Direito Administrativo

Professor Roberto Baldacci

 SUMÁRIO

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA.................................................................................................................................8
1. Introdução..............................................................................................................................................8
2. Funções do Estado..................................................................................................................................8
2.1. Funções estatais que constituem os três poderes fundamentais...................................................8
2.1.1. Poder Judiciário..........................................................................................................................8
2.1.2. Poder Executivo..........................................................................................................................9
2.1.3. Poder Legislativo.........................................................................................................................9
2.2. Funções que são independentes constitucionalmente.................................................................10

DIVISÃO DO PODER EXECUTIVO.......................................................................................................................11

REGIME JURÍDICO.............................................................................................................................................12
1. Introdução............................................................................................................................................12
2. Regime jurídico da administração........................................................................................................12
2.1. Entes administrativos em Regime de Direito Público:..................................................................12
2.2. Entes administrativos em Regime de Direito Privado...................................................................13
3. Regime jurídico administrativo.............................................................................................................15

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS........................................................................................................................16
1. Princípio da motivação.........................................................................................................................16
2. Princípio da segurança jurídica e Teoria do Fato Consumdo................................................................17
3. Supremacia do Interesse Público..........................................................................................................18
3.1. Relativização da Supremacia do Interesse Público.......................................................................18
4. Indisponibilidade do interesse público.................................................................................................19
5. Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade............................................................................19

ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA........................................................................................................21

1. Introdução............................................................................................................................................21
2. Organização da Administração Direta..................................................................................................21
2.1. Teoria do órgão (Otto Gierke).......................................................................................................22
3. Níveis hierárquicos dos Órgãos da Administração Direta.....................................................................24

2
 4. Tribunal de Contas da União.................................................................................................................25
4.1. Função típica.................................................................................................................................25
4.2. Estrutura e funcionamento...........................................................................................................26
4.2.1. Natureza Jurídica do TCU..........................................................................................................26

ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA....................................................................................................29

1. Associações Públicas.............................................................................................................................29
2. Autarquias............................................................................................................................................31
2.1. Considerações Gerais....................................................................................................................31
2.2. Características das Autarquias......................................................................................................31
2.2.1. Quanto aos bens.......................................................................................................................31
2.2.2. Quanto à atividade financeira...................................................................................................31
2.2.3. Quanto aos privilégios e vantagens..........................................................................................32
2.3. Espécies de autarquias.................................................................................................................34
2.3.1. Autarquias comuns...................................................................................................................34
2.3.2. Autarquias especiais de ensino público superior ou de regulamentação de profissões...........34
2.3.3. Autarquias especiais na forma de agências reguladoras..........................................................35
2.3.4. Ordem dos Advogados do Brasil...............................................................................................36
3. Fundações Públicas...............................................................................................................................36
4. Empresas Estatais (Empresas públicas e Sociedades de Economia Mista)...........................................37
4.1. Pontos de semelhança..................................................................................................................38
4.2. Pontos de Distinção......................................................................................................................39

TERCEIRO SETOR..............................................................................................................................................40
1. Introdução............................................................................................................................................40
2. São características comuns dos entes do terceiro setor.......................................................................40
3. Entes do Terceiro Setor........................................................................................................................41
3.1. Organizações Sociais (OS).............................................................................................................41
3.2. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).......................................................44
3.3. Sistema “S”...................................................................................................................................45
3.4. Associações privadas e Fundações Privadas em geral..................................................................45

ATOS.................................................................................................................................................................47
1. Introdução............................................................................................................................................47

3
 3. Atos públicos ou Administrativos.........................................................................................................48
4. Atributos dos atos administrativos.......................................................................................................48
4.1. Imperatividade..............................................................................................................................48
4.2. Autoexecutoriedade.....................................................................................................................49
4.3. Presunção de Veracidade.............................................................................................................50
4.4. Presunção de legitimidade............................................................................................................50
4.5. Tipicidade.....................................................................................................................................50
5. Pressupostos.........................................................................................................................................51
6. Eficácia..................................................................................................................................................52
6.1. Efeito impróprio REFLEXO.............................................................................................................52
6.2. Efeito impróprio PRODRÔMICO....................................................................................................52
7. Pressupostos e Tipos de Atos Administrativos.....................................................................................53
7.1. Competência ou sujeito................................................................................................................53
7.2. Finalidade.....................................................................................................................................54
7.3. Forma...........................................................................................................................................54
7.4. Motivo..........................................................................................................................................55
7.5. Objeto...........................................................................................................................................56
8. Controle sobre atos administrativos.....................................................................................................57
8.1. Autotutela.....................................................................................................................................57
8.2. Controle sobre atos vinculados.....................................................................................................58
a) Efeitos da nulidade...........................................................................................................................58
8.3. Controle sobre atos discricionários...............................................................................................59
a) Ilegalidades.......................................................................................................................................59
b) Vícios de mérito................................................................................................................................59
9. Extinção de Atos Administrativos.........................................................................................................61
10. Teoria das invalidações.....................................................................................................................62
10.1. As principais espécies de convalidação.....................................................................................62
a) Ratificação........................................................................................................................................62
b) Retificação........................................................................................................................................62
c) Saneamento......................................................................................................................................63
d) Conversão.........................................................................................................................................63
e) Cassação ou mera retirada...............................................................................................................63

PRECATÓRIOS...................................................................................................................................................64

4
 1. Condenações de pequeno valor...........................................................................................................66
2. Demais condenações acima do pequeno valor.....................................................................................66
3. Regimes de Pagamento........................................................................................................................67

PARTE GERAL – LICITAÇÕES..............................................................................................................................68

1. Natureza jurídica..................................................................................................................................68
2. Competência para legislar sobre licitações...........................................................................................68
3. Objetivos..............................................................................................................................................69
4. Princípios específicos da licitação.........................................................................................................70
4.1. Vinculação ao instrumento convocatório.....................................................................................70
4.2. Princípio do julgamento objetivo..................................................................................................71
4.3. Princípio do procedimento formal................................................................................................71
4.4. Princípio do sigilo da proposta......................................................................................................72
5. Quando devemos licitar?......................................................................................................................72
6. Hipóteses em que não haverá licitação................................................................................................73
6.1. Quando a disputa for objetivamente inviável = INEXIGIBILIDADES..............................................73
a) Quando houver unicidade................................................................................................................73
b) Para contratar serviços singulares....................................................................................................73
c) Para contratação de trabalhos de pessoas renomadas....................................................................74
6.2. Quando a disputa é em tese viável, mas a dispensa é melhor ao interesse público = DISPENSA. 74
a) Dispensa PELO VALOR......................................................................................................................75
b) Dispensa PELO OBJETO.....................................................................................................................76
c) Dispensa EM FUNÇÃO DO CONTRATADO.........................................................................................77
7. Procedimento Geral das Licitações.......................................................................................................78
8. Definição da modalidade......................................................................................................................78
8.1. Modalidades especiais..................................................................................................................79
8.1.1. Concorrência especial da Lei 8.987/95.....................................................................................79
8.1.2. Regime Diferenciado de Contratação – RDC (Lei 12.462/11)....................................................79
8.1.3. Pregão.......................................................................................................................................80
8.2. Modalidades comuns (Lei 8.666/93).............................................................................................82
8.2.1. Concorrência.............................................................................................................................83
8.2.2. Tomada de preços....................................................................................................................84
8.2.3. Convite ou carta-convite...........................................................................................................86
8.2.4. Concurso...................................................................................................................................87

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 8.2.5. Leilão........................................................................................................................................88
PROCEDIMENTO DETALHADO DA LICITAÇÃO...................................................................................................90
1. Fase Interna da Licitação......................................................................................................................90
a) 1º Passo da fase interna – Formalização do processo......................................................................90
b) 2º Passo da fase interna – Nomeação da comissão..........................................................................91
c) 3º Passo da fase interna – Elaboração do edital...............................................................................92
2. Fase Externa da Licitação......................................................................................................................94
a) 1º Passo da fase externa – PUBLICAÇÃO DO EDITAL........................................................................94
b) 2º Passo da fase externa – RECEBIMENTO DOS ENVELOPES............................................................97
c) 3º Passo da fase externa – FASE DE HABILITAÇÃO (ou QUALIFICAÇÃO)...........................................98
d) 4º Passo da fase externa – FASE DE CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO............................................104
e) 5º Passo da fase externa – FASE HOMOLOGAÇÃO.........................................................................106
f) 6º Passo da fase externa – FASE DE ADJUDICAÇÃO........................................................................106

