o Supremo Tribunal Federal
analisou a possibilidade de cobrança em juízo de dívidas decorrentes de apostas
sobre cavalos. Tratava-se, no caso, da recusa do Jockey Club em pagar prêmio
de betting, sob a alegação de razões de fato relativas à coincidência das combi-
nações. Em seu voto, o Ministro Castro Nunes manifesta-se no sentido de que:
Dívida de jogo é, em princípio, uma dívida oriunda de obrigação ilícita ou
proibida, e ilícita porque anti-social, pelos malefícios que acarreta, não só ao
indivíduo, como, e principalmente, à comunhão, à sociedade, à economia pública,
ao país, em suma, a formação de uma mentalidade que serve a esses fins
superiores, subtraindo às aplicações úteis as sobras ou produto do trabalho de
cada um, concorrendo para que o indivíduo procure obter da sorte que o seu
esforço lhe devia, como meio de subsistência ou a sonhada independência
econômica, do que resulta que o jogo é, em si mesmo, um fator negativo dos fins
do Estado, pois que tende a gerar ociosidades, apassivando o indivíduo,
distraindo-o da sua colaboração proveitosa na colméia humana e trazendo, por
via de conseqüência, outros males que, a bem da preservação dos costumes, a lei
leva em conta para o proibir.

Em seu entender, no Brasil, mais do que em qualquer outro país, subsistem


muitas razões para não se admitir, oficializar ou legalizar o jogo. Adverte, ainda,
que a legalização do jogo é o exemplo explícito de que o Estado está faltando com
a sua função educativa, pedagógica, além de retirar do ente estatal a autoridade
moral de reprimir outras práticas ilícitas. Diz mais:
Tenhamos a franqueza de reconhecer que o brasileiro médio está longe de
possuir, acerca do trabalho, a noção de um dever social. Causas diversas, que
remontam ao trabalho servil, continuam a exercer certa influência, na aceitação do
trabalho como um sacrifício, uma escravização, uma cruz pesada que o indivíduo
suporta apenas para não morrer de fome.

Salienta o Ministro Castro Nunes, em sua argumentação, que a deseduca-


ção da massa é completa e que a questão se agrava quando a mídia divulga
displicentemente o elogio da ociosidade no País, “em que quase tudo está por
fazer na obra imensa a realizar e que depende do esforço sistematizado e perse-
verante dos brasileiros.”
O Ministro destaca que essa tendência do trabalhador brasileiro de dimi-
nuir ao mínimo o seu esforço de cooperação resultou da majoração dos salários.

160 Data da decisão: 8 de julho de 1946. Relator, e Presidente, Ministro Laudo de


Camargo.

233
Memória Jurisprudencial

Verificou-se que o trabalhador, encontrando, em três ou quatro dias na semana, o


mínimo para subsistir, passou a descansar aos sábados e a não ir trabalhar na
segunda. Houve, portanto, diminuição dos dias trabalhados em razão do aumento
dos salários. Assevera que:
A obra educativa a ser empreendida pelo legislador não se compadece
com a legislação do jogo, em qualquer das suas modalidades, porque o jogo não
pode gerar senão a formação de uma vontade coletiva orientada para esperar dos
azares da fortuna o que só do seu esforço deve cada um esperar.

O Ministro Castro Nunes ressalta que o Código Civil contém regra expressa
que estabelece que as dívidas de jogo ou aposta não obrigam ao pagamento.
Ademais, não há ação para compelir ao pagamento de dívida de jogo. Pelo con-
trário, há disposição expressa determinando que, se a dívida houver sido paga,
não poderá repeti-la o perdente. Prossegue em seu voto fazendo análise acurada
da dívida de jogo desde o direito romano, verificando as doutrinas existentes
acerca do tema, e conclui: “É preponderante o entendimento na doutrina de que
as dívidas desprovidas de ação para exigi-las valem como obrigações naturais.
Creio que o nosso Código se filia a esse entendimento”.
O Código Civil brasileiro não traz nenhuma exceção, não confere eficácia
a qualquer dívida de jogo, salvo se voluntariamente paga, para o efeito somente
de trancar a ação do solvente. Todavia, note-se que existem leis específicas pos-
teriores autorizando as apostas nos prados de corridas e o jogo nos cassinos
hidrominerais. O Ministro assevera que a justificativa empregada pelo legislador
para tanto é que tais práticas estão restritas a pessoas mais abastadas ou aos
turistas. A partir daí, formula a seguinte indagação: “Valerão essas leis ou essas
exceções como derrogações da regra do Código Civil? Ou importarão somente
na tolerância policial em face de práticas em princípio proibidas?”
A resposta a essa questão, segundo o Ministro, dependerá da análise de
cada caso, no entanto argumenta que a tolerância do Poder Público não basta para
tornar lícito o jogo. No caso em tela, pondera que a lei de contravenções proíbe os
jogos de azar, mas, no que se refere às apostas sobre cavalos, só incrimina quando
feitas fora do hipódromo ou de local onde sejam autorizadas. Verifica-se que, no
caso, as apostas betting são feitas no hipódromo, na sede ou nas dependências da
associação hípica. Atenta para o fato de que as casas de apostas emitem
efetivamente bilhetes, o que acaba por permitir que se façam apostas sem ir ao
hipódromo. Esses bilhetes dão às corridas feição de loteria. Elucida:
Equipara-se, assim, o portador de tais bilhetes ao do bilhete de loterias,
definido como título ao portador para todos os efeitos, e assim o define a lei, com
o direito conseqüente de ser exigido judicialmente o pagamento quando recusado.
E creio mesmo que existem precedentes no sentido da validade em juízo das
obrigações oriundas do jogo lotérico.

234
Ministro Castro Nunes

Conclui-se que o jogo, no Brasil, é, a princípio, proibido, e não se encontra


autorizada a cobrança do ganhador sobre o perdedor, nem do perdedor para repetir.
Mas há que se considerar que o legislador fez algumas exceções. O Ministro
Castro Nunes leva a efeito análise acurada da legislação internacional, precipua-
mente da legislação da França, da Itália e de Portugal, para concluir que:
Não será demais observar que a recusa da ação ao parceiro feliz no jogo
autorizado redundaria num enriquecimento ilícito para o parceiro que perdeu, isto
é, o banqueiro, que recolheu as contribuições e não fez a prestação prometida. Se
a causa da obrigação deixou de ser proibida, porque removida pela lei a proibição
para permitir a exploração do jogo por associações montadas para esse fim,
injusto me parece quebrar o equilíbrio da relação jurídica, porque isso importaria
em beneficiar uma das partes em detrimento da outra, e beneficiar precisamente a
parte mais comprometida na censura que, do ponto de vista social, possa merecer
a exploração.

O Ministro nega provimento ao recurso extraordinário, e o Supremo


Tribunal Federal profere acórdão no mesmo sentido.
O Recurso Extraordinário n. 7.849/MG161, à semelhança do acórdão ante-
rior, versava sobre empréstimo contraído com a Caixa do Cassino de Poços de
Caldas para compra de fichas (art. 1.478 do Código Civil). A sentença de primei-
ra instância, por se tratar de nota promissória que não foi emitida no ato de jogar,
julgou procedente a ação. O Tribunal reformou a decisão em sede de recurso.
O art. 1.748 do Código Civil estabelecia que os empréstimos, ainda que feitos
para fins de jogo, mas em momento anterior, são válidos. São inválidos apenas
aqueles contraídos no ato de apostar ou de jogar.
O Ministro Castro Nunes entende que, mesmo nos casos em que está
autorizado o funcionamento do jogo em uma determinada localidade, nem por
isso desaparece a sanção civil consistente na inexigibilidade das dívidas que nele
tiveram origem. Afirma que o jogo, ainda que não proibido, não cria direitos.
Passa, então, a fazer acurada análise histórica da permissão dos jogos no
Brasil, para verificar que, no caso, o licenciamento do cassino se deu primeira-
mente com fundamento em lei federal (Lei n. 3.897/20) e depois em sucessivos
Decretos-Leis, de 1938 a 1943, e trouxe como conseqüência o arredamento da
contravenção, pois, do contrário, não poderia funcionar o cassino. Argumenta:
Não se trata de mera tolerância das autoridades administrativas, o que
seria inoperante para os efeitos da incriminação, ainda que deixada impune a
prática da contravenção. Mas de exceções abertas legislativamente à contravenção
do jogo de azar, com o permiti-los a lei em certos lugares e mediante autorização
especial.

161 Data da decisão: 15 de dezembro de 1947. Relator, Ministro Castro Nunes.

235
Memória Jurisprudencial

Tal hipótese é comprovada pelo advento da Lei das Contravenções


Penais, que, em seu art. 50, estabelecia como crime o jogo, sem qualquer
ressalva aos jogos praticados em cassinos, nos termos do Decreto-Lei n. 241/38,
de modo que passou a ser atividade ilícita. Tanto é que foi editado o Decreto-Lei
n. 4.866/42, que estabeleceu não ser aplicável àqueles estabelecimentos o art. 50
da Lei das Contravenções Penais, portanto os jogos de azar praticados nos
cassinos licenciados pelo Estado não configuravam contravenção.
Para o Ministro Castro Nunes, o Código Civil, ao negar efeitos civis às
obrigações provenientes do jogo, não entra em conflito com a legislação penal,
que não considera ilícitos os jogos de azar praticados nos cassinos licenciados, ao
contrário, está dentro de sua área de atuação: “A lei civil está no seu âmbito
próprio, obedece a inspirações de moralidade, visa acoroçoar a prática de atos
que contravêm à ética das relações da vida civil.”
O Ministro registra que os expositores do direito civil defendem que as
dívidas de jogo, mesmo lícito, não geram ação. Ele entende ser difícil afirmar que,
uma vez desaparecida a contravenção na prática do jogo autorizado por lei,
transmuda-se em obrigação civil a dívida de jogo. Adverte:
As dívidas de jogo não são amparadas pelo Direito Civil, porque o jogo é
funesto à economia, contrário à ética das relações jurídicas, incompatível com a
moral e os bons costumes. Ainda que se possa dizer que o jogo não é, em si
mesmo, imoral (o que não exclui a necessidade social da sua condenação pelos
efeitos ruinosos que dele derivam), o que me parece positivo é que o legislador
penal, para proibi-lo, não se inspira em outros motivos, senão nesses, mesmos.
Importa dizer que tanto a lei civil como a lei penal obedecem à mesma inspiração,
concorrem para o mesmo objetivo de extirpar, tanto quanto possível, o cancro
social.

Manifesta-se o Ministro no sentido de que, se fosse possível admitir, no jogo,


ilícito civil distinto de ilícito penal, não se poderia conferir ao ganhador prêmio de
bilhete de loteria ou de poule ou de betting, pois as loterias são jogos de azar. O
mesmo raciocínio se aplica aos casos dos cassinos. O direito civil, ao negar ação ao
ganhador, pressupõe o jogo como proibido, todavia não é a Lei Civil que o incrimina,
pois essa função cabe às leis penais. Preleciona que, se a legislação penal
abre exceções, como no caso das loterias (tido por alguns como o menos
justificado e mais ruinoso à coletividade) ou das corridas de cavalos (pelo
argumento de ser útil estimular a criação do puro-sangue e aperfeiçoamento da
raça cavalar, necessária à remonta do Exército), ou, ainda, do licenciamento de
cassinos (sob a alegação especiosa de que menos noviço, porque restrito às
pessoas abastadas e necessária ao turismo), declara lícita, para os efeitos penais,
e para os efeitos civis, a prática em princípio proibida.

236
Ministro Castro Nunes

O Ministro Castro Nunes prossegue, em seu voto, para estabelecer que a


causa juridicamente reprovada ou ilícita só pode ceder em face da lei e não diante
da mera tolerância das autoridades. Isso significa, seguindo essa linha de raciocí-
nio, que, se o cassino funciona sob a fiscalização da autoridade pública e por meio
de contrato firmado com o Estado, que recebe as contribuições incidentes sobre
a exploração daquela atividade, todos esses fatores ainda se mostram insuficientes,
na visão do Ministro, para dar validade às dívidas provenientes do ato de jogar.
Para que o jogo seja lícito, é necessário que a lei o autorize. Só a lei pode retirar
o caráter de contravenção da prática de jogos de azar. Adverte ainda que a lei
tem de ser federal e não local.
Anota que, no Brasil, houve períodos em que a prática dos jogos de azar
era legalizada. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, na
Apelação n. 6.510, julgada em 2 de setembro de 1936, que, não obstante ilícito o
jogo e apenas tolerado, nem por essa razão estaria o Estado isento de responder
como inadimplente, com base em quebra de compromisso assumido. No caso em
tela, que trata de empréstimo para jogo feito no Cassino de Poços de Caldas, em
1942, decide que:
Pelo exposto, tendo em vista que o empréstimo por promissórias se fez,
segundo apuraram as instâncias locais, no ato de jogar (apreciação de fato que
não comporta reexame em recurso extraordinário) e que na data da emissão dos
títulos não havia assento em lei federal para a prática do jogo de azar nos
cassinos, concluo, nestes termos, negando provimento ao recurso.

O Ministro Castro Nunes não reconhece a validade do empréstimo para


jogo feito no Cassino, visto que, quando realizado, não havia lei federal autori-
zando a prática de jogos de azar, de modo que a atividade funcionava apenas
com base na tolerância, que, por sua vez, não é capaz de gerar efeitos civis.
CONCUBINATO ENTRE EMPREGADOR E EMPREGADA
O Recurso Extraordinário n. 4.209/MG162 versava sobre ação ordinária de
investigação de paternidade, cumulada com a de petição de herança, a fim de se
declarar filha legítima do finado. O juiz de primeira instância acolheu o pedido.
No entanto, o tribunal local, quer em grau de apelação, quer de embargos, deixou
reformada a decisão, dando azo, portanto, ao presente recurso extraordinário.
O recorrente alega que a lei de organização judiciária do estado, quando
atribui à mesma câmara prolatora do acórdão o julgamento dos embargos a ele
opostos, é incompatível com o Código de Processo, que manda sortear, entre os

162 Data da decisão: 22 de janeiro de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

237
Memória Jurisprudencial

juízes que não tenham participado do julgamento anterior, o relator dos embargos.
Em relação ao exposto, o Ministro Castro Nunes enfatiza que:
O recorrido contesta o caráter local da lei judiciária do Estado, uma vez que
aprovado por decreto do presidente da República. Isso, porém, não basta para
tirar o caráter local que tem a organização judiciária por força da Constituição,
pois que a atribuição é do âmbito estadual. O que é federal é apenas o decreto de
aprovação, não a lei judiciária.

Por esse fundamento, ele conhece do recurso, mas nega-lhe provimento,


pois afirma que a pretensão reclamada levaria à anulação do julgamento, que
teria de decorrer da incompetência da câmara para julgar os embargos, e afirma:
“Não anulo, pois, o julgamento dos embargos”.
Castro Nunes fundamenta sua decisão na razão principal que levou o
acórdão a não admitir o concubinato para gerar a filiação presumida, que foi a
circunstância de ser a autora empregada do finado, governanta do hotel do patrão,
decorrendo daí a clandestinidade da ligação existente entre ambos. Argumenta o
Ministro:
Ora, o Código Civil, fazendo presumir a filiação do concubinato existente
entre a mãe e o pretendido pai ao tempo da concepção — se ao tempo da
concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai —, não fornece
nenhum critério rígido que leve a não admitir o concubinato mesmo sem a
exteriorização more uxório, permitindo ao juiz identificar como tal uma ligação
prolongada e regular, como a que emerge destes autos.

Registre-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 5.195/MG163,


o Ministro Castro Nunes reflete sobre a definição de concubinato, questiona se
se configura pela simples aproximação de pessoas de sexos diferentes que mante-
nham relações sexuais contínuas e regulares ou se é necessária a coabitação
more uxório. Considera que essa indagação não se restringe a mera questão de
fato, “porquanto entendo que a conceituação do concubinato, nas duas modalida-
des conhecidas, constitui um pressuposto jurídico.”
Para o Ministro, o concubinato pode ser admitido entre empregador e fun-
cionária, se concorrerem outras circunstâncias, entre as quais a fidelidade da
concubina, condição essencial à certeza presumida da paternidade. Sua posição,
portanto, é no sentido de admitir o concubinato entre empregador e empregada.
Tal condição, porém, não foi reconhecida pelo acórdão recorrido. Tendo
em vista o fato de que o Supremo Tribunal, no julgamento do recurso extraordinário,
não reexamina provas, apenas aceita os fatos nos termos fixados pelo julgado
163 Data da decisão: 20 de abril de 1942. Relator, Ministro Octavio Kelly; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

238
Ministro Castro Nunes

recorrido, e como admitiu como provada a exceptio plurium concubentium, ou,


pelo menos, não a deu como não provada, não se pode admitir o concubinato.
Desta forma o Ministro Castro Nunes conclui seu voto no Recurso Extraordinário
4.209/MG: “Também não houve como provadas as relações sexuais entre a mãe
da autora e o seu pretenso pai, matéria de prova que também não é possível
reexaminar.”
O voto do Ministro Castro Nunes é pelo conhecimento do recurso, mas
quanto ao mérito nega provimento.
No julgamento dos Embargos ao Recurso Extraordinário n. 4.209/MG164,
questionou-se o cabimento do recurso extraordinário. O relator entendeu não ser
cabível, por não ter sido questionada a controvérsia motivadora do recurso, qual
seja, a questão federal. Mas o Ministro Castro Nunes considerou que cabia o
recurso com fundamento nas alíneas c e d, argumentando que não foi debatida a
questão federal, porque sobreveio ao último julgamento do feito. Esclarece que:
O Tribunal sabe, e está na sua jurisprudência pacífica, durante quase meio
século, que estes casos ocorrem. Pedro Lessa os examinou e mostrou que, embora
a regra geral seja a de se haver questionado sobre a aplicação de lei federal, pode,
entretanto, ocorrer que o desfecho da causa exprima violação da lei federal.

Demonstra o Ministro que foi exatamente isso que ocorreu no caso em


tela, no qual o Tribunal declarou válida a lei de organização judiciária, que era
infringente do Código de Processo (lei federal), por isso era admissível o recurso
extraordinário, com base na letra c. No entanto o Ministro Waldemar Falcão
entendeu que a Constituição, da maneira como estava redigida, não permitia que
se invocasse a letra c quando não existisse contestação ante o Tribunal a quo,
portanto caberia o recurso com fundamento na letra a, como elastério da defesa.
Argumenta o Ministro Castro Nunes: “V. Exa. está com o princípio geral; é a
regra da Constituição. Entretanto, pode haver casos em que o desfecho
sobrevenha à ultima decisão; é a expressão do julgado.”
O voto do Ministro Castro Nunes é pela rejeição dos embargos, e foi esse
o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
PROVA DE FILIAÇÃO LEGÍTIMA
No Recurso Extraordinário n. 5.029/DF165, analisou o Supremo Tribunal
Federal questão referente à propositura de ação de prova de filiação legítima.

164 Data da decisão: 2 de dezembro de 1942. Relator, Ministro Waldemar Falcão; Presi-
dente, Ministro Eduardo Espinola.
165 Data da decisão: 11 de dezembro de 1941. Relator e Presidente, Ministro Laudo de
Camargo.

239
Memória Jurisprudencial

Tratava-se de ação proposta com o fim de declarar legítima, ou seja, nascida do


casal, filha registrada como da união da progenitora com outro homem que não o
marido, do qual se achava separada de fato. O art. 350 do Código Civil de 1916
estabelecia: “Art. 350. A ação de prova da filiação legítima compete ao filho,
enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz”.
No entanto, o caso submetido à apreciação da Corte Suprema tinha uma
peculiaridade: a filha já havia falecido, e quem ingressou com a ação foi a mãe, no
entanto não se tratava de filha menor ou incapaz, como dispunha o Código Civil.
Explica o Ministro Castro Nunes que o que se alega, nos termos do
dispositivo supracitado, é que tal ação só competiria à mãe, que se pretendia
herdeira da filha, se esta fosse menor ou interdita, entretanto a filha de cuja
sucessão se trata não falecera interdita, tampouco menor.
Sustenta, em seu voto, que o art. 350, invocado pelo recorrente, não se
aplica ao caso dos autos, visto que supõe a ação de filiação legítima exercida pelo
próprio filho ou por seus herdeiros, no caso em que faleça menor ou interdito, mas
em nome dele, exercendo direito que deixara de exercer. A hipótese figurada no
art. 350 supõe em juízo o filho, por ele ou por um de seus herdeiros, reivindicando
a filiação legítima em interesse próprio. Afirma o Ministro:
No caso dos autos, não é disso que se trata. A Autora está nos autos
vindicando o seu interesse próprio, o direito à herança da filha, direito que, para ela,
Autora, depende da legitimidade da filiação. Daí a ação declaratória fundada, não
no art. 350, mas decorrente por interpretação razoável do disposto no art. 337, que
reza: “São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento...”

Admite o Ministro que, se, para recolher a herança da filha, a autora


precisa provar que ela é filha legítima do casal, não é possível negar-lhe o direito
de fazer essa prova, sob pena de se lhe obstar o direito de se habilitar à sucessão
da filha. Sustenta, ainda, que a regra legal é que, na constância do casamento, os
filhos são do casal e que só o marido pode contestar a legitimidade dos filhos
nascidos de sua mulher:
Compreende-se que, tratando-se de filha de mulher desquitada que se
uniu a outro homem, nascendo dessa união um filho, possa este contestar a
paternidade presumida, presunção que terá cedido à separação judicial.

Vale dizer que é esse o entendimento predominante, embora não unânime,


na Corte Suprema (Recurso Extraordinário n. 4.615/PB). O Ministro Castro
Nunes ressalva que, no caso dos autos, a hipótese era outra, pois não se tratava
de contestação de paternidade presumida oposta pela filha, senão pelo viúvo
desta interessado em recolher-lhe a herança. Também não diz respeito a filha de
desquitada, uma vez que a autora não se desquitou nem esteve separada do
cônjuge por alvará judicial. Afirma o Ministro:

240
Ministro Castro Nunes

A prova da separação é a declaração feita no registro civil de nascimento


de um terceiro de que a autora estava separada do marido desde um ano antes,
além de outras circunstâncias alegadas no intuito de provar que a inventariada
sempre fora havida pela própria autora como filha dela com outro homem. Não é
possível aceitar qualquer meio de prova para excluir a coabitação dos cônjuges. O
desquite já decretado ou o alvará de separação de corpos certifica judicialmente
a não-coabitação.

Nesse sentido, Castro Nunes nega provimento ao recurso.


RECONHECIMENTO JUDICIAL DE FILHOS ILEGÍTIMOS
No Recurso Extraordinário n. 6.263/DF166, analisou-se a possibilidade de
reconhecimento dos filhos ilegítimos, frutos da conjunção de homem casado com
mulher também casada. O Ministro Castro Nunes, ao estudar o caso, ressalta
que a questão apresentada é de grande relevância e, como tal, oferece muitas
dificuldades. Afirma que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de permitir o reconhecimento judicial de filhos nascidos de pai ou de mãe
desquitados. Todavia, ressalta que não é essa a hipótese do caso presente, pois
aqui se trata de filho nascido da conjunção de homem casado com mulher
também casada.
O Ministro Castro Nunes sempre se manifestou favorável ao reconheci-
mento judicial dos filhos nascidos de pai ou de mãe desquitados, tanto em seus
votos proferidos na qualidade de Ministro da Corte Suprema, quanto como Ministro
do Tribunal de Contas. O fundamento da sua posição reside no fato de que
os filhos de pai ou mãe desquitados nasciam de uma situação equiparável à de
solteiro, de pessoas livres e já libertas do dever de fidelidade recíproca, porque,
cessando a coabitação, por efeito da sentença judicial de desquite — e até
chegamos, mesmo, a admitir, quer nesta Turma, quer, depois, em Tribunal Pleno,
em certo caso da Paraíba, por efeito mesmo da separação judicial, cessada a
coabitação, cessado estava o dever da fidelidade recíproca, e era possível, então,
admitir que o homem desquitado pudesse ter uma concubina, e os filhos nascidos
dessa união não seriam adulterinos, porque não podia ele cometer adultério,
depois do desquite.

