ESTADO, CONSTITUIÇÃO E LIMITAÇÃO DO PODER POLÍTICO

TEORIA DO ESTADO MODERNO

Para o entendimento da evolução de Estado até o modelo atual é necessário o

entendimento dos seguintes conceitos:

Soberania:

Conceito político-jurídico: Em sentido lato “indica o poder de mando de última

instância, numa sociedade política e, consequentemente a diferença entre esta e as
demais associações humanas em cuja organização não se encontra este poder supremo,
exclusivo e não derivado”1.

Conceito político: “A soberania pretende ser a racionalização jurídica do poder, no

sentido da transformação da força em poder legítimo do poder de fato em poder de
direito”2.

OBS: Em ambos os conceitos pode-se encontrar referência a uma autoridade suprema

portanto, elemento comum dos conceitos de soberania que tenta compatibilizar o poder
de fato com o poder de direito.

Origem: “O termo Soberania aparece no final do século XVI, juntamente com o de

Estado, para indicar, em toda sua plenitude, o poder Estatal, sujeito único e exclusivo da
politica”3.

Justificativa: “Trata-se do conceito político-jurídico que possibilita do Estado moderno

mediante sua lógica absolutista interna, impor-se a organização medieval do poder,
baseada por um lado, nas categorias e nos Estados, e, por outro lado nas duas grandes
coordenadas universalistas representadas pelo papado e pelo império: isso ocorre em
decorrência de uma notável necessidade de unificação e concentração de poder, cuja

1
Dicionário de política.
2
Dicionário de política.
3
Dicionário de política.
finalidade seria reunir numa única instância o monopólio da força num determinado
território e sobre uma determinada população e, com isso, realizar no Estado a máxima
unidade e coesão política.”4

Soberania para a Ciência Política: “A soberania, enquanto poder de mando de última

instância, acha-se intimamente relacionada com a realidade primordial e essencial da
política: a paz e a guerra”.5

Paz e Guerra como elementos reveladores da natureza dúplice da soberania: “Na idade
Moderna com informação dos grandes Estados territoriais, fundamentados na unificação
e na concentração do poder, cabe exclusivamente ao soberano, único centro de poder, a
tarefa de garantir a paz entre os súditos de seu reino e uni-los para a defesa e o ataque
contra o inimigo estrangeiro”.6

Natureza Interna: “O soberano moderno procede à eliminação dos poderes feudais, dos
privilégios dos Estados e das categorias, das autonomias locais, enfim dos organismos
intermediários, com sua função de mediador político entre os indivíduos e o Estado”.7

Natureza Externa : O governo tem por fim último, “tem por obrigação eliminar toda a
guerra privada, dos duelos às lutas civis, a fim de manter a paz, essencial para enfrentar
a luta com outros Estados na arena internacional. Externamente cabe ao soberano
decidir acerca da guerra e da paz: isto implica um sistema de Estados que não tem juiz
algum acima de si próprios (o Papa ou Imperador), que equilibram suas relações
mediante a guerra mesmo sendo esta cada vez mais disciplinada e racionalizada pela
elaboração através de tratados do direito internacional”8.

Núcleo Essencial da Soberania: Na procura por um núcleo fundamental ao elemento

soberania as teorias que buscam identificam a necessidade de existência de equilíbrio
entre força e direito.

4
Dicionário de política.
5
Dicionário de política.
6
Dicionário de política.
7
Dicionário de política.
8
Dicionário de política.
Soberania para Bodin9 (jurista): Para Bodin o poder de fazer e anular leis seria o único
núcleo essencial da soberania, porque abrangeria todas as demais formas de poder e as
ordens emanadas deste poder seria “a força de coesão capaz de manter unida toda a
sociedade”. Crítica a Bodin: A supervalorização do poder legislativo pode conduzir o
Estado à realidade do direito vazio, isto é, do direito sem poder desequilibrando a
relação entre direito e força.

Soberania para Hobbes10 (Cientista Político): “Evidencia (...) o tipo de poder coagente
como sendo o único a ter condições de impor determinados comportamentos e que
representaria o único meio adequado do fim, o de se fazer obedecer”. Crítica a Hobbes:
A exacerbação do monopólio da força ou da coerção física pode conduzir à existência
de um poder sem direito, comprometendo o difícil equilíbrio entre direito e força.

Soberania em Rousseau11, Bodin e Locke12 : Rosseau identifica a Soberania ao Poder

legislativo, esquecendo-se de que cabem ao soberano outras funções estatais. Contudo,
Bodin demonstra que os poderes que determinam o controle de uma sociedade política
concernem à capacidade de decisão sobre guerra e paz, à capacidade de nomeação de
chefes militares e magistrados, à capacidade de emissão de moeda, suspensão de
impostos, concessão indultos anistias e julgamento em última instância. Considerando a
contribuição de Bodin é que Locke afirmou que o rei inglês era soberano por deter
poder executivo, deter poder federativo (de decisão entre guerra e paz) além de
participar do poder legislativo (poder supremo da sociedade política).

Características da Soberania:

ABSOLUTA: É absoluta porque não sofre limitações legais (das leis), até porque estas
limitações requisitariam a existência de um poder superior (à soberania) para as impor .

PERPÉTUA: É perpetua, porque este atributo pertence à organização política, não à

pessoa física do governante.

9
Jurista francês.
10
Filósofo inglês.
11
Filósofo Suíço.
12
Filósofo inglês.
 INALIENÁVEL, IMPRESCRITÍVEL E INDISPONÍVEL : A soberania não é
alienável, não prescreve e não é disponível, porque deriva do poder de “imperium”, não
do poder de “dominium”, que deriva da prosperidade.

INDIVISÍVEL: Há uma divergência sobre esta característica, porque quem afirma que a
soberania é elemento indivisível aduz que ela só pode ser exercida por um único
governante, entretanto, a teoria clássica do Estado Misto pressupõe que a validade das
leis depende do consentimento das demais categorias do estado.

Povo: Não é necessariamente aquele que habita um território, isto é população. Povo
apresenta laços intersubjetivos, como cultura e língua.

População: todos, incluindo apátridas e estrangeiros residentes;

Povo: “vínculo do individuo ao Estado através da nacionalidade ou cidadania”.

Conceito político de povo:

 1. Tem início com o Estado Liberal, Constitucional e Representativo;

 2. O sufrágio universal (1 homem, 1 voto) abre portas para a participação dos
governados através do sistema representativo, ou seja, no sentido político o povo de um
Estado simboliza os detentores da capacidade decisória.
 3. Povo seria todo o quadro eleitor.

 Caráter ideológico da noção de povo: Bonavides alerta : “Esse conceito político de povo
prende-se evidentemente a uma concepção ideológica: a das burguesias ocidentais que
implantaram o sistema representativo e impuseram a participação dos governados,
desencadeando um processo que converteria estes de objeto em sujeito da ordem
política”;

Conceito jurídico de povo:

 1. São todos aqueles indivíduos que, dentro ou fora do território nacional, encontram-se
ligados ao sistema de poder ou ao ordenamento jurídico em razão da cidadania;
 2. É o elemento humano como sujeito de direitos e obrigações (falta aqui o vínculo
cidadania);
 3. Status de cidadania: complexo de direitos e deveres de caráter público;
 4. Status civitates (estado de cidadania): conjunto de capacidade públicas conferidos
pelo Estado aos cidadãos;
 5. Sistemas determinantes da cidadania: jus sanguinis (cidadania pelo vínculo pessoal),
jus soli (cidadania pelo vínculo territorial) e sistema misto de ambos;
 6. CF/88: Cidadania é representada pela palavra nacionalidade (art. 12), portanto quem
possui nacionalidade é povo, perante o ordenamento jurídico brasileiro.

Conceito sociológico de povo:

 1. Conceito naturalísticos ou étnico;

 2. Equivale ao conceito de nação;
 3. Compreende toda a continuidade do elemento humano projetado historicamente, isto
é, vivos mortos, gerações futuras/passadas.

Território: É o espaço físico-geográfico que comporta o Estado.

Finalidade: Esta se apresenta na forma do bem-comum. Isto não significa a

consolidação de um Estado Paternalista, ocorre que, o Estado deve oferecer ferramentas
para que o Povo se desenvolva cultural e economicamente ao máximo através de seus
próprios recursos.

Elementos característicos do Estado Moderno

Mundaneidade: as coisas/relações terrenas fundamentam o poder.

Finalidade: paz e segurança.

Racionalidade: monarca com capacidade de dizer o direito.

Contrato social: simboliza o projeto de racionalidade da ordem estatal, já que a
legitimidade do poder político decorre, ao menos em tese, da anuência do povo.

Dualidade como característica do Estado Moderno: instaura-se a dualidade entre o

interesse das classes sociais e o poder político monárquico, principalmente, porque o
monarca tomou para si o monopólio da vida política reduzindo os indivíduos e as
classes sociais à vida comunitária.

Com o Estado Moderno o direito e a política são reduzidos a uma forma jurídica de
exercício de poder.

CONSTITUCIONALISMO

A ideia de ordem suprema advém antes mesmo das primeiras constituições escritas,
como por exemplo, o Jusnaturalismo, que considerava determinados direitos – direitos
naturais – como irrenunciáveis, de modo que o direito posto (escrito) deveria
obediência, não podendo contrariá-los.
Häberle13 define Constituição como ordem jurídica fundamental do Estado e da
sociedade, ou seja, não puramente trata da estruturação do Estado. A estrutura de ambos
– sociedade e Estado – é protegida pela Lei Maior, inclusive contra a vontade da
maioria.
Hesse14 identifica a jurisdição constitucional como preservadora do direito e
controladora dos atos da Administração Pública.
O Constitucionalismo inglês não se apoia totalmente no Poder Constituinte, mesmo
quando originário, este não inicia a ação ignorando os direitos já adquiridos. Como
exemplo, Locke afirma o direito de resistência do povo em caso de tirania ou dissolução
do governo.
O Estado Liberal é de Estado de Direito, assim o Estado Social e Estado Democrático
de Direito são Estados de Direito. Isto porque, todos se submetem à Constituição, ainda
que sejam diferentes.

13
Jurista alemão.
14
Jurista alemão.
Desse modo, o Estado de Direito anterior ao atual, embora tivesse uma Lei Maior que
ordenasse sua estrutura (divisão de poderes, legalidade, independência dos tribunais),
não havia a contenção efetiva do poder, sendo possível a lei ser usada como instrumento
de dominação, como por exemplo, a Alemanha Nazista.
Bruce Akcerman15 diz “o primeiro grande tema do constitucionalismo moderno é a
democracia; o segundo é a sua limitação.”
O traço marcante do Constitucionalismo é jurídico e se refere a subordinação das leis à
uma Lei Maior, ou seja, a Constituição de um Estado. O princípio da legalidade formal
se transforma no princípio da estrita legalidade substancial ou princípio da
constitucionalidade, significando que a norma só é válida e vigente, se seu conteúdo não
contradiga princípios e direitos fundamentais previstos na constituição.