CONTRATOS....................................................................................................................................................108
1. Contratos privados da Administração.................................................................................................108
2. Contratos públicos ou “contratos administrativos”............................................................................108
3. Características dos contratos administrativos....................................................................................109
a) Presença do Poder Público.............................................................................................................109
b) Contrato formal..............................................................................................................................109
c) Contrato consensual.......................................................................................................................109
d) Contrato comutativo:.....................................................................................................................109
e) Contrato personalíssimo.................................................................................................................110
f) Contrato de adesão........................................................................................................................110
4. Cláusulas exorbitantes........................................................................................................................110
4.1. Alteração unilateral....................................................................................................................111
4.1.1. Cláusulas não alteráveis pela administração..........................................................................111
a) Substituição de garantias prestadas...............................................................................................111
b) Alteração do regime de execução...................................................................................................112
c) Equilíbrio econômico e financeiro do contrato...............................................................................112
4.1.2. Cláusulas alteráveis unilateralmente pela administração.......................................................113
a) A administração pode readequar quantidades ou valores em até 25% para mais ou para menos 113
b) A administração pode a qualquer tempo readequar os projetos a serem cumpridos....................113
4.2. Fiscalização da execução............................................................................................................114

6
 4.3. Aplicação de sanções..................................................................................................................114
5. Mitigação da “exceptio non adimpleti contractus”............................................................................115
6. Extinção antecipada do contrato por decretação unilateral...............................................................115
6.1. Extinção ordinária do contrato...................................................................................................116
6.2. Extinção extraordinária do contrato...........................................................................................116
6.2.1. Nulidade.................................................................................................................................116
6.2.2. Revogação...............................................................................................................................117
6.2.3. Fato do príncipe......................................................................................................................117
6.2.4. Caducidade.............................................................................................................................117
6.2.5. Encampação do contrato........................................................................................................119
7. Indenizações na extinção dos contratos.............................................................................................119
7.1. Custos de desmobilização...........................................................................................................119
7.2. Parcelas Prestadas......................................................................................................................119
7.3. Bens Reversíveis.........................................................................................................................120
7.4. Casos de Encampação.................................................................................................................120

CONTROLE SOBRE A ADMINISTRAÇÃO...........................................................................................................121

1. Controle Legislativo sobre a Administração........................................................................................121
2. Controle administrativo sobre a própria Administração.....................................................................123

7
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

1. Introdução

No entendimento clássico, Estado era entendido como um povo delimitado em seu território.

Nos dia de hoje, “além de povo em seu território”, é necessária a soberania para conceituar um Estado.

Estado = povo em seu território + soberania.

Soberania é a capacidade de “livre autodeterminação” deste povo em seu território. A livre

autodeterminação decorrerá do exercício de um conjunto de funções exercidas pelo Poder constituído.

O Estado representa, atualmente, um conjunto de funções.

2. Funções do Estado

São dois os tipos de funções do Estado:

 Funções estatais que dividem a atuação do Estado em 03 poderes;

 Funções que são independentes constitucionalmente.

2.1. Funções estatais que constituem os três poderes fundamentais

2.1.1. Poder Judiciário

Sua função típica ou missão constitucional é aplicar concretamente a lei para solucionar conflitos.

Como funções atípicas ou atribuições constitucionais complementares o Poder Judiciário detém a:

i. “autoadministração”: o Poder Judiciário é uma unidade orçamentária financeira que possui

autonomia para planejar e gerir o próprio orçamento, realizando as próprias despesas e
prestando as próprias contas. O Judiciário tem também a autonomia para gerir o próprio
patrimônio, seus agentes e remunerações – porém dependendo de lei autorizadora para criar
varas, entidades de apoio, dar aumentos e reajustes aos magistrados;

ii. Exclusividade na elaboração da proposta de Lei Orgânica: O Poder Judiciário possui, também de
forma atípica, a competência exclusiva para a propositura das Leis Orgânicas da Magistratura.

8
 2.1.2. Poder Executivo

A função típica do Poder Executivo é a aplicação concreta da lei para atender interesses públicos e coletivos.

O Poder Executivo também detém funções atípicas, como:

i. Atividade jurisdicional: Quanto a esta função atípica do Poder Judiciário existe controvérsia na
doutrina. Vejamos:

CORRENTE MINORITÁRIA – Entende que o Poder Executivo não exerce de forma atípica qualquer atividade
jurisdicional por entender que jurisdição é função exclusiva do Poder Judiciário e por não reconhecer coisa
julgada na decisão administrativa em função do princípio da inafastabilidade jurisdicional do art. 5, XXXV, da
Constituição (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”).

CORRENTE MAJORITÁRIA – Entende que há TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS que exercem jurisdição própria,
pois são última e única instância para a apreciação técnica de suas matérias, e o Poder Judiciário pode
apenas anular a decisão por ilegalidade sem apreciar a matéria – Exemplo: o CADE, agências reguladoras
constitucionais (ANP, ANATEL, ANEEL), e também ANVISA e ANS. Assim, o Poder Executivo exerce
atipicamente função jurisdicional.

ii. Atividade normativa: De forma atípica o Poder Executivo também exerce função normativa
editando comandos genéricos e abstratos com força de lei através de DECRETOS e
REGULAMENTOS (art. 84, IV, da CF).

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução;

2.1.3. Poder Legislativo

O Poder Legislativo possui duas funções típicas, são elas:

i. Regula direitos e obrigações em geral – Edita comandos genéricos e abstratos que regulam
direitos e obrigações em geral, conforme artigo 5, II, da CF (ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei).

ii. Fiscaliza o Poder Executivo preventiva e repressivamente – Esta fiscalização é em parte

preventiva quando, por exemplo, o legislativo autoriza ou não licenças e viagens do chefe do
executivo, quando aprecia e corrige o projeto orçamentário do Poder Executivo, quando aprova
as metas fiscais do próximo exercício. Esta fiscalização é repressiva quando, por exemplo, o
legislativo investiga violação de moralidade através de CPI, convoca com natureza obrigatória as
autoridades públicas para prestarem esclarecimentos, quando julga o chefe do Poder Executivo
nas ações de impedimento (impeachment), quando aprova ou reprova as contas do chefe do
poder executivo, etc.

9
O Poder Legislativo, de forma atípica, possui as seguintes funções:

i. “autoadministração” – O Poder Legislativo também possui “autoadministração” nos mesmos

moldes do Poder Judiciário.

ii. Atividade jurisdicional – função jurisdicional (empregada em sentido amplo), tanto no

julgamento político do Chefe do Poder Executivo quanto no julgamento dos próprios membros
por quebra de ética ou decoro parlamentar.

Atenção: Estas funções que constituem os Três Poderes são independentes e harmônicas, onde uma não
invade as atribuições da outras, nem impede o seu exercício. A garantia constitucional da independência e
harmonia é o “sistema de freios e contrapesos” (cheks and balances), que consiste em um conjunto de
ferramentas constitucionais que permite frear as investidas ou invasões de atribuições de um poder sobre o
outro restabelecendo o equilíbrio constitucional.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário.

2.2. Funções que são independentes constitucionalmente

Atualmente, a teoria tripartite de CHARLES-LOUIS DE SECONDAT (Barão de Montesquieu) prevista em “O

Espírito das Leis” de 1748, não explica a estrutura completa do Estado, pois alguns órgãos não integram nem
constituem qualquer um dos três poderes.

São órgãos dotados de funções especiais privativas destes permitindo que atuem livremente perante
qualquer um dos três poderes (são órgãos independentes). E a instituição e o funcionamento destes órgãos
independentes são garantidos constitucionalmente, logo, de instituição obrigatória.

Os órgãos constitucionais independentes são:

 Ministério Público;
 Defensoria Pública;
 Tribunal de Contas (observação: não pertence ao Poder Legislativo).

10
DIVISÃO DO PODER EXECUTIVO

O Poder Executivo possui duas formas distintas de se manifestar

i. Poder Executivo na FORMA DE GOVERNO – É um conjunto de órgãos e agentes especiais que

atuam de forma política e abstrata, fixando as diretrizes de atuação da máquina pública para
buscar o atendimento dos interesses coletivos através de planos de governo. Exemplo: PAC,
Fome Zero, Bolsa Família, etc.

ii. Poder Executivo na FORMA DE ADMINISTRAÇÃO – É um conjunto de estruturas estatais que

concretamente cumprirão os planos de governo, atendendo, na prática, os interesses coletivos.

Como, em regra, é a Administração Pública quem intervém concretamente na esfera jurídica dos particulares
ao promover desapropriações, intervenções, etc. Será a Administração também quem poderá causar danos
a serem ressarcidos pelo Estado.

O Governo, por atuar de forma política e abstrata, em tese não tem como violar a esfera privada dos direitos
individuais.

Ressalta-se que quanto à possibilidade da atuação do Governo violar direitos individuais há controvérsia
doutrinária. Vejamos:

CORRENTE CLÁSSICA – Entende que plano de governo não pode causar danos a serem ressarcidos.

CORRENTE MODERNA – Há possibilidade de um plano de governo violar direitos fundamentais, causar

danos, implicando na responsabilização do Estado. Exemplo: Um município que edita política racista.