O Ministro Castro Nunes salienta que a lei recente foi muito além dessa
jurisprudência e registra que tal fato não merece acolhida, ou, nas palavras do
próprio Ministro, “o seu aplauso”, pois, no seu entendimento, nos meios jurídicos
e nos meios judiciais, não se pretendeu que, de homem casado, na constância do
seu casamento, e de mulher casada, pudesse nascer filho reconhecível judicial-
mente. No entanto, reconhece o Ministro que a lei existe e, assim sendo, permitida

166 Data da decisão: 1º de outubro de 1942. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo;


Presidente, Ministro Laudo de Camargo.

241
Memória Jurisprudencial

está a investigação da paternidade legítima, mesmo nos casos em que não exista
o desquite ao tempo da concepção do filho, visto que, para o dispositivo legal
referido, basta que o desquite seja posterior.
Sustenta o Ministro Castro Nunes que o art. 126 da Constituição de 19371167
não revogou o Código Civil, pois oferecia subsídio — norte interpretativo — para o
Código. Esclarece que:
é uma cláusula diretória e não mandatória, consoante distinção encontradiça nos
expositores do Direito americano. Há certas cláusulas que não têm caráter
imperativo; este artigo constitucional me parece que é uma delas; é uma direção
para o legislador, para que ele se oriente, no rumo dessas idéias, e a própria letra
do dispositivo diz: “a lei assegurará”.

Trata-se de orientação interpretativa que deve ser considerada pelo


legislador na regulamentação da matéria, de modo a conferir condição mais
liberal para os filhos ilegítimos. Há, no Texto Constitucional, subsídios e
elementos que conferem ao legislador — intérprete oficial — a possibilidade de
alargar o conceito da lei e, por conseguinte, amparar a situação dos filhos
naturais, do mesmo modo como fez em relação aos filhos dos desquitados.
Alerta o Ministro que o Decreto-Lei n. 4.737/42 foi o responsável pela
revogação do Código Civil, pois permitiu investigar a paternidade, mesmo dos
filhos nascidos na constância do casamento do pretendido pai. A inovação residiu
no direito de ação em confronto com o disposto no art. 363 do Código Civil, ou
seja, no direito de obter a qualidade de filho ilegítimo de homem casado ou de
mulher casada. Sustenta que:
É o direito à ação o que a lei confere. A lei confere o direito de acionar o pai,
ainda que tenha o filho nascido na constância do seu casamento e, a meu ver,
também o direito de acionar a mãe. Nesse ponto ainda divirjo do Sr. Ministro
Philadelpho de Azevedo, porque a lei não distingue a investigação a patre da
investigação a matre. Sua Exa., tem razão em certo ponto apenas: é que, no caso
da investigação da maternidade, haveria um obstáculo, que seria o princípio do
pater est... Mas o pater est é uma presunção iuris tantum, que pode ceder à prova
em contrário, difícil, sem dúvida, mas que seria possível admitir. Seria, por
exemplo, o caso de mulher que viesse a juízo e confessasse ter tido relações
sexuais com o indigitado pai, fora amante dele; robustecendo essa confissão com
a prova de encontros, cartas, etc., é até a notoriedade do fato.

Note-se, contudo, que, no caso em tela, tratava-se de ação para obter o


reconhecimento a patre de filho de homem casado. Argumenta o Ministro que o

167 Dispõe o art. 126 da Constituição de 1937: “Aos filhos naturais, facilitando-lhes o
reconhecimento, a lei assegurará a igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os
direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais”.

242
Ministro Castro Nunes

Decreto-Lei outorga ao interessado o direto de ir a juízo para buscar o reconhe-


cimento, mesmo em se tratando de filho nascido de união de homem casado com
mulher casada. Esse dispositivo legal tem vigência em relação a todos os casos
pendentes, pois, segundo o Ministro Castro Nunes, tem aplicação imediata. Nesses
termos, o problema é de vigência, consistente em saber qual espécie normativa
vigora no caso, se o art. 363 do Código Civil, que proibia a investigação quando o
pai era casado, ou a lei nova, aplicável aos casos pendentes e que permitia a
investigação de paternidade mesmo na constância do casamento.
Nesse sentido, o Ministro Castro Nunes conhece do recurso extraordiná-
rio e lhe dá provimento. No desenvolver do julgamento, o Ministro Philadelpho
Azevedo trava interessante discussão com o Ministro Castro Nunes, ao levantar
outro aspecto do caso em análise: o fato de o progenitor ter falecido. Sobre esse
aspecto, argumenta:
Toda ação de investigação — pelo menos em 99,9% dos casos assim
acontece — é proposta contra o espólio, quando o pai já morreu. O que eu dizia é
que, havendo o casamento sido dissolvido pela morte, pode-se e deve-se aplicar
o Decreto-Lei n. 4.737, de 24 de dezembro de 1942, pois ibi eadem ratio ini eadem
dispositio. A lei previu somente o caso de desquite, mas nós temos de interpretá-
la como incluindo, também, os casos de morte, porque, aí, há maiores e melhores
razões para admitir a investigação de paternidade, uma vez que cessou o
consórcio, e que o próprio vínculo do casamento desapareceu. É uma hipótese
que está subentendida por força da compreensão.

O Ministro Castro Nunes mantém o voto, sob o argumento de que tal reparo,
levado a efeito pelo Ministro Barros Barreto, possibilitou a oportunidade de
desenvolver ainda mais os argumentos que sustentaram sua posição. Note-se que
o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, deu provimento ao recurso.
No Recurso Extraordinário n. 3.975/SP168, analisou-se a decisão do
Tribunal de Justiça de São Paulo que admitiu como putativo certo casamento,
para efeitos de sucessão reclamada por filha fruto dessa união irregular, uma vez
que restou comprovada a boa-fé da desposada, ao contrair casamento com
homem casado. O Supremo não conheceu o recurso, mas, no mérito, a questão
foi examinada, com os efeitos sucessórios do art. 221 do Código Civil.
O Ministro Castro Nunes, revisor, ressalta que o Tribunal de Apelação
considerou que se tratava de casamento bígamo, mas contraído de boa-fé pela
desposada, que não sabia do impedimento. Por essa razão, foi o casamento con-
siderado putativo, do que se depreende, como conseqüência, o direito à herança
reclamada pela filha nascida dessa união. Para o Ministro, a questão central
reside — a despeito do exame das provas necessário para o deslinde da solução

168 Data da decisão: 25 de novembro de 1943. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro José Linhares.

243
Memória Jurisprudencial

da espécie — nos efeitos advindos do casamento putativo, com fundamento na


boa-fé da desposada, admitida pelos julgados em contrário. Argumenta que:
Em voto que proferi no Tribunal de Contas sobre os efeitos do casamento
putativo em relação ao montepio, admiti, apoiado na lição de Cunha Gonçalves,
que a equiparação de tal casamento a justas núpcias pode comportar restrições
no tocante ao estado da desposada por morte do bígamo, não sendo possível
havê-la como viúva, se viva estiver a legítima, única a ser assim considerada.

No entanto, a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos


do voto do Ministro Philadelpho Azevedo, foi a de adotar a duplicidade, equipa-
rando, em certos termos, o casamento putativo ao legítimo, em relação ao cônjuge
de boa-fé. A equiparação é absoluta no que se refere aos filhos, no que se refere
à legitimidade deles. Sustenta o Ministro Castro Nunes:
No meu voto proferido no Tribunal de Contas, salientei, no rumo da
distinção que então estabeleci: “O que está nas tendências do direito da família
é a igualização dos filhos ilegítimos aos legítimos. Não se bifurcou, levando a
rumos diferentes. Acentuou-se o fundo religioso do direito da família, como
nota Ripper, chegando-se em certos países, como entre nós, ao extremo da
indissolubilidade, por prescrição constitucional, do vínculo matrimonial. Mas a
evolução, no tocante aos filhos, separou-se dos velhos moldes da Igreja, que
considerava bastardos os filhos nascidos fora do casamento, e seguiu rumo
oposto, na equiparação, que se afirma dia a dia, entre ilegítimos e legítimos, ino-
centes que são, uns e outros, da culpa dos pais. ”

O Ministro profere voto no sentido de admitir a putatividade do casamento,


com as conseqüências jurídicas que decorrem da equiparação admitida na Lei Civil.
DIVÓRCIO POR INCOMPATIBILIDADE DE GÊNIOS
A declaração de desquite em face da absoluta incompatibilidade de gênios —
mas sem a apuração das culpas dos cônjuges, visto que não havia previsão legal
para tanto — foi objeto de inúmeras decisões, em relação ao direito de família, no
Supremo Tribunal Federal.
No Recurso Extraordinário n. 7.247/PE169, o Ministro Castro Nunes
ressalta que, no caso concreto, não foi realizada prova, nem por parte do autor,
nem do réu, dos motivos alegados para a ruptura da sociedade conjugal, para que
pudesse ser decretado o desquite. Todavia, o juiz, considerando a situação
verificada no processo, que demonstrava a incompatibilidade absoluta de gênios,
acabou por decretar o desquite por mútuo consentimento. Alerta o Ministro
Castro Nunes, no entanto, que
169 Data da decisão: 5 de agosto de 1943. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo;
Presidente, Ministro Laudo de Camargo.

244
Ministro Castro Nunes

o juiz teria, por essa forma, admitido o desquite por simples incompatibilidade de
gênios, o que, no nosso Direito, proscreve e creio mesmo que o Direito francês,
que o admitira em certa época, voltando atrás, à vista dos abusos a que conduzira
a simples alegação da incompatibilidade entre os cônjuges. O que se admite é o
divórcio, e aqui o desquite, por mútuo acordo.

Atenta o Ministro para o fato de que o acordo manifestado perante o juiz,


visando à obtenção do desquite, encobre apenas um desentendimento, uma
incompatibilidade entre os cônjuges. No entanto adverte que, sem essa apa-
rência, a lei não permite a dissolução do casamento. Cria-se, desse modo, obstáculo
que não existiria se qualquer dos cônjuges, contra a vontade do outro e sem a
argüição de qualquer culpa, pudesse ir a juízo para obter o desquite. Nesse parti-
cular, questiona:
A Justiça, deferindo-o, estaria atendendo a uma causa proibida, que seria
a incompatibilidade alegada. Como admiti-la sob o fundamento de uma incom-
patibilidade emergente dos autos? Só esta consideração me parece mostrar a
dificuldade.

No entanto, o Ministro Castro Nunes dá provimento ao recurso, tendo em


vista as específicas circunstâncias dos autos, e é essa a posição adotada pelo
Supremo Tribunal Federal.
SUCESSÕES E DIREITO ADQUIRIDO
Os Embargos à Apelação Cível n. 7.968170 tiveram origem em ação pro-
movida por três sobrinhos de falecida que promoveram o respectivo inventário,
mas que foram surpreendidos pela intervenção do Procurador da República, que,
baseado no art. 1º do Decreto-Lei n.1.907, pediu a conversão do inventário em
arrecadação, visto que a de cujus, solteira, não havia deixado irmãos sobreviven-
tes. O juiz de primeira instância indeferiu o pedido da Procuradoria, que apelou da
decisão.
O Ministro Castro Nunes, inicialmente, comenta a observação feita pelo
Ministro Orozimbo Nonato, de que, por morte do de cujus, os bens passam,
automaticamente, da propriedade deste para a dos herdeiros legítimos ou
testamentários, de modo que todas as sucessões que o Decreto-Lei n. 1.907
encontrasse abertas não poderiam ser alcançadas pela nova preceituação,
porque tais bens já se haviam incorporado ao patrimônio dos herdeiros legítimos
ou instituídos. No entanto o Ministro Castro Nunes ressalva:
Penso que não se trata, aí, de retroatividade condenada, ou de ultra-
retroatividade. Embora se tenha transmitido aos herdeiros por morte do de cujus

170 Data da decisão: 6 de setembro de 1944. Relator, Ministro José Linhares.

245
Memória Jurisprudencial

a propriedade dos bens, esse patrimônio ficou ainda dependente do inventário,


vale dizer, do preenchimento de formalidades previstas em lei, das quais é a
transcrição da sentença de partilha.

Defende, ainda, que a aplicação da lei às sucessões já abertas não era


ultra-retroativa, porque se tratava de direito em cujo gozo não poderiam entrar os
herdeiros antes do preenchimento de formalidades ainda não realizadas. Por isso,
conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal, desde que entrara em vigor o
Decreto-Lei n. 1.907, permitiu-se sujeitar à aplicação desse diploma legal as
sucessões já abertas, ainda que isso importasse desconhecer o direito adquirido,
mas ainda não consumado.
Logo, o que o legislador quis alcançar, segundo o Ministro Castro Nunes,
foi a aplicação da lei às sucessões já abertas, não sendo relevante que já se
tivesse aberto o inventário ou que já estivesse em curso.
Deve-se enfatizar a discordância do Ministro Castro Nunes em relação ao
argumento levantado pelo Ministro Orozimbo Nonato, que defendia o raciocínio
de que essa irretroatividade era injusta, ultra-retroativa, porque encontrava o ato
jurídico perfeito e acabado.
Castro Nunes diverge desse argumento e explica que o ato jurídico não
está perfeito e acabado, porque se trata de sucessão e os herdeiros não se tornam
proprietários dos bens, não podem dispor deles, sem preencher todas as formali-
dades. Argumenta que:
se é exato que a retroação se opera, suprimindo um direito adquirido, não se
exerce essa retroação em campo vedado ao legislador que respeitou os atos
jurídicos perfeitos e acabados, os inventários concluídos, as partilhas homologadas,
os direitos sucessórios já formalmente consumados.

O Ministro Castro Nunes vota de acordo com o revisor, Ministro José


Linhares, que afirma não ser necessário o julgamento da partilha, pois, se os
herdeiros já haviam sido privados do direito à herança em virtude do Decreto-Lei
n. 1907, evidentemente não poderiam partilhar bens que não mais lhes pertenciam
e que eram bens de herança jacente. Ademais, o inventário ainda não estava
terminado e, por isso, devia-se aplicar o Decreto.
BENS COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE
No Agravo de Petição n. 10.694/RS171, o Supremo Tribunal Federal
delimitou a extensão da cláusula de inalienabilidade de bens. Tratava-se do caso

171 Data da decisão: 8 de julho de 1943. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

246
Ministro Castro Nunes

de contribuinte que herdara do pai bens que lhe deixou gravados com a cláusula
de inalienabilidade e impenhorabilidade extensiva aos frutos e rendimentos. No
entanto, veio a falecer o herdeiro e, por conseqüência, foi aberto o inventário, em
que se habilitou a sua progenitora. A penhora dos bens, no entanto, recaiu sobre
um campo de criação e seu respectivo estabelecimento rural, herdado pelo
devedor com a cláusula de inalienabilidade.
A primeira questão que o caso suscita é a de saber se, morrendo o
herdeiro, cessa a inalienabilidade e a conseqüente impenhorabilidade, podendo
ser penhorados os bens por dívida. O juiz de primeira instância, ao proferir a
sentença, que recebeu elogios do Ministro Castro Nunes, decidiu no sentido de
que subsistem as cláusulas, continuando gravados os bens após a morte do
herdeiro.
Consoante o disposto no art. 1.723 do Código Civil de 1916, o fim
colimado, segundo o Ministro, foi o de assegurar não só ao herdeiro, mas aos seus
sucessores legítimos, ou seja, à sua família, os bens clausulados, sem o desfalque
que lhes poderia advir das dívidas contraídas pelo herdeiro gravado. Argumenta
que o Código Civil declara que não subsistirá tal cláusula para as dívidas que
venham a ser contraídas pelos sucessores, sem que daí se depreenda que possam
ser penhorados os bens clausulados e transmitidos livres desse ônus por dívidas
contraídas pelo herdeiro gravado. Sustenta o Ministro:
É bem de ver que estaria aberto caminho fácil à fraudação da lei se, morto
o herdeiro gravado, pudessem ser penhorados os bens por dívidas dele. Os
credores do perdulário e dissipador teriam apenas de esperar pela abertura da
sucessão, ficando assim desatendido o escapo da lei, que foi conservar o
patrimônio do herdeiro em termos de ser transmitido à esposa e filhos.

Para ele, se a dívida que deu azo à penhora era do herdeiro gravado, não
seria possível a penhora, que subsistiria após a abertura da sucessão.
O Ministro vai além na análise do caso, de modo a enfrentar todos os
aspectos relativos à cláusula de impenhorabilidade. Passa a examinar se, em se
tratando de impostos, mesmo os que não recaíssem sobre o imóvel, continua a
impenhorabilidade, ou seja, se subsiste a cláusula para a penhora fiscal por dívida
do próprio gravado. O Ministro anota que o Código Civil de 1916 não contemplou
essa hipótese no art. 1.576, apenas referiu-se às hipóteses de desapropriação e
de execução para cobrança de imposto relativo ao imóvel gravado, do que se
depreende que os outros impostos, inclusive o de renda, não se encontram
abarcados nessas exceções.
A extensão pretendida em favor de outros impostos encontra assento no
art. 1º do Decreto 22.866, de 1933, que confere à Fazenda Pública direito de
preferência entre credores. Conclui-se, pois, que os ônus reais a que se refere o

247
Memória Jurisprudencial

dispositivo legal são os direitos reais na acepção de jura in re aliena, e não o


grave, que é inerente à coisa, o que restringe, então, o direito do respectivo
proprietário. Sustenta o Ministro Castro Nunes:
Que a inalienabilidade é um ônus, e, irrecusavelmente, gravame que recai
sobre a cousa, restringindo-lhe a disposição pelo proprietário, não pode sofrer
dúvida, pois que assim a qualifica o próprio art. 1.723 quando dispõe que os bens
inalienáveis passarão aos herdeiros legítimos ou instituídos do gravado “desem-
baraçados de qualquer ônus”, ônus que não pode deixar de ser a inalienabilidade
com que os recebera o de cujus.

O Ministro enfatiza que essas cláusulas suportam restrições ou exceções


razoáveis, de modo que não prevalecem em relação aos credores ex delito do
beneficiado ou no tocante a alimentos. Finaliza o voto concluindo que, se os bens
clausulados suportam a desapropriação e a execução por dívidas fiscais relativas
aos imóveis gravados, não haveria razão para isentar o gravado do pagamento de
outros impostos diretos, sendo essa a extensão levada a efeito pelo legislador de
1933.
CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO AO MARIDO EM VIRTUDE DO
FALECIMENTO DA ESPOSA E RESSARCIMENTO POR DANO
MORAL
No Recurso Extraordinário n. 7.421/DF172, analisou o Supremo Tribunal
questão acerca da possibilidade de pagamento de indenização ao marido em
virtude da morte de sua mulher e de sua enteada, vitimadas por caminhão de
propriedade do recorrente. No caso em tela, a pretensão do autor baseava-se no
fato de ser pobre e de não ter condições de auferir a quantia que a esposa
falecida recebia para complementar a renda da família.
O cerne da questão residia na possibilidade, em face do art. 233, V, e de
outros do Código Civil, de condenar o causador do homicídio a prestar alimentos
no caso de a vítima ser mulher.
Inicialmente, o Ministro Castro Nunes explica que, combinados os arts.
1.537, II, 233, V, e outros do Código Civil, a solução adotada, no sentido de reco-
nhecer ao marido o direito de ser alimentado pela esposa, contraria frontalmente
os preceitos legais citados. Não obstante, acredita que a morte de qualquer dos
cônjuges pode autorizar a indenização, desde que se prove que daí decorreu a
cessação de auxílio indispensável ao desenvolvimento da família, e sustenta:

172 Data da decisão: 17 de abril de 1944. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

248
Ministro Castro Nunes

Se o marido provar que o orçamento da família dependia da contribuição


prestada pela mulher e que sem esse auxílio se terá rompido o equilíbrio com
sacrifício do sustento dele e dos filhos, não vejo por que negar o direito de exigir
do causador da morte da sua companheira e auxiliar nos encargos da família (...)
uma recomposição, em base razoável do dano verificado.

Afirma o Ministro Castro Nunes que, apesar de o Código Civil de 1916 não
comportar a condenação do causador do dano, a título de alimentos, no caso em
apreço, é possível, entretanto, pela combinação harmônica de vários dispositivos,
encontrar justificativas para a reparação. Argumenta que “a cessação do auxílio
pecuniário da mulher é dano patrimonial. E está na sistemática do Código Civil
que o dano patrimonial é sempre indenizável.”
De outra parte, assevera que a questão chegou ao Supremo Tribunal
Federal pela interposição de recurso extraordinário, que somente versa sobre
questões de direito, ou seja, deve-se limitar ao reconhecimento ou não do direito
do marido a pleitear a composição do dano que lhe tenha causado a morte da
mulher. Nesse caso, não terá havido, talvez, o alegado dano, porque, perdendo
a mulher que o auxiliava, o autor não perdera nada materialmente. “De modo
que, aceitos os fatos conforme a sua apresentação pelo julgado recorrido, meu
voto é no sentido de negar provimento ao recurso, nos termos expostos”, conclui
o Ministro Castro Nunes. Não reconhece, portanto, o direito à indenização ao
marido em razão do falecimento da esposa por acidente.
No Recurso Extraordinário n. 3.631/ES173, enfrentou-se questão seme-
lhante, com a diferença de que, aqui, se questionava a possibilidade de pagamento
de indenização por dano moral.
O Supremo Tribunal Federal analisou duas questões relevantes: a primeira
relativa ao pagamento de indenização ao marido quando a vítima é esposa que não
o alimentava; e a segunda relativa à possibilidade de indenização por dano moral.
O Ministro Castro Nunes inicia seu voto esclarecendo que o reconheci-
mento do direito do marido à indenização pela morte da mulher contraria o art.
1.537, § 2º, e o art. 233, V, do Código Civil, que atribuem ao marido o encargo de
prover a mantença da família. Verifica que, no caso em tela, a sentença judicial
não ficou restrita ao pagamento das despesas com o funeral e o luto, mas se
estendeu a outras compensações pecuniárias decorrentes da cessação do auxílio
da esposa na economia doméstica.
O marido alegou que a esposa falecida exercia a função de caixa de
empresa comercial, portanto contribuía com seus proventos para as despesas do
casal. Todavia, tal argumento, segundo o Ministro, não subsiste em face do

173 Data da decisão: 17 de novembro de 1941. Relator e Presidente, Ministro Laudo de


Camargo.

249
Memória Jurisprudencial

disposto no art. 233, V, do Código Civil, que é enfático ao estabelecer que cabe ao
marido a subsistência da família. De outra parte, assinala que o art. 1.537, que
trata da liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, estabelece que a
indenização, no caso do homicídio, consiste: a) no pagamento das despesas com
o tratamento da vítima, seu funeral e luto da família; b) na prestação de alimentos
às pessoas a quem o defunto os devia. Trata-se de obrigação alimentar que,
consoante o disposto no art. 396, decorre do parentesco, na linha reta ou
colateral, e por direito de sangue — jure sanguinis —, não conferindo nenhum
preceito legal o direito do marido de ser alimentado pela mulher. Assevera o
Ministro que o que ocorre é justamente o contrário: o dever do marido de
alimentar a mulher, que subsiste mesmo depois de dissolvida a sociedade conjugal
pelo desquite (art. 320). Desse modo, na visão do Ministro Castro Nunes, não
poderia o julgado reconhecer ao marido o direito à indenização pela perda do
auxílio da mulher, visto que a prestação alimentar é jure sanguinis e não entre
cônjuges. Sustenta que:
Entretanto, o julgado me parece perfeitamente jurídico, sendo necessário,
porém, mudar os termos da equação legal. A meu ver o direito do marido encontra
fundamento na cláusula geral do art. 159, que consagra em termos amplos o
princípio da reparação do dano, combinado com o art. 240 do mesmo Código.

