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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA – UNICURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

FERNANDO HIDEKI KUMODE

A DELIMITAÇÃO DOS PODERES DO JUIZ NA SENTENÇA DA AÇÃO INIBITÓRIA

CURITIBA

2009

FERNANDO HIDEKI KUMODE

A DELIMITAÇÃO DOS PODERES DO JUIZ NA SENTENÇA DA AÇÃO INIBITÓRIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA.

Orientador: Prof. Renato Rodrigues Filho.

CURITIBA

2009

FERNANDO HIDEKI KUMODE

A DELIMITAÇÃO DOS PODERES DO JUIZ NA SENTENÇA DA AÇÃO INIBITÓRIA

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Faculdade de Direito de Curitiba, pela Banca Examinadora formada pelos professores:

Orientador:

Prof. Membro da Banca

Curitiba,

de

de 2009

À minha família que tanto me apoiou na feitura deste trabalho, em especial ao meu pai que tem encarado uma luta incessante pela vida.

“Mantenha o inimigo sob pressão e vença sua resistência. Quando o inimigo estiver unido, divida-o. Ataque onde ele estiver despreparado; invista quando ele não o estiver esperando. Estas são as chaves do estrategista para a vitória”

(SUN TZU)

RESUMO

O presente trabalho pretendeu demonstrar que no atual momento da história e do direito há a necessidade de se tutelar efetivamente os direitos dos cidadãos, neste sentido deve haver uma tutela com vistas a prevenir o ilícito. Porém, seu objetivo principal, após uma breve classificação das sentenças, foi o de analisar a sentença da ação inibitória, instrumento através do qual se concede a tutela inibitória, especialmente para apresentar os critérios em que deve se pautar o magistrado no momento em que a profere com vistas a se evitar arbitrariedades, delimitando-se, assim, os estritos poderes do juiz no que concerne a utilização dos instrumentos processuais que lhe foram outorgados para garantir a efetividade. Pretende-se destacar, ainda, que embora a efetividade do processo seja algo a ser buscada, ela não pode ser colocada acima de tudo, pois outros princípios, igualmente norteadores do processo, devem ser observados e ponderados no momento da aplicação in concreto dos referidos poderes que foram conferidos ao juiz.

Palavras-chave: tutela inibitória, sentença, poderes do juiz, delimitação, critérios.

SUMÁRIO

RESUMO

1 INTRODUÇÃO

2

2.1 O DIREITO NO ESTADO LIBERAL

2.1.1 O Juiz Liberal Apenas como a Boca da Lei (Bouche de la Loi)

2.1.2 A Cultura da Tutela Ressarcitória

2.2 A BUSCA POR UMA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

3 AS ESPÉCIES TRADICIONAIS DAS SENTENÇAS

3.1 SENTENÇAS DECLARATÓRIAS EM SENTIDO ESTRITO

3.2 SENTENÇAS

3.3 SENTENÇAS CONDENATÓRIAS

3.3.1 A Insuficiência das Sentenças Condenatórias para Tutelar Determinados

05

07

08

08

HISTÓRICO

11

14

17

22

25

26

28

CONSTITUTIVAS

Direitos

30

4 A CLASSIFICAÇÃO QUINÁRIA DAS SENTENÇAS

36

5 A TUTELA ESSENCIALMENTE PREVENTIVA

52

5.1 O PROCESSO E SUA NATUREZA INSTRUMENTAL – EFETIVIDADE E

53

5.2 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PARA A EXISTÊNCIA DE UMA

TUTELA RESSARCITÓRIA

 

TUTELA PREVENTIVA

56

6

A TUTELA INIBITÓRIA

62

6.1 A AÇÃO INIBITÓRIA COMO INSTRUMENTO PARA PREVENÇÃO DO

 

ILÍCITO (E NÃO DO DANO)

66

6.2 MODALIDADES DE TUTELA INIBITÓRIA

68

6.3 A TÉCNICA PROCESSUAL DA TUTELA INIBITÓRIA E O ART. 461 DO

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

70

7

A SENTENÇA NA AÇÃO INIBITÓRIA

73

7.1 A NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS 74

7.2 O CONTEMPT OF COURT E AS ASTREINTES NO DIREITO BRASILEIRO .77

7.3 AS MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OS CRITÉRIOS PARA SE DETERMINAR AS MEDIDAS A SEREM

APLICADAS E A QUESTÃO DA DISCRICIONARIEDADE

82

8

CONCLUSÃO

93

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

97

7

1 INTRODUÇÃO

Tem-se falado, bem como estudado, nos últimos anos acerca da busca pela tutela jurisdicional de maneira efetiva. Neste sentido, surgiram críticas acerca da classificação das sentenças até então proposta pela doutrina dominante e sua visão trinária. Diante dessas circunstâncias passou-se a discutir a existência de uma tutela efetivamente preventiva. Assim, é que surge a chamada tutela inibitória. Ocorre que, pouco se fala acerca das medidas que podem ser adotadas pelo juiz com vistas a garantir a efetividade da sentença de procedência na ação com vistas a obter a referida tutela inibitória, em especial, se existe uma técnica adequada de interpretação das normas a ser adotada pelo magistrado, ou ainda se existem limites aos poderes outorgados a este. Dessa forma, pretende-se na presente monografia estudar a tutela inibitória, em específico a ação inibitória e sua sentença, para, enfim, tentar delimitar os poderes do juiz no momento em que este profere a sentença de procedência na ação inibitória, concernente às medidas possíveis de serem adotadas por este com vistas a garantir a efetividade da tutela inibitória pretendida pelo autor da ação.

8

2 HISTÓRICO

Para se entender a sistemática e a necessidade de uma tutela que iniba o ilícito é preciso, antes de tudo, compreender o processo histórico pelo qual passou o direito desde o Estado Liberal até os dias de hoje e como resquícios desse período ainda sobrevivem.

2.1 O DIREITO NO ESTADO LIBERAL

A Europa no período que antecedeu o movimento liberal passava por diversos problemas econômicos, sociais e políticos. No âmbito da economia a Europa estava sendo açoitada por diversas safras de baixa produtividade que ocasionavam a escassez nos alimentos. Não obstante isso, o governo à época era, em geral, a monarquia absolutista, donde desatentos à necessidade dos populares, os monarcas e sua corte esbanjavam os poucos recursos do Estado em benefício próprio, enfim, a sociedade passava fome e, concomitantemente, trabalhava para pagar tributos a coroa para que o rei e seus asseclas pudessem festejar com magníficos banquetes. Paralelamente, uma parcela da população, especificamente a da burguesia, começava a ascender economicamente. Todavia, a ascensão econômica não refletia em maiores direitos políticos, ou em atenção por parte do Governo, o que resultou em grande insatisfação, que somado à fome da população e um lobby fundamentado no jus naturalismo cominou na Revolução Francesa e o início do período liberal. O Estado Liberal clássico tinha por finalidade principal garantir a liberdade dos cidadãos, liberdade individual, residente no homem, tornando sua personalidade inviolável, além de garantir a igualdade dos cidadãos e a fraternidade entre si, do qual se extrai o lema “liberté, igualité, fraternité” (liberdade, igualdade, fraternidade). Claramente um interesse burguês em se atingir uma intervenção mínima nas suas atividades.

9

No discurso liberal, em contraposição ao sistema monárquico, a liberdade seria a forma possível para se evitar o abuso do poder absoluto, pois para o liberalismo este seria o fundamento da corrupção dos poderes. Paulo Bonavides 1 ao explicar o pensamento liberal esclarece que a liberdade possui dois aspectos, sendo o primeiro filosófico e o segundo político. No plano filosófico se trata do exercício da sua vontade, enquanto no plano político seria aquele em respeito ao cidadão, onde este pode fazer tudo aquilo que quiser exceto o que a lei lhe vedar. Nas palavras de Montesquieu, a liberdade política “é a tranqüilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se tenha liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer o outro” 2 . Ainda sobre o tema Marinoni, ao citar Tarello, afirma:

Essa idéia, bem refletida nos escritos de Montesquieu, espelha uma ideologia que liga liberdade política à certeza do direito. A segurança psicológica do indivíduo – ou sua liberdade política – estaria na certeza de que o julgamento apenas afirmaria o que está contido na lei. Ou melhor, acreditava-se que, não havendo diferença entre o julgamento e a lei, estaria assegurada a liberdade política. 3

Quanto à liberdade filosófica, Montesquieu ainda diz: “A liberdade filosófica consiste no exercício de sua vontade, ou pelo menos se devemos falar em todos os sistemas na opinião que se tem de que se exerce sua vontade.” 4 Neste sentido o Estado somente poderia intervir na vontade do cidadão se assim a lei determinasse, ou seja, a liberdade estaria presente justamente na possibilidade de o cidadão poder fazer tudo aquilo que a lei não proibir. Entretanto, caso pudesse fazer o que a lei lhe proíbe estaria, assim, restringindo a liberdade de outros cidadãos, não havendo, portanto, a verdadeira liberdade, ou ainda nas palavras de Montesquieu: “a liberdade é o direito de fazer

1 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 159.

2 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.

168.

3 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna, p. 280 Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2004, p. 36.

4

MONTESQUIEU, Charles de Secondat. op. cit., p. 198.

10

tudo o que as leis permitem; e se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem ele já não teria liberdade, porque os outros também teriam este poder” 5 . No que concerne a igualdade que se buscava atingir, a aplicação ipsis literis da letra fria da lei, como pregava o liberalismo clássico, tentava garantir a igualdade de todos. No entanto referida igualdade se mostrava apenas como parte da retórica liberal, onde a aplicação direta da lei garantiria tão somente a igualdade formal, não se levando em conta as diferenças entre os cidadãos na busca de uma verdadeira igualdade que se dá por meio do tratamento igualitário aos iguais e diferenciado aos desiguais na medida da desigualdade, que de acordo com as lições de Celso Antonio Bandeira de Mello 6 deve ser determinado por meio de uma relação lógica entre causa (o descrímem) e efeito (de que forma é o tratamento desigual) que

justifique a diferenciação e desrespeito a isonomia, pois a lei deveria ser clarividente

e

ao mesmo tempo cega. Sobre a igualdade meramente formal Paulo Bonavides afirma:

“Mas, como a igualdade a que se arrima o liberalismo é apenas formal, e encobre, na realidade, sob seu manto de abstração, um mundo de

desigualdades de fato – econômicas, sociais, políticas e pessoais –, termina

“a apregoada liberdade, como Bismarck já o notara, numa real liberdade de

oprimir os fracos, restando a estes, afinal de contas, tão-somente a

liberdade de morrer de fome”” 7 .

Por fim cabe a citação de Ovídio Araújo Baptista da Silva, que de forma clara

e

sintética esclarece o período liberal e sua relação com o Direito Processual Civil:

O problema fundamental é que o Direito Processual Civil, nascido, como se

sabe, no seio do liberalismo europeu do século XIX, ressente-se de graves equívocos e pressupostos ideológicos que o marcam como defeitos congênitos, dentre os quais deve-se ressaltar as deformações causadas

pelas correntes “formalistas” que tanto distanciaram o processo civil da realidade social, a ponto de imaginarem a possibilidade de existir um “mundo jurídico” desvinculado e independente do mundo social, no qual os

5 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. op. cit., p. 166. 6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. 16 tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 22.

7 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p.61.

11

conceitos jurídicos pudessem ser construídos como princípios, conceitos e fórmulas matemáticas que são universais, porque vazias de conteúdo 8 .

Têm-se, portanto, que esse ressentimento decorrente dos equívocos citados acima marcou profundamente o atual Direito Processual Civil, motivo pelo qual se faz necessário, atualmente, uma visão diferenciada para que os referidos “defeitos congênitos” não continuem a surtir seus nocivos efeitos.

2.1.1 O Juiz Liberal Apenas como a Boca da Lei (Bouche de la Loi)

Ante a este contexto histórico em que a preocupação principal é, antes de tudo, a garantia das liberdades do homem, o papel do juiz passa a ser, pelo temor que se tinha da magistratura e da opressão que poderia advir dela, única e exclusivamente a aplicação da lei de forma literal aos casos concretos, até porque à época antecedente ao período liberal a magistratura estava intimamente ligada à aristocracia, aliás, basta citar que o próprio Montesquieu era magistrado e aristocrata, ostentando, inclusive, o título de Barão. Afora o fato de que diversos magistrados foram decapitados junto a membros da aristocracia no período jacobino da Revolução Francesa. Montesquieu retrata em diversas passagens da sua obra “O Espírito das Leis” este posicionamento acerca dos poderes e da função do magistrado no Estado Liberal, dentre os quais se destaca o seguinte:

Mas, se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto preciso da lei. Se fossem uma opinião particular do juiz, viveríamos em sociedade sem saber precisamente os compromissos ali assumidos. 9

Fica claro neste diapasão que para o Estado Liberal se exige uma limitação nos poderes do magistrado, restringindo-se este a se declarar a lei. Entretanto, em

8 SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Do Processo Cautelar. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7. 9 MONTESQUIEU, op. cit., p. 170.

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outro momento, Montesquieu é mais enfático reduzindo a quase nada o papel do juiz, veja-se:

Poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em certos casos, rigorosa demais. Mas os juízes da nação são apenas, como já dissemos, a boca que pronuncia as palavras da lei; são seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. 10

A conclusão a que se chega acerca da função do juiz no Estado Liberal é que este apenas declara o que está previamente prescrito na lei, ou seja, sua atuação é meramente declaratória, não possuindo poderes, ou competência, para executar as decisões, sob pena, segundo Montesquieu 11 , do magistrado se tornar um opressor. Em sendo sua atividade meramente declaratória, impedido está de exercer o poder de imperium, cabendo a ele tão somente declarar o direito, dizer o direito determinando o quantum devido, ou ainda declarando o direito e constituindo novas relações. Qualquer semelhança com a clássica classificação trinária (sentenças declaratória, condenatória e constitutiva) não é mera coincidência. Na impossibilidade de exercer imperium fica o juiz adstrito a declarar, condenar e constituir direitos, cabendo, de acordo com Montesquieu, ao Poder executivo executar as decisões. Em relação ao direito brasileiro, até pouco tempo atrás ainda se dissociava a declaração e condenação de sua execução pela necessidade de uma nova ação (resquício do direito liberal), significando, inclusive, um retrocesso, haja vista que o Código de Processo Civil de 1939 já previa o processo de conhecimento e de execução num único procedimento, até que, com o advento da lei 11.282/2006, ocorreu um grande novo avanço que tornou o procedimento executório, novamente, em uma nova fase processual, por meio do cumprimento de sentença, ao inserir no corpo do diploma legal do art. 475-J até o art. 475-R, não sendo oportuno maiores esclarecimentos acerca, para que não se fuja do propósito deste estudo, servindo este somente para fins de ilustração.

10 Ibid., p. 175. 11 Ibid., p. 168.

13

Neste momento, à título de esclarecimento cabe discorrer perfunctoriamente acerca das características das três espécies de sentença, na classificação trinária, pois será objeto de maior aprofundamento no tópico 3. Na sentença condenatória o juiz declara o direito e determina uma sanção, a qual enseja a possibilidade de executá-la, ou nas palavras dos doutrinadores Antonio Carlos Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, notadamente favoráveis a tripartição das sentenças:

O processo condenatório tende a uma sentença de condenação do réu.

Acolhendo a pretensão do autor, a decisão afirma a existência do direito e sua violação, aplicando a sanção correspondente à inobservância da norma

reguladora do conflito de interesses

12

.

Quanto à sentença constitutiva, além de declarar o direito, ainda gera uma nova situação jurídica, que segundo a tríade de doutrinadores acima citados “chega- se à declaração peculiar a todas as sentenças de mérito(provimentos jurisdicionais de conhecimento), com acréscimo da modificação de uma situação jurídica anterior, criando-se uma nova” 13 , não podendo deixar de citar, muito embora seja objeto de esclarecimento futuro, que a sentença constitutiva pode modificar, bem como extinguir uma relação jurídica. Por fim, a sentença declaratória em sentido estrito atém-se a simplesmente dizer o direito pré-existente por, no momento da propositura da ação, existir dúvida acerca da titularidade do direito, sem nada constituir de novo, que segundo Ovídio Araújo Baptista da Silva 14 :

A ação declaratória tem por fim a obtenção de uma sentença que simplesmente declare a existência ou não existência de uma determinada relação jurídica. Pode acontecer que o titular do direito o veja contestado, questionado ou negado pelo obrigado, ou tratando-se de direitos absolutos, por algum terceiro com quem ele mantenha algum vínculo jurídico.

12 CINTRA, Antônio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 303.

13

Ibid., p. 303.

14 SILVA, Ovídio Araújo Baptista; GOMES, Fábio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 254.

14

Contudo, a simples declaração do direito, nas suas três espécies de sentença, se mostrou injusto ao longo do tempo, pois enquanto atendia muito bem os interesses da burguesia a qual buscava se libertar das amarras e arbitrariedades do Estado, por meio da intervenção mínima que o regime proporcionava, não se importava com a tutela sobre os direitos dos menos favorecidos. Concomitantemente o Poder Judiciário, com o passar do tempo, se mostrou digno de confiança dentro da estrutura do Estado, com isso, somado à evolução legislativa, a sentença deixou de apenas permitir a aplicação da lei 15 . Assim as sentenças da classificação trinária passaram a ter outra finalidade: o de declarar o direito 16 , mas de acordo com Luiz Guilherme Marinoni “essas três sentenças nunca se livraram do outro peso posto pelo direito liberal sobre o poder de julgar, que é precisamente o da separação que deveria existir entre a atividade de julgar e a atividade executiva” 17 . Lembre-se, ainda, que no caso do Estado Liberal a decisão deveria ser executada pelo poder executivo e, até algum tempo atrás, por meio da propositura de uma nova ação com o escopo de executar o conteúdo da sentença, muito embora, seja essa executada, contemporaneamente, pelo próprio Poder Judiciário. Resta claro que, muito embora, o direito tenha evoluído desde o Estado liberal, muito dos seus valores ainda se encontram presentes no ordenamento jurídico brasileiro e principalmente nas sentenças da classificação trinária, motivo pelo qual se faz necessária uma nova visão acerca das espécies de sentenças, bem como seus efeitos e sua exeqüibilidade, e, especificamente no âmbito da tutela inibitória, a necessidade de uma espécie de sentença que possa instrumentalizar uma efetiva tutela preventiva, sobre o qual que se pretende discorrer neste estudo.

2.1.2 A Cultura da Tutela Ressarcitória

15 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela de Direitos, p. 39.

Ibid., p. 39. 17 Ibid., p. 39.

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Como dito anteriormente, ainda mantém-se resquícios, ou influências, do liberalismo no processo civil clássico, tais como a dissociação do direito material e o direito processual, ou a grande importância a que se dá a ação declaratória, do qual decorrem as três espécies de sentença: declaratória em sentido estrito, constitutiva e condenatória. As duas primeiras atendem satisfatoriamente na seara da efetividade, pois atuam, tão somente, no mundo jurídico, sem que precisem surtir efeitos físicos no mundo real. Entretanto, como se sabe, a ação condenatória não dá condições de que se atinja uma tutela jurisdicional propriamente preventiva, pois a declaração ou a condenação impedem que o provimento jurisdicional seja célere o suficiente, ou melhor, que o juiz exerça seu poder de imperium para determinar de forma efetiva a proteção dos direitos de eventuais ilicitudes, ou de acordo com Marinoni: “A sentença declaratória, contudo, exatamente porque não determina um fazer ou um não fazer, é impotente para permitir a prevenção do ilícito e, principalmente, a tutela dos direitos não patrimoniais” 18 . Assim, ao longo do tempo se criou uma verdadeira cultura do ressarcimento, ou seja, quaisquer eventuais danos que possam as partes virem a sofrer eram simplesmente reduzidas a perdas e danos. A título de ilustração, o Código Civil francês, o qual está em vigor há mais de dois séculos, doravante denominado Código Civil Napoleônico, reflete claramente, em seu art. 1142, a cultura de se converter os prejuízos da ausência de uma tutela de fazer e não fazer em pecúnia, veja-se: “toute obligation de faire, ou de ne pas faire, se resout en dommages et intérêts, en cas d’inexecution de la part du débiteur" 19 , ou segundo a língua pátria “toda obrigação de fazer, ou não fazer, se resolve em perdas e danos, em caso de inexecução por parte do devedor”. Isso se justificava pois no direito liberal clássico se prezava mais pela liberdade e autonomia da vontade, com a menor atuação possível do Estado sobre o cidadão, Luiz Guilherme Marinoni 20 bem esclarece esta característica da época da seguinte forma: “na época do direito liberal clássico, prevalecendo a liberdade e a

18 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 30.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 5 ed. São Paulo:

Editora Malheiros, 2001, p. 152. 20 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v. 1, p. 431.

