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1. INTRODUÇÃO
Contemporâneo.
1
Giovanna Zimmermann Ody, advogada; professora da Universidade de Cruz Alta; Especialista em
Direito Político pela UNISINOS e mestre em Direito pela UNISINOS; Integrante da Associação
Brasileira de Professores de Ciências Penais e Conselheira da Ordem dos Advogados do Brasil,
subsecção Panambi/RS.
2
Estado e como elemento transformador social, bem como preservador dos direitos
sociedade contemporânea.
O direito existe para a vida, desta forma constata-se que o cerne do direito é
histórico global, além disso, não se pode separar o direto das outras ciências como a
social.
Podemos dizer que a hermenêutica quer apagar a divisão que foi construída
Não tendo porque ter de um lado o técnico em lei, e de outro o filósofo, pois, se
problemas concretos, e mais, aquele que tiver uma concepção dogmática, só verá
no direito a lei, bem como, quem faz uma aplicação automática da lei, não terá
atingidas por essas decisões certamente na grande maioria dos casos, senão em
entre o aspecto lógico e axiológico. E, para isso, temos que estudar a norma jurídica,
a versão social. Que sentindo pode ter um ordenamento jurídico que não assenta
nuances, opera segundo a mensagem que lhe é dada pela “norma”. Importaria na
encontrar leis formalmente válidas, mas de validade intrínseca, pelo seu conteúdo
4
para o melhor relacionamento entre homens, pois só assim, se justifica. As leis são
Então pode-se falar em imagens, ou seja, nada nos garante que entre a
imagem mental da situação, haja coincidência, a imagem pode ser falseada pela
ideologia. Aqui voltamos pois à validade intrínseca da “norma”, a qual elaborada pelo
Ademais disso, o operador do direito, ao aplicar a lei traz consigo toda a sua
bagagem cultural, o contexto social em que vive e mais do que isto, suas convicções
ideológicas, que ao contrário do que alguns pensam não apenas aplicam normas
é algo dado, que é recebido pronto, para ser pura e simplesmente aplicado. Mas a
tarefa, no entanto, é outra, consiste em cada dia fazer de novo, assim como não se
2
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 2. ed. Ver.ampl.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p97.
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vive de ideais abstratos, da mesma forma o direito só existe nas medidas em que é
criado de novo.
superada. A lei positiva é apenas um dos modos de revelar o direito. A própria lei
(Lei de Introdução, art. 4º). E mesmo quando exista norma legislada expressa sobre
Não se pode ter do direito uma concepção somente a partir das normas
os fatos, o direito fica cristalizado, e essa postura tem o grave defeito de desprezar a
realidade.
Assim, temos que a ideologia permeia o pensamento jurídico, uma vez está
presente no ato de interpretação das leis. Assim aquele que assume um cargo,
profere uma decisão ou pratica qualquer ato leva consigo seu ponto de vista,
Desta forma, não é apenas o intelecto que julga, mas também seus
preconceitos, com que se idealiza, com ódio ou amor. O caráter emocional de certos
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valorização ideológica tem por imediato os próprios valores, constituídos assim uma
pauta de segundo grau, pressupondo a existência dos próprios valores e com uma
hermenêutica das leis, assim como todo o contexto social em que está inserido o
que diz atualmente está crescendo o número de casos em que incidem leis que
ainda que injustas têm sua validade preservada. E que diante da evolução social,
torna-se cada vez mais difícil o enquadramento legal a certos casos. Nestas
3
ANDRADE, Christiano José de. A Hermenêutica Jurídica no Brasil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991. p. 43.
4
Idem, Ibidem p.46.
7
necessidades humanas.5
construir o novo, sendo ela muito mais avançada que qualquer outro paradigma já
existente.
constitucional.
Direito, 1999.
5
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à Dogmárica e Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris Editor, 1989. pp 69 e segs.
6
Idem, Ibidem p 70.
8
Até o século XVI não existia a figura do Estado propriamente dito, mas tão
Estas formas estatais pré-modernas foram identificadas por Lênio Luiz Streck
e José Luís Bolzan de Morais na obra Ciência Política e Teoria Geral do Estado da
seguinte forma:
Pode-se destacar, ainda, o medievo como sendo a principal forma estatal pré-
bárbaras e o feudalismo.