Reconhece o Ministro que o acórdão recorrido acolhe a tese social de que,


nos lares de baixa renda, a mulher, mesmo quando não trabalha fora, exerce
função doméstica, visto que é ela quem cozinha, lava roupa, cuida dos filhos. Já
nas famílias de maior poder aquisitivo, quem exerce tais funções são os
empregados domésticos. Admite, ainda, que a vida moderna tende a acentuar
cada vez mais essa colaboração entre os cônjuges. Afirma que: “Mesmo na
classe média, a supressão ou inabilitação da mulher para os misteres de dona de
casa determina maiores encargos para o casal.”
Em face do exposto, entende que o dano de que trata o caso em tela não é
moral, mas sim patrimonial, pois deve-se avaliar o dano decorrente da cessação
de auxílio útil e de fácil estimação pecuniária. Vale dizer que, no processo, a
questão estava posta em termos de dano moral. Questiona, então, se será
indenizável, em face do Código Civil, o dano puramente moral.
O Ministro Castro Nunes registra que sua inclinação é pela possibilidade
de indenização por dano puramente moral, solução adotada no Anteprojeto do
Código de Obrigações, de autoria dos Ministros Orozimbo Nonato, Philadelpho
Azevedo e Hahnemann Guimarães. No entanto, assevera que, em face do
Código Civil de 1916, a posição contrária tem predominado, a despeito de o art.
76 considerar suficiente para o ingresso em juízo o interesse puramente moral, o
que, por via de conseqüência, representaria a consagração da doutrina da
ressarcibilidade do dano moral.

250
Ministro Castro Nunes

Em contrapartida, verifica o Ministro que o art. 1.537 do mesmo Código


limitou essa possibilidade à “liquidação das obrigações resultantes de atos
ilícitos”, ou seja, somadas as despesas com o tratamento médico da vítima e com o
luto da família, o ofensor deverá ao ofendido ou aos seus herdeiros o que lhes
deveria a vítima a título de alimentos. Ressalta que a questão não é pacífica. A
corrente favorável à ressarcibilidade do dano não patrimonial tem como defensores
os Ministros Eduardo Espinola e Pedro Lessa. O Ministro Castro Nunes sustenta
que “a jurisprudência do Supremo Tribunal jamais admitiu a reparação do dano
moral, não obstante vozes isoladas, entre as quais Pedro Lessa, antes do Código
Civil, e, na vigência deste, Pedro dos Santos, em luminosos votos vencidos.”
Ocorre que a orientação preponderante no Supremo Tribunal Federal tem sido no
sentido de não admitir, com fundamento no Código Civil, a reparação do dano
moral. Argumenta o Ministro Castro Nunes:

Essa impossibilidade não implica, porém, a condenação do ressarcimento


do dano em qualquer de suas modalidades, como aspiração doutrinária ou de
direito a constituir. Mas até lá temos que aplicar o Código Civil, que, não obstante
autorizadas opiniões em contrário, não me parece sufragar o ressarcimento do
preço da dor, a estimação pecuniária de um mero interesse de afeição, que
prescinde da demonstração de um prejuízo conseqüente e é indenizável ainda
quando se demonstra que do ato ilícito resultou a cessação de um encargo.

Por fim, declara que o autor alega, nos autos, que, além da perda do auxílio
material que lhe dava a esposa nos afazeres, ficara, na companhia dos filhos,
privado de sua companhia e de sua afeição, sendo este o aspecto puramente moral
do dano. Contudo, não foram esses os termos da condenação do acórdão recorrido.
Conclui seu voto para conhecer do recurso e negar-lhe provimento nos termos
expostos. É interessante verificar que, a despeito de a inclinação do Ministro ser no
sentido de admitir a indenização ao marido e também o ressarcimento por dano
moral, proferiu voto em consonância com o disposto no Código Civil, mas restou
vencido no acórdão.
INCLUSÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA LIQUIDAÇÃO
DE SENTENÇA
O Ministro Castro Nunes sempre defendeu a não-inclusão de honorários
advocatícios na liquidação da sentença, tendo inclusive proferido longas decisões
nesse sentido, quando era juiz de primeira instância. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal também era nesse sentido.
Todavia, o Código de Processo continha norma expressa no sentido de
incluir os honorários advocatícios e estabelecia também, conforme o disposto no
art. 1.047, que tal regra deveria ser aplicada aos casos pendentes. A posição
adotada pelo Supremo Tribunal Federal foi incluir os honorários advocatícias na

251
Memória Jurisprudencial

condenação, interpretação também defendida por Castro Nunes no julgamento


do Recurso Extraordinário n. 3.458/DF174:
não procuro distinguir se se trata de preceituação de natureza substantiva ou
adjetiva, como não distinguiria se de caráter processual ou, propriamente, de
organização judiciária. Entendo, pois, que aos processos pendentes, em qual-
quer fase, inclusive na execução, aplica-se a disposição do Código.

O Ministro Castro Nunes travou interessante discussão acerca do tema


com o Ministro Orozimbo Nonato, relator do referido recurso, que entendia que o
dispositivo do Código de Processo Civil que determinava a aplicação de suas
normas aos processos pendentes referia-se tão-somente às leis processuais e
não às leis substantivas, como ocorria no caso em questão.
Castro Nunes não estabelecia a distinção fundada na natureza do dispo-
sitivo, posição antiga firmada quando ele integrara comissão — com os Doutores
Levi Carneiro e Solidonio Leite — nomeada pelo Instituto dos Advogados, que
emitiu parecer no seguinte sentido: “a ementa não faz a lei. Qualquer disposição
incluída numa lei, desde que esteja na competência do órgão deliberante, tem a
mesma força de lei.” Seguindo essa mesma linha de raciocínio, aplicava o Ministro
tal princípio ao Código de Processo:
De sorte que, aplicado este princípio ao caso presente, qualquer disposição
no Código de Processo tem a mesma força e autoridade, seja de ordem processual
ou não. Todas elas são preceituações do Código de Processo: aplicam-se, portanto,
de acordo com a disposição transitória do art. 1.047, a todos os casos pendentes.

Note-se que, nos Embargos à Apelação Cível n. 7.881/DF175, que versava


sobre a inclusão dos honorários do autor na condenação, voltou o Ministro Castro
Nunes à discussão iniciada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 3.458/DF,
tendo em vista a necessidade de melhor balizar seu pensamento.
Acentua o Ministro que, antes do advento do Código de Processo Civil, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixara-se no sentido de não incluir na
condenação os honorários do advogado do autor. O Ministro Castro Nunes, quando
juiz federal, proferira sentença nesse mesmo sentido, registrando que essa seria
sua posição inicial, a qual, atualmente, não poderia mais ser mantida, tendo em vista
os arts. 64 e 912 do Código de Processo Civil, que tratavam de indenização por
homicídio culposo, no sentido da inclusão reclamada no caso sub examine.

174 Data da decisão: 19 de novembro de 1941. Relator, Ministro Orozimbo Nonato; Presi-
dente, Ministro Eduardo Espinola.
175 Data da decisão: 21 de dezembro de 1943. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

252
Ministro Castro Nunes

Justifica o Ministro a aplicação desses dispositivos com fundamento na


disposição transitória do art. 1.047. Vale observar que ele já se manifestara nesse
sentido em outros julgados, não obstante os votos em contrário, precipuamente os
proferidos pelo Ministro Orozimbo Nonato, que entendia que a aplicação
retroativa permitida por aquele preceito só abarcava as disposições propriamente
processuais, excluídas as de natureza civil ou substantiva.
O Ministro Castro Nunes considera que a distinção entre preceitos de
direito substantivo e de direito adjetivo não é decisiva. Admite, no entanto, que tal
distinção só tinha importância na vigência da Constituição de 1891, na qual a
competência para legislar sobre processo não era da União. Enfatiza que:
Como sabe o Tribunal, a noção de Bentham, exposta por João Mendes na
sua memorável polêmica com Pedro Lessa, assentava no caráter de dependência
de certas leis em relação a outras, que seriam as principais, leis aquelas existentes
em função destas, e tais são as leis de processo em relação às leis de fundo,
chamadas adjetivas pelo jurisconsulto inglês, por assemelhação com os adjetivos
que só existem na linguagem em função dos substantivos.

Registra o Ministro que se trata de distinção engenhosa que guarda relação


com a diferença entre leis de fundo e leis de forma, que, já existente na Idade
Média, por Bartôlo, ainda serve como proveito para a doutrina do Direito. Não
nega a utilidade da distinção e do uso das denominações correntes, no entanto
considera que não se deve dar maior importância para distinção que visa a confe-
rir tratamento diferente às normas de um mesmo Código, com base no argumento
de que umas são de direito substantivo e outras de direito adjetivo: são todas
normas emanadas do mesmo órgão legislativo.
O Ministro acentua que se deve presumir que o legislador, ao inserir em uma
mesma lei disposições de caráter diverso, tenha entendido necessária essa inclusão
para melhor sistematizar a matéria. Relembra, ainda, que o Supremo Tribunal Fe-
deral entendia, no tempo das competências diferenciadas, que a União, legislando
sobre determinadas matérias — tais como falência e hipoteca —, “substantivava”
disposições de caráter processual que tinha por indispensáveis à eficácia do direito
material. Note-se que o termo “substantivava”, utilizado pelo Ministro, é de Paulo
de Lacerda.
De igual modo, o legislador, quando inseriu no Código Civil disposição que
o alterava ou modificava, o fez por entender necessária à sistemática da
preceituação adjetiva tal modificação, ou seja, adjetivou disposição de caráter
substantivo. Nesse particular, depreende-se que, se o legislador inseriu na
preceituação processual normas de direito material, o fez em virtude da necessi-
dade de modificar ou adequar as normas civis preexistentes. Para chegar a esse
entendimento, o Ministro Castro Nunes se vale do direito comparado e da idéia
de sistema de Korkounov e argumenta, ainda:

253
Memória Jurisprudencial

Não será demais observar que entre nós foi precisamente em nome dessa
correlação entre normas substantivas e normas adjetivas que se vindicou a
competência da União para umas e outras. Se os dois Códigos houvessem sido
elaborados simultaneamente, surgiriam ajustados.

Cumpre anotar que a diferença temporal entre o Código Civil e o de


Processo Civil era de quase vinte e cinco anos, o que demonstrava a necessidade
de adequar um Código ao outro. Cita, ainda, que tal circunstância também
ocorrera no sistema francês, cujo intervalo de tempo entre um e outro diploma
legal era de apenas três anos.
A posição defendida pelo Ministro é a de que é perfeitamente admissível
que o legislador do processo adentre no campo do direito civil ou de outras
disciplinas jurídicas, com vistas a alterar ou desenvolver normas preexistentes, no
intuito de adequar a disposição antiga à nova legislação, de maneira a formar um
sistema harmônico. Afirma: “Não me parece possível desintegrar esse todo, para
tratar diferentemente algumas disposições, pela só consideração de que nem
todas são de índole rigorosamente processual.”
Para confirmar sua tese, traz a lume uma série de exemplos, como o art.
83 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a capacidade processual das
partes, particularmente o direito dos cônjuges de obter suprimento judicial para
litigar; o art. 166, § 2º, que admite interrompida a prescrição na data do despacho
que ordenar a citação; e, por fim, o art. 1.031, que não permite que o estrangeiro
seja árbitro.
Analisando os aspectos que envolvem o caso em tela, preleciona o
Ministro que se trata de indenização decorrente de ato ilícito, do que decorre que
tem aplicação mais direta o art. 912 do Código de Processo Civil, sob o título “Da
liquidação da sentença”. Não há negar que o referido Código contém disposições
híbridas, de direito processual e de direito civil, porque, além de pretenderem dar
forma prática e realização às normas de direito privado, contidas no Código Civil,
procuram interpretar e completar essas normas.
O legislador, dispondo naqueles artigos sobre a reparação conseqüente do
ilícito, mandou incluir, além das custas, os honorários do advogado, sem contrariar,
aliás, nenhum preceito do Código Civil, omisso a respeito. O Ministro Castro
Nunes acreditava que o art. 1.047 dera ao Código de Processo Civil aplicação
imediata, mesmo sobre os processos pendentes. O art. 1.047, não se restringindo
às disposições processuais, afirmava que suas disposições, de índole civil ou ati-
nentes à organização judiciária, se aplicariam desde logo aos casos pendentes,
porque integravam sua preceituação: “Art. 1.047. Em vigor este Código, as suas
disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes.”
Acrescenta o Ministro que, no caso sub examine, a ação foi proposta em
janeiro de 1941, quando já se encontrava em vigor o novo Código de Processo,

254
Ministro Castro Nunes

portanto não se tratava de processo pendente, isto é, anterior ao Código, visto


que, já na vigência dele, a ação se iniciou, se processou e foi proferida a sentença
condenatória.
É interessante anotar que o voto do Ministro é pela inclusão dos honorários
do advogado da liquidante, no mesmo sentido dos votos dos Ministros Goulart de
Oliveira e Orozimbo Nonato, mas divergente de ambos na fundamentação. Vale
dizer que houve, no processo, interessante discussão com o Ministro Orozimbo
Nonato, chegando o Ministro Castro Nunes a questioná-lo se a distinção levada a
efeito por ele não seria meramente teórica. O Ministro Orozimbo Nonato responde:
Não é simplesmente teórica e tem prosápia antiga. (...) Negar a importância
de uma distinção de leis não é lhe negar a existência mesma. E, no caso, ela produz
conseqüências práticas, tanto que V. Exa. concorda em que a lei processual, no
aspecto da retroatividade ou da aplicação imediata, difere da substantiva.

O Ministro Orozimbo Nonato afirma que o Ministro Castro Nunes “se faz
pregoeiro de uma doutrina revolucionária — a de que não existe qualquer
diferença entre lei adjetiva e substantiva”.
Castro Nunes prossegue em seu ponto de vista, esclarecendo que essa
distinção não tem importância, tanto que os autores estrangeiros não se ocupam
dela, apenas os doutrinadores brasileiros se debruçaram sobre a matéria, em razão
da relevância que possuía no passado, mas que agora não mais se faz presente.
O Ministro Castro Nunes encerra o voto dizendo que não supunha que a
questão em análise pudesse suscitar debate tão interessante, que deu azo,
segundo ele a mais uma brilhante explanação do Ministro Orozimbo Nonato.
INCLUSÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PAGAMENTO
DE INDENIZAÇÃO POR EXPROPRIAÇÃO
No Recurso Extraordinário n. 10.123/DF176, analisou-se a possibilidade de
inclusão de honorários advocatícios na indenização a ser paga pelo ente estatal
nos casos de expropriação.
O Ministro Castro Nunes proferiu reiterados votos, com fundamento no
Código Civil, que, embora inspirado, segundo ele na jurisprudência de alguns
tribunais de apelação que mandavam abonar ao vencedor os honorários pagos
por ele ao patrono, limita esse pagamento às hipóteses do ilícito, do dolo e da
culpa contratuais. Isso lhe imprimiu caráter punitivo que não pode ser ampliado
às hipóteses não mencionadas.

176 Data da decisão: 23 de junho de 1947. Relator, Ministro Ribeiro da Costa; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

255
Memória Jurisprudencial

O Ministro argumenta que, na desapropriação, o Poder Público exerce


poder que o próprio Texto Constitucional lhe confere. Nesse sentido, não é
possível falar em culpa, ainda que o valor oferecido pela Administração tenha
sido menor que o obtido, visto que essa culpa não seria contratual. Ressalta,
ainda, que inexiste lei expressa dispondo sobre o pagamento de honorários nos
casos de expropriações, e, em face dessa ausência normativa, o Supremo
Tribunal Federal não acrescentou esses honorários particularmente contratados
pelo vencedor ao montante da condenação. Sustenta que:
Indenizar é reparar, repor, reconstituir, reintegrar, recompor o statu quo
ante; mas o legislador não está impedido de restringir o sentido léxico para dar às
palavras uma significação jurídica, do que há inúmeros exemplos. Se, anterior-
mente ao Código, a condenação do vencido no tocante a honorários do advoga-
do vencedor se limitava aos emolumentos taxados no Regimento de Custas pelos
seus atos de ofício, era essa a integração permitida, não competindo ao intérprete
oficial da lei considerar insuficiente ou desconforme com a acepção de indenizar
na linguagem comum para operar uma retificação que nem o Supremo Tribunal,
entre nós, nem os tribunais da França e de Portugal, onde a mesma questão foi
suscitada, se animaram a fazer.

Se o Código de Processo considera integrante da indenização o honorário


da parte adversa, não o faz sem distinguir certos casos, do que decorre que, nas
hipóteses que não se enquadrarem no texto legal, a condenação é, como outrora,
por atos de ofício tabelados no Regimento.
Pondera o Ministro que existem julgados em sentido contrário, razão que o
leva a conhecer do recurso no que diz respeito ao mérito, mas nega-lhe provimento.

256
Ministro Castro Nunes

18. USUCAPIÃO
IMPOSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE TERRAS OU BENS
PÚBLICOS
O Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, firmou o entendi-
mento de que não é admissível o usucapião de terras de domínio público. A
opinião exarada pelo Ministro Castro Nunes, em diversos votos, também é nesse
sentido, como no Recurso Extraordinário n. 9.701/PR177.
No Recurso Extraordinário n. 7.441/SP178, por exemplo, o Supremo Tribunal
Federal analisou a questão da insuscetibilidade de usucapião dos bens públicos, no
caso das terras devolutas, e afirmou que só pode existir usucapião em relação a
bens que podem ser alienados179. Esclarece o Ministro Castro Nunes:

O Código Civil, no art. 67, declarando que a inalienabilidade dos bens


públicos, inclusive os dominicais, só por determinação da lei poderá ser elidida,
repeliu a possibilidade de serem usucapidos tais bens, uma vez que o usucapião
é meio de adquirir o domínio e, aliás, contra a vontade ou à revelia do titular, não
sendo possível admiti-lo quando mediante o consenso da Fazenda Pública isso
não seria possível.

Para ele, de igual modo e por interpretação do art. 67 do Código Civil, os


Decretos de 1931 e de 1933 expressamente estatuíram a respeito para proscrever
o usucapião. Note-se que o Supremo Tribunal Federal já tinha decidido com
fundamento no Código Civil pela prescrição.
IMPENHORABILIDADE DE BENS OU RENDAS PÚBLICAS
O Supremo Tribunal Federal não admite, em relação aos bens públicos,
inclusive os dominiais, o princípio processual — aplicável às relações entre
particulares — da impenhorabilidade dos rendimentos dos bens inalienáveis, se
não houver outros bens.
No Agravo de Instrumento n. 8.045/PR180, o Ministro Castro Nunes enfren-
tou essa questão, pois se tratava de reclamação levada ao Conselho do Trabalho

177 Data da decisão: 30 de setembro de 1946. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.
178 Data da decisão: 28 de maio de 1945. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.
179 No mesmo sentido há o voto proferido no Recurso Extraordinário n. 7.202/SP. Data da
decisão: 28 de maio de 1945. Relator, Ministro Annibal Freire; Presidente, Ministro Laudo
de Camargo.
180 Data da decisão: 27 de julho de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

257
Memória Jurisprudencial

contra empresas particulares ocupadas revolucionariamente e submetidas ao


controle do Governo Provisório, incorporadas posteriormente, em caráter definitivo,
ao patrimônio nacional.
O Ministro ressaltou que, em 1936, o Supremo Tribunal Federal, com base
nos Decretos n. 9.549/1886 e n. 3.084/1898, proibiu a penhora das rendas das
estâncias minerais de Poços de Caldas e Araxá, que se encontravam em
execução promovida contra o Estado de Minas Gerais. Tal processo foi trancado
pelo Executivo por meio de mandado de segurança contra o despacho judicial
que ordenou a execução. Esclarece o Ministro Castro Nunes que:
A razão em que assenta a impenhorabilidade das rendas do Estado está em
que essas rendas, mesmo as dos bens patrimoniais, têm destinação orçamentária,
aplicam-se ao custeio dos serviços públicos que seriam interrompidos ou
perturbados se pudessem ser desviados, pela penhora, para outros pagamentos.
O meio de conciliar o interesse publicado ligado à impenhorabilidade absoluta dos
valores do Estado foi encontrado pela Constituição ao dispor no art. 95 sobre os
pagamentos devidos pela Fazenda Nacional quando condenada em juízo. Nesse
dispositivo constitucional está implícita a proibição de qualquer execução
compulsória contra a Fazenda. E o que se pretende, sob a alegação especiosa de
que a penhora recairia, não sobre os bens, mas sobre as rendas, seria de qualquer
modo uma execução compulsória recaindo em valores pertencentes à União.

O Ministro proferiu voto no sentido de reconhecer a impenhorabilidade


decorrente da incorporação que transformou os haveres da Rede em bens
patrimoniais da União. Concluiu que, se a reclamação levada ao Conselho do
Trabalho era contra a Rede, a execução que pretendia seria indiscutivelmente
contra a Fazenda Nacional, portanto era impossível a penhora. Foi essa a posição
adotada pelo Supremo Tribunal Federal no caso sub examine.
AÇÕES DE REIVINDICAÇÃO OU DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE
No Recurso Extraordinário n. 7.864/PI181, Supremo Tribunal Federal exami-
nou se o prazo da prescrição das ações reais seria estabelecidas para as ações
pessoais — trinta anos — ou se seria de dez a vinte anos, como consta do artigo
177 do Código Civil. Decidiu-se que a prescrição das ações reais era de trinta anos,
visto que o prazo do referido artigo aplicava-se, tão-somente, ao usucapião, à pres-
crição aquisitiva, e não à liberatória ou extintiva. Examinou-se, também, a ação de
reivindicação ou de reintegração na posse contra quem invocasse aquisição por
usucapião e a análise da prescrição da relação jurídica, da prescrição do domínio e
a prescrição da ação em face da prescrição liberatória ou extintiva.

181 Data da decisão: 31 de janeiro de 1941. Relator, Designado, Ministro Castro Nunes;
Presidente, Ministro Eduardo Espinola.

258
Ministro Castro Nunes

Tratava-se de disputa entre as partes pelo título de proprietário, que


configurava o caráter real da ação, muito mais reivindicatório que possessório.
Todavia, no entendimento de Castro Nunes, nem por ser real e não pessoal a
ação intentada, se justificaria a prescrição pronunciada.
Elucida o Ministro que a redação do art. 177 do Código Civil leva à
interpretação de que apenas as ações pessoais prescrevem em trinta anos.
Todavia, no seu entendimento, com base nas lições de Carpenter, as ações reais
também estão sujeitas ao mesmo prazo. Esclarece que os prazos de dez e vinte
anos referentes ao usucapião dizem respeito à prescrição aquisitiva e não à
prescrição liberatória ou extintiva e reconhece que a interpretação do dispositivo
suscita dúvidas.
Ele traça, em seu voto, a diferença entre as duas prescrições e esclarece
que a prescrição aquisitiva, mesmo contendo elemento extintivo consistente na
perda do direito pelo usucapião, é essencialmente meio de aquisição, fonte gera-
dora e não fonte de extinção de direito. É dizer, o prescribente tem, nela, o título
do direito que alega e não a extinção do direito do adversário. Já a liberatória
consiste em eximir da obrigação o sujeito. Assevera que:
A ação do proprietário para reivindicar ou reintegrar-se na posse não pres-
creve nesses prazos. Se movida contra possuidor que possa invocar utilmente a
aquisição, tal indagação pertencerá ao exame do mérito. O usucapião pode ser
invocado por ação ou por exceção. São essas as ações reais dele oriundas. Já
então, consumada a prescrição, estará ele em juízo como proprietário ou, na posição
de réu, repelindo a pretensão do antigo proprietário. A prescrição do direito deste
é da relação jurídica, prescrição do domínio, mérito da controvérsia, e não da ação.