ESTADO ABSOLUTISTA

Durante os séculos XVI e XVII a Europa serviu de cenário para numerosas guerras
religiosas, principalmente entre protestantes e católicos, culminando na superação da
tentativa de se fundar governos em aspectos religiosos. Exemplo: paz de Westfália de
1648.
O Estado Absolutista surge conjuntamente com a teorização do Estado Moderno neste
mesmo período.
Demarca a separação de Estado e Igreja, o Poder Soberano emana do Monarca. Este
ponto é crucial que demonstra a separação, pois em período anterior o poder era divino,
ou seja, Deus era quem escolhia o Monarca governante; no Estado Absolutista a
soberania se fixava no Monarca enquanto ser humano e integrante de linhagem nobre.
Isto ocorreu, porque quando a Europa era formada por um conjunto de Feudos, o poder
do Monarca era apenas ficto e sofria forte influencia da Igreja. Descontentes com a
desorganização política que impedia a formação de um Estado que protegesse seus
interesses, os Senhores Feudais com o dinheiro advindo do comércio, financiaram esta
separação com esperança de tomar parte do poder para si. Porém, embora agora
pertencessem a classe da Burguesia, os Senhores Feudais ainda estavam à margem do
Poder, que se concentrou no Monarca e na Nobreza e, ainda, sofria forte influência da
Igreja.

15
Jurista americano.
O Estado Moderno europeu surgiu sob a forma historicamente determinada de
organização do poder político e cujo aspecto primordial que o distingue das demais
organizações anteriores é a progressiva centralização do poder por uma instância cada
vez mais abrangente (demarcação de limites estatais à sociedade feudal), por intermédio
do princípio da territorialidade.
Max Weber16 atribuiu natureza política a essa centralização do poder ao reconhecê-la
como “monopólio da força legítima”.
A criação do Estado Moderno deriva essencialmente da contraposição entre o
policentrismo do poder político e a busca da centralização deste mesmo poder.
O Estado somente é capaz de se desvincular da necessidade de legitimação do poder
político pela Igreja Católica em razão da contraposição de dois aspectos da doutrina
secular: a) a busca do universalismo pela Respublica Christina; b)a afirmação do valor
espiritual sobre o político, mas com o reconhecimento de certa autonomia aos interesses
mundanos advindos das novas relações econômicas (formação da burguesia e
fortalecimento do comércio) e sociais (reordenação das classes requisitantes de novos
direitos).
O poder pessoal dos senhores feudais sucumbe lentamente à estruturação de um
conceito de soberania estatal. É a transição do senhorio terreno à soberania territorial.
A promessa de um governo mundano contribuiu para a aspiração da concretização das
expectativas sociais independentemente de normas morais e promessas divinas.
Resumo: “a distinção entre o espiritual e o mundano, inicialmente introduzida pelos
Papas para fundamentar o primado da Igreja, desencadeou agora sua força na direção do
primado e da supremacia política” – Pierangelo Schiera17.
O Estado passa a ser colocado como elemento indispensável a garantia de segurança e
paz dos súditos, mas cujo funcionamento pressupõe a centralização do poder político-
administrativo.
O objetivo primordial do Estado passa ser a garantia de paz, a erradicação dos conflitos
sociais e a normalização das relações de força por um monarca capaz de dizer o direito.
O Estado Absolutista acumulava as funções administrativas, junto ao rei
(gubernaculum) sem a limitação deste poder e, também, o dever de administrar a
justiça (iurisdictio) limitado de acordo secundum legem, ainda assim, eram nulas as
garantias do indivíduo perante as ações do Estado. Havia um predomínio da vontade do

16
Jurista alemão.
17
Professor italiano.
Estado e da vontade da sua legislação, ainda que solapasse todos os direitos dos
Administrados enquanto indivíduos.
É nesse contexto que Jean Bodin (1530-1596) e Thomas Hobbes (1588-1679)
justificaram o poder estatal soberano (absoluto, indivisível e permanente). A pretensão
absolutista traduzia-se em uma filosofia do Estado que atribuía a um soberano plenos
poderes, limitados apenas pela sua própria razão, moderação ou magnanimidade, mas
não pelo Direito. Em 1628, começa, em terras inglesas, a derrocada do absolutismo,
com a submissão do rei a limites expressos no Petition of Rights. Após período
extremamente perturbado, o golpe final foi desferido pela Revolução Inglesa de 1688.
Em função da Revolução Gloriosa dá-se posse a Guilherme de Orange sob um novo
regime, o da supremacia do Parlamento, e com poderes limitados pela Bill of Rights de
1689. Em John Locke (1632-1704), especialmente através de sua obra Dois Tratados
sobre o Governo Civil (1690), fincam raízes essas idéias de que a lei positiva ancorada
na vontade popular (e não o monarca absoluto, como em Hobbes) é o caminho
adequado para a consolidação de um poder legítimo, retrato da sociedade do momento.
Resgata-se então o mesmo ideário grego inicial, o da limitação do poder.18
Posteriormente, com o declínio deste Estado e o surgimento de garantias a direitos
individuais, inicia-se o controle dos atos e decisões administrativas, pois a
Administração está submetida a Constituição, devendo considerar em sua atuação a
normatividade do texto constitucional, garantindo assim que os direitos fundamentais
não fossem suprimidos.

TRANSIÇÃO DO ESTADO ABSOLUTISTA PARA O ESTADO LIBERAL

A Soberania foi transferida do Monarca para o Povo.

Em terras francesas, um século depois, caminho semelhante foi percorrido. O motor

que moveu a realidade, no entanto, foi diverso. O povo, constituído essencialmente de
pobres e deserdados, saiu da escuridão em que estava submergido e elevou-se a si
mesmo, sob os auspícios das idéias revolucionárias de Jean Jacques Rosseau (1712-
1778) que, em 1762, na obra Contrato Social, apresentou a tese da soberania popular,
e de Emmanuel Joseph Sieyès que, em fevereiro de 1789, no manifesto Qu´est-ce que le

18
Marcelo Lamy sobre o declínio do Estado Absolutista.
tiers État?, defendeu que o povo era o depositário da verdadeira vontade nacional. O
povo insuflado, auto-proclamou-se Assembléia Nacional, em 17 de junho, e, sob o
impacto da insurreição popular, em 9 de julho, Assembléia Constituinte. Ademais, em
14 de julho, o novo poderio popular fez-se valer: derrubou a Bastilha, símbolo
incontestável do domínio agora rejeitado. O terceiro estado (o povo, antes alijado pela
nobreza e pelo clero) torna-se, portanto, a nova razão da limitação. Não é a mera
soberania do parlamento, mas a soberania popular que justifica o ideário de limitação
do poder.19

ESTADO CONSTITUCIONAL MODERNO

O Poder e o Governo se encontram limitados pelo direito, com respeito às pessoas e aos
seus direitos. Limita-se o poder e se mantém a ordem por meio de constituições. É
produto de revoluções burguesas (inglesa, francesa e americana).

ESTADO LIBERAL

A Monarquia/Estado Absolutista entra em crise, surge em 1789 o Estado Liberal, com a

nova tentativa da Burguesia participar do Poder Político, após as supracitadas
revoluções.
O Estado Liberal é Estado de Direito, assim o Estado Social e Estado Democrático de
Direito são Estados de Direito.
Aqui, identifica-se a Constituição como documento escrito e solene, organizador do
Estado, separando os Poderes e garantindo direitos aos cidadãos e aos homens. A
Constituição é organizadora jurídica fundamental, limitando o poder e determinando a
forma de adquirí-lo.
Este Estado garante a liberdade privada, econômica e política, bem como a segurança e
a propriedade. É visível que seus fundamentos ideológicos são o individualismo, o
liberalismo e a democracia, característicos da ideologia da burguesia. Limita-se o poder
do Estado por meio da separação dos poderes e pela existência de direitos individuais.
Exemplos de constituição da época são a americana de 1778 e a francesa de 1792.

19
Marcelo Lamy sobre a transição de Estados.
Tem como características principais:

1. Estado mínimo
2. Legalidade estrita
3. Desregulamentação da economia

Comporta em seu período histórico :

1ª Revolução Industrial (1760 a 1850), caracterizada por:

1.Tecnologia têxtil
2.Exército de mão de obra
3.Precarização da condição humana

1ª Guerra Mundial (1914-1918)

Crise De 1929, caracterizada por:

1. Desregulamentação da economia pelo Estado

2. Super produção
3. Quebra da bolsa de New York

Restou óbvio que o Estado Mínimo preconizado pelas classes interessadas na economia
sem regulação estatal, levou a uma crise social e a crise da própria economia.
Com a superação do supracitado Estado, surgem as primeiras medidas protetivas
direcionadas aos direitos fundamentais de segunda geração.

ESTADO SOCIAL

Surgiu no pós-I Guerra, também prezando pela garantia de liberdade, porém ampliou a
igualdade no sentido social. Pode ser exigido do Estado, por exemplo, saúde, proteção
social, solidariedade nacional, instrução, cultura, etc.
A proteção mínima, oferecida a alguns grupos ocupacionais e socialmente mais
beneficiados, se estende ao máximo, agora a todos os cidadãos podem exigí-la. Isto
resultou da incapacidade do mercado de regular as relações econômicas, precisando da
intervenção do Estado para regulá-la, assim como regular as relações sociais. A
Constituição de Weimar de 1919 e Mexicana de 1917 são exemplos de constituições do
Estado Social.

Tem como principais características:

1. Ditaduras
2. Paternalismo
3. Burocracia
4. Hipertrofia estatal e abuso de poder
5. Regulamentação econômica

Comportou em seu período histórico:

2ª Revolução Industrial (1850 a 1950), caracterizada por:

1. Indústria automobilística

2ª GUERRA MUNDIAL (1939-1945)

1. A depressão econômica do Estado Liberal não é superada

2. Bomba atômica encerra a guerra
3. Nasce o Estado Democrático de Direito

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O direito pós-guerra, com a constatação da insuficiência do estado de direito, ainda que

Constitucional, e o controle de constitucionalidade apenas formal, a teoria
constitucional abriu-se para a consolidação dos direitos e garantias fundamentais, além
de ter maior controle das leis vigentes para que de fato garantissem os direitos
fundamentais.
A Soberania Nacional, pós-II Guerra Mundial, passou por uma transformação, pois os
Estados passaram a integrar uma sociedade internacional, regida por normas próprias e
novas. O Estado agora é vinculado a obrigações externas, além das internas, advindas de
de tratados bilaterais, de convenções multilaterais ou do costume internacional.
Segundo Rainer Wahl20, na década de 50, três fatores contribuem para a mudança do
entendimento do direito público, são eles: 1. O princípio da proporcionalidade aplicado
a atuação do Poder Público; 2. Intensificação da normatividade dos direitos
fundamentais; 3. Fortalecimento da jurisdição constitucional, de modo a garantir a
defesa dos direitos fundamentais, impondo limites a atuação do Poder Público.
Surgem doutrinas sobre o reconhecimento do Governo em âmbito internacional, sendo
elas:
1. Doutrina Tobar: defende o reconhecimento dos governos desde que se verifique que
este deriva da anuência popular
2. Doutrina Estrada: Preconiza que o reconhecimento do governo é assunto de ordem
estatal interna, portanto seu tratamento por outros estados atinge a soberania. Em caso
de insatisfação da sociedade internacional posto o rompimento das relações
diplomáticas.
A Sociedade Internacional se preocupa com a promoção da democracia nos Estados.,
portanto prevalece a doutrina Tobar.
Casuística: a sociedade internacional tem apresentado fortemente a preocupação com a
democracia dos Estados, que é comum que os sistemas de integrado regional (Blocos
regionais) condicionem a participação de um Estado ao compromisso com a
democracia.