Que no dizer dos autores acima referidos, na obra citada, conjugados estes
8
STRECK, Lenio Luiz, MORAES, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2000. p.20.
9
Idem Ibidem. p. 21.
10
quais, por sua vez, se subordina a massa dos servos da gleba. Seu funcionamento
trabalhá-la, arrecadar e pagar tributos ou defender o seu senhor, quando for o caso.
Foi no século XVI que o Estado Moderno teve seu início, com a decadência
mar territorial, cuja extensão varia de Estado para Estado, podendo ser de doze ou
duzentos milhas, e ainda o espaço aéreo que está sobre o território terrestre e
marítimo.
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dois critérios fundamentais que podem ser utilizados: o jus sanguinis, onde é
considerado nacional o indivíduo filho de pais nacionais e o jus soli, segundo o qual
Estado, este poder tem supremacia sobre todos os demais que encontram-se no seu
âmbito de jurisdição, o que não significa a eliminação desses outros poderes sociais.
continuar existindo? Será que o Estado permanece, ainda, tal como surgiu? E suas
poder está concentrado nas mãos de um indivíduo, que o exerce sem limitações ou
natural mas na época moderna a lei passa a ser vista como o mandamento da
autoridade. A força da lei não provém do seu conteúdo, mas da autoridade de quem
emana.
12
nobreza em declínio, a primeira, ainda fraca para assumir o poder, a segunda já sem
A frase atribuída a Luís XIV – “O Estado sou eu” – exprime com exatidão a
E como muito bem nos diz Antônio Carlos Wolkmer em Ideologia, Estado e
voltada basicamente para a noção de liberdade total que está presente em todos os
religioso etc.”
do acesso ao governo.”12
11
BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Vol. I.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991.
12
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1989. 175p. pp 92 e 93.
14
O modelo liberal teve sua expansão e consolidação no século XIX, e teve três
viés, o moral com as idéias das liberdades; o político com representação política, o
Conforme nos ensinam Lênio Luiz Streck e José Luís Bolzan de Moraes na
obra já referida.
análise, como Estado que garante “tipos mínimos de renda, alimentação, saúde,
13
STRECK, Lenio Luiz, MORAES, José Luis Bolzan de. Op cit. p.57.
15
habitação, educação assegurados a todo cidadão, não como caridade, mas como
direito político.14
Com a revolução industrial surge a classe operária. Esta classe terá também
executiva os preste.
regulador, que arrecada para prestar ao cidadão o que ele necessitar (tarefas e
serviços).
prestação pública para situações transitórias. Estes direitos dos cidadãos são
14
BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Op cit. 1991. 665p. p.416.
16
“Há uma garantia cidadã ao bem-estar pela ação positiva do Estado como
afiançador da qualidade de vida do indivíduo.
Todavia, algumas situações históricas produziram um novo
conceito.
O Estado Democrático de Direito emerge como um
aprofundamento da fórmula, de um lado, do Estado de Direito e, de outro,
do Welfare state.
Resumidamente, pode-se dizer que, ao mesmo tempo em que se
tem a permanência em voga da já tradicional questão social, há como que
uma qualificação pela questão da igualdade. Assim, o conteúdo deste se
aprimora e se complexifica, posto que impõe à ordem jurídica e à atividade
estatal um conteúdo utópico de transformação do status quo. Produz-se,
aqui, um pressuposto teleológico cujo sentido deve ser incorporado aos
mecanismos próprios do Estado do Bem-Estar, construídos desde há
muito.”16
Democrático de Direito.
15
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18 a. ed. São Paulo, Saraiva,
1989. pp.235 e segs.
16
MORAES, José Luis Bolzan de. In Anuário do Programa de Pós-Graduação Em Direito Mestrado e
Doutorado. São Leopoldo: Unisinos. 2000. p. 59.
17
próprio Direito.17
Oportuno lembrar, José Luís Bolzan de Moraes na obra Do Direito Social aos
Direito:
17
BONAVIDES, Paulo. TEORIA DO ESTADO. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1999. 379p.
p.190.
18
da Lei, e dentro deste contexto a Constituição tem sua importância consagrada, pois
abordaremos adiante.
poder, como se fará o estabelecimento de seus órgãos, bem como os seus limites
conduta dos indivíduos na vida de relação, seu fim é a realização dos valores que
apontam para o existir da comunidade, e como causa, o poder que emana do povo.