O Ministro Castro Nunes dá provimento ao recurso para declarar a ação


não prescrita. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, dá provimento ao
recurso.

259
Ministro Castro Nunes

19. TRIBUTOS
COBRANÇA DE TAXA RODOVIÁRIA POR MUNICÍPIO
No Recurso Extraordinário n. 8.573/BA182, enfrentou-se a questão da
constitucionalidade de cobrança de taxa rodoviária, consignada no orçamento
local, sobre o transporte de mercadorias na Rodovia Muritiba—São Félix, no
Estado da Bahia.
O Ministro Castro Nunes salienta o grande interesse prático que a questão
suscita. Inicia seu voto analisando detidamente a matéria nas Constituições do
Brasil, desde o Texto Constitucional de 1891 até o Texto de 1937. O art. 25 da
Constituição de 1937 dispõe, in verbis:
Art. 25. O território nacional constituirá uma unidade do ponto de vista
alfandegário, econômico e comercial, não podendo no seu interior estabelecer-se
quaisquer barreiras alfandegárias ou outras limitações no trafego, vedado assim
aos Estados como aos Municípios cobrar, sob qualquer denominação, impostos
interestaduais, intermunicipais de viação ou de transporte, que gravem ou
perturbem a livre circulação de bens ou de pessoas e dos veículos que os
transportarem.

Desse texto depreendia-se que a proibição estatuída não alcançava a


União, mas somente os estados e os municípios. Poder-se-ia concluir que era
inadmissível a cobrança de qualquer imposto ou taxa, qualquer que fosse a
finalidade dessa situação. Argumenta, ainda, o Ministro que o legislador não
abrandou o rigorismo da regra constitucional, para possibilitar, em determinadas
situações — como no caso de cobrança de taxas rodoviárias pelo uso das
estradas de penetração intermunicipais ou interestaduais —, a cobrança de
tributo que tivesse por finalidade facilitar ou possibilitar a circulação de riqueza,
excluída qualquer eiva de guerrilha tributária entre os entes federativos. Sustenta
que:
O ideal seria, sem dúvida, que os veículos pudessem circular sem quais-
quer entraves, fiscais ou outros, ideal que estaria, aliás, em qualquer outro setor
em que se exerça a ação tributária, tantas vezes injusta e opressiva. Mas não
sendo possível atingi-lo, porque necessário dar ao Estado ou às circunscrições
menores os meios indispensáveis à realização dos fins de interesse geral, há de
verificar se é possível admitir que as taxas destinadas à abertura de estradas e
sua conservação não são óbices à circulação, mas, ao invés disso, meios

182 Data da decisão: 22 de outubro de 1945. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Annibal Freire.

261
Memória Jurisprudencial

financeiros adequados à possibilidade dessa mesma circulação que, de outro


modo, estaria apenas formulada como aspiração, sem as condições materiais de
sua realização.

O Ministro faz referência à posição do Visconde de Abaeté, que contestava


a inclusão das taxas itinerárias entre os direitos de importação interprovincial
proibidos por ato adicional, pois entendia que eram pagas pelo uso das estradas,
para sua conservação. Afirma que “a taxa, em tais casos, é um ônus do transporte
como o frete.”
O Ministro Castro Nunes chega a dizer que esse uso retribuído poderia ser
objeto de concessão, que, segundo ele, se constitui em modalidade de execução
administrativa muito usada na construção e na exploração das vias rodoviárias e
em fator decisivo para o desenvolvimento do transporte ferroviário. Entende que
a taxa, fixada com critérios práticos variáveis, não é, a rigor, contribuição de
melhoria, visto que pressupõe a existência de obra pública e sua conseqüente
valorização, como, por exemplo, uma estrada de rodagem, que representa um
plus value para os terrenos beneficiados. Esclarece que:
O problema constitucional não se resolve, pois, pela sua assimilação com
as contribuições de melhoria, que são coisa diversa e poderão decorrer da
rodovia como imposição fiscal a ser exigida dos proprietários ribeirinhos
beneficiados pela valorização sem prejuízo do ônus fiscal que a título de taxa se
exija de quem quer que seja que, em extensão maior ou menor, segundo o critério
da taxação por quilometragem, se utiliza da estrada.

Argumenta o Ministro que o art. 25 da Constituição de 1937 trata do óbice


fiscal exigido nas divisas entre municípios e estados, os denominados “impostos de
trânsito”, as barreiras que impedem a entrada de veículos e de mercadorias trans-
portadas na circunscrição convizinha. Não se incluem na vedação constitucional as
estradas ou o percurso feito sem sair das divisas de um mesmo município. Esta é a
hipótese do caso em tela: estrada de Muritiba e São Félix, no mesmo município.
Pondera que:
A taxa rodoviária não é em tais casos um direito sobre o tráfego entre
municípios, mas um tributo, exigido do veículo, como o é a licença, com a
diferença apenas, a favor da taxa, de que a licença para circular é exigida a título de
imposto, e aquela contribuição a título de retribuição pelo uso da via de
comunicação. Não chega a haver no caso um problema constitucional, porque
não se proíbe na Constituição que se cobrem taxas pelo uso das estradas nem que
os veículos sejam tributados como condição para trafegarem, imposto que está,
aliás, expressamente conferido.

O Ministro Castro Nunes dá provimento ao recurso para declarar exigível


a cobrança da taxa.

262
Ministro Castro Nunes

COISA JULGADA EM MATÉRIA FISCAL


No Agravo de Petição n. 11.227/DF183, em que foi relator o Ministro
Castro Nunes, analisou-se se era admissível em executivo fiscal a defesa
fundada em “coisa julgada” para ser apreciada pela sentença final. Tratava-se,
no caso, de executivo fiscal para cobrança de imposto de renda referente ao
exercício de 1936. O executado alegava ser indevido o imposto por incidir sobre
juros de apólices emitidas anteriormente à Lei de 31 de dezembro de 1925,
consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e que, em executivo para
o mesmo fim, fora movida cobrança relativa ao imposto do‘ exercício 1934; então
opôs defesa, logrando vê-la acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, por concluir
que já existia coisa julgada entre as mesmas partes e sobre a mesma relação
jurídica, em termos de obstar a renovação da lide.
O juiz de primeira instância acolheu a defesa e os fundamentos por ela
alegados, a Fazenda recorreu de ofício e agravou. A União alegou que a jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal modificou-se para admitir a tributabilidade
dos juros de apólice e que não há coisa julgada em executivos fiscais.
O Ministro Castro Nunes analisa a possibilidade de tributabilidade dos
juros de apólice e assenta posição, já manifestada quando ainda era juiz de
primeira instância, no sentido de admitir que os juros possam ser tributados
qualquer que seja a data da emissão dos títulos. Portanto, nesse aspecto, não
acolhe a defesa.
Todavia entende ser procedente a coisa julgada, pois já proferira votos no
sentido de admiti-la nas cobranças fiscais. Para ele, a coisa julgada existe em
qualquer processo contencioso, independente de sua natureza, sumária, especial
ou ordinária. Não se exclui da regra o processo executivo, as únicas exceções à
coisa julgada encontram-se previstas na lei, silente quanto aos processos
executivos, fiscais ou não. O Ministro entende que a relação jurídica entre o fisco
e o contribuinte é a mesma, para os efeitos do tratamento jurisdicional, que se
opera entre o funcionário e o Estado. Argumenta que, nesse sentido, ninguém
questionaria que em tais demandas se produz o caso julgado.
O Ministro esclarece que a cobrança do imposto é renovada anualmente,
todavia o que ocorre anualmente é o lançamento, não o imposto. Assim sendo,
irregularidade verificada em um dado lançamento está restrita ao exercício res-
pectivo, sem o condão de alcançar a sentença proferida nos exercícios posteriores,
visto que, nesses, o lançamento pode não ter os mesmos vícios. Preleciona:

183 Data da decisão: 5 de junho de 1944. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Eduardo Espinola.

263
Memória Jurisprudencial

Os impostos diretos não podem ser exigidos sem a prévia apuração de fatos
que fornecerão os elementos necessários à fixação da dívida individual do imposto.
(...) É bem de ver que essas operações prévias, destinadas à apuração em concreto
da dívida do imposto em cada ano, só existem em se tratando de impostos diretos,
porque os indiretos, dependendo de fatos variáveis, que podem ocorrer, ou não,
não comportam em regra o lançamento, que é um cadastro baseado em elementos
fixos e apuráveis periódica ou anualmente. As questões entre o contribuinte e o
fisco no tocante aos impostos diretos competem ao chamado Contencioso Admi-
nistrativo, entrando na órbita dos tribunais judiciários somente os indiretos. De
modo que as decisões sobre lançamentos e outras são da jurisdição administrativa,
e é o que ocorre na França como na Itália.

O Ministro discorre exaustivamente sobre o sistema francês e o italiano,


para demonstrar que, neles, as decisões sobre lançamentos, quando esgotadas as
instâncias de recurso, produzem a coisa julgada, com os mesmos efeitos que
possui a coisa julgada decorrente das instâncias judiciárias, uma vez que é
conclusiva a jurisdição legalmente competente para analisar tais controvérsias.
Argumenta que as regras que disciplinam a eficácia e a extensão da res
judiciata são as mesmas do juízo civil, ou seja, com a tríplice identidade e os
requisitos conhecidos. Assevera ser essa a posição dominante na doutrina e na
jurisprudência. Sustenta que “raros, muito raros, os que não admitem a res
judicata administrativa, e, conseqüentemente, nas relações fiscais decididas
contenciosamente por órgãos da Administração.”
Adverte Castro Nunes que, no Brasil, as questões relativas aos impostos
estão na órbita judiciária, sendo que nenhum dos tratadistas pátrios de direito
judiciário, ao enumerar as sentenças que não fazem coisa julgada, refere-se à
sentença fiscal. Nesse particular, argumenta que:
Por igual, nenhum expositor estrangeiro de direito judiciário, entre os que
pude compulsar, menciona entre as sentenças que não fazem coisa julgada as
proferidas nas causas fiscais, e certamente haveria lograr para o exame desse
aspecto, sabido como é que, na França como na Itália, as questões sobre impostos
indiretos são da órbita judiciária, comportando a indagação da existência legal do
imposto, o que mostra que em tais tratados haveria oportunidade para o exame da
controvérsia que, na ordem judiciária, não existe.

O Ministro Castro Nunes pondera que, sem sair dos princípios que
governam a coisa julgada, verifica-se que esta terá de limitar-se aos termos da
controvérsia. Sustenta: “Se o objeto da questão é um dado lançamento que se
houve por nulo em certo exercício, claro que a renovação do lançamento no
exercício seguinte não estará obstada pelo julgado.”
Entende, todavia, que, se os tribunais estatuírem sobre o imposto em si
mesmo, por exemplo, declarando-o indevido ou isentando o contribuinte por
interpretação da lei ou de cláusula contratual, ou se entenderem o imposto por

264
Ministro Castro Nunes

ilegítimo ou inconstitucional, em qualquer uma dessas hipóteses, o pronuncia-


mento judicial poderá ser rescindido pelo meio próprio. No entanto, enquanto
subsistir esse pronunciamento, ele se constitui em obstáculo para cobrança,
que, admitida sob a razão especiona de que a soma exigida é diversa, importaria,
praticamente, em suprimir a garantia jurisdicional do contribuinte que teria tido,
ganhando a demanda a que o arrastara o Fisco, uma verdadeira vitória de
Pyrrho.

No caso dos autos, o mesmo contribuinte, novamente lançado para pagar


imposto de renda sobre juros de apólices, já obtivera o reconhecimento judicial do
seu direito de não pagar o referido imposto. Por fim, conclui o Ministro:
Não importa que haja julgados posteriores em outras espécies sufragando
entendimento diverso, aliás, com o meu voto. Nem impressiona o argumento de
que o caso julgado fere a regra da igualdade tributária, por isso que, em qualquer
matéria, essa desigualdade de tratamento, fiscal ou não, é uma conseqüência
necessária da intervenção do Judiciário, que só age por provocação da parte e
não decide senão em espécie.

Note-se que, no decorrer do julgamento, o Ministro Philadelpho Azevedo


sugere a separação das questões, preliminar e mérito, quais sejam, se são
tributáveis os juros de apólice e se pode haver res judicata em matéria fiscal.
O Ministro Castro Nunes se manifesta veementemente contrário a essa
separação:
Sr. Presidente, a votação por partes, por separação dos fundamentos,
criaria um precedente, uma inovação jamais admitida. Iríamos votar por
destaque de teses, que seriam estas: São tributáveis os juros de apólices? Pode
haver res judicata em matéria fiscal? Nosso julgamento, porém, não é de teses.
Os tribunais proclamam o direito deste ou daquele litigante, embora por
fundamentos que podem ser diferentes no voto de cada vogal. Todos os dias
votamos assim. O que se apura é o voto e não os motivos de cada voto. Sou
contra a divisão.

O Ministro Castro Nunes vota pela rejeição dos embargos, e a decisão


proferida pelo Supremo Tribunal Federal também rejeita os embargos.
ISENÇÃO DE IMPOSTO DE IMÓVEL DE CONCESSIONÁRIA DE
SERVIÇO PÚBLICO
No Recurso Extraordinário n. 3.725/SP184, analisou-se a isenção do
imposto relativo ao imóvel de concessionária de serviço público. O Ministro
184 Data da decisão: 23 de outubro de 1941. Relator e Presidente, Ministro Laudo de
Camargo.

265
Memória Jurisprudencial

Castro Nunes foi relator do acórdão e fixou o entendimento de que a cláusula de


imunidade recíproca vigente em 1930 constava da Constituição de 1891 e
estabelecia: “É proibido aos Estados tributar bens e rendas federais ou serviços a
cargo da União e reciprocamente.”
Para o relator, a não-tributabilidade dos serviços concedidos não estava
expressa. Todavia a jurisprudência a concede por força de interpretação
constitucional extensiva, baseando-se no princípio de que o concessionário fica
sub-rogado na execução do serviço público. Esclarece que: “a isenção por
cláusula expressa só mais tarde apareceu, no texto de 34. Mas, no texto de 91,
não se expressava. Existia por força de compreensão.”
Sendo assim, entendeu ser cabível o Recurso Extraordinário, porque, no
caso, a decisão que estendeu a isenção às empresas concessionárias podia estar
juridicamente certa, mas violara enunciado literal da lei, pois a Constituição era
omissa nesse sentido. Para o Ministro Castro Nunes, bastava que se verificasse
a antinomia aparente entre o texto legal e a tese do julgado, para entender-se
cabível o Recurso Extraordinário fundado no inciso a. Ele conheceu do recurso,
mas negou provimento no mérito. O Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão
não conhecendo do recurso.
No mesmo sentido, houve os votos proferidos pelo Ministro Castro Nunes
nos Recursos Extraordinários n. 3.924/SP185 e 5.203/DF186.
No Recurso Extraordinário n. 3.548/SP187, também se enfrentou a questão
da isenção de impostos de empresas concessionárias de serviços públicos.
Todavia, no caso em tela, funda-se o Recurso Extraordinário na letra a e na d,
pois o recorrente enunciou julgado do Supremo Tribunal Federal em que não se
admitiu que os serviços concedidos fossem abrangidos pela isenção tributária
recíproca.
O Ministro Castro Nunes, apesar de conhecer do Recurso, negou-lhe
provimento, pois o Texto Constitucional de 1891 só tratava da isenção recíproca
dos entes federativos. Argumentou que “essa cláusula compreendia também os
serviços explorados mediante concessão, de acordo com os ensinamentos da
doutrina e da jurisprudência deste Supremo Tribunal, não obstante alguns
julgados discrepantes.” Asseverou que, em face do art. 32, parágrafo único, da
Constituição de 1937, os serviços concedidos não gozavam de isenção. Dispunha
o referido dispositivo constitucional:

185 Data da decisão: 5 de outubro de 1942. Relator, Ministro Philadelpho Azevedo;


Presidente, Ministro Laudo de Camargo.
186 Data da decisão: 22 de dezembro de 1947. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.
187 Data da decisão: 8 de maio de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

266
Ministro Castro Nunes

Art. 32 (...). Parágrafo único. Os serviços públicos concedidos não gozam


de isenção tributária, salvo a que lhes for outorgada, no interesse comum, por lei
especial.

Ponderou o Ministro Castro Nunes, no entanto, que:


Penso, todavia, que, tratando-se de exercício anterior, não se lhe aplica o
preceito novo, salvo se assim vier a determinar expressamente o legislador. Ou,
por outras palavras: ao intérprete não é lícito desconhecer o direito adquirido,
que continua amparado pelo Código Civil, Intr., art. 3º, enquanto não o determina
o legislador, cuja ação ficou desimpedida por efeito da suspensão da garantia
constitucional dos direitos adquiridos, nisso consistindo tal supressão.

Concluiu o Ministro que, no caso em tela, não houve nenhuma lei, na


vigência da Constituição, dispondo sobre o referido imposto, para declará-lo
devido mesmo nos exercícios anteriores. Assim sendo, em tais exercícios, a
cobrança estaria sujeita às cláusulas constitucionais vigentes a esse tempo.
O Ministro Castro Nunes deu provimento ao recurso. Todavia o Supremo
Tribunal Federal proferiu acórdão em sentido contrário.
ISENÇÃO DE IMPOSTO A PROFESSORES, ESCRITORES E
JORNALISTAS
No Agravo de Petição n. 12.814/DF188, examinou-se a exigência do pa-
gamento de imposto de renda sobre os vencimentos de professor, no ano de
1936, quando ainda em vigor a Constituição de 1934, que dispunha no art. 113,
n. 36: “Nenhum imposto gravará diretamente a profissão de escritor, jornalista
ou professor.”
Em seu voto, o Ministro Castro Nunes menciona que a Primeira Turma do
Supremo Tribunal entendia que os jornalistas, os escritores e os professores
estavam isentos do imposto de renda, todavia reconhece que essas decisões não
eram unânimes.
O Ministro Castro Nunes já proferira voto negando a isenção do pagamento
de imposto de renda sobre os vencimentos de professor, escritor e jornalista.
Sustentava que o dispositivo do art. 113 precisava ser entendido em harmonia
com o disposto no art. 6º, I, c, que sujeitava ao imposto de renda “os proveitos de
qualquer natureza”, com a exceção única, aí prevista, referente à renda cedular
de imóveis.

188 Data da decisão: 6 de junho de 1946. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo Camargo.

267
Memória Jurisprudencial

Nesse sentido, afirma que, combinados os dois dispositivos constitucionais,


conclui-se que os impostos diretos de que estarão isentos os escritores, jornalistas
e professores são somente os que condizem com o exercício dessas profissões
ou atividades, e não os que não recaem sobre o exercício, estorvando-o ou
onerando-o, mas sobre os proventos auferidos, que, como quaisquer outros,
comportam a tributação. Adverte:
De outro modo chega-se a um verdadeiro privilégio, sem justificação
possível, sobretudo em se tratando de vencimentos oficiais, que suportam,
mesmo os da magistratura e os dos oficiais militares, aquela tributação.

O Ministro chega a esse entendimento pela análise da própria emenda que


inseriu o dispositivo 113, n. 36, no Texto Constitucional, que, como cláusula de
isenção, continha, na redação do projeto, a expressão “salvo o de renda”. Tal
expressão demonstrava que houve o intento na aprovação da assembléia
constituinte nesse sentido, e sua retirada significava que se excluíra o imposto de
renda de tais hipóteses, uma vez que era desnecessário tal exceção figurar
expressamente no Texto Constitucional, pois, proibindo a incidência de tributação
diretamente sobre o exercício das referidas atividades, não restou proibida a
incidência de imposto sobre os proventos auferidos. Sustenta:
O que domina a interpretação é a vontade da lei, o interesse público que
ela terá versado, a combinação das suas diferentes partes de modo a encontrar
uma solução de harmonia e que exclua exceções que repugnam ao princípio da
igualdade de todos perante as leis.

Para Castro Nunes, no caso, a interpretação constitucional se movimenta


em âmbito não limitado, pela vontade mais ou menos presumida por meio da
elaboração parlamentar. Em seu voto, ele dá provimento a ambos os recursos
para julgar procedente o executivo.
BITRIBUTAÇÃO DE IMPOSTO MUNICIPAL
No Recurso Extraordinário n. 3.946/SP189, verificou-se a possibilidade da
ocorrência de bitributação na hipótese em que os impostos são todos da órbita
municipal. Em seu voto, o Ministro Castro Nunes menciona que o recorrente
alega a inconstitucionalidade da cobrança do imposto, visto que se trata de
repetição, ou melhor, pluritributação, pois se encontram envolvidas quatro
modalidades tributárias sobre o funcionamento do cinema. Ressalta que:

189 Data da decisão: 12 de novembro de 1941. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

268
Ministro Castro Nunes

Tem-se entendido entre nós, na lição dos expositores e da jurisprudência


deste Supremo Tribunal, que bitributação só existe no caso em que se defrontem
dois impostos, um federal e outro estadual, oriundos ambos da competência
concorrente. É necessário que na hipótese concorram estes três requisitos: a)
pluralidade de agentes; b) identidade de tributos; c) incidência sobre o mesmo
contribuinte.

A bitributação só ocorre quando se está diante de dois impostos derivados


da competência comum, sendo, por exemplo, um federal e outro estadual,
portanto é necessária pluralidade de agentes. De modo que, se a repetição do
imposto ocorre na esfera tributária da União, do estado ou do município, não se
pode falar em bitributação. Na Constituição de 1934, a proibição de bitributação
estava presente nas Disposições Preliminares. Castro Nunes, referindo-se ao
Professor Alcântara Machado, justifica que tal disposição tinha por intuito
solucionar os possíveis conflitos de competência entre as autoridades federais e
as locais em matéria tributária.
A Constituição de 1937 reproduziu tal entendimento no art. 24, com a
alteração referente à supressão da possibilidade de recorrer à Justiça. Dispõe o
referido dispositivo constitucional:
Art. 24. Os Estados poderão criar outros impostos. É vedada, entretanto, a
bitributação, prevalecendo o imposto decretado pela União, quando a competência
for concorrente. É da competência do Conselho Federal, por iniciativa própria ou
mediante representação do contribuinte, declarar a existência da bitributação,
suspendendo a cobrança do tributo estadual.

O Ministro sustenta que:


Sem dúvida o fenômeno da bitributação ou dupla imposição, como é mais
conhecido na exposição doutrinária, pode ocorrer em qualquer setor, no federal
como no estadual ou municipal, uma vez que a repetição do mesmo imposto sobre
o mesmo objeto, matéria ou fundo tributável é inerente a todo poder tributante.
Não é peculiar a competência comum ou concorrente nem aos Estados de tipo
federativo. Ocorre por igual nos Estados unitários.

Afirma, ainda, que a questão reside em saber se existe bitributação


proibida em face do nosso direito constitucional, fora da hipótese prevista no art.
24. Adverte, no entanto, que não é essa a hipótese dos autos, pois não estão em
jogo dois impostos — um federal e outro local —, mas sim impostos municipais.
Os impostos contra os quais reclama o recorrente são todos municipais. O
que a municipalidade de Campinas fez foi desdobrar o imposto sobre diversões
públicas, que nos municípios pertence por cláusula constitucional, em modalida-
des diversas, majorando-o em função do preço do ingresso cobrado pelo cinema. É
o chamado imposto de agravo, mera majoração dependente da majoração do preço.