Exemplos:
1. Protocolo de Ushuaia sobre compromisso democrático no MERCOSUL, Bolívia e
Chile, que estabelece que a manutenção do regime democrático é condição para a
integração ou para gozo de todos os direitos no mecanismo (Decreto 4210, de
24.04.2002)
2. Protocolo de Assunção sobre compromisso com a proteção dos Direitos Humanos do
Mercosul (Decreto 7225, de 01.07.2010)
3. OEA: O artigo 9º da carta da OEA a “suspensão da participação dos estados sem
restabelecimento da democracia representativa”

20
Publicista alemão.
Direitos e Deveres dos Estados, referem-se respectivamente o dever de proteger direitos
fundamentais e também prestar determinados direitos para a consecução da dignidade
da pessoa humana.

Também apresentam os Estados deveres e direitos em âmbito internacional:

Advém das fontes de DI, principalmente dos costumes e da convenção de Montevidéu

sobre Direitos e Deveres dos Estados/1933 (Decreto 1570/ 13.04.1937)

1. Direitos Básicos:
• Defesa da integridade e independência;
• Provimento da conservação e prosperidade;
• Organização interna (legislação, jurisdição e administração)
• Exercício de sua soberania (principio da não-intervenção)
• Direito à liberdade de determinação (dos rumos da sociedade)
• Direito de exercício de jurisdição sobre quem esteja em território nacional
(nacional estrangeiro) – art. 9º Convenção de Montevidéu/1933
• Igual acesso aos organismos internacionais e focos de resolução de controvérsias

2. Deveres Fundamentais:

• Exercer direitos nos limites dos direitos dos demais Estados

• Exercer direitos em consonância com as normas de Direito Internacional
• Dever de cooperação internacional e promoção das relações amistosas entre
povos
• Dever de não intervir em assuntos atinentes à soberania de outro estado (art. 8º/
Convenção de Montevidéu/1933)
• Dever de não reconhecimento de aquisições territoriais (ou vantagens)
resultantes de coação ou força
• Dever de solução pacífica de conflitos

OBS: Intervenção humanitária cabe aos organismos internacionais justificando-se por

um estado apenas para proteção da paz e segurança internacionais.
Após os horrores da II Guerra, justificados pela legalidade estrita, os Tribunais
Constitucionais passaram a analisar não somente a formalidade do processo legislativo
(1º momento do controle de constitucionalidade), mas também o conteúdo das normas
produzidas (2º momento do controle de contitucionalidade).
O Estado que se funda em uma Constituição é definido pela soberania popular,
protegendo a dignidade da pessoa humana e os demais direitos fundamentais,
prevalecendo a divisão de poderes e, ainda, preza pela pluralidade de partidos e
independência dos tribunais.

ESTADO CONSTITUCIONAL PÓS-POSITIVISTA

Aqui se entende como Estado aquele que há submissão de todas as leis à Constituição.
Não se resume no entanto apenas a formalidade ou materialidade do direito
escrito/legislado à Constituição.
O Estado Constitucional é uma evolução do Estado de Direito, pois assegura a proteção
dos direitos fundamentais, frente a ação tanto do Estado, quanto de particulares.
Embora desde o Estado Liberal o Estado Moderno seja considerado Constitucional,
separamos aqui como Pós-positivista por entendermos que a Constituição é o parâmetro
para todas as decisões, tanto quando advindas do Judiciário, quanto da Administração
Pública.
Entendemos também que novos paradigmas devem reger as decisões, pois estas
obrigatoriamente devem ser a constitucionalmente adequada.

CONSTITUIÇÃO ENQUANTO PROJETO DE SOCIEDADE

O que se tem atualmente é uma negação do passado, uma manutenção do presente e um

futuro que é futuro. Todas as mazelas do passado não são usadas para se construir um
presente ou um futuro melhor, são oportunamente tratadas como erros que não tem nada
a contribuir e não devem ser repetidos, mesmo a colonização, uma grande marca de
violência que perpetua até hoje, é apenas algo a ser perdoado e não algo que deve ser
compreendido em profundidade para então ser possível não repetir. O presente se firma
do modo em que se encontra, ainda que persistam graves desigualdades e miséria e,
apenas um futuro que não se alcança, é capaz de sanar. Portanto, temos uma repetição
infinita do presente, sendo ele bom ou ruim, que se impede que se chegue a um futuro
decente para todos. Esse perpetuamento vai de encontro com os desejos comerciais da
burguesia da Idade Média e, até hoje, segue essa lógica do interesse do economicamente
mais rentável. Por essa ideia de repetição, não se pode falara um fim da história, não há
um futuro ou objetivo, somente há o presente.21
A teoria do fim não se realiza para burguesia, ainda que o capitalismo perdure, pois o
futuro nunca chega, sempre há luta, seja com a monarquia, nobreza ou trabalhadores,
seu desfecho sempre se encontra no futuro, qualquer fim poderia acontecer, a vitória da
burguesia ou do proletariado, consagrar o capitalismo ou o seu colapso. 22 O que ocorreu
com a base da Modernidade é que nunca apresentou firmeza e sua estabilidade se tornou
uma luta constante, ainda sim conseguiu se afirmar caminho único de desenvolvimento.
Na Idade Média, a sociedade é regida pelas raízes (religião, tradição) e evolui de acordo
com essa lógica. Já na sociedade moderna, a evolução é de acordo com as opções, com
a Reforma Luterana a religião é uma opção e não mais uma raiz. Posteriormente, a
ciência faz o caminho inverso e, de opção, se torna raiz. No iluminismo a razão é a raiz
da vida individual e coletiva e, é onde as raízes e opções, [...]se convertem no modo
hegemônico de pensar a transformação social e o lugar dos indivíduos e dos grupos
sociais nessa transformação[...]23. As raízes que criam opções para homens, brancos e
capitalistas são aquelas que recusam as opções para mulheres, negros, indígenas e
trabalhadores.
As opções feitas pela Modernidade criaram riscos ambientais, políticos e sociais e a
incerteza do “não-saber”, a promessa de controle, progresso e liberdade de mercado
transformou-se em possibilidade de autodestruição,
Bauman também refuta veementemente um fim da história, a ideia de que se atingiu
justiça, equilíbrio, ordem, transparência e domínio do futuro está longe de se
concretizar,
[...] colapso gradual e o rápido declínio da antiga ilusão moderna: da crença de que há
um fim do caminho em que andamos, um telos alcançável da mudança histórica, um
Estado de perfeição a ser atingido amanhã, no próximo ano ou no próximo milênio,
algum tipo de sociedade boa, de sociedade justa e sem conflitos em todos ou alguns de
seus aspectos postulados: do firme equilíbrio entre oferta e procura e a satisfação de
todas as necessidades; da ordem perfeita, em que tudo é colocado no lugar certo, nada

21
SANTOS, Boaventura De Sousa. A gramática do tempo...Op. Cit., p. 50 -53.
22
SANTOS, Boaventura De Sousa. A gramática do tempo...Op. Cit., p. 51.
23
IBIDEM, p.57.
que esteja deslocado persiste e nenhum lugar é posto em dúvida; das coisas humanas
que se tornam totalmente transparentes porque se sabe tudo o que deve ser sabido; do
completo domínio sobre o futuro — tão completo que põe fim a toda contingência,
disputa, ambivalência e consequências imprevistas das iniciativas humanas.24

A Constituição contemporânea deve abarcar projetos diversos de vida e garantir sua

realização, além de caminhar continuamente para a garantia dos mesmos. Não podendo
se fechar em apenas sentido político, econômico ou sociológico. O pluralismo deve ser
garantido.

2 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O que são Direitos e Garantias Fundamentais?

Em primeiro lugar, diante da classificação de direito fundamental, que se considera

todos aqueles referentes às pessoas e garantidos no texto constitucional, não podendo
sofrer supressão legislativa e devem ser protegidos tanto pela ação negativa do Estado –
quando o indivíduo exercite suas liberdades e seja-lhes garantido este exercício – quanto
por sua ação positiva para proteger o direito lesado pela sua própria ação ou por ação de
particulares, como bem assevera Ayala “(...) os direito de defesa (ou direitos a ações
negativas do Estado) e os direitos as ações positivas (ou a prestação em sentido amplo)
seriam todos manifestações que integrariam a estrutura lógica daqueles direitos”.25,
que se desdobram nas funções de defesa e prestação respectivamente, embora a primeira
não deva ser de todo separada da segunda, pois todo direito a ser protegido necessita de
ato estatal, que seja legislativo para garanti-lo. As funções de defesa e prestação
também atingem aos particulares, como quando exigem, por exemplo, posição negativa
de não degradar ou positiva quando tem obrigação de reparar dano. Neste mesmo
sentido:
(...) os direitos de defesa não podem ser compreendidos restritivamente em relação aos
direitos a prestações, uma vez que o exercício de qualquer liberdade ou de qualquer
posição de vantagem conferida aos particulares por uma norma de direito fundamental
depende, em algum grau, de prestações estatais, seja por medida legislativa, de uma

24
BAUMAN.
25
Boaventura de Sousa Santos.
ação ou comportamento administrativo, seja por medidas fáticas que permitam garantir
o exercício daquelas liberdades protegidas.
Enquanto que na constituição a tripartição dos poderes e a respectiva organização e
normas de procedimento são a imagem do Estado, os direitos fundamentais compõem a
imagem da sociedade. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais (referida ao
direito positivo objetivamente considerado) vez que as constituições escritas, rígidas e
dotadas de longas cartas de direitos de todas as gerações, atribuem às constituições a
qualidade de norma jurídica e, como tal, normativamente constitutiva das realidades
jurídicas de que trata, dentre as quais a democracia. Se, como afirma Bonavides com
acerto ao que nos parece, um dos traços marcantes do positivismo jurídico
(paleojuspositivismo, positivismo formal e legalista) é a redução da constituição à
condição de uma lei técnica de organização do poder e exteriorização formal de
direitos que limitam aquele poder, o que acaba por conferir ao legislador ordinário um
poder ilimitado para dispor sobre o Direito, na ambiência do Estado constitucional de
direito dotado das características já mencionadas, a atuação do legislador está
juridicamente condicionada pelos limites e vínculos tanto formais quanto substanciais
definidos na norma constitucional.26

Historicidade dos Diretos Fundamentais

O modelo historicista é o primeiro modelo de fundamentação teórica dos direitos

fundamentais. Desenvolvido dentro da tradição anglo-saxônica das liberdades e
reconhece os direitos mediante o processo histórico, confundindo-se com a Common
Law.
Locke foi o principal teórico a idealizar o núcleo intangível dos direitos fundamentais,
inclusive protegidos do próprio Estado.
A Revolução Gloriosa27 de 1689 foi o marco histórico para tornar os direitos
fundamentais como elemento jurídico estruturante do Estado.
O modelo teórico individualista está presente tanto no modelo anglo-saxônico, quanto
no continental (Europa continental), também tutela a liberdade e a propriedade.
Também apoia o governo limitado, afirmando que uma revolução social elimina os