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autonomia da vontade era impossível ao Estado obrigar o cidadão a cumprir obrigação infungível, e por isso a obrigação era convertida em perdas e danos.” Em outras palavras, não importa que haja o perecimento do direito dos tutelados desde que o processo tenha passado por um longo caminho de cognição exauriente, com a devida produção de provas e instrução do processo e o conseqüente pronunciamento do Estado-juiz. Poder-se-ia pensar que pelo fato da Constituição Federal determinar que a República Federativa do Brasil deverá ser um Estado Social, o Direito Processual Civil haveria de ter evoluído na mesma proporção, todavia, não foi o que ocorreu até pouco tempo atrás. Manteve-se a cultura de se buscar ressarcir pelo equivalente em dinheiro, os direitos violados, sem se levar em conta a natureza deste, que dependendo pode o ressarcimento, ou perdas e danos, não serem eficientes para reparar o sofrimento sofrido. Sobre o tema José Carlos Barbosa Moreira afirma que:

Admitamos que, em certos casos, o resultado final da operação possa proporcionar ao credor, por via oblíqua, utilidade equivalente à de que ele desfrutaria, se não ocorresse a lesão. Restam, porém, os outros – e são numerosos – em que o desfazimento é impossível (quod factum est infectum fieri nequit). Nesses, como prêmio de consolação, acena-se ao credor com o ressarcimento das perdas e danos, que nem sempre constituirá, ocioso frisá-lo, compensação adequada 21 .

Com base no que o eminente professor ensina, resta claro que a tutela jurisdicional que ocorre após a violação de direitos, que se opera por meio da tutela ressarcitória pode, por vezes, não ser a forma mais adequada, haja vista a existência de direitos que não podem ser reparados ou ressarcidos, como é o caso das obrigações de fazer e não fazer, o qual numa metáfora bem explica o mesmo professor da seguinte maneira: “Nem todos os tecidos deixam costurar-se de tal arte que a cicatriz desapareça por inteiro” 22 .

21 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual: segunda série. 2 ed. São Paulo:

Saraiva, 1988, p. 23.

22

Ibid., p. 23.

17

Exatamente pelos motivos expostos acima é que até uma das reformas do Código de Processo Civil Brasileiro, o qual ocorreu na década 1990, o Direito Processual Civil não possuía um mecanismo eficiente para garantir a tutela jurisdicional específica nas obrigações de fazer e não fazer, o qual, para efeito deste estudo, se encontra intimamente ligada à tutela inibitória. Neste sentido é que Teori Albino Zavascki leciona:

Deste modo, ficavam ao inteiro desabrigo de qualquer meio apto de proteção do direito in natura um grande número de obrigações de fazer e, de modo geral, de não fazer. Quanto a estas últimas – que são, por natureza, infungíveis, já que a prestação específica consiste exatamente no comportamento omissivo a ser adotado pelo próprio obrigado – não havia em nosso ordenamento processual mecanismo que inibisse, satisfatoriamente, o evento lesivo. Ao credor ameaçado apresentava-se, como alternativa única, buscar tutela mediante sentença condenatória, que, quando proferida, após toda a liturgia de uma ação de conhecimento provavelmente já seria inútil, pela anterior consumação da ofensa 23 .

Nestes casos, como foi dito, caberia tão somente, àquele que bateu nas portas do Poder Judiciário, buscando a prevenção da ofensa a que estava na iminência de sofrer, tão somente um posterior pedido de ressarcimento pelos danos sofridos, a serem arbitrados pelo juiz, em valores pecuniários, não se atingindo o objetivo da jurisdição exercida pelo Estado, qual seja a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva.

2.2 A BUSCA POR UMA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

Primeiramente cabe explicar que não se tentava, à época em que ocorreram as críticas anteriores a reforma do Código de Processo Civil, a mitigação do princípio do due process of law 24 , ou, em outros termos do devido processo legal 25 , mas tão

23 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 139. 24 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. v. 1, p. 30. 25 WAMBIER,Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. v. 1, p.72.

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somente demonstrar que em certos casos o enrijecimento do processo, especificamente do processo de conhecimento, poderiam não ser suficientes para a proteção de direitos que exigem uma resposta rápida e efetiva do Estado. Lembrando-se, ainda, que as formalidades processuais são algumas delas imprescindíveis, como garantia da ordem e do prosseguimento regular e leal do processo, o qual metaforicamente esclarece Vitor Alberto Azi Bomfim Marins ao citar Alfredo Araújo Lopes da Costa:

Anotou LOPES DA COSTA: “Queixar-se a parte das formas processuais, porque impedem que ela, com rapidez maior, alcance a finalidade que a trouxe a juízo, dizia CHIOVENDA, é o mesmo que queixar-se o pássaro contra a resistência que a seu vôo opõe o ar atmosférico, sem lembrar-se de que é justamente essa resistência que lhe permite voar” 26 .

Agora, com relação à tutela, qual seria o seu significado? De acordo com Teori Albino Zavascki: “Tutelar (do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar, e, figuradamente, velar, vigiar) significa proteger, amparar, defender, assistir.” 27 Quanto a tutela jurisdicional, Sérgio Cruz Arenhart traz três acepções, sendo num primeiro momento um conceito de Chiovenda 28 ao citá-lo da seguinte forma:

Razão assiste, quanto a esta avaliação, a Chiovenda, que assevera que “verdadeiramente, o processo moderno não pode preocupar-se somente com a decisão final; não pode limitar sua função a preparar uma solução logicamente correta da lide; senão que deve ter em conta a posição dos litigantes durante a causa, como cidadãos que invocam ambos a tutela do Estado. A justiça no processo não começa com a decisão; com o início mesmo da causa se abre um amplo campo à justiça distributiva. Tampouco as normas judiciais contemplam somente aos litigantes do caso concreto; devem prover de modo que reforcem a confiança dos cidadãos na ação do Estado; não somente como juiz mas como poder””.

26 LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito Processual Civil Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1982. v. II. p. 136 Apud MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim. Tutela Cautelar: Teoria Geral e Poder Geral de Cautela. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2005, p.30.

ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 5. 28 CHIOVENDA, Giuseppe. Reformas procesales y corrientes Del pensamiento moderno, Ensayos de derecho procesal civil. Trad. Argentina. Buenos Aires: EJEA, 1949. vol. II, p. 161-161 Apud ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 38.

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19

Posteriormente Sérgio Cruz Arenhart 29 traz uma outra acepção acerca da tutela jurisdicional no qual a define como “a proteção efetiva do direito postulado” e ao final conclui que se trata da “resposta positiva do Estado à pretensão do autor”. Por fim, o mesmo autor traz ainda uma terceira acepção acerca da noção de tutela jurisdicional, que segundo o jurista, decorre da segunda acepção, o qual bem se definiria como sendo o “direito à adequada prestação jurisdicional, envolvendo o direito a um procedimento, a um provimento e a meios executórios adequados às peculiaridades da pretensão de direito material” 30 . Mas o que seria a tutela jurisdicional efetiva que tanto se busca? De acordo com Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini a tutela jurisdicional efetiva seria aquela que consegue satisfatoriamente responder aos anseios daquele que comparece perante o Poder Judiciário, ou em suas próprias palavras:

A atividade jurisdicional, quer aquela desenvolvida no seio do processo de conhecimento, quer a que se realiza no processo de execução, se destina, sempre, ao sucesso. Com isso queremos dizer que o espírito que norteia o sistema processual é o da efetividade, no sentido de que todo aquele que invoca a tutela de Estado, por meio da jurisdição, deve receber uma resposta satisfatória, pouco importando para esse fim, que seja uma resposta de procedência ou de improcedência. Afinal, se a jurisdição é, em princípio, inafastável e indelegável, ela deve, a todos quantos da função jurisdicional precisem, uma resposta efetiva, isto é, que resolva a lide no sentido jurídico e prático 31 .

Em que pese a importância desta pequena intervenção acerca dos conceitos aludidos acima, impende tratar, neste momento, especificamente da busca pela tutela jurisdicional efetiva. Com o passar do tempo o poder judiciário se tornou merecedor de confiança

e com isso obteve maiores poderes, por meio da evolução do direito e do Estado até

a época contemporânea. A título de exemplificação se pode citar a possibilidade de, no direito brasileiro, o juiz determinar a antecipação dos efeitos da tutela quando existe

29 Ibid., p. 39.

30 Ibid., p. 39. 31 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p.

117.

20

evidente perigo da tutela jurisdicional se tornar ineficaz e houver verossimilhança nas alegações do autor, de acordo com o que dispõe o art. 273 e seus parágrafos do Código de Processo Civil 32 , através do qual exerce poder de imperium para antecipar os efeitos finais da tutela sem que seja preciso aguardar o final do processo. Demonstra-se com isso os avanços na busca da efetividade do processo até por ser este apenas um instrumento pelo qual se tutela o direito material, como será melhor esclarecido no avançar do estudo. Todavia, até pouco tempo atrás, especificamente no período que precedeu a reforma do Código de Processo Civil brasileiro, o ordenamento jurídico brasileiro não consagrava técnica processual adequada que pudesse efetivamente tutelar certos tipos de direitos, como bem esclarece José Carlos Barbosa Moreira, em obra de

1988:

Não é preciso grande esforço para demonstrar que as modalidades de tutela jurisdicional mais prestigiadas pela tradição se revelam, com muita freqüência, incapazes de desempenhar a contento missão de tamanha delicadeza

33

.

Assim, o processo não existe por si só, mas tão somente como forma de viabilizar a garantia do direito material, o qual melhor será esclarecido no ponto 4. Nessa busca por um Direito Processual Civil que efetivamente consiga tutelar os direitos sem que ocorram perdas, infrações ou lesões é que ocorreram nestes últimos anos grandes reformas no Código de Processo Civil brasileiro. Ademais, o Estado ao tomar para si o poder de solucionar em caráter exclusivo os conflitos de interesses (lembrando-se que há exceções como é o caso da arbitragem, regulamentada, dentre diversos tratados e convenções, pela lei 9.307/1996 34 ), assumiu uma enorme responsabilidade de garantir que a solução desses conflitos sejam resolvidos de maneira eficiente, de forma a que satisfaça aos anseios das partes.

32 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 24/04/2009.

33

34

MOREIRA, José Carlos Barbosa. op. cit., p. 22.

BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em:

21

Saliente-se, ainda, o fato de que o ordenamento jurídico brasileiro veda a autotutela privada, ou seja, o que vulgarmente se denomina como “fazer justiça com as próprias mãos”, com raras exceções como nas hipóteses de, segundo Fredie Didier Jr., “legítima defesa, direito de greve, o direito de retenção, o estado de necessidade, o privilégio do poder público de executar os seus próprios atos, a guerra etc.” 35 . Além disso a autotutela privada é tipificada como crime no art. 345 do Código Penal Brasileiro, como bem relembra Victor Alberto Azi Bomfim Marins:

O chamado monopólio estatal da jurisdição, ou seja, a exclusividade do Estado, por seus órgãos especializados, para solucionar litígios, leva a proibição aos cidadãos de enfrentarem-se diretamente para a solução das contendas, proibição de “fazer justiça pelas próprias mãos” conforme expressão comumente utilizada. Em vista disto há, coerentemente, o art. 345 do Código penal, que pune o “exercício arbitrário das próprias razões” 36 .

José Carlos Barbosa Moreira, ainda sobre o tema, afirma que a função social do processo é a da efetividade da tutela jurisdicional, sendo assim, a partir de quando o Estado proibiu a autotutela privada, acabou chamando para si, com exclusividade, o dever de assegurar o “império da ordem jurídica” e, como conseqüência, o compromisso de trazer ao mundo do ser, ao mundo da realidade, o que dispõe em seus diplomas legais, para que seus efeitos ocorram de forma que “venham as coisas passar-se exatamente como se deveriam passar, de acordo com os preceitos do ordenamento” 37 .

35 DIDIER JUNIOR, Fredie. op. cit., p. 75.

MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim, op. cit., p. 57. 37 MOREIRA, José Carlos Barbosa. op. cit., p. 21.

36

22

3 AS ESPÉCIES TRADICIONAIS DAS SENTENÇAS

De acordo com o que foi dito anteriormente, as sentenças, segundo uma classificação tradicional, se subdivide em três, sendo elas as sentenças declaratórias em sentido estrito, condenatórias e constitutivas. No tópico 2.1.1., se tratou de maneira perfunctória acerca do tema tão somente para que se demonstrasse a existência dessa tripartição na classificação das sentenças, sendo oportuno neste tópico tratar com profundidade acerca da construção doutrinária que se encontra por trás dessa forma de classificação, trazendo a este estudo outros posicionamentos e a ineficácia da sentença condenatória na tutela de determinados direitos. Todavia, antes de se tratar das espécies de sentenças, seja através da classificação tradicional, quanto da classificação quinária, por serem as sentenças conseqüências lógicas de algum processo, os quais foram iniciados por meio de ações, cabe traçar breves conceituações acerca da pretensão e da ação, seja no sentido de direito material ou no sentido de direito processual. De acordo com Pontes de Miranda 38 a pretensão “é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa”. Entende-se, assim, que o direito já é existente sendo a pretensão a possibilidade de exigir o cumprimento daquele. Apurando, ainda mais, o rigor conceitual de pretensão, este não seria nem o direito de alguém, muito menos a ação utilizada para alcançá-lo, seria então a tensão que é exercida sobre um direito dirigido a determinada pessoa para que cumpra um dever jurídico, como se fosse o direito lançado em direção de determinada pessoa para que o cumpra, neste sentido Pontes de Miranda 39 afirma:

Pretensão é, pois, a tensão para algum ato ou omissão dirigida a alguém. O pré- está, aí, por “diante de si”. O direito dentro de si mesmo, tem extensão e intensidade; a pretensão lança-se. Não é o direito, nem a ação, nem, a

fortiori, a “ação” (sentido processual); (

diante de si, dirigindo-se para que alguém cumpra o dever jurídico.

Na pretensão, o direito tende para

)

38 MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. 1 ed. Campinas: Bookseller, 2000. t. V, p. 503.

39

Ibid., p. 504.

23

Para Ernani Fidélis dos Santos a pretensão seria “um ato concreto, realizado perante o juiz, mas com relação ao réu” 40 , posteriormente esclarecendo que a “pretensão é o conteúdo da ação” 41 . Por outro lado, junto à de Pontes de Miranda, Ovídio Baptista da Silva afirma que a pretensão é a “posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa” 42 . Quanto ao conceito de ação, para Pontes de Miranda existe um princípio geral, qual seja, o da acionabilidade das pretensões, segundo o qual significa que para cada pretensão deve haver uma ação correspondente que assegure-a (entendendo-se ação no sentido de gênero). Assim, a ação surge quando ocorre um óbice a pretensão, ou então quando a tensão (pretensão) exercida no sentido de satisfazer o direito não se torna frutífera, ou ainda nas palavras de Pontes de Miranda:

A ação ocorre na vida da pretensão, ou do direito mesmo, (a) quando a

pretensão exercida não é satisfeita e o titular age (reminiscência do ato de

realização ativa dos direitos e pretensões), ou (b) quando, tratando-se de

pretensões que vêm sendo satisfeitas pelos atos positivos ou negativos,

ocorre interrupção dessa conduta duradoura. 43

Neste sentido, divide-se as ações em duas espécies: ação em direito material e ação em direito processual, ou como classifica Pontes de Miranda 44 : ação e “ação”. A ação em direito processual é exatamente a ação como remédio jurídico processual, aquela que se opera quando a tutela jurídica é requerida perante o

40 SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: processo de conhecimento. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 55.

41

Ibid., p. 56.

42 SILVA, Ovídio Baptista; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 132. 43 MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado das ações. 1 ed. Campinas: Editora Bookseller, 1998. t. I, p. 128.

44

Ibid., p. 124.

24

Poder Judiciário, ou segundo Pontes de Miranda 45 , “exercendo-se a pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou”. Para Ernani Fidélis dos Santos “a ação é o direito de pedir tutela jurisdicional. Direito que se exercita contra o Estado, tendo-o como sujeito passivo da relação” 46 . Poder-se-ia com o posicionamento doutrinário de Ernani Fidélis dos Santos acreditar que a ação em direito material teria deixado de existir pelo fato do estado exercer monopólio na atividade jurisdicional, todavia, Ovídio Baptista da Silva 47 afirma que, mesmo que grande parte da doutrina tenha diminuído a relevância da ação de direito material, a ação não se transformou na ação processual, pois ainda persiste no ordenamento jurídico brasileiro na medida que ainda existem hipóteses em que é possível exercê-la, como no uso de próprias forças em caso de esbulho ou turbação. Fica claro, assim, a diferença existente entre as duas espécies de ação. Posteriormente, Ovídio Baptista da Silva se posiciona em relação ao conceito de ação “no plano processual” trazendo conceito semelhante ao de Ernani Fidélis dos Santos, porém somente em relação à ação de direito processual, afirmando que “corresponde ao agir, à atitude tomada perante o Estado por aquele que antes pretendeu, mas agora se torna autor, justamente por ter agido” 48 . Assim, a pretensão é o exercício da exigibilidade, ou seja, a possibilidade jurídica de direcionar pedido ao sujeito passivo para que cumpra espontaneamente a obrigação, sendo que o direito de ação é a realização, ou satisfação sem que seja necessária a vontade do sujeito passivo. Para finalizar este item traz-se uma breve conceituação acerca do que de fato é a sentença segundo José Manoel Arruda Alvim:

A sentença é ato intelectual de índole, ou com estrutura, predominantemente lógica (formal e material), que pressupõe apuração dos

fatos e identificação da norma, através da qual o Estado-juiz se manifesta, concretizando imperativamente a vontade do legislador traduzida ou

expressada pela lei

49

.

45 Ibid., p. 124.

SANTOS, Ernani Fidélis. op. cit., p. 56 47 SILVA, Ovídio Baptista; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 133.

46

48

Ibid., p. 134.

49 ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil: processo de conhecimento. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. v. 2, p. 636.

25

Dessa forma, esclarecido questões preliminares acerca da sentença, sua conceituação, bem como institutos relacionados, quais sejam a ação e a pretensão, passa-se, então, a tratar das espécies de sentenças propriamente ditas.

3.1 SENTENÇAS DECLARATÓRIAS EM SENTIDO ESTRITO

De acordo com Wambier, Almeida e Talamini são as sentenças declaratórias em sentido estrito:

As ações (e as sentenças) declaratórias, ou meramente declaratórias, já que todas têm certa dose de declaratividade, são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento

50

.

Em livro de autoria única, Eduardo Talamini 51 afirma que as sentenças declaratórias são aquelas “que se limitam a afirmar a existência, inexistência ou “modo de ser” de uma relação jurídica ou, excepcionalmente, de um fato”, por fim ainda conclui que no caso dessa espécie de sentença “a tutela se dá pela automática eliminação de incertezas jurídicas entre as partes”. Para Luiz Guilherme Marinoni, conceitua-se a sentença declaratória da seguinte forma:

A sentença declaratória apenas “declara” a existência, a inexistência, ou o modo de ser de uma relação jurídica. A ela recorre aquele que necessita obter, como bem jurídico, a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica.

52

50 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p.

152.

51 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC , art. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 188. 52 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 427.

26

Posteriormente o mesmo autor conclui que: “O objetivo dessa sentença, destarte, é eliminar uma situação de incerteza que paira sobre determinada relação jurídica.” 53 . A ação declaratória encontra guarida legal no art. 4º do Código de Processo Civil 54 , no qual, de forma não taxativa, traz hipóteses de cabimento deste tipo de ação, dentre os quais a declaração de existência ou inexistência de relação jurídica ou autenticidade ou falsidade de documento. Segundo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda a sentença declaratória, em sua classificação segundo a eficácia preponderante, seria: “a prestação jurisdicional que se entrega a quem pediu a tutela jurídica sem querer exigir” 55 . Prossegue, ainda, o mesmo autor: “No fundo, protege-se o direito ou a pretensão somente, ou o interesse em que alguma relação jurídica não exista, ou em que seja verdadeiro, ou seja falso, algum documento” 56 . Por fim, Pontes de Miranda conclui que a sentença declaratória seria o “exercício de pretensão à sentença” 57 . Dessa forma, mais uma vez se vislumbra que a sentença declaratória não busca criar uma nova situação jurídica, mas tão somente de garantir a certeza sobre algo já pré-existente.

3.2 SENTENÇAS CONSTITUTIVAS

Por outro lado, a sentença constitutiva, além de ter eficácia declaratória, possui preponderantemente o caráter de criar, modificar ou extinguir determinada relação jurídica. Neste sentido, as sentenças constitutivas segundo Wambier, Almeida e Talamini são aquelas em que o juiz, além de declarar determinado fato, ainda constitui, desconstitui, ou modifica alguma situação jurídica 58 .