269
Memória Jurisprudencial

O Ministro profere voto concluindo que não há bitributação, não há bis in


idem, por se tratar de impostos que se encontram na área municipal, portanto
julga improcedente a alegação de inconstitucionalidade. Esse foi o entendimento
prevalecente no acórdão do Supremo Tribunal Federal.
No Recurso extraordinário n. 3.666/SE190, enfrentou-se a mesma questão: a
possibilidade de ocorrência da bitributação de impostos municipais. O Ministro
Castro Nunes cita o Recurso Extraordinário n. 3.946/SP, em que figurou como
relator e em que se reconheceu proibida a bitributação, com assento, precisa-
mente, no art. 24 da Constituição de 1937.
A bitributação supõe, segundo ele, a concorrência de imposto federal com
imposto estadual, não se verificando tal hipótese quando, como naquele caso e,
por igual, no caso presente, os impostos ditos repetidos são ambos da órbita
municipal, restando excluída, portanto, a possibilidade de bitributação.
O Ministro Castro Nunes vota pela constitucionalidade e nega provi-
mento ao recurso. O Supremo Tribunal Federal também nega provimento por
unanimidade.
TRIBUTAÇÃO DE RENDA PELO PRÓPRIO ESTADO
Na Apelação Cível n. 7.530/RJ191, analisou-se a possibilidade de o Estado
tributar a renda que ele próprio paga, no tocante ao imposto de renda sobre juros
de apólices. Em seu voto, o Ministro Castro Nunes relembra o entendimento, já
manifestado quando era juiz federal, no sentido de que a tributação sobre juros de
apólices não está proibida em lei, portanto não é possível presumir sua isenção.
Adverte o Ministro que não podia, na ocasião, insurgir-se contra a jurispru-
dência dominante, mas deixou ressalvado o seu entendimento. Argumenta que a
questão de maior relevância no caso reside quando a tributabilidade dos proventos
pagos pelo próprio Estado provém do contrato que resulta do mútuo, não podendo,
assim, o fisco isentar-se do ônus da sua obrigação.
No entanto, defende o ponto de vista de que tal circunstância não pode
embaraçar a ação legislativa fiscal, de modo que o ente estatal pode estar
vinculado ao contribuinte por contrato e, mesmo assim, tributar a renda que ele
próprio paga. Menciona como exemplo a locação de prédios: o Estado instala
serviços em prédio de aluguel, paga a quantia para o locador e, depois, faz recair
o imposto cedular sobre essa renda.

190 Data da decisão: 26 de janeiro de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.
191 Data da decisão: 28 de setembro de 1942. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro Laudo de Camargo.

270
Ministro Castro Nunes

O Ministro reconhece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal


firmou-se, uniformemente, no sentido de admitir a isenção. Com base nesse
aspecto, o advogado afirma que existe coisa julgada no sentido da isenção,
composta de acórdãos seguidos, e que os que constam dos autos ou em situação
idêntica, são a mesma pessoa, possuidores de apólices.
Peço vênia para discordar. A identidade jurídica não consiste nisso. Sem
dúvida, a cadum conditio personarum define-se pela identidade jurídica; ela,
porém, não se verifica no presente caso. Ela se verifica nas relações oriundas de
obrigações solidárias; nas relações entre mandante e mandatário; no caso do
sucessor, que pode invocar a coisa julgada na demanda como o de cujus; no caso
de sucessão singular, como, por exemplo, o comprador, que pode invocar a coisa
julgada em favor do vendedor. Essas é que são as condições jurídicas idênticas,
embora as pessoas físicas sejam diferentes. Não, porém, no caso dos autos. Neste,
há, apenas, uma situação jurídica semelhante. Não pode haver coisa julgada. São
meros precedentes judiciários. A identidade é apenas da relação jurídica.

A posição do Ministro é no sentido de admitir a tributabilidade dos juros das


apólices, no entanto reconhece que o Decreto-Lei n.1.168 não tem cláusula
retroativa.
Por conseguinte, se eu não tivesse opinião anteriormente emitida — e
convictamente emitida — no sentido da tributabilidade dos juros das apólices,
não daria pela retroação do decreto, porquanto nele não existe cláusula expressa
nesse sentido. Conforme foi muito bem lembrado da tribuna e consta de acórdão
unânime de que fui relator, é princípio pacífico na doutrina que a cláusula
retroativa esteja expressa, porque não existe retroativade tácita.

O Ministro Castro Nunes dá provimento à apelação, e o Supremo Tribunal


Federal profere acórdão no mesmo sentido.

271
Ministro Castro Nunes

20. JUSTIÇA ELEITORAL


CANCELAMENTO DO REGISTRO DO PARTIDO COMUNISTA
O voto proferido pelo Ministro Castro Nunes no Habeas Corpus n.
29.763192, em relação ao cancelamento do registro do Partido Comunista, ao
fechamento da respectiva sede e à cassação dos mandatos de seus representantes
no Congresso Nacional, foi certamente um marco de relevante repercussão no
Supremo Tribunal Federal. A cassação do registro do Partido Comunista — abran-
gendo o partido e a associação, considerando-os ilícitos e nocivos à coletividade —
pelo Superior Tribunal Eleitoral se baseou no § 13 do art. 141 da Constituição:
Art. 141. (...) § 13. É vedada a organização, o registro ou o funcionamento
de qualquer partido político ou associação, cujo programa ou ação contrarie o
regime democrático, baseado na pluralidade dos Partidos e na garantia dos
direitos fundamentais do homem.

O Partido Comunista impetrou o Habeas Corpus n. 29.763 em favor de


Luís Carlos Prestes e de outros dirigentes do Partido, alegando, precipuamente,
ter havido cerceamento em seu direito de locomoção, devido à vedação do seu
livre ingresso na sede do Partido e em comitês locais, para exercer atos
administrativos, uma vez que se encontravam ocupados pela polícia, por ordem
do Ministro da Justiça. Note-se que a polícia se apoderou das chaves da sede e
apropriou-se das máquinas de escrever, dos arquivos, dos livros, enfim, do
material lá existente, mesmo antes da publicação do acórdão do Tribunal Superior
Eleitoral que cassara o registro do Partido Comunista.
Defendeu-se também que a cassação do registro partidário não extinguia
a sociedade civil — visto que o Partido Comunista se organizara como sociedade
civil devidamente registrada no cartório competente —, pois se referia, tão-
somente, à atividade política do mencionado Partido, conforme se vislumbra no
relatório do Ministro Castro Nunes:
[O habeas corpus foi requerido em nome do Senador Luís Carlos Prestes e
dos deputados Maurício Grabois e João Amazonas, sob as seguintes alegações:]
1º) que estavão impedidos de entrar e sair da sede central de comitês locais do
mesmo Partido pela Polícia, de ordem do Sr. Ministro da Justiça; 2º) que a polícia,
ainda antes de publicado o acórdão do Superior Tribunal Eleitoral que cassou o
registro do Partido, invadiu-lhe as sedes, expulsando os funcionários que lá se
achavam (...); 5º) que o julgado eleitoral, ainda sujeito aos recursos previstos em
lei, não se estende à associação civil, porque restrito ao partido político.

192 Data da decisão: 28 de maio de 1947. Relator, Ministro Castro Nunes; Presidente,
Ministro José Linhares.

273
Memória Jurisprudencial

O Ministro Castro Nunes, relator do processo, dividiu seu voto em dois


aspectos principais: o primeiro relativo à competência da Justiça Eleitoral nas
causas que digam respeito a cancelamento de partido político, e o segundo
relativo ao cabimento de habeas corpus para garantir o direito do impetrante.
O relator inicia seu voto indagando: a Justiça Eleitoral tem competência para
analisar as causas que sobrevenham ao cancelamento de registro de partido ou “im-
prorrogável se deverá entender tal jurisdição para as questões derivadas ou comple-
mentares que não sejam de natureza propriamente eleitoral?”. Complementa:
Posta a questão no plano das disposições processuais, tais causas,
oriundas ou acessórias da principal, seriam da competência eleitoral. A questão
de saber se o julgado eleitoral abrange a sociedade civil que servia de suporte ao
Partido ou se, nos termos do julgado, está proibido o funcionamento de ambas as
entidades, e bem assim outras controvérsias que possivelmente hajam de surgir
sob a forma de demandas, ainda que alheias à matéria propriamente eleitoral, mas
vinculadas de certo modo à decisão, estaria resolvida no plano comum por
aplicação das regras conhecidas da continentia causarum.193

O Ministro realça que a competência, por conexão, se baseia precipua-


mente nas vantagens da economia processual e na conveniência de prevenir
decisões contraditórias, daí a vantagem de cumular no juízo da causa principal
todas as ações que com ela mantenham vínculos de dependência ou de conexão.
Destaca-se, nesse cenário, a regra da competência para a execução, que cabe
ao mesmo juiz da ação.
Importante lembrar que a Justiça Eleitoral já havia reivindicado para si a
execução das suas decisões. Contudo a Constituição foi omissa no tocante a essa
atribuição, entretanto, ao instituir como Justiça autônoma aquela jurisdição, não
seria possível, segundo o Ministro Castro Nunes, admiti-la como semiplena,
mutilada no que é essencial à eficácia da jurisdição. Portanto, de acordo com essa
linha de raciocínio, o fato de a execução das próprias decisões ser de competência
da Justiça Eleitoral, por aplicação do princípio, não contraria, nem explícita nem
implicitamente, a Constituição, visto que a execução de seus julgados é inerente, é
intrínseca às jurisdições regulares. Preleciona o Ministro Castro Nunes que:
A Justiça Eleitoral, como toda justiça especial, tem somente as atribuições
especificadas, não comportando extensão ou ampliação. Sua competência se
limita à matéria eleitoral, locução de seu natural restrito, a ser entendida no
sentido da aplicação das leis eleitorais nos atos administrativos a seu cargo e na
solução das controvérsias surgidas dessa aplicação.

193 Se duas infrações guardam entre si alguma relação de conexão ou continência entre
elas, para evitar que haja decisões desiguais — díspares —, é melhor que sejam processa-
das e julgadas conjuntamente, e por um único juiz, que seria competente à luz dos critérios
normais.

274
Ministro Castro Nunes

A Justiça Eleitoral, na busca de soluções para seus julgados, aplica os


Códigos comuns, o processual civil e o criminal, como remédios adequados na
repressão dos crimes relacionados à sua jurisdição. Todavia, assevera Castro
Nunes que tal possibilidade só é possível se decorrer do previsto na Lei Maior,
quando lhe confere conhecer de habeas corpus, bem como de mandados de
segurança, a fim de julgar, de maneira correta e por intermédio de todos os
recursos necessários, as infrações eleitorais.
Para o Ministro, quando a Justiça Eleitoral tem de decidir sobre a naciona-
lidade de alguém que pretende se alistar como eleitor ou sobre a inscrição de
candidato, analisa matérias que se encontram na alçada da Justiça comum, contudo
trata-se de matéria eleitoral, porque incide no julgamento dos casos eleitorais de
sua competência. Ele pondera que as causas conexas constituem-se em novas
demandas, mesmo que provenientes ou conseqüentes do julgado.
Relevante é citar que a própria Constituição admite a continência quando
atribui à Justiça Eleitoral competência para conhecer dos crimes comuns
conexos com as infrações eleitorais, mas tal raciocínio deve ser interpretado
exclusivamente como exceção. O Ministro esclarece:
Se a Constituição estabelece que essa justiça se limita à matéria eleitoral, e
se ela mesma lhe atribui, em matéria penal, o conhecimento dos crimes comuns
conexos com os eleitorais, o que daí se deve concluir é que traçou uma regra e
abriu uma exceção, não sendo lícito ao intérprete transformar em regra a exceção.

Discorda, portanto, da idéia de dilatar o âmbito da matéria eleitoral além do


expresso na Constituição, só por aplicação do disposto no art. 138 do Código de
Processo, a fim de admitir a competência eleitoral para as causas conexas. O
fundamento para tanto seria, então, a legislação infraconstitucional e não o Texto
Constitucional.
Concluindo sua indagação inicial em relação à competência do Tribunal
Superior Eleitoral, afirma que, se a matéria guardar algum vínculo com tal órgão,
cabe a ele, como Ministro, não conhecer do pedido, uma vez que se encontra sob
a competência do Tribunal Superior Eleitoral. No entanto, se se verificar que a
matéria não é eleitoral, faz-se necessário conhecer do pedido, pois já foi esgotada
a jurisdição eleitoral no seu pronunciamento e não se trata de ato de mera
execução do julgado, mas sim de demanda, ainda que oriunda ou conseqüente.
Por essa razão, conhece do habeas corpus.
Interessante é lembrar que Castro Nunes, além de toda colaboração
proporcionada ao Direito e à delimitação da competência da Justiça Eleitoral,
também foi grande expoente na definição e na diferenciação do instituto do
habeas corpus e do mandado de segurança. Em seu voto, afirma que “a
hipótese não é de habeas corpus, mas de mandado de segurança”.

275
Memória Jurisprudencial

O Ministro Castro Nunes diz que as origens do mandado de segurança


estão diretamente relacionadas com o eterno esforço de adaptação realizado
pela jurisprudência, sob a égide do Supremo Tribunal Federal, em torno do
habeas corpus, para não deixar sem remédio certas situações jurídicas que não
encontravam, no quadro das diversas ações, a proteção adequada.
O mandado de segurança representa, portanto, o coroamento dessa
evolução interrompida, em 1926, pela Reforma Constitucional, que, reduzindo o
âmbito do habeas corpus, não lhe deu o sucedâneo que, mais tarde, iniciativas
parlamentares e o brilhante debate que se lhes seguiu não lograram fazer triunfar.
A garantia do habeas corpus, no direito pátrio, possui conceito legal e
função que delimitam o seu emprego, circunscrevendo-o à proteção da liberdade
pessoal, de modo que evite ou ponha termo à violência ou à coação infligida ao
indivíduo ilegalmente ou por abuso de poder.
O Ministro Castro Nunes enfatiza que o incremento da vida judiciária e a
necessidade de solução rápida de certas situações de anormalidade, apreciáveis
de plano pelos tribunais e incabíveis no remédio de habeas corpus, passaram a
exigir a criação de um instituto processual capaz de reintegrar o direito violado,
qual seja, o mandado de segurança. Cumpre também dizer que Castro Nunes
possui obra notória com o título Do Mandado de Segurança, em que trata da
recepção do mandado de segurança pelo Poder Judiciário:
Os tribunais, sem excetuar o Supremo, receberam com grandes reservas o
novo instituto. Para isso terão concorrido circunstâncias várias: em primeiro lugar,
a novidade do remédio, criação nossa, surgido inopinadamente em nosso meio
jurídico sem estudos preparatórios sobre a sua índole ou natureza, em termos que
permitissem situá-lo no quadro das ações com o seu caráter injuncional ou
monitório até então desconhecido fora dos interditos e do habeas corpus, e nisso
consistia a maior dificuldade de o compreender e lhe demarcar o campo de
aplicação; em segundo lugar, o próprio texto constitucional no seu enunciado, que
convieram em entender muito ao pé da letra, tornando quase impossível a
concessão a ser admitida somente quando claro, transparente, cristalino o direito
reclamado, pois só assim seria certo e incontestável, perdendo-se de vista que
direito ajuizado é por definição direito litigioso, que precisa ser desembaraçado do
cipoal das impugnações sofísticas ou desarrazoadas para ser proclamado; em
terceiro, a lei do menor esforço, a tendência para fugir às questões difíceis, arredá-
las, protraí-las, remetendo o pleiteante para as vias ordinárias, e o mandado de
segurança se admitido em medida mais larga, ainda que sem sair do limite
intransponível das suas possibilidades como via processual, obrigaria a decidir, de
pronto, questões às vezes de alta indagação jurídica.194

194 NUNES, José de Castro. Do mandado de segurança e de outros meios de defesa


contra atos do Poder Público. 8. ed., p. 10.

276
Ministro Castro Nunes

Note-se que o Texto Constitucional de 1946 definia o mandado de


segurança por exclusão dos casos em que cabia o habeas corpus. Assevera o
Ministro que, “para proteger direito líquido e certo não-amparado por habeas
corpus, conceder-se-á mandado de segurança”. Em sua obra Do mandado de
segurança e de outros meios de defesa contra atos do Poder Público, afirma
que “a verificação em concreto dos casos em que caiba o habeas corpus,
excluindo o mandado de segurança ou vice-versa, e, ainda, daqueles em que
sejam adequados ambos, é muitas vezes difícil.”
A Constituição de 1946 proclamava que não caberia mandado de segurança
quando coubesse habeas corpus. A princípio, tal regra parece ser de fácil aplicação,
eis que em todos os casos em que restar comprometida a liberdade de locomoção,
ingressar-se-á com o habeas corpus. Na prática, entretanto, o Ministro Castro
Nunes afirma que o critério falha, pois, dependendo da argúcia do juiz, a distinção das
hipóteses pode guiar por um perfeito conhecimento dos dois institutos.
No voto proferido no citado Habeas Corpus, o Ministro Castro Nunes
afirma que o habeas corpus protege a liberdade de locomoção e esgota-se na
proteção dessa liberdade e, no caso em tela, “o que se reclama não é somente o
direito de entrar e sair da sede da agremiação partidária, mas de exercer atos de
administração da sociedade civil”.
A livre locomoção, segundo o Ministro Castro Nunes, sobre a qual versa o
habeas corpus, se define pelo direito de ir e vir. É liberdade elementar ou
primária que, por intermédio de tal remédio jurídico, se assegura ao indivíduo. O
objetivo básico é a tutela da liberdade física, no sentido de ir, ficar e vir, ou da
liberdade de locomoção, ou seja, uma garantia constitucional outorgada em favor
de quem sofre ou está na iminência de sofrer coação, ameaça ou violência de
constrangimento em sua liberdade de locomoção. Pondera, no entanto, que:
Se, porém, ele precisa mover-se para desempenhar um emprego que lhe
tiraram, ou para exercer dada atividade econômica, ou para que cesse um
obstáculo criado a essa atividade, visando-lo compelir a pagar certo imposto que
tem por ilegal, o direito que domina o quadro relega para um segundo plano a livre
locomoção, que entrará na proteção assegurada como liberdade-condição para o
exercício postulado, será um direito não do indivíduo propriamente, mas do
funcionário, do industrial, do comerciante, do contribuinte.

Quando se está diante de situação que envolve o direito ao exercício de fun-


ção, profissão ou atividade lícita, não se encontra em voga a liberdade de locomoção,
mas sim direito líquido e certo que necessita de amparo judicial. O meio constitucional
posto à disposição para a proteção de direito individual certo — segundo o Ministro
Castro Nunes — é o mandado de segurança, que tem como finalidade alcançar uma
série de situações não contempladas pelo habeas corpus. Enumera, detidamente,
em seu voto, diversas situações de cabimento do mandado de segurança:

277
Memória Jurisprudencial

A liberdade individual compreende várias modalidades. É a segurança in-


dividual com as garantias pressupostas constitucionalmente a bem da defesa: a
liberdade de locomoção, a que servem essas garantias de índole processual e
particularmente o habeas corpus; a liberdade corpórea, que consiste na integri-
dade física do indivíduo e no direito de não ser molestado no seu corpo, moda-
lidade que, embora não figure no texto, deu origem àquele writ, em cuja denominação
subsiste e, se violada, com ou sem detenção, não encontraria na Constituição
outro remédio senão o habeas corpus; a inviolabilidade do domicílio, definido
este como habitat do indivíduo e de sua família, com exclusão dos estabeleci-
mentos abertos ao público, inviolabilidade que é um prolongamento da liberdade
de locomoção sob a forma de estar em sua casa sem ser molestado pela intromis-
são arbitrária da autoridade, fora das ressalvas expressas, configurando-se ainda
aí uma hipótese que seria de habeas corpus; a liberdade de associação, que se
traduz no direito assegurado aos indivíduos de porem em comum, no interesse de
um fim político (e tais são os partidos), religioso, recreativo, beneficente, etc., os
seus bens, atividades, trabalho, etc., objetivo que transcende do habeas corpus,
que seria inidôneo para assegurar o direito de associar-se ou de ser conservado
no estado de associação; a liberdade de ensino, a de imprensa, etc.; as liberdades
econômicas, que se definem pela liberdade de trabalho, de indústria e comércio,
pressupondo, no paciente da restrição impugnada, o trabalhador, o industrial, o
comerciante. São hipóteses de mandado de segurança.

O pensamento do Ministro Castro Nunes, já exarado em obra específica


sobre o tema, ao delimitar com profundidade o âmbito de cabimento de cada um
dos institutos, é no sentido de que o habeas corpus se dará sempre que o
indivíduo sofra ou esteja ameaçado de sofrer violência ou coação na sua
liberdade de ir, vir e ficar. Já o mandado de segurança supõe a certeza e a liquidez
do direito reclamado, desde que não se trate de liberdade de locomoção. Em
trecho de sua obra, ele escreve que:
O ponto de contato entre os dois institutos, em face do texto constitucional,
está somente na argüição que se define em idênticos termos — coação ou violência
por ilegalidade ou abuso de poder. E, também, em termos razoáveis por aplicação de
critérios admitidos no julgamento do habeas corpus.

De acordo com tais argumentos, indefere o pedido de habeas corpus


solicitado pelo Partido Comunista. O Supremo Tribunal Federal negou a ordem
por unanimidade.
Cumpre acrescentar que, em face da decisão do Tribunal Superior
Eleitoral que decretou o cancelamento do registro do Partido Comunista, este
interpôs recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal (n. 12.639/DF), que
teve como relator o Ministro Laudo de Camargo. O julgamento foi presidido pelo
Ministro Castro Nunes na sessão de 14 de abril de 1948, na qual o Tribunal
decidiu pelo não-conhecimento do recurso.

278
Ministro Castro Nunes

POSSIBILIDADE DE MAGISTRADO EM DISPONIBILIDADE INTE-


GRAR A JUSTIÇA ELEITORAL
No Mandado de Segurança n. 748/DF195, tratou-se da possibilidade de
magistrado em disponibilidade fazer parte da Justiça Eleitoral, que só poderia ser
exercida por juiz que tivesse também a função judiciária. O Ministro Castro
Nunes foi relator do referido writ. A dúvida foi suscitada no que se refere à
possibilidade de desembargador, posto em disponibilidade em sua função própria,
poder continuar no desempenho da função eleitoral. Formulou-se consulta ao
Superior Tribunal Eleitoral, que respondeu de forma negativa (Resolução n. 483,
de 29 de dezembro de 1945).
Em face desse ato, foi impetrado mandado de segurança com vistas a
garantir o direito do magistrado de continuar no exercício da função eleitoral. O
ponto central residia no fato de que a Lei eleitoral não exigia expressamente o
exercício da função de desembargador, mas tão-somente referia-se a desem-
bargador.
O primeiro ponto enfrentado pelo Ministro Castro Nunes dizia respeito ao
cabimento de mandado de segurança em face de ato da Justiça Eleitoral, eis que o
Código de Processo admitia o writ em face de ato de qualquer autoridade, exceto
os atos praticados pelo presidente da República, pelos ministros de Estado, pelos
governadores e pelos interventores. Somente estes, a priori, estavam fora do âm-
bito do mandado de segurança. Assevera que: “deixa facultada a via processual
para atacar os atos de outras autoridades, que não sejam aquelas, restrições únicas
que não podem ser ampliadas por interpretação.” Acrescenta ainda:
Também não seria possível dizer que os atos ou resoluções da Justiça Elei-
toral sejam atos judiciais, porque a denominação Justiça Eleitoral, de uso corrente,
não corresponde à índole da instituição, que é meramente administrativa.

O Ministro esclarece que a Lei eleitoral — Decreto-Lei n. 7.586, de 28


de maio de 1945 —, que dispõe sobre o alistamento, o processamento e a data
das eleições, também criou os órgãos previstos na Emenda Constitucional n. 9,
com vistas a sua execução, apuração das eleições e proclamação do resultado
dos eleitos. Para ele, esses órgãos ganharam feição judicial em razão da pre-
sença de magistrados em sua composição e por desempenharem os serviços
eleitorais.
Adverte, ainda, que a locução “Justiça Eleitoral” não se encontra expressa
nem na lei nem na Emenda Constitucional n. 9. Essa expressão nasceu do uso

195 Data da decisão: 31 de junho de 1946. Relator e Presidente, Ministro Castro Nunes.

279
Memória Jurisprudencial

corrente, em virtude da composição eminentemente judiciária de seus aparelhos


e também pelo emprego durante a Constituição de 1934, sob a qual tinha caráter
de organismo judiciário. No entanto, pondera:
O que existe atualmente é uma instituição similar na sua apresentação exte-
rior e nas suas atribuições administrativas. Faltaram-lhe, porém, as atribuições judi-
ciárias que tinha a anterior, e isso mesmo se vê da sua competência expressa na lei
para processar e julgar as infrações eleitorais e, por igual, como, ainda há pouco, foi
por ela própria acertadamente reconhecida, para assegurar a um partido político
providências reclamadas contra atos de polícia, porquanto tais garantias, possivel-
mente o habeas corpus e o mandado de segurança, são da alçada do judiciário.