26
Calil de Freitas.
27
Terminou o Absolutismo e aumentou o poder do parlamento.
privilégios e a ordem estamental. O estado serve para aperfeiçoar direitos e prevenir
sua limitação indevida, as liberdades existiam antes do Estado.
O modelo estatalista surge na Europa continental no século XIX. Pretendeu superar o
individualismo revolucionário do modelo anterior. As liberdades são protegidas após a
formação do Estado e pelas leis.
A utilização da expressão geração dos direitos fundamentais é criticada por vários
autores, já que dá a ideia de cronologia, parecendo, erroneamente,[...] de que uma
geração mais recente finda necessariamente por substituir uma mais antiga. Porém
ocorre que os direitos fundamentais protegidos anteriormente aos outros não
desaparecem, somam-se as novas previsões constitucionais:

A primeira geração compõe-se dos direitos de defesa surgidos historicamente na

Revolução Francesa, todos com um traço característico comum que é a função de
proteger a liberdade de ação do indivíduo em face do poder do Estado. Destes direitos
diz-se decorrer o efeito de produzir uma obrigação negativa, de não fazer, de abster-se
para o Estado. A segunda geração, dos direitos econômicos, sociais e culturais
surgidos historicamente como decorrência do processo de industrialização e dos
problemas sociais dela decorrentes, possui como traço característico a produção para
o Estado de uma obrigação de fazer, um dever de agir. Se os direitos da primeira
geração são exercitáveis contra o Estado, os direitos da segunda geração se exercem
através do Estado. Enquanto que aqueles se vinculam à ideia de liberdade (de agir do
cidadão sem ser obstaculizado pelo Estado), estes têm origem comum na noção de
igualdade (material, substancial, proporcionada pelo agir estatal criando condições em
favor daqueles que por razões econômicas, sociais ou culturais não dispõem, pelas suas
próprias forças, de condições de acesso aos direitos da primeira geração). A terceira
geração, também denominada dos direitos de solidariedade e fraternidade, ou, ainda,
direitos difusos, caracteriza-se não pela forma como produzem efeitos - já que não
produzem efeitos próprios diversos dos direitos de defesa e dos direitos a prestaçõe,
porém ambos os efeitos indistintamente – mas sim pelo momento histórico em que
surgiram, pelos bens aos quais dirigem sua proteção e, em especial, pela respectiva
titularidade que nunca é passível de ser subjetivada individualmente. Considere-se, no
caso do Brasil, o advento do direito social à moradia inserido no artigo 6º da
Constituição da República em 14 de fevereiro de 2000, por força da Emenda
Constitucional nº 26, mais de oitenta anos após a grande onda do surgimento histórico
dos direitos sociais com as Constituições mexicana de 1917, soviética de 1918, de
Weimar de 1919, e a brasileira de 1934.28

Utilizar a nomenclatura dimensão é mais apropriado, pois se relaciona com os efeitos

dos direitos fundamentais: dimensão de defesa ou da dimensão prestacional.

É interessante notar e referir, para concluir-se o presente tópico, que os autores que
sugerem a utilização da expressão dimensões, sempre a utilizam acompanhada de
alguma adjetivação. Assim, por exemplo, Schäfer propõe: “À primeira geração
corresponde a dimensão negativa dos direitos fundamentais. Num segundo momento
histórico, estes direitos ganham a companhia dos direitos da segunda geração, os quais
correspondem à dimensão prestacional dos direitos fundamentais. Num terceiro
momento, agregam-se os direitos fundamentais de terceira geração, que se
caracterizam pela dimensão difusa. Os direitos fundamentais, assim, seriam
classificados, a partir do elemento histórico, em três dimensões: a) a dimensão
negativa (direitos fundamentais de primeira dimensão); b) dimensão prestacional
(direitos fundamentais de segunda dimensão); c) dimensão difusa (direitos
fundamentais de terceira dimensão). Como é fácil notar, os adjetivos negativa,
prestacional e difusa são atributos que dizem respeito à forma como os direitos
fundamentais produzem seus efeitos. Quando referimos forma como são produzidos os
efeitos pretendemos significar propriamente quais efeitos são produzidos. Se relativos à
dimensão de defesa (não impedimentos, não afetações ou não eliminação de posições
jurídicas) ou se relativos à dimensão prestacional (direitos à prestações normativas,
direitos à organização e ao procedimento ou direitos à prestações materiais).29
Calil de Freitas propõe Tudo considerado afigura-se adequado propor-se a
permanência do emprego do termo geração sempre que estejamos nos referindo ao
momento histórico do surgimento e o contexto jurídico e sócio-político em que
despontou, ou seja, da teleologia do direito fundamental e, de conseguinte, de seu
conteúdo evidente. Por outro lado e concomitantemente, a utilização da expressão
dimensão deve ser reservada para referir o modo como os efeitos estão sendo
produzidos, e ainda quais sejam os efeitos produzidos por um determinado direito

28
Calil de Freitas
29
Calil de Freitas.
fundamental em um determinado caso concreto, consideradas além da teorética
jusfundamental, as circunstâncias fáticas relevantes.
Não é demais lembrar que a aglutinação do Estado Social ao Estado Liberal clássico
engendrou o declínio do normativismo legalista em meados do século XX. Os direitos
fundamentais em especial, assim como as normas constitucionais com estrutura de
princípio, no geral, passaram a ser consideradas como diretivas materiais, aptas à
produção de efeitos jurídicos e dotadas de conteúdo que vincula não apenas de forma
negativa – dever de não agir contra os direitos fundamentais, como era praxe no
Estado Liberal, sob pena de inconstitucionalidade por ação -, como também positiva –
dever de agir em favor da concretização dos direitos fundamentais, sob pena de
inconstitucionalidade por omissão – todos os órgãos encarregados de funções estatais
(de legislação, administração e jurisdição). Dessa forma, os direitos fundamentais além
de produzirem efeitos no âmbito do direito subjetivo de seus titulares, atuam na
perspectiva objetiva do Direito, vez que se constituem em normas supremas do
ordenamento jurídico dado seu status constitucional.30

Contramajoritariedade dos Direitos Fundamentais: Hipóteses e Limites de restrição

Os direitos fundamentais possuem duas funções principais: 1. Limitação do Poder

Público (eficácia vertical); 2. Evitar que eventuais maiorias políticas suprimam ou
mitiguem algum direito fundamental (eficácia horizontal).
Essa proteção de parcela reservada de direitos vale, tanto para ação do próprio Estado,
quanto pelos próprios particulares. Várias são as posições jurídicas asseguradas ao
cidadão, prerrogativas estas que não podem ser limitadas ou restringidas pelo Poder
Público.
Essa contramajoritariedade dos direitos fundamentais, ou seja, a possibilidade de
proteção contra ação inconstitucional da maioria, assegura a força normativa da
Constituição e preservação do princípio da dignidade humana.
Georges Abboud diz que “[...] é sempre importante ter em vista que a democracia é algo
valioso, tão valioso que é necessário que seja protegida dela mesma.”
O princípio da legalidade formal subordina os poderes às leis e, na sua dimensão
substancial, os subordina à garantia dos direitos fundamentais.

30
Calil de Freitas.
 As hipóteses de restrição derivam da interpretação da Constituição da Suíça: 1. Deve ter
fundamento em uma base legal; 2. Deve ser feita em prol do interesse público ou com
intuito de proteger outros direitos fundamentais; 3. Limitação deve ser proporcional e 4.
O direito fundamental não pode ser totalmente aniquilado em sua essência.
Abboud considera cinco requisitos para restrição de um direito fundamental no Brasil:
1. Restrição tem que ser constitucionalmente autorizada; 2. Limitação deve ser
proporcional; 3. Atender o interesse social, privilegiando desse modo outros direitos
fundamentais; 4. Deve ser exaustivamente fundamentado e 5. O ato do poder público
poderá ser amplamente revisado pelo Poder Judiciário (artigo 93, IX, CF/88).

3 TEORIA DO DIREITO NO ESTADO CONSTITUCIONAL: O DEVER DA

SOLUÇÃO CONSTITUCIONALMENTE MAIS ADEQUADA

 A teoria de Alexy31 e suas inadequações

Dentre as teorias de vinculação de direito e moral destacamos a tese da vinculação (o

direito deve conter elementos de moral); tese da separação (excluem-se elementos
morais do direito) e tese da complementaridade (há espaços distintos para direito e
moral, porém se o direito for insuficiente a moral pode corrigí-lo).
É justamente a tese da complementaridade que Alexy defende. Em caso de lacuna ou
em caso de injustiça, o discurso moral poderia corrigir o discurso jurídico.
Os enunciados jurídicos para Alexy se apresentam de duas formas: 1. Axiológicos
(regras de valoração e critérios de valoração)– quando se referem a valores e 2.
Deônticos – quando se tratar de proibição, permissão ou mandamento, dividem-se em
regras e princípios.
Ainda diferencia o discurso jurídico – quando tratar de casos especiais e discurso
prático geral – quando se tratar de moral.
Dentro de casos especiais que se aplica a tese da complementaridade e se encontra com
o discurso prático geral. A moral infiltra no argumento jurídico quando os mesmos são
insuficientes, mesclando-se com argumentos baseados em valores.
A moral penetra nas normas deônticas por meio dos princípios, pois estes permitem
carga valorativa. Assim, insere Alexy a ideia de otimização que significa “orndenação

31
Jurista alemão.
que algo seja realizado na maior medida possível, dentre das possibilidades jurídicas
reais e existentes”.
Discordando de Alexy, Dworkin32 entende que o direito é um ramo (branch) da moral,
entre eles há uma interconexão.
Lênio Streck33 se baseia em Dworkin, dizendo que entre direito e moral há
cooriginariedade, embora exista especificidades de cada um e sejam autônomos, o
discurso jurídico é também moral.
Luigi Ferrajoli34 traz ainda outra visão acerca de direito e moral. Ele aponta que várias
teorias jurídicas sobre direito constitucional floresceram após a II Guerra, desse modo
criou dois grandes modelos para analisa-las: 1. Constitucionalismo principialista e 2.
Constitucionalismo garantista.
Dentro do principialista encaixa teorias pós-positivista e neoconstitucionalistas. Todas
prezam pela superação do Positivismo, além de conectarem direito e moral e
reconhecerem o papel dos princípios na concreção do direito.
Dentro do garantista, modelo adotado por Ferrajoli, entende o movimento pós-Guerra
como aperfeiçoamento do Positivismo. O novo modelo agregou, ao Positivismo já
existente, os direitos e garantias fundamentais, inclusive estes sendo parâmetros para
atuação de todos os Poderes. A separação da moral e do direito, inclusive garante a
existência do pluralismo moral e multiculturalismo, pois diferentes origens e crenças
conviveriam pacificamente dentro do mesmo Estado.

A teoria estruturante de Müller

Para o Pós-positivismo a norma deverá ter novo conceito, superando a semântica

estática a ela atribuída, bem como sua característica abstrata. A norma passa a ser
concreta e produto da linguagem.
Para a construção desta teoria necessitasse analisar três pontos: 1. Diferença de texto e
norma; 2. Interpretação deixa de ser ato revelador da vontade da lei ou do legislador e 3.
Sentença deixa de ser decisão silogística ou subsumida da norma.
Para Müller, a norma, enquanto elemento da ordem jurídica, influencia a realidade, ao
mesmo tempo, a norma é influenciada e estruturada pela realidade.