53 Ibid., p. 427. 54 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 24/04/2009.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., p. 210.
56

Ibid., p. 210
57

Ibid., p. 210

55

27

Segundo Eduardo Talamini 59 , as sentenças constitutivas seriam aquela “que não só possui o conteúdo declaratório como também atuam um direito potestativo”,

por fim, conclui que “a transformação na esfera dos jurisdicionados, também nesse caso, se dá independentemente de qualquer providência material”. Em outras palavras, a sentença constitutiva por atuar exclusivamente no mundo do direito, ou seja, para seus surtir seus jurídicos efeitos prescindem de atuação no mundo dos fatos, torna-se autosatisfativa, o simples pronunciamento judicial é suficiente para satisfazer. Para José Frederico Marques a sentença constitutiva se divide em duas, a primeira que denomina como sentença constitutiva necessária e a segunda denominada sentença constitutiva voluntária.

A primeira espécie seria aquela em que para que exista a alteração de

determinada situação jurídica é imprescindível um pronunciamento judicial através da sentença constitutiva necessária. O autor exemplifica da seguinte forma: “A anulação de casamento é proferida em sentença constitutiva, a qual se apresenta como decisão necessária, visto que não se pode desfazer o vínculo oriundo do

matrimônio, a não ser que ser mediante sentença.”

A segunda espécie seria aquela em que o pronunciamento jurisdicional é

prescindível. Neste sentido, o referido autor traz o seguinte exemplo:

A anulação, porém, de negócio jurídico patrimonial inquinado de algum vício de vontade, como, verbi gratia, a simulação, é também proferida em sentença constitutiva: todavia, prescindível será a intervenção jurisdicional (e portanto a sentença), se os interessados, sendo todos capazes, rescindirem o ato simulado mediante acordo ou avença 60 .

Luiz Guilherme Marinoni 61 acrescenta ao conceito o caráter positivo ou negativo da sentença constitutiva, o que aponta ainda outra terminologia, qual seja a de sentença constitutiva e desconstitutiva.

58 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p.

153.

59 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 188.
60

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 9 ed. Campinas: Millenium

Editora, 2003. v. II. p. 291. 61 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 429.

28

3.3 SENTENÇAS CONDENATÓRIAS

Finalmente, será tratado neste tópico acerca da sentença condenatória, espécie que tem sido objeto constante de estudo da doutrina contemporânea. Sendo também a sentença da classificação trinária objeto das maiores críticas. As sentenças condenatórias para Wambier, Almeida e Talamini são aquelas em que se declara o direito e ao mesmo se determina o cumprimento de uma obrigação comissiva ou omissiva 62 . As sentença condenatórias, de acordo com Eduardo Talamini, seriam aquelas que “declaram a existência do direito a uma prestação e autorizam o desenvolvimento de atividades práticas para satisfazer tal direito”. Para Pontes de Miranda 63 a sentença condenatória é aquela que, além de possuir conteúdo declaratório, assim como todas as outras espécies de sentença, presta-se a reprovar a conduta do réu e “ordenar que sofra”. Arruda Alvim, por sua vez, salienta o fato de que na sentença condenatória se encontra presente uma enorme carga de declaratividade, pois, assim como nas demais sentenças já citadas, declara-se o direito. Todavia, esclarece que a diferença entre a declaratória em sentido estrito e a condenatória “precipuamente, é a sanção” 64 . Afirma, Arruda Alvim, que a sentença condenatória, após o trânsito em julgado, constitui-se ela própria em título executivo judicial passível de execução, ou de acordo com as recentes mudanças do Código de Processo Civil, cumprimento de sentença, concluindo ser este “um instrumento jurídico destinado à satisfação efetiva do seu direito” 65 . Segundo Luiz Guilherme Marinoni, contradizendo os ensinamentos de Arruda Alvim, a diferença existente entre a sentença declaratória e a condenatória seria que “a aplicação da sanção abre a oportunidade à execução forçada 66 ”, ou seja, a

62 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p.

152.

63 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. op. cit., p.222.

64 ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento.

12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v. 2. p. 651.

65

Ibid. p. 651.

66 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva, p. 328.

29

sentença condenatória, como brevemente explanado anteriormente, não consegue por si só satisfazer a pretensão do autor, prescindindo de, com as novas alterações do Código de Processo Civil, uma nova fase para que a sentença condenatória possa ser cumprida. Saliente-se que a sentença declaratória, a partir das alterações legislativas ocorridas em 2005, através da lei 11.232, com a inserção do art. 475-N, I ao Código de Processo Civil 67 passou a considerar a sentença declaratória que reconhece a existência de obrigação de fazer, de não fazer, entregar coisa ou pagar quantia como título executivo passível de cumprimento de sentença. De qualquer forma esta possibilidade se restringe a esta hipótese como afirma Evaristo Aragão Santos:

Seja como for, a mencionada ampliação do conceito de título judicial não deve conduzir a conclusões generalizadoras do tipo “toda e qualquer sentença declaratória é título executivo”. Não bastará, em nosso sentir, o simples reconhecimento da existência da obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. É imprescindível que essa certificação ocorra de modo a apresentar a obrigação com contornos líquidos, certos e exigíveis 68 .

Dessa forma, mesmo em existindo a possibilidade de se dar cumprimento à sentença declaratória, ainda assim não deixa de ter valor científico a sua definição exposta no tópico 3.1. De qualquer forma, para efeitos deste estudo a possibilidade de execução ou não da sentença declaratória não tem maiores repercussões. Para que se possa chegar a uma conclusão acerca da satisfatividade da sentença condenatória em relação à tutela efetiva do direito, levando-se em conta a importância do tema para o desenrolar deste trabalho, bem como a grande discussão existente na doutrina brasileira, algumas considerações serão feitas no item a seguir, tentado-se esclarecer suficientemente a questão, concomitantemente sem se tornar prolixo na retórica.

67 “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia.” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 24/04/2009).

SANTOS, Evaristo Aragão. Breves notas sobre o “novo” regime de cumprimento da sentença. p. 319-329. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 329.

68

30

3.3.1

Direitos

A

Insuficiência

das

Sentenças

Condenatórias

para

tutelar

determinados

Praticamente todas as doutrinas, quando classificam as sentenças de acordo

com a eficácia, incluem as três espécies citadas acima.

Todavia, alguns autores de renome têm elaborado ferrenhas críticas a

insuficiência da citada classificação trinária, em especial em relação a sentença

condenatória e seu caráter eminentemente reparatório, buscando maneiras de

“relativizar os dogmas da ação e da sentença condenatória” 69 , tais como, citados por

Sergio Muritiba, “Baptista da Silva, Marinoni, Barbosa Moreira, Bedaque, Talamini,

Araken de Assis” 70 .

Afirmam em sua maioria que diferentemente das sentenças declaratórias e

constitutivas, as quais respectivamente se satisfazem pela mera declaração de

determinado fato e com a constituição, modificação ou extinção de determinada

situação jurídica, ou seja, se satisfazem por seus efeitos bastarem no mundo

jurídica, a sentença condenatória não consegue satisfazer plenamente a pretensão

daquele que aciona o Poder Judiciário.

Acerca disso, Ovídio Baptista da Silva ensina que:

Se compararmos as três classes tradicionais de sentenças – constitutivas, declaratórias e condenatórias – veremos que, dentre todas, apenas as condenatórias são tão fracas que não se bastam a si mesmas, para realizar praticamente a pretensão da parte, necessitando, como surge Liebman, completar-se numa atividade posterior ( )

71

Ressalte-se que quando se trata da pretensão cujo pedido imediato irá

resultar em sentença declaratória ou constitutiva, aquele que acredita possuir o

direito nada mais quer que a determinado fato seja dado certeza, porém somente no

69 MURITIBA, Sergio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2005. p. 50.

70 Ibid. p. 50. 71 SILVA, Ovídio A. Baptista. Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4 ed. Rio de Janeiro:

31

mundo jurídico, sem alterar em absoluto a situação fática, senão pelos efeitos posteriores, mas não ligados diretamente à sentença. No caso da sentença constitutiva, busca-se alterar (modificar, extinguir ou criar) determinada situação jurídica que somente surtirá seus jurídicos efeitos igualmente no âmbito jurídico, ou seja, tanto a sentença declaratória, quanto a constitutivas são autosatisfativas. Neste sentido, manifesta-se Liebman em citação de Sergio Muritiba 72 :

A sentença condenatória confere ao vencedor o poder de pedir a execução em seu favor: este é um dos seus efeitos, ou antes, o seu efeito característico, porque a distingue dos outros tipos de sentenças, as declaratórias e as constitutivas. As sentenças destas últimas categorias preenchem sua função e esgotam a tutela jurídica, pedida pelo autor, com o simples fato de terem sido proferidas e de estarem revestidas de autoridade de coisa julgada; elas não são suscetíveis nem carecem de execução.

Mais uma vez, faz-se a ressalva da possibilidade se dar cumprimento à sentença declaratória na hipótese prevista no art. 475-N, I do Código de Processo Civil 73 .

Para Cleide Perero Previtalli, a ação constitutiva, cuja conseqüência lógica é a sentença constitutiva, “são pertinentes aos direitos potestativos, operando-se a mudança jurídica não pela vontade do juiz, que apenas veicula a vontade da lei, mercê do pedido do autor” 74 , sendo que a autora cita exemplos destes, ditos, direitos potestativos, tais como “o poder que tem o condômino de desfazer a comunhão; o poder que têm os interessados de promover a invalidação dos atos jurídicos anuláveis” 75 . A sentença condenatória, como explicada anteriormente, possui evidente conteúdo declaratório, através do qual é conferido certeza a determinado fato, porém, como já salientado, se difere dessa com a cominação de sanção, ou pena,

72 LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre processo civil brasileiro, p. 36 Apud MURITIBA, Sergio. op. cit., p. 29. 73 “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia.” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 24/04/2009).

PREVITALLI, Cleide Perero. Ação Mandamental. Revista de Processo. São Paulo, n. 19, ano V, p. 38-56, jul.-set. 1980, p. 41.

74

75

Ibid., p. 41.

32

que poderá ser objeto de futura execução caso a ação tenha sido movida contra entes de Direito Público, ou diante das mudanças do Código de Processo Civil, poderá ser objeto de cumprimento de sentença. Ovídio Baptista da Silva 76 , afirma que esta espécie de sentença é meramente preparatória, sem que haja atuação do direito. Posteriormente afirmando que:

Todas as teorias até aqui examinadas, com efeito, afirmam isto: enquanto o juiz condena, não atua, apenas prepara a atuação do direito, que se fará numa nova e subseqüente relação processual, ou em momento subseqüente do mesmo processo.

77

Ademais, Luiz Guilherme Marinoni justifica a inefetividade das sentenças da classificação trinária em relação a tutelas que busquem a prevenção e não propriamente a reparação, ou ressarcimento nos seguintes termos:

As tutelas da classificação trinária não têm aptidão para a prevenção, uma vez que a tutela jurisdicional, para impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ilícito, necessita, na maioria das vezes impor, um não fazer ao demandado, o que, evidentemente, não pode ser feito através das sentenças clássicas, já que nenhuma delas permite ao juiz ordenar sob pena de multa. 78

Como se percebe, a sentença condenatória tende a surtir efeitos no mundo jurídico, assim como a sentença declaratória e a constitutiva, mas também busca surtir efeitos no mundo dos fatos. Isso faz toda a diferença, pois se existe uma busca em surtir efeitos que transcendam o âmbito jurídico, deve-se antes garantir formas específicas que garantam seu resultado prático, o que não acontece com a sentença condenatória. Nesta seara é que se inicia a problemática da sentença condenatória e sua insuficiência para a efetiva tutela jurisdicional. A sentença condenatória, embora, tente de forma imperiosa cominar uma sanção ao réu, quando procedente o pedido do autor, não consegue mais do que

76 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 30.
77

Ibid., p. 30.
78

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil, p. 111.

33

uma simples declaração do direito deste, bem como da sanção a que deve se submeter o sucumbente, ou seja, como afirma Cleide Perero Previtalli: “contém uma declaração de certeza da existência da relação jurídica, a que acrescenta um quid, consistente na atribuição ao vencedor do direito de execução contra o vencido” 79 . Todavia, caso este se recuse a cumprir o que lhe foi determinado, nada mais poderá fazer a não iniciar novo procedimento, no caso nova fase processual de cumprimento de sentença, ou seja, a sanção nada mais é que a imputação de uma obrigação, que como tal pode ser descumprida, sendo necessário nova provocação do judiciário para que obtenha o cumprimento da obrigação estabelecida em procedimento anterior. Essa inefetividade também decorre da forma como a execução na sentença condenatória ocorre. Nesta espécie de sentença a execução se opera por sub- rogação 80 , sendo certo que na doutrina italiana, como dito por Luiz Guilherme Marinoni 81 , a questão da necessidade de sentença executável por coerção já é debatida. Assim, uma vez proferida a sentença condenatória seus efeitos no mundo jurídico estarão satisfeitos, porém não serão suficientes para a sua satisfação no mundo dos fatos. Isso é proveniente da própria origem da sentença condenatória, pois como explanado no tópico 2.1, ela remete à época do estado liberal clássico, quando os direitos individuais, tais como a liberdade e autonomia da vontade eram considerados acima de quaisquer outros. Sendo assim, não haveria à época qualquer possibilidade do Estado imperar sobre a vontade do cidadão, ante aos fortes valores liberais vigentes. Aliás, Sérgio Cruz Arenhart 82 manifesta-se sobre a questão:

Em realidade, bem pensada a figura da tutela condenatória, poder-se-ia mesmo concluir, como aliás já fez Ovídio Baptista da Silva, que o ordenamento jurídico nacional não concebe uma ação (considerada enquanto ação de direito material) condenatória. A sentença condenatória é, com efeito, exercício de mera pretensão – enquanto exigibilidade –, não porém de ação (realização ou satisfação independentemente da

79 PREVITALLI, Cleide Perero. op. cit

80 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva, p. 329.
81

82 ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. 1 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 76.

p. 42.

Ibid., p.330.

34

participação do sujeito passivo). De fato, a sentença condenatória nada satisfaz, limitando-se a autorizar o demandante a ingressar com nova ação em juízo (esta sim satisfativa), que é a execução.

Ainda com relação à insuficiência da classificação trinária e a inefetividade da sentença condenatória, Sergio Muritiba 83 afirma que:

“o problema não está na atividade certificativa, como função essencial do processo de conhecimento, mas nas técnicas elaboradas para tornar efetivo o provimento dela decorrente, seja em caráter definitivo ou provisório, quando a eficácia deste têm que incidir no mundo dos fatos, posto que o único meio classicamente empregado para tal missão é a condenação e o processo de execução.”

Diante dessas dificuldades de operacionalizar a sentença condenatória com a prestação, pelo Estado, por meio do Poder Judiciário, de uma tutela efetiva é que a doutrina tem buscado contemporaneamente criar técnicas para que a efetividade seja plenamente atendida, atendendo-se, assim, as necessidades pós-modernas, como bem esclarece Sergio Muritiba 84 :

Na sociedade pós-moderna, desse modo, não há lugar para o individualismo, nem para a dita igualdade formal entre as pessoas. Carece- se, deste modo, dum Estado participativo, disposto a intervir sempre que alguém antente contra os objetivos comuns da sociedade.

Posteriormente, o mesmo autor ainda complementa seu raciocínio, esclarecendo que o estudo do Direito Processual como um ramo autônomo não mais pode ser concebido no atual contexto histórico vivido, sendo imperioso ao processualista a busca por aproximar o direito material, que se busca tutelar, com o processo, como meio para obtê-lo:

83 MURITIBA, Sergio. op. cit., p. 30. 84 Ibid., p. 96.

35

Em resumo, hoje temos de ter consciência que sistema processual perfeito não existe, e, cada dia que passa, este ideal torna-se mais difícil de ser alcançado. Desse modo, a “eliminação da distância entre os objetivos contidos no modelo e a realidade dos processos constitui o grande desafio do processualista, pois a demora excessiva na entrega da tutela jurisdicional representa verdadeira denegação de justiça, o que não se coaduna com a ciência processual”. 85

Dessa forma, superada a questão da inefetividade da sentença condenatória e a busca pela efetividade processual, a qual a doutrina contemporânea tem enfrentado nos últimos anos, passa-se às soluções apresentadas por esta ala doutrinária.

85 Ibid., p. 97.

36

4 A CLASSIFICAÇÃO QUINÁRIA DAS SENTENÇAS

Na busca por uma tutela jurisdicional efetiva a doutrina traçou um caminho através da criação de uma nova classificação das sentenças, na qual novas espécies de sentenças passaram a integrá-las. Até poucas décadas atrás a discussão acerca da classificação das sentenças e suas teorias não possuíam muito interesse pela doutrina brasileira 86 , tendo sido nos últimos anos, objeto de grandes discussões e conseqüentes divergências. O fato é que, ainda hoje, existem diversos e renomados doutrinadores que afirmam que as sentenças se dividem em três espécies (declaratória, constitutiva e condenatória), não reconhecendo as chamadas sentenças executivas e sentenças mandamentais como espécies de sentenças distintas das três primeiras. Muito embora, grande parte da doutrina não reconhecer as duas últimas espécies de sentenças, pelos fundamentos que abaixo serão exaustivamente expostos, ambas serão tratadas, especialmente a sentença mandamental, posto que, como será demonstrado, através desta técnica processual que se permite instrumentalizar a ação inibitória. Dentre os doutrinadores brasileiros que não reconhecem a existência da sentença mandamental e executiva como espécies autônomas de sentenças destacam-se Humberto Theodoro Júnior, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Arruda Alvim, José Frederico Marques, Moacyr Amaral Santos. De acordo com Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover e Antonio Carlos Araújo Cintra, as sentenças executivas e mandamental, embora existentes, não são em verdade espécies de sentenças, mas tão somente subespécies da sentença condenatória, afirmando que:

a classificação quíntupla das ações – em oposição à clássica tripartição – não obedece ao mesmo critério por esta adotado, que se funda na natureza peculiar da prestação jurisdicional invocada (condenação), de

86 PREVITALLI, Cleide Perero. op. cit., p. 38.

37

modo que a sentença mandamental e a executiva lato sensu poderiam ser reconduzidas à sentença condenatória 87 .

Muito embora, estes autores reconheçam que existem peculiaridades entre a sentença condenatória, dita pura, e as executivas e mandamental, pois estas duas últimas prescindiriam de outro procedimento para que se realizasse no mundo dos

fatos88.

Para Moacyr Amaral Santos, “as ações de conhecimento se reúnem em três grupos: ações declaratórias propriamente ditas, ou ações meramente declaratórias, ações condenatórias e ações constitutivas.”89 De acordo com Cleide Perero Previtalli, José Frederico Marques se manifestava veementemente favorável à classificação trinária das sentenças, afirmando que:

José Frederico Marques, aceitando a tríplice divisão das ações de conhecimento em declaratórias, condenatórias e constitutivas, ensina,

taxativamente, que não há outras espécies de ações de conhecimento, entendendo que as chamadas ações de mandamento não passam de figuras impróprias da ação, não merecendo, justamente por isso, aceitação

da doutrina 90 .

Sobre a questão, Arruda Alvim, igualmente se posiciona favorável à classificação trinária das sentenças afirmando que “a sentença mandamental, em nosso sentir, pode ser assimilada às sentenças constitutivas e às condenatórias, em especial” 91 . José Roberto dos Santos Bedaque é categórico ao desconsiderar a classificação quinária das sentenças, ainda mais ao afirmar que aqueles que a defendem gastam forças para a defesa de uma classificação “fundada em critérios

87 CINTRA, Antônio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 301.

88

89

Ibid. p. 301.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23 ed. São Paulo:

Saraiva, 2004. v 1, p. 176. 90 PREVITALLI, Cleide Perero. op. cit., p. 48.

91 ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil: processo de conhecimento, p. 644.

38

heterogêneos”, ao invés de tentar solucionar a questão da efetivação da sentença condenatória:

Luta-se por classificações fundadas em critérios heterogêneos, de difícil compreensão para aquele que necessita do processo sem ser, todavia, um profundo conhecedor dos conceitos e idéias restritos a certa corrente doutrinária. E – o que me parece mais grave – perde-se a oportunidade de buscar alternativas para solução do grande problema das sentenças condenatórias: sua efetivação.

92

Humberto Theodoro Júnior, que melhor defende a classificação quinária, fundamenta seu posicionamento da seguinte forma:

Tanto as que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos

litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra. A forma de realizar processualmente esta prestação, isto é, de executá-la, é que diverge. A diferença reside, pois, na execução e respectivo procedimento. Sendo assim, não há razão para atribuir uma natureza diferente a tais sentenças. O procedimento em que a sentença se profere é

que foge dos padrões comuns

93

.

O que é estranho no posicionamento de Humberto Theodoro Júnior é a confusão feita em relação às peculiaridades das sentenças mandamentais e executivas com relação à condenatória na medida que afirma, como já citado acima, que as duas espécies primeiras se assemelham a terceira por ambas declararem o direito e determinarem uma ordem de uma prestação de uma parte para outra. Na realidade a sentença que determina preponderantemente uma ordem é a mandamental, sendo que as executivas se exercem por meios sub-rogatórios no interesse do exeqüente sem nada ordenar e as condenatórias, igualmente, apenas declaram o direito e, ao mesmo tempo, determinam uma sanção, sem que esta seja entendida como ordem, posto que se a parte vencida se recusar a prestar, o juiz

92 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 561.

93

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2003, p. 470.

39

nada poderá fazer a não ser que a parte vencedora tome a iniciativa de requerer o cumprimento da decisão por meio de cumprimento de sentença. Em que pese o grande número de juristas de renome, que extrapolam o rol citado acima, que defendem a classificação trinária das sentenças, a referida não resiste às críticas que a doutrina mais moderna têm feito acerca da sua ineficácia 94 , inefetividade, bem como acerca de peculiaridades exclusivas às sentenças executivas e mandamental, que culmina na imperiosa aceitação da classificação quinária das sentenças. A ação mandamental, cujo conseqüente lógico é a sentença mandamental, teve como criador Georg Kuttner em trabalho publicado em 1914, tendo sido objeto de estudos do Goldschmidt 95 . Todavia, somente com Pontes de Miranda é que as sentenças executiva e, em especial, a mandamental obtiveram maior evidência. Segundo Pontes de Miranda, as sentenças executivas se caracterizam como:

“A ação executiva é aquela pela qual se passa a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está. Segue-se até onde este o bem e retira-se de lá o bem (ex-sequor, ex secutio)” 96 . Sendo as sentenças mandamentais conceituadas pelo mesmo jurista como:

A ação mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O Juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs a ação mandamental 97 .

Retomando os ensinamentos de Pontes de Miranda acerca das ações e “ações”, este afirma que as sentenças, cuja classificação de sua autoria se dá mediante a eficácia predominante, está diretamente ligada à espécie de ação pretendida pelo autor 98 .

94 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O problema da eficácia da sentença. Revista de Processo. São Paulo, n. 112, ano 28, p. 9-22, Edição RT, out.-dez. 2003, p. 13.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. A sentença mandamental. Da Alemanha ao Brasil. Revista de Processo. São Paulo, n. 97, ano 25, p. 251-264, Edição RT, jan.-mar. de 2000, p. 252. 96 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado, p. 541.

97 Ibid., p. 540.

98 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. op. cit., p. 11.

95

40

Dessa forma, a “ação” (de direito processual) está intimamente ligada à ação (de direito material), vez que a primeira deve se adequar à segunda. Ressalte-se que, diferentemente do afirma alguns 99 , a ação de direito material persiste no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, apenas por estar vedado a autotutela privada, esta se opera por meio da ação de direito processual. Nesta seara, Ovídio Baptista da Silva se coaduna ao posicionamento defendido por Pontes de Miranda aduzindo que:

Reafirmando, pois o que já ficou dito, podemos distinguir bem as duas formas de agir e, portanto, as duas espécies de ação: uma delas que se desenvolve no plano do direito material e corresponde ao agir contra o obrigado para a realização do direito, independentemente de sua colaboração; a outra dirigida contra o Estado, para que ele provocado pelo interessado (autor), exerça a atividade jurisdicional a que se obrigou e preste a respectiva tutela, dando resposta adequada ao pedido. A primeira espécie de ação tem como pressuposto um direito material preexistente de que é titular aquele que age; esta, a ‘ação’ processual, por força há de estar igualmente fundada num direito anterior. Também ela, como qualquer outra atividade lícita, deve corresponder a um direito exigível (=pretensão), sob pena de configurar o puro arbítrio e a violência 100

De qualquer forma, as duas espécies de sentenças referidas acima advieram, no Brasil, de um estudo efetuado por Pontes de Miranda 101 , do qual resultou nas cargas de eficácia das sentenças, ou seja, sua classificação ocorreu justamente na distribuição de eficácias que cada provimento judicial possui. Segundo este autor todas as espécies de sentenças possuem mais de uma eficácia, sendo classificadas de acordo com a eficácia preponderante, seja ela declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva: “Não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é somente condenatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva.” 102 Pelos conceitos até aqui expostos, poder-se-ia dizer que não foram justificados os motivos pelos quais a classificação quinária é tecnicamente e cientificamente mais correta, bem como as críticas feitas à classificação trinária.

99 SANTOS, Ernani Fidélis. op. cit., p. 56. 100 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 92-93 apud OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. 2003, p. 12. 101 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Ações, p. 138-139. 102 Ibid., p. 137.

41

Pois bem. Um dos princípios do Direito Processual Civil é o da efetividade e da segurança, sendo certo que ambos, possuem amparo constitucional. Inclusive, Humberto Theodoro Junior já se manifestou no sentido de que o processo civil deve instrumentalizar os interesses daquele que bate às portas do Poder Judiciário: “Uma vez que o Estado moderno não tolera a justiça privada, “o fim do processo é a entrega da prestação jurisdicional, que satisfaz a pretensão à tutela jurídica”.” 103 Posteriormente ainda afirma que: “eis por que se pode afirmar que o processo civil é preordenado a assegurar a observância da lei, atuando como método para a aplicação do direito e realização da paz, que seja justa e certa.” 104 Enfim, o posicionamento deste autor em relação ao processo é que sua finalidade é atender, ou melhor, entregar a efetiva tutela jurisdicional pretendida pelo autor.

Assim, nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira “deve ser dada preferência à tutela que conceda a maior efetividade possível. Ao ângulo visual da segurança, importa fundamentalmente possa o direito de defesa do demandado ser exercido de maneira adequada”. 105 Neste sentido, devem as sentenças ser classificadas de modo a que se preste a tutela jurisdicional de forma mais efetiva. Ademais, as sentenças condenatórias não conseguem satisfazer de maneira eficaz os direitos ditos absolutos 106 , vez que seus meios executórios se operam por meios sub-rogatórios, execução forçada, ao passo que por meio da sentença mandamental os seus meios de alteração do mundo dos fatos se opera por meio da coerção, possibilitando, assim, a tutela de uma obrigação de não-fazer. Levando-se em conta que a maneira mais efetiva para a satisfação dos aludidos direitos, bem como diversos outros não plenamente tutelados pela sentença condenatória, os princípios constitucionais da efetividade, a eficácia normativa da constituição 107 e a insuficiência da sentença condenatória deve se dar

103 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p.450.
104

105 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. op. cit., p. 20.
106

107 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 118.

Ibid., p. 450.

MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 432.

42

preferência à classificação quinária que introduz as sentenças mandamentais e executivas. E por que essas duas últimas espécies de sentenças são mais efetivas do que a sentença condenatória? Porque ambas possuem, e isso faz toda a diferença, a desnecessidade de posterior ajuizamento de ação de execução, ou mesmo, diante das recentes alterações do Código de Processo Civil, de pedido de cumprimento de sentença, ou seja, uma vez prolatada a sentença o mandado será cumprido, ou será devolvido à esfera de quem deveria estar determinado bem. Sobre a questão das classificações das sentenças, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira defende a classificação quinária nos seguintes termos:

Tanto a tutela executiva lato sensu quanto a mandamental atendem ao princípio da maior efetividade possível. Basta pensar em relação a esta última que o resultado específico não poderia ser obtido mediante a simples condenação, porquanto conduziria apenas à obtenção do equivalente em dinheiro, com o emprego de meios sub-rogatórios de execução. De outro lado, não parece adequado confundi-la com a tutela condenatória sob o argumento de que esta também contém ordem de prestação, variando apenas a forma de realização. E isso porque a sentença condenatória não contém ordem de cumprimento da prestação, mas somente juízo de reprovação. 108

Posteriormente, ainda traz o mesmo autor, a obviedade da diferença pertinente à sentença condenatória em relação as sentenças mandamentais e executivas:

Todavia, a diferença está no próprio conteúdo da sentença, porque os dois verbos mandar e condenar são totalmente distintos, com conseqüências jurídicas distintas: o mandamento atua sobre a vontade do demandado, por meios de coerção, a condenação tende a atuar sobre o patrimônio, em outro processo futuro (efeito executivo da condenação), mediante meios sub- rogatórios. 109

108 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. op. cit., p. 21-22. 109 Ibid., p. 22.

43

Ainda em defesa da classificação quinária das sentenças, o jurista que melhor tratou da questão, fora Pontes de Miranda, idealizador desta classificação no Brasil, foi Ovídio Baptista A. da Silva que de maneira técnica e precisa conseguiu expressar as diferenças gritantes entre as sentenças mandamentais e executivas e a sentença condenatória que justificam a existência da classificação quinária:

qualquer delas (sentenças mandamentais e executivas lato sensu) realiza mudança no mundo exterior, no mundo dos fatos, ao passo que as condenatórias, como as declarativas e constitutivas, são atos jurisdicionais que só contém pensamento, só operam no mundo jurídico; a transformação da realidade fática se dá noutro estágio e como conseqüência de uma atividade separável da condenação.

110

De qualquer forma, como afirma Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 111 , o próprio legislador tomou consciência da necessidade de se tutelar efetivamente os direitos dos cidadãos e, na minirreforma do Código de Processo Civil ocorrida em 1994, inseriu a tutela mandamental e a tutela executiva lato sensu, constantes respectivamente nos art. 461 e 461-A. Dessa forma, superada a questão da preponderância da classificação quinária das sentenças em detrimento da classificação trinária passa-se a tratar brevemente das sentenças mandamentais e executivas, em separado, trazendo suas características e peculiaridades.

A sentença executiva oriunda da ação executiva lato sensu, possui esta

terminologia sem a expressão “lato sensu” posterior ao termo “sentença executiva”, pois embora exista a ação executiva lato sensu e a ação executiva stricto sensu,

somente existe sentença na primeira.

A execução stricto sensu se restringe tão somente a cumprir seu papel

executivo em relação a títulos executivos oriundos de sentenças judiciais, ou mesmo títulos extrajudiciais, pré-constituídos, sem que ao final desta espécie de demanda executiva seja proferida propriamente uma sentença.

110 SILVA, Ovídio Baptista A. da. Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 69.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica. Revista de Processo. São Paulo, n. 155, ano 33, p. 11-26, Editora Revista dos Tribunais, jan. 2008, p. 20.

111

44

Somente na demanda executiva lato sensu efetivamente se profere sentença, daí a desnecessidade de denominar a sentença na ação executiva lato sensu com o termo final presente no nomem iuris de sua respectiva ação. Neste sentido é que se manifesta Edson Ribas Malachini:

Assim, a expressão executiva lato sensu era (e é) efetivamente apropriada para a ação respectiva (já que não era uma ação apenas executiva, como as do livro II do Código de Processo Civil ); mas não tem mesmo nenhuma adequação quando se trata de sentenças; e isso pela simples e boa razão de que, em processo instaurado por ação executiva stricto sensu (as

simplesmente não há sentença (no sentido

execuções do mesmo Livro II) verdadeiro e próprio) 112 .

,

Posteriormente, o mesmo autor complementa:

não seria inapropriado dizer que a ação executiva lato sensu é julgada por sentença executiva lato sensu – pelo simples fato de que, como se anotou, não há, quanto à sentença, a dicotomia existente relativamente à ação executiva: a única sentença executiva é a que julga a ação executiva em sentido lato 113 .

Cabe salientar em relação à sentença executiva que esta se restringe a questão patrimonial, ou pecuniária. Tal afirmação é coerente, pois como já dito no conceito desta espécie por Pontes de Miranda:

A sentença favorável nas ações executivas retira valor que está no patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe-no no patrimônio do demandante. Pode ser pessoal ou real. A ação de despejo é pessoal; a ação executiva pignoratícia, a hipotecária e as possessórias são reais

114

.

112 MALACHINI, Edson Ribas. Sentenças condenatórias, mandamentais e executivas, in MARINONI, Luiz Guilherme (Org.) Estudos de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 443.

113 Ibid., p. 444. 114 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, p. 225.

45

Ainda afirma que “as sentenças executivas ou restituem (sentenças restitutivas) ou extraem valor (sentenças extrativas de valor)” 115 . De forma semelhante entende Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:

A tutela executiva lato sensu diz respeito apenas à passagem para a esfera

jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está – linha divisória entre

a tutela executiva lato sensu e a tutela condenatória (Pontes de Miranda) –

já a realização da tutela condenatória, ao agredir patrimônio de terceiro, genérico e indefinido, requer, por hipótese, maiores possibilidades de defesa (princípio da segurança) e assim processo autônomo de

execução 116 .

José Roberto dos Santos Bedaque afirma que as sentenças executivas se diferem das sentenças condenatórias porque na primeira se “independe do processo de execução para que sua eficácia prática se torne realidade.” 117 Ocorre que, o Código de Processo Civil, em constante reforma, teve sua redação no que concerne a execução de modo que a ação de execução, necessária no procedimento antigo, como ação autônoma, passou a se operar dentro do mesmo processo, como uma nova fase, o que possivelmente faria cair por terra a distinção entre a sentença executiva e a sentença condenatória, como pretende José Roberto dos Santos Bedaque. Diante disso é que vale a pena trazer à luz desse estudo a crítica feita por Sandro Gilbert Martins 118 em relação a classificação das sentenças, cujo entendimento se volta a uma classificação em dois grandes grupos de sentenças:

aquelas que se satisfazem com a própria sentença e aquelas que necessitam de uma atividade jurisdicional complementar. Dentro do grande grupo das sentenças que necessitam de uma atividade jurisdicional complementar se encontram as sentenças mandamentais, executivas e condenatórias. Para este autor 119 , como todas essas três sentenças são não satisfativas, encontrar-se-iam numa mesma classe de sentença, que se não fosse

115 Ibid., 225.

116 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O problema da eficácia da sentença, p. 21.
117

118 MARTINS, Sandro Gilbert. Princípio da Inafastabilidade (CF/1988, art. 5º, XXXV) e a classificação das sentenças. In FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 584.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. op. cit., p. 519.

119

Ibid., p. 584.

46

determinada de condenatória, embora o autor se incline nesse entendimento, seria considerada “determinativa” 120 . Sendo que a justificativa para tal classificação se encontraria no fato de que todas essas sentenças tem em comum a não-satisfatividade, e, a forma como se concretiza no mundo real seriam apenas meios diferentes de concretização que variariam de acordo com a “natureza (fazer ou não-fazer) ou do objeto (coisa ou dinheiro) da conduta a ser cumprida” 121 . Ainda sobre as recentes alterações do Código de Processo Civil e os conceitos de sentença condenatória e executiva, Luiz Guilherme Marinoni, bem esclarece que “a supressão da ação de execução obviamente não é capaz de transformar a sentença condenatória em executiva” 122 . Este autor, numa interpretação dos ensinamentos de Pontes de Miranda, defende que a classificação proposta por este parte de uma “análise interna das sentenças” 123 , concluindo:

A análise interna da sentença permite fazer ver o efeito executivo na alteração da linha discriminativa das esferas jurídicas, a qual nada tem a ver com a eficácia executiva própria da sentença condenatória, ligada à instauração da execução por expropriação.

124

E ainda acrescenta Luiz Guilherme Marinoni que:

A sentença que condena ao pagamento continua a não ter força executiva. O emprego da força executiva é somente autorizado pela sentença condenatória. E, o que é mais relevante, a sentença continua a abrir a oportunidade apenas para o uso da forma executiva previamente determinada na lei.

125

120 Ibid., p. 584.
121

122 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 412.
123

Ibid., p. 412.
124

Ibid., p. 412.
125

Ibid., p. 584.

Ibid., p. 413.

47

Por fim, Edson Ribas Malachini 126 defende que a eficácia executiva é o “resultado final” que se objetiva na execução e não os atos materiais, que nada mais seriam do que o meio para se chegar ao “resultado final”. Feitas estas considerações acerca da sentença executiva, passa-se a discussão acerca da sentença mandamental. A sentença mandamental, como já foi dito é criação alemã de Georg Kuttner, sendo trazida ao Brasil por Pontes de Miranda 127 . Todavia, quando atravessou o oceano Atlântico esta espécie de sentença tomou algumas formas diferentes, especialmente em relação ao destinatário da ordem, ou da mandamentalidade, podendo ser, no ordenamento jurídico brasileiro, destinada contra todos, não somente contra órgãos e autoridades públicas 128 . Com relação à qualificação da sentença mandamental José Carlos Barbosa Moreira, tomando por base os ensinamentos de Pontes de Miranda, afirma que :

“mandamental é unicamente a sentença em que predomina o elemento típico. Não basta que possa haver peso menor de mandamentalidade, nem eficácia mandamental mediata.” 129 Em defesa da classe das sentenças mandamentais, o mesmo autor afirma que, inclusive, o legislador pátrio reconheceu, ou quis inserir esta classe de sentenças no ordenamento jurídico, quando em diversos momentos e dispositivos legais inseriu o termo ação mandamental em sua redação, trazendo a classificação quinária, defendida doutrinariamente, ao seio do direito positivo 130 . Além do mais, levando-se em conta as características da ação e respectiva sentença mandamental, o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 461 do Código de Processo Civil são claros exemplos da existência e uma ação mandamental. 131 Como afirma José Roberto dos Santos Bedaque, muito embora discorde da classificação quinária das sentenças: “a grande característica da sentença mandamental é ensejar a realização in natura do direito pleiteado. Não obstante a

126 MALACHINI, Edson Ribas. op. cit., p. 461. 127 MOREIRA, José Carlos Barbosa. op. cit, p. 252.

128 Ibid., p. 254.
129

Ibid., p. 255.
130

Ibid., p. 257.
131

Ibid., p. 257-258.

48

ordem nela contida, todavia, é necessário que o destinatário a cumpra a fim de que se obtenha esse resultado in natura” 132 (negrito nosso). Por outro lado, Edson Ribas Malachini refuta a idéia da ação cominatória como ação mandamental, afirma que para que seja mandamental a sentença não pode permitir a possibilidade de descumprimento da ordem judicial:

A sentença mandamental, consistindo, em sua essência, em ordem dirigida pelo juiz ao réu – ou terceiro, órgão estatal, pessoa jurídica de direito privado ou pessoa física (aspecto que não podemos esquecer) – não pode oferecer alternativa. Não pode haver, para o receptor da ordem, a opção, a escolha entre cumpri-la ou sofrer alguma conseqüência, especialmente patrimonial, como a incidência da multa diária.

133

Para este autor a cominação de pena por descumprimento, ou não cumprimento da ordem judicial, seria apenas uma antecipação de condenação, motivo pelo qual a sentença do art. 461 do Código de Processo Civil e o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor não seriam sempre mandamentais:

A mandamentalidade da sentença (ou da decisão geral) não depende, de modo nenhum, de haver nela cominação; aliás, na parte em que ameaça com a multa (ou mesmo com a prisão) o provimento judicial é condenatório, porque a cominação é, justamente, adiantamento de condenação 134 .

Por fim defende que para que seja mandamental a ordem direcionada deve ser irredutível e o seu descumprimento significaria, além de ilícito civil, um ilícito penal: “a nosso ver, portanto, esse deve ser considerado um dos traços distintivos da decisão mandamental: o de gerar, seu descumprimento, responsabilidade penal para o destinatário da ordem. 135 ” Segundo Marinoni, a sentença mandamental utiliza a força do Estado para que estimule, convença, o réu a adimplir o determinado na decisão judicial, refuta, ainda, a idéia de Malachini, pois a ordem sob pena de multa não tem o intuito de

132 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. op. cit., p. 517.

133 MALACHINI, Edson Ribas. op. cit., p. 453.

Ibid., p.452. 135 Ibid., p. 468.