Para o Ministro Castro Nunes, não há nenhuma objeção a se tratar de ato


judicial. Vale ressaltar que sua posição é no sentido de entender cabível o
mandado de segurança em face de ato judicial, mas esse não era o entendimento
da maioria dos Ministros que integravam o Supremo Tribunal Federal.
No caso em análise, o Procurador-Geral da República levantou a preliminar
consistente no fato de que caberia ao próprio tribunal que praticou o ato conhecer
do mandado de segurança e examinar sua procedência. Note-se que a lei vigente
à época assegurava ao próprio tribunal coator a competência para decidir do
mandado de segurança em face de ato administrativo da órbita do tribunal.
No entanto, o Ministro Castro Nunes questiona — em virtude de se tratar,
no caso, da Justiça Eleitoral, que tem caráter especial — o fato de se estar
realmente diante de uma “Justiça”. Posto que ela não é organismo do Judiciário,
integrada nesse Poder, não pode julgar mandado de segurança e habeas corpus.
Salienta, ainda, o fato de a Lei eleitoral falar em “infrações eleitorais” e
estabelecer que serão de competência da Justiça comum. Não há qualquer
referência ao habeas corpus e ao mandado de segurança. Nesse sentido:
Não me parece, data venia, possamos admitir que a Justiça Eleitoral julgue
mandados de segurança, ela que não é organismo judiciário, que não faz parte do
mecanismo judiciário do País. Competência para decidir mandados de segurança
importaria, necessariamente, em competência para, no caso de indenização,
decidir da ação reparatória. Toda essa matéria — mandado de segurança, ação
reparatória embora envolvendo matéria eleitoral, cabe ao judiciário comum. A atual
Justiça Eleitoral não pode conhecer de mandado de segurança, como não pode
conhecer de habeas corpus, ou de qualquer outra medida de caráter judicial.
Mandado de segurança é remédio judicial regulado no Código de Processo e que
pode levar até à ação reparatoria.

Para o Ministro, a Justiça Eleitoral não pode conhecer nem de habeas


corpus nem de mandado de segurança ou de qualquer outra medida de caráter
judicial.

280
Ministro Castro Nunes

Não me parece possível que um tribunal de caráter sui generis, que se


limita ao processamento de eleições, possa conhecer de mandado de segurança,
possa conhecer de matéria nitidamente judicial, de índole judiciária, que só tribunais
judiciais podem decidir. A Justiça Eleitoral, não obstante o seu relevo, não passa
de um organismo administrativo destinado à execução da lei eleitoral, embora seja
constituída predominantemente de magistrados de carreira, o que não basta para
a transformá-la em aparelho judiciário.

Não adere, portanto, à liminar suscitada pelo Procurador-Geral da


República. Enfrenta outra questão relativa à competência originária para julgar o
mandado de segurança em face da resolução do Superior Tribunal Eleitoral, se é
do Supremo Tribunal Federal ou do juiz dos feitos em primeiro turno. Levanta o
fato de que o Supremo Tribunal Federal tem admitido somente em casos
excepcionais a competência originária por derivação de competência de recurso
nas causas da União, e elucida que:
Em se tratando, porém, de atos da Justiça Eleitoral, posto que emanados
do seu órgão culminante, não encontra base constitucional para idêntica constru-
ção. É certo que o Tribunal Superior de Justiça Eleitoral se afigura uma ala deste
Supremo Tribunal, pela presidência a ambos comum e pela presença na sua com-
posição de dois ministros desta Casa. Mas bastará o relevo da instituição ou a
sua assemelhação fisionômica para legitimar a extensão da competência originá-
ria que é excepcional? Parece-me que não.

O Ministro Castro Nunes fundamenta sua posição citando precedente do


Supremo Tribunal Federal que versava sobre mandado de segurança impetrado
por funcionário do Tribunal de Contas da União em face de ato deste último — na
vigência da Constituição de 1934 —, que alegava ter sido preterido em uma
promoção. No caso, o pedido aforado na primeira instância federal veio por
recurso ao Supremo Tribunal Federal, ou seja, não de modo originário. Alerta
para o fato de que “a ampliação da competência originária além do expresso não
deve ser admitida em linha de princípio; só por construção constitucional
plenamente justificada.”
Por essa razão, o voto do Ministro Castro Nunes é pelo não-conhecimento
do Mandado de Segurança. No entanto, cumpre salientar que, em sua obra
Teoria e prática do Poder Judiciário, assevera que,
se a autoridade federal em causa é o próprio Tribunal ad quem, absurdo seria
sujeitar o seu ato, ou de seu presidente, ou de qualquer dos seus ministros, ao
exame da primeira instância, contra todas as regras de hierarquia e do bom
senso. 196

196 NUNES, José de Castro. Teoria e prática do Poder Judiciário. p. 256.

281
Memória Jurisprudencial

O Ministro Annibal Freire, em seu voto, diverge do Ministro Castro Nunes,


para conhecer o recurso, e manifesta-se no mesmo sentido que o Supremo Tribunal
Federal, que, no exercício de sua tarefa de construção jurisprudencial, tem
ampliado sua competência em vários julgados. Cita como exemplo a admissão de
recurso extraordinário em face das decisões da Justiça do Trabalho, com
autonomia definida pela Constituição, sob a alegação de ofensa à lei federal quando
o mesmo recurso, consoante a Constituição, só pode ser interposto em face de
decisões da Justiça local. Pondera que o Supremo Tribunal Federal:

Adotou a reclamação, de que as leis não cogitam, para obviar aos incon-
venientes de ficarem sem solução casos excepcionais, atendendo a imperioso
dever de justiça. Não é demais que esse critério se estende à hipótese atual, em
que está em jogo a autoridade do Supremo Tribunal Eleitoral, presidido obrigato-
riamente pelo presidente do Supremo Tribunal Federal e formado em sua maioria
absoluta por elementos da magistratura superior. O novo estatuto em elaboração
e as leis complementares resolverão definitivamente o assunto, mas nessa fase de
transição, prefiro essa orientação.,

Os demais Ministros seguiram o voto do Ministro Annibal Freire, mas o


Ministro Castro Nunes manteve seu voto, a despeito de estar de acordo com
algumas das considerações do colega, como a opinião diversas vezes manifestada
por ele sobre a matéria eleitoral e a necessidade de subtraí-la da Administração
Pública. Relembra, ainda, que a criação da Justiça Eleitoral deu-se em 1934, com
caráter judiciário, mas a Constituição de 1937 foi omissa quanto a essa Justiça.
A Emenda Constitucional n. 9, convocando o eleitor, ou prevendo lei que o
convocasse, e ordenando que se procedesse à arregimentação partidária, limitou-
se a dizer que a lei prevista em seu art. 4º estabeleceria a Justiça competente
para o processo eleitoral. Enfatiza o Ministro que:

Nada disse, porém, acerca da índole judicial desses órgãos, nem institiu
uma justiça propriamente dita, limitou-se a prever órgãos que a lei teria de amoldar
para o desempenho das funções de alistamento e processamento das eleições.
Tais órgãos tiveram, portanto, a feição de um organismo administrativo, embora
com grande relevo e a que se deu, pela tradição e prática da Constituição de 1934,
o nome de “Justiça Eleitoral”, denominação que se tornou corrente.

Reconhece, ainda, que a exposição de motivos da Lei faz referência a


essa expressão, mas não o corpo da Lei, alertando que não basta a denominação
se esta não corresponde à instituição. Atenta, ainda, para o fato de, até o
momento, a Justiça Eleitoral não se constituir em organismo judiciário, mas sim
em organismo administrativo, tanto que a Presidência da Justiça Eleitoral é
exercida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Ensina que:

282
Ministro Castro Nunes

É uma presidência complementar. Não é a presidência do Supremo Tribunal,


função esta que acarretaria necessariamente a competência originária deste
Tribunal. Permitiu-se, ao arrepio do art. 92 da Constituição, que magistrados
aceitassem a função eleitoral. Esta função, sendo função administrativa, na vi-
gência do art. 92, antes emendado pela Lei Constitucional n. 11, seria discutível
que pudessem os juízes aceitá-la; aceitaram-nas, porém, e não houve reparos a
esse respeito; e não houve reparo porque não havia interesse em levantar a
questão, dado que a outorga dessas funções atendeu aos anseios do momento
no interesse da arregimentação partidária do país e da verdade eleitoral. De mo
que passou inteiramente sem qualquer censura, essa violação do art. 92; cujo
merecimento teria de depender do exame da natureza do serviço eleitoral, da
soi-disant Justiça Eleitoral, indagação que só agora está posta na tela judiciária.

Para o Ministro Castro Nunes, o Presidente do Supremo Tribunal Federal,


no exercício de suas funções, tem seus atos sob o controle imediato deste
Tribunal, mas, se estiver no exercício de função complementar — eleitoral —,
“que se lhe deu e ele pôde aceitar, não se impõe a competência originária”.
Em síntese, o Ministro entende que os atos praticados pelo Presidente do
Supremo Tribunal Federal, enquanto Presidente da Justiça Eleitoral, bem como
os atos da própria Justiça Eleitoral só podem chegar ao conhecimento do
Supremo Tribunal Federal por meio de recurso, pois, como a competência
originária não está expressa, carece de fundamentação constitucional para ser
ampliada. Entende ainda que, em se tratando de crimes políticos,
os habeas corpus que forem motivados por algum ato da Justiça Eleitoral não
poderão ser aforados nessa Justiça, terão de o ser perante os Juízes de primeira
instância, com recurso para os Tribunais de Apelação e, portanto, sem a
competência necessária do Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Castro Nunes restou vencido e teve de apreciar o mérito do


Mandado de Segurança, consistente em verificar se o juiz em disponibilidade
poderia ser juiz eleitoral, se a disponibilidade importaria na cassação de sua
função eleitoral. Declarou ele que a Lei eleitoral supõe, em regra, a função
própria do juiz, quando o designa para exercer as funções eleitorais, e a
circunstância de a lei não dizer “desembargador em exercício” não tem o menor
alcance.
Todavia, analisando a legislação pertinente, observa que o art. 92 da
Constituição de 37 limitou-se apenas a mencionar que os juízes, mesmo em
disponibilidade, não poderiam exercer qualquer outra função pública. Dispõe o
referido dispositivo constitucional:
Art. 92. Os juízes, ainda que em disponibilidade, não podem exercer
qualquer outra função pública. A violação deste preceito importa a perda do
cargo judiciário e de todas as vantagens correspondentes.

283
Memória Jurisprudencial

Com o advento da Emenda Constitucional n. 11, de 30 de outubro de 1945,


estabeleceu-se que os juízes em disponibilidade não poderiam exercer qualquer
outra função pública, salvo a função eleitoral ou cargo em comissão de confiança
direta do presidente da República ou dos interventores federais nos estados.197
Sustenta o Ministro que:
Quero crer que a intenção da emenda tenha sido apenas possibilitar aos
magistrados o exercício das funções de governo. Mas, como a omissão à “Justiça
Eleitoral”, a omissão de qualquer referência à função eleitoral poderia levar ao
argumento de que estaria excluída a função eleitoral, porque não expressa,
porque não mencionada, uma vez que se mencionava a aceitação possível da
função governamental, o redator do dispositivo acrescentou “função eleitoral e
comissão de natureza governamental”. Daí, dessa emenda é que resulta o melhor
argumento em favor da pretensão do impetrante, porque, realmente, se existe
texto constitucional, e emenda constitucional é texto constitucional, é aditamento
à Constituição — no sentido de que o juiz, mesmo em disponibilidade, pode
exercer função eleitoral, importa isso num argumento que me detém na solução
pelo indeferimento do pedido.

Prosseguindo em sua análise, observa que o entendimento prevalecente na


Justiça Eleitoral é o de que o magistrado em férias — afastado da função — ou
o juiz licenciado não ficam impedidos de exercer sua função eleitoral. No entanto,
adverte que, no caso de férias ou licença, o magistrado conserva a função, não
fica privado dela, mas apenas afastado temporariamente, e alega:
Mas a disponibilidade não é coisa fundamentalmente diversa. A disponi-
bilidade supõe o cargo, supõe a função virtual; a disponibilidade não é o desliga-
mento definitivo do funcionário; o juiz em disponibilidade é magistrado, tanto
assim que o art. 92 estendeu-lhe a proibição de aceitar qualquer outro cargo
público; ele é magistrado em estado virtual.

O magistrado em disponibilidade não se equipara ao aposentado, pois este


último perde a função definitivamente, conserva apenas os vencimentos. Já o
funcionário em disponibilidade mantém todos os predicamentos e as incompatibi-
lidades decorrentes da função, menos o exercício temporariamente interrompido.
Acrescenta que:

197 Dispõe o art. 92 da Constituição de 1937, com a redação dada pela Emenda Cons-
titucional n. 11/45: “Os juízes, ainda que em disponibilidade, não podem exercer quais-
quer outras funções públicas, salvo nos serviços eleitorais e cargos em comissão de
confiança direta do Presidente da República ou dos Interventores Federais nos Estados.
A violação deste preceito importa a perda do cargo judiciário e de todas as vantagens
correspondentes.”

284
Ministro Castro Nunes

Ora, a distinção que existe, em última análise, entre o juiz em disponibilidade


e o licenciado é apenas uma questão de tempo; é que o juiz, licenciado ou em
férias, está afastado por tempo determinado, previsto, ao passo que o juiz em
disponibilidade está afastado por tempo indeterminado.

O Ministro refere-se ao fato de a jurisprudência do Tribunal Superior


Eleitoral, sob a égide da Constituição de 1934 e como organismo judiciário,
possuir inúmeros julgados no sentido de que a disponibilidade do magistrado não
acarreta perda do cargo eleitoral.
Em seu voto, reconhece o direito de o magistrado em disponibilidade
continuar exercendo suas funções eleitorais, portanto concede a segurança. Para
ele, não é essencial o exercício da função para que possa o magistrado exercer a
função eleitoral, pois entende que a Justiça Eleitoral não é judiciária, de modo que
não poderia conhecer de mandado de segurança. Essa mesma posição foi
mantida pela Corte Suprema. Além disso, para o Ministro, o pedido de segurança,
no caso em tela, fugia à competência originária do Supremo, que só poderia
conhecê-lo em sede de recurso. Nesse particular saiu vencedora a tese
defendida pelo Ministro Annibal Freire, que admitia a competência originária.
Todavia, o Ministro Castro Nunes restou vencido nesse julgado.

285
APÊNDICE
Ministro Castro Nunes

AÇÃO RESCISÓRIA 78 — PA

VOTO
O Sr. Ministro Castro Nunes: Sr. Presidente, entendo que se trata de ato
do Governo Provisório em que não está eliminada a apreciação judicial, pelas
razões expostas nos votos dos colegas que me precederam e ainda por uma
circunstância que me permito acrescentar e que é peculiar à hipótese: é que se
trata de cobrança de imposto coativamente feita, manu militari, por funcionários
do Estado, à ordem do interventor. Tratando-se de imposto, o princípio geral,
jamais contestado, na vigência ou depois da aprovação da Constituição de 1934,
é que nunca se trancou a defesa do contribuinte. Quer isso dizer que o Estado —
falo de um modo geral, na acepção genérica — indo a juízo cobrar um imposto,
torna acessível à apreciação judicial o ato do Governo Provisório, federal ou
local. No caso, o Estado do Pará prescindiu do aforamento da demanda, do
pedido em juízo, e, manu militari, coagiu o contribuinte a pagar, de modo que esta
circunstância peculiar à hipótese, tratando-se de cobrança de imposto, em que o
contribuinte não teve modo regular de defesa, dava-lhe direito de vir a juízo para
pedir a restituição do indébito.
A possibilidade de se discutir nas cobranças fiscais o ato do Governo
Provisório era um argumento, de que muitas vezes se usou, para dizer que
existem atos da administração, naquele período, que jamais se negou pudessem
ser ajuizados; daí a distinção entre atos legislativos e atos administrativos, fiscais,
financeiros, etc. Mas a razão, que já tive ocasião de salientar, está em que, nesses
casos, é a União quem vai a juízo para pleitear um pagamento; e, se põe o caso
em juízo, sujeita-se às conseqüências dessa sua atitude, à defesa daquele que ela
chamou a juízo, defesa que envolve a apreciação dos seus atos.
Devo dizer que a União, propondo sua ação rescisória, não se fundou,
apenas, no art. 18, data venia dos ilustres colegas que me precederam: mas
também no art. 964 do Código Civil, que diz que todo aquele que recebeu o que
lhe não era devido fica obrigado a restituir. Ela diz, porém, que não está obrigada
a restituir porque não recebeu. A questão foi examinada, ainda há pouco, pelo Sr.
Ministro Orozimbo Nonato, em resposta ao voto manifestado pelo Sr. Ministro
Waldemar Falcão, mas data venia, S. Exa. não me convenceu de que, no caso,
não se trata de restituição de indébito porque houve pagamento, manu militari,
coativamente exigido. Ainda que devido o imposto, a parte foi coagida a pagá-lo
e tem direito de vir pedir a restituição do quantum e, nessa restituição, o Estado
que defenda o seu direito.
A União está condenada a restituir aquilo que não recebeu. O Sr. Ministro
Orozimbo Nonato colocou a questão nestes termos: o interventor é um delegado
289
Memória Jurisprudencial

da União e, portanto, autoridade federal, por cujos atos deve responder a


Fazenda Nacional. Jamais pude aderir a essa doutrina no Supremo Tribunal.
Ainda quando juiz federal, com assento aqui, proferi voto longamente
fundamentado em que mostrei, aliás, de acordo com muitas decisões, embora não
uniformes, do Supremo Tribunal, que o interventor, quando assume o governo do
Estado, faz as vezes de governador e vai administrar e executar orçamentos,
cobrar impostos, arrecadar receitas, fazer despesas, de acordo com a legislação
e a preceituação em vigor, no Estado, mover os funcionários que ficam sujeitos a
sua direção e disciplina, enfim, é o governador; por seus atos, não responde a
União, que se limitou a investi-lo, responde o Estado.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: No caso dos autos, o interventor agiu a
mão armada, não fez uma cobrança comum, a favor do Estado, serviu-se de sua
autoridade oficial, do exercício de sua função, para fazer uma cobrança de
imposto que a lei não autorizava. Não se trata de ato administrativo, mas de um
ato de força ou de poder, só praticado por delegação da União. Um ato
administrativo que ele praticasse com essa autoridade de governador do Estado:
nomeação ou exoneração de funcionário, está bem, o Estado é que responderia,
mas ele praticou, contra a lei, um ato que não é de cobrança de imposto, e só o fez
porque estava investido da autoridade federal.
O Sr. Ministro Castro Nunes: Agradeço o aparte de V. Exa., mas peço
licença para ponderar que V. Exa. observou, aliás muito bem, que o interventor,
praticando, embora, um ato violento, ilegal, o fez na qualidade de interventor e
não poderia praticar esse ato se não fosse interventor. Trata-se pois de um ato,
qualquer que seja a sua qualificação, de interventor ou de seus delegados.
Dizia eu, Sr. Presidente, que, de acordo com a doutrina a que me tenho
sempre mantido fiel, o interventor, assumindo o governo do Estado, age pelo
Estado; portanto, compete à Fazenda do Estado a responsabilidade. É a ela que
compete restituir o que recebeu por violência ou extorsão. A União não pode ser
obrigada a restituir aquilo que não recebeu, aquilo que foi recebido pelo Estado,
coativamente, por um ato de força do seu governo.
Nestas condições, julgo procedente a ação rescisória, por este segundo
fundamento, somente para declarar o autor carecedor de ação contra a União,
mas ressalvado o seu direito de agir contra o Estado.
É o meu voto.