32
Jurista americano.
33
Jurista brasileiro.
34
Jurista italiano.
Assim, a norma é constituída pelo programa normativo e pelo âmbito normativo. O
primeiro se refere ao teor literal e o segundo abarca os elementos não linguísticos, ou
seja, abarca a realidade social que o primeiro deve regulamentar.
Desse modo, a norma não é o está escrito, norma é a interpretação da letra da lei
aplicada ao caso concreto que a caracteriza como norma jurídica.
Partindo do entendimento anterior resta evidente que a vontade da lei ou a vontade do
legislador não pode ser estática ao tempo que foi escrita. A história do momento da
criação e a história do momento em que está sendo aplicada são diferentes, sendo que a
norma jurídica só será tangível quando do aparecimento do caso concreto.
Isto também influencia a sentença, que nada mais é “dizer o direito daquele que pede”,
pois a norma não pode apenas ser extraída do sentido literal da lei ou existir solução
anterior ao caso concreto.

Hermenêutica Constitucional

Tradicionalmente podemos dividir a hermenêutica em três tipos: hermenêutica jurídica;

hermenêutica teológica (trata de textos sagrados) e hermenêutica filológica (trata de
questões de língua e literatura).
Schlemeiermacher35 entendia que era necessário criar uma técnica em que a
interpretação preservasse o sentido correto, como o autor do texto o determinou.
A hermenêutica jurídica, no entanto, continuou com os métodos tradicionais gramatical,
histórico, lógico-sistemático (Savigny36); teleológico (Jhering37). Somente acompanhou
a inovação de Schlemeiermacher, após Emílio Betti38 o trazê-lo para o direito.
Esta hermenêutica tradicional do direito gera textos que 1. Já possuem um sentido neles
mesmos e o interprete que se amolda a ele ou 2. É sem sentido que receberá significação
do intérprete. Disso resulta que a interpretação é voltada para a objetividade ou
neutralidade do intérprete.
Posteriormente, já no século XX, a filosofia começou a se preocupar com a linguagem e
seu papel no processo de conhecimento, resultando em dois grupos que iriam analisar a
temática: um analítico e outro continental.

35
Teólogo alemão.
36
Jurista alemão.
37
Jurista alemão.
38
Jurista italiano.
O analítico, próximo da filosofia anglo-saxã, admite a polissemia dos significados
produzidos pela linguagem, sendo que é possível determinar a pureza linguística dos
enunciados partindo de uma análise lógica.
O grupo continental, cujas posições filosóficas advinham da Europa continental, avança
na hermenêutica jurídica, considerando uma dimensão mais profunda de linguagem,
abarcando o aspecto teórico e prático da linguagem.
Heidegger39 produziu uma transformação significativa com o Linguistic Turn (Giro
Linguístico), que supera o esquema sujeito-objeto a partir do vínculo entre pensamento
e linguagem.
Para este filósofo, a hermenêutica é utilizada para compreender o ser
(facticidade/passado) do Ser-aí (homem) e permitir a abertura para onde ele encaminha
(existência – modo de ser do Ser-aí). Assim o caráter ôntico voltado para o
entendimento de textos, abrange agora uma dimensão ontológica para entender o Ser-aí.
O que estas análises resultaram foi que se superou a ideia de que primeiro interpretamos
e então entendemos, agora é possível afirmar que compreendemos para interpretar. E,
também que a hermenêutica passou de ciência ou arte para filosofia prática.
Gadamer40 introduz o pensar historicamente e é resultado de um compreender. Resulta
também na transformação dos conceitos do passado quando pensados no presente.
Ao interpretar um primeiro sentido no texto, o intérprete faz uma leitura já com carga de
conhecimento e entendimentos prévios, porém isto não macula a compreensão, esta
sofrerá constante revisão, na medida em que se aprofunda e amplia o sentido. Também
o interprete deixará que o próprio texto lhe diga significados, mesclando com o
entendimento do intérprete. Caso o entendimento do intérprete seja dissonante com o
texto, outros sentidos mais autênticos devem ser buscados.
O pós-positivismo supera o positivismo de Kelsen justamente por entender que norma e
texto normativo são distintos, além de não cindir realidade e direito. Esta forma de
entender o direito contemporâneo, sob a égide do Estado Democrático de Direito,
comporta diversas abordagens e teorizações, sendo já consolidado que a norma é o
resultado da correta interpretações dos enunciados jurídicos, a partir de uma dada
realidade (fato ocorrido).
O simples reconhecimento dos princípios constitucionais não define o direito como pós-
positivista, pois seu reconhecimento não significa a efetividade de sua proteção. Embora

39
Filósofo alemão.
40
Filósofo alemão.
o texto normativo exista ante casu, a norma surge com o caso concreto, sendo uma
verdadeira teoria estruturante do direito41, vinculando a normatividade ao acontecimento
fático, sendo que a máxima “cada caso é um caso” se realiza plenamente e garante uma
aplicação adequada da norma para cada caso específico.
Reconhecendo a norma surgida junto ao caso, a simples subsunção do direito do texto
normativo ou silogismo42, embora considerado um cumprimento do requisito do
princípio da legalidade ao supostamente obedecer o texto da lei, não produz a norma
constitucionalmente adequada ao caso concreto, pois sua solução surgiria antes da sua
fundamentação motivada. Desse modo, qualquer entendimento vinculante (súmulas,
precedentes, pareceres) é uma verdadeira afronta à aplicação do direito, pois deveriam
ser considerados apenas textos dos quais gerariam normas apenas a partir do caso
concreto, evitando decisões uniformes pra casos supostamente iguais ou semelhantes,
além de arbitrárias e também disfarçadas de atos formais.
O giro linguístico43, precursor da formação da teoria do pós-positivismo, aplicado ao
direito também supera o positivismo, pois que considera o direito uma linguagem e,
dessa forma, o direito não é mera ferramenta, ou seja, o direito não pode dizer o que o
aplicador deseja. O direito também não é norma abstrata, ou vontade dela mesma ou do
legislador, ela é norma a partir do caso concreto.
Nesse sentido a norma é a soma de seu programa normativo (elemento linguístico) e de
seu âmbito normativo (recorte da realidade social), ou seja, soma-se a historicidade do
próprio direito com a realidade em que deverá ser aplicado.
Em suma, ao proferir uma decisão, a Administração Pública ou o Judiciário devem
considerar cada caso como único e dizer a partir dele o direito e, também, este direito
dito deve ser o constitucionalmente mais adequado, restando o ato imotivado ou sem
fundamentação se assim não o fizerem.

Força contramajoritária dos Direitos Fundamentais

Essa força resulta na possibilidade do controle de constitucionalidade, difuso ou

concentrado, pois o Judiciário pode cassar uma lei aprovada pelo Legislativo, logo lei

41
Teoria atribuída ao doutrinador alemão Friedrich Müller.
42
Silogismo aristotélico.
43
Vide Hans-Georg Gadamer e Martin Heidegger.
 foi aprovada pela maioria da população. Ou seja, a contramajoritariedade está em cassar
lei que possui excessos cometidos pela maioria.
Os direitos fundamentais não podem ser restringidos sob o argumento de interesse
público. Eles são constituídos não apenas em favor de indivíduos, mas sim em razão de
sua função social e ser fundamento da democracia e fazer parte da própria estrutura do
Estado. É uma fusão de interesse público e interesse privado, uma vez lesionado afetará
o indivíduo ou grupo de indivíduos e também o interesse público.
Dworkin44 denomina direitos fundamentais como direitos no sentido forte contra o
governo, eles o limitam e ainda protegem o indívíduo ou grupo de indivíduos contra
eventuais maiorias particulares ou políticas.

 Aplicação da Teoria Estruturante como garantidora dos direitos fundamentais

Segundo Alexy, em razão da coexistência de vários princípios constitucionais, sendo

que cada um dele possui um elemento de otimização, eventualmente os princípios
colidem e deverá ser resolvida pelo intérprete antes de se solucionar o caso concreto.
A interpretação se dá por meio de um juízo valorativo e limitado racionalmente pelo
princípio da ponderação.
Quando se fala de ponderação, o autor a aplica em chamados casos difíceis em que
princípios colidem, após a descoberta de qual direito prevalecerá, ele será subsumido ao
caso. Desse modo, ainda que um princípio seja escolhido para o caso, sua aplicação
ocorre como se regra fosse.
A ponderação se dá da seguinte forma: 1. Estabelece-se o grau de não realização de um
princípio; 2. Importância de aplicação de princípio em sentido contrário; 3. Comprovar
a importância da realização do princípio em detrimento do princípio não realizado.
Já Dworkin não valora as normas, ele pressupõe que o direito é uma prática
interpretativa. Diante disto, há preocupação para que o Poder Público, ao decidir, não o
faça de forma arbitrária ou coercitiva.
Em Dworkin, na citada obra “Levando os Direitos à Sério” (1977), identifica-se que o
princípio (enquanto norma) não estabelece condições que tornem sua aplicação
necessária (hipótese abstrata), apenas enuncia uma razão que conduzirá o argumento
em certa direção, seu desdobramento concreto dependerá de uma decisão particular.

44
Jurista americano.
Mesmo aqueles que se assemelham às regras (ao dar as condições de sua presença, a
hipótese abstrata), não apresentam as conseqüências de sua apresentação, a sanção.
Streck baseia-se em Dworkin para a construção da teoria da decisão, assim a aplicação
da norma deve se dar livre das convicções pessoais, deve ser dar de acordo com os
princípios constitucionais.

PODER CONSTITUINTE
O que é Poder Constituinte?

Vem da teoria do abade francês Emmanuel Sieyès.

Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, seja uma Constituição nova ou seja
a primeira Constituição de um Estado novo.
Poderes constituídos são os resultados dessa criação, ou seja, são poderes estabelecidos
pela constituição nova.
O Poder Constituinte pode ser Originário (cria nova constituição) ou Reformador
(reforma a constituição já existente).
Quem exerce este poder é o povo, podendo ocorrer:
1. exercício democrático: o povo escolhe seus representantes, que se tornam aqueles
responsáveis pela elaboração da nova Constituição. O Poder Constituinte atuará por
meio da Assembleia Nacional Constituinte, tipificando o exercício democrático.
2. exercício autocrático: também denominado Poder Constituinte usurpado, porque a
Constituição é outorgada, ela é estabelecida por um indivíduo ou grupo de indivíduos
sem participação popular.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

É o poder que cria a primeira constituição de um novo Estado ou elabora nova

constituição de um Estado já existente. Ele é um poder que antecede o direito.

Possui 4 características principais:

1. Inicial: Há a ruptura com a ordem anterior.

2. Permanente: é imanente ao povo. Não se esgota com a criação da nova constituição.
3. Incondicionado: não se condiciona a regra ou procedimento do ordenamento anterior.
4. Ilimitado: direito anterior não limita sua atividade, porém não é absoluto. EX:
Limites geográficos, direitos fundamentais, princípios internacionais.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

É subordinado, limitado e condicionado ao Poder Constituinte Originário.

Apresenta 2 tipos:
1. Poder Reformador: altera a Constituição.
2. Decorrente: criação de Constituições estaduais.

EMENDAS CONSTITUCIONAIS

O Congresso nacional é órgão que representa o Poder Reformador.45

Limitações:

1. material

Cláusulas pétreas (art. 60, § 4º)

- forma federativa
- voto direto, secreto, universal e periódico
- separação dos poderes
- direitos e garantias individuais

Emenda tendente a abolir e até a deliberação tendentes a abolição são vedadas. Caso
haja movimentação nesse sentido, pode qualquer Parlamentar impetrar Mandado de
Segurança para paralisar as deliberações.
Podem ser objetos de emendas quando for para ampliar ou reforçar seu conteúdo
fundamental.

