INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

GABRIEL LAZZARI

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

Modulo Exigibilidade do Crédito Tributário

SEMINÁRIO I

Procedimento Administrativo Fiscal

SÃO PAULO - SP
24 de março de 2021

QUESTÕES
1. Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão

1
de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão
observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35.
O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda
instância, que julgará a perempção.”

Conforme apresenta Paulo de Barros Carvalho 1 ‘’as impugnações e os

recursos têm força de sustar a exigibilidade do crédito. Não quer dizer que o
procedimento fique estagnado, o que seria absurdo supor, mas que o Poder
Público, na pendência da solução administrativa, ficará inibido de inscrever a
dívida ativa e procurar o Poder judiciário para requerer seus direitos. ‘’

Assim, sabendo-se que a exigibilidade do crédito tributário decorre do

trânsito em julgado do procedimento administrativo e devida inscrição em dívida
ativa, acredito que o recurso interposto intempestivamente, resulta em suspensão
deste, eis que é necessário a análise da suposta perempção pelo órgão
destinatário da insurgência, conforme exemplifica o art. 33 e 35 do Decreto
Federal n. 70.235/72. Portanto, o efeito suspensivo no procedimento
administrativo não é inerente ao cabimento do Recurso, o que efetivamente
estaria prejudicado pela intempestividade. Vejamos:

Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial,

com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência
da decisão.

Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão

de segunda instância, que julgará a perempção.

2. Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a

quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que
momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo
administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10
do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador

1
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. São Paulo, Noeses, 2009. 3º ed. 938

2
administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a
respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III).

O ônus da prova compete a ambos, Administração Pública e

administrados, pelo dever de buscar a verdade material e princípios da
oficialidade e devido processo, notadamente o direito do contribuinte oferecer e
produzir a prova adequada à defesa de suas pretensões, como sendo princípios
endógenos do procedimento administrativo. 2

Ainda, consoante absorve-se na leitura do IV, art. 16 do Decreto

Federal n.º 70.235/72 e art. 38 da Lei nº 9784/99, eventuais diligências
solicitadas pelo contribuinte devem estar fundamentadas, o que faz presumir o
dever de a Administração Pública realizar tais atos, quando justificados e
razoáveis, ou seja, produzir prova, mesmo que em favor do contribuinte.

No que se refere ao momento oportuno para juntada de provas em

procedimento administrativo fiscal, o art. 16, § 4º do Decreto Federal n.º
70.235/72, indica que as provas devem ser apresentadas em impugnação, direito
que preclui, salvo i) se ficar demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior, ii) tratar-se de fato ou direito
superveniente; iii) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas
aos autos.

Contudo, a prescrição do art. 16, § 4º do Decreto Federal n.º 70.235/72

está em contramão ao art. 38 da Lei nº 9784/99, que possibilita a juntada de
provas, pareceres e argumentos novos, a qualquer momento antes da decisão.

Portanto, me filio a opinião de Paulo de Barros Carvalho, 3 em respeito

ao princípio do devido processo, quando pertinente e razoável, entendo cabível a

2
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. São Paulo, Noeses, 2009. 3º ed. 911
3
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. São Paulo, Noeses, 2009. 3º ed. 911

3
juntada de provas em momento posterior a apresentação da impugnação a fim de
respeitar a efetiva prática do contraditório e ampla defesa e a busca pela verdade
material, sendo adequada a intimação da administração pública para
manifestação, também em respeito ao contraditório.

3. Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”? Justifique sua

resposta, definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a
aplicação de Decreto sob a alegação de sua ilegalidade para com a Lei. Pode
a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião
do julgamento da defesa do contribuinte?

Entendo que a administração pública não exerce jurisdição, eis que

esta se relaciona especificamente a figura do processo, sabendo-se que a
conjunção de atos praticados pela administração pública visando apurar crédito
fiscal é denominado procedimento.

Ainda, este é o entendimento de Paulo de Barros Carvalho ao definir

jurisdição: 4

A figura do processo está jungida ao campo da jurisdição, em que

se pressupõe a existência de órgão estatal, incidente e
imparcial, credenciado a compor conflito de interesse, de
maneira peremptória e definitiva .