290
Ministro Castro Nunes

REPRESENTAÇÃO 93 — DF
(Matéria constitucional)
VOTO
O Sr. Ministro Castro Nunes: Sr. Presidente, a Constituição estruturou o
Poder Executivo, definido pelo presidente da República e pelos seus ministros,
aos quais ele escolhe como seus auxiliares imediatos e pode destituir, conforme
lhe aprouver.
O Poder Executivo não se reduz ao presidente da República. O Ministério
ou os ministros, individualmente considerados, como auxiliares imediatos do
presidente da República, constituem uma peça constitucional desse Poder, da
qual cogita a Constituição Federal e da qual não poderia o presidente da
República declinar, porque cada um dos ministros completa a ação do presidente
da República, legaliza essa ação e nisso consiste a referenda.
Passando para a órbita estadual, teremos de encontrar em cada estado o
Poder Executivo organizado semelhantemente: um governador e seus
secretários de governo. Esses secretários terão de corresponder aos ministros de
Estado na órbita federal; hão de ser igualmente nomeados e demissíveis
livremente pelo governador; qualquer restrição que se estabeleça acerca dessa
nomeação — e ainda que não se estenda a restrição à destituição — reflete-se
na independência, na separação e independência, nas relações entre o Poder
Executivo e o Legislativo, estabelecendo uma limitação ao poder de nomear.
Essas relações de independência entre os três Poderes do Estado, tomada a
expressão no seu sentido teórico, doutrinário ou genérico, são governadas por um
sistema chamado de “freios e contrapesos”e que consiste, exatamente, em
manter a independência e ao mesmo tempo a harmonia e o equilíbrio dos
poderes.
No caso, o que se estabelece é um freio, e um freio sem contrapeso, porque
o governador do estado lança a nomeação ou faz a nomeação, mas esta poderá
ser cassada pela Assembléia. Cria-se, assim, um verdadeiro impasse, e esse
impasse se define por uma limitação do governador para organizar o seu governo,
para se cercar dos auxiliares imediatos, que lhe completam a ação. É certo que já
foi objetado que, nos Estados Unidos, os secretários do governo são nomeados
pelo presidente da República e ficam na dependência da aprovação do Senado. O
argumento é, sem dúvida, relevante; não serei eu quem lhe desconheça a relevância.
Mas, ainda assim, não me parece decisivo.
Nos Estados Unidos, essa subordinação relativa é determinada por lei que
sobreveio logo nos primórdios da prática da Constituição.
É preciso não perder de vista que a paixão do americano, sobretudo
àquele tempo, era o princípio eletivo. Por outro lado, a participação dos estados

291
Memória Jurisprudencial

na formação e no funcionamento dos poderes federais era muito acentuada


naquele momento histórico, quando ainda não reduzidas, como viriam a ser, as
proporções da soberania das ex-colônias transformadas em estados.
O princípio eletivo na formação dos órgãos do governo foi conservado em
proporções exageradas na organização dos governos estaduais e ainda hoje se
mantém, não obstante a reação que vem abrindo caminho. É por esse motivo que
nos estados, ou em muitos deles, o povo não elege somente o governador, mas
também os secretários do governo e outros altos funcionários, acontecendo
mesmo que o secretário do governo pode ter um mandato que vai além do do
governador. Por isso é que se diz que o governador de estado dispõe mais de
prestígio do que de poder, porque seus auxiliares imediatos não são dele, dele não
dependem, não é ele quem os escolhe, nem os pode dispensar.
Não existe nisso nenhum traço de parlamentarismo, e sim coisa diversa,
a exageração do princípio eletivo como limitação posta ao poder titulado no
governador.
A origem ou razão de ser do Senado é conhecida. É uma representação
quase corporativa dos estados. O regímen vinha do consentimento das ex-colônias,
era um produto de transação política. O Senado é o sinal ou a expressão política
da Federação.
O partido chamado dos estados reivindicava para o Senado funções
executivas complementares, e contrapesos à possível ação do presidente em
detrimento das prerrogativas estaduais.
É fácil compreender, Sr. Presidente, que, num ambiente desses, trabalhado
pela obsessão da eletividade dos secretários do governo e pelo temor de ficar
comprometida, pela ação governamental do presidente da República, a soberania
das ex-colônias, surgisse a fórmula limitativa da livre escolha não só dos
secretários do presidente mas de outros funcionários do governo, a ser
controlada pelo órgão representativo da soberania estadual.
Sabe-se, aliás, que na prática, não obstante alguns episódios históricos, o
Senado homologa as nomeações, sendo mais freqüente a oposição às nomeações
de ministros da Suprema Corte.
Entre nós, não existem os mesmo antecedentes e os termos constitucionais
são diversos. Ponderou no seu voto o eminente Sr. Ministro Relator que, na
Constituição americana, o que existe acerca dos secretários do presidente da
República é quase nada, uma referência incidente e que não se dirige
exclusivamente aos secretários de Estado, ou aos secretários de governo, mas,
de um modo geral, aos altos funcionários, no sentido de que são obrigados a
informar por escrito ao presidente da República sobre assuntos de administração
ou do governo. De modo que lá foi possível ao legislador essa liberdade, essa
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Ministro Castro Nunes

moderação, essa fórmula de acomodação, que aqui não seria possível, porque,
nos termos estatuídos nesta Constituição, como nas anteriores, desde a primeira
Carta republicana, o presidente cerca-se de auxiliares que ele escolhe livremente
e livremente conserva, enquanto entender. Não seria possível admitir que o
governador, que é o órgão do Poder Executivo do estado, que encarna o Poder
Executivo no estado, tivesse cerceada a sua escolha, por qualquer forma,
mediante um freio não cogitado no sistema federal e, por isso, eu estou de acordo
com o eminente Sr. Ministro Relator, em haver por inconstitucional a limitação
estabelecida no caso da nomeação dos secretários de estado.
Existe, entretanto, a questão dos prefeitos. Também estou de acordo com
o Sr. Ministro Relator, quanto aos prefeitos das estações hidrominerais, das bases
militares e da capital do estado, porque, com relação a esses, a Constituição
Federal, ela mesma, declara que compete ao governador nomeá-los; e, se a
Constituição confere ao governador o poder de nomear os prefeitos da capital,
das estações hidrominerais e das bases militares, não é possível que o legislador
estadual, mesmo constituinte, limite esse poder conferido, que é de presumir
irrestrito. Entretanto, sinto divergir de S. Exa. relativamente aos outros prefeitos.
E faço minhas as palavras do eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimarães, que
levantou a questão: os prefeitos que o governador terá de nomear para as
prefeituras eletivas, aquelas que tenham de ser exercidas por prefeitos eleitos e
não nomeados, serão, portanto, outros que não os mencionados. Relativamente a
esses, o governador não tem o poder conferido na Constituição Federal; ele
poderá, segundo determina a Constituição cearense, nas disposições transitórias,
ter o seu poder limitado pela assembléia estadual. Aí a dificuldade que encontro é
de articular, constitucionalmente, a proibição. Não encontro na Constituição,
data venia do Sr. Ministro Relator, base para declarar que está limitada a
autonomia estadual. Com relação aos prefeitos das prefeituras excepcionadas
pela Constituição Federal — bases militares, estações hidrominerais ou da
capital, a Constituição Federal contém disposição expressa; com relação aos
secretários de estado, pelos motivos que acabo de expor. Quanto, porém aos
prefeitos que hão de aguardar a eleição dos que terão de os substituir nos
municípios de provimento eletivo, relativamente a estes eu não encontro
disposição constitucional que proíba o provimento interino por nomeação, porque
o constituinte estadual terá provido a uma situação não regulada na Constituição
Federal, ainda porque, na Constituição Federal, o presidente da República não
nomeia prefeitos, senão o da capital da República, e para isto se estabeleceu,
após a promulgação da Constituição — a aprovação do Senado, o que seria um
argumento a mais, para admitir o símile adotado.
Quanto ao outro ponto — o relativo à eleição indireta do vice-governador
do estado —, estou de inteiro acordo com o Sr. Ministro Relator. A Constituição
Federal, na enumeração dos princípios a que está subordinado o Estado na
293
Memória Jurisprudencial

elaboração das suas leis orgânicas, exige que elas observem a forma republicana
representativa, democracia representativa que nos quadros da Constituição está
definida pelo sufrágio direto. Sem dúvida ela comporta o sufrágio indireto; ainda
há pouco, no seu brilhante voto, o eminente Sr. Ministro Orozimbo Nonato
lembrou que ao tempo da Constituição de 1891 o próprio Ruy sustentava a
possibilidade da eleição indireta nos estados; não estariam eles impedidos de
adotar a eleição indireta. Mas, então, em 1891, não havia a enumeração dos
princípios constitucionais da União. O art. 63 se limitava a declarar que os
estados se organizariam observados os princípios constitucionais da União, que a
Constituição não enumerava e só passou a enumerar da Reforma de 26 para
diante. Não enumerando esses princípios, o âmbito em que se podiam mover os
estados era maior, porque, para efeito de intervenção e ainda que somente para
este efeito, a única limitação que se poderia extrair seria a decorrente da
combinação do art. 63 com o art. 6º, na parte em que exigia em cada estado a
observância do regime republicano. Mas hoje, na Constituição, é forçoso
combinar o inciso da enumeração com o art. 134, para daí concluir que a forma
representativa pressuposta contém como elemento integrante — porque
expresso no art. 134 — o sufrágio direto.
Assim, como disposição permanente, o artigo ora em exame seria
francamente inconstitucional e, portanto, não poderia ser admitido. Mas o Sr.
Ministro Relator ponderou que se trata de uma disposição transitória. A própria
União não poderia por uma lei contravir à estruturação de sua forma
representativa, mas, por exceção, admitiu no art. 1º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias que o vice-presidente da República pudesse ser
eleito de modo indireto e, sendo assim, dispensou, por essa disposição transitória,
a observância da regra permanente. Todos sabemos o alcance das disposições
transitórias, que consistem em adotar normas de transição, dispensar a
obrigatoriedade de uma regra ou estabelecer exceções.
Se o constituinte nacional estabeleceu que o vice-presidente da República
seria eleito pelo voto indireto, eu não vejo por que censurar a disposição
transitória estadual, que consagrou essa mesma disposição estadual e a repetiu;
não seria possível argüir esse artigo de inconstitucional em termos de ser
pronunciada pelos Tribunais a inconstitucionalidade de uma disposição estadual
que repete a Constituição Federal, em situação prefigurada perfeitamente
idêntica.
Nestes termos, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, com a restrição
adotada pelo eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimarães.

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Ministro Castro Nunes

REPRESENTAÇÃO 94 — DF
(Matéria constitucional)
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Nunes: O Sr. Dr. Procurador-Geral da República
trouxe ao conhecimento do Tribunal a representação do Sr. Governador do Estado
do Rio Grande do Sul relativamente aos arts. 78, 81, 82, 89 e outros da nova
Constituição daquele Estado referentes ao Secretariado, do ponto de vista da
dependência, em face da Assembléia, da escolha e desempenho da função dos
secretários do Governo.
Alega o ilustre chefe do Ministério Público Federal, nos termos da
representação e pelos fundamentos jurídicos que expõe, que tais disposições são
incompatíveis com o governo presidencial estabelecido como base do regímen
político adotado no País.
Funda-se no art. 8º, parágrafo único, da Constituição Federal para legitimar
o uso da atribuição exercida e a competência do Supremo Tribunal para dirimir o
conflito.
Junta a representação do governador, o texto aprovado da Constituição
sul-rio-grandense e outros documentos.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): I - Dispõe a Constituição, no art.
8º, parágrafo único, reportando-se à enumeração dos princípios constitucionais:
“No caso do n. VII, o ato argüido de inconstitucionalidade será submetido pelo
procurador-geral da República ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este
declarar, será decretada a intervenção”. Acrescenta adiante o art. 13: “Nos casos
do art. 7º, n. VII, observado o disposto no art. 8º, parágrafo único, o Congresso
Nacional se limitará a suspender a execução do ato argüido de inconstitucionali-
dade, se essa medida basta para o restabelecimento da normalidade no Estado”.
No uso da atribuição que lhe compete, o ilustrado Sr. Dr. Procurador-Geral
da República submeteu ao Supremo Tribunal a representação que lhe dirigiu o Sr.
Governador do Estado do Rio Grande do Sul, que argúi de incompatível com a
Constituição Federal a Carta estadual recentemente promulgada e publicada, nos
pontos relativos à formação do Secretariado, quanto à dependência em que ficará
este em face da Assembléia Legislativa, dizendo comprometida a forma
republicana de governo e o princípio da independência e harmonia dos Poderes,
pelas razões que expõe.

295
Memória Jurisprudencial

Acompanham a petição da Procuradoria-Geral exemplares, um dos quais


autenticado pela Secretaria da Assembléia, do projeto constitucional, então em
redação final, e outros impressos elucidativos, além de uma cópia, devidamente
autenticada, do requerimento dirigido à Assembléia, e por esta aprovado, pelos
Srs. Deputados Mem de Sá e Brochado da Rocha, com o fim declarado de ficar
a Mesa autorizada a promover junto à Procuradoria-Geral da República o pro-
nunciamento deste Supremo Tribunal, nos temos daquele preceito constitucional.
II - Convém precisar quais os dispositivos apontados na representação do
governador do estado e na petição dirigida a este Supremo Tribunal, pela Procu-
radoria-Geral.
Em ambas são indicados os arts. 78, 81, 82 e 89 do Capítulo VIII, sob a
epígrafe “Do Secretariado”, e são esses e alguns outros os que dizem mais de
perto com a indagação. Mas a representação do governador menciona outros,
como por igual o procurador-geral. Refere-se aquela aos arts. 65, 76, 77, 82, 83,
84, 85, e de 93 a 99; e a Procuradoria-Geral a esses mesmos, e ainda aos arts. 86,
88, parágrafo único, e 125, §§ 3º e 4º.
São disposições correlacionadas, em grau maior ou menor, com as do título
referente ao Secretariado, particularmente aos arts. 78, 81, 82 e 89.
Será necessário, no caso de se haver por precedente a argüição, e
restritamente aos dispositivos que colidam com o Estatuto Federal, determinar
quais esses dispositivos, cuja vigência será alcançada pela ulterior suspensão
decretável pelo Congresso, e não outros que forem alheios à controvérsia. É
verificação que só poderá ser feita depois de examinado o mérito.
III - Devo informar ao Tribunal que o Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral
encaminhou-me por petição o pedido formulado pelo governador do estado para
que fosse suspensa provisoriamente a Constituição, até o pronunciamento
provocado. Mandei juntar aos autos a petição, sem a despachar.
O pedido de suspensão provisório não poderia ser deferido por analogia com
o que se prescreve no processamento do mandado de segurança. A atribuição ora
conferida ao Supremo Tribunal é sui generis, não tem por objeto ato
governamental ou administrativo, senão ato constituinte ou legislativo; não está
regulada em lei, que, aliás, não poderia dispor para estabelecer uma tramitação
que entorpecesse a solução, de seu natural expedita, da crise institucional
prefigurada. Acresce por sobre tudo isso que o poder de suspender o ato argüido
de inconstitucional pertence ao Congresso, nos termos expressos do art. 13,
como sanção articulada com a declaração da inconstitucionalidade.
IV - Existem algumas indagações preliminares, que precisam ser suscitadas
e examinadas.

296
Ministro Castro Nunes

Assim é que, relativamente à locução “ato argüido de inconstitucionalidade”,


cumpre fixar-lhe o sentido, que, a meu ver, se restringe aos atos legislativos, atos da
Assembléia em sua função legiferante ou constituinte, particularmente esta. Não
será um ato governamental, que encontrará remédio, se houver um direito subjetivo
prejudicado, em outros meios judiciais adequados. Será, no entendimento natural do
dispositivo constitucional, o ato institucional do Estado e as leis orgânicas que o
completam. O legislador constituinte usou da palavra “ato” na sua acepção mais
ampla e compreensiva, para abranger no plano legislativo as normas de qualquer
hierarquia que comprometam algum dos princípios enumerados.
Toda Constituição é um ato, o ato constituinte da Nação ou do Estado,
manifestação da vontade do povo por via dos seus representantes.
Na linguagem do direito público, o elemento consensual, a manifestação da
vontade é, como no direito privado, o primeiro elemento conceitual do ato jurídico.
No direito privado, o ato jurídico se traduz no contrato; no direito público, pode ser
também o contrato, mas é precipuamente a manifestação da vontade do Estado
como poder público na forma legalmente estabelecida.
Se se trata de Poder Legislativo, está consagrada até na linguagem
corrente a locução “atos legislativos” e, no plano constitucional, “ato adicional”,
“ato das disposições constitucionais transitórias”...
Outra indagação preliminar é a concernente à delimitação do julgamento
da inconstitucionalidade: o Sr. Governador do estado, provocando a iniciativa da
Procuradoria-Geral, argúi de inconstitucional o Estatuto rio-grandense em bloco,
ainda que, nos termos da motivação, a argüição se limite ao mecanismo dos
poderes e é nestes termos restritos que põe a questão a Procuradoria-Geral.
A Constituição não distingue, mas não exclui evidentemente que a
declaração da inconstitucionalidade possa atingir o ato apenas em parte, a
exemplo do que se pratica nos julgamentos em espécie, consoante jurisprudência
assentada, à luz dos ensinamentos da doutrina e dos subsídios do direito
americano. Na mesma medida se terá de entender a suspensão pelo Congresso
do ato declarado inconstitucional, nos termos do art. 13. A suspensão aí
prefigurada articuladamente com a decisão judicial não será do ato, se parcial a
inconstitucionalidade declarada, mas somente do dispositivo ou dispositivos
atingidos.
Consiste a intervenção, nas hipóteses do n. VII, na suspensão, importa
dizer na decretação pelo Congresso da não-vigência do ato legislativo.
São duas atribuições distintas, de índole diversa, mas articuladas: a decisão
do Supremo Tribunal situa-se no terreno jurídico; a do Congresso, no plano político,
mas a título de sanção daquela.

297
Memória Jurisprudencial

Vem aqui, a propósito, esclarecer que, nos termos do assento constitucional


e dos motivos de sua inspiração, o Supremo Tribunal não é provocado como
órgão meramente consultivo, o que contraviria à índole do Judiciário; não se limita
a opinar, decide, sua decisão é um aresto, um acórdão; põe fim à controvérsia
como árbitro final no contencioso da inconstitucionalidade. É nessa função de
árbitro supremo que ele intervém, se provocado, no conflito aberto entre a Cons-
tituição, que lhe cumpre resguardar, e a atuação deliberante do poder estadual.
Daí resulta que, declarada a inconstitucionalidade, a intervenção
sancionadora é uma decorrência do julgado.
Atribuição nova, que o Supremo Tribunal é chamado a exercer pela
primeira vez e cuja eficácia está confiada, pela Constituição, em primeira mão, ao
patriotismo do próprio legislador estadual no cumprir, de pronto, a decisão e, se
necessário, ao Congresso Nacional, na compreensão esclarecida da sua função
coordenada com a do Tribunal, não será inútil o exame desses aspectos, visando
delimitar a extensão, a executoriedade e a conclusividade do julgado.
Na declaração em espécie, o Judiciário arreda a lei, decide o caso por
inaplicação dela, e executa, ele mesmo, o seu aresto.
Trata-se, aqui, porém, de inconstitucionalidade em tese, e nisso consiste a
inovação desconhecida entre nós na prática judicial, porquanto até então não
permitida pela Constituição.
Em tais casos a inconstitucionalidade declarada não se resolve na inaplica-
ção da lei ao caso ou no julgamento do direito questionado por abstração do texto
legal comprometido; resolve-se por uma fórmula legislativa ou quase legislativa
que vem a ser a não-vigência, virtualmente decretada, de uma dada lei.
Nos julgamentos em espécie, o Tribunal não anula nem suspende lei, que
subsiste, vige e continuará a ser aplicada até que, como, entre nós, estabelece a
Constituição, o Senado exercite a atribuição do art. 64.
Na declaração em tese, a suspensão redunda na ab-rogação da lei ou na
derrogação dos dispositivos alcançados, não cabendo ao órgão legiferante
censurado senão a atribuição meramente formal de modificá-la ou regê-la,
segundo as diretivas do prejulgado; é uma inconstitucionalidade declarada erga
omnes, e não somente entre as partes; a lei não foi arredada apenas em
concreto; foi cassada para todos os efeitos.
Há quem diga, e nesse rumo está Geny, que os julgamentos em tese não
podem constituir a res judicata, porque a função exercida pelo Judiciário é antes
política do que jurisdicional, função da mesma natureza da exercida pelas
assembléias e a que falta o requisito de um direito subjetivo em reação, inerente
ao exercício da jurisdição.

298
Ministro Castro Nunes

Mas observa, com razão, Eisenmann que a função não é de natureza


diversa; o Tribunal decide por aplicação dos mesmos critérios de julgamento, cujo
conteúdo é uma interpretação constitucional em forma de aresto, ainda que, e
nisso somente estará a diferença, de maior extensão — “Il n’y a donc pas entre
les deux systemes envisagés une difference de nature, mais simplement une
difference de degré — d’une annullation relative ou limitée à une
annullation absolue ou definitive. L’entendue differente des pouvoirs de
l’organe, la portée plus ou moins grande de sa decision restent sans
influence sur la nature de la fonction par lui exercée” (Charles Eisenmann,
La Justice Constitucionelle. 1928, p. 106).
Outro aspecto, condizente com a atitude mental do intérprete, em se
tratando de intervenção, é o relativo ao caráter excepcional dessa medida,
pressuposta nesse regime a autonomia constituinte, legislativa e administrativa
dos estados-membros, e, portanto, a preservação dessa autonomia ante o risco
de ser elidida pelos Poderes da União.
Daí decorre que a interpretação não será jamais extensiva, em qualquer dos
dois planos em que se situam os casos de intervenção, quer no plano propriamente
político, quer no plano jurídico do n. VII, que se define pelos princípios aí
enumerados.
A intervenção, no primeiro caso, isto é, nos casos enumerados de I a VI,
escapa à apreciação judicial, como matéria de índole puramente política, e supõe
a perturbação de ordem jurídica por fatos e não sob a forma de leis. Quando a
União intervém para manter a integridade nacional, o atentado pressuposto é a
secessão; se intervém para repelir invasão de fora ou de dentro do próprio País
ou para pôr termo à guerra civil, vai restabelecer militarmente a ordem perturbada;
se para garantir o livre exercício dos poderes estaduais ou assegurar a obediência
a uma ordem judicial, vai corrigir uma recusa ou remover o fato positivo de uma
oposição; se, para reorganizar as finanças do estado, parte do pressuposto de
uma desordem financeira traduzida em fatos administrativos, que irá corrigir.
O n. VII contém um elenco de princípios, e o que aí se pressupõe é a
ordem jurídica comprometida, não por fatos, mas por atos legislativos destoantes
daquelas normas fundamentais.
Esses princípios são somente os enumerados para o efeito da intervenção,
que é a sanção prevista para efetivá-los. Não serão outros, que os há na
Constituição, mas cuja observância está posta sob a égide dos tribunais, em sua
função normal.
Escrevi algures, ao tempo da Constituição de 91, estabelecendo essa
distinção que o vago e indeterminado do art. 63 não deixava enxergar aos que
olhavam essa cláusula sem tirar os olhos do art. 6º, exagerando-se uma
articulação que teria de ser reduzida, segundo entendia eu, ao que se relacionasse
299
Memória Jurisprudencial

com a forma republicana e federativa, sem exclusão, todavia, de outras regras


elementares, tais como a proibição de prescrever leis retroativas, o poder de
imposição condicionado ao consentimento do povo por via representativa e tantas
outras regras fundamentais da vida político-jurídica da Nação, estabelecidas como
limites à ação legislativa da União e, por igual, à ação constituinte e legislativa dos
poderes locais.
A diferença estaria, entretanto, como ainda agora, no tratamento de uns e
outros, sob a sanção política de intervenção de alguns, e são os hoje enumerados,
e sob a guarda do Judiciário, em suas funções normais, nas violações em espécie,
os que se não contenham naquela enumeração.
Mas os casos de intervenção prefigurados nessa enumeração se enunciam
por declarações de princípios, comportando o que possa comportar cada um desses
princípios como dados doutrinários que são, conhecidos na exposição do direito
público. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do
conteúdo e extensão e da sua correlação com outras disposições constitucionais,
ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal.
Incidência oral:
Quero dizer, com estas palavras, que a enumeração é limitativa como
enumeração. Dessa forma, fica respondido o argumento que o eminente Sr. João
Mangabeira suscitou da tribuna. A enumeração é taxativa, é limitada, é restritiva
e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um
desses princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e
delimitado na sua extensão.
Daí decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada
aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não está nem poderá
estar limitado, comportando necessariamente a exploração do conteúdo e a fixação
das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso consistindo a
delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos estados.
V - Na preceituação referente ao “Poder Executivo”, dispõe a Constituição
do Rio Grande do Sul, art. 65: “O Poder Executivo é exercido pelo Governador e
pelo Secretariado”. No Capítulo VIII, sob a rubrica “Do Secretariado”, dispõe o
art. 76: “Os secretários de Estado, nomeados e demitidos na forma desta Consti-
tuição, integram o Secretariado”. No art. 77: “O chefe do Secretariado e, por
indicação dele, os demais secretários de Estado, são nomeados e demitidos pelo
Governador”. (Segue-se um parágrafo sem interesse maior no exame).
Acrescenta o art. 78: “Somente os membros da Assembléia Legislativa
poderão exercer as funções de chefe do Secretariado”. E o art. 81: “Logo depois
de constituído, comparecerá — o Secretário perante a Assembléia, à qual
apresentará o programa do Governo”.

300
Ministro Castro Nunes

Segue-se o art. 82, que assim dispõe: “Dependem os Secretários da


confiança da Assembléia Legislativa e devem demitir-se quando ela lhes seja
negada”. E o art. 83: “A moção de desconfiança precisa ser apresentada por
um quarto dos membros da Assembléia, no mínimo, e somente poderá ser
discutida e votada cinco dias depois da proposta”.
Volta-se a aludir, no art. 84, à moção de desconfiança, que poderá abranger
todo o Secretariado ou apenas algum dos seus membros.
O art. 85 dispõe sobre a dissolução da Assembléia: “O Governador do
Estado poderá dissolver a Assembléia Legislativa, a fim de apelar para o pronun-
ciamento do eleitorado, quando o solicite o Secretariado colhido por uma moção
de desconfiança”, dispondo no parágrafo único sobre a expedição do decreto de
dissolução e convocação do eleitorado.
O art. 86 declara que a Assembléia “não poderá ser dissolvida duas vezes
consecutivas pelo mesmo motivo”. O art. 87 completa a disposição do art. 85,
para dispor sobre a reinstalação da Assembléia que for eleita em conseqüência
da dissolução.
No parágrafo único do art. 88 se permite nomear secretários sem pasta.
Volta-se, no art. 89, a tratar do funcionamento do Secretariado para dizer
que este “decide por maioria de votos; em caso de empate, preponderará o voto
de seu chefe”.
O art. 90 é de menor alcance, mera medida de coordenação das Secretarias,
articulando-se com o sentido que se puder dar ao disposto no art. 76.
São essas as principais disposições. Outras com elas se relacionam: a do
art. 39, II, no definir entre as atribuições da Assembléia “aprovar a constituição e
o programa de Secretariado”; e do art. 93, sobre as atribuições do Governador,
nos I, IV e possivelmente outros dispositivos relacionados com a preceituação
sobre o Secretariado e dissolução da Assembléia; as dos incisos em que se
desdobra o art. 94, concernente às atribuições do Secretariado, particularmente
os dos n. I, III e VI; as do art. 96, n. I e V; os arts. 95 e 97 contêm disposições que
só muito indiretamente dizem respeito à argüição.
O art. 99 declara que “o Governador do Estado não tem responsabilidade
política; cabe esta aos secretários pelos assuntos relativos às respectivas pastas”.
O art. 125, §§ 3º e 4º, cogita do registro sob reserva, quando recusado pelo
Tribunal de Contas, por despacho de chefe do Secretariado, atribuindo a este,
como órgão coletivo, a prestação das contas do exercício financeiro perante
aquele Tribunal.
VI - O art. 65, também trazido à baila, define o Poder Executivo pelo
governador e pelo Secretariado.