2. circunstanciais

Não pode atuar durante o estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal.

3. Formais

3.1 Legitimados:

45
Artigo 60
- Presidente da República
- 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal
- mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, cada uma
delas, manifestando pela maioria relativa de seus membros.

3.2 Processo:

- a deliberação e discussão da PEC ocorrerá em cada Casa do CN, em 2 turnos,

considerando-se aprovada se obtiver em ambos 3/5 dos votos dos respectivos membros.
- promulgação se dá pelas Mesas da Câmara e do Senado.
- Rejeitada, não pode ser deliberada na mesma sessão.
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

A CF/88 tem eficácia normativa, isto é, tem capacidade de produzir efeitos jurídicos.
José Afonso aduz que “não há norma constitucional destituída de eficácia”, pois
possuem pelo menos 2 efeitos:

1. positivo – Impede a recpção de norma incompatíveis com a Constituição

2. Negativo – veda a criação de normas que a contrariem.

José Afonso classifica ainda as normas constitucionais em 3 grupos:

1. Eficácia Plena – produz seus efeitos com a entrada em vigor da Constituição. Sua
aplicabilidade é imediata, direta (não precisa de norma regulamentadora)e integral (ao
aplicar não sofrem limitações ou restrições).

2. Eficácia Contida – também produz efeitos com a entrada em vigor da Constituição,

mas posteriormente podem ser restringidas. Dessa forma, possuem aplicabilidade
imediata, direta, mas não integral, pois estão sujeitas a restrições.

3. Eficácia Limitada – somente produzem efeitos depois da regulamentação, o exercício

do direito resta impedido. Sua aplicabilidade é mediata, indireta e reduzida.
As normas de eficácia limitada, ainda são dividas em:
1 definidoras de princípios institutivos – são normas que traçam esquemas gerais de
estruturação e atribuições de órgãos e entidades, para que o legislador ordinário os
estruture especifique posteriormente. EX: “a lei disporá sobre a organização
administrativa e judiciário dos territórios” – art. 33
2 definidoras de princípios programáticos – ao invés de regular diretamente e
imediatamente determinados interesses, a Constituição se limitou a traçar os princípios
a serem cumpridos, como programas das respectivas atividades, visando a realização
dos fins sociais. EX: normas programáticas; Art. 3º Constituem objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil:

PARA MARIA HELENA DINIZ

A autora acrescenta a classificação de José Afonso as normas de eficácia absoluta (ou
supereficazes), consideradas imutáveis, os princípios sensíveis46 e as cláusulas pétreas47

PARA UADI LAMMÊGO BULOS

Acrescenta as normas de eficácia exaurida. EX: ADCT

46
Artigo 3434, VII, a e b
47
Artigo 60, § 4º, I a IV
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO - FUNÇÕES EXECUTIVA, LEGISLATIVA E
JUDICIÁRIA

ESTADO: é a organização de um povo, delimitada em um espaço territorial e submetida

à dada ordem jurídica, que se expressa no plano externo de forma soberana, isto é, sem
subordinação a qualquer outra ordem da mesma espécie.

FORMAS DE GOVERNO: maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e a

relação entre o povo e seus governantes. EX: República ou Monarquia.

FORMA DE ESTADO: indica a existência ou não de uma divisão territorial do poder.

EX: Estado Unitário ou Federal.

SISTEMA DE GOVERNO: São técnicas que regem as relações entre o Poder

Legislativo e o Poder Executivo no exercício das funções governamentais. EX:
Parlamentarismo ou Presidencialismo.

ORGANIZAÇÃO NO BRASIL:

FORMA DE GOVERNO: República

SISTEMA DE GOVERNO: Presidencialismo

FORMA DE ESTADO: Federal

FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: Soberania (art. 1º, I

da CF) Cidadania Dignidade da pessoa humana Valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa Pluralismo político É a República Federativa do Brasil (conjunto formado
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que possui soberania e não a União.
art. 1º, II da CF art. 1º, III da CF art. 1º, IV da CF art. 1º, V da CF

OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL :

Construir uma sociedade livre, justa e solidária art. 3º, I da CF Garantir o
desenvolvimento nacional art. 3º, II da CF Erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais art. 3º, III da CF. Promover o bem de todos,
sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação art. 3º, IV da CF.

Separação dos Poderes (checks and balances) - É previsto no artigo 2º da CF/88, os

Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são harmônicos e independentes entre si.

PODER LEGISLATIVO

Função típica: Legislar e fiscalizar. Assim cabe a este poder formular leis, sempre
respeitando o processo legislativo disposto na CF/88.
Função atípica: Dispor sobre sua própria organização (executiva) e Senado julga o
presidente nos crimes de responsabilidade (judicial)

ESTRUTURA E COMPOSIÇÃO
Em âmbito federal, o Legislativo é bicameral, composto pelo Senado Federal e a
Câmara dos Deputados, ambos formam o Congresso Nacional.
Nos Estados, Distrito Federal e Municípios o Legislativo é unicameral, sendo
respectivamente denominados Assembleia Legislativa, Câmara Legislativa e Câmara
Municipal.

FUNCIONAMENTO

Quórum de instalação: Câmara: 10%. Senado: 5%.

Quórum de deliberação: maioria absoluta.

Sessão Extraordinária: Convocação: Presidente da República, Presidente da Câmara ou

do Senado, maioria de membros de ambas as casas. Matéria: urgência ou interesse
público.

CÂMARA DOS DEPUTADOS

Composto por representantes do povo brasileiro, com mandato de 4 anos, podendo
haver reeleições sucessivas, com idade mínima de 21 anos, sistema proporcional de
eleição (ao número de votos obtidos por cada legenda política).
COMPETÊNCIA PRIVATIVA
CF/88
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o
Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;
II - proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não
apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão
legislativa;
III - elaborar seu regimento interno;
IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação
ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para
fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.

SENADO FEDERAL

Composto por representantes dos Estados-membros, por sistema majoritário de eleição

(maior número de votos), idade mínima de 35 anos, mandato de 8 anos, havendo
renovação de 1/3 ou 2/3 a cada quatro anos. Em uma eleição são eleitos 2 senadores,
quatro anos depois, elege-se um senador.

Competência privativa do Senado:

CF/88
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99)
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do
Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o
Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de
responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da
República;
c) Governador de Território;
d) Presidente e diretores do banco central;
e) Procurador-Geral da República;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a
escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o
montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo
e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas
autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em
operações de crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do
Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;
XII - elaborar seu regimento interno;
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a
iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
 XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.
XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em
sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da
União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como
Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente
será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com
inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais
sanções judiciais cabíveis.

DAS COMISSÕES

Órgãos colegiados que tem função de apresentar estudo das proposições apresentadas na
forma de parecer à Casa em que integra antes de deliberação plenária.
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e
temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 1º Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto
possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que
participam da respectiva Casa.
§ 2º Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a
competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;
II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;
III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos
inerentes a suas atribuições;
IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa
contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;
V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;
VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

PROCESSO LEGISLATIVO
 CF/88
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração
e consolidação das leis.

LEIS ORDINÁRIAS

FASES:

INTRODUTÓRIA: - Iniciativa
CONSTITUTIVA: - Deliberação
- Votação
- Sanção/Veto

COMPLEMENTAR: - Promulgação
- Publicação

INICIATIVA:

Iniciativa para apresentar projeto de lei pode ser:

Parlamentar: membros ou comissões ou mesas do Congresso Nacional

Extraparlamentar: autoridades ou instituições não integrantes do Poder Legislativo. EX:
STF, Presidente da República, Tribunais Superiores, PGR e cidadãos.
Concorrente: mais de um legitimado. EX: Lei sobre organização do MPU (Presidente da
República ou PGR)
Exclusiva/Singular: apenas a uma autoridade ou órgão. Ex. Art. 61, iniciativa do
Presidente da República.

CASA INICIADORA: Câmara dos Deputados, Senado Federal, Presidente48,

STF49,Tribunais Superiores50, PGR 51e cidadãos52.
REVISORA: Senado Federal ou Câmara dos Deputados.

CONSTITUTIVA

Projeto dirige-se para comissões:

1º análise da constitucionalidade (ccj – Comissão de Constituição e justiça)

2º análise da proposta (tema) (CT – Comissão Temática)

Segue para a votação no Plenário Casa Iniciadora.

Quórum de maioria absoluta para instalação.
Maioria simples para aprovação.

Encaminhamento à Casa Revisora.

Parecer da CCJ.
Parecer da CT.
Deliberação Plenário da Casa Revisora.
Quórum de maioria absoluta para instalação.
Maioria Simples para a aprovação.

Aprovado sem emendas segue para a sanção ou veto do Presidente da República.

Com emendas, projeto retorna a Casa Iniciadora para se manifestar sobre emendas.
Aprovará ou rejeitará emendas, sem apresentar novas modificações.

Envio para sanção ou veto do Presidente da República.

48
Art. 61.
49
ART. 93
50
Art. 96, II
51
Art. 61, § 1º, II, d c/c art. 128, § 5º.
52
Art. 61, § 2º. Regulamento: Lei 9.709/98. EX: Lei 11.124/05 e LC 135/10.
SANÇÃO/VETO

Prazo: 15 dias após o recebimento.

Sanção: - expressa: opinar expressamente dentro dos 15 dias.
- Tácita: silencia nos 15 dias, o projeto será considerado aprovado.

Veto: Sempre motivado. Prazo de 48h para comunicar o Presidente do senado Federal
sobre o Veto e seu fundamento.

Veto pode ser:

- parcial: texto integral do artigo, inciso, parágrafo ou alínea.
- Total: Todo o projeto de lei.

Análise do Veto se dará em 30 dias, podendo ser derrubado pela maioria absoluta dos
Deputados e Senadores (sessão conjunta) em votação secreta.

Promulgação: em 48 h pelo Presidente da República ou pelo mesmo tempo pelo

Presidente do Senado, quando o Presidente da República não o fizer.

Publicação: Destinatários da lei tomam conhecimento. Cabe ao Presidente da república

a promulgação da lei.

LEIS COMPLEMENTARES

Aspecto formal: maioria para a aprovação: absoluta.

Aspecto material: taxativa pela CF/88.

PROCESSO SUMÁRIO OU EM REGIME DE URGENCIA (ART. 64, §§ 1 A 4)

Apenas projeto de iniciativa do Presidente da República.

Regime será de urgência quando solicitado pelo Presidente da República.
Casa Iniciadora: Câmara
Casa Revisora: Senado.
Cada Casa tem 45 dias para o trâmite como no processo legislativo de lei ordinária.
Se o Senado emendar, a Câmara deverá analisar as emendas em 10 dias.

LEIS DELEGADAS

O Legislativo delega a tarefa de legislar ao Executivo.

O Executivo solicita ao Legislativo, este autoriza e aceita por meio de Resolução. Esta
resolução conterá o conteúdo e os termos da delegação.

Delegação comporta 2 tipos:

Delegação Típica: O CN autoriza. O Presidente da República aceita a delimitação da
Resolução, assim elabora, promulga e publica sem qualquer participação do Legislativo.

Delegação atípica: CN autoriza, porém exige a elaboração de um projeto de lei

delegada, para que o Presidente da República o submeta ao Legislativo. Será avaliado
em votação única, sendo vedadas emendas. Aprovado projeto, o Presidente promulgará
e publicará. Rejeitado o projeto, será arquivado, porém pode ser reapresentado em
mesma sessão legislativa a requerimento da maioria absoluta de uma das Casas.

Não podem ser objetos de Lei delegada: matéria de competência exclusiva do CN,
privativa da Câmara ou do Senado, Matéria de LC, organização do Judiciário ou MP,
nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais, planos plurianuais e
orçamento.

MEDIDAS PROVISÓRIAS

Deve haver a presença de dois requisitos concomitantes:

1º Relevância
e
2º Urgência
Matérias vedadas: Art. 62, § 1º. Também detenção ou sequestro de bens, de poupança
popular ou qualquer outro ativo financeiro; matéria de lei complementar; matéria de
projeto de lei aprovada pelo CN, pendente de veto ou sanção.

Produz efeitos imediatos. Efeitos por 60 dias, prorrogáveis por mais 60 uma única vez.
A Casa Iniciadora sempre será a Câmara e a Revisora sempre o Senado. A comissão de
análise será mista.

As discussões nas Casas se dará até 45 dias após a publicação da Medida.

RESOLUÇÃO

Em regra, possui efeitos internos.

DECRETOS LEGISLATIVOS

Art. 49 CF/88.

PODER EXECUTIVO

Função típica: administrar a coisa pública, materializada em Chefia de Estado, governo

e administração.

Função atípica: natureza jurisdicional (proferir decisões administrativas) e legislativa

(medida provisória)

Ministros de Estado: exercem orientação, coordenação e supervisão. Expedem

instruções para a execução de leis, decreto e regulamentos.

Conselho da República: arts. 89 e 90 da CF/88. Opina sobre a estabilidade da

democracia.

Conselho de Defesa Nacional: arts. 91 e 92 da CF/88. Opina sobre soberania e Estado

Democrático.
PODER JUDICIÁRIO

STF

Composição: brasileiro nato, entre 35 e 65 anos, notável saber jurídico e reputação

ilibada, nomeados pelo Presidente da República, aprovados pela maioria absoluta do
Senado Federal.

Competência: - Guarda da Constituição Federal

- Controle de Constitucionalidade Concentrado
- Competências Originárias e Recursais
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Espécies

1. formal (processo legislativo) ou material (conteúdo de acordo com a Constituição)

2. Parcial (pode recair sobre única palavra ou expressão, porém não pode subverter por
completo o sentido da norma) ou total (todo conteúdo da lei é declarado
inconstitucional)
3. Direta (dispositivo específico, trecho ou lei na totalidade é declarado
inconstitucional) ou Indireta (ou por arrastamento, declara a inconstitucionalidade do
principal, arrasta o acessório).

Parâmetro para o Controle de Constitucionalidade: normas da Constituição. Não inclui

preâmbulo, pois não tem força normativa.

Modelo de Controle Constitucional brasileiro: Jurisdicional, ainda que haja controle

constitucional político (vide atuação da CCJ em processo legislativo).

Controle de Constitucionalidade Difuso:

- ainda recebe nomes como: incidental, concreto, via de exceção ou defesa, aberto.

Onde ocorre: em casos concretos.

Efeitos: - inter partes.

- retroativos (ex tunc)

Objeto: toda legislação infraconstitucional.

Legitimidade: qualquer pessoa, desde que parte do processo.

Competência: qualquer juiz ou Tribunal.

- Juiz monocrático: decide inconstitucionalidade sozinho.
 - Tribunais: reserva de plenário. Decide inconstitucionalidade por
maioria absoluta dos membros.

Efeitos para terceiros em Controle Difuso:

Previsão: art. 52, X, CF/88.

Por resolução, o Senado Federal pode suspender a execução de lei ou ato normativo,
declarado definitivamente inconstitucional pelo STF em controle difuso:
1. é ato discricionário
2. não há prazo
3. irretratável
4. somente ocorre em controle difuso
5. pode suspender leis municipais, estaduais ou federais.
6. para a maioria da doutrina, o efeito é ex nunc.

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Competência: exclusiva do STF.

Legitimados: art. 103 da CF/88.

- legitimados universais: presidente da República, Procurador Geral da República,
Mesas do Senado Federal e da Câmara do Deputados, Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, partidos políticos.
- legitimados especiais (devem demonstrar interesse de agir): Confederação sindical,
entidade de classe, mesas das assembleias, governadores.

AÇÃO DIRETA DE CONTROLEDE DE INCONSTITUCIONALIDADE

Objeto: lei ou ato normativo federal ou estadual.

Medida Cautelar: - 5 dias para a outra parte manifestar.
- em regra, efeito ex nunc e erga omnes.
- vincula todo o Judiciário e toda a Administração.
 - norma fica suspensa, gerando efeito repristinatório, legislação
anterior volta a vigência, exceto se STF se manifestar em sentido contrário.

Efeitos da decisão definitiva

- erga omnes
- ex tunc
- vincula todo o Judiciário e Administração Pública em todas as esferas.
- não vincula o próprio STF e o Legislativo para evitar a fossilização da Constituição.

Possibilidade de Modulação Temporal dos efeitos:

- art. 27 da Lei 9.868/99
- declaração de Inconstitucionalidade
- razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social
- manifestação favorável de 2/3 dos membros.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Objeto: leis e atos normativos federais

Objetivo: sanar controvérsias judiciais entre juízes de primeiro grau, tribunais, órgãos
do Poder Judiciário e Administração Pública. Sanar impasse interpretativo ou de
validade.

Requisito: demonstrar relevante controvérsia judicial

Medida cautelar: suspende os julgamentos que envolvam a lei ou ato normativo por 180
dias.

Decisão: vincula o Judiciário e o Executivo.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Objeto: qualquer omissão do Poder Público Federal ou Estadual. É omisso quando não
faz , não atua , na não elaboração de lei necessária a garantia de determinado direito.
- Omissão total: nenhuma regulamentação sobre a matéria.
- Omissão parcial: não há regulamentação suficiente ou deixou de abranger
categorias.

Medida Cautelar: urgência e relevância da matéria e por decisão de maioria absoluta do

STF.

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

P\revisão legal: lei 9.882/99

Caráter subsidiário: quando não há qualquer outro meio eficaz.

Objeto:
- qualquer ato ou omissão do Poder Público que cause lesão ou ameace preceito
fundamental.
- leis ou atos normativos federais, estaduais ou municipais ou distritais, inclusive
anteriores a CF/88, desde que haja relevante controvérsia judicial na aplicação.
- inclui atos administrativos e decisões judiciais.
- STF tem posicionamento que não cabe ADPF contra veto presidencial e súmulas.
- ADPF e ADIN são fungíveis.

Medida Cautelar: - por maioria absoluta do STF, desde que haja urgência, relevância ou
perigo de lesão grave
- suspende os julgamentos que tem o ato atacado como objeto.
PROCESSO CONSTITUCIONAL

AÇÕES CONSTITUCIONAIS

São instrumentos que garantem o pleno exercício dos direitos.

HABEAS CORPUS

Previsão Constitucional: art. 5º, LXVIII E LXXVII

Origem: origina-se das conquistas liberais, concedido por João Sem Terra, em 1215 na
Inglaterra e formalizado no ano de 1679 pelo habeas corpus act. A princípio não tratava
de locomoção, mas de devido processo legal. No mesmo ano de sua formalização, foi
realizado o habeas corpus amendment act que passou a tratar de liberdade. No Brasil
surgiu em 1832 no Código de Processo Criminal.

Objetivo: cessar a ameaça ou coação de liberdade de ir, vir ou permanecer de um

indivíduo, causada por ilegalidade ou abuso de poder.

Cabimento: qualquer ato ilegal ou abuso de poder que afete o direito de locomoção.
A tutela é obtida por ordem judicial, juiz ou Tribunal, que faz cessar a ameaça ou
coação.

Exemplo: em ação penal coação ilegal: a) não houver justa causa; b) prisão por mais
tempo que a determinada; c) incompetência da autoridade que ordenou a coação; d)
cessado o motivo que autorizou a coação; e) não admitida fiança em casos que deveria
ser admitida; f) processo nulo; g) extinta a punibilidade.

Competência: varia com a qualidade do Paciente ou da autoridade coatora.

- Originária do STF quando os pacientes forem os previstos no art. 102, I, d da CF 88.
Quando a autoridade coatora for Tribunal Superior, ou paciente cujos atos estejam
diretamente sob a jurisdição do STF, ou crime sujeito a mesma jurisdição em única
instancia (art. 102, I, i)
- Originária do STJ quando coator ou paciente forem os previstos do art. 105, I, c.
Quando tribunal coator for sujeito a sua jurisdição, Ministro de Estado, Comandante do
Exército, Marinha ou Aeronáutica.
- STJ: Julgar em sede de recurso decididos em única instancia pelos TRFs ou Tribunais
do Estado quando denegatória a decisão (art. 105, II, a)
- Autoridade coatora for juiz federal, a competência é dos TRFs (art. 108, I, d).
- recurso advindo de decisão de juiz federal também é competência dos TRFs (art. 108,
II).

Espécies:

- liberatório
- preventivo
- suspensivo

Legitimidade:

Ativa: qualquer da população: nacional ou estrangeiro.

Passivo: aquele que pratica o ato coator.

Procedimento:

Rito especial, informal e célere em razão da importância do direito protegido. Cabe

liminar, quando presente fumus boni iuris e periculum in mora.
A autoridade coatora será intimada para prestar informações, se necessário haverá a
oitiva do paciente e sentença.

MANDADO DE SEGURANÇA

Previsão Constitucional: art. 5º, LXIX

Previsão Legal: Lei 12.016/09
Extensão: ato impugnado pode ser administrativo, judicial, criminal, eleitoral,
trabalhista ou qualquer outro.
Objetivo: proteção de direito líquido e certo, contra ato de autoridade ou de quem
exerça função pública.

Cabimento: direito líquido e certo, demonstrado independente de ulterior dilação

probatória, violado por autoridade pública ou pessoa jurídica privada que por delegação
exerça tarefa do poder público, desde que não caiba habeas data ou habeas corpus.

Restrições:

1. não pode ser impetrado quando houver recurso administrativo com efeito suspensivo.
2. não pode ser impetrado enquanto caber recurso com efeito suspensivo de decisão
judicial.
3. não pode ser impetrado se a decisão judicial transitou em julgado.
4. não pode ser impetrado contra lei em tese.
5. não pode ser impetrado contra matéria privada, de cunho particular das Casas
Legislativas.

Competência

É fixada de acordo com a autoridade coatora.

1. Competência funcional – prerrogativa de função. Artigos 102, I, d e r (STF); 105, I, b

(STJ); 108, I, c (TRF); 109, VIII (Justiça Federal); 114, IV (Justiça do Trabalho)

2. Competência infraconstitucional – sede da autoridade coatora

- competência originária STF : art. 102, I, d.