Logo, a Administração detém uma função do Estado exercida pelo Poder Executivo que é encarregado do
cumprimento dos interesses coletivos através da execução dos planos de governo.

A doutrina identifica a Função da Administração a partir de três elementos:

 Elemento Subjetivo;
 Elemento Objetivo;
 Elemento Formal.

O Elemento subjetivo identifica quem exerce a função Administrativa. Essa função é exercida por um
conjunto de órgãos que integram a Administração Direta e por Pessoas Jurídicas estatais que juntas formam
a Administração Indireta.

Elemento objetivo identifica o que essa função faz. Compete a função Administrativa atender aos interesses
públicos e coletivos.

Elemento formal identifica como que é atendido. Essa função atende a interesses públicos através de um
regime jurídico de direito público.

11
12
REGIME JURÍDICO

1. Introdução

Regime jurídico é um determinado conjunto de normas e princípios que irão reger com exclusividade uma
determinada relação jurídica afastando a incidência de outras normas e princípios.

O ordenamento jurídico é dividido em dois grandes regimes:

i. Regime jurídico de direito PRIVADO: É o conjunto de normas e princípios comuns que irão reger
as relações jurídicas envolvendo interesses privados. Como estes interesses são, em regra,
disponíveis não é necessária a prévia autorização por lei, imperando o princípio da autonomia da
vontade;

ii. Regime jurídico de direito PÚBLICO: É o conjunto de normas e princípios, direta ou

indiretamente ligados à Constituição, empregados nas relações jurídicas que envolvam
interesses públicos. Como estes interesses são, em regra, indisponíveis, é necessária a prévia lei
que autorize as formas de agir, imperando a obrigatoriedade do cumprimento da lei.

2. Regime jurídico da administração

Regime jurídico da administração é o regime a qual está sujeito o ente administrativo.

2.1. Entes administrativos em Regime de Direito Público:

São todos os entes da Administração incumbidos por lei para o cumprimento de competências que
envolvam interesses públicos:

 Todos os órgãos são sempre de direito público. Não existe órgão administrativo de regime privado;

 Todas as autarquias são obrigatoriamente de regime público (incluídas as autarquias comuns,

especiais e agências reguladoras);

 Fundações públicas: Em regra, as fundações estatais são de direito público equiparadas a autarquias
comuns;

 As associações públicas decorrentes de consórcios regidos pela lei 11. 107/2005, em regra, serão de
Direito Público e equiparadas a autarquias comuns.

13
Todos os entes acima listados estarão sujeitos ao regime de direito público quando agirem no atendimento
de interesses públicos conforme competências e atribuições constitucionais. Nestes casos, exercerão
relações jurídicas através de atos de regime público.

Porém, quando estes entes praticarem relações jurídicas para o atendimento de seus próprios interesses em
regra materiais ou operacionais praticarão atos comuns de regime privado. Por exemplo: quando alugarem
imóveis; quando contratarem luz e telefone; na compra de bens de consumo, etc.

2.2. Entes administrativos em Regime de Direito Privado

A Constituição reserva a exploração de atividade econômica aos particulares, e de forma dirigente impõe ao
Estado que garanta o direito de livre iniciativa e livre concorrência (os princípios constitucionais de direito
econômico são dirigentes e impõe ao estado estas obrigações entre outras).

Observa-se que a Constituição permite ao Estado de forma excepcional a exploração de atividade econômica
de duas formas:

i. Exploração indireta – O Estado delega a particulares, em regimes de permissão ou concessão

pública, a exploração de atividade econômica. Ressalta-se que o Estado é o titular da atividade,
mas a exploração é delegada a particulares;

ii. Exploração direta – Quando a atividade envolver o relevante interesse público, envolvendo
questões de soberania, o estado poderá explorar a atividade econômica mediante prévia
autorização por lei, através apenas de empresas públicas e sociedades de economia mista (art.
173 da CF).

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos
e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios

da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a

participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

14
Ressalta-se que estas empresas públicas e sociedades de economia mista de atividade econômica NÃO
PODEM gozar de privilégios que impliquem em concorrência desleal frente às demais empresas privadas
concorrentes. A Constituição de 1988 veda expressamente a concessão pelo estado de vantagens tributárias,
previdenciárias, trabalhistas e obrigacionais às suas empresas, salvo quando estender os benefícios também
a todas as empresas privadas concorrentes (art. 173, parágrafo 2, da CF).

Art. 173, § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Portanto, empresas públicas e sociedades de economia mista de atividade econômica estão sujeitas ao
regime privado semelhante ao regime das demais empresas privadas concorrentes. Mas, por integrarem a
estrutura do estado devem obediência a regras públicas de controle e fiscalização, devendo, por exemplo:
licitar, concursar agentes e prestar contas ao Tribunal de Contas.

Atenção: As empresas públicas e sociedades de economia mista PODEM ser constituídas também para a
exploração de serviços públicos. Como serviço público é sempre criado por lei, de titularidade exclusiva do
Estado e sem fins lucrativos, não haverá concorrente privado na exploração – em função disso as restrições
constitucionais de concessão de vantagens não são estendidas a estas estatais e o STF confirmou imunidades
e isenções tributárias, regime empregatício especial, precatórios e vantagens obrigacionais para empresas
públicas de serviços públicos. (Exemplo: Correios, Infraero, etc.).

CONTUDO, para sociedades de economia mista de serviços públicos há resistência na doutrina e no STF para
a extensão do mesmo tratamento dado às empresas públicas de serviços públicos pois sociedade de
economia mista admite sócio privado e possui finalidade lucrativa.

 Empresa pública de serviços públicos = PACÍFICO que pode gozar de prerrogativas especiais;

 Sociedade de economia mista = CONTROVERSO sobre o gozo de prerrogativas especiais.

Jurisprudência importante do Supremo Tribunal Federal:

Decisão do STF sobre Eletronorte – sociedade de economia mista de serviços públicos.

RE 599.628/DF. Relator Ministro Ayres Britto. Julgado em 25/05/2011.

EMENTA: FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR

FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA
CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA
REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA. Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis
às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou
que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais
Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de
pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da
Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

15
 3. Regime jurídico administrativo

O “regime jurídico administrativo” não pode ser confundido com o “regime jurídico da administração”. O
“regime da Administração Pública” é composto pelos regimes de direito público e privado aos quais ela pode
se submeter, ao contrário de “regime jurídico administrativo”, que designa o específico conjunto de traços
que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração numa posição verticalizada em relação ao
administrado.

Celso Antônio Bandeira de Mello já ensinava que "Só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no
pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de
coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo." (Curso de Direito
Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 52).

O regime jurídico administrativo é um determinado conjunto de normas e princípios especiais aplicáveis à

Administração, exclusivamente quando esta atender interesses públicos conferindo maiores poderes de agir
(prerrogativas públicas especiais) e impondo maiores obrigações e deveres (sujeições públicas especiais).

BALDACCI: Regime jurídico administrativo é o conjunto de prerrogativas e sujeições da Administração.

A professora Di Pietro nos oferece o seguinte conceito: “A expressão regime jurídico administrativo é
reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o direito
administrativo colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-
administrativa”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro sustenta que o regime jurídico administrativo pode ser resumido a duas únicas
realidades, ou seja, por prerrogativas e sujeições à Administração Pública.

O regime jurídico administrativo decorre da indisponibilidade e supremacia do interesse público que é a

missão ou elemento objetivo da função administrativa.

Observa-se que, sob a égide do Estado Democrático de Direito a função administrativa sofre diretamente o
influxo dos princípios que compõem o regime jurídico-administrativo, os quais não mais permanecem
distantes da resolução do caso concreto, eis que sua função no sistema não é limitada a informar o
legislador sobre em que direção deva fazer uso de sua função legislativa, como se tivessem mera natureza
política, desprovida de valor normativo, ou constituíssem mero aconselhamento aos órgãos estatais. Os
princípios jurídico-administrativos possuem normatividade, o que é consequência lógica e óbvia de sua
natureza de norma jurídica.

Passemos ao Estudo dos Princípios.

16
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

Na Constituição de 1988 o artigo 37, caput, traz os 05 princípios expressos ou explícitos do Direito
Administrativo. Por outro lado, a doutrina identifica no texto constitucional outros princípios administrativos
que são implícitos.

Ressalta-se que a Constituição do Estado de São Paulo traz expressos esses princípios, conforme art. 111.

Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes
do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

1. Princípio da motivação

Todos os atos administrativos (discricionários e vinculados) devem ser motivados ainda que de forma sucinta
para permitir o controle externo sobre a administração.

Excepcionalmente não exigem motivação:

 Atos de mero expediente. Exemplo: circulação de papéis na Administração;

 Atos de impossível motivação. Exemplo: sinais de trânsito;

 Atos ad nutum – Estes são atos de conteúdo complexo ou decisório que em tese dependeriam de
motivação, mas por expressa e taxativa previsão em lei podem ser praticados independente de
motivação. Exemplo: destituição do agente comissionado.

É importante ressaltar que, de maneira excepcional, o administrador pode espontaneamente motivar o ato
ad nutum. Neste caso a validade do ato dependerá, assim como ocorre em todos os atos motivados, da
VERACIDADE E EXISTÊNCIA daquilo que alegou. Esta é a TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

Ressalta-se que a teoria dos motivos determinantes é aplicável a todos os atos que são motivados. Devem
ser feitas três observações sobre a teoria dos motivos determinantes:

i. Quando motivos acessórios de um ato forem inverídicos ou inexistentes, mas os motivos

determinantes forem verídicos e existentes o ato NÃO será anulado;

ii. Quando um ato possuir diversos motivos apontados como determinantes, caso todos sejam
inverídicos ou inexistentes o ato será anulado, mas caso apenas um motivo determinante seja
verídico e existente e os demais inverídicos ou inexistentes, em regra o ato NÃO será anulado;

iii. No caso do ato "ad nutum", como se viu não precisa ser motivado, mas se motivar, o motivo
deverá ser verídico. Se o ato for inverídico, conforme acima explicado, o administrador deverá

17
 indenizar o comissionado pelo tempo que ficou fora e reintegrá-lo. Embora, retornando ao
serviço o administrador possa demiti-lo a qualquer tempo (não garante estabilidade).

2. Princípio da segurança jurídica e Teoria do Fato Consumdo

Em regra ato ilegal é nulo, e de forma retroativa (ex tunc) são anulados também todos os efeitos que o ato
gerou.

O administrador poderá convalidar o ato ilegal discricionariamente conforme critérios de oportunidade e

conveniência, salvo quando a lei proibir convalidação.

Contudo, quando o ato ilegal for relevante para a segurança jurídica é unânime na doutrina moderna que a
Administração deverá convalidar o ato.

E, quando a convalidação não for permitida por lei, como no caso das nulidades absolutas, é possível aplicar
a Teoria do Fato Consumado.

Portanto, conforme a Teoria do Fato Consumado:

 O ato é anulado, mas seus efeitos são preservados;

 Em situações extraordinárias será possível deixar de anular o ato ilegal, convalidando-o.

A Teoria do Fato Consumado é JURISPRUDENCIAL, pois caso o administrador a aplique anulando um ato e
preservando seus efeitos, essa preservação de efeitos estará contida em um novo ato administrativo.

A teoria do fato consumado segue a mesma lógica jurídica da “modulação dos efeitos da decisão” que o
Supremo Tribunal Federal (STF) aplica no controle de constitucionalidade.

Vejamos o posicionamento do STJ sobre alguns assuntos e a aplicação da Teoria do Fato Consumado

Dois exemplos em que o STJ NÃO ACEITA a teoria do fato consumado:

i. Concurso público: O STJ, em regra, tem negado a teoria nos casos de candidato que consegue
provimento liminar para mantê-lo no concurso público, mas a ação é julgada improcedente ao
final. Em tais hipóteses, a Corte afirma que o candidato não tem direito de permanência no
cargo (STJ MC 18.980/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
15/05/2012). Assim, o STJ entende que, se candidato foi nomeado e empossado, por força de
medida judicial precária, sem preencher os requisitos inerentes ao cargo ele não tem direito de
permanecer no cargo ainda que lá esteja há muitos anos. Veja: “Nos termos da jurisprudência
pacífica desta Corte, a Teoria do Fato Consumado em matéria de concurso público requer o
cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos para a investidura no cargo pretendido”
(AgRg no REsp 1248007/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
21/06/2011, DJe 29/06/2011). O STF possui a mesma posição: “A jurisprudência deste Tribunal
é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a
permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de
decisão judicial não definitiva.” (RE 405964 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma,
julgado em 24/04/2012).

18
 ii. Direito ao exercício da profissão mesmo sem revalidação do diploma estrangeiro: Profissional
formado em outro país e que obteve, por antecipação de tutela, o direito de exercer sua
profissão no Brasil, mesmo sem que seu diploma fosse revalidado segundo a Lei, não pode
invocar a teoria do fato consumado caso a medida judicial precária seja revogada, ainda que ele
estivesse exercendo a atividade há anos (REsp 1333588/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 16/10/2012).

Exemplo em que o STJ ACEITA a teoria do fato consumado:

i. Estudante que, por força de decisão precária, já frequentou 3 ou mais anos do curso superior:
A jurisprudência do STJ tem aplicado a teoria do fato consumado na hipótese em que o
estudante, amparado por medida judicial de natureza precária, consegue frequentar a
instituição de ensino, na qualidade de aluno, há pelo menos 3 anos e depois é revogada a
decisão. Em tais situações, a Corte reconhece seu direito de continuar matriculado e estudando
até se formar (AgRg no REsp 1267594/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012).

3. Supremacia do Interesse Público

Quando um direito ou interesse privado colidir com um interesse público o Estado poderá condicionar ou
até reduzir o direito individual (ainda que seja um direito garantido por lei ou pela Constituição).

O Estado emprega o seu poder de polícia, logo, a redução do direito individual é:

 Autoexecutável – não depende do Poder Judiciário;

 Discricionário – decorrente do juízo de maior oportunidade ou conveniência;
 Coercitivo/imperativo – não depende da concordância do particular.

Este aparente conflito de preceitos constitucionais (por exemplo: a Constituição de 1988 ao mesmo tempo
garante o direito individual e o condiciona a um interesse público. Direito de propriedade versus função
social da propriedade) é resolvido pela Teoria da Convivência das Liberdades Públicas da ilustre Professora
Ada Pelegrini Grinover.

A Teoria da Convivência das Liberdades Públicas é também conhecida como Teoria das Relativizações dos
Direitos, pela qual no Brasil não existe direito individual absoluto. O Estado pode intervir em qualquer
direito desde que para atender a um interesse público ou coletivo.

3.1. Relativização da Supremacia do Interesse Público

19
No campo filosófico, direitos fundamentais ainda que não escritos prevalecem sobre qualquer norma –
inclusive a própria Constituição. São considerados suprapositivos (exemplo: dignidade da pessoa humana). E
na dinâmica de uma sociedade caso seja reconhecido um novo direito fundamental conflitante com uma
previsão constitucional, há doutrina que defende a inconstitucionalidade daquele artigo da Constituição –
OTTO BACHOF (Livro: “normas constitucionais inconstitucionais?”). Esta hipótese que institui uma nova
ordem na interpretação do ordenamento está contida nos escritos neoconstitucionalistas de Luís Roberto
Barroso. Segundo este entendimento, um direito individual reconhecido como fundamental poderá se
sobrepor a um interesse público que não tenha natureza fundamental.

4. Indisponibilidade do interesse público

Juridicamente interesses indisponíveis não admitem renúncia nem transação. Genericamente, o interesse
público é indisponível.

Porém, a doutrina divide o interesse público em dois níveis, quais sejam:

i. Interesse público primário – São os interesses públicos voltados para o atendimento das
necessidades públicas e coletivas. Exemplos: saúde, educação e segurança. Estes são
indisponíveis e não admitem renúncia nem transação e constituem responsabilidade política
do administrador (o não atendimento implica na responsabilização do administrador);

ii. Interesse público secundário ou derivado – São os interesses em regra materiais ou

instrumentais da própria administração necessários para que ela possa atender aos interesses
primários (são interesses privados da administração, porém vinculados aos interesses coletivos e
públicos). Exemplos: compra de material de consumo, contratação de luz e telefone, locação de
imóveis. Estes interesses são disponíveis (ou relativamente indisponíveis) admitem renúncia,
transação e até juízo arbitral, desde que para melhor atendimento aos interesses primários.

Questão: Quais os efeitos possíveis no controle jurisdicional sobre os fundamentos substantivos do

elemento normativo do núcleo discricionário?

Decretação de nulidade do ato com efeitos retroativos (ex tunc).

A resposta está na explicação do princípio a seguir:

5. Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade

Tecnicamente, “razoabilidade” é o juízo de adequação e “proporcionalidade” é o juízo de valoração.

Na Teoria do devido processo legal substantivo aquilo que na lei substantiva/material (não processual)
estiver em branco ou indefinido, em regra, será preenchido exclusivamente pelo administrador através de
um “ato discricionário”.

20
Este preenchimento não é “uma carta em branco” ao administrador, ele simplesmente poderá preencher
através de elementos que sejam adequados a aquilo que a lei pretendia, e “de mesmo valor jurídico” daquilo
que a lei tutela. Logo, o preenchimento discricionário dos elementos normativos indefinidos deve obedecer
os limites legais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade.

O preenchimento é motivado através de fatos e circunstâncias escolhidos pelo Administrador que

demonstrem que a prática daquele ato é oportuna e conveniente ao interesse público. Esta motivação
forma o mérito discricionário.

A oportunidade e a conveniência integram o “poder discricionário” que é privativo da administração e não

admite controle externo nem do Poder Legislativo e nem do Poder Judiciário (sob pena de violar a separação
de poderes).

Na corrente clássica entendia-se que o Poder Judiciário não podia, portanto, se manifestar sobre o mérito
discricionário (Seabra Fagundes, Hely Lopes, etc.).

Contudo, atualmente, a corrente moderna entende que o Poder Judiciário controla o abuso ou desvio do
poder discricionário que ocorre quando o administrador escolhe fatos e circunstâncias para o
preenchimento do elemento indefinido que não sejam razoáveis ou proporcionais, pois neste caso haverá
violação dos limites implícitos da lei permitindo que o Poder Judiciário decrete a ilegalidade dos
fundamentos que sustentam o mérito discricionário, impondo a nulidade do ato discricionário com efeitos
retroativos “ex tunc”.

21
ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA

1. Introdução

Conforme a Teoria do Corpo do Estado (Otto Mayer/Marcelo Caetano) a estrutura da Administração é

semelhante à estrutura do corpo humano.

A Constituição de 1988 define que o Presidente da República exerce o Poder Executivo e é, portanto, o órgão
máximo da estrutura administrativa.

Conforme a regra da concentração a Constituição de 1988 concentra no Presidente da República a

responsabilidade política pelo cumprimento de tudo que é essencial segundo a Constituição para a
coletividade. Mediante lei especial o Presidente da República delega estas competências dentro da
estrutura central criando abaixo de si, os diversos órgãos que integrarão a estrutura da administração direta
(como há relação de hierarquia o órgão superior tem controle e poder de ordens sobre os órgãos
subordinados).

Por outro lado, as atividades de “relevante interesse” previstas ou não na Constituição de 1988 serão
delegadas para fora da estrutura central mediante descentralização. Cada descentralização mediante lei
específica cria ou autoriza a criação de pessoas jurídicas autônomas. Estas estão sujeitas ao princípio da
especialização, pois só podem explorar aquela atividade para com isso se tornarem mais eficientes. O
objetivo da especialização é o ganho de eficiência.

Como são pessoas autônomas não haverá subordinação hierárquica entre estas e o núcleo de poder central
e a fiscalização será apenas finalística realizada pelos Ministérios – é a tutela ou supervisão ministerial.

Atenção:

DESCONCENTRAÇÃO = Administração Direta (conjunto de órgãos);

DESCENTRALIZAÇÃO = Administração Indireta (conjunto de pessoas jurídicas estatais).

2. Organização da Administração Direta

A Administração Direta é uma estrutura administrativa composta por um conjunto de órgãos administrativos
dos três poderes, e também dos órgãos independentes. No Poder Executivo, esta estrutura de órgãos
decorre sempre de desconcentração administrativa.

DESCONCENTRAR = delegar dentro de uma mesma estrutura.

No Poder Executivo, a competência para editar a lei que criará cada órgão é exclusiva do chefe do Poder
Executivo, se somente lei cria órgãos, somente lei extingue órgãos, ainda que vazios e inativos.

22
Atenção: DECRETOS AUTÔNOMOS podem “organizar” a estrutura dos órgãos e o seu respectivo
funcionamento.

2.1. Teoria do órgão (Otto Gierke)

No início a lei de desconcentração criava um núcleo administrativo entendido como “representante” do

Poder Central (teoria da representação). E, depois foram considerados “mandatários” do Poder Central
(teoria do mandato).

As duas teorias estão superadas pela atual teoria do órgão.

Segundo a teoria do órgão cada lei de desconcentração cria um órgão administrativo que é apenas um
núcleo de competências específicas originariamente do chefe do Poder Executivo.

As duas principais características dos órgãos são:

i. Subordinação hierárquica – O órgão está sujeito à subordinação hierárquica (em decorrência da

relação de hierarquia o órgão superior controla, revê atos em autotutela, dá ordens e edita as
normas de funcionamento dos órgãos a ele subordinados);

ii. Ausência personalidade jurídica própria – Órgão não é alguém, mas apenas integra a estrutura
de alguém que são as pessoas políticas de Direito Público Interno – União, Estados, DF e
Municípios.

O fato dos órgãos não possuírem personalidade jurídica própria, geram as seguintes consequências.
Vejamos:

 CONSEQUÊNCIA 1: Os órgãos não possuem patrimônio próprio – O bem pertence à pessoa política
e é afetado ao órgão em lei de uso especial;

 CONSEQUENCIA 2: Órgãos não possuem capacidade processual para proporem ou responderem a

ações. Excepcionalmente o órgão poderá impetrar mandado de segurança sozinho contra outros
órgãos para defender suas prerrogativas constitucionais;

 CONSEQUÊNCIA 3: Todo órgão é sempre de direito público (não existe órgão de direito privado).
Em função disto, conforme Regime Único do artigo 39 caput da Constituição de 1988, reestabelecido
após decretação de inconstitucionalidade formal da alteração pela Emenda n. 19, órgãos só
contratam funcionários públicos concursados e estatutários que adquirem estabilidade após 03
(três) anos de estágio.

Observação: Entre 1998 e 2007 o Regime Único não vigorou e neste período a Administração Direta, as
Autarquias e as Fundações puderam contratar concursados celetistas. Para estes servidores o TST editou
súmula equiparando às regras da estabilidade ao exigir processo administrativo prévio para a demissão
destes empregados públicos. Em 2007 o STF decretou a volta do Regime Único por inconstitucionalidade

23
formal da alteração feita pela Emenda n. 19, mas aplicou modulação dos efeitos e por segurança jurídica
preservou todos os empregados celetistas já contratados.

Portanto, atualmente, vigora o Regime Único do art. 39 caput da Constituição de 1988, e os órgãos só
contratam funcionários públicos concursados e estatutários que adquirem estabilidade após 03 anos de
estágio.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

Ementa da ADIN 2135

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE

REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART.
39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO.
PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA
FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO
DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA
APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº
9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA
REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O
PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO.
SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME
JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA
MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA
ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E
MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE.

1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada
em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se,
assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível
com a figura do emprego público.

2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o

caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não
aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação
original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego
público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para
aprovação de qualquer mudança constitucional.

3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da

Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a
subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente
praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do
dispositivo ora suspenso.

24
 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo
estipulado para sua vigência.

5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos

oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças
de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o
sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção
de regime jurídico anterior.

6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

 CONSEQUÊNCIA 4: Órgãos, assim como agentes públicos, não atuam por vontade própria mas sim
por IMPUTAÇÃO VOLITIVA – Portanto, são impessoais e não respondem pelos atos que praticam
(dano causado por órgão é ressarcido pela pessoa política a qual pertença).

Teoria da imputação volitiva (Otto Gierke): O Estado é uma ficção jurídica que cria órgãos e agentes
públicos para serem a sua representação física para a execução de atos e competências.

Os órgãos e seus agentes públicos não possuem autonomia da vontade, pois são de regime público e como
competências administrativas são irrenunciáveis, órgãos e seus agentes estão obrigados a cumprirem suas
competências, agindo no “estrito cumprimento do dever” – neste caso não foram eles que agiram, mas sim
o Estado através deles (O Estado usa os órgãos como longa manus).

Esta é a regra ou o princípio da impessoalidade. Segundo esta regra, o agente público responde por seus
atos quando deixa de cumprir a vontade do Estado a ele imputado por lei e decide manifestar sua vontade
cometendo excesso, desvio ou abuso de poder.

3. Níveis hierárquicos dos Órgãos da Administração Direta

Os órgãos podem ser classificados quanto ao seu nível hierárquico da seguinte forma:

i. Órgãos independentes

São aqueles que encabeçam cada estrutura de poder ou ente. Não se subordinando a qualquer outro órgão
ou poder. Exemplo: Presidente da República – compete a estes definirem as políticas a serem seguidas.

ii. Órgãos autônomos

São aqueles que formam o primeiro escalão de poder, gozando de autonomia para promover o
planejamento das políticas definidas pelos independentes. Exemplo: os ministérios e órgãos especiais (Banco
Central, por exemplo).

Questão: O Ministro pode discordar do Presidente da República na aplicação das políticas definidas?

25
Não. O Ministro de Estado não pode discordar das políticas do Presidente, cabe a ele “referendá-las” ou
“colocar o cargo à disposição”.

iii. Órgãos superiores

Desprovidos de independência ou autonomia são plenamente vinculados aos autônomos cabendo a estes a
“coordenação para implementação das políticas planejadas”. Logo, estes são órgãos de coordenação.
Exemplos: Procuradorias, chefias, gabinetes, delegacias (da receita, da previdência, etc.).

iv. Órgãos subalternos

Desprovidos de independência ou autonomia são subordinados a todos os órgãos acima com a atribuição de
execução das políticas planejadas e coordenadas. Exemplo: delegado, auditor, inspetor, etc.

Até aqui os órgãos se encontram hierarquizados.

v. Órgãos que não estão em estrutura hierarquizada

Nem todos os órgãos estão inseridos em estrutura hierarquizada. A Constituição de 1988 prevê três órgãos
especiais que são considerados INDEPENDENTES CONSTITUCIONALMENTE. Portanto, os órgãos que não
integram a estrutura de qualquer dos três poderes são:

 Defensoria;
 Ministério público;
 Tribunal de Contas.

4. Tribunal de Contas da União

4.1. Função típica

O Tribunal de Contas da União aplica concretamente a lei no atendimento de interesses públicos e coletivos
tutelando:

 Meio ambiente;
 Patrimônio histórico;
 Patrimônio público;
 Moralidade Financeira;
 Contas e contratos;
 Constitucionalidade de normas e atos envolvendo as matérias de sua competência.

26
O Tribunal de Contas da União pode decretar, com efeito erga omnes, a inconstitucionalidade de normas e
atos em geral, das matérias que, direta ou indiretamente, estão sob suas atribuições. Exemplo: o TCU
decretou de ofício a inconstitucionalidade do “Procedimento Licitatório Simplificado” que é uma licitação
privativa da Petrobrás, regulada por Decreto (licitação deve ser regulada por lei).

O TCU considerou inconstitucional a aplicação do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da

Petrobras e impôs a adequação de futuras contratações com base no que dispõe o artigo 57, da Lei
8.666/93. Segundo o TCU, somente o Supremo tem a prerrogativa de declarar, com efeitos erga omnes (para
todos) a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97 – que dispõe sobre a política energética nacional, as
atividades relativas ao monopólio do petróleo. Por isso, o Tribunal de Contas não poderia extrapolar suas
competências, previstas pelo artigo 71, da CF.

Ocorre que, a despeito da decisão do TCU, a Petrobras continua a aplicar o decreto inconstitucional, com
fundamento em uma liminar do Supremo Tribunal Federal.

Em análise ao Mandado de Segurança (MS) 28745, a ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal
(STF), deferiu pedido de liminar feito pela Petrobras contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU)
que determinou a aplicação da Lei n° 8.666/1993 – a Lei de Licitação – aos procedimentos licitatórios da
autora. Com a decisão da ministra, a determinação do TCU ficará suspensa, até julgamento do mérito, e a
estatal continuará a adotar regime diferenciado para realizar licitações.

Assim, está tramitando na Câmara dos Deputados projeto de decreto legislativo que susta a aplicação do
Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás, usado para tornar as contratações mais
rápidas e menos burocráticas. O autor do projeto, deputado João Caldas (PSDB-AL), justifica que o regime
sofre de uma "flagrante inconstitucionalidade" e que o Tribunal de Contas da União já determinou à
petroleira que pare de aplicar a modalidade em seus contratos (CONJUR).

4.2. Estrutura e funcionamento

Na estrutura e funcionamento o TCU tem status de Tribunal Judicial Superior.

Nos processos internos são adotadas as regras do Código de Processo Civil (CPC), nas matérias técnicas de
sua competência somente o TCU pode analisar fazendo “coisa julgada” segundo parte da doutrina (das
decisões técnicas do TCU admite-se acessar o Poder Judiciário apenas quanto à legalidade – ou o Poder
Judiciário mantém a decisão ou anula a decisão, porém sem apreciar a mérito da matéria).

Os membros do TCU (Ministros) são escolhidos pelos mesmos critérios que os Ministros do Supremo
Tribunal Federal – em ato complexo o chefe do Poder Executivo indica o nome e o Senado Federal aprova ou
não e a partir da posse o Ministro do TCU gozará de vitaliciedade no cargo com status de Ministro de
Tribunal Superior.

4.2.1. Natureza Jurídica do TCU

27
Questiona-se: Qual a natureza jurídica do TCU? Ele faz integra o Poder Legislativo ou é órgão constitucional
independente? O fato do TCU estar inserido no capítulo constitucional do Poder Legislativo faz com que ele
seja considerado órgão integrante do Poder Legislativo?

O TCU tem natureza jurídica de ÓRGÃO CONSTITUCIONALMENTE INDEPENDENTE.

É o que veremos a seguir.

O TCU está previsto no capítulo constitucional do Poder Legislativo por dois principais motivos:

i. PRIMEIRO MOTIVO – É um órgão auxiliar do Poder Legislativo quando este fiscaliza aprovando
ou não as contas do Presidente da República (quando o chefe do Poder Executivo presta contas).
Logo, cabe ao Tribunal de Contas emitir um parecer aprovando ou não as contas do chefe do
Poder Executivo. Nas esferas Federal e Estadual o parecer é meramente OPINATIVO e o Poder
Legislativo concorda ou discorda livremente. Na esfera Municipal o parecer é VINCULANTE e a
câmara de vereadores para poder discordar deverá primeiro “derrubar o parecer” em sessão
específica para isso e por votação qualificada de 2/3 (dois terços).

Esfera Federal e Estadual = PARECER OPINATIVO;

Esfera Municipal = PARECER VINCULANTE (que pode ser derrubado por 2/3 da Câmara Municipal).

ii. SEGUNDO MOTIVO – Compete ao Poder Legislativo tomar as contas do Tribunal de Contas
anualmente. O orçamento do Tribunal de Contas da União é planejado por ele mas é inserido no
orçamento do Poder Legislativo. Contudo, o Poder Legislativo não pode manipulá-lo e só irá
liberá-lo ao TCU depois que este prestar suas contas.

Segundo o sempre Ministro do STF Carlos Ayres Britto, o Tribunal de Contas da União não é órgão do Poder
Legislativo, sendo uma interpretação pobre considerá-lo como tal pelo só fato de a Constituição inseri-lo no
capítulo do Poder Legislativo. Por analogia, esse raciocínio aplica-se aos demais entes da Federação em
relação a suas Cortes ou seus Conselhos de Contas.

Com efeito, nos termos do art. 44, caput, da CF, expressamente é dito que os órgãos do Poder Legislativo da
União são a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal.

Ademais, os Tribunais de Contas pautam-se, em seus julgamentos, em critérios objetivos de natureza

técnico-jurídica e não em meros juízos de conveniência e oportunidade típicas das deliberações políticas.

Finalmente, a referência organizacional das Cortes de Contas é o próprio Poder Judiciário, sendo-lhe
aplicável a autonomia administrativa e financeira típica dos tribunais em geral (art. 73, caput, da CF), com o
detalhe de que seus membros [Ministros, Conselheiros e Auditores (Ministros Substitutos ou Conselheiros
Substitutos)] possuem as prerrogativas dos magistrados (art. 73, § § 3º e 4º, c/c o art. 75 da CF).

Art. 73, § 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias,

prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de

28
 Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art.
40.

§ 4º O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e

impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de
juiz de Tribunal Regional Federal.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta Seção aplicam-se, no que couber, à organização,
composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas

respectivos, que serão integrados por sete conselheiros.

É certo que a Constituição Federal afirma que o Tribunal de Contas da União auxilia o Congresso Nacional em
sua função fiscalizadora (art. 71, caput); porém, o referido auxílio NÃO SIGNIFICA SUBORDINAÇÃO E SIM
COOPERAÇÃO, tal como faz o Ministério Público em relação ao Poder Judiciário.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do
Tribunal de Contas da União, ao qual compete (...)

Assim, para o poeta-Ministro, os Tribunais de Contas, tal como o Ministério Público, são órgãos que não se
inserem no esquema da tripartição dos Poderes.

As Cortes de Contas são órgãos do Estado (sentido amplo), mas não integram qualquer dos Poderes do
Estado. Nesse norte, o TCU é um órgão da União “per saltum”, não passando por nenhum dos três Poderes
que a compõem.

Essas observações possuem profundas consequências práticas. Reconhecida a natureza de órgão de

extração constitucional, há um fortalecimento dos julgamentos das Cortes de Contas em prol da defesa do
Erário.

Assim, segundo Carlos Ayres Britto, embora não sejam jurisdicionais, as decisões do Tribunal de Contas, no
exame das contas dos administradores públicos, não podem ter o mérito analisado pela Poder Judiciário,
cabendo-lhe apenas revisar os pronunciamentos que violem as garantias processuais ou legais (direitos
individuais).

29
ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A Administração Indireta é regulada pelo Decreto n. 200/67 com alterações pela Lei n. 11.107/05 e
complementado pelo Código Civil. Nessas normas são previstas 05 espécies de pessoas jurídicas autônomas.
Vejamos:

 Autarquias (que podem ser comuns, especiais ou agências reguladoras);

 Fundações públicas;
 Associações públicas decorrentes dos consórcios;
 Empresas públicas;
 Sociedades de economia mista.

1. Associações Públicas

Para a realização de grandes serviços ou obras públicas a Lei n. 11.107 autoriza que as pessoas políticas se
associem livremente (União com estados, estados com estados, União com estados e municípios, etc., sendo
apenas expressamente PROIBIDA a associação direta entre União e Município).

Art. 1, § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito

privado.

§ 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos
os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

Em primeiro lugar, cada pessoa política elabora um EIF (Estudo de Impacto Financeiro), comprovando que a
participação naquela obra e serviço não comprometerá o equilíbrio financeiro seguinte. Em seguida os
interessados assinam um protocolo de intenções que tem natureza jurídica de pré-contrato.

Após a obtenção de autorização legislativa por cada um dos interessados serão assinados diversos contratos.
Exemplo: Contrato de rateio, disciplinando os custos e investimentos de cada um; Contrato de programa,
disciplinando as tarefas e responsabilidades de cada um.

A reunião de todos os contratos constituíra um grande “Consórcio Público” e PARA GERIR o consórcio,
executar as contratações, licitações, pagamentos e prestação de contas, as pessoas políticas consorciadas
constituirão uma nova pessoa jurídica sem fins lucrativos que é uma associação pública.

Reunião dos contratos + autorização legislativa de cada ente = CONSÓRCIO PÚBLICO;

Para gerir o consórcio público CRIA-SE uma associação pública.

Para uma associação pública, formada por ATÉ 03 pessoas políticas, os valores previstos na Lei de Licitações
(que determinam a modalidade, a possibilidade de dispensa e contratação verbal) são multiplicados por 02.
E, quando formada por MAIS de 03 pessoas políticas os valores são triplicados, conforme art. 23, parágrafo
8, da Lei 8.666, alterada pela Lei 11.107.

30
 Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior
(concorrência, tomada de preços e convite) serão determinadas em função dos seguintes
limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

§ 8o NO CASO DE CONSÓRCIOS PÚBLICOS, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no

caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando
formado por maior número.

Atenção: A associação pública sempre nomeará um representante legal que será o chefe do Poder
Executivo de uma das pessoas políticas associadas.

Questão: Qual Tribunal de Contas cuidará desse contrato?

Competirá ao Tribunal de Contas correspondente ao representante legal tomar as contas da associação.

Ressalta-se que está fiscalização se dá sem prejuízo do controle que cada Tribunal de contas fará sobre a
participação do ente político ao qual pertença nos valores e gastos nas atividades da associação.

Atenção: A associação pública pode adotar regime privado. Assim sendo, a associação pública seguirá um
regime misto, porém prevalece o regime privado.

Contudo, na maioria das vezes, a associação pública adotará o regime público. Assim sendo, a associação
pública será equiparada integralmente a uma autarquia comum (chamadas de associações autárquicas ou
autarquias associativas).

 Associação pública de regime privado = PREVALECE O REGIME PRIVADO;

 Associação pública de regime público = PREVALECE O REGIME PÚBLICO (Equipara-se a uma

autarquia).

31
 2. Autarquias

2.1. Considerações Gerais

As autarquias são diretamente criadas por lei. Logo, as autarquias NÃO dependem ou admitem contrato,
estatuto social ou registro em junta ou cartório. Exemplo: no Poder Executivo a propositura da lei é privativa
do seu chefe.

A autarquia é criada para prestação de serviços públicos sem fins lucrativos próprios do Estado. Em regra é o
mesmo padrão de serviços delegados a órgãos por desconcentração – por este motivo é comum converter
órgão em autarquia ou autarquia em órgão mediante lei.

Portanto, não há distinção do tipo de serviço que vai pra uma autarquia ou que vai para um órgão.

2.2. Características das Autarquias

As autarquias são SEMPRE de regime público e em função disso possuem as seguintes características:

2.2.1. Quanto aos bens

Os bens são públicos (art. 98 do Código Civil), afetados para “uso especial do estado”.

Logo, os bens são imprescritíveis (não são passíveis de usucapião), são não oneráveis e para aliená-los é
necessária:

 Prévia desafetação;
 Avaliação de mercado;
 Autorização legislativa (no caso de autarquias federais a venda de imóveis pode exigir prévia
autorização presidencial);
 Licitação.

2.2.2. Quanto à atividade financeira

A autarquia exerce “atividade financeira” e, portanto, é regida por leis orçamentárias, constituindo uma
“unidade orçamentária financeira”.

As Autarquias planejam os próprios gastos, receitas e operações de crédito; elaboram a própria previsão
orçamentária e prestam as próprias contas ao Tribunal de Contas respectivo. A autarquia utiliza como umas
das formas de pagamento os precatórios.

32
2.2.3. Quanto aos privilégios e vantagens

As autarquias integram a Fazenda Pública e, portanto, gozam privilégios próprios de pessoas políticas e
vantagens processuais:

i. Gozam de IMUNIDADE TRIBUTÁRIA para impostos.

Essa imunidade tributária das Autarquias é “recíproca”.

Portanto, União não cobra impostos de autarquias de estados e municípios; estados não cobram de
autarquias da união e municípios; e municípios não cobram de autarquias da união e dos estados.

A imunidade é a restrição mais forte ao poder de tributar por definir uma “hipótese de não incidência
tributária”, sendo uma NORMA DE EFICÁCIA PLENA que não admite redução por lei.

ii. Quando condenada judicialmente são executadas no regime especial do artigo 100 da
Constituição.

Condenações até certo limite: (para a União até 60 salários mínimos, estados 40 salários mínimos e
municípios 30 salários mínimos, sendo que estados e municípios podem definir outros limites) são
executáveis conforme execução contra a Fazenda Pública (art. 730 e ss. do CPC) onde o juiz da condenação
intima para embargos ou pagamento em dinheiro, mediante RPV (requisição de pequeno valor).

Art. 100, § 3º, da CF: O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de
precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de
pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial
transitada em julgado.

§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos
às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o
mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.

Condenações acima desse limite implicam em condenação especial. O juiz da condenação extrai uma
CARTA DOS AUTOS (cópia das peças principais) encaminhada ao Desembargador Presidente de seu Tribunal.
Processada a Carta o Desembargador Presidente expede uma “ORDEM JUDICIAL” para que a pessoa de
Direito Público inclua o valor da condenação em um precatório judicial para pagamento orçamentário.

A lei orçamentária anual é composta de três orçamentos:

 O “orçamento fiscal” – define despesas e receitas ordinárias e correntes além das operações de
crédito e despesas e receitas de capital para aquele exercício, as receitas correntes sustentam a
máquina pública e os serviços públicos e as receitas de capital são as obras e investimentos de
infraestrutura em geral;

33
  O ”orçamento previdenciário” – consiste no orçamento destinado para aposentadorias, pensões e
indenizações;

 O “orçamento de precatórios” – resume todas as ordens judiciais para pagamentos no próximo

exercício. Ordem expedida até primeiro de julho é inserido no próximo orçamento. Ordem expedida
após primeiro de julho será inserido no orçamento seguinte ao próximo.

Ressalta-se que, conforme define o art. 100, parágrafo 7, da Constituição de 1988, o Desembargador
Presidente que viola ou prejudica o processo dos precatórios responde a processo no CNJ e Crime de
Responsabilidade.

Art. 100, § 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo,
retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de
responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.

Atenção: A pessoa de Direito Público que não cumpre a ordem de pagamento do precatório poderá sofrer
SEQUESTRO DE SUAS RENDAS PÚBLICAS, ficando proibida de receber transferências voluntárias, garantias
de terceiros para empréstimos nem poderá fazer ARO (Antecipação de Receitas Orçamentárias), o dirigente
responderá ainda por crime de responsabilidade.

O idoso e o portador de moléstia grave, assim definido em lei, recebe em dinheiro até 03 vezes o limite do
RPV (Requerimento de Pequeno Valor). Caso seu crédito exceda o limite seu precatório é fracionado e o
saldo remanescente será incluído como precatório alimentar (Emenda n. 62). Há uma segunda forma de
fracionamento: no caso do litisconsórcio ativo ocorre o fracionamento conferindo a cada credor o precatório
do seu valor.

Art. 100, § 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos
de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave,
definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o
valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo,
admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem
cronológica de apresentação do precatório.

ATENÇÃO: O Supremo Tribunal Federal (STF) decretou a inconstitucionalidade do regime de leilões e

parcelamento de precatórios com “modulação de efeitos” (mantendo o pagamento daqueles já parcelados),
restando apenas o regime de pagamento integral por ordem cronológica tanto na fila dos precatórios
comuns como na fila dos precatórios alimentares, onde precatórios alimentares gozaram de liberação
prioritária das verbas orçamentárias.

iii. As autarquias gozam de prerrogativas processuais.

