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Direito Empresarial

Bruno de Mattos Ávila Nolasco

Índice do Conteúdo
Índice do Conteúdo.....................................................................................................................................1
Introdução...................................................................................................................................................3
Legislação................................................................................................................................................3
Bibliografia...............................................................................................................................................3
Breve Panorama da Evolução Histórica.......................................................................................................3
Conceitos Introdutórios...............................................................................................................................4
Empresário Individual..................................................................................................................................5
Requisitos................................................................................................................................................5
Registro...................................................................................................................................................7
Empresário Rural.................................................................................................................................7
Órgãos de Registro..............................................................................................................................7
Atos de Registro..................................................................................................................................8
Pequeno Empresário...............................................................................................................................9
EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada........................................................................9
Constituição.............................................................................................................................................9
Estabelecimento........................................................................................................................................10
Título do Estabelecimento.....................................................................................................................10
Proteção do Título do Estabelecimento.............................................................................................10
Clientela.................................................................................................................................................11
Aviamento.............................................................................................................................................11
Trespasse...............................................................................................................................................11
Sessão integral das cotas X Trespasse...............................................................................................11
Nome Empresarial.....................................................................................................................................12
Natureza Jurídica...................................................................................................................................12
Registro.................................................................................................................................................12
Limite da Proteção do Registro do Nome Empresarial..........................................................................12
Espécies.................................................................................................................................................13
Direito Societário.......................................................................................................................................13
Personalidade Jurídica e Registro..........................................................................................................14
Efeitos do Registro das Sociedades (empresárias).............................................................................14
Desconsideração das Personalidade Jurídica.....................................................................................15
Tipos de Sociedades Empresárias..........................................................................................................16
Sociedade em Nome Coletivo................................................................................................................17
Sociedade em Comandita Simples.........................................................................................................18
Administração....................................................................................................................................18
Dissolução..........................................................................................................................................18
Sociedade Limitada (LTDA)....................................................................................................................18
Natureza............................................................................................................................................19
Direito Empresarial

Atos Constitutivos..............................................................................................................................19
Capital Social.....................................................................................................................................20
Cessão de Cotas.................................................................................................................................22
Administração....................................................................................................................................23
Dissolução da Sociedade Limitada.....................................................................................................24
Sociedade Anônima...............................................................................................................................24
Espécies.............................................................................................................................................25
Natureza Jurídica...............................................................................................................................25
Atos Constitutivos..............................................................................................................................26
Capital Social.....................................................................................................................................27
Títulos Passíveis de Emissão pela Companhia...................................................................................29
Órgãos da Companhia.......................................................................................................................31
Falência.....................................................................................................................................................32
Princípios...............................................................................................................................................33
Preservação da atividade empresarial...............................................................................................33
Paridade dos Credores.......................................................................................................................33
Proteção dos Trabalhadores..............................................................................................................33
Princípio da Maximização do Ativo....................................................................................................34
Pressupostos.........................................................................................................................................34
Subjetivo............................................................................................................................................34
Objetivo.............................................................................................................................................34
Formal...............................................................................................................................................35
Procedimento Falimentar......................................................................................................................36
Competência do Juízo da Falência.....................................................................................................36
Legitimidade Ativa.............................................................................................................................37
Legitimidade Passiva..........................................................................................................................39
Citação e Contestação do Devedor....................................................................................................40
Matérias Relevantes de Defesa.........................................................................................................41
Requerimento de Recuperação Judicial.............................................................................................41
Depósito Elisivo.................................................................................................................................41
Habilitação e Verificação dos Créditos na Falência................................................................................41
Pagamento dos Credores.......................................................................................................................42
Créditos não sujeitos à habilitação....................................................................................................44
Recuperação Judicial de Empresas............................................................................................................45
Plano de Recuperação...........................................................................................................................45
Procedimento da Recuperação..............................................................................................................46
Legitimado Ativo................................................................................................................................46
Legitimidade Passiva..........................................................................................................................47
Procedimento propriamente dito......................................................................................................47
Recuperação Extrajudicial de Empresas....................................................................................................48
Espécies.................................................................................................................................................49

Thiago - 29.01.15

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Direito Empresarial

Introdução
As notas de aula apresentadas neste material têm finalidade meramente acadêmica e são baseadas nas
exposições de professores na PREMERJ, bem como de consultas à bibliografia relacionada abaixo.

Legislação

Bibliografia
RIBEIRO, Márcia Carla; BERTOLD, Marcelo; Curso Avançado de Direito Empresarial, ed. RT.
BORBA, Tavares.
BRUNO, Rachel; Direito Empresarial, ed. Lumen Juris. 2009.

Breve Panorama da Evolução Histórica


A primeira forma mundial e histórica de identificação do empresário, à época chamado de comerciante,
foi através das Corporações de Ofício: uma reunião de comerciantes que visava proteger o desenvolver
da comércio, sendo imprescindível a matrícula para que o sujeito ingressasse na corporação e, então,
fosse considerado comerciante. Nota-se que o critério era a matrícula, e não a atividade desempenhada;
se duas pessoas exercessem a mesma função, uma matriculada e a outra não, só a primeira recebia o
tratamento jurídico de comerciante e as proteções daí decorrentes, mas eram regidos pelo direito
comum, o direito civil, sendo julgados pela justiça comum, e não pela Corporação. O Brasil nunca
conheceu esse modelo, tendo sido usado na Europa até o surgimento do Código de Napoleão, em 1806.

O Código de Napoleão foi um marco em termos de unificação legislativa: direito privado e comercial
foram tratados num mesmo códex. Também mudou-se o critério comercial: agora, seria considerado
comerciante todo aquele que praticasse atos de comércio com habitualidade, profissionalismo e
finalidade lucrativa. Em suma, comerciante era aquele que praticava o ato enumerada na lei com um ato
de comércio, e não mais o que tinha matrícula na Corporação de Ofício - teoria dos atos do comércio,
que é objetiva, e não mais subjetiva, mais justa, pois. Essa teoria foi encampada pelo Código Comercial
brasileiro de 1850, o único que tivemos; a enumeração dos atos de mercancia foi regulamentada no
Regulamento 737/185, e não na citada codificação.

Só que um problema característico do Direito Comercial se manteve e não foi resolvido com a referida
teoria: o dinamismo, típico da realidade dinâmica da atividade comercial. Por não conseguir
acompanhar essa atividade criativa e dinâmica humana, o legislador passou a ver a necessidade de
outro meio, que não a teoria dos atos de comércio, para acompanhar as práticas comerciais, de modo a
englobar na regulação estatal atividades novas e relevantes que vinham sendo praticadas, mas que não
constavam da enumeração legal e, portanto, não eram consideradas como atos de comércio. Esse novo
critério se iniciou na Alemanha, com o HGB, em 1987, onde se passou a considerar como comerciante
aquele que exercia uma atividade eminentemente comercial, um critério técnico e econômico, mais
dinâmico e abrangente – é o que se tem por teoria da empresa.

Mas foi só com o Código Civil italiano de 1942 que conhecemos de fato a teoria da empresa, cujo critério
é absolutamente distinto: pouco importando a matrícula em determinado órgão, tampouco se a pessoa
pratica um ato descrito na lei como um ato de comércio, considera-se empresário aquele que pratica
sua atividade econômica de forma organizada. Noutros termos, é a forma como se exerce determinada
atividade que caracteriza uma pessoa como empresário (nomenclatura mais apropriada e moderna do
que comerciante).

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Direito Empresarial

No Brasil, ainda se encontra em vigor o Código Comercial de 1850, só que apenas na sua segunda parte,
pouco utilizada, que trata do Direito Marítimo: a primeira parte, que cuidava do comerciante e das
sociedades comerciais1 foi expressamente revogada pelo art. 2.045 do CC/02, vindo por ele a ser tratado
assunto, e a terceira, que tratava das Quebras ou Falência, também foi revogado, sendo hoje o tema
tratado pela Lei 11.101/05. Mas a teoria dos atos de comércio não mais se aplica, e sim a teoria da
empresa, diante da entrada em vigor do já mencionado Código Civil de 2002, sendo encontrada a partir
do seu art. 966 (a partir do art. 887 também temos o tratamento do Direito Empresarial, no que
chamamos de títulos de crédito). A Constituição de 1988 é também tida como fonte primária do Direito
Empresarial, além de inúmeras Leis Especiais. Como fontes secundárias, na impossibilidade de as
primárias solucionarem determinada situação concreta, pode-se recorrer à anologia, costumes e
princípios gerais do Direito (art. 4o, LINDB).

Conceitos Introdutórios
Como vimos, a teoria da empresa encontra fundamento legal no art. 966 do Código Civil brasileiro de
2002, que trouxe uma mudança fundamental: agora é necessário que, além de organização, haja
produção ou circulação de bens ou de serviços. Segundo a doutrina pátria, portanto, a organização da
atividade empresarial vai depender da presença de quatro elementos, também chamados de fatores
da produção. Se presentes todos, caracteriza-se a atividade empresarial. São eles:
 Investimento de capital na atividade;
 Emprego de mão de obra, de trabalho na atividade;
 Insumos, isto é, o emprego de alguma matéria prima na atividade;
 Uso de tecnologia na atividade.

Outro ponto importante inicial é a diferenciação entre empresa, empresário e estabelecimento:


 Empresa: é a atividade econômica organizada. De fato, não existe um momento exato onde a
empresa surge, é no caso concreto que o Poder Judiciário analisará se ela é exercida ou não,
valendo-se, para tanto, dos quatro fatores de produção acima elencados, que devem estar
todos presentes para que se configure a empresa, ou seja, para que se configure a organização
da atividade econômica. Aliás, convém desde já dizer que é perfeitamente possível a existência
de empresa sem sociedade, na figura do empresário individual, bem como de sociedade sem
empresa, que são as sociedades simples, a serem estudadas em momento oportuno.

 Empresário: é o exercente da empresa, a pessoa natural ou jurídica que exerce a atividade


econômica organizada. Portanto, é tecnicamente equivocado se referir ao empresário pessoa
natural (empresário individual) ou ao empresário pessoa jurídica (sociedade empresária, que
exige a reunião de pessoas) como empresa, que vem a ser tão somente um objeto de direito, e
não um sujeito. Empresa é a atividade e quem exerce empresa é o empresário.

 Estabelecimento: é o instrumento para o exercício da empresa. É o conjunto de bens reunidos


pelo empresário para o exercício da sua atividade econômica organizada. É dizer, o empresário
exerce empresa através do estabelecimento. Demais, é importante se ter em mente que o
1
Importante atentar que empresa e sociedade não se confundem. Historicamente falando, quem desempenhava
a atividade “comércio“ era chamado de comerciante, se pessoa física, e de sociedade comercial, se pessoa jurídica.
O ramo do Direito que estudava aquela pessoa que desenvolvia o comércio era chamado de Direito Comercial.
Hoje, os conceitos também não se confundem, conforme veremos ao longo deste material, sendo ainda certo que
pessoas físicas e jurídicas são estudadas pela mesma esfera de conhecimento: o Direito Empresarial.

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Direito Empresarial

estabelecimento é um ente abstrato, não é fisicamente visualizável, não se confundindo com o


local físico em que o empresário exerce sua atividade, sendo mais propriamente um complexo
abstrato de bens.

Empresário Individual
É a pessoa natural (ou seja, uma pessoa física, não jurídica) 2 que exerce atividade econômica organizada,
isto é, que exerce empresa. Mesmo com registro, sua natureza jurídica não muda, não se transformando
a pessoa natural em uma pessoa jurídica, muito embora o empresário individual tenha CNPJ, criado
apenas para fins de fiscalização (tributária) estatal.

Como não se constitui uma outra pessoa separada, não há divisão de patrimônio. Noutros termos, a
responsabilidade de empresário individual é ilimitada, não havendo separação patrimonial, de modo
que responderá com seus bens pessoais ou com os afetados à atividade econômica organizada. Só que
pelo Enunciado n. 5 da Jornada de Direito Comercial do CJF os bens vinculados à empresa responderiam
primeiro do que os bens ditos particulares (ou familiares, que não guardam nenhuma relação com o
exercício da empresa) do empresário individual, na forma do art. 1.024 do Código Civil, o que não é
aceito pela doutrina e jurisprudência pátria, afinal, o citado artigo não se aplica aqui, pois fala em sócio
de uma sociedade, e não em empresário individual.

Mas algumas ressalvas devem ser observadas quanto essa limitação da responsabilidade, uma vez que o
empresário individual é uma pessoa natural, que merece ter protegida sua dignidade, a saber, os bens
impenhoráveis dos arts. 649 e 650, CC/02 e o bem de família, na forma da Lei 8.009/90, além dos bens
de casal que não se confundirem patrimonialmente, no caso de empresário casado, é claro 3. Outra
ressalva que se faz está relacionada à hipótese de continuidade da empresa por um incapaz que a herda,
quando os bens que titularizava anteriormente não poderão ser atingidos.

Requisitos
Para doutrina amplamente majoritária são três os requisitos cumulativos que caracterizam uma pessoa
natural como um empresário individual:
 Efetivo exercício da empresa, da atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens ou serviços, com a presença, pois, daqueles quatro fatores de produção
anteriormente mencionados. Só que o art. 966, parágrafo único, do CC, traz uma exceção: não
será empresário individual o sujeito que exerce atividade de natureza científica, artística ou
literária, ainda que se organize, como médicos, advogados, professores, autores de livros e
pintores. O legislador assim o fez porque a atividade desses profissionais depende
exclusivamente do seu próprio intelecto, de sua própria pessoalidade. Só que existe, ainda, uma
exceção à exceção, presente na segunda parte do parágrafo único do art. 966, na expressão

2
Só em Direito Tributário é que falamos em pessoa física, em Direito Civil (ou Empresarial) falamos em pessoa
natural.
3
O regime da separação total de bens é o que mais protege o cônjuge não empresário, vale dizer; o regime se
comunhão total de bens, onde se forma uma universalidade de bens, é o que menos protege o cônjuge não
empresário, pois se presume, ainda que relativamente, que ele se beneficiou com o exercício da empresa; se
provar o contrário, só se provar o contrário protegerá sua meação. Pelo regime da comunhão parcial, só se
comunica o que fora adquirido na constância do casamento, e não o antes, devendo ser atingido primeiro os bens
unicamente do cônjuge empresário, para depois a sua meação e, só se necessário e devidamente provado pelo
credor o benefício com o exercício da empresa, a meação do cônjuge não empresário que for atinente ao que fora
adquirido na constância do casamento.

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Direito Empresarial

“salvo se constituir elemento de empresa“, ou seja, quando a atividade empresarial não se


exaurir na atividade do profissional, mas for um dos elementos da atividade empresarial, a
pessoa será considerada empresária. É dizer, quando não houver mais a pessoalidade, o
profissional se caracterizará como empresário. Exemplo é o caso do médico que exerce seu
ofício sozinho em seu próprio consultório (em casos tais, o paciente é quem busca aquele
médico, ficando batente a pessoalidade), ainda que organizado (com médicos meramente
auxiliares, enfermeiros e secretária), quando não será considerado o exercício de empresa; só
que se o fizer de forma complexa, com diversos outros médico, ainda que num consultório seu,
será entendido como um empresário em exercício de empresa (neste caso, os pacientes
buscam o exame, e não aquele médico em específico, mas qualquer dos um médicos que foram
contratados para fazer exames por si mesmos, sem vinculação com o médico que agora também
é empresário individual), pois neste caso o sucesso do ofício não mais depende da atividade
intelectual do sujeito, mas de uma série de elementos; aliás, há de se dizer que o médico do
exemplo em questão não deixou de ser empresário individual, pois ainda não há que se falar em
sociedade empresária, a ser estudada em momento oportuno.

 Profissionalismo: é o exercício da atividade como meio de vida, como meio de auferir renda,
com prática reiterada (habitual) de atos. Não precisa ser o único meio de vida, nem o principal,
mas precisa ser um meio de vida, com dedicação e profissionalismo. Há de se ressaltar, porém,
que profissionalismo não se confunde com habitualidade: habitualidade é uma mera reiteração
de atos, enquanto que profissionalismo é o exercício da atividade como meio de vida.

 Capacidade: o único dos três requisitos não extraído do art. 966, mas do art. 972 do Código Civil,
para ser empresário individual a pessoa natural tem de ser também civilmente capaz, precisa
estar em pleno gozo da capacidade civil, que é a aptidão para praticar, por si só, os atos da vida
civil, o que se dá ao 18 (dezoito) anos. O incapaz não pode, pois, ser empresário individual, em
regra; excepcionalmente, em três casos, poderá: (i) do menor entre 16 e 18 anos que tenha tido
sua capacidade antecipada, a dita emancipação – art. 4 o, I, c/c art. 5o, parágrafo único, ambos do
CC; (ii) do interdito, que é a pessoa incapaz de administrar ao si mesmo e a seus bens, estando
sujeito à curatela, poderá exercer empresa, através do seu curador, quem administra seus bens,
só que apenas para dar continuidade a uma atividade empresarial, e não para inicia-la, uma vez
que a empresa é tida como uma atividade com risco patrimonial – é clara a aplicação do
princípio da continuidade da empresa, que respeita a função social que todas elas têm; (iii) de
continuidade da empresa pelo incapaz, também por aplicação do princípio da continuidade da
empresa; muito embora sobre tal hipótese paire divergência, entende a doutrina majoritária
que pode o incapaz apenas dar continuidade à atividade empresarial pré-existente, com base no
art. 974, CC, a exemplo do menor incapaz que a herda; só que essa continuidade não se dá ope
legis, por força de lei, mas sim ope iudicis, por vontade do juiz, mediante a observância de certos
requisitos legais, a saber, o menor, a depender do grau de incapacidade, deve estar
devidamente representado ou assistido, sendo também imprescindível a autorização judicial,
observado o melhor interesse do incapaz, bem como necessário que os bens que o incapaz já
titularizava no momento em que é deferida a continuidade da empresa fiquem a salvo, não
respondendo pela atividade econômica organizada, a despeito da responsabilidade ilimitada
que acomete os empresários individuais. Mas vale lembrar que há uma parcela da doutrina,
capitaneada pelo professor Rubens Requião, que entende pela impossibilidade de continuidade
da atividade de empresa pelo incapaz, porque isso o submeteria a um risco desnecessário e
feriria o princípio da isonomia, pela situação de vantagem que os demais empresários teriam
frente ao incapaz, o que se excepcionaria só na hipótese de herança de um negócio que permita

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Direito Empresarial

ao incapaz auferir renda própria, porque esse seria uma das hipóteses de emancipação, de
antecipação da capacidade, prevista no art. 5 o, V, CC/02.

Registro
Majoritariamente, o registro não é um requisito para que a pessoa natural seja considerada empresária
individual, ou seja, não é condição para haja configuração de empresário individual, mas sim condição
para a regularidade do exercício da atividade.

Noutros termos, o registro é um dever legal imposto ao empresário, para meros fins de regularidade, e
não de constituição, o qual, se descumprido, sujeita o empresário a sanções, como a impossibilidade de
se beneficiar de recuperação judicial ou extrajudicial, muito embora possa incidir em falência. Outro
exemplo está no fato de que o empresário individual irregular (não registrado) não pode ser tido como
um pequeno empresário, não tendo, assim, os benefícios legais a seu favor.

Uma parcela minoritária da doutrina defende, porém, com base no art. 967 do Código Civil, que o
registro seria mais um dos requisitos para que a pessoa seja constituída como um empresário individual,
notadamente pelas expressões “é obrigatório o registro“ e “antes do início da atividade“, presentes na
citada norma. Mas, como vimos, para a corrente majoritária, a natureza do registro é meramente
declaratória de uma situação pré-existente, sendo o empresário individual considerado como tal pelo
exercício da atividade econômica, pois, e não pelo registro, o qual só teria o condão de regularizar o
exercício da atividade; de modo contrário defende a corrente minoritária, pela qual o registro teria
natureza constitutiva, sendo condição à configuração do empresário individual.

Empresário Rural
A natureza do registro de empresário individual rural é também controversa, variando entre as
expressões “pode“ e “equiparado“, do art. 971, CC: (i) a doutrina majoritária entende que é constitutiva
da condição de empresário, sendo aqui mais uma faculdade que a pessoa tem para escolher o regime
jurídico a que quer se submeter, não ficando, no entanto, em condição de irregularidade caso não o
faça; (ii) a corrente minoritária, que é a mais técnica, entende que o registro do exercente da atividade
rural não teria nem natureza declaratória, nem constitutiva, pois o rural nunca será empresário; o
registro tão somente o equipararia a um empresário individual, mas não o tornaria propriamente um.

Órgãos de Registro
São dois os órgãos com atribuição para o registro, em termos de Direito Empresarial – art. 1.150, CC/02:
 RPEM – Registro Público de Empresas Mercantis, que fica a cargo da Junta Comercial, que é o
Cartório competente a fazer o registro do empresário individual (pessoa natural), das EIRELI`s e
das sociedades empresárias (essas duas últimas são pessoas jurídicas);
 RCPJ, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas: órgão responsável pelo registro das pessoas jurídicas
não empresarias, como associações, sociedades simples etc.

Os registro das pessoas que exercem atividade intelectual, artística e científica é feito no Conselho de
Classe, se houver, a exemplo de advogados na OAB. Mas o professor Tavares Borba, que é um dos
examinadores da PGE, entende que o profissional pessoa natural não empresária deveria se registrar
mesmo era no RCPJ, por força do princípio do parelelismo das formas. Na prática, todavia, o RCPJ não
aceita o registro dessas pessoas.

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Direito Empresarial

Outra observação é no tocante a cooperativas, que são um terceiro gênero, que fica entra associações e
sociedades, não sendo tecnicamente nem uma, nem outra: a despeito disso, o art. 982, parágrafo único,
do CC, classificou as cooperativas, reguladas na Lei 5.764/71, como sendo uma sociedade simples (uma
pessoa jurídica não empresária), de modo que seu registro deveria ser feito na Junta Comercial. Demais,
é importante mencionar que as cooperativas precisam, na forma do art. 18 da referida Lei, para serem
criadas, de autorização governamental, e que terão seu funcionamento fiscalizado pelo Poder Público,
além de precisarem se registrar na Junta Comercial, aonde precisam levar seu ato constitutivo. Só que
uma parcela da doutrina, como o professor Fábio Ulhôa Coelho, defende que o art. 18 da mencionada
lei não fora recepcionado pelo art. 5o, XVIII, da CF; não se trata de um dispositivo inconstitucional, pois a
inconstitucionalidade se dá apenas para dispositivos posteriores à constituição e implicam revogação da
norma, mas sim de um dispositivo não recepcionado pela Carta Maior, no caso porque o mesmo teria
sido criado em observância ao regime político militar, quando as cooperativas, que nada mais eram do
que uma cooperação de esforços de trabalhadores com partilha de lucros, não eram vistas com bons
olhos, do que eram impostas uma fiscalização mais rigorosa e o registro na Junta Comercial, o que as
subordinava diretamente ao Governo. Para Ulhôa, como uma das funções do art. 18 era justamente
trazer empecilhos ao funcionamento das cooperativas, isso não poderia se coadunar com as intenções
da Carta Maior de 1988. Por isso é que para essa corrente o registro das cooperativas deveria ser feito
no RCPJ, que cuida do registro de pessoas jurídicas não empresárias, e não mais na RPEM. Contudo, na
prática, ele ainda é feito na Junta Comercial, não havendo qualquer manifestação do Supremo Tribunal
Federal a respeito do tema, ao menos até então.

Atos de Registro
O registro não compreende só a inscrição do empresário, existindo na verdade três atos de registro, que
se encontram previstos no art. 32 da Lei 8.934/94 (Lei do Registro Público das Empresas):
 Matrícula: é o registro de determinados profissionais que atuam como agentes auxiliares da
empresa, a saber, o leiloeiro e o tradutor público, os intérpretes comerciais, os trapicheiros e os
administradores de armazéns-gerais, que devem, para exercer suas atividades, registrar-se na
Junta Comercial;

 Arquivamento: é o registro de todos os documentos necessários para o exercício da empresa, a


saber, dos atos de constituição, de modificação (comumente chamado pela doutrina de
averbação), de extinção e de dissolução do empresário, o que deve ser feito no prazo de trinta
dias da assinatura do documento; feito no prazo, os efeitos do registro retroagem à data da
assinatura, na forma do art. 36 da Lei 8.934/94; se feito depois daquele prazo, o registro só
começará a produzir efeitos do despacho que o deferir – ex nunc, a partir de então, o que tem
consequência em termos de responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios, pois se consideram
todos os atos praticados até o despacho como atos de irregularidade. Exemplo: o administrador
pode ser nomeado no ato constitutivo ou em documento separado; naquele caso, aplica-se o
art. 36 da Lei 8.934/94, o que quer dizer que haverá trinta dias para se fazer o registro, sob pena
de incidência do efeito ex nunc; já no segundo caso, esse documento separado precisa ser
averbado à margem do registro, para que se confira publicidade; o Código Civil diz que, no caso
de nomeação de administrador em documento separado, é preciso que o documento seja
registrado em até dez dias – art. 1.062, CC, sob pena de incidência de efeitos ex nunc, a partir do
despacho que o defere, configurando-se como atos irregulares os anteriores, o que, como visto,
tem como consequência a responsabilidade pessoal do administrador.

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Direito Empresarial

 Autenticação: é o registro dos livros do empresário, que devem ser autenticados por uma Junta
Comercial, o que tem objetivo probatório. Noutros termos, só a partir do registro dos livros do
empresário na Junta Comercial é que eles terão validade como meio de prova.

Pequeno Empresário
Tratada na Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, está o regime do pequeno empresário,
que nada mais é que o empresário individual – devidamente registrado – que aufira receita bruta
anual de até R$60.000,00 (sessenta mil reais).

Ressalta-se que não há que se falar em pequeno empresário irregular, pois, para que o empresário
individual faça jus ao regime do pequeno empresário precisa estar exercendo regularmente empresa, o
que, como vimos, dar-se-á mediante o registro. A esses, isto é, ao empresário individual devidamente
registado, há uma facilitação ao registro como pequeno empresário, quando terá diversas vantagens,
como forma de tributação simples, dispensa do registro dos livros contábeis e do levantamento contábil
anual.

EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada


Inovação trazida pela Lei 12.441 de 2011, que promoveu algumas alterações ao Código Civil, a EIRELI –
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é uma pessoa jurídica composta por um único cotista
para exercer empresa, cuja responsabilidade é limitada ao capital social integralizado. Seu objetivo,
como se pode notar, é afastar aquela responsabilidade ilimitada do empresário individual que atingia o
patrimônio pessoal de quem exercia empresa, e desmotivar a criação de “empresas de fachada”.

A natureza jurídica da EIRELI é controversa. Uma primeira parcela da doutrina diz que é uma sociedade
empresária unipessoal de responsabilidade limitada, assemelhando-se, dessa forma, sua estrutura a de
uma sociedade, embora composta de apenas um cotista (foi essa, inclusive, a solução acampada pelo
anteprojeto do Código Comercial). A segunda corrente, por sua vez, entende-a como uma nova espécie
de pessoa jurídica, diferente das sociedades; não seria assim considerada a um porque nos incisos II e VI
do art. 44 do CC/02 fica claro que as duas são espécies distintas, eis que posicionadas em lugares
distintos no rol de pessoas jurídicas de direito privado, a dois pela topografia do código, que inclusive
traz o tratamento da ERELI antes do regime das sociedades, entendimento este que se encontra no
Enunciado 03 da 01 Jornada de Direito Comercial da CJF. A despeito disso, ainda se trata essa de uma
questão bem dividida, sem uma definição clara.

Constituição
Para sua constituição, a EIRELI precisa ter um capital “social“4 não inferior a (pelo menos de) 100
salários mínimos e deve estar totalmente integralizado, o que visa proteger os credores, por óbvio.

Eventual mudança do valor do salario mínimo não obriga o empresário a atualizar o valor do capital –
aplicação do princípio da segurança jurídica, primando-se pelo ato jurídico perfeito. Na ADI 4637 até se
questiona a vinculação do salario mínimo, seu valor em 100 vezes e a integralização, mas isso tende ao
fracasso, afinal, o salário mínimo não poderia ser é fixado como indexador, como critério de reajuste,
mas não há qualquer problema em o ser para esse fim da lei, além do que as 100 vezes são razoáveis
como garantia dos credores, assim como a total integralização também é, considerando que o objetivo

4
Usou-se aspas em “social“ em razão da controvérsia a respeito da sua natureza jurídica.

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Direito Empresarial

da EIRELI é exatamente privar o cotista da responsabilidade ilimitada e, caso não o faca, ficará sujeito a
responder com seus bens – até o limite da não integralização – convém ressaltar.

No mais, a EIRELI pode ser constituída originariamente ou de modo superveniente (esta decorrente em
transformação do empresário individual ou de uma sociedade empresária em EIRELI – art. 980-A, §3 o,
c/c art. 1.033, parágrafo único, ambos do CC).

Outra questão importante está no §5 o do art. 980-A do CC, a saber, a permissão de que seja constituída
uma EIRELI e que seja a ela atribuída a remuneração devida a um determinado profissional dos direitos
decorrentes do exercício da profissão do indivíduo (decorrentes de direitos autorais, de imagem, v.g.).
Tal foi feito por causa da mais alta tributação na pessoa natural do que na pessoa jurídica – a elisão
fiscal, porém, comumente praticada antes do advento da Lei 12.441/11, com a criação de sociedades
com cotistas de 99% e 1%, não era crime, não era ilícito, era sim verdadeiro planejamento tributário.

Em regra e numa situação normal de funcionamento da empresa, como o capital deve estar totalmente
integralizado no momento da constituição, não há responsabilidade pessoal do cotista pelas obrigações
ditas sociais. Mas é obvio que, se verificada uma fraude, um abuso, um desvio de finalidade na utilização
da pessoa jurídica, passando a ser usada para fins ilícitos, será aplicável a desconsideração da
personalidade jurídica à EIRELI (um parágrafo que versava em sentido contrário foi vetado, a saber, o
§4o do art. 980-A, CC, que não considerava que a EIRELI fosse utilizada de forma fraudulenta, mas lícita).

Estabelecimento
O estabelecimento é o complexo de bens, corpóreos ou incorpóreos (isto é, materiais ou imateriais),
titularizados pelo empresário (com efeito, o passivo não é de propriedade do estabelecimento, apenas
o constitui) e por ele reunidos (são escolhidos pelo próprio empresário, e não pela lei), para o exercício
da empresa (ou, o que é o mesmo, da atividade econômica organizada).

O estabelecimento não se confunde com a casa loja ou casa comercial, com o espaço físico, sendo na
verdade um ente abstrato. Aliás, é daí que vem a sua natureza jurídica de universalidade de fato (e, por
isso, pode ser objeto de negócio jurídico, na forma que veremos adiante).

Também o ponto também não se confunde com o imóvel, mas está relacionado com a localidade, com o
local em que o empresário se encontra com a sua clientela.

Título do Estabelecimento
Trata-se do sinal distintivo que identifica não o empresário, mas sim o estabelecimento, é o nome
usado pelo empresário no local em que desenvolve sua atividade. É o chamado nome fantasia, que,
como a própria nomenclatura nos indica, não precisa observar o princípio da veracidade, ou seja, não
precisa ter nehuma relação real com a atividade exercida, ao contrário do que ocorre com o nome
empresarial, que precisa.

Proteção do Título do Estabelecimento


Embora não encontrada em nenhum dispositivo infraconstitucional, é extraída a proteção ao título do
estabelecimento diretamente da Constituição – art. 5o, XXIX. Essa norma, em princípio, deveria ser tida
como de eficácia limitada, pois o constituinte reclamou a sua regulação em lei (a dita lei integradora).
Mas, a despeito de o legislador ainda não o ter feito, certo é que deve ser observada, pois as normas
que asseguram direitos fundamentais tem eficácia plena e imediata, na forma do §1 o do art. 5o.

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Direito Empresarial

Com efeito, pela doutrina da efetividade, as normas de direito fundamental têm de ter efetividade, isto
é, têm de ter uma eficácia concreta e social (que é o significado de efetividade). Então, aquele que se diz
titular de um direito fundamental tem o direito de exigir do Estado e dos demais particulares
prestações, direitos subjetivos públicos, mesmo sem lei integradora, afinal, não há quem duvide que a
constituição é uma norma jurídica. A ausência de regulamentação em lei infraconstitucional não pode,
pois, impedir que o empresário tenha seu direito de proteção ao título do estabelecimento protegido.

O alcance, o limite dessa proteção é a proibição da concorrência desleal. A livre concorrência é princípio
fundamental constitucional (art. 170, CF), não podendo, pois, um outro empresário se utilizar do título
de outro, violando a concorrência, situação em que o empresário lesado terá direito tanto a reclamar
em juízo indenização material quanto a não mais utilização do título do estabelecimento.

O art. 195, inciso V, do Código de Propriedade Industrial, inclusive tem como crime, ainda que de menor
potencial lesivo, a utilização indevida do título do estabelecimento, asseguradas, ainda, as sanções
civis supra ditas.

Clientela
Clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente adquirem produtos e serviços do empresário,
mantendo com ele um vínculo de características subjetivas de fidelização (v.g., bom atendimento); em
contrapartida é o freguês, que se fideliza ao empresário por critério objetivos (e.g., ponto próximo).

O empresário não é dono do cliente, diferente do que ocorre com os elementos do estabelecimento,
dos quais o empresário é titular. Noutros termos, a clientela não é elemento do estabelecimento. Até
se fala em direitos de clientela, mas isso está mais relacionado à concorrência desleal.

Aviamento
É a organização dos elementos do estabelecimento que faz com que ele tenha um maior valor. É, pois,
um sobre-valor, aquilo que faz o estabelecimento valer mais do que a mera reunião de bens.

Como consequência, também o aviamento não é elemento, mas atributo do estabelecimento. Diz-se,
apenas, que a clientela decorre do aviamento, não sendo nenhum dos dois considerados elementos do
estabelecimento, o que pode ser visto no exemplo de duas livrarias com os mesmos títulos, com os
mesmos livros, só que uma perfeitamente organizada em ordem alfabética e bons meios de pesquisa, e
a outra não; se forem vendidos os dois estabelecimentos, fato é que aquele primeiro valerá mais, em
razão do aviamento, do seu sobre-valor, desse atributo.

Trespasse
O trespasse ou traspasse é o contrato de alienação do estabelecimento, através do qual o empresário
vende todos os elementos do seu estabelecimento a outro empresário. É preciso que se aliene todos
os elementos, materiais ou imateriais, que compõem o estabelecimento, do contrário não se caracteriza
o trespasse, apenas a transferência de um ou alguns dos elementos do estabelecimento.

Sessão integral das cotas X Trespasse


Observação importante está na sessão integral de cotas de uma sociedade, que não é considerada
trespasse. Como exemplo podemos citar a sociedade A (não os sócios) titular de um estabelecimento,

11
Direito Empresarial

com três sócios B, C e D, que, se substituídos por E, F e G, importa em alienação de cotas, e não em
caracterização de trespasse, apenas mudança do quadro societário.

Isso tem grande importância na medida em que, na alienação de cotas, o cedente fica solidariamente
responsável por 02 (dois) anos pelas operações ocorridas até a data da cessão, a partir do registro –
art. 1.003, parágrafo único, do CC/02, enquanto que no trespasse o empresário trespassante só fica
solidariamente responsável com o trespassário até o período de 01 (um) ano, a partir da publicação
da alienação, com relação às obrigações vencidas, e também em um ano quanto às obrigações
vincendas, só que neste caso a partir da data de vencimento das mesmas – art. 1.146, CC.

Nome Empresarial
É o elemento identificador do empresário, é o que o diferencia dos demais empresários.

Por contra dessa importante e peculiar característica, o nome empresarial tem um regime próprio de
proteção no que toca ao Direito Empresarial, prevendo o Código Civil de 2002 que ele é inalienável – art.
1.164. Na verdade, apenas em regra, o nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Com
efeito, por ter um valor econômico, pois ligado à atividade empresarial, excepcionalmente se permite a
alienação do nome empresarial, só que apenas por trespasse, isto é, tão somente quando ocorrer a
alienação (total) do estabelecimento.

São duas as condições para que haja a alienação do nome empresarial por trespasse: neste contrato
atípico, deve haver autorização expressa da venda do nome empresarial, e, também, deve ser acrescido,
depois do nome empresarial, o nome do adquirente, com qualificação de sucessor, para que terceiros
não venham a eventualmente se confundir.

Natureza Jurídica
A natureza jurídica do nome empresarial é controversa, havendo inclusive aqueles que o entendem
como verdadeiro direito da personalidade, a despeito da evidente presença de um valor econômico, de
uma patrimonialidade.

Registro
O registro do nome empresarial é regido pelo princípio da novidade ou originalidade, o que quer dizer
que o nome empresarial deve ser novo, jamais igual a um outro já registrado. Mas, como a possibilidade
de homonímia do empresário individual, por exemplo, é grande, o legislador permite a utilização de
nomes idênticos – parágrafo único do art. 1.163, CC, só que os posteriores ao primeiro registro deverão
usar de alguma expressão distintiva, sendo admitida até a utilização de números pela Junta Comercial.

Limite da Proteção do Registro do Nome Empresarial


Nosso Código Civil é retrógrado em termos de limites da proteção do registro do nome empresarial, não
permitindo sequer a proteção internacional, em regra, tão somente nos limites territoriais do respectivo
Estado, apesar de existirem diversas convenções internacionais em sentido diverso e mais amplo – art.
166, caput, do CC/02.

Isso em regra, porque o art. 1.166, parágrafo único, do CC/02, traz a possibilidade de se estender essa
proteção a outros Estados ou até mesmo internacionalmente, observado o critério do Decreto 1.800/96:

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Direito Empresarial

o empresário deve fazer o registro em todas as Juntas Comerciais, o que se mostra, sem dúvidas, como
um grande dificultador.

Espécies
São três as espécies de nome empresarial:
 Firma individual: é o nome empresarial do empresário individual. Então, o empresário individual
exerce sua atividade sob uma firma individual, que será composta obrigatoriamente pelo nome
completo da pessoa, sendo possível apenas abreviação do prenome. Facultativamente, admite-
se a inclusão de uma expressão que melhor identifique o empresário individual ou sua atividade;

 Firma Coletiva (ou Firma Social ou Razão Social): utilizada pelas sociedades que tenham sócio de
responsabilidade ilimitada. É composta obrigatoriamente pelo nome da pessoa dos sócios. Mas
não é preciso que se coloque o nome de todos os sócios, sendo possível o de um ou alguns deles
acompanhado da expressão “e companhia“, por extenso ou abreviadamente (“e cia“). Outra
observação importante no que toca à firma coletiva está nas sociedades que têm sócios com
responsabilidade limitada e ilimitada, como a de comandita simples, quando só poderá fazer
constar do nome da firma o nome dos sócios de responsabilidade ilimitada, acarretando a
colocação de um sócio de responsabilidade limitada a ilimitação da sua responsabilidade;

 Denominação: se a firma social, ou a razão social, é para as sociedades de responsabilidade


ilimitada, a denominação é nome empresarial de sociedades cujos sócios têm responsabilidade
limitada. A expressão se compõe obrigatoriamente por palavra que designe qual o objeto da
sociedade, isto é, qual o seu objeto social. Facultativamente é possível se incluir um nome
fantasia, uma palavra que não tenha a ver com a atividade exercida. Também é possível se
colocar o nome dos sócios, só que na denominação sempre deve constar ao seu final a
expressão “limitada“, por extenso ou abreviada (“Ltda“), sob pena de os administradores –
somente os administradores – ficarem pessoalmente responsáveis.

Thiago – 12.02.15

Direito Societário
No estudo do Direito Civil, vemos que a pessoa pode ser natural ou jurídica, esta uma ficção legal que
pode ser dividida em de pessoa jurídica de Direito Público e pessoa jurídica de Direito Privado e esta, por
sua vez, podem ser, por exemplo, sociedades, associações e fundações. O que nos importa neste
momento é o estudo das sociedades, que exigem a reunião de duas ou mais pessoas (ao contrário das
fundações) e a finalidade lucrativa, entendida como a repartição de lucros entre os sócios (ao revés das
associações e das fundações, que devem reinvestir eventual lucro nelas mesmas) – art. 981 do Código
Civil de 2002. No art. 982 desse mesmo códex, temos a divisão das sociedades em sociedades simples e
sociedades empresárias, conforme a atividade exerçam, sendo aquelas assim consideradas por exclusão
das hipóteses destas; também é certo que o parágrafo único do art. 982 traz duas hipóteses em que a
forma adotada pela sociedade se sobrepõe ao seu objeto: as cooperativas são consideradas sociedades
simples e as sociedades que dividem seu capital social em ações serão sempre empresárias. Entendido
isso, vamos ao estudo do que de fato é interessante ao Direito Empresarial: as sociedades empresárias,
valendo, de início, dizer que não podemos confundir empresário individual com sociedade empresaria,
pois, embora ambos exerçam empresa, aquele é pessoa natural e esta pessoa jurídica. É importante tal
distinção porque a legislação, em diversas oportunidades, fala apenas em empresário, referindo-se à
sociedade empresária, e não ao empresário individual; isso porque, empresário é quem exerce empresa,

13
Direito Empresarial

seja pessoa natural (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária, que também é conhecida
por empresário coletivo).

Personalidade Jurídica e Registro


Como vimos, pessoa jurídica é uma ficção tornada realidade pelo Direito, desde que cumpridos os
requisitos legais para tanto, notadamente o ato de registro. É o registro que confere existência legal às
pessoas jurídicas, tornando um ente abstrato em um ente de direitos (art. 45 do CC/02). É dizer, no
tocante às sociedades em geral o registro é constitutivo da existência das mesmas, da sua personalidade
jurídica, ao contrário do que ocorre com o empresário individual, onde a natureza jurídica do registro é
meramente declaratória de uma situação pré-existente, uma condição para a regularidade do exercício
da atividade. Mas para as sociedades empresárias o registro terá natureza mista, pois será constitutivo
da existência legal da pessoa jurídica e declaratório da condição de empresário, afinal, o requisito para
que uma sociedade seja considerada empresária é tão somente o exercício da empresa, com o exercício
daqueles quatro fatores de produção 5, sob pena não de deixar de ser uma sociedade empresária, mas
sim de ser uma sociedade irregular – art. 985 do CC.

Vale lembrar que o registro do empresário individual e das sociedades empresárias, assim como os das
EIRELI`s, é feito no RPEM – Registro Público de Empresas Mercantis, que fica a cargo da Junta Comercial,
a ser procurada a do local onde se deseja exercer a atividade. O que variará é o instrumento do registro:
firma individual, contrato social ou estatuto.

Efeitos do Registro das Sociedades (empresárias)


O primeiro e principal efeito, como vimos, é a aquisição de personalidade jurídica, que se confunde
com a capacidade. Essa aquisição de personalidade jurídica própria significa que a sociedade passa a ser
uma pessoa autônoma, distinta da pessoa dos sócios. Por ser a sociedade um sujeito de direitos, é ela, e
não os sócios, quem assume obrigações.

O segundo efeito é a titularidade de patrimônio próprio. Ora, se a sociedade é uma pessoa autônoma,
ela também irá titularizar um patrimônio seu, diferente do dos sócios, que serão titulares de seus
patrimônios pessoais. É com o patrimônio da própria sociedade que ela, então, em regra, responderá
pelas obrigações sociais, e não com o dos sócios. Aliás, por isso é que nas sociedades irregulares, não
personificadas, os sócios respondem com seu patrimônio pessoal.

O terceiro efeito do registro é o nome próprio. Ao adquirir personalidade jurídica, a sociedade passa a
ter nome próprio, diverso do nome dos sócios, sendo com seu nome que a sociedade irá se apresentar a
terceiros e que será individualizada e identificada.

O quarto e último efeito do registro é o domicílio próprio, diferente do dos sócios, sendo a sua sede
social, que consta dos atos constitutivos (contrato social ou estatuto).

Desconsideração das Personalidade Jurídica


Como já dito, uma vez feito o registro, o ente abstrato se torna pessoa jurídica, com patrimônio próprio.
Só que muitas vezes os sócios utilizam essa separação patrimonial de forma ilícita, visando fraudar os
5
Como visto em momento anterior, são quarto esses fatores de produção: investimento de capital na atividade;
emprego de mão de obra, de trabalho na atividade; insumos, isto é, o emprego de alguma matéria prima na
atividade; e o uso de tecnologia na atividade

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Direito Empresarial

credores e proteger o seu patrimônio pessoal. A pessoa jurídica acaba se tornando um mero escudo
para os sócios que usam dela com fins ilícitos. Foi nesse sentido que nasceu a teoria da desconsideração
da personalidade jurídica, também chamada de disregard doctrine ou de lifting the veil ou de teoria da
penetração, pela qual se promove um afastamento momentâneo da personalidade jurídica da pessoa
jurídica, para fins de atingir o patrimônio dos sócios que a utilizam indevidamente. “Levanta-se o véu”
da personalidade jurídica para se ver o patrimônio dos sócios, encontrá-los e responsabilizá-los.

Nota-se que não se promove a extinção da personalidade jurídica, mas só o afastamento momentâneo
da mesma.

Dois são os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica:


 Fraude: uso de meios falsos para ocultar a verdade, que seria a utilização da pessoa jurídica para
o sócio se esconder com fins ilícitos de lesar credores, auferindo indevida vantagem.
 Abuso da personalidade jurídica: mau uso da personalidade jurídica. Da mesmo forma como o
abuso do direito, é o exercício do direito que extrapola os limites da boa-fé e da função social,
visando lesar credores e auferir vantagem indevida.

Fraude e abuso da personalidade jurídica se caracterizam, de acordo com a jurisprudência atual do STJ,
de duas formas (EREsp 1306553), respectivamente: pela confusão patrimonial (quando não for possível
concretamente, no mundo dos fatos, separar o patrimônio dos sócios e o da sociedade, o que denota
uma fraude, que autoriza a desconsideração) e pelo desvio de finalidade (utilização da pessoa jurídica,
da sociedade empresária, para fins ilícitos, visando lesar credores, como, por exemplo, pela lavagem de
dinheiro; é só no caso de haver de fato prejuízo a credor que ficará autorizada a desconsideração,
denotada pelo abuso da personalidade jurídica. Mas há também de se destacar que o desvio de
finalidade não se confunde com o ato ultra vires societatis, que é o ato que vai além do objeto social,
que o extrapola, praticando, ainda que sem fins fraudulentos ou sem lesão a credores, outras atividades,
o que terá como consequência a responsabilidade pessoal somente daquele que o praticou, seja ele um
administrador, sócio ou mesmo empregado da sociedade, só respondendo a própria sociedade se o ato
que aparentava ser regular e que trouxe prejuízo a terceiros gerar verdadeiro proveito econômico a ela,
à sociedade, que responderá conjuntamente com aquele que o extrapolou, numa clara aplicação da
teoria da aparência, fundada na boa-fé objetiva).

E a dissolução irregular, “o fechar as portas e ir embora”, autoriza a desconsideração? Atualmente o STJ


firmou, a partir de janeiro de 2015, o entendimento de que essa circunstância somente autorizará a
desconsideração da personalidade jurídica se houver dolo, isto é, se os sócios dolosamente se utilizarem
dessa prática para fraudar, lesar credores.

São duas as teorias da desconsideração:


 Teoria Maior: é a que é tecnicamente chamada de desconsideração da personalidade jurídica,
estando prevista no art. 50 do CC/02 e reclamando a presença dos requisitos supramencionadas
para se promover a desconsideração (fraude por confusão patrimonial ou abuso por desvio de
finalidade), tendo em vista que a desconsideração, que a possiblidade de se desconsiderar o
patrimônio da sociedade e atingir o dos sócios deve sempre ser entendida como uma
excepcionalidade, sob pena de desconsiderarmos também toda a teoria do Direito Empresarial,
de decretarmos o fim da pessoa jurídica.

 Teoria Menor: aplicada pela jurisprudência da Justiça do Trabalho e em casos envolvendo o CDC
(art. 28, §5o), autoriza se atingir o patrimônio dos sócios toda vez que o patrimônio da pessoa

15
Direito Empresarial

jurídica for insuficiente para satisfazer os credores. O credor demanda a sociedade e, não
havendo patrimônio suficiente na mesma, será buscada no patrimônio dos sócios a satisfação da
pretensão. A presente teoria é muito criticada pela doutrina de Direito Empresarial, em especial
pelo fato de que a desconsideração deveria ser excepcional e de que essa teoria menor seria
nada menos do que aceitar a responsabilidade subsidiária dos sócios em todo e qualquer tipo de
sociedade, e não propriamente uma desconsideração da personalidade jurídica.

São quatro as espécies de desconsideração:


 Desconsideração direta: é a tradicional, a mais comum, que visa atingir o patrimônio dos sócios
quando utilizam a sociedade com fraude ou abuso, visando lesar credores da sociedade.
 Desconsideração inversa: é o caminho inverso, devendo ser atingido o patrimônio da sociedade
quando o sócio utiliza a sociedade contra seus credores particulares. Nasceu no Direito de
Família, onde era muito comum o marido colocar todos os bens que seriam do casal em nome
da sociedade.
 Desconsideração indireta: aplicável a grupos econômicos (que são aqueles compostos de uma
sociedade controladora e de algumas sociedades controladas), sendo atingidas as sociedades
integrantes de um grupo econômico quando elas forem utilizadas para lesar credores de uma
determinada sociedade que integre esse grupo, sempre lembrando que deve estar presente a
fraude ou o abuso, salvo quando se der no âmbito do CDC ou das relações de trabalho.
 Desconsideração expansiva: visa atingir o patrimônio de uma pessoa que não figura no contrato
social, nos atos constitutivos, mas que é um sócio de fato dessa sociedade. Exemplo comum é o
político constituir uma sociedade em que nela figure na verdade um caseiro ou motorista, como
“laranja“ ou “testa de ferro”.

Sobre o momento processual adequado para a desconsideração temos duas correntes: (i) uma primeira
parcela da doutrina, minoritária, mas formalista e fundada na ampla defesa e contraditório, afirma que
deve ser feita em ação própria, dando aos sócios a possibilidade de se defender amplamente; essa ação
nova seria ajuizada contra os sócios, pedindo a desconsideração (ii) mas para a parcela majoritária da
doutrina a desconsideração pode ser pedida na fase de execução, sem necessidade de uma ação de
conhecimento prévio em face dos sócios, prestigiando-se a efetividade e a celeridade processual, sob
pena de se beneficiar o fraudador, sem falar que ainda na fase de execução está assegurada aos sócios a
ampla defesa e o contraditório, aqui diferido, por embargos do devedor ou por impugnação ao
cumprimento de sentença, sendo, ainda, certo que o próprio CPC, em seus arts. 592 e 596, autoriza a
execução contra pessoas que não figurem no título executivo, caso haja autorização legal para tanto,
que seria o art. 50 do CC/02 ou o art. 28, §5 o, do CDC.

Tipos de Sociedades Empresárias


Vistas essas considerações iniciais, vamos ao estudo propriamente dito das sociedades, que, conforme
dito, são pessoas jurídicas, as quais são divididas no nosso ordenamento em duas grandes espécies: as
sociedades empresárias (as que exercem atividade econômica organizada, pois presentes os fatores de
produção, caracterizando-se pelo exercício efetivo da empresa, com registro de natureza mista junto ao
RPEM) e as sociedades não empresárias (também chamadas de sociedade simples, são aquelas pessoas
jurídicas que exercem atividade econômica não organizada, com registro no RCPJ; não se confundem
com as associações, diante da existência de verdadeira partilha de lucro entre os sócios, e não de um
reinvestimento na própria atividade).

As sociedades empresárias, pela primeira parte do art. 983 do CC/02, podem se constituir em:

16
Direito Empresarial

 Sociedade em nome coletivo;


 Sociedade em comandita simples;
 Sociedade Limitada (LTDA);
 Sociedade Anônima (ou sociedades por ações, uma vez que o capital das sociedades anônimas
é constituído por ações): pelo parágrafo único do art. 982 do CC/02, este é um tipo exclusivo da
sociedade empresária, reclamando por sua estrutura a organização empresarial.
 Sociedade em comandita por ações (também entendidas como sociedade por ações, porque o
seu capital é igualmente constituído por ações): da mesma forma que o tipo societário supra,
pelo parágrafo único do art. 982 do CC, trata-se de um tipo exclusivo da sociedade empresária,
reclamando por sua estrutura a organização empresarial.

A segunda parte do art. 983 do CC/02 diz que as sociedades simples podem se constituir por qualquer
um dos cinco tipos societários supramencionados. Mas também na forma de sociedades por ações, que
pela dicção do parágrafo único do art. 982, seriam tipos exclusivos de sociedade empresária? A doutrina
diverge. Temos três correntes: (i) para a primeira, capitaneada pelo professor Sérgio Campinho, as
sociedades simples podem adotar os tipos de sociedade por ações, mas isso terá por consequência a
transformação automática em sociedade empresária, pois tais espécies são empresárias por força de lei,
devendo se registrar na Junta Comercial, pois; (ii) para a segunda corrente, encabeçada pelo professor
Arnaldo Vaud, a sociedade simples pode adotar os tipos de sociedades por ações e continuarão sendo
sociedades simples, em nada se alterando sua natureza, entendimento que é corroborado pelo
Enunciado 57 da I Jornada de Direito Civil do CJF, conforme literalidade do art. 983 do CC/02; (iii) para a
terceira e majoritária corrente, que adotam o professor Tavares Borba e Monica Gusmão, afirma que as
sociedades simples não podem adotar os tipos de sociedades por ações, pois seriam tipos exclusivos de
sociedade empresária, sendo a impropriedade técnica do art. 983 do CC, na verdade, uma dentre as
muitas outras cometidas pelo legislador, não podendo o RCPJ efetuar o registro das mesmas, apenas o
REPM, que fica a cargo Junta Comercial, pois a sociedade que optar essa forma só pode ser a sociedade
empresária, e não a simples.

Sociedade em Nome Coletivo


São aquelas em que todos os seus sócios têm responsabilidade ilimitada e pessoal pelas obrigações da
sociedade, só que, a despeito do que dá a entender o art. 1.039 do CC/02, sempre subsidiariamente, o
que quer dizer que os sócios gozam de benefício de ordem, devendo primeiro se esgotar o patrimônio
da sociedade para depois serem responsabilizados os sócios, nos termos do art. 1.024 do mesmo códex.

Se a responsabilidade é ilimitada, deve adotar a espécie de nome empresarial denominada firma social
(ou coletiva ou razão social), que é composta pelo nome dos sócios.

Entre os sócios, onde a responsabilidade aí sim é solidária, pode haver limitação (mas nunca exclusão)
de responsabilidade, o que deverá constar do contrato social. Mas essa limitação estabelecida entre
eles não produz efeitos em face de terceiros, que poderão cobrar de qualquer um dos sócios até
mesmo a totalidade da dívida, na forma do parágrafo único do art. 1.039, sendo assegurado o direito de
regresso, que tem se fundamento legal no art. 934, também do Código Civil.

A administração da sociedade em nome coletivo é exclusiva dos sócios – art. 1.042.

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Direito Empresarial

Sociedade em Comandita Simples


É caracterizada fundamentalmente, por duas espécies de sócios, (i) comanditários, de responsabilidade
limitada, (ii) e comanditados, de responsabilidade ilimitada. Nesse sentido, o nome empresarial será a
firma coletiva, aqui composta apenas pelos nomes dos sócios comanditados; com efeito, se constar no
contrato social o nome de um sócio comanditário, ele passará a ter responsabilidade ilimitada – arts.
1.045 e 1.047 do CC/02.

Os sócios comanditados também podem estabelecer limitações de responsabilidade no contrato social,


porém produzirá efeito só entre eles, não entre terceiros, da mesma forma que ocorre na sociedade em
nome coletivo.

Administração
A administração se dá exclusivamente pelos sócios comanditados. Com efeito, os sócios comanditários
não podem representar a sociedade perante terceiros, sob pena de, se praticar um ato que seja de
administração, ter a responsabilidade ilimitada, tal qual os comanditados. A lei até autoriza que sejam
outorgados poderes de administração ao comanditário, mas sempre para a prática de um ato específico,
na forma do art. 1.047, parágrafo único, do CC/02.

Dissolução
Além das causas de dissolução ordinárias, aplicadas a toda e qualquer sociedade, aqui especificamente,
se faltar alguma daquelas espécies de sócios, a sociedade por comandita simples se dissolve, se não
reintegrar a espécie faltante de sócio no prazo de cento e oitenta dias – art. 1.051, II, do CC/02, o que
ocorrerá ainda que haja pluralidade de sócios, pois é preciso aqui que essa pluralidade seja qualificada,
contando sempre as duas espécies de sócio da comandita simples: comanditados e comanditários.

Se faltar um sócio comanditado, os comanditários podem nomear provisoriamente um administrador,


ainda que não sócio, quando o mesmo exercerá tal função por aquele prazo de cento e oitenta dias, ao
fim do qual, não sendo recomposta tal espécie de sócio, como vimos, a sociedade se dissolverá de pleno
direito, na forma da supramencionada norma. Já na falta de sócio comanditário, assumirá em seu lugar
o herdeiro, que dará continuidade à atividade, salvo se houver previsão contratual diversa, nos termos
do art. 1.050 do CC/02.

Sociedade Limitada (LTDA)


A sociedade limitada, outrora chamada sociedade por cotas de responsabilidade limitada 6, concentra as
maiores características societárias, tendo ligação geralmente com as atividades de pequeno e médio
porte. LTDA é aquela em que os sócios têm responsabilidade limitada ao capital social integralizado, o
que quer dizer que, se o capital social estiver totalmente integralizado, não haverá responsabilidade
pessoal dos seus sócios, salvo eventual desconsideração da personalidade jurídica. Com efeito, os sócios
só respondem caso o capital social não esteja completamente integralizado, possibilidade em que a
responsabilidade será solidária, só que até o limite do capital social já integralizado – art. 1.052, CC.
6
Pela antiga nomenclatura ficava mais fácil perceber que o capital da sociedade limitada é dividido em cotas e
quem as têm é o sócio, conferindo responsabilidade limitada aos seus titulares. Já quando usamos a nova alcunha,
podemos cometer o equívoco de que a responsabilidade da sociedade é limitada, quando não verdade não é, pois
a responsabilidade de toda e qualquer sociedade é ilimitada, por assim dizer, pois a pessoa jurídica responde
sempre com todos os seus bens pelos atos que pratica. Limitada é a responsabilidade dos sócios que integram essa
sociedade. Da mesma forma ocorre com a sociedade anônima, que não é anônima, anônimos são os sócios,
titulares das ações desta sociedade.

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Direito Empresarial

Ressalta-se, desde já, que capital social é o patrimônio mínimo e inicial de uma sociedade empresária,
servindo para conferir certa segurança a credores, mas certo é que o patrimônio de uma sociedade não
se limita ao capital social.

Natureza
A sociedade limitada tem natureza jurídica, em princípio, de sociedade de pessoas (intuitu personae).
Nesse sentido, para a sua constituição, deve se levar em consideração o aspecto pessoal dos sócios, que
são subjetivos. Não há dúvidas de que aqui há um caráter personalíssimo, pois as características dos
sócios são de fato importantes, ao contrário do que ocorre, por exemplo, em uma sociedade anônima,
onde o que importa é o simples poderio econômico do acionista.

Na verdade, em seu contrato social deve estar previsto expressamente 7 se se trata de uma sociedade de
pessoas ou de capital. Noutros termos, existem sociedades limitadas que se aproximam da sociedade de
pessoas e outras que se aproximam da sociedade de capital – daí dizer que a sociedade limitada tem
natureza híbrida, pois permite duas variações distintas, e não porque pode ser essas duas ao mesmo
tempo.

Atos Constitutivos
A sociedade limitada é uma sociedade dita contratual, o que significa dizer que é constituída por um
contrato, mais especificamente pelo contrato social, cujas regras gerais encontram-se a partir do art.
997 do Código Civil de 2002. No entanto, ter natureza de contrato não quer dizer que o contrato social
das sociedades limitadas não têm peculiaridades, pois tem; nos contratos em geral, por exemplo, há um
interesse antagônico, enquanto que nos contratos sociais as partes objetivam um fim comum, por isso
também chamado de contrato de comunhão de escopo, nos dizeres de Pontes de Miranda.

Também por isso é que é necessário do consenso dos sócios para que seja celebrado o contrato social
(sim, falamos em sócios, e não em sócio, porque este se trata de um contrato plurilateral), diferente do
que ocorre numa sociedade anônima, por exemplo, em que o acionista apenas adere a um estatuto já
preestabelecido.

O contrato social deve observar os seguintes requisitos (que também são aplicáveis às demais espécies
societárias reguladas pela codificação civil), encontrados nos incisos do art. 997 do CC, que são cláusulas
essências para todo contrato social, também trazendo o caput da norma a possibilidade de previsão de
cláusulas acidentais ou facultativas, que significam quaisquer outras cláusulas que queriam os sócios
inserir no contrato, desde que lícita. São estes os requisitos:
 Deve o contrato social observar os requisitos essenciais de todo e qualquer contrato, que se
encontram previstos no art. 104 da mesma codificação civil, a saber, agente capaz, objeto licito,
possível, determinado ou determinável e forma escrita ou não defesa em lei, além da
manifestação de vontade livre e de boa-fé. Mas certo é que pode haver sócio incapaz, desde
7
Verdadeiramente, o ideal é a previsão expressa. Mas, na ausência da mesma, a conclusão por uma sociedade de
pessoas ou por uma sociedade de capital será extraída das cláusulas do contrato social, por exemplo nas que
digam respeito à morte do sócio: se puderem os herdeiros continuar normalmente, tornando-se sócios, será uma
sociedade de capital; se as cotas tiverem de ser liquidadas, recebendo os herdeiros apenas o valor, aproximar-se-á
de uma sociedade de pessoas. Outro exemplo é: se o contrato social contiver cláusula de livre cessão de cotas para
terceiros, essa sociedade seria uma sociedade de capital; se limitar o livre ingresso de terceiros estranhos, será
uma sociedade de pessoa.

19
Direito Empresarial

que observados os requisitos do art. 974, §3°: (i) não pode ser administrador da sociedade, vez
que o administrador pode ser responsabilizado pessoalmente, sem falar que é o administrador
quem emite vontade em nome da sociedade, o que um incapaz jamais poderia fazer; (ii) deve o
capital social estar totalmente integralizado, vez que o sócio responde pessoalmente caso o
mesmo não esteja, evitando-se, assim, a responsabilização pessoal do incapaz; (iii) o incapaz
deve estar devidamente representado ou assistido, naquele caso se absoluta e neste se relativa
a incapacidade.
 O contrato social, como já dissemos, deve ser plurilateral – necessariamente composto de mais
de dois sócios, no mínimo, não havendo, no entanto, número máximo, podendo um número
indeterminado de sujeitos constar como sócios.
 Evidente, ainda, deve ser o affectio societatis, isto é, o liame que une os sócios, o desejo que
têm de se associarem para explorar um fim econômico comum.
 É obrigatória a previsão da colaboração dos sócios na constituição do capital social; com efeito,
todos os sócios devem colaborar para tal.
 Direito a participação dos lucros, sendo vedados a restrição ou o afastamento do direito de um
sócio de participar dos lucros. Não apenas o direito da participação dos lucros deve estar
previsto, assim como nas perdas.
 Responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade, se subsidiárias ou não. Com efeito,
será nula a cláusula que eventualmente excluir a responsabilidade de algum sócio.
 Direito de voto, que não poderá ser suprimido.

Capital Social
Como já dito, o capital social é o patrimônio mínimo e inicial de uma sociedade empresária, servindo
para conferir certa segurança a credores.

Mas certo é que o patrimônio de uma sociedade (isto é, seu conjunto de bens, direitos e deveres) não se
limita ao seu capital social. Com efeito, ao ser constituída uma sociedade, como regra, o capital social se
confundirá com o patrimônio, mas nada impede que o capital social seja modificado posteriormente,
para mais ou para menos, nem que o patrimônio da sociedade aumente, o que evidencia a dissociação
do capital social com o patrimônio. O capital social tende à perenidade, enquanto que o patrimônio é
variável.

O capital social é constituído pela soma das contribuições dos sócios, daí dizer que é divido em cotas
(art. 1.055, CC), que são adquiridas pelos sócios proporcionalmente à contribuição para a formação do
capital, de forma igual ou desigual, pois. Aliás, por isso é que, como dito, o contrato social deve não só
qualificar os sócios, mas também mencionar quantas cotas cada um deles está adquirindo e como os
mesmos pretendem pagá-las ou realizá-las, com bens ou dinheiro – esse comprometimento de pagar as
cotas, de assumir tal obrigação é o que chamamos de subscrição, ato de aquisição primária8 de cotas
que é representado pela assinatura ao final do contrato social, momento esse no qual a sociedade
transfere para os interessados as cotas, tornando-os sócios. Mas a integralização do capital ainda não
ocorreu, só vindo a se dar com o adimplemento de quem subscreveu, com o efetivo pagamento – antes

8
Após, poderão até ser feitas aquisições secundárias, caso o contrato permita e notadamente se a limitada se
aproximar de uma sociedade de capital, transferindo os sócios as cotas de que são titulares a terceiros. Vale dizer
que, havendo omissão no contrato, será livre a transferência entre sócios, mas de sócios para terceiros dependerá
da oitiva dos demais, em reunião ou assembleia, a depender do número de sócios – arts. 1.057 do CC. No mais,
certa é a necessidade de modificação do contrato social quando houver a cessão parcial ou total das cotas, sob
pena de não ter qualquer eficácia, nem quanto aos sócios, nem quanto à própria sociedade – art. 1.003.

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Direito Empresarial

disso, o sócio que subscreveu e ainda não pagou é devedor da sociedade, sendo chamado sócio remisso
o sócio inadimplemento, que não deixa de ser sócio. Outro conceito que não pode ser confundido com
esses é o da realização, que ocorre entre a subscrição e a integralização: a cota pode ser paga à vista ou
à prazo e quando o sócio efetua o pagamento de uma parcela está fazendo uma realização para o
capital. Se o pagamento for à vista, já no ato de subscrição temos a integralização, não havendo que se
falar em realização. Portanto, não se pode afirmar que determinado sócio integralizou metade, dois
terços ou três quintos da sua cota, só podendo a palavra integralização, sinônimo de quitação, ser usada
quando o sócio terminar de pagar; enquanto não houver integralização, há mera realização.

Ressalta-se que na sociedade limitada não há sócio de serviço, aquele sócio que contribui somente com
seu trabalho, devendo contribuir com bens ou com dinheiro – art. 1.055, §2 o, CC. Mas isso não significa
que o sócio não pode trabalhar para a sociedade, pois de fato poderá o fazer para o funcionamento da
sociedade, para o exercício da empresa, quando receberá pro labore, que não tem a mesma natureza de
salário e tampouco se confunde com a participação nos lucros pelo fato de ser sócio. Aliás, em eventual
aplicação da Lei de Recuperação de Empresas, o credor trabalhista é o primeiro a receber, enquanto que
o crédito dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício é o último, chamado de credor
subquirografário.

Quando essa contribuição se da com um bem, surge uma questão interessante: a lei não obriga que o
bem seja previamente avaliado, mas, não havendo essa pré-avaliação facultativa pela sociedade, a lei
imputa a responsabilidade solidária a todos sócios, pelo prazo de cinco anos – art. 1.055, §1o, caso não
haja efetiva integralização do capital social em razão da avaliação equivocada do bem, estando limitada
ao valor que falta ser integralizado. Depois desses cinco anos é cessada essa responsabilidade solidária.

No mais, importante mencionar que em caso de inadimplência a sociedade tem o direito de demandar
em ação de execução o sócio remisso, assim considerado aquele que subscreve mas não integraliza. Isso
pode ser feito porque a natureza jurídica do contrato social é de titula executivo extrajudicial, sendo
certa a necessidade de se notificar sócio remisso e, somente se não integralizar a cota no prazo de trinta
dias, deverá pagar o valor da mesma mais eventuais perdas e danos, sendo reembolsado, indenizado
pela parte já realizada da cota – arts. 1.004, caput e parágrafo único, e 1.058. Mas os sócios podem
ainda, optar pela exclusão do sócio remisso, adotando as seguintes atitudes: (i) podem tomar para si as
cotas, que serão redistribuídas entre os sócios, integralizando-as – arts. 1.058 e 1.031, segunda parte do
§1o; ou (ii) podem negociar as cotas com terceiros, o que também encontra previsão no art. 1.058; (iii)
não optando por nenhuma das hipóteses, a cota do sócio remisso deverá ser liquidada e o capital social
reduzido proporcionalmente ao valor dessa cota extinta – art. 1.031, caput e §1 o.

Como afirmado anteriormente, o capital social tende à estabilidade, à perenidade, é possível aumentá-
lo ou mesmo reduzi-lo. Pode ocorrer o aumento de um capital social totalmente integralizado, caso os
sócios entenda necessário, o que pode ser deliberado de duas formas – art. 1.081: (i) pela majoração
das cotas existentes, mediante a devida integralização do “novo“ capital social; (ii) criação de novas
cotas, tendo os sócios direito de preferência para subscrevê-las, em até trinta dias da deliberação pelo
aumento - §1o da norma citada.

Já a diminuição do capital social pode ocorrer nestes casos – art. 1.082, incisos I e II: (i) depois de
integralizado, pode haver diminuição do capital social se houver perdas patrimoniais irreparáveis; caso
as perdas e danos deixem o patrimônio abaixo do capital integralizado, o capital social deverá ser
reduzido à sua nova realidade; ou (ii) se o capital social se revelar excessivo frente ao objeto da
sociedade, quando a redução é uma faculdade dos sócios e, portanto, condicionada às suas exigências,

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Direito Empresarial

observados dois requisitos, a saber, primeiro deve ser feita a publicação em edital da ata da reunião ou
da assembleia que aprovou a redução e, depois, aguardado o prazo de noventa dias para objeção dos
credores quirografários, que, caso haja, impugnando o credor a redução do capital, ela só produzirá seus
efeitos caso a sociedade pague ao credor impugnante ou deposite em juízo o seu crédito – art. 1.084,
§§1o e 2o.

Cessão de Cotas
Vimos que o ato de aquisição originária de cotas é a subscrição. Após, poderão até ser feitas aquisições
secundárias, caso o contrato permita e notadamente se a limitada se aproximar de uma sociedade de
capital, transferindo os sócios as cotas de que são titulares a terceiros.

Recomenda-se que o contrato social contenha previsão específica acerca da autorização ou vedação da
cessão de cotas. Mas, havendo omissão no contrato, será livre a transferência entre sócios, mas a de
sócios para terceiros dependerá da oitiva dos demais, em reunião ou assembleia, dependendo do seu
número de sócios, com anuência de ¾ do capital social (ou, o que é o mesmo, não oposição de ¼ do
capital) – arts. 1.057 do CC, o que se dá em virtude do art. 5 o, XXII, da CF, pelo qual é livre a liberdade de
se associar. No mais, certa é a necessidade de modificação do contrato social quando houver a cessão
parcial ou total das cotas, sob pena de não ter qualquer eficácia, nem quanto aos sócios, nem quanto à
própria sociedade – art. 1.003.

Também temos o direito de recesso, ou melhor, de se ver retirado, que tem diferentes implicações em
contrato social por prazo determinado e por prazo indeterminado – art. 1.029 do CC. Sendo de prazo
indeterminado, o direito de retirada é livre, bastando que o sócio que assim deseja notifique os demais
com antecedência mínima de sessenta dias (sim, basta a mera notificação, comunicação, não sendo
exigido um requerimento, por se tratar de direito potestativo do sócio, fundamentado no art. 5 o, XXII, da
CF). A outro giro, se o contrato for por prazo determinado, a retirada do sócio só é autorizada por ordem
judicial, tendo aquele que assim desejar ingressar com uma ação na qual declinará o relevante motivo
de sua retirada, de sua saída da sociedade, não sendo, na prática, a mera alegação de quebra da affectio
societatis suficiente para tanto; havendo de se declarar um justo motivo; isso ocorre porque, no geral, a
sociedade que se constitui por um prazo determinado tem um fim específico e pode ser que a retirada
do sócio acarrete prejuízos irreparáveis a sociedade. De todo modo, a retirada não exime o sócio da
responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, em até dois anos após a averbação, nem pelas
posteriores em até dois depois da retirada, enquanto não se requerer a averbação – art. 1.032.

Além do direito de exclusão e retirada, temos a hipótese morte: se um sócio da sociedade limitada vem
a falecer, as suas cotas, em regra (presume-se, no caso de omissão do contrato) 9, serão liquidadas, na
forma do art. 1.028, recebendo o herdeiro apenas o valor da cota (devidamente atualizado até o óbito;
vale dizer que não poderão os herdeiros impugnar a liquidação de cotas, apenas o valor obtido com tal
liquidação; caso a sociedade não proceda à liquidação, poderá o juiz do inventário notificar a sociedade
ou partilhar as cotas, não sem antes notifica-la).

), salvo previsão expressa em contrato no sentido de que os herdeiros se tornarão sócios, quando muito
provavelmente a limitada será uma sociedade de capital, e não de pessoas (leia-se intuitu personae).

9
De modo completamente diverso ocorre na SA, onde o herdeiro se torna acionista, automaticamente.

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Direito Empresarial

Administração
O administrador é quem representa e com seus atos obriga a sociedade. É o gestor da sociedade e seus
atos são imputados, pela teoria do órgão, à própria sociedade.

Todos aqueles que não podem ser empresários também não podem ser administradores, porque, em
verdade, a proibição se dá para exercer empresa, seja em nome próprio, como no caso do empresário
individual, seja em nome de terceiro, como no caso do administrador. De toda forma, sendo escolhido o
administrador, não haverá diferença entre a responsabilidade do administrador que não é sócio e a do
que é sócio.

Na sociedade limitada, a administração pode ser isolada (um único administrador nomeado no contrato
social) ou conjunta (quando essa nomeação for de dois ou mais administradores, podendo, ainda, a
administração conjunta ser dividida em disjuntiva, quando os atos de administração puderem ser
praticados isoladamente por quaisquer dos administradores nomeados, sendo presumida nos termos do
caput do art. 1.013, e em conjuntiva, quando for expressa no contrato social a necessidade de
administração conjunta de todos os administradores, exceto situações de emergência que possam
implicar risco de dano à sociedade, quando poderá se permitirá a atuação isolada de um dos
administradores; fora desse caso excepcional, é possível a responsabilização pessoal do administrador
que atuar sozinho, sem os demais, na forma do art. 1.013, §2 o, do CC).

Mas vale ressaltar que no art. 1.071 há situações em que o administrador não pode atuar se não com a
prévia deliberação dos sócios em reunião ou assembleia. Para cada uma dessas hipóteses há um
quórum diferente no art. 1.076, mas certo é que o contrato social pode estabelecer outros assuntos
além desses que dependerão necessariamente da deliberação dos sócios, qualquer que seja o tipo
societário, quando, no caso de omissão, o quórum será de maioria. Aliás, o contrato social pode optar
por outro quórum, seja para os casos previstos não elencados naquela norma ou mesmo para aqueles
previstos em lei, que será, no entanto, sempre o quórum mínimo, eis que os quóruns são previstos na lei
em proteção aos sócios e à sociedade, sob pena de nulidade da cláusula. Caso as deliberações infrinjam
o contrato ou a lei torna-se ilimitada, direta e pessoal a responsabilidade dos que expressamente as
aprovaram – art. 1.080, sendo dispensada a comprovação da fraude, ao contrário do que se daria com a
desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo.

O art. 1.071 não se aplica em sociedade limitadas de pequeno porte, na forma do art. 70 da LC 123/06,
bastando que o sócio que representa a maioria do capital social decida sozinho, mas essa mesma Lei
Complementar, no §1o da sua citada norma, aponta casos em que a deliberação dos demais sócios não
será dispensada: (i) se o próprio contrato determinar que a deliberação é necessária; (ii) quando for
necessária a exclusão de sócio por justa causa; (iii) ou quando um ou mais sócios colocarem em risco a
continuidade da atividade empresarial por sua conduta.

Finalmente, convém ser dito que não há diferença entre a responsabilidade do administrador que não é
sócio e a do que é sócio.

Dissolução da Sociedade Limitada


A dissolução da sociedade limitada pode se dar por causas ordinárias (as comuns a toda e qualquer tipo
societário – art. 1.033, dando-se a dissolução de pleno direito) ou judicialmente (por qualquer um dos
sócios, nas hipóteses do art. 1.034 do CC, a saber, anulação do contrato social ou quando exaurido o
objeto social ou quando o objeto social for impossível de ser executado, dentre outras previstas no

23
Direito Empresarial

contrato social – art. 1.035). Outra forma de dissolução de uma sociedade empresária é a falência, na
forma da Lei 11.101/05.

No entanto, devemos atentar que o procedimento de extinção é composto de três etapas: dissolução,
liquidação e partilha, devendo os três ser observados para que a sociedade seja regularmente extinta.
Com a dissolução, a sociedade não mais poderá exercer seu objeto social, ficando sua atuação restrita
aos necessários para que haja a liquidação, que serão de responsabilidade do liquidante, e não mais do
administrador, que fora afastado de suas funções quando da dissolução, promovendo-se, dentre outras
atribuições, a venda dos bens que guarnecem o estabelecimento. O liquidante, a quem cabe essas
coisas, é escolhido e investido na função pelos administradores, sempre mediante deliberação dos
sócios em reunião ou assembleia. Também a ele, o liquidante, cabem os atos de partilha. Em suma, o
liquidante é responsável pela realização de todo o ativo e pelo pagamento do passivo, isto é, promoverá
a venda de todos os bens da sociedade, transformando-os em dinheiro, para com esse pagar as dívidas
da sociedade e, sobrando valores em razão da solvência da sociedade, partilhá-los proporcionalmente
entre os sócios, de acordo com suas cotas (se, porém, perceber eventual insolvência da sociedade, deve
comunicá-la disso imediatamente, pra que promova o requerimento da recuperação ou mesmo da
autofalência). Mas o interesse é que mesmo após a dissolução, liquidação e partilha do remanescente a
sociedade ainda tem personalidade jurídica, tanto que é necessária, após tudo isso, a convocação dos
sócios pelo liquidante, para uma assembleia, onde as contas devem ser prestadas e serão julgadas, só
ocorrendo o levantamento do pagamento deste profissional depois da aprovação, muito embora os
valores já tenha sido por ele reservados quando do cálculo do passivo, lavrando-se uma ata que será
posteriormente levada a registro no órgão competente, na forma do art. 1.109 do CC, cuja averbação aí
sim extinguirá a sociedade, com a perda da sua personalidade jurídica (como a personalidade jurídica foi
adquirida nesse órgão, a saber, a Junta Comercial, com o registro de seus atos constitutivos, nada mais
certo do que seja através desse mesmo órgão a extinção da personalidade jurídica, sendo, na prática,
ainda, requerido para tanto a apresentação da quitação fiscal). Com efeito, até então não tinha sido
operada a extinção da sociedade, da sua personalidade jurídico, tanto que, se as contas não tivessem
sido aprovadas, a sociedade poderia promover em face do liquidante ação de prestação de contas ou
mesmo uma ação indenizatória, caso restasse claro o prejuízo, através do seu administrador, que só
estava afastado de suas funções, mas que nunca deixou de ser administrador.

Thiago – 26.02.015

Sociedade Anônima
Nada mais é do que uma sociedade de responsabilidade limitada dos acionistas, no caso limitada aos
preços de emissão das ações subscritas ou adquiridas (art. 1 o, Lei 6.404/7610; e art. 1.088, CC/02). Mas,
ao contrário do que ocorre nas sociedades limitadas, a responsabilidade nas sociedades anônimas
existe apenas perante a própria sociedade, não respondendo os acionistas pelas obrigações sociais
perante terceiros. Isso porque, os acionistas de uma sociedade anônima são meros investidores, não
sendo por outro motivo a alcunha de sociedade anônima: os acionistas mantêm-se no anonimato.

Espécies
São divididas basicamente em duas espécies:

10
A lei em questão não pode ser denominada de Lei de Sociedades Anônimas, pois abrange ambas as sociedades
que dividem seu capital em ações: sociedades anônimas (art. 1 o ao 279) e sociedade de comandita por ações (art.
280 a 284).

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Direito Empresarial

 Sociedade Anônima Aberta (ou companhia aberta ou de capital aberto): tem a possibilidade de
negociar os seus valores, seus títulos abertamente perante o mercado, mediante oferta pública,
captação de capital da população, que investirá seu capital visando receber retorno, lucro. Não
há, pois, dúvidas de que isso expõe a risco a população, motivo por que o nosso ordenamento
jurídico prevê fiscalização e intervenção pelo Poder Público, o que é feito através da CVM –
Comissão de Valores Mobiliários, criada pela Lei 6.385/76, órgão que tem natureza jurídica de
autarquia federal. Nesse sentido, para que possa existir, a sociedade anônima aberta precisa de
registro junto ao referido órgão, que ainda poderá aplicar sanções no caso de descumprimento
das leis e também das normas editadas pela própria CVM.

 Sociedade Anônima Fechada (ou companhia fechada ou de capital fechado): não podem
negociar seus valores, seus títulos no mercado, sendo a subscrição de suas ações feita de forma
particular ou fechada, e não pública ou aberta, razão pela qual não precisam de registro na CVM
para funcionar. No art. 294 da Lei 6.404/76, há uma espécie peculiar de companhia fechada, que
é a Sociedade Anônima Fechada de Pequeno Porte, que é a com menos de vinte acionistas (ou
seja, composta de até dezenove acionistas), cuja patrimônio líquido seja inferior a um milhão de
reais, dotadas de constituição e estrutura mais simplificadas.

 Sociedade de Economia Mista: podendo ser vista no art. 255 da Lei 6.404/76, trata-se de uma
estatal, mais propriamente de uma pessoa jurídica de direito privado cuja maioria do capital
votante é público e a outra parte privado e que, por isso mesmo, depende de prévia e específica
autorização legislativa para que se constitua, só podendo adotar a forma de sociedade anônima,
o que revela uma grande diferença da sociedade de economia mista para a empresa pública,
que, por sua vez, tem o capital formado apenas com recurso público e poderia adotar, ao menos
tese, qualquer tipo societário, destacando-se, no entanto, o fato de que a Constituição Federal
não permite ao Poder Público assumir responsabilidades ilimitadas, o que acaba por permitir a
adoção pelas empresas públicas só da forma de sociedade limitada ou de sociedade anônima.

 Subsidiária Integral: prevista no art. 251 da Lei 6.404/76, trata-se de uma sociedade anônima
composta por um único acionista – numa clara exceção à regra de exigência da pluralidade de
sócios, constituindo-se e existindo durante toda a vida com um único sócio acionista. Segundo a
norma em referência, esse único sócio deve ser uma pessoa jurídica brasileira e a sociedade
poderá adotar qualquer tipo societário, devendo, além do mais, ser constituída com propósitos
específicos, para exercer atividade específica, a exemplo da BR Distribuidora, que tem como
única acionista a Petrobras e como única função a distribuição de combustível.

Natureza Jurídica
As sociedades anônimas são sociedades empresárias de capital (982, parágrafo único, primeira parte,
do CC), o que significa que não existe na sua constituição aquele caráter personalíssimo da sociedade de
pessoas que pode ocorrer nas sociedades limitadas, pouco importando aqui a característica pessoal dos
sócios. Com efeito, o que importa em uma S.A. é a capacidade financeira do acionista em contribuir para
a formação do capital, para os recursos da sociedade.

Ressalta-se que a companhia fechada, de acordo com parcela da doutrina, assemelha-se à sociedade
de pessoas, pois não há capitação pública e são os fundadores que escolhem os indivíduos que serão os
acionistas dessa sociedade anônima, levando em consideração não só a capacidade financeira dos

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Direito Empresarial

mesmos para a formação do capital, mas também um caráter familiar, sendo constituída geralmente por
membros de uma família que optam por não abrir seu capital ao público.

Atos Constitutivos
A sociedade anônima é uma sociedade institucional, ao contrário dos outros tipos societários, que são
sociedades ditas contratuais, porque ela não se constitui por um contrato social, e sim por um estatuto
social, aplicando-se a teoria do ato institucional: por não haver um contrato, não há que se falar em
consenso dos sócios, em ânimo das partes para celebrar os vínculos, mas sim em um ato de adesão ao
estatuto, que fora elaborado por um ou por alguns fundadores, aderindo a esse ato já existente os
acionistas, mediante a subscrição das ações.

A constituição da sociedade anônima não se dá de forma simples, no ato de criação, mas por um ato
complexo, desdobrando-se em três etapas a sua constituição: requisitos preliminares, constituição
propriamente dita e requisitos complementares. Só irá se constituir depois de cumpridas todas essas três
etapas, não se podendo falar em uma pessoa jurídica autônoma antes disso. Falemos deles, pois:

 Requisitos preliminares: são três, previstos nos incisos do art. 80 da Lei 6.404/76, a saber, (i) a
subscrição11 de todas as ações por pelo menos duas pessoas, que se converterão em acionistas,
sendo a regra, pois, a pluralidade de sócios; (ii) integralização de no mínimo dez por cento das
ações subscritas em dinheiro, do valor prometido; esse é um percentual legal mínimo, mas o
estatuto pode estabelecer outro, nunca inferior a dez por cento, podendo chegar até mesmo a
cem por cento; também há casos em que o legislador exige uma integralização maior do que dez
por cento, que é o caso das instituições financeiras, reguladas da Lei 4.595/64, com seu conceito
no art. 17 e que, pelo art. 25, deve obrigatoriamente adotar o tipo Sociedade Anônima, com
funcionamento a ser autorizado pelo BACEN, que também procederá à fiscalização, sendo ainda
necessária a integralização de no mínimo cinquenta por cento do capital social, e não apenas
daqueles dez por cento; (iii) depósito desses valores de integralização das ações no Banco do
Brasil ou em outra instituição financeira autorizada pela CVM a manter contas de constituição
de Sociedade Anônima, em cinco dias após o recebimento dos valores pelo subscritores, sob
pena de responderem por eventual prejuízo que venham causar aos subscritores ou à própria
companhia. Como ainda não existe pessoa jurídica autônoma, esse depósito é feito em nome
dos subscritores, tendo como beneficiária a sociedade anônima em constituição. Por isso é que,
se a companhia não se constituir dentro do prazo de seis meses da data desse depósito, a
instituição financeira devolverá os valores diretamente aos subscritores – art. 81, caput e
parágrafo único.

 Constituição propriamente dita: pode se dar por subscrição pública ou subscrição particular de
ações. Na por subscrição pública, que se dá quando a companhia oferta publicamente as suas
ações no mercado de balcão (e não na bolsa de valores) 12, captando-os perante o público, o que
se dá quando os fundadores não quiserem ou não tiverem recursos próprios para fazer a
constituição de forma particular. O lançamento público dessas ações não é feito diretamente
pela sociedade anônima, sendo necessária a intermediação de uma instituição financeira
autorizada pela CVM, que agirá como se fosse uma corretora de mercado mobiliário, através do
chamado contrato underwriting (art. 82). Bom, uma vez subscritas todas as ações com dinheiro,

11
Subscrição é a promessa de pagar, de contribuir à integralização do capital, e a integralização é o pagamento.
12
O mercado de balcão é um mercado primário enquanto que a bolsa de valores é um mercado secundário, que só
procede a revenda.

26
Direito Empresarial

os subscritores serão convocados a participar da Assembleia de Constituição, deliberando sobre


a aprovação do estatuto. Havendo subscritores que pagaram com bens, e não com dinheiro, é
necessário antes disso a convocação da Assembleia Preliminar de Avaliação desses bens (art.
86, I, c/c art. 8o, ambos da Lei 6.404/76), de modo diverso ao que ocorre na Sociedade Limitada,
onde a lei prevê a responsabilidade de cinco anos pelo valor atribuído pelo próprio sócio à
sociedade, em razão da não convocação de uma assembleia dessa monta; com efeito, isso não
ocorre nas sociedades anônimas porque se chega ao valor dos mesmos mediante perícia, que
precisará ainda ser aprovado o valor tanto pelo subscritor quanto pela maioria dos presentes à
assembleia, sob pena de restar frustrada a constituição da companhia. Ultrapassada essa etapa,
passe-se à Assembleia de Constituição propriamente dita (art. 86, II, e 87, §1 o), em que se
delibera pela aprovação ou não do estatuto, devendo em primeira convocação estar presente
metade do capital subscrito ou, em segunda convocação, qualquer número (art. 87, caput); a
referida assembleia será presidida pelo fundador do estatuto e, não havendo oposição de mais
da metade dos subscritores, tem-se por aprovado o estatuto (o que, vale dizer, ainda não leva à
constituição da sociedade anônima, sendo ainda necessário o cumprimento da etapa ou
requisito posterior, infra). Por outro lado, a constituição por subscrição particular, sem oferta
pública das ações, mas particular, pode se dar por duas formas (art. 88): os fundadores
particularmente escolherão particularmente as pessoas que comporão o quadro societário,
constituindo a companhia ou por assembleia (quando será aplicado todo o raciocínio
desenvolvido anteriormente, conforme art. 88, §1 o) ou por simples escritura particular (de
acordo com o art. 88, §2o, na qual constará, dentre outros, o estatuto social, valendo ressaltar
que eventual avaliação de bens também poderá ser feita por meio de escritura particular, mas
sempre por peritos e com a aprovação de todos os subscritores, até porque, em não havendo
concordância, não tem como ser feita a constituição).

 Requisitos complementares: primeiro deve ser feito o registro do ato constitutivo, perante a
Junta Comercial, e após, em até trinta dias, também deverá ser feita a publicação em Diário
Oficial e em jornal de grande circulação no sentido de que o registro foi feito, divulgando a
certidão de arquivamento do ato constitutivo na Junta Comercial – art. 98. Cumpridas todas as
demais etapas e também essas duas últimas, aí sim podemos falar em constituição da sociedade
anônima, isto é, de uma pessoa jurídica autônoma.

Se por ventura a S.A. começar a funcionar antes do cumprimento de todas essas etapas, aqueles que
foram indicados como administradores responderão pessoalmente por todas as obrigações (art. 99).

Capital Social
Como sabemos, o capital social é o patrimônio mínimo inicial da sociedade, a garantia mínima que têm
os credores, para que se sintam confortáveis e seguros a com ela negociar, refletindo a força econômica
da sociedade, motivo por que deve corresponder, isto é, ser proporcional às necessidades da sociedade
na execução de seu objeto social, no exercício de suas atividades.

Com isso em mente, podemos afirmar que em princípio poderia uma sociedade anônima ser constituída
com qualquer capital, pois, assim como acontece com os demais tipos societários, o legislador não
exigiu um capital social mínimo para a sua constituição, mas, conforme art. 19, §6 o, da Lei 6.385/76,
autorizou à CVM a possibilidade de exigir um capital social mínimo para que tal seja feito.

Também sabemos que capital social não se confunde com o patrimônio líquido, o que só ocorre no
momento da constituição da sociedade, havendo uma dissociação do capital social com o seu

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Direito Empresarial

patrimônio no decorrer do funcionamento da sociedade, tendendo aquele a se manter constante e este


a diminuir ou aumentar com o sucesso ou insucesso da sociedade. Não obstante o capital social tenda à
perenidade, à estabilidade, ele não é imutável, podendo ser modificado, tanto para mais quanto para
menos – o art. 166 da Lei 6.404/76 trata das hipóteses de aumento do capital social. Em termos de S.A.,
não subsiste a exigência de capital totalmente integralizado para que isso ocorra, só de 3/4, seja por
capital público ou particular (em outros tipos societários a lei não faz essa exigência, especialmente em
se tratando de sociedades limitadas).

São estas as hipóteses de aumento do capital (art. 166)


 Inciso I: aumento do capital social para a correção monetária do seu valor, o que foi sempre
muito criticado, pois correção monetária não é aumento, mas mera desvalorização da moeda,
sem falar do fato de que tal deveria ser feito todo ano, pois todo ano há perda inflacionária,
sendo realmente esdrúxulo do ponto de vista prático. Por isso é que a Lei 9.249/95, em seu art.
4o, parágrafo único, revogou tacitamente essa hipótese, proibindo a utilização de qualquer
sistema de correção monetária para fins societários.
 Inciso II: aumento do capital social nas sociedades de capital autorizado, que são aquelas que o
próprio estatuto previamente autoriza a possibilidade de tal aumento e também já prevê um
limite para esse aumento, quando bastará assembleia o aprovando, não havendo necessidade
de reforma do estatuto para tanto.
 Inciso III – aumento do capital social quando houver conversão de outros valores mobiliários
em ações. Isso se dá porque a sociedade anônima pode emitir outros valores, outros títulos,
alguns dos quais pode conter cláusula de conversibilidade em ações, dando ao seu titular, nas
condições previstas no certificado do título, convertê-lo em ações da companhia. Convertendo-
se um outro título que não ação em ações, o número de ações da companhia aumenta, devendo
o capital ser aumentado proporcionalmente, de acordo com o aumento de ações da companhia,
o que constitui uma obrigatoriedade, e não uma faculdade.
 Inciso IV – hipótese genérica de aumento do capital social, em que os acionistas deliberam em
assembleia-geral extraordinária para que isso ocorra, seja por inexistir autorização para tanto
ou porque se esgotou o limite autorizado pelo ato constitutivo, devendo em qualquer caso ser
alterado o estatuto, modificando-se o montante do capital social.

Também temos hipóteses de redução do capital social (arts. 45, §6o, 107, §4o, 173, da Lei 6.404/76):
 Redução do capital social quando houver sócio dissidente, que é o que não concorda com a
deliberação da assembleia e manifesta o seu interesse em se retirar, exercendo o direito de
recesso, ou retirada, tendo direito ao reembolso das ações, observado o cálculo feito a partir do
patrimônio líquido da companhia. Esse reembolso pode se dar de duas formas: ou à conta das
reservas e lucros da companhia, ficando as ações em tesouraria e podendo ser posteriormente
renegociadas, ou à conta do capital, se não tiver reservas e lucros para o reembolso, fazendo-se
uma assembleia para aprovar a redução, tendo a companhia cento e vinte dias para buscar
outro acionista que venha a adquirir as ações, ingressando no lugar do que saiu; ultrapassado
esse prazo sem substituição do acionista, as ações serão canceladas, devendo o capital social ser
reduzido proporcionalmente.

 Redução do capital social quando da exclusão de sócio remisso, que é aquele que está em
débito aberto com a sociedade, por não ter integralizado o valor de seus ações. A sociedade terá
o direito de executar esse sócio, obtendo o valor da dívida, ou de negociar as ações na bolsa de
valores, por conta e risco desse acionista. Se não conseguir fazê-lo sob nenhuma dessas formas,
a companhia pode declarar as ações caducas e ela própria, se tiver lucros e reservas para tanto,

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Direito Empresarial

integralizar o valor das ações, fazendo ela mesmo o pagamento, adquirindo, isto é, resgatando
as ações, quando não haverá diminuição do capital social, ficando essas ações em tesouraria
para serem posteriormente negociadas. Mas, se não tiver como fazê-lo, a companhia colocará
essas ações caídas em comisso pelo período de um ano, até que apareça alguma pessoa com
interesse em adquiri-las, o que vem a ser mais uma chance para que não haja redução do capital
social. Se, ainda assim, não conseguir fazê-lo, essas ações serão canceladas, promovendo-se a
redução do capital na proporção das mesmas.

 Hipótese também cabível nas sociedades limitadas, poderá ser reduzido o capital social de uma
sociedade anônima quando houver perda patrimonial irreparável (o patrimônio da companhia
torna-se inferior ao capital social de maneira irreparável) ou quando os acionistas entenderem
que é excessivo frente ao objeto social (frente à atividade que é exercida, melhor adequando-a
ao capital social, mediante a redução deste), ambas 13 condicionadas à publicação da ata da
assembleia que deliberou pela redução do capital social, bem como pela ausência de oposição
dos credores quirografários no prazo de sessenta dias, produzindo, em caso contrário, efeitos só
se a companhia comprovar o pagamento ou o depósito em juízo desse montante.

Títulos Passíveis de Emissão pela Companhia


O primeiro deles é a ação, que é a parcela em que se divide o capital social (o entendimento minoritário
é de que seria título de crédito; mas não o é, porque o título de crédito só assegura o direito de crédito,
enquanto que a ação assegura inúmeros outros direitos, além do direito de crédito), não havendo que
se falar em sociedade anônima sem ações. São espécies de ações:
 Quanto ao valor, conforme se vê no art. 11 da Lei 6.404/76, as ações podem ser com valor
nominal (expressamente previsto no estatuto o valor, que será a exata relação entre o
montante do capital e o número de ações existentes) ou sem valor nominal (ações sem valor
expressamente previsto no estatuto, mas, do ponto de vista técnico, não são ações sem valor,
pois toda ação sem valor. O valor das ações sem valor nominal é encontrado igualmente pela
exata divisão entre o montante do capital e o número de ações existentes, sendo a única
diferença aqui o fato de não estarem expressamente previstos os valores no estatuto, o que
influenciará os casos em que houver mudança do capital social, não sendo necessária a
alteração dos valores das ações no estatuto social. Haveria, então, uma real diferença entre a
ação com valor nominal e ação sem valor nominal? Sim, porque o preço de emissão, fixado pelo
fundador ou pela assembleia quando aprovado o aumento de capital, difere do valor nominal,
que é o preço pago pelo subscritor para adquirir a ação, não sendo o valor não nominal de
emissão inferior ao parâmetro mínimo nominal, possivelmente será até superior, quando a
diferença, chamada ágio, comporá as reservas da companhia). Há, ainda, um outro conceito no
que toca o valor das ações, que é o valor de mercado, quando, depois de terem sido adquiridas
pela primeira vez e as ações já estiverem postas em circulação na bolsa de ações, seu preço será
ditado pelo mercado: quanto maior o valor da companhia, maior o valor da ação, não havendo
que se falar em um preço mínimo (inclusive aqui pode ser menor do que o valor nominal), nem
máximo – eis a questão prática da especulação na bolsa de valores.

 Quanto à forma, conforme se vê nos arts. 100 e 102, as ações podem ser nominativas (ou
nominais estrito senso, devendo desde 1990 todas as ações ser nominais, indicando o registro
do beneficiário titular, não mais havendo que se falar em ações ao portador, em que o simples

13
Na sociedade limitada essa condição só está relacionada à hipótese de quando os acionistas entenderem que o
capital social é excessivo frente ao objeto social.

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Direito Empresarial

fato de se ter a ação em mão já tornaria o portador sócio, realidade não mais vista nos dias
atuais; as ações nominativas são as que estão registradas no livro de registro de ações da
companhia, onde constará o nome do titular, devendo eventual transferência ser também
documentada no livro de registro de transferência de ações da companhia) ou escriturais (são
aquelas em que a comprovação da titularidade se dá mediante registro contábil junto a uma
instituição financeira autorizada a manter uma conta de ações, funcionando como verdadeira
conta corrente ordinária, e não bancária, vale dizer; atualmente, todos os bancos comerciais são
autorizados pela CVM a manter contas de ações, ficando registrado o número de ações que a
companhia tem, procedendo-se por mera operação contábil a transferência das mesmas, o que
funciona realmente como numa conta corrente).

 Quanto aos direitos, conforme se vê no art. 15, as ações podem ser ordinárias (são as que
conferem direitos comuns de sócios aos seus titulares, como participar de lucro e participar de
assembleia com direito de voz e de voto, atribuindo-se um voto à cada ação ordinária, podendo,
no entanto, o estatuto não proibir, mas limitar o número de votos de um acionistas ordinário,
como por dez votos por cada acionista, ainda que seja titular de mais de dez ações),
preferenciais (são as que asseguram preferências, conferem vantagens ao seu titular, de ordem
patrimonial, financeira, podendo consistir em prioridade no recebimento de dividendos da
companhia ou no reembolso de capital ou essas duas vantagens juntas; em contrapartida, o
titular dessas ações, que opta por ter essas vantagens patrimoniais, abre mão de direitos
políticos, renunciando ao direito de voto, isto é, ao direito de participar das deliberações da
companhia ou de o exercer de forma restrita, votando apenas em determinadas matérias ou
assuntos. As ações preferenciais jamais podem representar mais do que cinquenta por cento do
capital social, não podendo ser emitidas um número maior do que esse) e de fruição (são as
ações atribuídas aos acionistas que tiveram as suas ações amortizadas pela companhia,
assegurando ao acionista os mesmos direitos que tinha antes. Amortização é a antecipação da
liquidação da companhia, observado o estatuto, devendo ser indenizado o acionista, com
parâmetro no patrimônio líquido da companhia; a amortização só pode ocorrer quando a
companhia tiver reservas e lucros, sem redução do capital social, pois; o acionista terá direito a
receber na proporção de suas ações no caso de aumento do patrimônio líquido, mas somente
após a amortização e depois que os acionistas que não foram amortizados receberem pelo
menos o que já receberam os amortizados, concorrendo, porém, igualmente na parte a mais,
que se amortizou).

O segundo título passível de emissão pela companhia são as debentures, uma espécie de empréstimo de
mútuo tomado pela companhia, para capitar investimento, valores externos. Conferem ao seu titular ao
menos o direito de crédito contra a companhia, que será exercido nas condições estabelecidas na
escritura de emissão da debentura. São espécies de debentures:
 Debentures simples: asseguram tão somente o simples direito de crédito.
 Debentures com garantia real: em que o direito de crédito está garantido por determinado bem
da companhia ou de terceiro.
 Debentures com garantia flutuante: aqui o direito de crédito é garantia não por um bem
determinado, mas por todo o patrimônio da sociedade anônima. É chamada flutuante porque o
patrimônio da companhia é flutuante, podendo ser maior ou menor, a depender da condição
que se encontra a companhia. Terão seus titulares direito de preferência, privilégio sobre os
debenturistas quirografários.
 Debentures quirografários: sem nenhuma garantia, sendo também o próprio patrimônio da
companhia que satisfará o crédito, que estão subordinados às debentures com garantia

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Direito Empresarial

flutuante. Garante ao titular preferência sobre os outros credores quirografários da companhia,


sendo essa a sua vantagem. Na verdade, as simples seriam debentures sem garantia também,
mas a doutrina as classifica de modo diverso, por questões didáticas.
 Debentures subordinadas: contêm uma cláusula de subordinação, pela qual os titulares ficam
subordinados aos pagamento dos credores quirografários da companhia, só recebendo depois
deles. Portanto, só terão preferencia sobre os próprios acionistas, que são os últimos credores
da companhia a receber.

Em terceiro lugar, temos as partes beneficiárias, títulos, valores mobiliários que conferem ao seu titular
determinado benefício, que consiste no direito eventual de crédito contra a companhia, de participar de
seus lucros anuais. Só dez por cento do seu lucro anual pode a companhia a elas destinar. Geralmente
são conferidas pela sociedades anônimas a pessoas que foram importantes na sua constituição ou no
funcionamento da companhia, um verdadeiro prêmio ou benefício, sendo, porém, certo que seu titular
não tem direitos privativos de sócio, como o direito a voto. Ressalta-se que as partes beneficiárias só
podem existir em companhias fechadas.

O último título passível de emissão pela companhia são os bônus de subscrição, que conferem ao seu
titular o direito de subscrever ações da companhia, o direito de preferência na aquisição, na subscrição
de ações novas que forem criadas pela companhia, a ser exercido no prazo decadencial de trinta dias,
contados da ata da assembleia que aprovou a emissão de novas ações. O bônus de subscrição somente
é admissível nas sociedades anônimas de capital autorizado (???).

Órgãos da Companhia
As sociedades anônimas têm estruturação e funcionamento complexo, com inspiração na divisão de
tarefas e funções do Poder Público, da Administração Pública. É por isso que suas tarefas são dividias em
órgãos, sendo quatro os fundamentais em uma sociedade anônima:
 Assembleia: é o órgão máximo e soberano da sociedade anônima, porque tem competência
para tratar, para deliberar sobre todo e qualquer assunto de interesse da companhia e porque
as suas decisões não podem ser modificadas ou descumpridas pelos outros órgãos. Com efeito,
o que é decidido em assembleia tem de ser cumprido. Também há determinadas matérias que
só podem ser deliberadas e decididas por meio da assembleia, mais por nenhum outro órgão,
estando o rol de matérias privativas da assembleia constante no art. 122, Lei 6.404/76. Questão
que é sempre importante é a que diz respeito ao quórum em assembleia: (i) para instalação de
assembleia comum é de 1/4 dos acionistas com direito a voto, em primeira convocação, não
havendo número mínimo em segunda convocação, convém dizer – art. 125. Mas determinados
exigem um quórum qualificado para a instalação da assembleia, como quando para a reforma
do estatuto, que exige em primeira convocação o quórum mínimo de 2/3 dos acionistas, não
havendo também número mínimo de acionistas em segunda convocação – art. 135; (ii) para
deliberação, para tomar decisão, a regra geral de quórum é de maioria dos acionistas presentes,
obviamente com direito a voto – art. 129. Mas certo é que o art. 136 traz um rol de matérias
que dependem não da maioria dos presentes, mas da metade dos acionistas com direito a voto
para a deliberação. Outros quóruns específicos para deliberação também podem existir, como o
do art. 221, relacionado à mudança do tipo societário, que exige o consentimento unânime dos
sócios ou acionistas, salvo previsão em sentido contrário no estatuto, quando o sócio dissidente
terá o direito de retirar-se da sociedade.

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Direito Empresarial

 Conselho de Administração: órgão colegiado que tem funções deliberativas e executivas, acerca
dos negócios a serem celebrados pela companhia ou da nomeação e fiscalização de diretores,
bem como da convocação de assembleias, dentre outras, mas sempre limitadas às matérias que
lhe são privativas, constantes do art. 142. É obrigatório nas companhias abertas e de capital
autorizado e facultativo nas fechadas (se for fechada, mas de capital autorizado, será também
obrigatório, vale atentar) – art. 138, §2 o.

 Diretoria: órgão eminentemente executivo, sendo os diretores os representantes da companhia


perante terceiros; são os diretores que exteriorizam a vontade da companhia, devendo, pois, ser
pessoas naturais, quem executam as decisões da assembleia. Tanto os membros dos conselhos
de administração (os conselheiros) como os diretores (da diretoria) têm deveres que devem ser
observados, sendo quatro os deveres fundamentais desses, que são considerados ambos como
administradores, sendo encontrados a partir do art. 153 da Lei 6.505/76 (i) dever de diligência,
agindo com cautela nos negócios da companhia, como se tivesse atuando em seu próprio
negócio; (ii) dever de lealdade, devendo o administrador ser probo, não podendo utilizar a
companhia em benefício próprio ou de terceiro, agindo sempre com imparcialidade, em prol
apenas dos direitos da própria companhia; (iii) dever de sigilo, não podendo divulgar as
informações confidenciais, às quais têm acesso por conta da sua função – o insider trading seria
a utilização ilegítima dessas informações privilegiadas; (iv) por último, o dever de informação,
que tem dois aspectos: um interno, que diz respeito ao dever que o administrador tem de
informar questões relevantes à própria sociedade, não podendo ocultar dados e fatos dos
acionistas, e outro externo, que, por sua vez, é voltado ao público, não podendo divulgar
questões que envolvam sigilo, o que poderia ser prejudicial à companhia.

 Conselho Fiscal: também é um órgão colegiado, mas que tem como objetivo, como função a
fiscalização de contas, da parte financeira, contábil da companhia e de seus administradores. É
um órgão obrigatório, mas não necessariamente de funcionamento permanente – art. 161,
podendo, por exemplo, funcionar apenas quando da assembleia ou quando do balanceamento
anual.

12.03.15

Falência
Lei 11.101/05

É o procedimento regular de dissolução de uma atividade em crise econômico-financeira insuperável, a


que se submete o empresário pessoa natural ou pessoa física, ainda que irregular, para que melhor se
viabilize e faça o pagamento a credores. (confirmar conceito???)

Princípios
Preservação da atividade empresarial
Só haverá quebra da atividade empresarial quando ela de fato não for mais viável, o que se fundamenta
no art. art. 47 da Lei de Falência, que prevê a recuperação judicial como forma de superar a crise em
que se encontra o devedor, bem como no princípio da função social da empresa, extraído do art. 70,
incisos II e III, da CF/88. É justamente em razão do princípio da preservação da atividade empresarial

32
Direito Empresarial

que o STJ entende que a falência não pode ser usada como meio de coagir o devedor ao pagamento do
crédito, tampouco pode o requerimento de falência se fundamentar em créditos irrisórios.

Paridade dos Credores


O princípio da paridade dos credores, também conhecido como princípio da par conditio creditorum,
consagra a ideia de que todos os credores do devedor falido devem se submeter ao crédito concursal,
no próprio procedimento de falência inclusive, vedando-se, assim, o tratamento discriminatório fora da
já existência na ordem de recebimento, que se encontra consagrada no art. 83 da Lei de Falência.

Como a isonomia não é apenas formal, mas também material, temos obviamente exceções a isso, sendo
a mais importante delas a dos credores trabalhistas, que veremos no tópico posterior.

Antes disso, porém, ainda no princípio da paridade dos credores, temos que ter em mente que o critério
da igualdade é que é aplicado dentro das classes de credores, entre os próprios credores quirografários,
por exemplo, enquanto que entre as classes de credores temos o critério proporcionalidade, recebendo
cada classe não necessariamente o todo, mas um percentual do que lhe cabia, para que, dessa forma, as
demais também recebam, caso não haja dinheiro suficiente em caixa, é óbvio.

Exemplo da aplicação do princípio da paridade dos credores está no art. 77 da Lei de Falência c/c art. 83,
pelos quais, embora com a decretação da falência ocorra o vencimento antecipado de todas as dívidas,
os credores, em regra, só receberão depois, observada a ordem do crédito consursal, não correndo juros
desde então contra a massa falida, evitando-se, assim, diferenças em relação aos credores, que ficam na
mesma situação em que se encontravam, na forma do art. 124.

Proteção dos Trabalhadores


Consagra a ideia de que os titulares de créditos trabalhistas devem receber tratamento diferenciado na
falência, eis que o crédito dos mesmos tem natureza alimentar (art. 83, I). Assim, tão logo haja dinheiro
em caixa pela alienação de bens, o crédito trabalhista pode ser antecipado, independentemente da
formação do quadro geral de credores ou do final do processo. O adiantamento a credores trabalhistas
encontra-se fundamentado no art. 151 da Lei de Falência, tendo em vista a necessidade de subsistência
dos mesmos e o postulado da dignidade humana. Aliás, como é só para fins de subsistência, temos uma
limitação do valor a ser recebido: tão somente os três últimos meses serão adiantados aos credores
trabalhistas, com limite máximo de até cinco salários-mínimos em cada um desses três meses.

Ressalta-se, ademais, que, se o credor trabalhista alienar seu crédito, o que é perfeitamente possível, o
adquirente se torna credor quirografário, só recebendo em momento posterior, e não tão logo entre
dinheiro em caixa, evitando-se, assim, a prática de fraudes.

Princípio da Maximização do Ativo


Deve-se evitar ao máximo a desvalorização dos bens do devedor, buscando-se no momento da venda o
maior valor possível, afinal, quanto maior o valor auferido, maior o número de credores satisfeitos.

Exemplo disso está no art. 113 da Lei de Falência, que possibilita a venda antecipada dos bens do
devedor, antes mesmos da juntada aos autos do processo de falência do auto de arrecadação, para que
se evite a deterioração, em benefício da massa falida subjetiva, positiva (representa o ativo do falido,
que é composto dos bens arrecadados, inventariados, avaliados e vendidos, revertendo-se em dinheiro,
para o pagamento de credores) e negativa (composta de credores).

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Direito Empresarial

O art. 140 da Lei 11.101/05 é outro exemplo de aplicação do princípio da maximização do ativo, dizendo
respeito à forma de alienação dos bens do devedor, preferencialmente na ordem ali prevista, que é a
que o legislador acredita ser a melhor, e ele não está equivocado, pois a venda de todo o bem é sim
mais vantajosa do que se fosse feita em partes.

Pressupostos
São três os pressupostos da falência: subjetivo, objetivo e formal.

Subjetivo
Diz respeito ao sujeito que se submete à falência, que é o empresário, pessoa natural (notadamente, o
empresário individual) e pessoa jurídica (EIRELI ou sociedade empresária). Outra questão que se mostra
importante é que basta ser empresário, pouco importando a questão da regularidade, submetendo-se
à falência tanto o empresário regular quanto o irregular. Verdadeiramente, a regularidade só é exigida
na recuperação judicial ou extrajudicial, não na falência (art. 48)

Objetivo
O pressupostos objetivo diz respeito à insolvência, que, do ponto de vista técnico-econômico, é tida
como a insuficiência de ativo para solver o passivo, de patrimônio para pagar a dívida dos credores. Mas
esse conceito, se fosse dessa forma, tecnicamente, aplicado à falência, traria enorme dificuldade aos
credores, notadamente em razão da prova da insolvência técnica, motivo de o nosso legislador adotar à
caracterização da insolvência para fins de falência não o critério técnico-econômico, mas sim o critério
da insolvência presumida, também conhecido como critério da insolvência jurídica, presumindo-se a
insolvência a partir de determinados fatos previstos na lei. Três são as situações que caracterizam a
insolvência jurídica, presumindo-a:
 Impontualidade: prevista no art. 94, I, da Lei de Falência, significa o não pagamento
injustificado de obrigação líquida e vencida 14. Só que para fins de falência, o legislador
qualificou ainda mais essa impontualidade, devendo, ainda, a obrigação estar materializada em
título ou títulos executivos15, judicial, na forma do art. 475-N do CPC, ou extrajudicial, na forma
do art. 585 do CPC, que devem estar com a eficácia executiva conservada 16 e devidamente

14
A respeito do título vincendo (ou seja, não vencido) há controvérsia envolvendo a possibilidade de fundamentar
um requerimento de falência: a primeira corrente, majoritária, entende que não poderia, devendo o título estar
realmente vencido, na forma da literalidade do art. 94, I, da Lei de Falência; já a segunda corrente, minoritária,
defendida, por exemplo, pelo professor Fábio Ulhôa Coelho, aduz que poderia sim fundamentar o requerimento
de falência um título vincendo, visto que há situações em que a insolvência do devedor é latente, podendo o
credor, ainda que com título não vencido, requerer a falência, instruindo seu pedido com a certidão de protesto
dos outros credores – é o que se tem por protesto emprestado.
15
Desse modo, boleto bancário não poderia justificar o pedido de falência, porque, embora seja título sujeito à
execução, desde que protestado e comprovada a entrega da mercadoria ou a prestação do serviço, não constitui
título executivo propriamente dito, mas sim título apócrifo, eis que não constante do rol descrito nos arts. 475-N
ou 585 do CPC. Ao contrário da duplicata aceita ou não devolvida, que poderia justificar o pedido de falência.
16
Assim, o STJ entende que o título executivo prescrito não é suficiente para fundamentar um pedido de falência,
por não ter mais eficácia ou força executivo, só podendo ser objeto de ação de conhecimento pelo rito comum ou
de uma ação monitória.

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Direito Empresarial

protestados17, além de seu valor ultrapassar quarenta salários-mínimos 18. Para maiores
esclarecimentos a respeito da impontualidade e das controvérsias que a circundam, convém ao
leitor analisar as notas de rodapé que foram feitas em cada uma das suas qualificações.

 Execução frustrada: prevista no art. 94, II, da Lei de Falência, é o caso em que o devedor, citado
ou intimado a pagar, não paga, não deposita ou não nomeia bens à penhora, numa tríplice
omissão suficiente a justificar o requerimento de falência. Mas algumas observações devem ser
feitas: (i) deve o requerimento de falência fundado na presente hipótese ser instruído com uma
certidão do cartório onde tramita a execução que certifique essa tríplice omissão do devedor,
na forma do §4o da norma em referência; (ii) a lei não exige na presente hipótese o protesto do
título; (iii) tampouco a lei exige um valor mínimo para a presente hipótese de requerimento de
falência, mas, numa aplicação do princípio da preservação da empresa, o valor irrisório não
pode justificar a decretação da falência, a quebra da empresa; (iv) a quarta e última observação
é que, segundo entendimento do STJ, não pode haver concomitância entre ação de execução e
a ação com pedido de falência, havendo juízos de falência que inclusive exigem a prova da
extinção da execução.

 Prática de atos de falência, que nada mais é do que uma hipótese de falência punitiva, do
devedor que pratica uma das condutas previstas taxativamente no art. 94, III, quando terá a sua
falência decretada, pouco importando a discussão do crédito, motivo por que, inclusive, nesse
requerimento de falência não caberá depósito elisivo, que é aquele feito pelo credor visando
impedir a decretação da falência – art. 98, parágrafo único, da Lei 11.101/05.

Formal
O pressuposto formal é a decretação judicial da quebra, o reconhecimento judicial da insolvência, que
se dá pela sentença de decretação de falência. Para entendermos isso, devemos saber que o processo
de falência é dividido em três fases: (i) pré-falimentar, que vai do requerimento de falência à sentença
que decreta a falência, decisão essa a que nos referimos como requisito formal; (ii) fase falimentar
propriamente dita, compreendida entre a sentença que decreta a falência e a sentença que extingue o
processo, decisão esta com cunho meramente processual; (iii) e pós-falimentar, que vai da sentença que
extingue o processo até a sentença que extingue as obrigações do falido, esta sim com caráter material.
Ressalta-se que muitas vezes não temos a fase pós-falimentar, porque pode a sentença da fase
17
Havendo um título de crédito protestado em protesto cambiário, esse protesto supriria o protesto falimentar,
exigido pela Lei de Falência? Há controvérsia. A primeira corrente, minoritária, entende que não, pois o protesto
cambiário (regulamentado na Lei 9.249/97) teria como objetivo a cobrança pelo credor dos demais coobrigados da
cadeia cambiária do valor constante do título, devendo ser feito um outro protesto, o falimentar (previsto no art.
94, §3o, Lei 11.101/05). Já para a segunda corrente, majoritária, seria o protesto cambiário suficiente e necessário
para atender o requisito da lei, suprindo o protesto falimentar, pois o protesto cambiário seria na verdade um
protesto genérico, não se limitando ao objetivo antes mencionado, mas podendo, dentre outras questões,
comprovar a impontualidade, que seria o objetivo do protesto falimentar, o que quer dizer que o protesto
falimentar seria utilizado mesmo é nos títulos que não se sujeitam a outro protesto. Nesse sentido, sentença ou
acórdão, que constituem título executivo, sujeitariam-se a protesto falimentar? Em voz uníssona a doutrina afirma
que sim, que devem ser protestados, se o requerimento de falência for requerido com base na impontualidade (se
com base em outras razões, já não haveria tal necessidade), uma vez que a lei não abre exceções, mas exige o
protesto, no caso especificamente o protesto falimentar.
18
Esse é um dos motivos pelos quais se diz que a falência, hoje, tem valor mínimo para ser requerida. Mas, para se
chegar ao valor de quarenta salários-mínimos, podem ser juntados dois ou mais títulos pelo credor ou podem os
credores se reunir em litisconsórcio. Ressalta-se que há até um posicionamento de que a falência deveria ter mais
de um credor sempre, um pressuposto quantitativo, mas essa se trata de uma ideia minoritária.

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Direito Empresarial

falimentar propriamente dita, no momento da extinção do processo, já reconhecer a extinção das


obrigações do falido, quando se comprovar, por exemplo, que pagou pelo menos cinquenta por cento
dos créditos quirografários – art. 158 da Lei de Falência.

Bom, voltemos ao estudo da sentença que decreta a falência, que termina com a fase pré-falimentar e
inaugura a fase falimentar propriamente dita. Ela é uma sentença peculiar, diferente de qualquer outra,
sendo chamada por muitos de sentença janeira 19, pois olha para frente, instaurando, como já vimos, o
processo falimentar, mas que também está voltada para trás, pois ainda vinculada à fase pré-falimentar.
Essa sentença deve observar alguns requisitos para sua validade, não bastando preencher os elementos
do art. 458 do CPC, devendo também observar os requisitos do art. 99 da Lei de Falência.

Outra questão importante é no que diz respeito à natureza jurídica da sentença que decreta a falência,
uma vez que caberia da mesma agravo (art. 100 da Lei de Falência; art. 522, CPC), o que nos permitiria
afirmar sua natureza de decisão interlocutória, mas o posicionamento majoritário é de que seria sim
sentença, porque a lei assim a chama, sem falar que inaugura uma nova fase do processo judicial, a fase
falimentar propriamente dita, realidade das sentenças desde a mudança da codificação processualista,
que passou a prever um processo sincrético. Mas, por quê, então, caberia dela agravo? Porque, se fosse
apelação, o processo, fisicamente falando, subiria à instancia superior, o que impediria o início da fase
falimentar propriamente dita. Tanto assim é que da sentença de improcedência do requerimento
falimentar cabe apelação, e não mais agravo, pois a situação antes referida deixa de ser um problema.
Com efeito, o regime recursal não é o melhor critério para apontar a natureza jurídica de uma decisão.

Aliás, falando na sentença de improcedência, que não decreta a falência, mas a denega, entende-se,
hoje, majoritariamente, que essa decisão não faria coisa julgada, podendo ser renovado o pedido de
falência, desde que suprido o vício que levou à rejeição. Além disso, a sentença de denegação do pedido
de falência autoriza ao juiz, reconhecendo que o pedido foi claramente doloso, feito tão somente com o
objetivo de prejudicar o devedor, a na própria sentença condenar o credor a pagar perdas e danos ao
devedor; contudo, não havendo esse dolo manifesto ou se for verificada mera culpa ou abuso de direito,
o devedor só poderá exigir perdas e danos em ação própria, da mesma forma que eventuais terceiros
que tenham sido lesados com esse requerimento de falência julgado improcedente, no exemplo clássico
de ações de sociedade anônima que despencaram por causa do requerimento de falência, podendo o
terceiro reclamar pela via da ação própria perdas e danos em face do credor.

Procedimento Falimentar
Competência do Juízo da Falência
Toda falência e toda recuperação corre na Justiça Estadual (art. 3º, Lei de Recuperação de Empresas),
mesmo que haja interesse da União (art. 109, inciso I, da CFRB), especificamente nas Varas Empresariais,
onde houver, ou nas Varas de Falência e Recuperação (antigas Varas de Falência e Concordatas) ou, na
falta dessas, nas Varas Cíveis. E, conforme art. 3 o da Lei de 11.101/05, competente será o juízo do local
do principal estabelecimento do devedor, o que aponta à adoção do critério territorial, de competência
do foro. Essas são as premissas básicas da competência do juízo da falência.

Só falamos em principal estabelecimento quando o empresário tiver mais de um estabelecimento (filial,


sucursal ou agência), é claro. Se assim for, qual será considerado o principal estabelecimento do

19
Vem da mitologia grega, do deus Janus, que tinha duas faces. O mês de janeiro tem a mesma origem, pois
quebra o ano anterior, mas inicia o novo.

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Direito Empresarial

devedor? Temos três correntes na doutrina: (i) é aquele que consta como sede nos atos constitutivos, o
que encontra duras críticas, pois o empresário poderia estabelecer como sede um estabelecimento que
de difícil acesso ao credor ou juízo para buscar os elementos da causa; (ii) será definido por um critério
econômico: onde houver a maior concentração de bens e negócios do falido, do devedor; (iii) será onde
estiver a sede administrativa do empresário, não necessariamente a que consta dos atos constitutivos,
sendo assim considerado o local de onde é realizada a administração da atividade, de onde emanam as
ordens – essa última é a posição adotada pelo STJ.

Finalmente, importante dizer que, em regra, a competência do foro não é absoluta, mas sim relativa,
devendo ser suscitada via exceção de incompetência 20 no momento próprio da contestação, somente
pelo réu, pois, sob pena de preclusão e também de prorrogação da competência. Só que no caso da
falência, a competência de foro é absoluta, podendo ser alegada tanto pela parte autora quanto pela
ré, inclusive de ofício pelo juiz e a qualquer tempo e grau de jurisdição, até o fim do prazo da ação
rescisória, sendo irrelevante a forma como tal será feito e não havendo que se falar em preclusão,
tampouco em prorrogação de competência. Isso porque a natureza absoluta ou relativa de uma
competência diz respeito à natureza do interesse envolvido, que aqui não é particular e disponível, mas
firmada por interesses relevantes e sociais que ultrapassam a esfera do particular, sendo indisponíveis,
por conta inclusive da função social da empresa, considerando-se o juízo do local do principal
estabelecimento como sendo de fato o melhor para julgar a causa. É esse o entendimento do STJ, que
tem reiterados julgados nesse sentido.

Legitimidade Ativa
Quando estudamos legitimidade ativa é para saber quem pode ser o autor do requerimento de falência,
o que se encontra previsto no art. 97 da Lei de Falência:
 O próprio devedor, nos termos do art. 105 a 107 da Lei – hipótese chamada de autofalência. É a
forma regular21 de dissolução de uma atividade em crise econômico-financeira insuperável, que
se aplica tanto ao empresário pessoa natural quanto pessoa física, que, em nome próprio, irão
requerer a falência; majoritariamente se entende que o empresário irregular pode requerer a
sua própria falência, afinal, a falência permite isso, mas para uma corrente minoritária isso não
poderia ser feito pelo empresário irregular, eis que, com base no art. 97 c/c art. 105 da Lei, dois
dos requisitos não seriam possíveis de ser cumpridos pelo empresário irregular, notadamente os
que impõem a prova da condição do empresário (inciso IV do art. 105) e dos livros obrigatórios
(V), fazendo com que sua inicial seja indeferida; outro argumento da segunda corrente é que, na
forma do §1o do art. 97, quando o requerimento de falência for feito pelo credor empresário ele
deveria comprovar a sua regularidade, de modo que o devedor também deveria fazê-lo, numa
aplicação do princípio do paralelismo das formas. Outra questão interessante é se o pedido de
autofalência vincularia ou não o juiz: a corrente minoritária defende que o juiz seria obrigado a
decretar a falência, porque, se o devedor acredita que está numa situação insuperável de crise
econômico-financeira, não caberia ao juiz dizer que não, a não ser que perceba que se trata de
um pedido fraudulento, com objetivo de lesar credores, quando não estará vinculado ao pedido
de autofalência, podendo não a decretar; a corrente majoritária, no entanto, aduz que o juiz não
está vinculado ao pedido de autofalência, decretando-a ou não, a partir das provas levadas aos
autos pelo devedor, analisando se há ou não uma situação de crise insuperável, de modo que,
não havendo, em nome do princípio da preservação da empresa, não decretará a quebra,

20
No novo CPC, teremos a suscitação da competência na própria contestação.
21
Se tal for feito de outra forma, num verdadeiro “baixar as portas e ir embora”, prejudicando credores, temos a
possiblidade de desconsideração da personalidade jurídica, conforme já estudado.

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Direito Empresarial

julgando improcedente o pedido mediante o livre convencimento motivado, não sendo, pois, o
requerimento de falência um procedimento de jurisdição voluntária, que o juiz só homologaria.

 Pode requerer a falência do devedor o cônjuge sobrevivente22, qualquer herdeiro do devedor


ou o inventariante – é a chamada falência póstuma ou post mortem, pois é requerida da pessoa
natural que já morreu, que não mais tem personalidade jurídica. Nota-se, portanto, que esta
possibilidade, de falência sem falido, limita-se ao empresário individual. No caso do cônjuge
sobrevivente, é controversa a necessidade interesse patrimonial, que se configurará a depender
do regime de bens adotado no casamento: a primeira corrente entende que se exige um regime
em que haja comunhão de bens, que o cônjuge tenha interesse patrimonial para requerer a
falência do cônjuge falecido devedor, do contrário não haveria que se falar em interesse no
requerimento de falência, não haveria legitimidade para tanto; para a segunda 23 corrente não
haveria necessidade de um regime de bens específica, afinal, sequer a lei faz essa exigência,
sendo o interesse afetivo que legitima o cônjuge sobrevivente, para que se preserve a imagem
do de cujus, pagando seus credores, pouco importando o interesse patrimonial.

 O cotista ou acionista do devedor, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade (havendo


proibição, não poderá o sócio o fazer), o que demonstra que esta terceira hipótese só se aplica
às sociedades empresarias. Mas não falamos aqui em autofalência, pois a legitimidade não é da
sociedade, mas sim dos cotistas ou acionistas, isto é, dos sócios, que farão o requerimento em
nome próprio, e não da sociedade empresária. Com efeito, estamos diante de uma proteção ao
exercício do direito do sócio minoritário, notadamente quando os majoritários não optam por
requerer a autofalência diante de uma situação de crise econômico-financeira insuperável. Daí
que vem a crítica de parcela da doutrina, que defende que o sócio minoritário dissidente deveria
exercer seu direito de recesso, retirando-se da sociedade (art. 1.029, CC). Mas a crítica é falha,
porque o sócio que se retira da sociedade continua, em regra, responsável pelas obrigações pelo
prazo de dois anos, sendo evidente, portanto, o seu interesse em requerer a falência, evitando-
se responsabilização pessoal eventual e posterior (art. 1.032, CC).

 Qualquer credor: termos generalistas no Direito não raro encontram críticas e aqui não poderia
aqui ser diferente, havendo grande discussão quanto à abrangência dos credores. No que tange
ao credor com garantia real, à Fazenda Pública ou ao Ministério Público, temos controvérsia: (i)
no caso de credor com garantia real, o Decreto-Lei 7.661/98 exigia duas condições alternativas
ao requerimento de falência pelo mesmo, a saber, a renúncia à sua garantia ou a comprovação
que a mesma era insuficiente. Ocorre que o legislador atual se omitiu nesse ponto, discutindo-se
se poderia ou não o credor com garantia real requerer a falência do devedor: de acordo com a
primeira corrente, majoritária, poderia sim, porque o legislador não trouxe qualquer restrição,
falando em ”qualquer credor”, sendo essa uma hipótese de silêncio eloquente, proposital do
legislador, e não um mero esquecimento; a segunda correte, minoritária, defende que o credor
com garantia real não tem interesse, ainda que tenha legitimidade, para requerer falência, pois
tem um bem, uma garantia rela que garante seu crédito, quanto mais considerando a força da
característica da sequela, que permite ao credor persegui-lo na mão de quem quer que seja, só
tendo interesse se renunciar à sua garantia ou se provar que ela é insuficiente, requisitos esses
que são os mesmos do antes mencionado decreto-lei; (ii) o caso de requerimento de falência
pela Fazenda Pública também enfrenta duas correntes: a primeira, minoritária, entende que ela

22
Há quem equipare a hipótese à união estável, de companheiro ou companheira sobrevivente.
23
Repare que não falamos em corrente majoritária ou minoritária, pois a doutrina é bem dividida.

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Direito Empresarial

poderia fazê-lo sim, pois a lei fala em “qualquer credor”, não trazendo quaisquer limitações,
sendo a certidão de dívida ativa, que é um título executivo extrajudicial, na forma do inciso VII
do art. 585 do CPC, o instrumento que instruirá o pedido; a segunda, majoritária, entende que
não poderia a Fazenda Pública requerer falência, porque, segundo o art. 187 do CTN e o art. 27
da Lei 6.830/80, que é a Lei de Execução Fiscal, o crédito tributário não se sujeita a concurso de
credores ou falência, além do fato de que o art. 3 o do CTN, quando traz o conceito de tributo, diz
que o mesmo é cobrando mediante atividade vinculada, na estrita legalidade do Direito
Tributário, e de que o art. 5o da LEF aponta o juízo da execução fiscal é competente para
conhecer o crédito tributário, excluindo qualquer outro, de modo que a Fazenda Pública deveria
cobrar seu crédito em execução fiscal, o que pode ser feito até diante uma execução fiscal já em
curso, fazendo a penhora no rosto dos autos de falência, grampeando-se o auto de penhora do
processo de falência, nos termos da Súmula 44 do TFR, órgão que precedeu o STJ, quando então
o bem penhorado será vendido em hasta pública e, observado o princípio da pars conditio, a
Fazenda Pública receberá no juízo da falência, conforme a ordem de credores do art. 83 da Lei
de Falência. O STJ, vendo a dificuldade desta procedimento, deu uma decisão em 2009,
veiculada no informativo 392, no sentido de que a Fazenda Pública tem a faculdade ou de seguir
todo esse procedimento ou de habilitar o seu crédito na falência, o que não quer dizer que a
Fazenda Pública pode requerer falência, entendendo o tribunal superior referido que ela não
tem legitimidade para tanto, por conta das já mencionadas normas, sendo apenas uma forma
de cobrança de crédito feita no juízo da falência; (iii) na hipótese do Ministério Púbico, entende-
se, como regra, que não pode requerer falência, mas, em casos que atua com legitimidade
extraordinária, em nome próprio na defesa de direito de terceiro, notadamente quando estiver
diante de direitos coletivos, quando, ao lado da legitimidade para proceder ao inquérito civil e
ao Termo de Ajustamento de Conduta e ajuizar ação coletiva, terá a legitimidade para requerer
falência. Isso porque, o TAC é dito pacificamente como um título executivo extrajudicial e, se a
execução do mesmo for frustrada, poderá requerer falência; o mesmo se aplica no que tange às
ações coletivas, notadamente na ação civil pública em que o devedor não satisfaz a execução ou
o cumprimento de sentença, quando o Ministério Público estará legitimado a requerer falência.

Legitimidade Passiva
No art. 1o da Lei de Falência temos a legitimação passiva, de quem pode sofrer falência: o empresário
pessoa natural (empresário individual) ou jurídica (EIRELI ou sociedade empresária). Só que no art. 2 o da
citada Lei temos as exceções, hipóteses de empresários que não incidem em falência:
 Empresas Públicas24 e Sociedades de Economia Mista 25, exceção essa que enfrenta ao menos
três correntes a respeito de ser absoluta ou relativa: (1 a) para a corrente majoritária, a exclusão
seria absoluta, não podendo as estatais referidas falir em hipótese alguma, pois são compostas
de capital público, sendo sua solvabilidade garantia, devida pelo Poder Público, uma garantia
aos credores do interesse estatal em manter solventes essas pessoas. Outras duas razões seriam
que, em primeiro lugar, a nomeação do principal administrador da estatal é feita pelo chefe do
Poder Executivo e, havendo falência, quem passa a administrá-la em processo de falência não
seria mais uma pessoa de confiança do Executivo, mas sim do juiz, do Judiciário, o que feriria a
separação de poderes; em segundo lugar, que a falência é uma forma de dissolução e, como a
estatal é criada mediante autorização legislativa, deveria também ser dissolvida mediante prévia

24
Pessoa jurídica de direito privado criada mediante prévia autorização legislativa (deve haver lei própria nesse
sentido) cuja totalidade do capital é publico.
25
Pessoa jurídica de direito privado criada mediante prévia autorização legislativa cuja maioria do capital votante é
público.

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Direito Empresarial

autorização legislativa, conforme o princípio do paralelismo das formas; (2 a) seria o art. 2o da Lei
de Falência inconstitucional, por violação ao art. 173, §1 o, II, da CF/88, pelo qual o regime
jurídica das estatais se submete ao das empresas privadas, inclusive no que diz respeito às
obrigações comerciais, para que se evite a concorrência desleal, sendo a livre concorrência
outro princípio constitucional, previsto no art. 170, de modo que poderiam as estatais falir sim,
do contrário, um tratamento diferenciado as favoreceria, uma vez que, já que não podem falir, o
credor optaria por elas em detrimento do empresário privado; (3 a) a terceira e última corrente
diferencia as estatais que prestam serviço público das que exploram atividade econômica, em
razão do art. 173, §1 o, in fine, da CF/88: sobre aquelas prevalece a supremacia do interesse
público e da continuidade do serviço público, não podendo falir, afinal, também não concorrem
com particulares, sendo válida a exclusão da falência em casos tais; a outro giro, sobre as
estatais que exploram excepcionalmente atividade econômica prevalece o interesse público não
primário, mas secundário, que não é o interesse próprio da coletividade, e concorrem com os
demais particulares, de modo para as mesmas a exclusão da falência seria inconstitucional,
podendo falir.

 Instituições financeiras, públicas ou privadas, nem a outras pessoas a ela assemelhadas. Aqui,
a discussão central envolve as instituições financeiras, havendo diversas correntes, ao menos
cinco, mas todas tangenciando em volta de uma, da qual falaremos no presente material: via de
regra, as instituições financeiras não se submetem de fato à falência, por uma dupla exclusão,
tanto pelo inciso III do art. 2 o da Lei de Falência quanto pela Lei 6.024/74, esta submetendo-as a
um procedimento especial de intervenção e liquidação, mas prevendo, excepcionalmente, em
seus arts. 12, “d”, e 21, “b”, situações que, ocorrendo, o BACEN autoriza o requerimento judicial
de falência de uma instituição financeira privadas pelo interventor ou pelo liquidante. Em suma,
é permitido subsidiariamente o requerimento de falência das instituições financeiras privadas.

19.03.15

Citação e Contestação do Devedor


Na forma do art. 98 da Lei 11.101/05, o devedor citado (em qualquer das formas de citação previstas no
CPC, vale dizer, segundo entendimento do STJ, diante da omissão da Lei) terá dez dias para apresentar
contestação26.

Ressalta-se que a lei fala expressamente em contestação, mas outras (embora não todas) modalidades
de defesa podem ser apresentadas, como as exceções de suspeição e de impedimento. Contudo,
considerando que a competência do juízo de falência é absoluta, não cabe exceção de incompetência,
pois esta é voltada às incompetências relativas. Não cabe tampouco reconvenção, por ser incompatível
com a falência, uma vez que um dos seus requisitos é que as ações sejam conexas, que tenham relação,
sendo certo que não haveria nenhum pedido a ser feito em face daquele que requereu a falência do
devedor.

26
A apresentação de contestação no prazo de dez dias é uma inovação da Lei 11.101/05; na lei anterior o que
tínhamos era um prazo de 24 horas para o devedor se manifestar, de modo que a falência acabava sendo usada
como meio coercitivo de cobrança ou de execução de dívida, já que não havia prazo razoável de defesa, o que é
inadmissível hoje. Tanto que a nova lei fale em prazo para apresentar contestação, não para se fazer o pagamento.

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Direito Empresarial

Matérias Relevantes de Defesa


Nos casos em que tiver sido requerida a falência por impontualidade ou execução frustrada (art. 94, I e
II), se o devedor arguir alguma das matérias de defesa do art. 96 e demonstrá-la não poderá ter a sua
falência decretada. Não por outro motivo essas são chamadas de matérias relevantes de defesa. Isso
não quer dizer que não poderá arguir outras matérias para elidir a falência, pois poderá levantar toda e
qualquer questão para se defender, tendo em vista o princípio-regra da eventualidade.

Requerimento de Recuperação Judicial


Ainda no prazo de contestação, o devedor poderá requerer recuperação judicial, quando não correrá o
risco de ter sua falência decretada de imediato (art. 95 da Lei 11.101/05). Majoritariamente, admite-se
também, cumulativamente a apresentação de contestação, defendendo-se desde já do pedido de
falência, caso a recuperação seja indeferida; mas há quem diga essas peças seriam contraditórias,
porque naquele seria apresentado um plano de recuperação, acreditando que seria possível sair da
crise, e nesta reconhecida a impossibilidade de recuperação da crise, em desrespeito à venire contra
factum proprium, que veda a adoção de comportamentos contraditórios.

Depósito Elisivo
Ainda no prazo de contestação, na forma do parágrafo único do art. 98, o devedor poderá fazer o
depósito integral do crédito em juízo, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios,
quando a falência não poderá ser decretada, estará elidida pelo chamado depósito elisivo. Com efeito,
ainda que no curso do processo se demonstra a insolvência, a falência não poderá ser decretada por
conta do depósito.

Mas algumas observações devem ser feitas: (i) quando recebe a inicial de requerimento da falência, o
juiz deve desde já fixar os honorários advocatícios e a partir disso determinar a citação do réu, para que
assim o devedor saiba o montante que deverá depositar para elidir a falência; (ii) o devedor pode
cumular o depósito elisivo com a contestação, quando, segundo parcela da doutrina e o entendimento
do STJ, a ação de falência se converterá em ação de cobrança, resumindo-se à discussão do crédito; (iii)
por último, é importante que saibamos que há quem entenda que o depósito elisivo só pode ser feito
durante o prazo da contestação, sob pena de não ter essa força elisiva contra a falência; mas a doutrina
minoritária e a jurisprudência do TJRJ dizem que o depósito elisivo pode ser feito até a sentença de
decretação de falência, em nome do princípio da preservação da empresa.

Habilitação e Verificação dos Créditos na Falência


Decretada a falência, a sentença, dentre outros requisitos, determina que o devedor apresente uma
lista com os seus credores, no prazo máximo de cinco dias, sob pena de crime de desobediência – é a
chamada primeira lista de credores, que deverá ser publicada em edital junto com íntegra da decisão de
decretação de falência (art. 99, inciso III do caput e parágrafo único, da Lei 11.101/05).

A partir de então, em até quinze dias, os credores poderão fazer a habilitação de seus créditos, que é
um procedimento administrativo dirigido ao administrador judicial em que o credor requer a inclusão de
seu crédito na falência. Mas só os credores que não tiverem sido incluídos naquela primeira lista
divulgada pelo credor é que deverão fazê-lo, porque os que ali se encontram são automaticamente
incluídos na falência, a não ser que haja algum erro quanto ao valor ou classificação do crédito, quando
oferecerão não habilitação, e sim divergência, que tem o mesmo rito da habilitação, inclusive quanto ao
prazo – tudo isso consta do art. 7o, §1o, da Lei 11.101/05.

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Direito Empresarial

Feitas todas as habilitações e apresentadas todas as divergências, o juiz intimará o administrador judicial
para que faça a verificação dos créditos, no prazo de quarenta e cinco dias. É o momento em que irá o
administrador judicial confrontar tudo que fora apresentado com a documentação contábil do devedor,
aferindo a legitimidade dos créditos, podendo contar com o auxílio de empresas que exercem atividades
e serviços desse tipo. Feita essa verificação, o administrador judicial publicará uma segunda lista de
credores, mais completa e com os respectivos valores, publicando-a também em edital (art. 7 o, §2o).

Publicada que seja, abre-se um prazo de dez dias para que as pessoas indicadas no art. 8 o apresentem
impugnação aos créditos. Não havendo nenhuma impugnação, o procedimento se encerra na fase
administrativa, sendo para alguns autores um mero procedimento de jurisdição voluntária, cabendo ao
juiz tão somente homologar a segunda lista, apresentada pelo administrador judicial, transformando-se
a mesma no quadro geral de credores (art. 14).

Mas, havendo impugnação à segunda lista de credores, a situação muda de figura: aquele procedimento
irá se judicializar, tendo em vista que as impugnações são dirigidas ao juiz da falência, devendo, em prol
do contraditório e da ampla defesa, manifestar-se credores, devedor, ministério público e, por fim, o
juiz, que julgará as impugnações (arts. 11, 12 e 13), cabendo da sentença que julga a impugnação agravo
de instrumento – sentença agravável (art. 17). Julgadas todas as impugnações 27, o juiz mandará que o
administrador elabore o quadro geral de credores, quando teremos a lista definitiva dos credores da
falência (art. 18).

É possível que haja habilitações retardatárias, assim chamadas todas as que forem requeridas após o
prazo de quinze dias para a habilitação – art. 10, as quais poderão seguir dois procedimentos: (i) se
forem feitas até a formação do quadro geral de credores, seguirão o procedimento das impugnações ao
crédito, ou seja, serão dirigidas ao juízo da falência, e não ao administrador, devendo todos ser ouvidos
– art. 10, §5o; (ii) se forem feitas depois da formação do quadro geral de credores, deverá se dar por
meio de ação autônoma, sob o rito comum ordinário do processo civil, dirigida ao juízo de falência, para
retificar o quadro geral de credores, sendo o prazo fatal para o ajuizamento da mesma a sentença de
encerramento da falência – art. 10, §6 o, c/c art. 156, ambos da Lei 11.101/05.

A ação rescisória falencial, movida pelos sujeitos descritos no art. 19, serve também para alterar o
quadro geral de credores, se verificado algum defeito do negócio jurídico (dolo, erro, fraude, simulação)
que levou ilegitimamente à inclusão de um crédito no quadro geral de credores. O termo fatal também
é a sentença de encerramento da falência, prevista no art. 156.

Pagamento dos Credores


Uma vez definido o quadro geral de credores, será feito o pagamento dos créditos, na forma do art. 149:
 Embora não citadas já no art. 149, temos antes de tudo as antecipações dos arts. 150 e 151, que
são pagas tão logo haja dinheiro em caixa (isto é, independentemente da formação do quadro
geral de credores ou mesmo do final do processo de falência), estando as mesmas relacionadas
às despesas indispensáveis à administração da falência e aos créditos trabalhistas referentes aos
três últimos salários vencidos antes da quebra, com limite máximo de até cinco salários-mínimos
em cada um desses três meses – o crédito que ultrapassar esse limite vira crédito concursal,

27
Ressalta-se que o fato de uma impugnação ter sido julgada procedente não necessariamente excluirá o credor
do quadro geral, afinal, são três os fundamentos de uma impugnação: (i) a pessoa não é credora; (ii) a pessoa é
credora, mas não do valor dito; (iii) a pessoa é credora, mas não daquela classe. É óbvio que só naquela primeira
hipótese é que a pessoa será excluída do quadro geral de credores, por não ser credora.

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Direito Empresarial

devendo observar a classificação do art. 83. Ressalta-se que a doutrina sustenta que ao crédito
trabalhista deveria ser dado preferência, por conta da sua natureza alimentar e da dignidade da
pessoa humana.

 Após isso, serão feitas as restituições, tratadas nos arts. 85 e 86, as quais não são propriamente
pagamento de credores, mas bens e valores de terceiro que foram arrecadados indevidamente
pelo administrador judicial.

 Depois, serão pagos os créditos extraconcursais, que constituem dívidas da massa, contraídas
pela massa falida depois da decretação da falência, no curso do processo de falência, e não do
falido propriamente. Exemplo disso é o pagamento do administrador judicial, que não é, pois,
credor do falido, mas credor da massa.

 Por último, serão pagos os créditos concursais, atendendo à classificação do art. 83:
o Os primeiros a receber serão os créditos trabalhistas, observado o limite de cento e
cinquenta salários mínimos28 (o que exceder a esse limite vira crédito quirografário, que
é o último receber), e os decorrentes de acidente de trabalho, estes sem limitação.

o Os segundos a receber são os credores com garantia real, o que se deu mediante um
lobby no Congresso pelas construtoras e financeiras, sob o argumento da diminuição do
risco Brasil, do risco de inadimplência, da dificuldade que o credor tem de recuperar o
seu crédito, o que na prática gerou mesmo a diminuição de juros nos brancos. Mas
também temos aqui um limite: o valor do bem gravado, ou melhor, o valor de venda do
bem para compor o ativo, bem esse que era do devedor e garantia a dívida do credor;
com efeito, o excedente vira crédito quirografário;
o Os créditos tributários, sendo importante observar que existe um concurso dentro da
própria Fazenda Pública, na forma do art. 187, parágrafo único, CTN, sendo os primeiros
a receber a União e suas autarquias, depois os Estados e suas autarquias, com rateio
caso haja mais de um Estado credor, e por fim os Municípios e suas autarquias, também
com rateio entre eles.
o Os credores com privilégio especial, que a própria lei diz quais são, nas alíneas do inciso
IV do art. 83.
o Os credores com privilégio geral, que também a própria lei diz quais são, nas alíneas do
inciso V do art. 83.
o Os credores quirografários, sem garantia, também explicitado a lei quais são nas alíneas
do inciso VI do art. 83.
o As multas de um modo geral, inclusive as tributárias. Nota-se, então, que as obrigações
tributárias acessórias são pagas em sétimo lugar, mas as obrigações tributárias principais
em terceiro lugar na ordem de credores, onde estão os créditos tributários.

28
Ressalta-se que esse limite de cento e cinquenta salários mínimos já foi objeto de análise de constitucionalidade
pelo STF em sede de ADIN, por dois motivos: tanto em razão da quantificação da limitação em si quanto de tal ter
sido feito com base no salário-mínimo. Mas o órgão supremo entendeu pela constitucionalidade do art. 83, I,
primeira parte, da Lei 11.101/05, primeiro porque a limitação seria razoável, permitindo que o trabalhador receba
uma boa quantia em preferência e também que outros credores venham a receber, não se esgotando todo o valor
da massa no pagamento a trabalhadores; e segundo porque não haveria problema utilizar o salário mínimo como
base dessa limitação, pois tal só não poderia ser utilizado como índice indexador, vinculando-o a algum fim, nos
termos do que dispõe o art. 7o, IV, da CF, do contrário, por exemplo, toda a Lei 9.099/95 seria inconstitucional.

43
Direito Empresarial

o Os créditos subordinados, que também a própria lei explicita quais são, nas alíneas do
inciso VIII do art. 83.

Créditos não sujeitos à habilitação


Ressalta-se que há alguns créditos que sequer se sujeitam à habilitação, tampouco, pois, ao pagamento
na ordem supramencionada:
 Incisos I e II do art. 5o: obrigações a título gratuito e as despesas que os credores tiverem para
ingressar na falência são créditos não habilitáveis;
 Art. 193: os créditos decorrentes das obrigações assumidas ou prestadas pelas câmaras de
compensação ou liquidação financeiras também não são habilitáveis na falência.
 Art. 84 : os créditos extraconcursais também não são habilitáveis na falência.
 Arts. 117 e 118: também não são habilitáveis os saldos dos contratos unilaterais ou bilaterais,
no caso de o administrador judicial optar por dar continuidade aos mesmos, o que faz quando
forem mais vantajosos à massa.
 Art. 114, I, da CF/88: também não são habilitáveis os créditos trabalhistas, porque o juízo da
falência não tem competência para os examinar, sendo esta uma competência constitucional da
Justiça do Trabalho. Sendo assim, primeiro deve ser discutido o crédito na justiça do trabalho,
chegando-se a um valor líquido e certo, quando, então, a habilitação no quadro geral de
credores da falência se dará por ofício enviado do juízo do trabalho ao juízo da falência. Porém,
é importante mencionar que o professor Sérgio Campinho admite a habilitação do crédito
trabalhista, por se tratar a habilitação de um procedimento administrativo, sem apreciação pelo
juízo da falência, mas, caso haja impugnação ao crédito trabalhista, quando a questão iria se
judicializar, o juízo da falência teria de remeter a questão ao juízo trabalhista, para que este a
aprecie e julgue, por conta da competência constitucional que lhe é atribuída.
 O último crédito não habilitável é o da Fazenda Pública, com a ressalva já estudada de que o STJ
hoje tem o entendimento de que tal é possível, facultativamente 29.

29
Conforme visto em momento anterior, o caso de requerimento de falência pela Fazenda Pública também
enfrenta duas correntes: a primeira, minoritária, entende que ela poderia fazê-lo sim, pois a Lei 11.101/05 fala em
“qualquer credor” como legitimado ativo, em seu art. 97, IV, não trazendo quaisquer limitações, sendo a certidão
de dívida ativa, que é um título executivo extrajudicial, na forma do inciso VII do art. 585 do CPC, o instrumento
que instruirá o pedido; a segunda corrente, majoritária, entende que não poderia a Fazenda Pública requerer
falência, porque, segundo o art. 187 do CTN e o art. 27 da Lei 6.830/80, que é a Lei de Execução Fiscal, o crédito
tributário não se sujeita a concurso de credores ou falência, além do fato de que o art. 3 o do CTN, quando traz o
conceito de tributo, diz que o mesmo é cobrando mediante atividade vinculada, na estrita legalidade do Direito
Tributário, e de que o art. 5 o da LEF aponta o juízo da execução fiscal como competente para conhecer o crédito
tributário, excluindo qualquer outro, de modo que a Fazenda Pública deveria cobrar seu crédito em execução
fiscal, o que pode ser feito até diante uma execução fiscal já em curso, fazendo a penhora no rosto dos autos de
falência, grampeando-se o auto de penhora do processo de falência, nos termos da Súmula 44 do TFR, órgão que
precedeu o STJ; na execução, eventual bem penhorado será vendido em hasta pública e, observado o princípio da
pars conditio, a Fazenda Pública receberia, só então, no juízo da falência, conforme a ordem de credores do art. 83
da Lei 11.101/05, sendo a terceira nessa ordem a receber ou a sétima, a depender de se tratar de uma obrigação
principal ou acessória (multa). O STJ, vendo a dificuldade do procedimento descrito, deu uma decisão em 2009,
veiculada no informativo 392, no sentido de que a Fazenda Pública tem a faculdade ou de seguir todo esse
procedimento ou de habilitar o seu crédito na falência, o que não quer dizer que a Fazenda Pública pode requerer
falência, entendendo o tribunal superior referido que ela não tem legitimidade ativa para tanto, por conta das já
mencionadas normas, sendo isso apenas uma forma de cobrança de crédito feita no juízo da falência.

44
Direito Empresarial

Recuperação Judicial de Empresas


O art. 47 da Lei 11.101/05 inaugura o capítulo sobre a Recuperação Judicial, embora muitas das normas
ali não falem da recuperação judicial especificamente, mas sim de qualquer forma de recuperação. O
artigo referido demonstra o objetivo da recuperação, que não é apenas a recuperação do empresário,
tendo antes como causa o importante papel que esse sujeito exerce perante a sociedade. Com efeito, a
recuperação viabiliza a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, mas com a
finalidade fim precípua de manter o emprego dos trabalhadores, o interesse dos credores e a unidade
econômico-produtiva, preservando-se não só a empresa (princípio da preservação da empresa), mas
principalmente a sua função social e o estímulo à atividade econômica, além do pagamento de tributos.

Plano de Recuperação
É por meio da recuperação judicial que o devedor ajuíza uma petição no juízo competente para propor
um acordo aos seus devedores, com o objetivo de solucionar a sua situação de crise, apresentando seu
plano de recuperação.

O plano de recuperação é esse acordo celebrado entre o devedor e os seus credores, observando os
requisitos previstos pelo legislador, para que o pagamento aos credores seja feito sem que isso afete a
crise econômico-financeira do devedor, podendo, assim, dela ele se recuperar. Como qualquer outro
acordo, deve haver consenso entre devedor e credores e, prestigiando-se o princípio da autonomia da
vontade das partes, uma vez aderindo ao plano, ambas as partes ficam obrigadas à sua observância, ao
seu cumprimento.

Não obstante, a autonomia da vontade que outra era absoluta, agora é relativizada, por exemplo, pelo
princípio do dirigismo contratual, intervindo o Estado diretamente nas relações privadas, interferindo na
autonomia de vontade das mesmas, para analisar a observância dos novos princípios-paradigma, como a
boa-fé objetiva, com fins de a equiparar, de a equilibrar, evitando a prevalência do mais forte sobre o
mais fraco da relação. É isso que também ocorre na recuperação judicial: o acordo celebrado entre o
devedor e seus credores sofre um controle judicial pelo Estado-juiz, devendo o plano de recuperação
observar à lei, aos requisitos previstos pelo legislador. Mas a autonomia das partes não foi extirpada,
mas relativizada, de modo que em relação ao conteúdo do plano de recuperação o juiz não poderá
interferir, ficando a critério das partes, sendo o controle judicial apenas relacionado à legalidade.

Outra questão do plano de recuperação judicial importante diz respeito à novação: uma vez aprovado o
plano tal levará à novação das obrigações, que é uma forma de extinção das obrigações, ou melhor, da
obrigação originária, que é substituída por outra, tendo por consequência o chamado efeito liberatório,
ficando as partes liberadas do cumprimento da obrigação originária, passando a ficar vinculadas apenas
ao cumprimento da nova obrigação. Em termos mais apropriados ao Direito Empresarial, esse efeito
novativo leva à extinção das obrigações originárias feitas entre devedor e credores, sendo substituídas
por aquelas constante do plano de recuperação (art. 59). Só que temos um detalhe importante aqui: a
novação está subordinada a uma condição 30 resolutiva, que é o não cumprimento do plano que fora
celebrado e homologado. Portanto, seus efeitos são imediatamente produzidos, mas, caso esse evento
futuro e incerto venha a ocorrer, implementando-se a condição, cessados estarão os efeitos do negócio
e reestabelecido será o estado originário, abatendo-se, porém e por óbvio, aquilo que eventualmente
foi pago durante o cumprimento do plano.

30
Que é um elemento acidental do negócio jurídico, no caso um evento futuro e incerto que promove a resolução
da novação: o não cumprimento do plano.

45
Direito Empresarial

Procedimento da Recuperação
É bem similar ao da falência, que já fora estudado, a exemplo da questão da competência, havendo aqui
algumas peculiaridades, que a partir de agora serão analisadas.

Legitimado Ativo
Quem pode requerer a recuperação judicial é o empresário pessoa natural ou pessoa jurídica. Mas a lei
traz alguns requisitos, no art. 48, para que esse empresário faça jus à recuperação:
 Que o empresário exerça sua atividade de forma regular 31 há mais de dois anos, o que será
comprovado pelo registro feito na Junta Comercial; ao estabelecer esse prazo, o legislador nos
trouxe uma presunção absoluta de que o empresário que com menos de dois anos entra em
crise tem uma atividade inviável, sendo seu caminho a falência, não a recuperação. No mais, é
importante ressaltar que no caso de sociedade não civil registada no RCPJ, há certa controvérsia
a respeito de sua regularidade: uns a consideram irregulares, porque o Código Civil, em seu art.
2.031, exige o requerimento do seu registro na Junta, sem falar que sem isso não poderia ser
cumprido o requisito exigido pelo art. 51, V, da Lei 11.101/05; mas, para a segunda corrente,
essa sociedade civil seria sim regular, diante da existência de um ato jurídico perfeito, pois fora
constituída sob a égide de uma lei que exigia o registro no RCPJ, não na Junta, não podendo a lei
posterior atingir esse ato jurídico tido como perfeito, em virtude do princípio da intangibilidade
da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, previsto no art. 5 o, XXXVI, da CF,
ainda que seja essa lei nova retroativa 32 e se aplique imediatamente, quanto mais considerando
que a exigência do registro na Junta não é feita em sede constitucional, mas infraconstitucional.

 Outro requisito importante, que reclama uma observação, é que a lei exige que o devedor não
pode ser falido e, se alguma vez já teve sua falência decretada, suas obrigações devem ter sido
extintas por sentença. Nesse sentido, atualmente, uma vez decretada a falência, não cabe mais
pedido de recuperação, ao contrário do que havia na lei anterior com a concordata suspensiva,
que não mais existe33 (art. 192, §1o, da Lei 11.101/05).
31
O contrário ocorre na falência, que não exige a regularidade.
32
Aliás, são duas as hipóteses em que a lei não pode retroagir: a lei penal incriminadora e a lei tributária. De resto,
uma lei nova sempre retroagirá, sendo, no entanto, inatingíveis a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico
perfeito.
33
Tivemos uma mudança legislativa, do Decreto-Lei 7.661/1945 para a Lei 11.101/2005, que agora regula o tema
da falência e da recuperação de empresas. E quanto aos processos que já se encontravam em curso e que foram
ajuizados ainda na vigência da antiga lei? Continuam a ser regidos de acordo com a lei antiga, exceto nos casos do
art. 192 da novel lei, visto que o antigo instituto da concordata não mais impera soberano. Esse instituto tinha
como objetivo prevenir ou a decretação da falência através de um procedimento judicial (quando era denominada
concordata preventiva) ou suspender uma falência já decretada, para que o empresário cumprisse o plano de
pagamento (concordata suspensiva). A concordada suspensiva foi totalmente vedada pela lei nova (art. 192, §1 o,
da Lei 11.101/05), não só porque havia considerável quantidade de fraudes, mas também porque a própria
recuperação é agora preventiva. Desse modo, aos processos que envolvam a concordata suspensiva a lei nova
veda a ultratividade da lei antiga, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida tão logo concluída
a sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito
policial. Porém, quando se tratar de concordata preventiva, que é tratada no §2º do art. 192 nova lei, como o seu
procedimento é similar à atual recuperação judicial, nada impede que o empresário que a tenha requerido antes
da entrada em vigor da nova lei e que esteja cumprindo adequadamente os seus termos, requeira a recuperação
judicial, através de petição inicial endereçada ao mesmo juiz. Se cumpridos todos os requisitos da lei nova, o
processamento da recuperação judicial será devidamente deferido, extinguindo-se o processo de concordata e os
créditos submetidos a ela inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas já pagas
pelo concordatário (§3º); se, porém, não forem cumpridos tais requisitos, deve-se dar continuidade à concordata

46
Direito Empresarial

 Dentre outras, constantes no próprio art. 48, ao qual remetemos o leitor.

Legitimidade Passiva
Quem se sujeita à recuperação são todos os credores do devedor com obrigações vencidas e vincendas
(art. 49), mas há alguns que são excluídos por expressa previsão legal, a saber, aqueles do art. 49, §3 o,
do art. 86, II, e do 6 o, §7o, da Lei 11.101/05, basicamente a Fazenda Pública, o credor em contrato de
alienação fiduciária, o credor em arrendamento mercantil (leasing) e o credor em adiantamento de
contrato de câmbio.

Procedimento propriamente dito


O procedimento de recuperação judicial se inicia com uma petição inicial, dirigida ao juízo da
recuperação, que, da mesma forma que na falência, é o do principal estabelecimento do devedor (art. 3 o
da Lei 11.101/05). Como toda e qualquer petição inicial deve observar o art. 282 do CPC, e também os
constantes do art. 51 da Lei 11.101/05, sob pena de ser determinada a emenda à inicial em até dez dias,
passados os quais haverá o indeferimento da inicial, sem nenhuma consequência ao devedor

Estando todos os requisitos presentes na petição inicial, o juiz despachará, deferindo o processamento
da recuperação. Não se trata de deferir a recuperação, mas o seu processamento. E não cabe recurso
desse despacho, conforme Súmula 264 do STJ. Mas o Enunciado 52 da Jornada de Direito Comercial da
CJF afirma que esse despacho poderia ser desafiado por meio de agravo. Enfim, o despacho que defere
o processamento da recuperação produz alguns efeitos: (i) ficam suspensas as ações e execuções dos
credores, por até cento e oitenta dias – art. 52, I, c/c art. 6, §4 o, da Lei 11.101/05; se não for aprovada a
recuperação e homologado o plano dentro desse prazo, finda estará a suspensão, podendo os credores
retomar suas ações e execuções; se antes de se findar o referido prazo, porém, ocorrer a aprovação da
recuperação e a homologação do plano, os credores, em razão da novação, deverão observar as novas
obrigações que foram criadas; no mais, importante destacar que, embora segundo a lei esse prazo de
cento e oitenta dias seja improrrogável, conforme Enunciado 42 da Jornada de Direito Comercial do CJF
seria possível sim a sua prorrogação em nome do princípio da preservação da empresa; (ii) nomeação
do administrador judicial – art. 52, I, dentre outros efeitos, previstos nos incisos dessa mesma norma,
para os quais remetemos o leitor.

Ainda nesse despacho, o juiz determinará que o devedor, em até sessenta dias, apresente o plano de
recuperação, nos termos do art. 53, observando as formas exemplificativas do art. 50, sob pena de
decretação da falência34. Mas, uma vez apresentado o plano tempestivamente, o juiz determinará a sua
publicação de edital em Diário Oficial e jornal de grande publicação (parágrafo único do art. 53), dando
aos credores o prazo de trinta dias para apresentar objeção ao plano (art. 55); se nenhum credor
apresentar objeção, o plano proposto pelo devedor será homologado; mas, se ao menos um credor
apresentar objeção, o juiz deverá convocar a assembleia de credores, para deliberarem35 sobre a
aprovação ou não do plano, na forma do art. 56 e observado o art. 45, havendo na referida assembleia
quatro possibilidades por parte dos credores (i) aprovarem o plano; (ii) apresentarem proposta de
preventiva. Também há de ser dito que igualmente poderá ser feito o pedido de conversão da concordata
preventiva em recuperação judicial especial, direcionada a microempresas e empresas de pequeno porte.
34
E a falência não mais poderá ser suspensa (como na lei antiga, que previa a concordata suspensiva, figura hoje
não mais existente). Por isso é que se mostra diligente a elaboração do plano por profissionais antes mesmo da
apresentação de inicial, especialmente em se tratando de empresas de grande porte.
35
Nessa assembleia, vale dizer, qualquer um dos credores poderá se manifestar, mesmo que não tenha
apresentado objeção, pois nela não se discute a objeção, mas o plano de recuperação.

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Direito Empresarial

modificação do plano, quando ou o devedor aceita ou não, neste caso decretará o juiz a falência, se
entender que o devedor não terá condições de cumprir a recuperação (iii) rejeitarem o plano, quando o
juiz decretará a falência; (iv) rejeitarem o plano, mas, se estiverem presentes os requisitos dos §§1 o e 2o
do art. 58, o juiz poderá homologá-lo, mesmo contra a vontade dos credores, vale notar.

Diante disso, fica uma pergunta: quando o devedor não apresenta o plano no prazo de sessenta dias ou
quando houver rejeição do plano estaríamos diante da falência de ofício pelo juiz? Duas correntes se
apresentam: para a primeira corrente seriam essas hipóteses exceções ao princípio da inércia, previsto
no art. 2o do CPC, porque não houve pedido de falência, mas o juiz mesmo assim a decretou, num claro
atuar de ofício; mas para a segunda corrente há mera consequência prevista em lei, e não agir em ofício,
sem falar que nesses casos já houve a provocação do judiciário, sendo certo que depois do impulso
inicial dado pelas partes o juiz pode agir livremente dentro da lei, em claro caso de impulso oficial.

Duas observações finais devem ser feitas quanto ao procedimento de recuperação judicial: (i) primeira,
que, uma vez homologado o plano, o acordo celebrado judicialmente se torna, obvicamente, um título
executivo judicial – art. 59, §1o; (ii) segunda, que o estado de recuperação, a condição de recuperando
perdura por no máximo dois anos, ainda que se tenham obrigações a serem cumpridas em prazo maior
– art. 61 da Lei 11.101/05.

Recuperação Extrajudicial de Empresas


É um instituto novo, porque não havia nada similar no antigo regime falimentar que se assemelhasse à
recuperação extrajudicial, a qual tem caráter de acordo privado levado à homologação judicial. NA lei
antiga, inclusive, qualquer que fosse a tentativa extrajudicial de composição era considerada como ato
de falência, a chamada concordata branca. Mas hoje, como o princípio que norteia o Direito Empresarial
é o princípio da preservação da empresa, o legislador passou a autorizar toda e qualquer forma de
acordo privado entre o devedor e seus credores, para fins de composição da crise financeira, numa clara
mudança do eixo filosófico. A recuperação extrajudicial encontra-se prevista nos arts. 161 a 167 da Lei
11.101/05, sedo nada mais que uma modalidade de recuperação de empresas.

Mas a recuperação extrajudicial não é tão extrajudicial assim, estando na verdade no meio termo entre
um acordo exclusivamente privado e a negociação judicial, pois se inicia extrajudicialmente, negociando
o devedor com os credores que precisa para se recuperar (não é, portanto, tão abrangente, não atinge
todos os credores do devedor, só aqueles que o devedor busca para se recuperar, não podendo, porém,
de modo algum estar no plano de recuperação extrajudicial os créditos trabalhistas, acidentários do
trabalho, tributários e nem os da recuperação judicial comum – art. 161, §1º, credores esses que
continuam a receber seus créditos normalmente, na data do vencimento; com os demais é que será
possível a negociação direta entre o devedor e credores, assemelhando-se a um acordo privado), mas,
para que se produzam os efeitos da Lei, é preciso que esse acordo privado seja levado à homologação
judicial. Em suma, a recuperação extrajudicial tem uma primeira fase extrajudicial e uma segunda fase
judicial.

Espécies
São duas as espécies de recuperação extrajudicial:
 Recuperação extrajudicial meramente homologatória ou de homologação facultativa (art. 162
da Lei 11.101/05): como o próprio nome diz a homologação é facultativa, porque há um acordo
livre entre o devedor e seus credores e, uma vez assinado, já produz plenos efeitos entre eles. É
facultativa porque só homologarão o plano de recuperação extrajudicial se quiserem que o

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Direito Empresarial

mesmo produza determinados efeitos que só se produziriam com o crivo judicial, sendo eles: (i)
transformar um título executivo extrajudicial em um título executivo judicial, isto é, um contrato
em uma sentença homologatória, que tem como vantagem o cumprimento judicial do acordo,
considerando que um título executivo extrajudicial estaria sujeito à execução de título
extrajudicial, onde o executado se defende por embargos do devedor, ação autônoma com
matéria ampla, enquanto que o título executivo judicial, desde 2005, com as reformas operadas
no processo executivo do código de processo civil, na forma do art. 475-I, CPC, pode ser exigido
por simples e muito mais célere cumprimento de sentença, que inclusive dispensa citação,
bastando a mera intimação na pessoa do advogado 36, caso em que a defesa do devedor é a
impugnação, um mero incidente cuja matéria de defesa é limitada pelo legislação processual
civil; (ii) tornar o plano oponível a terceiros, deixando, assim, de produzir efeitos só entre as
partes; (iii) possibilidade de alienação de estabelecimentos ou unidades produtivas isoladas sem
que isso caracterize crime falimentar ou ato de falência.

 Recuperação extrajudicial impositiva ou de homologação obrigatória (art. 163): a homologação


se impõe, é obrigatória, pois atingirá credores que não quiseram aderir ao plano, que passam a
ele se submeter, em nome do princípio da preservação da empresa. Mas isso será possível de
ser manejado em apenas duas hipóteses: ou quando quiser o devedor atingir, submeter o plano
a integralidade de uma determinada classe de credores; ou quando quiser atingir a um grupo de
credores de uma mesma classe sujeitos a semelhantes condições de pagamento (§1 o, primeira e
segunda parte, respectivamente). No entanto, deve ser observado o requisito de aprovação de
3/5 dos créditos da classe que se quer atingir, contagem essa que está explicitada e explicada
nos parágrafos da norma em referência, para a qual remetemos o leitor.

Exemplo de caixa de observação:


Título da observação
Texto da observação. Texto da observação. Texto da observação. Texto da observação. Texto da
observação. Texto da observação. Texto da observação. Texto da observação. Texto da observação.
Texto da observação.

36
Hoje a jurisprudência admite custas tanto na impugnação quanto nos embargos.

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