18
MORAES, José Luis Bolzan de. do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado E O
Direito Na Ordem Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 1996. p.75.
19
Estado). Com ela são fixadas muitas garantias para a defesa da ideologia dominante
legitimação de um novo titular do poder, como por exemplo nos casos de um golpe
Diz mais o autor acima referido, na mesma obra, que para que se
XX nos ensina que existem duas Constituições e dois poderes constituintes: uma
permanente.
19
BONAVIDES, Paulo. Op. Cit.p. 206 e segs.
21
Constituição jurídica, sacrificada, num caso, pelo excesso de ficção, noutro caso,
Pode-se dizer, que as Constituições têm duas dimensões: uma jurídica, outra
questões de poder e não questões jurídicas, com todas as conseqüências que deste
entendimento errôneo advém para o Direito Constitucional, tido não mais por ciência
existencial (“sein”).20
deste Estado. Também é importante para o Estado pois seu conteúdo é a conduta
dos indivíduos na vida de relação e seu fim é a realização dos valores que apontam
para o existir da comunidade, e tem como causa, o poder que emana do povo. Sua
20
Idem, ibidem.
21
Idem, Ibidem.
22
o surgimento de um novo Estado). E porque é através dela que são fixadas muitas
fundamentais. E ainda, porque pode legitimar um novo titular do poder; bem como
JURIDICIZAÇÃO.
Este tema, que é o cerne do debate, traz em seu bojo diversos aspectos a
vemos que também é necessário fixar limites ao poder jurídico democrático. Estes
doutrina se resume toda forma de governo sub lege, segue no mesmo sentido que a
doutrina do primado da lei como fonte do direito, sendo a lei, por um lado, como
consueto; por outro lado, como norma geral e abstrata, em contraponto às ordens
formação do estado moderno, Hobbes, Rousseau e Hegel: duvida-se que eles sejam
lei como fonte do direito, como instrumento principal de dominação e sendo assim,
menos obstaculizar o abuso de poder. O mais forte dos motivos de preferência pelo
mero texto, mas um texto constitucional mais o contexto social, isto é a constituição,
sociais, é a forma.
que faz uma relação entre bem como do Estado de Direito e a Democracia:
ordem jurídica para juristas, os quais deveriam interpretá-la de acordo com as velhas
e novas regras de seu ofício. Atua esencialmente como guia para não juristas. Não é
esperanças.25
25
HÄBERLE, Peter. Liberdad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
constitucional. Madri: Editorial Trotta S.A.. 1998. p.45 e segs.
26
GARCÍA, Pedro de Vega. Mundialización y Derecho Constitucional: La Crisis del Principio
Democrático en el Constitucionalismo Actual. Texto. P 30 e 38.
26
sua decisões, enquanto que o Poder Constituinte é perene e não tem limites, em
lógica.”27
27
SÁNCHEZ, José Acosta. Transformaciones de la Constituición en el Siglo XX. Texto.p. 57 e 58.
27
evolução social, e para o Estado, a fim de evitar que seu poder torne-se nocivo e
prejudicial ao indivíduo.
(constitucional), onde diz que no caso brasileiro, para dar maior efetividade aos
28
Idem, Ibidem. p. 58, 99 e 100.
28
Ainda José Luiz Bolzan de Moraes, no texto acima referido, sobre o papel da
constitucionais que pode ser seguido por qualquer operador do direito. Contudo é
preciso não esquecer que para isso precisamos usar a linguagem e jamais esquecer
que, como já foi dito um ser (o operador do direito também), não é sempre o mesmo,
também o estão.
Não se pode deixar, de mais uma vez mencionar o pensamento de Lênio Luiz
Streck:
31
STRECK, Lenio Luiz. In Revista da Faculdade de Direito, Universidade de Cruz Alta. Cruz Alta:
Cetro Gráfico da Unicruz. 1999. pp.29 e segs.
30
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
transformação social, de limitação ao poder estatal e como isto pode ser feito.
contexto.
Como diz Antonio López Pina: “[...] en el marco de las instituciones los juristas
tienen una gran responsabilidad en la definición y práctica del Bien Común. [...] Los
legitimidad tales como idea del Estado y forma de gobierno, ética social y Justicia.”33
32
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 2. ed. Ver.ampl.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 266 e segs.
33
PIÑA, Antônio López. Op. Cit. p.13
31
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS