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DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 01

Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da Administração


Pública. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. A
publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

RESPONSÁVEL: MANOEL PEDRO.

Administração Pública como função do Estado.

Estado, Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos,
embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

1. ESTADO é a nação politicamente organizada detentor de SOBERANIA. O


ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.

1.1. Elementos do Estado:


- POVO (elemento subjetivo);
- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto (segundo a correte clássica do
direito internacional), indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e
supremacia na ordem interna.

1.2. Poderes do Estado – não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas funções do Estado
denominadas, sem o devido rigor técnico, de: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e
JUDICIÁRIO. A tripartição de Montesquieu é adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o
equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho
F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece expressamente que são Poderes da União, independentes
e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja
deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º,
III).

1.3. Funções do Estado (típica e atípica) – são decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o
exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de
atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício
dessas funções, não há um rígida, absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na
realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções
típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente
pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao
princípio da separação dos Poderes.

a. FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo


pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; Executivo administrar;
judiciário julgar.

b. FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo


fazendo licitação; Executivo editando medida provisória; judiciário fazendo licitação.

Características das funções típicas:


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1.3.1. Função Legislativa – consiste na elaboração de leis. É a função legiferante. É uma


função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnes. É a única função que inova o
ordenamento jurídico.

1.3.2. Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as


leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função
indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade
jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é
definitiva.

1.3.3. Função Executiva ou Administrativa – O Poder executivo realiza a função


administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem
constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela
ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta. É uma função direta. Não inova o
ordenamento jurídico, pois, não revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISÓRIA
é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA
JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, mas sim a mera
imutabilidade da decisão dentro da seara administrativa, não impedindo, no entanto, sua revisão
pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88). Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello,
função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhes faça as vezes, exerce na intimidade
de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza
pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente,
infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judiciário.

1.3.4. Função de Governo – Existem algumas funções que não podem ser enquadradas
em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a
atuação superior do Estado. A função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou
costumeiras. A função de governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS:
declaração de estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente,
declaração de guerra, celebração de paz. Note-se que há divergência sobre essa classificação.

2. GOVERNO – é o comando, é a direção do Estado. EXEMPLO: atos de soberania


e autonomia.
No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o
conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem
a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer
suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal.

3. ADMINISTRAÇÃO – está relacionada à estrutura para exercício da função


pública. Trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida em:

ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada


à máquina administrativa, ou seja, à estrutura. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes,
órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas - todo o
aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas pelo Governo.
Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas
(entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se
triparte a atividade estatal: a função administrativa (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO).

ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa


propriamente dita. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas que são
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públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins


constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades
finalísticas da Administração Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a função
administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba:
● a prestação de serviços públicos;
● o exercício do poder de polícia;
● a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da
regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como
diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art.
173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista.
● a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à
iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o
SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo
Estado:
I. auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos;
II. financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras obras
ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organização e o funcionamento de indústrias
relacionadas com a construção civil, e que tenham por fim a produção em larga escala de
materiais aplicáveis na edificação de residências populares, concorrendo para seu
barateamento;
III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente
benéficas ao progresso material do país;

GOVERNO X ADMINISTRAÇÃO

Vale registrar a lição de HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença entre Governo e Administração:
“Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado
preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A
Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor
autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos
administrativos (...).
“Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária;
administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta
independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade
constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração
executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal
pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as
opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem.
Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só
podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e
oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria”.

A expressão "administração pública", em nosso direito, é utilizada para designar o conjunto de


entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e,
também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-
estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido
objetivo).
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Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser
definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de
direito público, para a consecução dos interesses coletivos.
A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função
política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita
(sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a
administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de
estudo do direito constitucional.

Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública.

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Princípios são postulados fundamentais que


inspiram todo o modo de agir da Administração Pública (Carvalho F.) Podem ser classificados em:

a) ONIVALENTES – valem para qualquer ciência. EXEMPLO: princípio da não-


contradição.
b) PLURIVALENTES – valem para cada grupo de ciências. EXEMPLO: princípio da
causalidade que é aplicado nas ciências naturais.
c) MONOVALENTES – valem para uma só ciência. EXEMPLO: princípio da
legalidade (a lei submete a todos), que é aplicável somente ao Direito. Por sua vez, eles podem
ser:
 GERAIS – valem somente para um ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da
supremacia do interesse público, que é aplicado somente ao Direito Público.
 ESPECÍFICOS – valem somente para uma parte do ramo da ciência. EXEMPLO:
princípio da continuidade do serviço público, que é aplicado somente ao Direito
Administrativo, que é sub-ramo do direito público.

a) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – é o principal


princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, sendo o seu alicerce juntamente com o princípio da
indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição
do interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio
social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público.
SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL
OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, mas sim do INTERESSE PÚBLICO que se
sobrepõe ao interesse privado. “[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a
dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto
partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51).
EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em
face do interesse público); os atributos da auto-executoriedade e imperatividade dos atos
administrativos; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade
privada; exercício do poder de autotutela, com a revisão e anulação dos atos administrativos
inconvenientes, inoportunos ou ilegais pela própria Administração Pública (Súmula STF 473).
É importante observar, contudo, que o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE
PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais
moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de atualidade no que se refere ao direito
administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses
públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue um resumo do artigo de
Daniel Sarmento, publicado na obra citada e intitulado “Interesses Públicos vs. Interesses Privados na
Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”.
Principais trechos do artigo:
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Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o afastamento do


princípio da supremacia do interesse público são:
1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público
se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito
Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos
fundamentais; surgimento do terceiro setor). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse
público do interesse privado.
2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode
ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana sobre o
Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do
interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia
incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” (p. 79)

“Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como
a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios democráticos e da
reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixação
concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode
comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetros
objetivos de controle” (p. 96).

“Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o
particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. É preferível,
sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para
explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes,
mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica (princípio da
juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e o
particular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente,
o que se afigura mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para
possíveis excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover
de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderação
adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese, realizada sob a égide do
princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais
estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso,
prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115).

CONTRACRÍTICA DE ALICE GONZALEZ BORGES (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 –


jan/fev/mar/2007):

Alice González Borges, em importante artigo sobre o tema (“Supremacia do Interesse Público:
Desconstrução ou Reconstrução?”), ao invés da “desconstrução” propugnada pelos críticos, sugere
uma “reconstrução”:

“Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De
repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga, pela mais
cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos
fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto,
resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público,
como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito
administrativo.”
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“É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas


democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e
desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades
administrativas”.

1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – O interesse é


do povo, de modo que o administrador não pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO. A
função pública impede a livre disposição porque o interesse público é alheio. Trata-se de um múnus
público sendo um encargo ou uma obrigação. EXEMPLOS: dever de apuração de prática de infração
disciplinar, cuidar do patrimônio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitação,
obediência ao procedimento de desapropriação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de
transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei.

2. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE


ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) – é a manutenção ou não interrupção do serviço
público. O serviço público não pode parar, porque não param os anseios da coletividade; os desejos
dos administrados são contínuos. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem
intermitência, mas tão-só regular, isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação.
“Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação
temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou realizar
obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM).

CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a


OBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade - a Administração não tem
disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades
predeterminadas legalmente.

A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tópicos, para facilitar a análise:

 CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – é por esse


aspecto que se justifica que quase sempre, a Administração Pública para os seus atos nomeia
suplentes. EXEMPLO: suplentes de comissões permanentes de licitação.
**Assunto pertinente nesse ponto, é a constatação de que os servidores públicos têm direito de
greve previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até 1998 era lei complementar,
agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os
trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes:
a) CORRENTE MINORITÁRIA: A lei constitucional que trata desse
assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o
conteúdo no futuro;
b) CORRENTE MAJORITÁRIA: essa lei constitucional é de eficácia
limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito de greve antes da promulgação da lei
específica. Se a greve for tida por ilegal, pode ser descontado o dia não trabalhado, por
entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência. Aqui, vê-se um exemplo da
SÍNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos.

ATENÇÃO: GREVE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF EM OUT/2007: Atente-se


para a mudança de posicionamento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a
respeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos
civis, no sentido de, “reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço
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público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do
direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil ”. O STF, no julgamento ocorrido em
outubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89
(lei que regula a greve no setor privado), no que couber.

 CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos


possuem cláusulas exorbitantes:

CLÁUSULAS EXORBITANTES
É uma faculdade e pode constituir-se em:
EXIGÊNCI
a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.
A DE
b) seguro-garantia
GARANTIA
c) fiança bancária
ALTERAÇ a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, “a”)
ÃO b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição
UNILATERAL quantitativa de seu objeto.
a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência
RESCISÂO
ou comprometimento da execução.
UNILATERAL
c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior.
FISCALIZA Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral.
ÇÃO
APLICAÇÃ a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de
O DE contratados d) declaração de inidoneidade.
PENALIDADE
ANULAÇÃ Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a
O (autotutela) anulação de seus atos diante de ilegalidade.
RETOMAD Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço
A DO OBJETO público.
RESTRIÇ Não há rescisão unilateral pelo particular. Ele não pode
ÕES AO USO interromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios da
DA “EXCEPTIO continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público
NON sobre o interesse particular. (a jurisprudência tem atenuado a aplicação
ADIMPLENTI desse preceito).
CONTRACTUS”

MUTABILIDADE
ÁLEA Risco que todo empresário corre, como resultado da própria
ORDINÁRIA flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.
EMPRESARIAL
ÁLEA ALTERAÇÃO Atendimento ao interesse público.
ADMINISTRATIVA UNILATERAL Administração Restabelecida.
FATO DO Ato de autoridade não relacionado
PRÍNCIPE diretamente.
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FATO DA Ato de autoridade que incide


ADMINISTRAÇÃO diretamente sobre o contrato.
Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes,
ÁLEA imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio
ECONÔMICA muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da
imprevisão.

Restrições ao uso da “excepcio non adimpleti contratus” – exceção do contrato não cumprido
consiste no fato de que se uma parte não cumprir uma prestação, a parte contrária também não é obrigada
a cumprir a sua prestação, isso se aplica aos contratos em que as partes estão em igualdade; entretanto, no
contrato administrativo é diferente. Em regra, se a administração inadimplir, o particular não pode
simplesmente suspender a prestação do serviço.
Contudo, o art, 78, XV, da Lei 8.666/93 prevê uma exceção, ao estabelecer que o atraso, por parte
da Administração, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos em razão de obras, serviços ou
fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação
da ordem interna ou guerra, permite ao contratante particular optar entre a rescisão do contrato ou pela
suspensão do cumprimento das suas obrigações dele oriundas, até que seja normalizada a situação.
Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o contratado não poderá suspender a
prestação do serviço público. No entanto, caso o contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias
em virtude de dificuldades econômico-financeiras que possam leva-lo à falência, poderá acionar o
Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a suspensão das atividades, pois a lei não pode exigir que
o particular suporte ônus desproporcionais.
Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente, parar de executar o
contrato, ainda que o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 dias , sendo
imprescindível, portanto, que o contratado manifeste administrativamente seu interesse de rescisão
do pacto ou opte pela suspensão da sua execução até a normalização da situação. Caos não obtenha
resposta favorável do Poder Público, deverá requerer a rescisão contratual ou a garantia da suspensão
da prestação dos serviços na via judicial. Assim, o contratado precisa da autorização da
administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação do serviço (paralisação),
entendimento este aplicável ainda que a prestação se refira a serviços públicos de caráter essencial.

REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao


serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o
patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. Há direito à indenização, desde que
descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos,
no seu silencio, são revertidos os INDISPENSÁVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO SERVIÇO.

Lei 8.987/95 (artigo 6o.): fala sobre a concessão de serviços públicos essenciais. Afirma que NÃO
haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por falta de pagamento, desde
que precedida de prévia comunicação. Serve para evitar a falência da prestadora de serviço. O STJ vêm
dando algumas decisões de que mesmo nesses casos não é possível cortar o serviço público essencial
(EXEMPLO: prestação de energia elétrica) – todavia, tratando-se de inadimplência da própria
Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais
como escolas, hospitais, repartições etc.). [Carvalho F.]

3. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – é o princípio que autoriza a administração a


rever seus próprios atos (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação).
Súmulas 346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas
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limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é
também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público.

AUTOTUTELA x TUTELA
Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus
próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação.

A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra.
Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pelas entidades políticas sobre as
entidades que compõem a administração pública indireta. É um controle finalístico (supervisão
ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação.

4. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: é um princípio que surgiu com a idéia de


descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administração
indireta depende de lei, que também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá
ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse é o princípio da finalidade: uma vez definida a
finalidade da pessoa jurídica da administração indireta, essa finalidade não poderá ser modificada por
ato administrativo, mas somente por lei, já que definida por lei.

5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – é presunção de legalidade,


legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade
(obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais e princípios
amplamente considerados) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de
PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que, admite prova em contrário, podendo ser discutida e
afastada. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.).
A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos:
EX TUNC (anulação = ilegalidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade). EXEMPLO:
pessoa nomeada sem concurso público. Até a declaração de nulidade o ato produzirá todos os seus
efeitos.

6. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput) – a CF repetiu várias vezes esse


princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a existência de um Estado
Democrático de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis). HELY
LOPES MEIRELLES faz a seguinte distinção:

 LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR


PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é chamado de CRITÉRIO DE
SUBORDINAÇÃO À LEI.

 LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO


proíbe. É o CRITÉRIO DA NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.

CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que
estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO. O que está expresso em lei é legalidade, mas nem
sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes. EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o
administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em
EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos.

A doutrina faz uma distinção:


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 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima.

 PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser


disciplinada por meio de determinada espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende
de lei ordinária, ou seja, sua regulamentação está reservada à edição de lei ordinária.

7. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) – o administrador não poderá


buscar interesses pessoais, mas sim o interesse público, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e
impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade
em alguns enfoques:

 o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do


próprio agente. Consequência expressa dessa regra é a realização de obras, atos, programas,
serviços e campanhas públicas para fins de promoção pessoal;

 A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar


pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu
comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF.

8. PRINCÍPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) – Está relacionado à idéia de


HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à
correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade. Trata-se, em verdade, de
cláusula indeterminada, conceito vago, indefinido. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência
expressa à moralidade, não havendo previsão expressa nas constituições pretéritas acerca do tema.
**Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obediência às regras de
boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492/92).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exercício de função, cargo, mandato ou


emprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da
publicidade, da moralidade e da eficiência.
MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à conduta
externa do agente.
MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boa
administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores
políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de
regras tiradas da disciplina interna da Administração.

9. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) – Segundo tal axioma, é


imprescindível que os administrados tenham plena e inequívoca ciência dos atos e demais práticas
administravas deflagradas pelo Administrador. Considerando que todo o poder emana do povo, nos
termos do texto constitucional, é direito fundamental desde, extraível da própria ideia de regime
democrático de direito, o acesso e conhecimento de todas as informações relativas a atuação estatal.
DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pela
expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos, contratos e outros
instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser
publicados de forma resumida.

1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS.


2. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é
o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.
11

3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou
condição para eficácia e moralidade do ato.
10. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA (artigo 37, caput) – foi introduzido pela EC/19,
ganhando roupagem de princípio constitucional. Entretanto, mesmo antes da referida emenda
constitucional, era possível extrair o dever de eficiência da Administração Pública a partir de uma
interpretação sistemática da Constituição. Outrossim, o art. 6º da Lei 8.987/95 já fazia menção a este
postulado.
É conhecido como DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade,
ausência de desperdício, não podendo o administrador eficiente desperdiçar dinheiro público.
“Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para
obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma
em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.”
[CARVALHO FILHO]. De acordo com o referido doutrinador, inclusão da duração razoável do
processo no rol de direitos e garantias individuais pela EC 45 teve por finalidade consagrar o princípio
da eficiência no âmbito do processo judicial e administrativo.

11. PRINCÍPIO DA FINALIDADE – consiste na necessidade de o administrador buscar a


finalidade pública, obedecendo a vontade maior da LEI. Corresponde à aplicação da lei em
conformidade com a sua razão de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador
que exerça as competências postas ao seu encargo com a observância da finalidade específica de cada
qual (CABM).
O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo
Administrativo – LER), artigo 3o., XIII, pois só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade.
Em suma, o princípio da finalidade consubstancia mandamento direcionado ao Administrador,
compelindo-o a concretizar o interesse público primário, que não deve ser confundido com o interesse
egoístico da própria Administração (interesse público secundário).

Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir a lição de
BARCHET:

“Por interesse público primário entende-se os interesses da própria coletividade, ou, para certa
doutrina, os interesses dos membros da coletividade, justamente pelo fato de a ela pertencerem. Sem
adentrarmos nos pormenores destes diferentes pontos de vista, vamos apenas enunciá-los: num
primeiro entendimento, o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que
é titular a própria coletividade, globalmente considerada; num segundo, tais interesses têm por
titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar,
como exemplos de interesses públicos primários, um meio ambiente equilibrado, um eficiente serviço
de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc.
O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a
Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma
associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e manutenção do seu
patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de um
empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial,
são alguns exemplos de interesses públicos secundários.
Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência
da Administração são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja
consecução é a razão de existir da Administração. Para que a Administração possa atuar na satisfação
de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento
corresponde justamente aos interesses públicos secundários.
12

Mais um exemplo: um eficiente atendimento na área da saúde é um exemplo de interesse


público primário; os imóveis, móveis, equipamentos que a Administração precisa adquirir para
prestar o serviço constituem exemplo de interesse público secundário.”

12. PRINCÍPIO DA ISONOMIA –Também conhecido como princípio da igualdade, é


compreendido, a partir de uma visão clássica, a partir da fórmula genérica de que os iguais devem ser
tratados de forma igual, ao passo que os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de
sua desigualdade, tal como defendido por Ruy Barbosa. Contudo, uma interpretação atual do referido
axioma, parte da premissa de que o enunciado acima transcrito afigura-se lacunoso, desprovido de
densidade normativa. Em verdade, segundo leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da
igualdade deve ser aferido concretamente, a partir do critério adotado pela Administração Pública
para justificar determinado tratamento diferenciado como legítimo do ponto de vista constitucional.
Se o parâmetro diferenciador se harmonizar com a finalidade que a ordem jurídica busca concretizar,
o tratamento distinto estará de acordo com o princípio da isonomia e, por consequência, com a própria
ideia de legalidade. Do contrário, haverá ofensa à igualdade.
ATENÇÃO:
1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o
arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei
(AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660).
2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO
reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por
cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos
(MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.).

13. PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA – o contraditório e a


ampla defesa são elementos integrantes do princípio maior do devido processo legal e visam garantir
aos acusados e administrados, no âmbito judicial e administrativo, a oportunidade de produzirem
provas, deduzirem pretensões, e formularem manifestações com o objetivo de se oporem a imputações
gravosas que lhes são feitas ou, ainda, de desconstituir situações desfavoráveis a eles impostas. Em
suma, não é possível aplicar determinada sanção, privar o cidadão de sua liberdade ou de seus bens,
ou, ainda, criar-lhe qualquer circunstância prejudicial se que antes lhe seja deferida a oportunidade de
se defender, de apresentar sua versão dos fatos e, outrossim, de ter amplo acesso aos elementos e
afirmações que servem de base para a acusação ou gravame a ele imposto. Por esse motivo, o
princípio do contraditório e da ampla defesa compreende, também, o direito a informação, pois não é
possível ao administrado defender-se sem ter plena ciência do que está lhe sendo imputado.

STF-SÚMULA VINCULANTE Nº 03, APROVADA EM 30/05/2007:

“NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE


O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR
ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O
INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE
CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.”

Desdobramentos do princípio:

- Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final;


- Direito à informação - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a
jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso.
- Produção de provas.
13

- Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral
é o cabimento.
- Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o
administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as
partes.

SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR


ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A
CONSTITUIÇÃO.

STJ- Súmula nº 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo


administrativo disciplinar”. O STJ passou a aplicar o entendimento do STF, com a aplicação da Súmula
Vinculante: “Diante disso, a Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu denegar a segurança ao
fundamento de que a Súm. Vinculante n. 5-STF, quanto ao fato de a ausência de defesa técnica por
advogado não implicar violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, prevalece sobre o
disposto na Súm. n. 343-STJ, que afirma ser obrigatória a presença do causídico.” (MS 13.266-DF,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009. INFO 419 STJ)

14. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – “Razoabilidade é a qualidade do que é razoável,


ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis” (CARVALHO F.) – “obedecer a critérios
aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e
respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” (CABM).
CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as
decisões administrativas.Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Se o administrador pratica um
ato ofendendo a razoabilidade é um ato ilegal, por não obedecer à legalidade em sentido amplo.
Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurídico. O Judiciário poderá fazer a análise da
razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe
invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador
(discricionariedade).
De acordo com precedente do STF, não é possível a análise, pelo Poder Judiciário, como regra, do
mérito do ato administrativo. Contudo, é legítimo o exame da regularidade dos elementos CAUSA,
MOTIVO e FINALIDADE do ato administrativo, nos termos do trecho da decisão abaixo transcrito:

“EMBORA NÃO CAIBA AO PODER JUDICIÁRIO APRECIAR O MÉRITO DOS ATOS


ADMINISTRATIVOS, O EXAME DE SUA DISCRICIONARIEDADE É POSSÍVEL PARA A
VERIFICAÇÃO DE SUA REGULARIDADE EM RELAÇÃO ÀS CAUSAS, AOS MOTIVOS E À
FINALIDADE QUE OS ENSEJAM.” (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049)

15. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – Trata-se de princípio implícito na


Constituição. A proporcionalidade significa equilíbrio entre o benefício e os prejuízos causados.
EXEMPLO: administrador desapropriou uma área para instalação de um lixão, pagando muito caro
pela área. Ora, o lixão poderia ter sido instalado em outro local mais barato. A proporcionalidade pode
ser verificada também em relação à EXTENSÃO e GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO:
punição muito grave para uma infração leve não é proporcional. Deve haver equilíbrio entre a
gravidade do ato e a extensão da medida. Isso é fundamental para o EXERCÍCIO DO PODER DE
POLÍCIA. Agir com equilíbrio é também agir razoavelmente, assim, para grande maioria da doutrina
o princípio da proporcionalidade está embutido no conceito de razoabilidade.
14

16. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO (CF, artigo 93, IX) – todas as decisões administrativas
devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é a explanação ou
exteriorização do motivo. A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os
casos (STF), apesar da existência de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos não é
obrigatória a motivação.
A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admitindo a motivação
posterior, ou seja, depois da prática do ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com
os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão
parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e
suscetíveis de invalidação.

MOTIVAÇÃO ≠ MOTIVO: Não devemos esquecer que a motivação não se confunde com os
motivos do ato administrativo. Motivo é a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a
edição do ato administrativo. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. São os
“considerandos” do ato.

A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.

DESESTATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO: “o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado


evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao
fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de
ordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o
desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído
pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e
entre estes merece relevo o de “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que a
busca desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) e
a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado
em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (CARVALHO F.). Ainda, assim leciona o professor: “O
Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços
públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu
imprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para
sociedades e grupos empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em
razão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias
autárquicas (também denominadas agencias reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de
autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando
a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público e
prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.”

PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO


Câmara da Reforma do Estado
DISPONÍVEL NO ENDEREÇO:
https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM

5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE


Para enfrentar os principais problemas que representam obstáculos à implementação de
um aparelho do Estado moderno e eficiente, torna-se necessário definir um modelo conceitual,
que distinga os segmentos fundamentais característicos da ação do Estado. A opção pela
construção desse modelo tem como principal vantagem permitir a identificação de estratégias
específicas para cada segmento de atuação do Estado, evitando a alternativa simplista de proposição
15

de soluções genéricas a problemas que são peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a
desvantagem da imperfeição intrínseca dos modelos, que sempre representam uma simplificação da
realidade. Essas imperfeições, caracterizadas por eventuais omissões e dificuldades de
estabelecimento de limites entre as fronteiras de cada segmento, serão aperfeiçoadas na medida do
aprofundamento do debate.
[...]
5.1 Os Setores do Estado
No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:
NÚCLEO ESTRATÉGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que
define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as
decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério
Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e
assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que só o Estado
pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de
regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a
polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de
normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do
meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.
SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua
simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições
desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços
envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem
"economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados
por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o
resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as
universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde à área de
atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que
ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura.
Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja
porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é
possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida.

5.2 Setores do Estado e Tipos de Gestão


[...]
Como já vimos, existem ainda hoje duas formas de administração pública relevantes: a
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA e a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da ênfase no controle dos
processos, tem como vantagens a segurança e a efetividade das decisões. Já a administração pública
gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficiência dos serviços prestados a milhares senão
milhões de cidadãos. Nesses termos, no núcleo estratégico, em que o essencial é a correção das
decisões tomadas e o princípio administrativo fundamental é o da efetividade, entendido como
a capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurança as decisões tomadas, é mais
adequado que haja um misto de administração pública burocrática e gerencial.
No setor das atividades exclusivas e de serviços competitivos ou não-exclusivos, o importante
é a qualidade e o custo dos serviços prestados aos cidadãos. O princípio correspondente é o da
eficiência, ou seja, a busca de uma relação ótima entre qualidade e custo dos serviços colocados à
disposição do público. Logo, a administração deve ser necessariamente gerencial. O mesmo se diga,
16

obviamente, do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o Estado, deverão obedecer aos
princípios gerenciais de administração.

ARTIGO: Élida Graziane Pinto

O discurso governamental, à época do lançamento do plano, era pensar a crise sob o foco do
desafio de sua superação, donde a noção de que havia que se "reformar", "reconstruir" o Estado,
"de forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas
públicas". (1995:15)
[...]
 Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal
reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu papel.
Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que ele
abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela via da
produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse
desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa transferir
para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado". (1995:17)
                Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais
transferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e
intimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões da
reforma: a política e a administrativa.
                Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor
privado vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a
partir da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem como
pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à medida
que há a valorização da participação social em várias instâncias do processo de reforma e há
também o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão como beneficiário".
(1995:21)
                Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de
renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização administrativa,
a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do desenvolvimento
de uma cultura gerencial nas organizações estatais.
                Ora, analisando os impactos e mesmo o grau de novidade/ ruptura com o modelo
de gestão burocrático até então e ainda hoje adotado pela Administração Pública, o "modelo"
gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em grande medida,
apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a administração pública deve ser
permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e
deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos)
                Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a
Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é recente. O
embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado brasileiro, tem sua
origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que já determinava
princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficiência
mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado.
                Igualmente criado para tentar promover a eficiência no setor público, há que se
falar de outro precedente que foi o Programa Nacional de Desburocratização, lançado no início
dos anos 80 também com vistas à reformulação da estrutura estatal burocrática.
17

                O PDRAE fez questão de colocar em evidência tal embasamento histórico
justamente para conformar a noção de processo de reforma, que, em grande medida, fora
interrompido, segundo ele, pela Constituição Federal de 88. [...]
O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgama
das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o segundo que
representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de
atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as entidades de utilidade
pública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-governamentais e as
entidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não
atua privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e
último setor seria o menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do
Estado, já que trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE
perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo eficiente é a
atuação estatal em cada um desses setores.[...]
                Por outro lado, "já no campo das atividades exclusivas do Estado, dos serviços
não exclusivos e da produção de bens e serviços o critério eficiência torna-se fundamental. O que
importa é atender milhões de cidadãos com boa qualidade a um custo baixo". (1995:53, grifos
nossos) Cabe, desta forma, aos três setores em questão, seguir os rumos da Administração Pública
gerencial, o que se justifica, segundo o PDRAE, a partir do fato de não ser característica basilar
deles a prevalência estrita da dimensão política (enquanto âmbito de demandas e decisões
políticas), mas de implementação prática do politicamente já delineado.[...]
                Dimensionada sob tal espectro para esses três setores, segundo o Plano Diretor, a
eficiência é não só pertinente, mas imprescindível, isto porque o setor de atividades exclusivas
representa o nível de execução das decisões tomadas pelo núcleo estratégico no tocante a serviços
ou agências em que se exerce o poder extroverso do Estado, bem como porque os serviços não-
exclusivos são o âmbito de atuação simultânea do Estado e de instituições públicas não-estatais e
privadas na prestação de serviços sociais, e mesmo porque a própria natureza do quarto setor é de
produção para o mercado.

4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas:


uma questão de eficiência?.
                Atendendo à premência de se gerar cada vez mais eficiência na abordagem
introduzida pelo PDRAE sobre a organização estatal brasileira, foram constituídos, no setor de
atividades não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção para o
mercado (entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência da
responsabilidade direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a
iniciativa privada.
                O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no
sentido de institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os
entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto
a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em conformidade
com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98.
                Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu
através da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado.
                Aprofundando a análise sob uma perspectiva global, quando foi considerado, no
PDRAE, que a reforma do Estado é tarefa para o conjunto da sociedade, tendo em vista que o
papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de promover e regular o desenvolvimento
econômico e social, a lógica governamental abria a discussão, junto à sociedade, de que os atores
no processo de reforma não se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a
18

responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente de


compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado.
                Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho
(núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer
"parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o
nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...]
                Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-se
de um "paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o
modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da mudança
nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita nos índices de
eficiência e desempenho, entre outros.
                Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de
princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 como um dos
princípios que regem a Administração Pública brasileira. Isto ocorre fundamentalmente na medida
que tal Emenda conforma as diretrizes governamentais de implementação do modelo gerencial na
Administração Pública, assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da
Constituição de 88.
                Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em
nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o
instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um controle
de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado e não tanto ao
longo dos processos).
[...]
A reforma do Estado, segundo a concepção neoliberal implícita no PDRAE, pode ser
relativizada de acordo com a abordagem de PRZEWORSKI, segundo a qual, "a complacência
neoclássica no que diz respeito aos mercados é indefensável: os mercados simplesmente não
alocam eficientemente." Já que "mesmo quando os governos só dispõem da mesma informação de
que dispõe a economia privada, certas intervenções do governo levariam, sem sombra de dúvida, a
um aumento do bem-estar. Portanto, o Estado tem um papel positivo a desempenhar". (1998:44,
grifos nossos)
                Assim, mais do que isso e sem, a priori, prescindir da atuação estatal direta no
âmbito das atividades não-exclusivas, tem-se que  "A reforma do Estado deve ser concebida em
termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento
dos agentes econômicos privados, e os cidadãos possam controlar os governos. A questão quanto a
se um Estado neoliberal é ou não é superior a um Estado intervencionista não pode ser resolvida
em termos gerais, uma vez que a qualidade da intervenção estatal depende de um desenho
institucional específico. Porém, o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se pode
aferir a qualidade da intervenção estatal: como as alocações do mercado não são eficientes,
desaparelhar o Estado não é um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998:
68, grifos nossos)

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes,
para a garantia do princípio da eficiência.:

a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a


prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade
prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.

b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO


DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada
19

para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO
INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Plano de
descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes
políticos.

c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO


DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da
Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria
para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não
existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização
pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou
desconcentrada.

DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO
Distribuição para outras pessoas: Distribuir dentro da própria pessoa
jurídicas da administração, particulares ou jurídica, ou seja, desmembra em órgãos,
entes políticos com melhora na organização interna.
Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica
Não há hierarquia. O que existe é
Há hierarquia
controle e fiscalização.
relação de vinculação relação de subordinação

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da


execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo
indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração,
assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO
INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se
que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da


execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio
de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista
(CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer
por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e
permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei
11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI
8987/95).

Organização da Administração é a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as


funções, através de agentes públicos. O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.

VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA


20

ADMINISTR ADMINISTRAÇ COLABORAD


OUTROS
AÇÃO DIRETA ÃO INDIRETA ORES
3o. SETOR-
o. o.
1 SETOR 2 SETOR Estão ao lado
da administração
Autarquias
Agências
reguladoras e
Serviços
Conselhos MERCADO
sociais autônomos
profissionais (exceto a
OAB que é um órgão
sui generis)
ENTE Organizações
Fundações
FEDERATIVO Sociais
Consórcios
Organizações
Órgãos públicos
da Sociedade civil de
Cargos (são de direito
interesse público -
Funções público e podem ser de Delegatários,
OSCIP
Agentes direito privado) concessionários,
permissionários e Parcerias
Empresas
autorizatários público privadas –
públicas
PPP (têm fins
(direito privado)
lucrativos)
Sociedades de
Entidades de
economia mista
apoio
(direito privado)

**Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: “§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de
direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.” É
constituído de uma associação pública.

Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO
integram a Administração Publica Indireta.

VISÃO GERENCIAL

1O. SETOR: entes federativos


2O. SETOR: iniciativa privada
com fins lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada
SEM fins lucrativos

1O. SETOR

FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Garantia de


prerrogativas:
21

a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça


Federal;
b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções;
c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções;
d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV)
(da Fazenda: Execução fiscal);
e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32);
f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos) - na
sucumbência deve pagar;
g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA;
h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis e relativamente
inalienáveis;
i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF);

**IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA


MISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II
e § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que “a imunidade recíproca dos entes políticos é
extensiva à empresa pública prestadora de serviço público” (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos
Velloso), “no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade
tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal” (AC-QO 1851, ELLEN
GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a portos, cartórios, serviço postal (ECT),
serviços de água e esgoto etc.

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela ideia de descentralização
(quando o poder público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a outra entidade
com personalidade jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuação e invade
a esfera privada, atuando em atividade reservada essencialmente à iniciativa privada, trata-se de atividade
de INTERVENÇÃO, compreendendo:
a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica de
natureza privada) e
b)INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de empresas) -
pode exercê-la em regime de monopólio ou em regime de competição com a iniciativa privada, conforme
determine o interesse público ou as razões de segurança.
Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA e
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades da
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma vez que essa atividade NÃO pertence ao Estado. Entretanto, o
legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua que o sentido dado à
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi o subjetivo e não o objetivo, ou seja, privilegiou-se o sujeito que
exerce a atividade e não a natureza da atividade em si, se econômica ou serviço público.
Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, de
direito público ou privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços
públicos ou a título de intervenção do domínio econômico.

Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA:

1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: caracterizam-se por ser um patrimônio, total ou parcialmente


público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins
públicos. São criadas e instituídas pela Administração Pública e destinadas, essencialmente, à realização
de atividades NÃO lucrativas e de interesse dos administrados, sujeitas ao controle positivo do
22

Estado e impossibilitadas de se extinguir pela sua própria vontade. Visa a desenvolver atividades que
não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público.

2) AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, CRIADAS por lei, e submetidas ao
regime jurídico de direito público:
 LICITAÇÃO
 CONCURSO PÚBLICO
 PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

3) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de direito


privado. Criada por lei, sob a forma de SA, para a exploração de atividade econômica. Suas ações com
direito a voto pertençam, em sua maioria, ao Poder Público. Desempenham atividade de NATUREZA
ECONÔMICA, a título de intervenção no domínio econômico ou como serviço público assumido em
regime de monopólio. As entidades de direito privado e prestadoras de serviços públicos terão seus bens
imprescindíveis à continuidade do serviço público considerados com de USO ESPECIAL e nessa
condição NÃO podem ser onerados ou alienados livremente, enquanto afetados a esta finalidade.

4) EMPRESAS PÚBLICAS– são pessoas jurídicas de direito privado, com capital inteiramente
público e organização sob qualquer das formas admitidas em direito. São denominadas de EMPRESAS
ESTATAIS juntamente com as SEM, são pessoas jurídicas administrativas submetidas ao regime de
direito privado, mas de forma híbrida:
 LICITAÇÃO – a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam serviços públicos e
b) exploram atividade econômica. A doutrina não é pacífica nesse assunto, mas, atualmente, tem
prevalecido o entendimento de que se for PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS é
obrigatória a licitação. Se exploram atividade econômica, vai depender: se o objeto estiver
relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a licitação; se o objeto estiver relacionado com a
atividade meio, é IMPRESCINDÍVEL a licitação.
 CONCURSO PÚBLICO
 PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA
Capital é misto (parte da iniciativa
Capital é público
privada e parte é pública)
Pode ser constituída sob qualquer Somente pode ser constituída sob a
forma societária forma de SA
Competência da justiça estadual ou
Competência é sempre da JUSTIÇA
federal de acordo com a natureza jurídica da
ESTADUAL
empresa pública

REGIME COMUM entre as pessoas jurídicas públicas e privadas INSTITUÍDAS PELO ESTADO:
1) Personalidade jurídica própria, com seu próprio patrimônio e receita, demonstrando
sua capacidade de auto-administração;
2) Sua criação é sempre feita por lei (na verdade, a autarquia é criada por lei. Por outro
lado, lei autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação – EC19-
98).
3) Sua finalidade essencial NÃO é o lucro e sim a consecução do interesse público;
4) Não tem liberdade de fixação ou de modificação de seus próprios fins, o que só
pode ser determinado por lei;
5) Não pode se extinguir pela sua própria vontade, somente por lei.
6) A todas se aplica o controle positivo do Estado.
23

IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NÃO ESTÃO SUJEITAS À FALÊNCIA: É a


lição de FÁBIO ULHOA COELHO ao interpretar o art. 2.º, da Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05):
“A Lei prevê, no art. 2.º, a exclusão completa e absoluta dessas sociedades. Em relação às hipóteses
albergadas no inciso I, isso é verdade desde logo. A sociedade de economia mista e a empresa
pública não estão em nenhuma hipótese sujeitas à falência, nem podem pleitear a recuperação
judicial.”

AGÊNCIAS REGULADORAS – são autarquias em regime especial, que são criadas para
finalidade especial, com função básica de controle e fiscalização, adequadas ao regime de desestatização
(CARVALHO F.), possuindo algumas características que as diferenciam das autarquias acima:
 Mandato fixo para o presidente da agência reguladora;
 O presidente terá que cumprir uma QUARENTENA, por até por 12 meses,
depois que sair do cargo, não podendo trabalhar em nenhuma concessionária que tenha
fiscalizado.

“A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua
extensão, a prestação de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria
atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins
colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiram o processo de
desestatização.” (CARVALHO F.)

AGÊNCIA EXECUTIVA – para a execução efetiva de certas atividades típicas de Estado –


natureza de autarquias, que celebram um contrato de gestão com quem o tenha criado, no qual se
comprometem em atingir determinadas metas, sendo a base da sua atuação a operacionalidade –
implementação da atividade descentralizada. Ex.: INMETRO e Agência de Inteligência. (CARVALHO
F.).

2º SETOR: MERCADO: iniciativa privada com fins lucrativos

EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS:


pessoas jurídicas de Direito Privado que prestam atividades econômicas (públicas ou privadas), por meio
de contrato de permissão ou concessão, depois de previa licitação, tendo o direito de exercício da
atividade, cujo titular continua sendo o Estado.

3º SETOR
        
ARTIGO: Élida Graziane Pinto
[...]    
É, pois, no envolvimento da sociedade civil que se encontra justamente uma das propostas
mais audaciosas quanto à reestruturação do Estado. Senão vejamos o exemplo dos processos de
publicização e de criação de organizações sociais. Tais processos, interdependentes entre si,
representam o direcionamento prático da saída da intervenção direta estatal do setor de serviços
não exclusivos, também chamado de terceiro setor, de maneira a transferir para a sociedade
organizada (a saber, organizações públicas não-estatais e privadas sem fins lucrativos) a prestação
de serviços como saúde, educação, produção científica e tecnológica, proteção ao meio ambiente e
produção cultural.
24

“[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta
e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja, um agrupamento de
entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos”
(CARVALHO F.).

A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

5.3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

5.3.1 Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços
públicos não-exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados na lei de sua
instituição (pesquisa, saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder Público. A Lei 9.637/98 é
FEDERAL, aplicando-se apenas para serviços públicos da União.
A absorção de tais atividades pelas pessoas jurídicas de direito privado implicará, naturalmente, na
extinção dos órgãos e pessoas da Administração, com a descentralização do serviço para a execução sob
regime de parceria. “É o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o
Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns
serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da
Administração Pública.” (CARVALHO F.)