Portanto, seguindo a premissa, os tribunais administrativos não podem

afastar aplicação de Decreto sob alegação de incompatibilidade com Lei,
tampouco da Lei por eventual inconstitucionalidade. Inclusive, o art. 62, caput e
§ 1º exemplificam a respectiva vedação, notadamente porque os tribunais
administrativos não exercem jurisdição, vejamos:

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do

CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade.
§ 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado,
4
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. São Paulo, Noeses, 2009. 3º ed. 897

4
 acordo internacional, lei ou ato normativo:

No mais, entendo pela impossibilidade da decisão administrativa

inovar o feito agravando a situação em decorrência da defesa do contribuinte, em
atenção ao princípio de proibição ao reformatio in pejus.

4. Qual a aplicabilidade do CPC/15 ao processo administrativo

tributário? Os enunciados das súmulas vinculantes devem ser observados
pela Administração Pública? E os demais enunciados das súmulas do STF em
matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional? E os
acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas (vide art. 928,
II, do CPC/15)?

Segundo art. 15 o Código de Processo Civil é aplicado supletiva e

subsidiariamente ao processo administrativo, indicando Paulo Cesar Conrrado e
Rodrigo Dalla Pria sua função normativa-substitutiva e normativo-integrativa, 5
ou seja, suprindo lacunas existentes na legislação principal e potencializando os
valores juridicos, segundo indica Diego Diniz Ribeiro, no texto O CPC 2015 e
seus reflexos no Processo Administrativo Tributário.

Ainda, as Súmulas Vinculantes e acórdãos tomados em incidente de

resolução de demandas repetitivas devem ser respeitados e seguidos diante do
caráter vinculativo de todos os órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, em atenção ao
art. 103-A da CF, seguindo exemplo do art. 62, II, b do Regimento Interno do
CARF.

Quanto as demais decisões e Súmulas, entendo que a Administração

Pública não esta compelida a seguir, sobretudo porque não possuem efeito
vinculativo, notadamente porque os agentes do próprio judiciário podem afasta-
lás.

5
Aplicação do CPC ao processo administrativo tributário. In: O novo CPC e seu impacto no direito tributário. 2ª.
ed. São Paulo: FISCOSOFT, 2016 p. 256.

5
5. A lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é aplicada ao
procedimento/processo administrativo fiscal? Quais as implicações da
aplicação da LINDB no PAF? Analisar especificamente os artigos 241 e 282
da referida lei (vide ACÓRDÃOS DO CARF Nª 9202-006.996, 1301-003.284,
9101-003.839). A desconsideração de negócios jurídicos para requalificação
dos efeitos tributários por consideração de inexistência de propósito negocial
pode ensejar a aplicação do artigo 28 da LINDB?

Endento ser cabível a aplicação da LINDB ao Procedimento

administrativo fiscal, sobretudo o mencionado art. 28, que responsabiliza o
agente público por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro
grosseiro, incluisve no que se refere a atuação do agente público ao
desconsiderar negócios jurídicos para requalificação dos efeitos tributários por
consideração de inexistência de propósito negocial.

6. A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica

renúncia às instâncias administrativas? (Vide anexos IV, V e VI).

Segundo dispõe o art. 38 da Lei 6.830/80, a propositura de ação

judicial causa a renúncia ao direito de recorrer e aos recursos interpostos na
esfera administrativa. Senão:

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é

admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de
mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação
anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito
preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido
dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único  - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista
neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera
administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Assim, partindo da premissa que existe processo administrativo, ou

seja, lançamento e cobrança do tributo, entendo incompativel a concomitância de
processo judicial e discussão administrativa, incluisve sendo assunto Sumulado
6
pelo CARF, vejamos:

S. nº 1 - Importa renúncia às instâncias administrativas a

propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer
modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível
apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial.

Contudo, o mesmo não ocorre na hipótese de ações antiexacionais

preventivas, eis que o art. 38 da Lei 6.830/80 pressupõe a existência de
procedimento administrativo, o que inexistiria, tratando-se de direito do
contribuinde a propositura de ação judicial, em respeito ao direito de petição, de
estatura constitucional.

7. A Lei n° 13.988/2020 incluiu o art. 19-E na Lei nº 10.522/2002, cujo

enunciado prescreve que “em caso de empate no julgamento do processo
administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se
aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº
70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao
contribuinte.”. Tomando como base o dispositivo legal ora transcrito,
responda:
i) A existência do chamado “voto de qualidade”, tal qual originalmente
previsto no art. 25, § 9º, do Decreto nº 70.235/72, afrontava preceitos legais
de hierarquia superior e/ou constitucionais? E a extinção desse expediente,
imposto pela Lei nº 13.988/2020, pressupõe alguma violação a princípios
constitucionais e/ou legais? Responder as questões cotejando os cânones
constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da presunção de
inocência e da supremacia do interesse público, bem como o disposto no art.
112 do CTN.

Entendo que sim, eis que desrespeitava o indubio pro contribuinte,

destinando a solução do litígio ao crivo do presidente, que por regra, era
representante do Fisco, ou seja, maciçamente quando havia divergência

7
interpretativa dos argumentos apresentados pelo contribuinte, a questão era
decidida em favor do Fisco, sem a necessidade de adequada fundamentação, o
que afronta a imparcialidade e o indubio pro contribuinte disposto no art. 112 do
CTN.

ii) A expressão “processo administrativo de determinação de crédito” abarca

os processos que tenham sido originados da não homologação de declarações
de compensação e do indeferimento de pedidos de ressarcimento/restituição
de créditos? E os processos administrativos originados e autuações
aduaneiras (pena de perdimento, por exemplo)?

Entendo que sim, eis que não aplicar a Lei n° 13.988/2020 aos
respectivos casos representaria expressiva violação ao princípio da isonomia, sendo
obrigação da administração pública não prestigiar um contribuinte em detrimento
de outro, inclusive porque a Carta Magna indica em seu art. 5º que todos são iguais
perante a Lei.

8. A Administração lavra contra determinado contribuinte auto de infração

imputando duas condutas que resultaram em ausência de recolhimento de
imposto. Em face do auto, o contribuinte se insurge contra apenas uma das
imputações, mantendo-se inerte em relação à remanescente. Pode o Fisco
segregar o auto de infração para cobrança da parte não expressamente
impugnada?

Sim, consoante dispõe o art. 21, § 1º, do Decreto nº 70.235/72, eis que
‘’ no caso de impugnação parcial, não cumprida a exigência relativa à parte
não litigiosa do crédito, o órgão preparador, antes da remessa dos autos a
julgamento, providenciará a formação de autos apartados para a imediata
cobrança da parte não contestada, consignando essa circunstância no processo
original. Sendo oportunizado ao Fisco fracionar o auto de infração e dar
seguimento a cobrança da questão incontroversa.

8
9. Analise os acórdãos lavrados no RE nº 601.314 e na ADIN 2859 e
responda, em relação à quebra de sigilo bancário:
a) Há diferença entre envio de Declaração de Movimentação Financeira
(DIMOF), atual e-FINANCEIRA, pelos bancos à RFB, e a obtenção de
extratos bancários pela RFB junto aos bancos, sem autorização judicial.
(Vide anexos VII e VIII).

Embora a e-FINANCEIRA disponha de caráter periódico e a direta

solicitação dos dados seria circunstancial, ao meu ver, não existe diferença
alguma entre as formas de obter os dados, eis que na essência, o que se obtem
são as informações bancárias sigilosas dos individuos.

b) A declaração efetuada para fins de aproveitamento do Programa que

recebeu o nome de “Regime Especial de Regularização Cambial e
Tributária” – RERCT, criado pela Lei n. 13.254/16 está protegida pelo sigilo
fiscal?

Não, nos mesmos moldes do interpretado no RE nº 601.314 e na ADIN

2859, entendo ser possivel acessar os dados bancários das pessoas que aderiram
o RERCT, a fim de verificar se os recursos são oriundos de atividades
incompativeis com o programa, a exemplo do tráfico de pessoas, de órgãos, de
substâncias entorpecentes, contrabando, tráfico de armas, pornografia infantil,
terrorismo, extorsão mediante sequestro, crimes contra a economia popular e
outros.