134

49

cobrar uma valor adicional pelo simples inadimplemento, mas tenta sim determinar um valor tão relevante que o devedor se sinta coibido a adimplir, sendo que o entendimento seria desvirtuar a característica principal da ordem sob pena de multa. Para que fique melhor esclarecido, faz-se necessária a transcrição in totum do raciocínio de Marinoni:

Na sentença mandamental, o juiz usa a força do Estado para estimular o vencido a adimplir, ao passo que na condenatória há apenas a constituição de uma situação jurídica que pode abrir oportunidade ao seu uso. Não se diga que na sentença mandamental, assim como na condenatória, há apenas ameaça do uso da força, supondo-se, equivocadamente, que esta força, diante da ordem sob pena de multa, somente entre em atividade quando da cobrança da multa. Como é sabido, o juiz, quando ordena sob pena de multa, não determina o cumprimento sob pena do pagamento de valor equivalente ao da prestação inadimplida (e nem deveria), mas impõe necessariamente a multa em valor suficiente para constranger o réu a adimplir.Ora, se a imposição da multa serve para forçar o adimplemento, é evidente que ela significa o uso da força do Estado. O que menos importa, aí, é a cobrança do valor da multa. Algo bem diferente ocorre, como é óbvio, quando a condenação não é cumprida e o vencedor passa a percorrer o caminho da execução forçada. Nesta última hipótese, o réu não foi forçado a cumprir; ao contrário, deu-se a ele a possibilidade de adimplir 136 .

Fica claro, assim, que na sentença mandamental quem deve cumprir é o próprio devedor por própria vontade, mas o Estado irá estimulá-lo para que faça da forma como deveria por meio da coerção. Todavia, não se pretende que seja preciso, no caso de ordem sob pena de multa, a execução da multa, o que se espera é que a multa seja tamanha que o devedor cumpra e a execução sequer venha a existir. Em Curitiba, existe um caso de ação cominatória que ocorreu entre uma jornalista Ana Luiza Mikos da Editora Gazeta do Povo S.A. e o Clube Atlético Paranaense e, o então presidente do clube, Mario Celso Petraglia, cujo processo tramitou na 5ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, autuada sob nº 578/2007. Neste episódio, em suma, a jornalista recebeu um aviso do presidente do referido clube, no qual estaria impossibilitada de cobrir um jogo de futebol que ocorreria no estádio deste time.

136 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 396-397.

50

Diante da arbitrariedade e ilicitude dos atos do presidente do Clube Atlético Paranaense, os advogados da jornalista propuseram habeas corpus civil, na qual o juiz determinou a emenda da inicial para que se alterasse o nomem iuris da ação para ação cominatória, tendo posteriormente deferido a liminar determinando que se autorizasse a jornalista de ingressar no estádio sob pena de multa. Neste especialíssimo caso, o juiz da 5ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba ordenou que fosse a jornalista possibilitada a livre circulação pela área de imprensa do estádio, sob pena de multa de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais). Por óbvio, o então presidente, Mário Celso Petraglia cumpriu a ordem judicial. A pergunta que fica é: será que a multa imposta pelo juiz era adiantamento de condenação, ou o Estado exerceu, por meio do juiz de direito, imperium sobre o destinatário da ordem? O mais correto, parece-se ser a segunda opção. O presidente do clube com absoluta certeza sopesou a possibilidade de inadimplir a decisão judicial, porém pela vultuosidade da pena pelo inadimplemento, foi coagido a cumpri-la. Concluindo este tópico, faz-se necessário apontar as semelhanças e as diferenças das sentenças mandamentais e executivas, o que Ovídio Baptista da Silva faz de maneira clara e precisa:

Qualquer delas realiza mudança no mundo exterior, no mundo dos fatos, ao passo que as condenatórias, como as declaratórias e constitutivas, são atos jurisdicionais que só contém pensamento, só operam no mundo jurídico; a transformação da realidade fática se dá noutro estágio e como conseqüência de uma atividade separável da condenação 137 .

Diversamente do que ocorre com uma ação de despejo, ou com uma ação de reivindicação, a atividade posterior à sentença de acolhimento de uma ação de mandado de segurança, ou de retificação de registro público, em borá se faça no mesmo processo de cognição, sem necessidade da propositura de uma nova ação executória, essa atividade de transformação da realidade difere da atividade executória porque, em primeiro lugar, não se dirige contra um obrigado, e, em segundo lugar, por ser atividade originariamente estatal, onde não há aquela atividade do juiz em lugar da parte, a praticar ato privado. 138

137 SILVA, Ovídio Baptista. Op. cit., p. 69. 138 Ibid., p. 69.

51

Dessa forma, por estar suficientemente esclarecido, para efeitos deste estudo, a divergência doutrinária acerca da classificação das sentenças, a classificação quinária das sentenças como a mais adequada, as características da sentença executiva e da sentença mandamental e suas semelhanças e diferenças, passa-se agora a tratar da necessidade de se haver uma tutela efetivamente preventiva.

52

5 A TUTELA ESSENCIALMENTE PREVENTIVA

Após toda a discussão acerca da melhor e mais adequada classificação das sentenças, pode-se ao menos concluir uma coisa: todos buscam em suas doutrinas, ou ao menos grande parte dos autores, a efetividade e instrumentalidade do processo. Parece claro que, na doutrina contemporânea, o processo não é mais visto apenas sob a ótica meramente processual, mas com vistas a satisfazer, ou tutelar, o direito material, ou como diria Fredie Didier Junior: “o processo não é um fim em si mesmo, mas uma técnica desenvolvida para a tutela do direito material” 139 ao final concluindo: “o direito material sonha, projeta; ao direito processual cabe a concretização tão perfeita quanto possível desses sonhos” 140 . Como se viu até o momento o processo tem como um de seus princípios fundamentais o da efetividade e instrumentalidade, através desse se deve buscar a maior efetividade nas técnicas processuais com vistas a satisfazer uma pretensão de direito material. Viu-se, também, que o Estado tomou para si a responsabilidade para tutelar os direitos dos cidadãos de maneira exclusiva, vedando-se a autotutela privada, inclusive, considerando a autotutela, exceto nos casos previstos em lei, como um ilícito de maior gravidade, um ilícito penal. Diante dessa vedação, dos cidadãos se autotutelarem, resta somente ao Poder Judiciário, inicialmente inerte, por meio de provocação por ação específica, a tutela dos direitos independentemente de sua espécie. Neste contexto é que se indaga acerca de qual espécie de tutela seria possível utilizar quando o direito material que se busca proteger não é passível de reparação, ou seja, é impossível haver ressarcimento por dinheiro? Em especial, quando sequer ocorreu o dano? A partir destas perguntas somadas às premissas já sedimentadas é que se poderá chegar a simples conclusão acerca da necessidade de existência de uma tutela efetivamente preventiva.

139 DIDIER JUNIOR, Fredie. op. cit., p. 57. 140 Ibid. p. 58.

53

5.1 O PROCESSO E SUA NATUREZA INSTRUMENTAL

Já foi traçado perfunctoriamente as bases da existência da tutela preventiva, porém neste momento far-se-á melhores conceituações para que se possa chegar a uma conclusão maior. O direito processual não tem razão de ser senão para fazer valer o direito material. O Estado tomou para si a responsabilidade de tutelar o direito dos cidadãos, porém, por tomar esta responsabilidade deve tutelar adequadamente com vistas a fazer valer o direito como se tivesse a vida e o direito respeitado naturalmente. Aliá, isto é o que defende Sérgio Cruz Arenhart:

De fato, se o Estado concede a alguém algum direito, mas veda ao cidadão a tutela autônoma e própria destes, é necessário que o aparato estatal confira àquela pessoa mecanismos suficientes e adequados para garantir a efetivação do direito outorgado 141 .

Diante disso é que inúmeros juristas estabelecem que a instrumentalidade e a efetividade do processo são princípios que deve regê-la em sua totalidade. A instrumentalidade do processo, de acordo com Cintra, Grinover e Dinamarco 142 , é decorrente da fase histórica do direito processual que se vive hoje. Em outras épocas, mais precisamente em meados do século XIX acreditava- se que “o processo era considerado simples meio de exercício de direitos” 143 , mero direito adjetivo. Posteriormente, passou-se a fase autonomista, momento histórico do qual se extrai enormes contribuições ao direito processual. Todavia, atualmente o direito processual não é visto com um fim em si mesmo, mas como instrumento para a tutela do bem da vida, “é preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o

141 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada, p. 29.

CINTRA, Antônio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 42-43.

142

143

Ibid., p. 42.

54

processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus resultados práticos” 144 . Sob esta ótica instrumentalista é que os pensadores do Direito Processual perceberam que não adianta estudar o processo isoladamente, mas é preciso que isto seja feito com vistas a satisfazer da maneira mais eficaz o direito material. Em relação a instrumentalidade do processo Cândido Rangel Dinamarco primeiramente destaca que a instrumentalidade do processo não se confundi com a instrumentalidade das formas no que afirma que a instrumentalidade do processo “tem em comum com a instrumentalidade das formas o seu endereçamento negativo, ou seja, a função de advertir para as limitações funcionais” 145 . Assim, o sentido negativo da instrumentalidade do processo é invocada para que se possam conter formalismos extremos. Por outro lado, o mesmo autor traça os aspectos positivos da instrumentalidade, a qual seria a advertência de que o processo deve ser efetivo, ou em suas palavras:

Não é demais ressaltar uma vez mais a célebre advertência de que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito.

146

Para José Roberto dos Santos Bedaque a efetividade, ou “processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporcionam às parte o resultado desejado pelo direito material.” 147 A propósito, Cândido Rangel Dinamarco traça características acerca do que seria a garantia do direito de ação, ainda no âmbito da instrumentalidade do processo:

Onde houver uma insatisfação lamentada, uma alegação de direito inobservado, ali terá lugar a atividade jurisdicional e ela há de endereçar-se,

144 Ibid., p. 43. 145 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 314.

146 Ibid., p. 352. 147 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. op.cit., p. 49.

55

sempre que possível, ao mesmíssimo resultado jurídico-material específico

pelo qual o direito objetivo materialhaja manifestado sua preferência

148

.

Este é o ponto fundamental da questão da efetividade, ou seja, a tutela jurisdicional dita efetiva deve tentar ocorrer de tal forma que o seu resultado final seja igual ou, ao menos, o mais semelhante possível do que se daria se não tivesse ocorrido uma pretensão resistida, se não tivesse existido uma lide. Exatamente no mesmo sentido é que Deilton Ribeiro Brasil entende a efetividade do processo:

O direito existe para ser realizado; portanto não é correto que o interessado receba menos através do processo do que alcançaria com o adimplemento voluntário. O processo, destarte, deve cada vez mais se utilizar de meios eficazes para que o direito material, efetiva razão da existência do processo – instrumento para a realização do direito substancial –, torne-se efetivo.

149

A justificativa para a necessidade de se tutelar efetivamente os direitos dos cidadãos, de acordo com Arenhart 150 , se encontra na necessidade do Estado se afirmar como o único autorizado a utilizar da violência, até porque se assim não fosse e o Estado deixasse qualquer um fazer o que bem entendesse e fizesse “justiça com as próprias mãos”, qualquer que fosse o ordenamento, ou por melhor que fosse, de nada valeria, “seria a renúncia à própria subsistência da organização política da sociedade, sendo inconcebível a sociedade política sem o processo e a jurisdição” 151 . Assim, demonstrada a natureza instrumental do processo, sua busca pela efetividade com vistas a um resultado prático idêntico ou, ao menos semelhante do adimplemento voluntário, pode-se, no mínimo, concluir que a tutela ressarcitória, aquela que reduz à pecúnia os danos sofridos, não pode ser considerada como a maneira mais efetiva de se tutelar os direitos, principalmente direitos subjetivos que tenham que resultem num fazer ou não-fazer.

148 DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 353. 149 BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 37.

150

ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 29-30.

151 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5 ed 1996. p. 170 apud ARENHART, Sérgio Cruz. op.cit., p. 30.

São Paulo: Malheiros,

56

Tanto que Arenhart se utiliza de ensinamentos de Barbosa Moreira acerca da tutela sobre direitos de personalidade, no qual este jurista afirma que para a tutela destas espécies de direitos (mas não somente para essas espécies) “as providências jurisdicionais de índole puramente repressiva ou sancionatória têm nesse campo valor reduzido, se é que algum têm.” 152 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 153 afirma ser necessário, na busca pela tutela jurisdicional efetiva, uma ótica constitucional sobre o processo e exatamente sob esta ótica é que se passa a traçar as linhas sobre os meios possíveis, no atual direito positivo brasileiro, que viabilizem a garantia a um processo justo, uma tutela efetiva.

5.2 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PARA A EXISTÊNCIA DE UMA TUTELA PREVENTIVA

Assim, apresentada a insuficiência da tutela repressiva, operada por meio da ação e sentença condenatória, bem como a necessidade de se buscar a efetividade do processo, a necessidade de se tutelar os direitos dos cidadãos na forma e na medida a que tem direito, principalmente à luz do princípio da instrumentalidade no seu aspecto positivo, passa-se à partir deste momento a tentar buscar meios que possam viabilizar uma tutela preventiva e efetiva. Algum tempo atrás poder-se-ia dizer que a Constituição é uma carta política, na qual se traçam diretrizes que devem ser seguidas, mas que não chegam a ser consideradas normas, as questões constitucionais seriam na verdade questões políticas e não jurídicas 154 . Todavia, Konrad Hesse 155 já refutou esta idéia. Para ele a Constituição possui sim força normativa.

152 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Processo civil e direito à preservação da intimidade. 2 ed.

São Paulo: Saraiva, 1988. p. 5 apud ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit

153 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em

perspectiva dinâmica, p. 19.

LASSALE, Ferdinand em conferência sobre a essência da Constituição apud HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1981, p. 9.

p. 36.

154

155

Ibid., p. 11.

57

Como ciência jurídica, o mesmo autor demonstra ao longo de sua obra “A força normativa da constituição” o dever desta ciência em resguardar, o que ele denomina como a vontade de Constituição. Esta vontade de constituição, bem como a adequação da Constituição com a realidade social, econômica, política, histórica é que garantem à Constituição sua força normativa, como se poder observar de dois pequenos trecho desta obra:

Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na

consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só

a vontade de poder (Wille zur macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung) 156 .

Em síntese, pode-se afirmar: a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada

se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura

apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. 157

Aliás, Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gonet Branco, consideram a força normativa da Constituição um princípio de hermenêutica constitucional, bem como que a norma constitucional e sua interpretação repercute em todo o resto do ordenamento jurídico:

Considerando que toda norma jurídica – e não apenas as normas da Constituição –, precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de perder ou sequer adquirir a vigência de que depende a sua aplicação, impõe reconhecer que, ao menos sob esse aspecto, o princípio da força normativa da Constituição não encerra nenhuma peculiaridade da interpretação

constitucional, em que pese a sua importância nesse domínio hermenêutico, um terreno onde, sabidamente, qualquer decisão, ao mesmo tempo que resolve um problema constitucional em concreto, projeta-se sobre o restante

do ordenamento e passa a orientar a sua interpretação.

158

156 Ibid., p. 19.

157 Ibid., p. 24. 158 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. op. cit., p. 118.

58

Luís Roberto Barroso defende, além da normatividade da Constituição, a efetividade de suas normas:

Da eficácia jurídica cuidou, superiormente, José Afonso da Silva, para cocluir que todas as normas constitucionais a possuem e são aplicáveis nos limites objetivos de seu teor normativo. Lastreando-se na lição de Ruy Barbosa, assentou que não há, em uma Constituição, cláusula a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos e lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos. Deliberadamente, ao estudar-lhe a capacidade de produzir efeitos, deixou de lado a cogitação de saber se estes efeitos efetivamente se produzem. 159

Para este autor a efetividade “representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre dever-ser normativo e o ser da realidade social” 160 sendo esta que deve ser garantida. Indo mais além, o mesmo autor conclui que a efetividade das normas Constitucionais deve ser buscada, assim como em relação às demais normas do ordenamento, com a diferença de que a própria Constituição protege a si mesma. Posteriormente Luís Roberto Barroso 161 defende que as normas constitucionais podem e devem, por serem normas jurídicas, ter aplicabilidade direta e imediata, sem que necessitem de uma lei infraconstitucional que a viabilize. Dar- se-á no presente estudo maior importância em relação às normas definidoras de direitos por estarem diretamente ligadas à tutela preventiva, sendo que à estas espécies de direitos o referido jurista afirma:

Em toda e qualquer hipótese de direito subjetivo vulnerado, deve-se cogitar antes de mais nada, da viabilidade de sua tutela específica, vale dizer: da utilização de remédio eficaz para que atinja o mesmo resultado prático que decorreria do adimplemento por parte de quem tinha o dever de cumprir a obrigação. 162

159 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 82.

160

Ibid., p. 84.

161 Ibid., p. 138-140. 162 Ibid., p. 144.

59

Aliás a justificativa de que determinado direito previsto na Constituição não é viável igualmente é refutada por Luís Roberto Barroso na medida que se assim não fosse: “simplesmente não deveria tê-lo positivado sob a feição de um direito, sob pena de se desacreditar.De outra parte, se ele é viável, não há como recusar-lhe a efetividade.” 163 De qualquer forma, a própria Constituição Federal em seu art. 5º, § 1º determina que a aplicabilidade seja imediata em relação aos direitos e garantias fundamentais, senão veja-se:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 164

Levando-se em conta as premissas apresentadas, cabe no momento traçar os fundamentos constitucionais para a tutela efetivamente preventiva. O art. 5º da Constituição Federal traz em seu inciso XXXV o dever do Poder Judiciário conceder a tutela jurisdicional para todos os casos em que houver lesão ou ameaça de lesão a direito nos seguintes termos: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” 165 . Assim sendo, não somente os casos em que a lesão já tiver sido consumada, mas igualmente naqueles casos em que apenas se vislumbra a possibilidade de lesão, ou seja a mera ameaça a direito, cria o direito subjetivo do cidadão acionar o Poder Judiciário e obter dele, como visto, uma tutela adequada, eficaz, efetiva e específica. Fredie Didier Junior, ao analisar o referido dispositivo constitucional, afirma que a Constituição Federal passou a tutelar preventivamente o direito:

163 Ibid., p. 146.
164

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>.

BRASIL.

BRASIL.

Constituição

Constituição

(1988).

(1988).

Disponível

Disponível

165

em:

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>.

60

Com a inclusão da tutela jurisdicional da ameaça – inexistente na ordem anterior –, constitucionalizou-se a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela ressarcitória e a tutela preventiva. Grande evolução. 166

Posteriormente, o mesmo autor conclui que tal previsão constitucional implica no princípio da inafastabilidade, a qual garante uma tutela jurisdicional adequada, sendo, inclusive precursora de outros princípios processuais:

O princípio da inafastabilidade garante uma tutela jurisdicional adequada à realidade da situação jurídico-substancial que lhe é trazida para solução. Ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito material. É de onde se extrai, também, a garantia do devido processo legal. E daí se retira o princípio da adequação do procedimento, que nada mais é do que um subproduto do princípio da adequação da tutela jurisdicional. 167

José Roberto dos Santos Bedaque, por sua vez, ressalta que a inserção do art. 5º, XXXV da Constituição Federal demonstra a necessidade de aproximação do direito processual com o direito material, afirmando que:

Tudo isso visa a proporcionar acesso efetivo e eficiente à ordem jurídica, para a proteção de novos direitos substanciais. Aliás, de nada adiante o reconhecimento da titularidade desses direitos sem que houvesse mecanismos apropriados para sua efetivação. 168

Traçados estes aspectos constitucionais acerca da tutela preventiva, passa- se, neste momento, a tratar especificamente da tutela inibitória de maneira geral

166 DIDIER JUNIOR, Fredie. Notas sobre a garantia constitucional do acesso à Justiça: o princípio do direito de ação ou da inafastabilidade do Poder Judiciário. Revista de Processo. São Paulo, n. 108, ano 27, p. 23-31, Editora Revista dos Tribunais, out.-dez. 2002. p. 27.

167

Ibid., p. 28.

168 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Técnica processual e escopos do processo. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 47.

61

para, então, se chegar a problemática deste estudo, qual seja a sentença da ação inibitória.

62

6 A TUTELA INIBITÓRIA

A tutela inibitória, no direito brasileiro, foi introduzida por Luiz Guilherme

Marinoni em tese defendida por ele em concurso para a cadeira de professor titular da Universidade Federal do Paraná. Posteriormente, publicou-se o livro de mesmo nome, no qual este autor trata de maneira profunda o tema da tutela inibitória.

A partir daí, alguns outros autores ao redor do Brasil passaram a tratar desta

espécie de tutela preventiva, tais como Sérgio Cruz Arenhart e Joaquim Felipe

Spadoni. De início, cabe citar Luiz Guilherme Marinoni, o qual afirma que “a tutela

inibitória é caracterizada por ser voltada para o futuro” 169 . De pronto pode se perceber que por ser voltada para o futuro visa tutelar um direito futuro, algo que ainda está por acontecer, mas que ainda não ocorreu, ou seja, prevenção.

A tutela inibitória se insere, assim, no contexto tratado no capítulo anterior,

como uma forma de tutela preventiva, na qual também se insere a tutela cautelar e a tutela antecipatória. Especificamente em relação à ação inibitória, cujo conseqüente lógico é a sentença, objeto do presente estudo, Luiz Guilherme Marinoni afirma ser esta uma ação de conhecimento, cujo rito é o ordinário:

A tutela inibitória é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim não se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita “principal”. Trata-se de “ação de conhecimento” de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito.

170

Com relação ao fundamento da tutela inibitória, Luiz Guilherme Marinoni afirma que a tutela inibitória encontra fundamento na garantia de uma tutela jurisdicional efetivamente preventiva, nos seguintes termos:

169 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva, p.38. 170 Idem. Técnica processual e tutela de direitos. p. 251.

63

Não há dúvida de que o direito á justiça, assegurado por nossa Constituição Federal (art. 5º, XXXV), garante o direito à adequada tutela jurisdicional e, assim, o direito à técnica processual capaz de viabilizar o exercício do direito à tutela inibitória. É possível afirmar até mesmo que a inserção da locução “ameaça a direito” na verbalização do princípio da inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CF) teve por fim garantir a possibilidade de qualquer cidadão solicitar a tutela inibitória.

171

Em seguida, o mesmo autor 172 defende que não basta o ordenamento jurídico garantir determinado direito, ainda mais em um ordenamento no qual se proíbe a autotutela privada, sem que efetivamente tutele o direito, sendo inerente ao acesso à justiça, a garantia de uma técnica processual adequada, neste sentido a ação inibitória seria a aquela que possibilitaria a obtenção da tutela inibitória, caso o direito material seja reconhecido, concluindo, por fim:

O cidadão, pelo simples fato de ter direito (direito da personalidade etc),

possui direito à tutela inibitória. Sendo, inegável que o direito constitucional

de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF) tem como corolário o direito à

técnica processual adequada à prestação da tutela do direito, o direito à tutela inibitória depende da efetividade do direito de acesso à justiça. Assim,

o ordenamento jurídico que, por exemplo, desconhece a técnica

antecipatória e a sentença mandamental, e que assim não está adequado à

prestação da tutela inibitória, está em desacordo com a Constituição Federal.

173

Posteriormente, ainda explica que o fundamento processual da tutela inibitória individual se encontra no art. 461 do Código de Processo Civil, adiantando seu posicionamento acerca das medidas executivas para efetivar a tutela:

O art. 461 deve ser compreendido como a fonte normativo-processual da

tutela inibitória “individual” tornando viável a obtenção desta tutela através

da propositura de uma única ação, sem que seja necessário pensar em

ação cautelar e ação de execução.

O art. 461 quebra o princípio da tipicidade das formas executivas, prevendo

a possibilidade de o juiz determinar a medida executiva adequada ao caso

concreto. Então elas enumeradas, de forma exemplificativa, no seu art. 5º. 174

171 Idem. Tutela inibitória: individual e coletiva. p. 81-82.
172

173 Ibid., p. 84-85. 174 Ibid., p. 87.

Ibid., p. 82-83.

64

Luiz Guilherme Marinoni 175 traz, ainda, a título de fundamentação no âmbito do direito material infraconstitucional, o art. 12 do Código Civil 176 . Para ele, este dispositivo reafirma o direito à tutela inibitória no âmbito dos direitos de personalidade, devendo o doutrinador buscar os meios, na legislação processual, capaz de prestar efetivamente tutela inibitória. Saliente-se, por conseguinte que Joaquim Felipe Spadoni 177 entende que os arts. 20 e 21 do Código Civil 178 também integram o rol de dispositivos que garantem uma tutela inibitória no âmbito dos direitos de personalidade. Joaquim Felipe Spadoni 179 , entretanto, faz uma crítica a Luiz Guilherme Marinoni afirmando que, embora esteja de acordo com relação a qual é o fundamento processual, o fundamento da tutela inibitória não deve ser buscada em uma norma de direito processual, figurando assim numa inversão de ordem, sendo necessário antes buscar o fundamento de direito material para então buscar sua concretização no âmbito judicial, denominando-se, inclusive, como uma “inversão de método”. Sem que se façam preferências acerca de qual a doutrina que melhor explica a fundamentação da tutela inibitória, mas evidenciando a divergência existente neste específico aspecto, traz-se o posicionamento de Joaquim Felipe Spadoni. De acordo com este autor 180 no Brasil durante muito tempo prevaleceu a regra do ressarcimento ao invés da prevenção, o que “monetizava” 181 todos os bens

175 Ibid., p. 92.

176 Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. (BRASIL. Lei nº

10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24/04/2009).

SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória: a ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 47.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.).

179 SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 39-40.

178

177

180 Ibid., p. 42.
181

Ibid., p. 42.

65

ou valores relacionados às obrigações de fazer ou não fazer, transformando o cumprimento da obrigação em si como uma prestação alternativa, na qual quem tivesse patrimônio suficiente simplesmente pagava para descumprir. Diante disso, ainda de acordo com Spadoni, ocorreu uma evolução doutrinária e legislativa no sentido de dar prioridade ao cumprimento in natura da obrigação, reduzindo-a ao ressarcimento somente caso não fosse possível seu cumprimento:

E caminhando neste sentido é que, primeiro especificamente no âmbito das relações de consumo, por meio do art. 84 da Lei 8.078/1990, e depois das relações por norma de aplicabilidade geral para todas as espécies de obrigações de fazer ou não fazer – 461 do CPC, com redação dada pela Lei 8.952/1994 – estabeleceu-se a regra da prevalência do cumprimento específico da obrigação de fazer ou não fazer, relegando-se a indenização por perdas e danos a um interesse secundário, efetivado apenas quando não for possível o atingimento da tutela específica do direito, ou se o autor assim expressamente o requerer 182 .

Diante disso, Joaquim Felipe Spadoni conclui que:

Assim, em síntese, pode-se afirmar que o fundamento substancial da tutela inibitória genérica, no direito brasileiro, reside no direito ao cumprimento específico da obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa, que tem por consectário o direito à inibição do ato violador de direito, estando consagrado nos arts. 461 e 461-A do CPC, normas estas que são tanto de direito processual quanto de direito material. 183

Com relação ao fundamento processual, Spadoni 184 afirma que seu principal fundamento se encontra no art. 5º, XXXV da Constituição Federal ao tratar da inafastabilidade do Poder Judiciário para apreciar a “ameaça a direito” que não só garante o acesso a justiça, como também a um provimento jurisdicional adequado. Ademais, acrescenta 185 que de nada adiantaria uma garantia como esta se não for igualmente garantido os meios necessários para que se possa coagir o réu a

182 Ibid., p. 43.

183 SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 47.

Ibid., p. 48. 185 Ibid., p. 48-49.

184

66

não praticar o ato que se busca evitar, ou meios sub-rogatórios com mesma

finalidade.

Neste sentido se insere os arts. 461 e 461-A, sobre os quais o referido autor

conclui:

Pelos referidos artigos, destinados a disciplinar as ações para cumprimento das obrigações de fazer, ou não fazer e de entrega de coisa, dá-se o instrumental necessário para que o titular do direito ameaçado requeira, e o órgão judiciário providencie, o impedimento da consumação da violação do direito.

186

Saliente-se que o fundamento processual da tutela inibitória coletiva se

encontra no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, porém na presente

monografia se estuda prioritariamente a tutela inibitória individual, cujo fundamento

se encontra no art. 461 do Código de Processo Civil, justificando-se com isso o

silêncio em relação a este dispositivo.

6.1 A AÇÃO INIBITÓRIA COMO INSTRUMENTO PARA PREVENÇÃO DO ILÍCITO (E NÃO DO DANO)

Com relação ao pressuposto necessário à que seja proferida sentença de

procedência na ação inibitória é necessário que haja a possibilidade de ocorrer um

ato ilícito 187 , ou ato violador de direito 188 , ou ato antijurídico 189 .

Luiz Guilherme Marinoni 190 traça diferenças existentes entre o ato ilícito e o

dano, afirmando que para a existência do primeiro não é preciso o segundo,

afirmando, ainda, que esta é uma confusão que ocorre no direito, mas que deve ser

evitada, ao final concluindo o seguinte:

186 Ibid., p. 49.

187 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 46.

188 SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 50.
189

190 MARINONI, op. cit., p. 46.

Ibid., p. 51.

67

Na realidade, se o dano não é elemento constitutivo do ilícito, podendo este último existir independentemente do primeiro, não há razão para não se admitir uma tutela que leve em consideração apenas o ilícito, deixando de lado o dano. Da mesma forma que se pode pedir a cessação de um ilícito sem aludir a dano, é possível requerer que um ilícito não seja praticado sem a demonstração de um dano futuro.

191

Sérgio Cruz Arenhart 192 numa analogia com o direito penal, afirma que este ramo do direito há muito tempo diferenciou o ilícito do dano, quando diferencia os crimes de resultados (que necessitam que haja determinado prejuízo) e os crimes de mera atividade (que prescinde de qualquer resultado). Posteriormente, o mesmo autor diferencia o ato ilícito do dano, afirmando ser

o primeiro “a caracterização de um ilícito – como, aliás, ocorre com qualquer fato jurídico – decorre simplesmente da verificação da subsunção de um ato (ou fato) a uma norma jurídica que lhe qualifique” 193 . Diante disso, conclui que “para que se possa ter um fato como ilícito, apenas se exige a sua qualificação por uma regra jurídica, sem que seja necessária qualquer espécies de cogitação sobre eventuais resultados que possa operar no mundo físico” 194 . Quanto ao dano Arenhart o define da seguinte forma, salientando, ainda, que

é possível haver dano lícito, assim como o alegado, ilícito sem dano:

Já o dano corresponde a alguma conseqüência prejudicial, sentida no mundo concreto, que pode resultar de uma conduta (positiva ou negativa, ação ou omissão) praticada. Como tal, é possível perfeitamente. Como tal, é possível perfeitamente encontrar hipóteses de danos lícitos, como aquele decorrente da expropriação, independentemente de indenização, de imóveis particulares, pela União, em que se encontre cultivo ilegal de plantas psicotrópicas (art. 243 da CF). 195

Luiz Guilherme Marinoni 196 ressalva a possibilidade de haver freqüentemente perigo de ilícito, conjuntamente com o perigo de dano, porém desnecessária

191 Ibid., p. 46.

192 ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva, p. 101.
193

Ibid., p. 102.
194

Ibid., p. 102.
195

196 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 47.

Ibid., p. 102-103.

68

demonstração de um dano futuro, embora, também possa ser utilizado para reforçar a argumentação acerca da necessidade de tutela inibitória. Contudo, Joaquim Felipe Spadoni afirma que:

Não basta o receio, o temor estritamente subjetivo, fundado apenas em especulações psíquicas do titular do direito. É necessário que este receio esteja embasado na existência de fatos exteriores, que o perigo de uma futura prática de ato lesivo seja sério. 197

Com relação à necessidade de se comprovar a culpa, Luiz Guilherme Marinoni defende ser prescindível a culpa, pois esta se encontra ligada ao dano, afirmando, ainda que: “a tutela inibitória não pune quem pode praticar o ilícito, mas apenas impede que o ilícito seja praticado. Se alguém, ainda que sem culpa, está na iminência de praticar um ilícito, é cabível a ação inibitória.” 198 Assim sendo, pode-se concluir que para que seja procedente a ação inibitória não é preciso que se comprove o perigo de dano, ou culpa, bastando tão somente que se demonstre a possibilidade de que ocorra o ilícito, ressalvando que não basta um receio subjetivo acerca da possibilidade do ilícito, é preciso, antes de mais nada, que se externe este receio.

6.2 MODALIDADES DE TUTELA INIBITÓRIA

No que tange às hipóteses de tutela inibitória, basicamente, a doutrina estabelece três espécies de situações, são elas para a inibição para que o ilícito não prossiga, que não se repita e para que o ilícito sequer venha a ser praticado 199 . A modalidade mais pura da tutela inibitória 200 é aquela que se busca evitar acima de tudo que o ilícito ocorra. Joaquim Felipe Spadoni 201 denomina as três espécies de tutela inibitória como inibitórias de violação instantânea, continuadas ou repetitivas. Afirmando ainda

197 SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 51. 198 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 48.

199 Ibid., p. 50.

200 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de direitos, p. 257.

69

que no caso das violações instantâneas só caberá a ação inibitória se ocorrer antes da lesão que se busca inibir, cabendo tão somente a tutela repressiva quando já tiver sido ocorrido a violação, já que esta se consuma num único ato. Com relação à violações continuadas ou repetitivas Joaquim Felipe Spadoni 202 se posiciona no sentido de que pode a violação ocorrer por meio de ato instantâneo ou por atos continuados ou repetitivos, o que mesmo em havendo a violação ainda será possível a tutela inibitória do direito que ainda poderá ser novamente violado. Marinoni afirma que o problema das três modalidades para que se consiga a tutela inibitória se encontra na prova, em especial no caso da ação inibitória que se busca evitar que sequer ocorra o ilícito:

Como se vê, o problema das trás formas de ação inibitória é ligado diretamente à prova de ameaça. Enquanto duas delas – a que visa inibir a repetição e a que objetiva inibir a continuação –, ao se voltarem para o futuro, e assim para a probabilidade de repetição ou da continuação, podem considerar o passado, ou seja, o ilícito já ocorrido, a outra não pode enxergar ilícito nenhum no passado, mas apenas atentar para eventuais fatos que constituam indícios de que o ilícito será praticado. 203

Afirma ainda que a diferença entre as três modalidades de tutela inibitória se encontra justamente naquilo que deve ser provado. Acerca da prova e como deve ser provado, Sérgio Cruz Arenhart afirma que deve ser provado, mesmo que de forma indiciária, a ameaça a que o direito se encontra na iminência de ser violado:

Na tutela inibitória genérica, pois, também se deve exigir que a parte que propõe a demanda possa apontar dados concretos, específicos e objetivos capazes de tornar plausível sua suposição de futura lesão. Deverá o autor indicar razoáveis elementos (ainda que indiciários) da ameaça efetiva de violação que seu direito está sofrendo.

204

201 SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 82-84.
202

203 Ibid., p. 257. 204 ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 254.

Ibid., p. 83.

70

Joaquim Felipe Spadoni 205 ressalva que não basta uma mera possibilidade do

ato ilícito poder vir a ocorrer, sendo imperioso que existe a probabilidade que ocorra.

Sérgio Cruz Arenhart, delimitando melhor os limites da probabilidade e da

mera possibilidade, utilizando-se, para tanto, da noção de razoabilidade:

Para o sistema em exame, a noção da reasonableness (razoabilidade) tem fundamental papel na determinação da evidência concreta que separa a probabilidade tutelável (porque admissível) da mera possibilidade subjetiva irrelevante (do ponto de vista jurídico).

206

Assim, traçado breves noções da tutela inibitória, suas modalidades, a

diferença de ato ilícito e dano e superada a questão da culpa e sua relação com o

dano e não com o ilícito, passa-se a tratar especificamente da técnica processual

adequada para viabilizar a tutela inibitória.

6.3 A TÉCNICA PROCESSUAL DA TUTELA INIBITÓRIA E O ART. 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O art. 461 do Código de Processo Civil, instrumento para a ação inibitória

como demonstrado no tópico 6, possui a seguinte redação, alterada pela lei nº

8.952/1994 e 10.444/2002:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de

fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1 o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o

requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2 o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art.

287).

§ 3 o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado

receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar

205 SPADONI, Joaquim Felipe Spadoni. op. cit., p. 53. 206 ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 255.

71

poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4 o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor

multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5 o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

6 o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

§

207

O art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, muito embora também seja fundamento processual da tutela inibitória, não será transcrito por não ser essencial para efeitos desta monografia, bastando deixar claro que sua redação é muito semelhante a do 461 do Código de Processo Civil e serve de instrumento processual nas ações decorrentes das relações de consumo. Pois bem. O art. 461, de acordo com Luiz Guilherme Marinoni 208 , é o instrumento processual de diversas tutelas diferentes, dentre as quais se encontram a tutela específica de obrigação contratual inadimplida, tutela de remoção do ilícito, tutela ressarcitória na forma específico e, claro, a tutela inibitória, da qual se trata nesta monografia, salientando, ainda, que o referido dispositivo legal não é a fonte da tutela das obrigações de fazer e não fazer, pois o Código de Processo Civil não trata da tutela de direitos, ou do direito material, mas tão somente “do veículo capaz de prestar a tutela jurisdicional” 209 . Em que pese o art. 461 do Código de Processo Civil viabilize diversas tutelas diferentes, cada espécie de tutela, de acordo com o mesmo autor, possui pressupostos diferenciados, pois cada espécie de tutela se presta a tutelar o direito material de determinada forma, e, com base no direito material e a forma com que se busca tutelá-lo é que se fará a opção pela melhor maneira de utilização dos instrumentos processuais disponíveis neste dispositivo:

207 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 24/04/2009.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória individual e coletiva, p.115-116. 209 Ibid., p. 116.

208

72

Frise-se que a ação inibitória requer somente a demonstração da ameaça

da prática, repetição ou continuação do ilícito, não tendo relação alguma

com o dano e com a culpa; a ação de remoção do ilícito, por ter a finalidade

de eliminar apenas o ilícito, também nada tem a ver com dano ou culpa; já a

ação de ressarcimento na forma específica exige a demonstração do dano

e, em regra, do elemento subjetivo, objetivando conferir ao lesado a

situação que existiria caso o dano não houvesse ocorrido; a ação para cumprimento da obrigação inadimplida na forma específica, por sua vez, tem relação com o não cumprimento da obrigação contratual.

210

Diante disso, é que Marinoni conclui que:

O advogado deve estar consciente de que pode requerer em juízo

diferentes tipos de tutela, conforme as necessidades do direito, e que os

instrumentos processuais previstos nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC constituem somente formas que a lei processual institui para que a tutela dos direitos possa ser prestada de maneira efetiva. 211

Com isso fica demonstrado que o art. 461 que instrumentaliza a tutela inibitória pode ser utilizado como instrumento processual de diversas outras formas de tutela, muito embora a doutrina em geral 212 reduza a simples obrigação de fazer e não fazer. Sendo que a diferença entre as diversas espécies de tutelas, bem como ótica que deve ser analisado o art. 461 do Código de Processo Civil depende da forma como se busca a tutela do direito e os pressupostos diferenciados e específicos para cada tipo de tutela.

210 Ibid., p. 117.
211

212 Neste sentido BERMUDES, Sergio. A reforma do Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo:

Saraiva, 1996. p. 66; ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 283.

Ibid., p. 120.

73

7 A SENTENÇA NA AÇÃO INIBITÓRIA

Antes de entrar na classificação da sentença da ação inibitória, cabe ressaltar aspectos das sentenças que foram tratados no tópico 4. e que serão de suma importância para que se possa chegar a uma conclusão definitiva acerca da sua natureza jurídica. Todavia, de pronto pode-se afirmar que a sentença inibitória não será condenatória. Como bem esclarecido no tópico 4. do presente estudo, as sentenças mandamentais e executivas se diferem na medida que a primeira impõe uma ordem ao réu, ou a terceiro, para que cumpra espontaneamente, ou por meio de coerção, ao passo que na sentença executiva o Estado por meio do juiz que executa o cumprimento por meios sub-rogatórios, ou seja, presta-se, como defende Pontes de Miranda 213 , a retirar alguma coisa e entregá-lo a quem de direito. Exatamente por essas características é que genericamente se falou no referido item desta monografia que a sentença do art. 461 do Código de Processo Civil é mandamental e a sentença do art. 461-A do Código de Processo Civil é executiva. De acordo com Sérgio Cruz Arenhart, a sentença do art. 461 do Código de Processo Civil pode ser tanto mandamental, quanto executiva, porém a natureza jurídica da sentença na ação inibitória seria preponderantemente mandamental, nos seguintes termos:

No mais das vezes, a sentença veiculada na ação inibitória tenderá a ter eficácia preponderantemente mandamental. Não será condenatória, porque esta seria, em si, imprestável para obter a tutela desejada (a abstenção); isto porque a condenação, como simples convite ao adimplemento (com a ameaça da sanção que é o processo de execução) poderá gerar, quando muito, apenas a execução de desfazer (art. 642 e 643 do Código de Processo Civil), não sendo apto a conduzir à abstenção, propriamente dita. De outra parte, também não será preponderantemente executiva lato sensu, uma vez que não pode a sentença realizar a mudança (por sua própria força) no mundo físico, dependendo da atuação (e da vontade) do demandado para atingir sua eficiência completa.

214

213 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, p. 225. 214 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada, p. 184.