5.3.2 Vínculo jurídico: As organizações sociais recebem a incumbência de executarem serviços


públicos não-essenciais pela formalização de CONTRATO DE GESTÃO. Em que pese a denominação
contrato, referido pacto possui natureza jurídica de convênio, tendo em vista a identidade de interesses ne
preservado.
Recebem dinheiro público para a execução de suas atividades em razão da formalização do contrato
celebrado com o poder público.

5.3.3 REQUISITOS:
1) Devem ter personalidade jurídica de direito privado;
2) Não podem ter fins lucrativos;
3) Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;
4) Publicação anual no Diário Oficial da União do seu relatório financeiro;
5) Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa cientifica, ao
desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).

5.3.4 Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do Ministério


competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social – são
declaradas de interesse social e utilidade pública – podem receber recursos orçamentários e usar bens
públicos para a consecução de seus objetos por permissão de uso – é admitida a cessão especial de
servidor público, com ônus para o governo. (CARVALHO F.)

A Organização Social pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do contrato de


gestão, mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens usados sob permissão e a
devolução dos recursos alocados, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

**CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a Organização Social deve possuir um Conselho de


Administração, em cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade
Civil e membros eleitos dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória
capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO
F.)
25

5.3.5. Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas.
Entretanto, não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa
expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com
terceiros, a OS deverá obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação envolver
dinheiro público. É evidente que a doutrina critica firmemente a lei. Há divergência.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a
organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações,
envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser
realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação
federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral
do "pregão").

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:

24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais


[...]
Utilizemos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, consideraremos
“terceiro setor” unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de
interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração
Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidade tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber
fomento do Estado, não é “terceiro setor”. Por fim, as “atividades de interesse coletivo” a que me referi na
definição equivalem àquelas que, no estudo dos serviços públicos, a corrente “essencialista” denomina
“serviços de utilidade pública”, que, embora úteis, não são imprescindíveis à existência da sociedade,
diferenciando-os dos “serviços públicos propriamente ditos”, que seriam os indispensáveis, de prestação
obrigatória pelo Estado.
É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas atividades sob
delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos.
Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como
acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência
do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos
recebidos a título de fomento.
Mesmo adotando esse conceito restrito de “terceiro setor”, observa-se divergência entre os principais
administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinião, há um razoável consenso
pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações sociais
(OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).
Dessas três entidades, o que caracteriza as organizações sociais, ou melhor, a principal diretriz ideológica
seguida no desenho delas foi a de extinção e substituição de entidades formalmente integrantes da
Administração Pública. Explicando melhor: as organizações sociais foram especificamente delineadas
para substituir entidades da Administração Pública que desenvolvam atividades consideradas não
exclusivas de Estado, levando o exercício dessas atividade para fora do âmbito da Administração, a
fim de implementar o projeto de “redução do tamanho do Estado”, também conhecido, às vezes
pejorativamente, como “doutrina do Estado mínimo”, um dos pilares do denominado, também em geral
pejorativamente, “neoliberalismo”.
[...]
Entretanto, esses estudiosos, meio a contragosto, reconhecem que há atividades que obrigatoriamente têm
que ser realizadas pelo Estado (aquelas sem as quais a existência do Estado nem mesmo se justificaria). A
Administração Pública deve dedicar-se unicamente a essas atividades, geralmente chamadas “exclusivas
de Estado”, como defesa nacional, prestação jurisdicional, regulação econômica, fiscalização tributária,
sanitária, florestal etc.
26

Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade da existência de uma
Administração Pública formal, a atuação desta deve ser o mais parecida possível com a existente nas
empresas privadas. Daí o conceito de “administração gerencial”, em contraposição à tradicional
“administração burocrática”. Na “administração gerencial”, a ênfase está no “princípio da eficiência” (na
"administração burocrática" está no princípio da legalidade), em razão do qual privilegiam-se os
resultados, vale dizer, deslocam-se os controles das atividades-meio (considerados controles burocráticos)
para o controle do atingimento de fins prestabelecidos (como acontece na celebração dos chamados
“contratos de gestão” previstos no art. 37, § 8º, da Constituição).
[...]
Alguns administrativistas, como a profª. Maria Sylvia Di Pietro vislumbram nisso uma espécie de
tentativa de “fraude à Constituição”. Isso porque as organizações sociais representariam uma maneira
de exercer as mesmas atividades públicas, com uso do mesmo patrimônio público (as OS podem receber
“permissão gratuita do uso de bens públicos”, que, obviamente, serão os mesmos bens que antes
pertenciam à entidade da Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos recursos públicos (as
OS têm recursos previstos em rubricas orçamentárias próprias, da mesma forma que antes tinha a
entidade da Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos agentes públicos (às OS podem ser
cedidos servidores públicos, com ônus para a origem), enfim, seria a mesma atividade, desempenhada
com a mesma estrutura, com os mesmos recursos públicos só que, agora, sem que a entidade que a
exerce integre a Administração Pública (estando, por isso, sujeita a controles muito menos rígidos).
[...]
Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS

O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à
pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
cultura e à saúde”.

Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizações sociais como “pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos
do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio
de contrato de gestão”.

Para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência prévia, ou
seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma “organização social”.

Em qualquer caso, existisse antes ou não, para uma entidade ser qualificada como organização social ela
precisa celebrar com o Poder Público um contrato de gestão. Este é o instrumento que viabiliza a
obtenção do fomento. É no contrato de gestão que estarão estabelecidos os fins a serem atingidos pelas
OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critérios de avaliação de
desempenho, os limites de remuneração do pessoal etc. É nele, também, que estará especificado o que a
OS receberá em contrapartida a título de fomento.
São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações
sociais:
1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, não
integrantes da Administração Pública em sentido formal);
2º) não podem ter finalidade lucrativa;
3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico
e preservação do meio ambiente;
27

4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.


A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei 9.637/1998,
expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja “aprovação, quanto à conveniência e oportunidade
de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador
da área de atividade correspondente ao seu objeto social …

O contrato de gestão firmado pelas OS

A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão “o instrumento firmado entre o Poder
Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre
as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas” de ensino, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização
social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social. [...] Na elaboração do
contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º) [...].

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS

[...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários
ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada
licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.
É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais,
com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, o governo cederá servidor seu para
trabalhar nas organizações sociais, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração.
Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este
que enumera as hipóteses de licitação dispensável, possibilitando a dispensa de licitação na “celebração
de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.
[...]Vejam que, pelo modelo originalmente desenhado, a organização social ficava no “melhor dos
mundos”: como não é entidade integrante da Administração Pública, quando ela fosse contratar, isto é,
quando fosse a contratante de obras e serviços, ou realizasse alienações, não estaria sujeita à Lei
8.666/1993. E quando fosse a contratada, isto é, quando a Administração Pública fosse a tomadora dos
serviços prestados pela OS também não haveria licitação, mas sim contratação direta, desde que o serviço
contratado estivesse previsto como incumbência da OS no contrato de gestão por ela celebrado com o
Poder Público.
[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança substancial operou-se
por meio de decreto, não de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu
art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o
contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela
pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação
pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da
Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão"). Caso se trate de aquisição de
bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão
eletrônico.
[...]

Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão

A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou
28

entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. A entidade


qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao
término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório
pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com
os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício
financeiro.
[...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação
procedida.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por
organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de
responsabilidade solidária.
[...]

5.4 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

5.4.1 Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito


privado, em virtude de ações que podem desenvolver em regime de parceria com o Poder Público –
GESTAO POR COLABORAÇÃO (Carvalho F.).Fundamento Legal é a Lei Federal 9790/99, que
estabelece a lista dos serviços que podem ser prestados.
**Assim como a OS, não é nova categoria de Pessoa Jurídica, mas apenas qualificação
jurídica. O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.

Requisitos:
(1) personalidade de direito privado;
(2) não pode ter fins lucrativos.

Objetivos:
Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da
universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será
conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham
pelo menos uma das seguintes finalidades:
        I - promoção da assistência social;
        II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
        III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de
participação das organizações de que trata esta Lei;
        IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação
das organizações de que trata esta Lei;
        V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
        VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
        VII - promoção do voluntariado;
        VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
        IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas
alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
        X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria
jurídica gratuita de interesse suplementar;
        XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e
de outros valores universais;
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        XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e


divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às
atividades mencionadas neste artigo.
        Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas
configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por
meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços
intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que
atuem em áreas afins.

***Não podem se qualificar como OSCIP:


  I - as sociedades comerciais;
   II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
   III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e
visões devocionais e confessionais;
        IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
        V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo
restrito de associados ou sócios;
        VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
        VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
        VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
        IX - as organizações sociais;
        X - as cooperativas;
        XI - as fundações públicas;
        XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão
público ou por fundações públicas;
        XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

*MARIA SILVIA ZANELLA DE PIETRO: OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO:


“A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço
público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso
da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de
utilidade pública.”
5.4.2 Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARÇAL
JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que é um convênio administrativo], por
meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um serviço e em troca recebe
dinheiro. O termo de parceria é para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAÇÃO (necessidade
temporária).
Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é entregue
por depósito bancário.

QUADRO COMPARATIVO
OSCIP X OS
1. o objetivo é muito 1. o objetivo é restrito às
amplo, abrangendo até hipóteses previstas taxativamente na
benemerência social; lei;
2. não há traspasse de 2. o quadro diretivo é
servidores públicos; composto por agentes públicos;
3. a atribuição do 3. a atribuição do
qualificativo de oscip é ato qualificativo de os é ato
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vinculado; discricionário;
4. vínculo com o Estado 4. vínculo com Estado por
por meio do termo de parceria; meio do contrato de gestão;
5. atua ao lado do 5. tende a absorver a
Estado, realmente cooperando com atividade pública.
este; 6. presta serviço público
6. exerce atividade de de natureza social.
natureza privada.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:


08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

[...]A figura das OSCIP foi instituída pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as
organizações sociais (OS), ser uma OSCIP significa, tão-somente, ser uma pessoa jurídica privada que
recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da criação de uma nova categoria de
pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da
Administração Pública, venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse
público, desde que atendidos certos requisitos legais.
Evidentemente, como estamos falando de “terceiro setor”, essa qualificação será dada a entidades que se
dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que não sejam exclusivas de Estado, e que pretendam
receber alguma espécie de fomento do poder público.
A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de interesse público como
“pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para
desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público,
mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria”.
[...] A única diferença que constatamos entre as definições é que para as OS o instrumento que
possibilita o fomento é o denominado “contrato de gestão” e para as OSCIP o vínculo que permite o
recebimento de incentivos públicos é formalizado mediante a celebração de um “termo de parceria”
(essa é, sem nenhuma dúvida, a mais importante diferença entre as OS e as OSCIP, para concursos
públicos).
A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como organização da sociedade
civil de interesse público, o que seria a entidade sem fins lucrativos (não existe essa definição para as
OS). Somente é considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificação como OSCIP, aquela
que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou
doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações,
participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e
que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.
Outra característica das OSCIP que não existe para as OS é que a lei estabeleceu uma lista de entidades
que, em razão de sua forma jurídica ou de sua atividade, não podem ser OSCIP. [...]
Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criação dessas entidades (Lei 9.637/1998)
limitou seu campo possível de atuação a umas poucas atividades (ensino, cultura, saúde, pesquisa
científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente). Já no caso das OSCIP, a lista
de áreas em que elas podem atuar é muitíssimo mais extensa [...]
Este é um ponto interessante: a qualificação de uma entidade como OS é tratada, pela Lei 9.637/1998,
como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é descrita, pela Lei
9.790/1999, como um ato vinculado.
Outra diferença interessante, e até mesmo curiosa, é que a qualificação como OS depende de ato do
ministério relacionado à área de atuação da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na área de saúde, a
qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde), o que parece bastante lógico. Já no caso das
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OSCIP, está prevista, sempre, essa qualificação pelo Ministério da Justiça, fato cuja lógica (se houver),
para minha modesta percepção, é bastante difícil de ser encontrada!

Formalização da parceria

O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público é estabelecido
mediante a celebração de TERMO DE PARCERIA, no qual deverão estar previstos, de modo
detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem
alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e
despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de
contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, serviços e alienações, que
envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela União, previstos no termo de parceria, deverá ser
realizada, pela OSCIP, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal
pertinente. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da
modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. Tais exigências constam expressamente do
Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1º, e seus §§ 1º e 5º (como vimos no texto passado, essas exigência
existem, também, para as OS).

Controle

A execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do poder público da área de atuação
da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação
existentes, em cada nível de governo.

Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da
qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, exigindo a lei, para tanto,
processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se
lhe assegure contraditório e ampla defesa.
Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização
representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade,
para que seja requerida ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente público ou terceiro que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. [...]

QUARTO SETOR: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e Professor
do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail: “Quanto ao quarto setor, os
Administrativistas ainda não vem dele tratando, pois é tema mais ligado à economia, ainda que com
reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade
desempenhada no âmbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes públicos
com fins particulares (corrupção, por ex.) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria,
caixa dois, etc).”

[...] Recentes estudos, enfocando a questão social premente no Brasil, fazem ainda referência a
dois outros setores: o quarto setor, que seria constituído pelo contingente, cada vez maior em nosso
país, infelizmente, da economia informal; e o quinto setor, composto dos excluídos da economia, em
decorrência da miséria absoluta.
http://www.fmb.edu.br/revista/edicoes/vol_1_num_2/reforma_do_estado_e_os_novos_modelos.pdf