301
Memória Jurisprudencial

O enunciado em si mesmo não exprime o bastante para ser arredado como


colidente com o Estatuto Federal. Pelo menos para os que entendem que o
Executivo da União se define não só pelo presidente mas também pelos ministros
de Estado, seus auxiliares imediatos, que a Constituição pressupõe como peça do
mecanismo daquele Poder e cujas funções são, no tocante à referenda,
complementares das do presidente.
A instituição ministerial existe, pois, por determinação constitucional, com
assento nos arts. 78, 90 e 91, e já existia ao tempo da Constituição de 91, quando
do assunto me ocupei em artigo sob o título “Dos ministros de Estado no regime
presidencial” (Arquivo Judiciário, vol. 12, Supl.), consoante a lição, já então
preponderante, que os ministros, ainda que livremente escolhidos e dispensados
pelo presidente, integram o Poder Executivo na sua definição constitucional.
Recordei então que a possibilidade, nem sempre admitida, do que entre nós
se chamava despacho coletivo, prática adotada por alguns presidentes, não
bastaria para abastardar o governo presidencial, como se afigurava a certos
espíritos extremados.
O despacho coletivo, sobretudo nos primeiros tempos da República, era
suspeitado de parlamentarismo e repelido pelos republicanos da propaganda
como uma corruptela do regime ou prática larvada de parlamentarismo.
Era um exagero, porquanto o Ministério não seria só por isso um ser
coletivo, um órgão colegiado, senão somente uma reunião dos seus componentes
em torno do presidente no interesse da unidade de vistas ou da coordenação dos
diversos departamentos confiados a cada um dos ministros.
Também sem maior alcance a denominação Gabinete, característica sem
dúvida do governo parlamentar, por que ela se inculca, mas encontradiça na
exposição do direito americano. O art. 65 do estatuto sul-rio-grandense não
merece, pois, censura no definir o Poder Executivo pelo governador, e pelo
Secretariado. O que o compromete são outras disposições que com ele se
articulam, dando ao enunciado um sentido que só poderá ser percebido por
combinação com o que se estatui sobre o Secretariado, definido adiante não
como o conjunto dos auxiliares do governador, mas em bloco, com o caráter de
órgão coletivo, no qual se integram as Secretarias como componentes de um
todo, órgão colegiado dotado de poderes próprios de direção política e
administrativa e responsável politicamente perante a Assembléia, de cuja
confiança estará na dependência.
A estruturação do Poder Executivo não se divorcia, pois, da Constituição
Federal, por obra do art. 65, mas por motivo de outros dispositivos, particularmente
os que dizem respeito ao Secretariado, pois que por estes, e não por aquele, é que
se definem os traços parlamentaristas do governo instituído.

302
Ministro Castro Nunes

O governo de Gabinete, no regime parlamentarista, caracteriza-se por três


requisitos muito conhecidos: a escolha dos ministros dentre os representantes
filiados ao partido em maioria nas Câmaras; a integração deles num bloco
homogêneo e solidário, que é o Gabinete; e a responsabilidade política do
Gabinete, em face do Parlamento, responsabilidade posta no plano da confiança,
com o poder reservado à maioria de derrubar o Ministério.
É praticamente o governo das Assembléias, governo parlamentar que as
Câmaras não exercem por si mesmas, é certo, mas por delegados de sua
confiança. Esse poder é temperado com o que se reserva ao soberano, ou
chefe de Estado, de apelar das Câmaras para o eleitorado, e nisso consiste a
dissolução do Parlamento.
Essas características estão, em essência, no texto rio-grandense. Não se
exige, é certo, que todos os membros do Gabinete saiam da Assembléia, mas
tão-somente o chefe do Secretariado. É esse primeiro ministro que escolhe os
seus companheiros. Nem se expressa a exigência de ser formado o Secretariado
com elementos que, não saindo dela, dependam de sua aprovação.
É bem de ver, entretanto, que essa condição está implícita, uma vez que a
Assembléia poderá derrubar qualquer deles ou todo o Secretariado sob a forma
de uma moção de desconfiança. Para se manter, o Gabinete terá de ser, pois,
constituído pelo critério político da confiança da Assembléia, sem o que não
poderá subsistir. É expresso o art. 82: “Dependem os Secretários da confiança da
Assembléia Legislativa e devem demitir-se quando ela lhes seja negada”. Nos
artigos seguintes, 83 e 84, está prevista a “moção de desconfiança”, que é o sinal
mais expressivo do governo parlamentar.
“Logo depois de constituído” — lê-se no art. 81 — “comparecerá o Secre-
tariado perante a Assembléia, à qual apresentará o programa de governo”,
programa a que poderá aderir ou não a Assembléia, com a conseqüência não
somente de negar as leis necessárias à sua execução mas de derrubar o governo
que é, no final das contas, o Secretariado, e não o governador.
O governador tem no texto ora examinado a posição em que ficam os
chefes do Estado no governo parlamentar, titulares que são antes do poder
moderador que do Executivo, exercido como é este pelo ministério em função do
Parlamento. Nem essa função moderadora escapou aos constituintes do Rio
Grande, como contrapeso necessário no jogo do mecanismo parlamentarista, no
atribuírem ao governador a dissolução da Assembléia, quando insolúvel o conflito
entre esta e o Secretariado não resignatário.
Não desconheço que existem, neste particular, regimes médios, fórmulas
de combinação do parlamentarismo e do presidencialismo, atenuações ou tempe-
ramentos que serão variantes de um e de outro sistema.

303
Memória Jurisprudencial

Mesmo entre nós, de uns anos para cá, a partir da Constituição de 34, o
presidencialismo rígido da primeira Constituição republicana transigiu com o
comparecimento dos ministros às sessões das Câmaras para darem informações
e esclarecimentos, quando convocados para esse fim. É uma fórmula de colaboração
que não chega a deformar o governo presidencial, porque a sorte dos ministros não
dependerá da censura dos seus atos pela Câmara que os convocou.
Chega-se mesmo a admitir, na ausência de obstáculo constitucional, que os
ministros escolhidos pelo presidente tenham a sua investidura confirmada por um
dos ramos do Congresso, o Senado. Tal é o caso dos Estados Unidos, onde foi
possível ao legislador estabelecer essa condição, reduzida, aliás, na prática, a
uma formalidade de mera rotina.
Ainda que se possa dizer que vai nisso um cerceamento ou limitação à
livre escolha do presidente, esgota-se com a aprovação da escolha a
colaboração do Senado. O secretário não é responsável politicamente perante
o Congresso ou a Casa que lhe homologou a nomeação. É, na frase incisiva de
Bryce, um servidor, sarvant, do presidente, ao qual, e não ao Congresso, deve
obediência — “In America, the president is risponsible, because the minister
is nothing more than his servant, bound to obey him, and independent of
Congress” (The American Common-Wealth, I, p. 90).
A nomeação dos ministros ad referendum do Congresso não é o que
caracteriza o governo parlamentar, como não basta o comparecimento, ainda
que obrigatório, daqueles auxiliares do presidente, quando convocados por uma
das Câmaras, para que se tenha por abolido o governo presidencial. Muito menos
por efeito da simples denominação “Gabinete” ou da deliberação do presidente
em conjunto com o seu Ministério.
O comparecimento dos ministros, seja facultado apenas pela Constituição,
como na República Argentina, seja compulsório, quando convocado por alguma
das Câmaras, como entre nós, desfigura, segundo alguns, o presidencialismo,
contendo em larva um elemento de governo parlamentar.
Incidência oral:
Na Argentina existe grande discussão sobre essa prática. Conforme a
mentalidade do presidente da República, o comparecimento de seus ministros é,
ou não, admitido. Sob a presidência de Irigoyen, não era permitido tal compareci-
mento. Sob a presidência de Alvear, era de praxe o comparecimento, não sendo
impossível que influíssem nesse sentido as idéias do eminente Matienzo, ministro
da Justiça desse governo.
Mas, se a Constituição o admite, podem admiti-lo por igual os estados.
A sujeição da escolha dos secretários ao placet das Assembléias é menos
expressiva como elemento do parlamentarismo, que, aliás, prescinde dessa
304
Ministro Castro Nunes

consulta prévia, uma vez que, tirados do Parlamento os ministros e, ainda, porque,
parlamentares ou não, fica reservado às Câmaras o poder de destituí-los, quando
lhes aprouver.
Incidência oral:
No caso ontem julgado, relativo ao estado do Ceará, alguns votos se mani-
festaram sobre o que poderiam exprimir, em prol das instituições parlamentares,
certos dispositivos insertos na Constituição estadual que tornavam dependente da
aprovação da Assembléia a nomeação dos secretários do Governo, importando
isso em redução ou limitação do poder do chefe do Governo para escolher e
dispensar os seus auxiliares imediatos.
Nesses termos, isto é, como limitações desconhecidas da Constituição, pus
a questão no meu voto. No regime parlamentar, seria desnecessária e de certo
modo incongruente essa prévia consulta à Assembléia, porque os membros do
Gabinete são tirados da própria Assembléia, do seio da maioria, ainda que nomeados
pelo chefe do Estado. O Parlamento não precisa ser ouvido, não dependem de
sua aprovação formal as escolhas, porque os escolhidos são elementos da maioria
e essa maioria fica com o poder de cassar a nomeação a todo tempo e destituir, a
todo momento, o Gabinete.
A incompatibilidade dessa restrição entende mais com o princípio da inde-
pendência dos Poderes, cujas limitações, no quadro das relações do Executivo
com o Legislativo, não podem ir além do expresso na Constituição, na órbita
federal como na estadual.
Se o Poder Executivo da União está estruturado na base de um presidente
com ministros de sua livre escolha e conservação, fazer intervir na escolha dos
secretários do governador a Assembléia, com o poder de vetar as nomeações,
seria colocar o governador, no exercício daquela atribuição, na dependência da
Assembléia, em contrário àquele princípio fundamental do regímen.
O que caracteriza o governo parlamentar, o traço dominante é a responsa-
bilidade ministerial no plano da confiança política das Câmaras e separada da do
presidente, em princípio irresponsável — “Le regime parlementaire” — ensinam
Joseph Barthélemy e Paul Duez — “supose trois organes essentiels: 1º,
une assemblée élue, le Parlement, de preference divisée en deux Chambres;
2º, un Chef d’Etat, politiquement irresponsable et dont l’action personelle
s’efface, dans une mesure d’ailleurs variable, devant l’action ministerielle;
3º, des ministres, groupés en cabinet, et responsables devant le Parlement.”
“Le Chef d’Etat nomme les ministres et exerce sur eux l’autorité morale
qui derive de cette nomination et de son prestige. Le Parlement renvoie les minis-
tres qui ont cessé de lui plaire”. (Traite’ de Droit Const., p. 162).

305
Memória Jurisprudencial

“Par cette responsabilité”, acrescenta Lapradelle, “la politique du


Gabinet se trouve soumise à l’impulsion et aux directions des Chambres. Le
Ministère, formé d’elements pris dans la majorité des Chambres, n’est plus qu’un
comité du Legislatif. Nommé par le Chef d’Etat, tenu d’en garder toujours la
confiance, mais, d’autre part, obligé d’obtenir, puis de conserver celle de la
manofité du Parlement, le ministère est le trait d’union du Legislatif et de
1’Executif.” E linhas adiante: “La pièce essentielle du regime parlamentaire est
la responsabilité politique des ministres devant le Parlement”. (Lapradelle,
Cours de Droit Const., pp. 333-34.)
As fórmulas mistas, as variantes do parlamentarismo, o ecletismo surgido
nas diferentes combinações adotadas nas Constituições de após a guerra de 14 e
de que se ocupam os expositores (e eu mesmo as indiquei n’A Jornada
Revisionista, publicada em 1924), prefiguram a modelação das instituições no
plano nacional.
Incidência oral:
Estou procurando mostrar que o argumento das modernas fórmulas e das
diferentes variantes possíveis que, segundo alguns, podem não desfigurar o
presidencialismo tem razão de ser quando se trata de Constituinte Nacional que
age soberanamente.
Cada nação é livre de adotar o arranjo constitucional que lhe convier, sem
se ater aos paradigmas teóricos ou doutrinários. Pode combinar como entender o
parlamentarismo com o presidencialismo, mediante fórmulas novas em que se
acusará mais acentuadamente este ou aquele.
Não é esse, porém, o caso de um estado-membro, cujo poder constituinte
está limitado. Se o governo instituído no país é o presidencial, ainda que atenuado
por alguma ou algumas fórmulas de transação com o parlamentarismo, serão
essas atenuações, essas acomodações dos dois princípios que estarão ao alcance
do poder institucional subordinado.
O problema já não é então político, como na órbita da Constituinte Nacional,
mas jurídico, porque posto na demarcação dos poderes institucionais que, em
face da Constituição do país, possam ser consentidos aos estados.
Não tenho notícia de que exista ou tenha sido sequer tentado em algum dos
Estados da União Americana o tipo parlamentar. Nas obras de Stimson, Dealey
e W. Wilson, em que se particulariza o exame das instituições estaduais, o que se
encontra é uma participação maior do princípio eletivo na formação do Executivo.
Não somente o governador, mas os secretários do Governo, ou alguns deles, e
outros funcionários de categoria elevada são eleitos e por período que pode não
coincidir com o mandado do governador. É uma exageração do princípio eletivo,
306
Ministro Castro Nunes

contra a qual existem tendências de reação já acusada em alguns estados,


destoante, é certo, da organização do Executivo federal, mas que escapa à
censura da Constituição, que não impõe aos estados senão o requisito do governo
republicano — a republican form of government —, forma republicana que, na
lição clássica, não vai além da eletividade, da temporariedade das funções e da
responsabilidade dos agente públicos.
Informa-se, entretanto, que o parlamentarismo ou suas formas atenuadas
não seriam possíveis no sistema federal. Sujeitar o presidente, diz Randolph
Tucker, à responsabilidade fora dos termos estabelecidos na Constituição,
colocando-o na dependência de uma ou de ambas as Casas do Congresso, seria —
veja-se o tom incisivo do autorizado expositor — a total subversão da nossa
organização constitucional — “would be a total subversion of our constitucional
organization” (Tucker, The Constitution, I, p. 144).
Dentre os expositores do direito constitucional argentino, Gonzalez
Calderon, no seu livro Derecho Publico Provincial suscitou o problema da
possibilidade de admitirem as províncias o governo parlamentar, e foi na lição
desse notável expositor que me baseei, quando, em 1921, no exame comparado
das nossas Constituições estaduais, concluí do mesmo modo. “O regímen
parlamentar” — são palavras do constitucionalista argentino — “no se explica
sin que al jefe del Estado, Rey ó Presidente, se haga irresponsable por los atos do
gobierno, responsabilidad que incumbe al ministerio tan sólo; (...) No podria
existir el sistema parlamentario sin que el jefe del Estado, a pedido del ministerio,
tuviera la faculdad de dissolver el Parlamento”.
Dissolver o Parlamento, nota ainda com palavras de Estrada, seria para o
presidente dissolver o seu próprio tribunal julgador, verificando-se ainda a
anomalia de ministros responsáveis em um regímen que os não reconhece com
esse caráter (As Constituições Estaduais do Brasil, 1922, I, p. 32, n. 9).
Em face da atual Constituição, o presidente da República só é responsável
por impeachment e os ministros de Estado co-responsáveis com ele nos crimes
conexos, sendo que por atos próprios da função respondem os ministros de
Estado perante o Supremo Tribunal. É nestes termos que estatui sobre a
responsabilidade do chefe do Poder Executivo e dos seus auxiliares imediatos a
Constituição, o que exclui necessariamente a responsabilidade no jogo
parlamentar, que abstrai da imputação de crime de responsabilidade, situando-se
no terreno da mera confiança política. É pela exclusão dessa forma de
responsabilidade, chamada política, para contradistingui-la da outra, que supõe
incriminação, processo e julgamento, é por esse traço que se distingue do
governo parlamentar, oscilante à feição das maiorias congressuais, o governo
presidencial, estável, por prazo prefixado e não dependente, quanto à sua
duração, da confiança do Legislativo.

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Memória Jurisprudencial

No governo presidencial, o presidente é o chefe da Nação e o chefe do


Governo o da administração e, por isso mesmo, são de sua responsabilidade, em
princípio, mesmo os atos de seus ministros. No governo parlamentar, as funções
do Executivo estão separadas das do chefe de Estado; o chefe do Governo é o
primeiro-ministro, o Governo é o Ministério, são os ministros, em cada
departamento, os chefes da Administração. Foi isto que se estabeleceu na
Constituição do Rio Grande do Sul: o governador é apenas o chefe nominal do
Governo; o Poder Executivo real está com o Secretariado articulado com a
Assembléia no plano da confiança.
É uma deformação indissimulável do governo presidencial, a negação deste,
o governo parlamentar com todos os seus característicos, inclusive a dissolução
da Assembléia, que contradiz a prefixação por prazo certo do mandato legislativo
e que constitui uma garantia existencial do Legislativo, em face do Executivo, em
cujas mãos estaria, por outro lado, na observação de Estrada, dissolver a
jurisdição perante a qual responde ele nos crimes de função.
VII - Objeta-se que o governo presidencial não figura na enumeração
dos princípios constitucionais a que devam obediência os estados na
elaboração de suas Constituições e leis, leis e Constituição pelas quais cada um
deles se regerá, com ressalva dos princípios estabelecidos na Constituição, nos
termos do art. 18 e do seu § 1º, onde se expressam os poderes remanescentes,
que serão todos os que o estado puder exercer sem ofensa explícita ou implícita
à lei fundamental do País.
Acrescenta-se (na discussão do assunto, em discurso e explanação que
me foram encaminhadas) que, na Assembléia Nacional, a emenda do Deputado
Hermes Lima, que propusera a menção, entre aqueles princípios, da exigência do
governo presidencial, caiu em Plenário no debate travado precisamente em torno
da possibilidade, que se pretendia reservar aos estados, de instituírem formas
parlamentaristas no mecanismo dos seus Poderes. Mas a emissão, no texto, da
referência, que se inseria na Reforma de 1926 e na Carta Política de 1937, não
bastará para assegurar aos estados a pretendida opção, à qual se antepõe e
princípio expresso da “independência e harmonia dos Poderes”. E foi em torno
deste que se travou a discussão da emenda explicitiva, havida por desnecessária
no curso dos debates, em face da menção daquele, que estaria comprometido
pela adoção do governo parlamentar.
Na verdade, o princípio da separação dos Poderes, cuja independência
está pressuposta na Constituição, não comporta o regímen parlamentar ou
qualquer de suas assemelhações. Se o comportasse, seria por igual admissível no
jogo dos Poderes da União. Porquanto o princípio, antes de ser inscrito como
regra orgânica dos estados, inscreve-se no mecanismo dos Poderes da União,
308
Ministro Castro Nunes

art. 36: “São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário,


independentes e harmônicos entre si”.
Se a vida de relação do Executivo e do Legislativo da União não pode ser
posta em termos diversos dos estruturados na Constituição, não estando ao
alcance do Congresso modificá-los por uma lei para estabelecer alguma fórmula
de mais íntima penetração, é desde logo inconcebível que possam fazê-lo os
estados, mesmo em função constituinte, a que se dirige, precipuamente, a
menção daquele princípio na enumeração do n. VII.
No governo parlamentar, a separação é apenas formal. Os que sustentam
a subsistência do princípio apegam-se ao argumento especioso de que não é o
Parlamento que exerce o Poder Executivo, senão um órgão intermediário, o
Gabinete, ainda que formado de membros do Parlamento.
Dizia Bagehot, o clássico expositor da Constituição inglesa, e o repetiu
Bryce, que ao parlamentarismo os Poderes Executivo e Legislativo estão
confundidos.
Não pensa de outro modo Orban: “On sait que le gouvernement de
cabinet se caracterise par l’attribution de fonctions ministerielles aux chefs
de la majorité parlamentaire. Ce fait est la negation complete de la
separation absolue des pouvoirs (...)” (Orban, Le Droit Const. de la
Belgique, I, p. 371).
Incidência oral:
A esse propósito, Sr. Presidente, o eminente Sr. João Mangabeira lançou, da
tribuna, um argumento impressionante, a que sou forçado a opor alguns reparos.
Disse S. Exa. que o princípio da divisão e separação de Poderes, cuja
paternidade é atribuída a Montesquieu, não obstante antecedentes que remontam
até Aristóteles, através de Locke, Bodin e tantos outros, mas cuja vulgarização
no mundo inteiro coube a Montesquieu — que o definiu, que o explicou, que o
justificou — e lhe mostrou o alcance como garantia política — disse o nobre
orador que desse princípio se ocupou Montesquieu no capítulo de seu livro,
Espírito das Leis, consagrado ao estudo da Constituição da Inglaterra, pátria do
regime parlamentar.
E então, argumentou S. Exa., como é possível que se tenha por
incompatível com esse grande princípio o parlamentarismo?
Entretanto, é preciso observar que Montesquieu escreveu o seu livro em
meados do século XVIII; Blackstone, a que fez também referência o eminente
orador, cita Montesquieu e o livro de Blackstone é posterior trinta anos ao de
Montesquieu. Montesquieu e Blackstone podiam falar no princípio da separação
dos Poderes, podiam preconizá-la, porque, na Inglaterra de então, não havia
ainda o governo parlamentar, senão em estado embrionário; já havia, pela Magna
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Memória Jurisprudencial

Carta, a delimitação do poder da Coroa pelo Parlamento, mas não havia ainda o
jogo parlamentarista, um Gabinete articulado com a maioria e dependente da
vontade dessa maioria; era ainda o Ministério do Rei, ainda que a Coroa, para
poder governar, escolhesse os seus ministros entre os homens que pudessem
influir no Parlamento para que este lhe fornecesse os meios que dele e não da
Coroa, já a esse tempo, dependiam. Só em começos do século XIX viriam a ser
adotadas na Inglaterra práticas propriamente parlamentaristas, isto é, um
Gabinete, que já não seria o antigo Conselho Privado do Rei, e sim uma
emanação do Parlamento, e a articulação desse Gabinete com a vontade da
maioria parlamentar, com o poder reconhecido a essa maioria de o destituir. Veio
daí, dessas práticas, a teoria parlamentarista na exposição dos escritores, a
começar talvez por Bagehot na sua obra clássica sobre a Constituição inglesa.
De modo que Montesquieu podia sustentar e Blackstone podia repetir
Montesquieu, aludindo ao princípio da separação dos Poderes, sem que daí se
possa concluir que estavam se referindo ao governo parlamentar, que só muito
mais tarde seria admitido como um produto espontâneo na prática das instituições
inglesas e viria a ser conhecido como técnica ou teoria de governo.
É em face desse mecanismo que se pode colocar o problema da
compatibilidade da separação e independência dos Poderes para saber se
comporta uma demarcação tão nítida quanto no governo presidencial.
É uma explicação a que sou levado, não só pelo relevo do argumento,
como em atenção ao ilustre advogado que o lan