- competência recursal: advinda de decisão denegatória de única instancia de Tribunais
Superiores: art. 102, II, a.
- competência originária STJ: art. 105, I, b
- competência recursal STJ: advinda de decisão denegatória de única instancia dos
TRFs e TJs: art. 105, II, b
- competência originária dos TRFs: contra decisão de juiz federal ou do próprio
tribunal: art. 108, I, c.
Legitimidade ativa: pessoa física pessoa jurídica. Órgãos públicos com capacidade
processual (Mesas das Casas Legislativas, Chefia dos Executivos, Chefia do tribunal de
Contas, Ministério Público).

Legitimidade passiva: autoridade coatora.

Procedimento: rito especial e sumaríssimo, cujo objetivo é a anulação do ato coator. A

autoridade coatora será notificada para apresentar informações em 10 dias. Ministério
Público manifesta em 10 dias. Conclusos para proferir decisão em 30 dias.

É cabível liminar. Exceções: art. 7º, § 2º da Lei 12.016/09.

Efeitos: execução imediata da sentença.

Prazo: 120 dias contados do conhecimento oficial do ato coator.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Previsão Constitucional: art. 5º, LXX.

Protege direitos difuso, coletivos e individuais homogêneos.

Coletivos: transindividuais, de natureza indivisível, cujos titulares sejam grupo ou
categoria de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica.

Individuais Homogêneos: decorrentes de origem comum e da atividade ou situação

específica da totalidade ou de partes dos associados ou membros dos Impetrantes.

Objetivo: fortalecer as relações classistas, facilitar o acesso a justiça, evitar acúmulo de

demandas idênticas.

Cabimento

Mesmas hipóteses do Individual.

Legitimidade ativa:
- partido político com representação no Congresso Nacional.
- organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses dos seus membros ou
associados.
Partido Político pode impetrar MSC em proteção de quaisquer direitos coletivos da
sociedade, não se restringindo a atuação na defesa exclusiva de seus membros ou
associados.

Legitimidade Passiva: a mesma do Individual.

Competência: a mesma do Individual.

Procedimento: medida liminar é concedida após a audiência do representante judicial da

pessoa jurídica de direito público, que deverá se manifestar em 72 horas, porém pode
ser relativizada esta conduta.

Efeitos: decisão atinge todos os associados descritos na Inicial.

MANDADO DE INJUNÇÃO

Previsão Constitucional: art. 5º, LXXI

Previsão Legal: Lei 13.300/16

Objetivo: sempre que houver falta total ou parcial de norma regulamentadora que torne
inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
a nacionalidade, soberania e cidadania.

Legitimado ativo: pessoas naturais ou jurídicas.

Legitimado passivo: Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar norma
reguladora.
Procedimento: O impetrado será notificado para prestar informações em 10 dias. O MP
se manifestará também em 10 dias. Reconhecida o pedido será determinado prazo
razoável para a edição da lei e estabelecer as condições que será exercido o direito em
caso de não editada a lei.
O efeito será limitado as partes e perdurará até o advento da edição da lei. É possível
atribuir efeito erga omnes quando indispensável ou inerente ao exercício do direito.

MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO

Previsao legal: art. 12 da Lei 13.300/16

Legitimado ativo: Ministério Público, partido político com representação no Congresso
Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída
e em funcionamento há pelo menos 1 ano; Defensoria Pública (promoção de direitos
humanos e a defesa de direitos individuais e coletivos dos necessitados).

HABEAS DATA

Previsão constitucional: art. 5º, LXXII

Previsão legal: Lei 9.507/97

Objetivo: proteger a esfera íntima dos indivíduos contra a) usos abusivos de registros de
dados pessoais coletados por meio fraudulentos, desleais, ilícitos; b) introdução nesses
registros de dados sensíveis (origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa,
filiação partidária e sindical, orientação sexual); c) conservação de dados falsos ou com
fins diversos dos autorizados em lei.

Cabimento: procedimento especial, com o fito de viabilizar o conhecimento, retificação

ou anotação de informações da pessoa impetrante, constantes em dados públicos ou
banco de dados privados de caráter público.

Requisitos: A inicial deverá conter prova da a) recusa ao acesso às informações ou do

decurso de mais de 10 dias sem decisão; b) recusa em fazer a retificação ou decurso do
prazo de mais de 15 dias sem decisão, c) recusa em fazer a anotação ou decurso do
prazo de 15 dias sem decisão.

Legitimidade ativa: qualquer pessoa, natural ou jurídica para ter informações a seu
respeito.

Legitimidade passiva: entidades governamentais ou particulares que tenham caráter

público, desde que nestes casos detenham informação sobre o Impetrante.

Competência

É definida com base na hierarquia funcional do agente público.

- competência originária STF: art. 102, I, d

- competência recursal STF: decisão de única instancia dos Tribunais Superiores – art.
102, II, a.
- competência originária STJ: art. 105, I, b.
- competência originária dos TRFs: contra ato de juiz federal ou Tribunal – art. 108, I, c.

Procedimento
Antes do pleito judicial, o Impetrante deve requer a informação administrativamente. A
entidade terá 48 horas para decidir sobre o fornecimento da informação. Depois, mais
24 horas para comunicar a decisão. Havendo recusa ou decurso do prazo de 10 dias,
contados do conhecimento para impetrar o habeas data.
O Juiz ordenará a notificação do Impetrado para que preste informações em 10 dias.
Concluso para julgamento, a decisão deve se dar em 5 dias.

Decisão: a execução será imediata.

AÇÃO POPULAR

Previsão Constitucional: art. 5º, LXXIII

Previsão Legal: Lei 4.717/65
Objetivo: anular ou declarar nulidade de uma to lesivo ao patrimônio público, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Requisitos: a) Subjetivo: ser cidadão, ou seja, capacidade eleitoral ativa; b) objetiva:

lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, por ilegalidade ou imoralidade.

Legitimidade ativa: cidadão, capacidade eleitoral ativa e em dia com suas obrigações
eleitorais. Deve-se juntar o título de eleitor e a ação poderá ser proposta em qualquer
localidade.

Legitimidade passiva: Poder Público, os agentes que determinaram o ato e eventuais

beneficiários do ato lesivo ao patrimônio público.

Competência: é determinada conforme a origem do ato impugnado.

Procedimento:
O prazo para a propositura é de 5 anos, contados da realização do ato impugnado. Cabe
Liminar. Pode ser preventiva ou repressiva. Finda a instrução probatória o juiz deverá
prolatar sentença em 15 dias, sob pena de justificar o atraso, nos próprios autos, para
que não seja excluído da lista de promoção por merecimento e perda dos dias de atraso
para a contagem por antiguidade.

Decisão: a) invalida ao ato lesivo ao patrimônio público; b) condenação das autoridades,

dos administradores, dos funcionários e dos beneficiários em perdas e danos; c)
condenação das autoridades, dos administradores, dos funcionários e dos beneficiários
em custas e ônus de sucumbência; d) efeito erga omnes.

DIREITO DE PETIÇÃO

Previsão Constitucional: art. 5º, XXXIV, a

Objetivo: sempre que houver necessidade de defesa de direitos ou constatado

cometimento, por agentes públicos, uma ilegalidade ou abuso de poder.
Legitimidade ativa: toda a população e também pessoas jurídicas.

Legitimidade passiva: qualquer órgão do Poder Público (Executivo, Legislativo,

Judiciário) e também Ministério Público.

Em caso de recusa injustificada ou inércia em analisar o pedido, pode o requerente

impetrar mandado de segurança, em razão da violação de seu direito de petição ao
Poder Público.

DIREITO DE CERTIDÃO

Previsão Constitucional: art. 5º, XXXIV, b

Previsão Legal: Lei 9.051/95.

Objetivo: assegurar a todos a obtenção de certidão em repartição pública, para a defesa

de direitos e esclarecimentos de situação de interesse pessoal.

Prazo: o órgão público deverá fornecer a certidão no prazo improrrogável de 15 dias

contados do registro do pedido.

Requisito: deverá ser demonstrado o legítimo interesse, ou seja, a existência de um

direito individual ou da sociedade tutelado pelo ordenamento que necessite de certidão
para ser protegido.

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

O STF julga recurso ordinário, quando Tribunal Superior profere decisão denegatória
em habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção. A
análise dos Tribunais Superiores é originária do tribunal, por isso a análise da questão se
deu em única instancia.
Também compete ao STF julgar o ROC advindo de julgamento de crime político (atenta
efetiva ou potencialmente contra soberania nacional e estrutura política) da Justiça
Federal.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

É competência do STF, julgar recurso extraordinário, advindo de causas decididas em

única ou última instancia, quando a decisão recorrida:
1) contrariar dispositivo da Constituição Federal;
2) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
3) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal
4) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

RECURSO ESPECIAL

Endereça-se o recurso especial ao STJ quando julgado válido ato de governo local
contestado em face de lei federal.
LIMITES CONSTITUCIONAIS A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Controle de Constitucionalidade dos Atos e Decisões da Administração Pública

O texto normativo não é norma, ele contém normatividade que será concretizada com o
caso concreto, serve como baliza para a interpretação53, que deverá ser condizente com
o programa da norma e o âmbito normativo, bem como de acordo com as predileções
constitucionais.
Assim, ainda que exista hierarquia de texto normativo, as normas surgidas a partir delas
não possuem hierarquia, pois surgem junto com o caso concreto, rememora-se aqui que
nenhuma norma, interpretação ou aplicação pode ser contrária a Constituição Federal.
Toda ação da Administração deverá estar de completo acordo com a Constituição
Federal, ou seja, mesmo quanto o ato é discricionário, a incidência da norma
constitucional não permite que a decisão, embora aceite diversas alternativas dentro e
permitida pela lei, seja constitucionalmente a menos adequada, sempre se busca a
maximização do melhor resultado constitucional. O mesmo ocorre com o ato vinculado,
que além de ser obrigatoriamente o estritamente o disposto em lei, a melhor
interpretação do texto para gerar a norma a ser aplicada é a constitucionalmente mais
adequada.
Retornando a discricionariedade, ela é excessivamente discricionária, quando ultrapassa
os limites legais ou desvia o poder, não correspondendo a autorização determinada em
texto normativo. Desse modo, o uso indevido da discricionariedade ocorre também
quando há violação de princípios constitucionais e direitos fundamentais, ou seja,
afronta diretamente as garantias fundamentais, sendo flagrantemente inconstitucional
este ato. O ato discricionário passa a ser vinculado quando se tratar de direitos
fundamentais, tanta é a importância das garantias constitucionais.
A limitação do poder público pelo texto constitucional se espalha por todos seus
princípios, ou seja, toda a atuação administrativa, historicamente consolidada após o
advento da Constituição de 88, deverá ser conformada pelas limitações dela decorrentes,
especialmente quando se tratar de direitos fundamentais. Assim, o interesse público não
é superior ao particular, isto porque o interesse público não pode estar acima das
garantias fundamentais, a interpretação de que o seria é de um tempo anterior a teoria

53
Entendimento de Friedrich Müller sobre pós-positivsmo
constitucional contemporânea, a proteção dos direitos fundamentais é de interesse da
sociedade como um todo.
Estando a Administração perante uma inconstitucionalidade é obrigada a exercer o
controle, a própria Constituição possui abertura do controle pela própria
administração54. O Poder Público também tem a obrigatoriedade de motivar seus atos de
acordo com a Constituição, sob pena de eivá-los de inconstitucionalidade, tendo o dever
de declará-los nulos e proferir uma decisão constitucionalmente adequada.

54
Artigo 66, § 1º CF