74

Para Joaquim Felipe Spadoni, por sua vez, afirma que a sentença inibitória é composta de uma atuação conjunta da sentença mandamental e a executiva:

Assim, a sentença que acolhe o pedido inibitório é dotada, desde logo, tanto da eficácia mandamental, quanto da eficácia executiva lato sensu. O direito nela reconhecido pode ser satisfeito, de acordo com a disciplina do art. 461 do CPC, tanto pelo emprego de medidas coercitivas, quanto por meio do emprego de medidas sub-rogatórias, independentemente de um ulterior procedimento executivo.

215

Como o tema da presente monografia busca demonstrar o controle, ou melhor, o limite dos poderes do juiz na sentença da ação inibitória cabe deixar claro sob quais óticas se tentará fazer este demonstração. Primeiramente, se fará a delimitação da fundamentação inerente a toda e qualquer decisão judicial, prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal, passando para quais as medidas que podem ser tomadas pelo juiz para garantir a efetividade da sentença na ação inibitória, e, por fim, quais os critérios, ou sob qual análise, deve se ater o magistrado na escolha da medida que possa garantir a efetividade de sua decisão, bem como a gradação da medida escolhida.

7.1 A NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

Feitas as considerações anteriores acerca da sentença da ação inibitória, passa-se a discorrer sobre a necessidade de fundamentação das sentenças judiciais. Todas as decisões judiciais devem ser devidamente fundamentadas por ordem constitucional, prevista no art. 93, IX 216 .

215 SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 115.

216 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (BRASIL.

Constituição

em:

(1988).

Disponível

75

Aliás, é o que defende Cândido Rangel Dinamarco:

A inteireza da motivação, que constitui uma exigência geral no processo civil moderno (Taruffo), no tocante às sentenças de mérito consiste no exame exaustivo de todos os pontos e questões dos quais dependam as conclusões do juiz – quer referentes aos capítulos referentes aos pressupostos do julgamento do mérito, quer relacionados com o próprio meritum causae. Cada um dos capítulos em que se divide a parte decisória, ou conclusiva, deve ser precedido e amparado por uma motivação suficiente 217

Enrico Tullio Liebman afirma que de alguns séculos para cá tem sido marcada pelos “esforços feitos por legisladores e juristas, no sentido de limitar o âmbito de arbítrio do juiz, e fazer com que as operações que realiza submetam-se aos imperativos da Razão.” 218 Posteriormente, o mesmo autor defende de maneira veemente a exigência de fundamentação das decisões judiciais como forma de garantir que arbitrariedades do magistrado da causa não sejam perpetradas:

Em um estado-de-direito, tem-se como exigência fundamental que os casos submetidos a Juízo sejam julgados com base em fatos provados e com aplicação imparcial do direito vigente; e, para que se possa controlar se as coisas caminharam efetivamente dessa forma, é necessário que o juiz exponha qual o caminho lógico que percorreu para chegar à decisão a que chegou. Só assim a motivação poderá ser uma garantia contra o arbítrio. Seria de todo desprovida de interesse a circunstância de o juiz sair à busca de outras explicações que não essa, ainda que eventualmente convincente. 219

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em:

24/04/2009).

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2004. v. III, p. 201.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Do arbítrio à razão reflexões sobre a motivação da sentença. Revista de Processo. São Paulo, n. 29, ano VIII, p. 79-81, Editora Revista dos Tribunais, jan.-mar. de 1983, p.

79.

219 Ibid., p. 80.

218

217

76

Por sua vez, Flávio Renato Correia de Almeida 220 defende a garantia de fundamentação das decisões como garantia constitucional e não apenas como uma determinação administrativa, analisando esta garantia sob diversas óticas, tais como garantia do cidadão, imparcialidade do juiz, garantia do processo, bem como sobre a eficácia da norma contida no art. 93, IX da Constituição Federal. Sob a ótica da garantia do cidadão, em especial com relação a matéria versada no presente capítulo qual seja a sentença que determina obrigação de fazer ou não fazer, sendo espécie desta a sentença inibitória, o referido autor defende que:

Para que essa exigência não descabe para o arbítrio, mas se mantenha nos estritos limites da legalidade e da justiça, é preciso que a atividade jurisdicional se mostre límpida e lógica, não só para aquele a quem se dirige, como a todos os componentes da comunidade. Somente com julgamentos explicitados claramente, é que a sociedade aceita a autoridade do Poder Judiciário como justa e correta. Nisto consiste o dever do Estado:

julgar com transparência. Se é dever para o Estado, é direito para o cidadão. E já que constitucionalmente garantido, é direito fundamental, inerente à cidadania, lado a lado com outros direitos fundamentais, também na Constituição assegurados. 221

Sob a ótica da imparcialidade do juiz, Flávio Almeida defende ser a fundamentação das decisões judiciais uma forma de se garantir a sua imparcialidade. 222 Quanto à fundamentação como garantia do processo o mesmo autor defende que esta é algo muito maior do que um mero requisito nos termos do art. 458, trata- se de uma garantia constitucional 223 , afirmando, ainda, que: “não somente a sentença imotivada é nula, como pode o litigante exigir do julgador que esta seja, clara e precisamente, explicitada no provimento jurisdicional.” 224 Por outro lado Arruda Alvim, defende que a fundamentação, embora deva estar sempre presente, poderá ser sucinta quando esta for idônea para que se

220 ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Da fundamentação das decisões judiciais. Revista de Processo. São Paulo, n. 67, ano 17, p. 194-213, Editora Revista dos Tribunais, jul.-set. de 1992, p.

200.

221 Ibid., p. 200.
222

Ibid., p. 202.

223 Ibid., p. 203. 224 Ibid., p. 203.

77

chegue ao mesmo resultado do dispositivo, sustentando seu posicionamento no fato de haverem, por vezes, argumentos que não merecem grandes considerações, senão vejamos nas palavras do autor que melhor explica:

Apesar de o princípio jurídico que determina a fundamentação da sentença ser de ordem pública, o juiz, ao fundamentá-la, não é obrigado a responder à totalidade da argumentação, desde que conclua com firmeza e assente o decisório em fundamentos idôneos a sustentarem a conclusão. O critério é o de se exigir uma fundamentação suficiente, mas não absolutamente exaustiva, pois muitas vezes há argumentos impertinentes (inclusive, poucos sérios) e até indignos de maior consideração; neste sentido, a jurisprudência já se manifestou, afirmando que não é nula a sentença com motivação sucinta. 225

Dessa forma, torna-se claro que as decisões judiciais devem ser fundamentadas, e bem fundamentadas, sob pena de serem eivadas de nulidade, configurando-se, portanto, a garantia a decisão fundamentada uma forma de delimitar os poderes do juiz evitando-se, por conseguinte, arbitrariedades por parte do juiz.

7.2 O CONTEMPT OF COURT E AS ASTREINTES NO DIREITO BRASILEIRO

No que tange ao contempt of court e as astreintes, dois institutos de origem estrangeira, cabe tecer alguns comentários acerca de sua aplicação no direito pátrio. Primeiramente, é pertinente a apresentação de um brevíssimo relato da origem dos institutos, sua diferenciação, para, por fim traçar sua aplicação no direito pátrio.

As astreintes possui origem etimológica do latim “ad-stringere” 226 , tendo sido criado, primeiramente por um movimento jurisprudencial ocorrido na França, o que

225 ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento, p. 661. 226 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC , art. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 49.

78

em momento posterior foi objeto da Lei 72-226 de 1972, com afirma Luiz Guilherme Marinoni 227 . O mesmo autor esclarece, ainda, que o instituto é precisamente delineado por meio da Lei 91-650 de 1991, em cujo artigo 33 exprime que: ““todo juiz pode, mesmo de ofício, ordenar uma astreinte para assegurar a execução de sua decisão”” 228 . Com relação a sua conceituação, mas também já traçando sua evolução, Eduardo Talamini assim define a astreinte:

É a condenação a uma soma de dinheiro fixada por dia de atraso (ou outra unidade de tempo) e destinada a pressionar a parte condenada ao cumprimento de uma decisão do juiz. De início, e ao menos formalmente, os tribunais justificaram-na sob a ótica da indenização. Mas logo se estabeleceu o caráter coercitivo da astreinte. A afirmação dessa característica fez-se acompanhar do progressio reconhecimento de que o juiz, além da iurisdictio, reveste-se do imperium inerente ao poder estatal.

229

Para Sérgio Cruz Arenhart, o grande objetivo da astreinte “é ameaçar o “devedor” ao pagamento de uma prestação pecuniária que, por seu elevado montante, representaria grave prejuízo a este.” 230 No Direito brasileiro, por inspiração do direito francês 231 o § 4º do art. 461 do Código de Processo Civil impõe um “meio coercitivo de caráter patrimonial, destinado a pressionar a vontade do réu para que ele cumpra o mandamento jurisdicional” 232 , tratado pelo Código de Processo Civil sob a denominação de “multa diária” 233 . De acordo com Spadoni 234 , a multa diária é a ameaça ao sujeito passivo de ter de pagar um valor pecuniário, cumulado diariamente, com o objetivo de coagi-lo a cumprir a determinação judicial.

227 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 212.
228

229 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 49.

230 ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 193.

SPADONI, Joaquim Felipe, op. cit., p. 172. 232 Ibid., p. 172. 233 § 4 o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.” (negrito nosso. BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 24/04/2009).

Ibid., p. 212.

231

234

SPADONI, Joaquim Felipe, op. cit., p. 172.

79

Cabe ressaltar o posicionamento de Sérgio Cruz Arenhart no sentido de que a astreinte é desvinculada a idéia de indenização pelo dano, nos seguintes termos:

Ao contrário, tem a astreinte a função própria e específica de agregar

coerção à ordem judicial, significando mera potencialidade de prejuízo; ao contrário, a indenização é, por sua essência, a recomposição do patrimônio

de alguém, às custas do patrimônio de outrem. 235

Araken de Assis demonstra os efeitos da multa no âmbito do obrigado ao afirmar que influi no seu plano psicológico, levando-o a tomar o caminho mais cômodo, qual seja o do adimplemento da obrigação:

Deste modo, a multa constrange o executado ao cumprimento, no plano psicológico, preservando sua incolumidade física. Baseia-se a multa, portanto, no conhecido princípio do menor esforço. Ela põe o executado perante dois termos de alternativa: o cumprimento, que impõe sacrifícios; e a sujeição patrimonial pena, que consiste em sacrifício ainda maior. Tudo indica, então, que o executado escolha o primeiro e mais cômodo. 236

Por outro lado, o mesmo autor 237 faz uma ressalva no que concerne a pressão psicológica da multa (astreinte), pois nos casos em que o obrigado não possui aporte patrimonial não será constrangido com a penalidade de multa. Com relação ao contempt of court, este tem sua origem no direito anglo- americano, possuindo um duplo aspecto (civil contempt e criminal contempt) 238 , com as seguintes considerações de Luiz Guilherme Marinoni acerca do primeiro que possui maior relevância para efeitos deste estudo:

O civil contempt caracteriza-se como uma medida coercitiva que atua nas

hipóteses de obrigações (sobretudo de fazer e não-fazer) impostas por decisões judiciais – finais ou interinais – e que tem por fim assegurar ao

235 ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 193.

236 ASSIS, Araken. O contempt of court no direito brasileiro. Revista de Processo. São Paulo, n. 111, ano 28, p. 18-37, Editora Revista dos Tribunais, jul.-set. de 2003, p. 26.

237

Ibid., p. 29.

238 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 214.

80

credor

demandado. 239

o

adimplemento

específico

das

prestações

devidas

pelo

O conceito de contempt of court, para Eduardo Talamini 240 , é no sentido de ter o termo um sentido muito amplo, que, em suma, designa as condutas que se chocam com a autoridade jurisdicional. Ainda de acordo com o mesmo autor, o contempt of court “caracteriza-se pelo desatendimento de uma ordem judicial e enseja medidas precipuamente coercitivas destinadas a pressionar o desobediente a cumprir o comando” 241 . Fernando Sá defende que o contempt of court tem por escopo a proteção da dignidade da jurisdição:

Em síntese, diríamos que, assim como a condenação do vencido decorre do processo, não se confundindo com o provimento do juiz acerca do mérito da causa, assim também o instituto do contempt of court independe do meritum causae, por visar a punição do atentado cometido à dignidade da jurisdição.

242

O contempt of court, Segundo Araken de Assis, foi instituído de maneira generalizada pelo art. 14 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

Por outro lado, o art. 14, V e par. ún., da Lei 10.358, de 27.12.2001, generalizou a sanção por contempt of court. De fato, previu a imposição de multa no caso de descumprimento dos provimentos mandamentais, de modo similar ao que acontece com a injunction norte-americana, sancionando, além disto, a criação de “embaraços à efetivação dos provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final”. Podem ser sujeitos passivos da multa as partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (art. 14, caput). Ficam alheios à punição, porém, como é da tradição do direito pátrio, os advogados, cujo controle disciplinar incumbe à Ordem dos Advogados, inferindo-se tal exceção da cláusula inicial do parágrafo único do art. 14.

243

239 Ibid., p. 214.

240 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 96-97.
241

242 SÁ, Fernando. Astreinte e contempt of court: eficácia e efetividade (estudo de um caso). Revista de Processo. São Paulo, n. 115, ano 29, p. 205-228, Editora Revista dos Tribunais, mai.-jun. de 2004, p. 209.

Ibid., p. 97.

243

ASSIS, Araken. op. cit., p. 29.

81

Neste sentido, torna-se relevante trazer o teor do art. 14, inciso V e § único, do Código de Processo Civil 244 :

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. 245

Em que pese a necessidade de se proteger a dignidade da jurisdição, a aplicação da multa prevista no § único, do art. 14, do Código de Processo Civil somente poderá ser aplicada quando, durante o processo, já se tenha demonstrado alguma insurgência em relação a autoridade judicial, é o que diz Fernando Sá:

Em sentido estrito, porém, os efeitos buscados por intermédio do contempt of court somente serão sancionados caso antes houver um ato processual que o justifique, não necessariamente praticado pelo devedor, colocando em xeque a autoridade do comando judicial.

246

No contexto apresentado das astreintes e do contempt of court, poder-se-ia pensar que ambos se prestam a mesma finalidade, porém, como será demonstrado a seguir, tratam-se de institutos distintos. A diferença principal entre as astreintes e o contempt of court se encontra justamente na efetividade de cada um. O primeiro objetiva coagir psicologicamente o

244 Ibid., p. 211. 245 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 24/04/2009.

246

SÁ, Fernando. op. cit., p. 214.

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devedor para que cumpra a determinação judicial, ao passo que o segundo se presta a garantir a preservação da dignidade da jurisdição. 247 Em outras palavras as astreintes se destinam exclusivamente a facilitar o adimplemento da obrigação pelo obrigado em favor do credor, beneficiando este, ao passo que o contempt of court, embora também possa beneficiar o credor, seu objetivo principal não é este. O contempt of court é um instrumento que o juiz dispõe para evitar que qualquer um atente contra a sua autoridade, tanto que a titularidade na sua cobrança é do Estado e não da parte contrária. Afirma, ainda, Fernando Sá 248 que a eficácia das astreintes é menos severa que a do contempt of court. Sendo suficiente, para efeitos desta monografia, a análise perfunctória das astreintes e do contempt of court, passa-se a tratar das possíveis medidas a serem adotadas pelo juiz, bem como os critérios que devem ser seguidos para que se faça a melhor escolha.

7.3 AS MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OS CRITÉRIOS PARA SE ADOTAR CADA UMA DELAS, BEM COMO SUA QUANTIFICAÇÃO

Finalmente, tratar-se-á neste tópico acerca das medidas possíveis de serem adotadas na sentença inibitória e os critérios a serem observados, delimitando-se, assim, os poderes do juiz. O art. 461 do Código de Processo traz em seus §§ 4º e 5º, respectivamente, a imposição de multa e um rol exemplificativo de medidas que podem ser adotadas para que se efetive a tutela específica, no presente caso, a tutela inibitória. Elas existem justamente para garantir a efetividade da decisão judicial, sob pena de não se realizar a prestação da tutela jurisdicional, aliás é como se posiciona Cândido Rangel Dinamarco ao afirmar que o juiz deve “decidir, condenar,

247 Ibid., p. 214. 248 Ibid., p. 210.

83

pressionar, mas depois resignar-se com a reiterada desobediência, equivaleria a exercer o poder estatal pela metade.” 249 No que tange a imposição de multa, inúmeros aspectos devem ser considerados pelo juiz para que se determine sua aplicação, prazo de duração, bem como a quantificação. De acordo com Joaquim Felipe Spadoni a multa do § 4º, do art. 461do Código de Processo Civil tem natureza de “sanção preventiva” 250 , sendo também chamadas de “medidas indutivas negativas” 251 por Eduardo Talamini. Marinoni 252 fala em natureza coercitiva. De certa forma todas exprimem a mesma noção de que as medidas do referido dispositivo, prestam-se a oferecer ao obrigado uma opção, vários caminhos a seguir, sendo que o menos gravoso será o cumprimento da obrigação, ao passo que todos os demais serão tão tortuosos que o obrigado se veja compelido a escolher o cumprimento da obrigação. Quanto ao cabimento da multa, desde logo já se diga que não se trata de faculdade do juiz a imposição ou não de multa, uma vez constatada a sua necessidade esta deverá obrigatoriamente ser imposta pelo juiz. Neste sentido Eduardo Talamini afirma que:

A multa deverá ser cominada toda vez que se evidenciar sua utilidade,

ainda que mínima, para influenciar a vontade do réu (

descartado o emprego da multa quando esta se revelar absolutamente inócua ou desnecessária, em virtude das circunstâncias concretas. 253

Só ficará

).

Aliás, José Carlos Barbosa Moreira faz a mesma ressalva:

Resta voltar a indagar se, na ausência de empecilho, o juiz deve ou apenas pode, a seu critério, incluir na sentença alguma ordem do gênero das contempladas no § 5º do art. 461. Atenta a ratio da norma, parece mais razoável optar pelo segundo termo da alternativa. A consagração do

249 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2004. v. III, p. 243.

250

SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 176.

Ibid., p. 241.

251 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 239-240.
252

MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 218.
253

84

expediente em foco visou a facilitar a satisfação do credor; ora, é concebível que ao órgão judicial, sob determinadas circunstâncias, o respectivo emprego se afigure desnecessário, ou praticamente difícil, ou demasiado gravoso, e assim por diante. Impõe princípio da proporcionalidade que não se coloque em movimento o mecanismo senão quando – e na medida em que – o justifique a necessidade e o legitime o balanceamento dos

interesses em jogo.

254 ;

De igual forma, afirma Cândido Rangel Dinamarco:

Segundo o caput e parágrafos do art. 461 do Código de Processo Civil (ou do art. 84 CDC), o juiz tem o poder-dever de, em caso de desobediência ao preceito, em primeiro lugar exercer pressões psicológicas de variada ordem sobre o obrigado desobediente, para que voluntariamente decida cumprir (Calamandrei);

255

Admite-se na doutrina 256 , ainda, que a multa seja imposta em valor fixo, bem como a multa progressiva 257 . Quanto aos critérios que devem ser levados em conta para que se imponha a referida multa, bem como sua valoração, Sérgio Cruz Arenhart 258 aponta quatro aspectos que devem ser observados para a imposição da multa. O primeiro deles é o caráter intimidador, encarando ser esse o elemento principal para a fixação da penalidade de multa 259 . Em igual sentido é que Joaquim Felipe Spadoni afirma que: “é tendo-se em vista a finalidade coercitiva da multa cominatória que deve ser atribuído o seu montante.” 260 O segundo aspecto a ser levado em conta, de acordo com Arenhart, é “a capacidade econômica do sujeito passivo da ordem, sua capacidade de suportar (ou

254 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A sentença mandamental. Da Alemanha ao Brasil, p. 261.
255

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2004. v. III, p. 243.

Neste sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 220-221; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 243; SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 184.

É o que entende: ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 196; MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.

257

256

221.

258 ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 194-196.
259

260 SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 182.

Ibid., p. 194.

85

não) a pena pecuniária, bem como, eventualmente, sua possibilidade de absorver o impacto da aplicação da astreinte.261 O terceiro aspecto a ser levado em conta pelo juiz no momento da fixação da multa é a de que esta em nada tem a ver com o dano, a não ser para mensurar a gravidade da situação 262 . Por fim, não se pode levar em conta também o valor do bem jurídico que se busca proteger para a valoração da multa, pois se tratam de coisas distintas. 263 Por sua vez, Eduardo Talamini, de maneira mais sucinta, porém não menos técnica, afirma que o julgador, para afixação da pena de multa deve coadunar o binômio “suficiência” e “compatibilidade” ao caso concreto, senão vejamos:

O julgador há de estabelecê-los levando em conta as duas balizas, “suficiência” e “compatibilidade”, e sempre com o preciso exame do caso concreto. Será revisável pelo grau de jurisdição superior a multa fixada em valor tanto “insuficiente” e ofensiva ao “princípio do menor sacrifício”. 264

Ressalte-se, que a análise do caso concreto está sempre presente para a determinação da penalidade de multa, assim como, a observância ao princípio do menor sacrifício ao executado, lembrando-se, ainda, que a multa poderá exceder o valor do objeto da discussão 265 . Não somente o valor na determinação da multa deve se ater a critérios específicos para sua valoração, mas também o prazo para o seu cumprimento. Com relação ao momento em que se inicia a incidência da multa e o seu respectivo termo final, Eduardo Talamini 266 leciona que o termo inicial se dará logo após o descumprimento do mandamento judicial, quando em sede de antecipação dos efeitos da tutela, ressalvando que, se for imposta somente em sentença, em havendo apelação, por ter este recurso efeito suspensivo, a multa não irá incidir, salvo se a sentença de procedência tiver sido antecipada, ou se o próprio tribunal ad quem conceder a antecipação.

261 ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 195.
262

Ibid., p. 195.
263

Ibid., p. 195.

264 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 249.
265

266 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 253.

É o que entende: MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 219; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 248.

86

Quanto ao termo final, o mesmo autor afirma:

A multa incidirá até o cumprimento da ordem ou, se não cumprida, enquanto

houver possibilidade de sê-lo ou não existir pedido de conversão em perdas

danos. Não parece correto afirmar que a multa fluirá até o pagamento das perdas e danos.

e

267

Não somente a multa é instrumento utilizável pelo juiz para que se confira efetividade à sentença inibitória. Como já foi dito, o § 5º, do art. 461, do Código de Processo Civil também elenca medidas que podem ser adotadas pelo juiz para se garantir a efetividade da tutela específica, in casu a tutela inibitória. As medidas constantes neste dispositivo são a “imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva” 268 . A indagação que surge a partir deste dispositivo é se este rol seria taxativo ou exemplificativo. Parece mais adequado se posicionar no sentido de ser meramente exemplificativo, aliás, o próprio § 5º do art. 461 utiliza em sua redação o termo “tais como” que leva a entender que outras além das citadas seriam possíveis de serem adotadas pelo juiz como forma de se dar efetividade a tutela específica. Neste sentido, posiciona-se diversos doutrinadores, tais como Luiz Guilherme Marinoni 269 , Sérgio Curz Arenhart 270 , Eduardo Talamini 271 , Joaquim Felipe Spadoni 272 , Humberto Theodoro Júnior 273 e Deilton Ribeiro Brasil 274 . Dessa forma, medidas atípicas podem ser tomadas com a finalidade de se garantir a efetividade da tutela jurisdicional, em especial a inibitória.

267 Ibid., p. 254.

268 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 24/04/2009.

269

MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p.230.

SPADONI, Joaquim Felipe. op. cit., p. 208.

270 ARENHART. Sérgio Cruz. op. cit., p. 204.
271

TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 270.
272

273 THEODORO JÚNIOR. Humberto. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Revista de Processo. São Paulo, n. 105, ano 27, p. 9-33, Editora Revista do Tribunais, jan.-mar. de 2002, p.

29.

274 BRASIL, Deilton Ribeiro. op. cit., p. 189-190.

87

Surge, então, a partir desta constatação de que medidas inominadas podem ser adotadas pelo juiz, a seguinte indagação: será que o § 5º do art. 461 do Código de Processo Civil seria uma “carta branca” outorgada ao juiz para que tome as medidas que lhe convier. Por óbvio a resposta deve ser negativa. Primeiramente, sobre o tema, cabe tecer comentários acerca da suposta discricionariedade do juiz, pois o pelo texto do art. 461 do Código de Processo Civil traz conceitos vagos como o termo “medidas necessárias”. Eduardo Talamini, utilizando-se de conceitos trazidos do direito administrativo trata da discricionariedade na acepção de função, cuja constatação acerca de sua existência só poderá ocorrer na análise do caso concreto, cabendo, para maiores elucidações, transcrever seu raciocínio abaixo:

O agente não tem simples faculdade ou prerrogativa de agir discricionariamente. Trata-se de instrumento que a ordem jurídica lhe outorga para que possa cumprir do modo mais adequado possível suas atribuições. É por isso, um dever-poder, uma função (v. item 16.3). Há o dever de o agente público proceder à atuação interpretativa e integrativa mais rigorosa possível, consideradas as circunstâncias em que age (eventual urgência etc.), a fim de definir exatos limites legais de sua atuação vinculada e a margem de discricionariedade que eventualmente lhe resta. Dentro desse exame também se inclui – igualmente como dever – a busca da solução ótima, considerando o caso concreto. Ultrapassada essa etapa, e remanescendo mais de uma solução que se enquadre nessa moldura, apenas então surgirá a liberdade para o agente escolher, subjetivamente , uma entre as duas ou mais alternativas. Nesses estritos limites, será juridicamente indiferente a opção que fizer – posto que todas as alternativas são do mesmo modo válidas e ótimas. Realizará, nesse ponto – jamais antes –, juízo de conveniência e (ou) oportunidade relativo, respectivamente, ao conteúdo e (ou) momento de sua atuação.

275

Aliás, sobra a questão da discricionariedade, Celso Antonio Bandeira de Melo afirma:

) (

de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato

se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos

275 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 382.

88

dentre os comportados pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei. 276

Disso, provavelmente deve decorrer a dúvida acerca da justificativa para se haver normas que abram margem à discricionariedade sendo que estas mesmas normas vinculam o agente público a finalidade da lei. Em resposta a esta indagação, o mesmo autor é enfático ao defender que a discricionariedade se faz necessária quando não se pode, de maneira vinculada e exaustiva, elencar todas as possíveis circunstâncias e suas respectivas soluções perfeitas, cabendo ao agente público o enfrentamento caso a caso, buscando sempre a finalidade da lei, senão veja-se:

não se considerou possível fixar, de antemão, qual seria o

comportamento administrativo pretendido como imprescindível e reputado capaz de assegurar, em todos os casos, a única solução prestante para atender com perfeição ao interesse público que inspirou a norma. Daí a outorga da discricionariedade para que o administrador – que é quem se defronta com os casos concretos – pudesse, ante a fisionomia própria de cada qual, atinar com a providência apta a satisfazer rigorosamente o intuito legal. 277

) (

O magistrado no momento de proferir a sentença na ação inibitória é o administrador da justiça, além de ser também um agente público, justificando-se, assim, o motivo pelo qual vai se buscar no Direito Administrativo esses conceitos. Aliás, Eduardo Talamini afirma que “o juiz exerce função jurisdicional. Função é o dever de satisfazer finalidades no interesse de outrem (no caso da função pública, no interesse da coletividade), através do exercício de um poder” 278 . Haverá discricionariedade no que tange as “medidas necessárias” determinadas pelo juiz, todavia, não em relação a se devem ser adotadas ou não, mas tão somente a escolha, após a análise extenuada do caso concreto, dentre as medidas que sejam igualmente adequadas e perfeitas. Neste sentido, veja-se o que defende Eduardo Talamini:

276 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 33.

277 Ibid., p. 33. 278 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 385.

89

O juiz não é livre para, ao seu mero talante, considerar uma medida “necessária” ou não para a obtenção do resultado específico; no entanto, o universo das medidas “necessárias”, ao qual se chega por atividade vinculada (não discricionária), pode abranger mais de uma providência que constitua solução ótima para o caso concreto. É dentro desse universo, vinculativamente determinado, que, conforme a situação concreta, pode surgir um âmbito de atuação discricionária. 279

Considerando que a discricionariedade só se pode auferir da análise do caso concreto, onde já se eliminou todas as hipóteses incabíveis permanecendo somente duas ou mais hipóteses igualmente perfeitas, oportunas e efetivas, devem haver critérios, ou aspectos, que devem ser observados pelo juiz para que se possa chegar as referidas hipóteses perfeitas. É sobre quais são estes critérios que se pretende definir nesta monografia, chegando-se, neste momento, em seu ponto crucial. Eduardo Talamini quando apresenta os critérios que norteiam o julgador na precisão de qual medida é a mais adequada no caso concreto, defende primariamente que “o juiz, no exercício dos “poderes genéricos”, submete-se vinculativamente aos princípios jurídicos” 280 . Afirmando, ainda que seu âmbito de incidência seria ilimitado 281 . Neste sentido José Carlos Barbosa Moreira fala, com relação às “medidas necessárias” em observância ao princípio da proporcionalidade: “impõe o princípio da proporcionalidade que não se coloque em movimento o mecanismo senão quando – e na medida em que – o justifique a necessidade e o legitime o balanceamento dos interesses em jogo.” 282 Todavia, não somente a este princípio deve se atentar o julgador, no momento em que analisa o caso concreto em busca da determinação da melhor medida a ser adotada, como também se deve se submeter ao princípio da razoabilidade, que Eduardo Talamini entende ser “uma feição da proporcionalidade” 283 .

279 Ibid., p. 387.

280 Ibid., p. 388.

281 Ibid., p. 389. 282 MOREIRA, José Carlos Barbosa. op. cit., p. 261.

283 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 391.

90

Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gonet Branco, assim definem a natureza desses princípios:

o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência,

consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. 284

Com relação ao princípio da proporcionalidade, Eduardo Talamini o desdobra em mais três subprincípios, quais sejam:

Da adequação (a medida tem de ser suscetível de atingir o fim escolhido),

da necessidade ou restrição menor possível (deve-se escolher o meio mais

brando possível para a consecução do fim eleito e que não exceda os limites indispensáveis para tanto) e da proporcionalidade em sentido estrito (a ponderação propriamente dita). 285

Assim, é que Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gonet Branco sustentam que principalmente quando valores de igual peso colidem é que o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade é que farão a ponderação, definindo a melhor forma de aplicação ao caso concreto, senão veja-se:

Essa interdependência se manifesta especialmente nas colisões entre bens e valores igualmente protegidos pela Constituição, conflitos que só se resolvem de modo justo ou equilibrado fazendo-se apelo ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, o qual é indissociável da ponderação de bens e, ao lado da adequação e da necessidade, compõe a proporcionalidade em sentido amplo.

286

284 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. op. cit., p. 120-121.

Ibid., p. 390.

286 Ibid., p. 120.

285

91

De semelhante maneira, Humberto Theodoro Júnior, defende que as medidas necessárias: “deverão dar-se dentro dos padrões ditados pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade: “só se deferirão, nessa ordem de idéias, medidas necessárias e que não submetam o devedor a constrangimentos injustificáveis, diante do objetivo da tutela específica.” 287 Porém ressalva que; “as medidas do § 5º do art. 461 só se deferem a requerimento da parte”. 288 Com relação a este específico posicionamento deve-se discordar, posto que o juiz, quem irá efetuar a análise de qual a medida necessária mais adequada ao caso concreto, poderá determinar medidas diversas das requeridas, mas no entendimento de Eduardo Talamini, quando o fizer deverá abrir espaço para que a parte autora possa se manifestar acerca de sua escolha. 289 Afirma, ainda, que o magistrado deverá sempre estar vinculado, pelo princípio da congruência, em relação à tutela mediata. Porém com relação à tutela imediata, constante no art. 461 do Código de Processo Civil, isso não ocorreria, podendo o juiz adotar medidas que sequer foram requeridas 290 . A proporcionalidade que deve ser utilizada pelo juiz deve sopesar dois princípios: a máxima efetividade da tutela jurisdicional e do menor sacrifício do réu 291 .

Dessa forma, a busca desenfreada por uma tutela jurisdicional efetiva não pode tão somente em nome desta se sobrepor desproporcionalmente sobre a esfera jurídica do réu, ou nas palavras de Eduardo Talamini: “as providências adotadas devem guardar relação de adequação com o fim perseguido, não podendo acarretar na esfera jurídica do réu sacrifício maior do que o necessário” 292 . Conclui-se, portanto, que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser adotados como regra de interpretação na determinação da medida adequada a ser adotada. De qualquer forma, caso o julgador no momento em que proferir sua sentença não se atentar aos critérios acima expostos (fundamentação das decisões, discricionariedade como função e observância dos princípios da proporcionalidade e

287 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 33
288

289 TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 272.
290

Ibid., p. 287.
291

Ibid., p. 284.
292

Ibid., p. 270.

Ibid., p. 33.

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da razoabilidade no binômio máxima efetividade da tutela jurisdicional e menor sacrifício ao réu), ainda assim será possível controlar os poderes do juiz pela via recursal. Sem entrar na seara dos recursos cabíveis da sentença prolatada em ação inibitória, cabe tão somente, no presente estudo, comentar acerca daquilo que poderá ser objeto de recurso. Assim, tomando por base posicionamento de Eduardo Talamini, levando-se em conta que só existe propriamente a discricionariedade após a interpretação da norma ao caso concreto, podendo existir mais de uma medida igualmente adequada e perfeita ao caso concreto, é possível a interposição de recurso com vistas a que se verifique se realmente, no caso concreto, haveria de fato discricionariedade.

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8 CONCLUSÃO

O Direito desde o período liberal até pouco tempo atrás se preocupou sempre

em garantir a não intervenção do Estado na vontade do cidadão acima de tudo. A liberdade era considerada um dos maiores valores a serem preservados.

Conjuntamente a liberdade, a igualdade era um valor prezado pelo regime à época. Ocorre que, essa liberdade era apenas formal, trata-se da mesma forma toda

e qualquer pessoa sem que se fosse levado em conta as desigualdades de cada

uma, ou seja, a liberdade fazia mais parte da retórica do que uma garantia efetiva.

Configura-se com isso que todo o discurso do período liberal visava tão somente favorecer à burguesia em ascensão durante o período. Isso fica evidente, pois o juiz deste período era tão somente a boca da lei, prestava-se apenas a dizê-la no caso concreto, declarava o direito, declarava a quantia devida, mas jamais interferia na liberdade individual do cidadão, não possuía poder de imperium.

O problema é que reflexos desse período caminharam ao longo do tempo e

chegaram, senão intactos, com grande carga ideológica até os dias de hoje. Isso fica evidente nas sentenças da classificação trinária. As sentenças

declaratórias e constitutivas bastam por si só, seus efeitos bastam no mundo jurídico.

O grande problema se encontra na sentença condenatória que, além de haver

a necessidade de surtir efeitos no mundo jurídico, faz-se necessário também que

surta seus efeitos no mundo dos fatos. Ocorre que, a sentença condenatória tem o escopo de, além de surtir os efeitos no mundo jurídico, ainda surtir seus efeitos no mundo dos fatos. E é exatamente quanto a este segundo que a sentença condenatória é deficiente.

A sentença condenatória na tentativa de surtir efeitos no mundo dos fatos não

consegue mais do que apenas a declaração do direito e a declaração da sanção, abrindo-se a possibilidade de cobrança posterior. Com isso, caso o réu se recuse a cumprir a decisão judicial de condenação, nada restará ao autor senão efetuar novo

pedido ao juiz para que, então, se consiga o cumprimento da sentença.

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Com isso criou-se uma verdadeira cultura da tutela ressarcitória. Na medida que não havia instrumentos específicos para se prevenir que o dano ocorresse, passou-se a reduzir tudo a reparação por pecúnia. A questão é que muitos direitos não podem ser reparados. Diante disso, o Direito Processual Civil evoluiu e vem evoluindo com vistas a buscar a maior efetividade possível. Passou-se a estudar o Direito Processual Civil como meio de se tutelar o direito material, afinal de contas o processo não é um fim em si mesmo. Neste sentido é que uma nova classificação das sentenças foi criada de acordo com a eficácia de cada uma. Nessa nova classificação além das três sentenças tradicionais (declaratória, constitutiva e condenatória), somou-se a sentença executiva e a sentença mandamental. A isso se soma o grande avanço doutrinário no sentido de se buscar incessantemente a efetividade da tutela jurisdicional, além da percepção da necessidade de haver uma tutela propriamente preventiva, ainda mais porque a própria Constituição Federal, traz em seus princípios e garantias fundamentais, insere em seu art. 5º, inciso XXXV, a inafastabilidade do Estado, o dever de tutelar, inclusive, a mera “ameaça” a direito. A partir deste fundamento constitucional e os instrumentos processuais constantes no art. 461 do Código de Processo Civil é que chegou a tutela com vistas a inibir a prática do ilícito de maneira prévia, a tutela inibitória. A tutela inibitória se divide em três: a que buscam inibir a repetição do ilícito, a que visa inibir sua continuidade e a que pretende evitar que ela sequer aconteça. Com relação a esta última se percebe uma complexidade maior, pois ela se volta exclusivamente para o futuro, em geral se presta a impor uma obrigação a outro sujeito de algo que sequer ocorreu, e, justamente por se voltar ao futuro é que precauções maiores se fazem necessárias principalmente no momento de sua efetivação. Neste sentido, o art. 461 em seu §4º estabelece a possibilidade de utilização de astreintes como forma de efetivação do processo, de igual forma o §5º do mesmo dispositivo traz um rol exemplificativo das medidas que podem ser tomadas para que possa dar efetividade a tutela inibitória. Ocorre que, embora o Código de Processo Civil abra margem ao julgador para que imponha uma série de medidas coercitivas e sub-rogatórias para que se

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garanta a efetividade, limites devem ser impostos ao magistrado sob pena dos jurisdicionados ficarem a mercê de arbitrariedades e excessos por parte daquele. Diante disso, impõe-se limitações constitucionais e legais a atuação do juiz acerca da suposta discricionariedade outorgada a este. Primeiramente, percebe-se que quando ao juiz é outorgado os poderes, inseridos no art. 461 do Código de Processo Civil e seus parágrafos, na verdade o legislador lhe outorga um dever-poder em que o juiz fica adstrito a agir de maneira a melhor servir à justiça. Ademais, outras limitações lhe são impostas, como o dever constitucional de fundamentar, e bem fundamentar, todas as suas decisões, em especial a sentença devendo o relatório, a fundamentação e o dispositivo da sentença serem coerentes. Afora isso, o juiz ainda deve sempre ter cautela, ponderação, a qual se reflete nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e se presta como instrumento de adequação entre o binômio máxima efetividade da tutela jurisdicional e menor onerosidade para o réu. Assim, torna-se evidente que, muito embora, a efetividade da tutela, em especial a tutela inibitória seja o objetivo a ser perseguido pelo juiz no momento em que profere a sentença de procedência na ação inibitória, não se pode buscá-la a qualquer custo, sob pena de agir com excesso de poder, de maneira arbitrária. Ainda mais, na ação inibitória que pretende que o ilícito sequer ocorra, posto que irá atuar na liberdade individual do cidadão, em razão de algo futuro, ou seja, a tutela inibitória se presta a evitar que o ilícito ocorra e não punir o réu por algo que sequer ocorreu. Exatamente por isso os critérios limitadores do poder do juiz são importantes. Serão eles que farão com que sua atuação se faça tão somente na medida do necessário e nada mais. Diante de tudo o que foi exposto até o presente momento, pode-se tirar as conclusões a seguir. A tutela inibitória se mostra presente no ordenamento jurídico brasileiro como tutela voltada para o futuro, com vistas a inibir a continuidade, a repetição ou que ocorra o ilícito. Para que se possa tutelar efetivamente a inibição do ilícito, o Código de Processo Civil, em seu art. 461, traz medidas coercitivas e sub-rogatórias de

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maneira exemplificativa que compelem o réu a cumprir a obrigação sob pena de sofrer um sacrifício ainda maior do que o seu cumprimento. Todavia, não se pode a todo custo buscar a efetividade da tutela jurisdicional sob pena de ferir valores de igual relevância para o direito, além de abrir margem a arbitrariedades na adoção das medidas constantes no referido dispositivo. Assim, é que se faz necessário a delimitação da discricionariedade constante, principalmente no § 5º, do art. 461, do Código de Processo Civil, conseqüentemente dos poderes do juiz, por meio de critérios que devem ser adotados por este de maneira vinculada no momento em que proferir a sentença de procedência. Salientando que sempre haverá a possibilidade de revisão, nos casos em que o magistrado se afasta desta boa técnica, por intermédio de interposição de recursos. Conclui-se, por fim, que estes critérios são, em suma, a necessária fundamentação das decisões, a observância obrigatória no momento de interpretação da norma dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e a incidência destes princípios no binômio: efetividade da tutela jurisdicional e menor sacrifício do réu.

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Agendamento de data de defesa perante Banca Examinadora

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Horário:

Indicação de 01 professor – membro (art. 13 I.N. nº 20/02)

Professor Indicado:

Deposite-se na Secretaria do TCC

Curitiba,

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Renato Rodrigues Filho Professor Orientador