 As autarquias não podem ser citadas nem intimadas de formas fictas (edital e hora certa) e só
admitem a forma real e presencial (em regra seus prazos não são iniciados com a publicação em
diário oficial, mas apenas com intimação direta no livro ou registro de intimações judiciais);

34
  Quando deixarem de contestar e estiverem em revelia, as autarquias não sofrerão os efeitos da
pena de confissão nem presunção de veracidade do alegado pelo autor quando a ação versar sobre
interesses públicos, contudo, quando objeto for privado sofrerá os efeitos da revelia;

 Nas condenações acima do valor de alçada a decisão dependerá de reexame necessário ou duplo
grau obrigatório;

 Quando condenadas não pagam honorários sucumbenciais legais – o juiz ARBITRA POR EQUIDADE o
valor para não onerar o patrimônio público;

 Não pagam nem custas nem taxas processuais e recursais. Para peritos e assistentes os honorários
são fixados por tabelamento e pagos por fundo público;

 Contagem especial de prazos: em quádruplo para os atos de resposta (contestação, reconvenção e

exceções), desde que sejam prazos legais (quando o prazo é fixado pelo juiz tal como a contestação
da ação rescisória, não haverá contagem especial) e em dobro para recorrer (mas para contrarrazoes
de recurso o prazo é simples, pois não é previsto na norma de exceção).

2.3. Espécies de autarquias

2.3.1. Autarquias comuns

Os principais exemplos são o INCRA e o INSS.

As autarquias comuns prestam serviços comuns próprios do estado, seus agentes são concursados e
estatutários, com direito a estabilidade após 3 anos de estágio.

Atenção: O dirigente da autarquia comum é nomeado, sem concurso, em função de confiança, destituível a
qualquer tempo sem processo nem motivação, por ato ad nutum.

2.3.2. Autarquias especiais de ensino público superior ou de regulamentação de profissões

Os principais exemplos de autarquias especiais de ensino público superior são a USP, a UNICAMP e a
UNIFESP.

Já os principais exemplos de autarquias de regulamentação de profissões são o Conselho Regional de

Medicina, o Conselho Regional de Engenharia, dentre outros Conselhos Profissionais.

Os agentes destas autarquias são concursados e assinam contrato de trabalho pela CLT. Na doutrina
prevalece o entendimento que a demissão destes segue apenas a CLT não exigindo nem motivação nem
processo. Mas para o STF os celetistas concursados da administração são demissíveis sem processo, porém

35
com motivação e para o TST, conforme Súmula 390, os celetistas das pessoas de direito público são
demissíveis de forma motivada e conferindo-se direito prévio de defesa que é um processo administrativo.

TST = celetistas demissíveis mediante MOTIVAÇÃO + DIREITO DE DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO.

STF = celetistas demissíveis mediante MOTIVAÇÃO.

Seus dirigentes são eleitos pela categoria ou classe que representam, gozando de mandato fixo por prazo
determinado (destituíveis apenas por processo)

2.3.3. Autarquias especiais na forma de agências reguladoras

Principais exemplos: Agência Nacional de Saúde (ANS), Agência Nacional de Águas (ANA), ANVISA, dentre
outras agências reguladoras.

IMPORTANTE: Essa é uma autarquia especial dotada de maior independência político-administrativa, tendo
em vista que não estão sujeitas a planos políticos e nem atos de governo, e fazem a gestão da matéria que
regulam de forma independente.

Os seus agentes são concursados e estatutários.

O dirigente é nomeado sem concurso, escolhido diretamente pelo chefe do Poder Executivo e aprovado pelo
Poder Legislativo em função de sua capacidade técnica, porém, ao assumir, gozará de mandato fixo por
prazo determinado, destituível apenas por processo.

A AGÊNCIA REGULADORA faz a gestão de interesses estratégicos do estado da seguinte forma:

i. Fiscalizam com independência as concessionárias. Definem aumentos, ajustes, reduções das

tarifas para equilibrar dois princípios públicos:

Faz a ponderação entre – Princípio do equilíbrio econômico-financeiro em favor da concessionária versus

Princípio da modicidade das tarifas em favor dos usuários.

ii. Aplicam diretamente (de forma autoexecutável), multas e punições sobre as concessionárias
podendo representar pela “intervenção estatal”:

A intervenção estatal se dará quando a concessionária cometer infração grave. E, mediante DECRETO o
chefe do Poder Executivo nomeará um interventor, que fará a gestão parcial ou total da concessionária
durante certo prazo.

Sendo possível corrigir os erros, o interventor fará o saneamento, e quando insanáveis o interventor
representa pela CADUCIDADE CONTRATUAL imposta também por decreto aplicando severa punição sobre o
contratado.

36
 iii. Cabe às agências também editar os “atos regulatórios”:

Segundo corrente majoritária (Marçal Justen Filho, seguido por Maria Sylvia, José dos Santos Carvalho Filho,
Odete Medauar, TJ/SP e STJ), os “atos regulatórios” não são propriamente “poder normativo” do artigo 84,
inciso IV, da Constituição.

Para eles, os atos regulatórios são atos discricionários de efeitos concretos que regulam a forma de
exploração da atividade privatizada.

2.3.4. Ordem dos Advogados do Brasil

A OAB na origem era uma autarquia de regime especial, porém, por exercer atividade essencial segundo a
Constituição de 1988, foi declarada pelo STF como “ente estatal sui generis”, não sendo nem autarquia, nem
fundação, nem estatal e nem órgão (o STF criou uma nova figura).

Com isso a OAB não licita mais seus contratos, não concursa seus agentes e não presta contas ao Tribunal de
Contas.

“Nem tudo são rosas” porque, por deixar de ser autarquia, a OAB perdeu parte dos privilégios públicos:

 Não goza das vantagens processuais das autarquias;

 Não paga seus credores no regime do artigo 100 da Constituição (precatórios);

3. Fundações Públicas

Uma fundação é uma pessoa jurídica sempre sem fins lucrativos, criada a partir de um estatuto e formada
por um conjunto de bens vinculados a uma finalidade assistencial ou beneficente (fundações não têm capital
social nem são divididas em cotas ou ações e, portanto, fundações “não pertencem a ninguém”).

Quando o estatuto e o acervo de bens decorrerem da iniciativa privada será uma “fundação privada de
direito privado” – esta NÃO integra a estrutura da Administração Indireta e sua criação depende apenas do
registro de seu estatuto no cartório civil e são externamente fiscalizadas pelo Ministério Público.

Art. 66 do Código Civil: Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério

Público Federal.

§ 2º Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles,

ao respectivo Ministério Público.

Quando o estatuto e o acervo patrimonial decorrerem do Estado será uma FUNDAÇÃO PÚBLICA integrando
a estrutura do Estado.

37
Sendo assim:

ACERVO DE BENS DO ESTADO = FUNDAÇÃO PÚBLICA;

ACERVO DE BENS DO PARTICULAR = FUNDAÇÃO PRIVADA.

A existência das fundações públicas decorrerá de um estatuto, mas só se iniciará a partir da lei de
autorização de sua criação. Em regra, a fundação pública será de direito público sendo integralmente
equiparada a uma autarquia comum (inclusive, gozando dos mesmos privilégios da Fazenda Pública e
processuais).

Exemplos de fundações públicas: FUNAI, Biblioteca Nacional (são chamadas de fundações autárquicas ou
autarquias fundacionais).

Excepcionalmente, a fundação pública pode ser de direito privado. Exemplo: Fundação Casa (antiga FEBEM)
– estas possuirão regras especiais caso a caso (não da para estudar genericamente).

4. Empresas Estatais (Empresas públicas e Sociedades de Economia Mista)

Segundo a Constituição a atividade econômica é reservada para a iniciativa privada e sempre será explorada
em regime privado. O Brasil adota o modelo “neoliberal” onde o mercado regula o mercado e o Estado
intervém SOBRE o domínio econômico apenas quando envolver interesses coletivos, regulando ou
fiscalizando certas atividades.

O capítulo de direito econômico da Constituição 1988 é dirigente, impondo ao estado entre outras
obrigações combater o “abuso de poder econômico”, que são os atos que prejudicam a livre iniciativa ou a
livre concorrência.

Excepcionalmente o Estado poderá explorar atividade econômica, intervindo NO domínio econômico desde
que a atividade seja de relevante interesse público (envolvendo soberania), cabendo a uma LEI autorizar
expressamente esta atividade.

Nestes casos, a exploração só poderá ser através de empresas públicas ou sociedades de economia mista e a
Constituição expressamente proíbe o Estado de conferir privilégios trabalhistas, previdenciários, tributários
e obrigacionais a suas empresas, salvo se estendê-los também aos concorrentes privados (se não o Estado
prejudica a livre concorrência).

A Constituição de 1988 não impede ao Estado de criar empresas públicas e sociedades de economia mista
para prestação de serviços públicos – como estes não são atividades de mercado, não incidem as vedações
constitucionais e o estado pode conceder vantagens exclusivas trabalhistas, previdenciárias, tributárias e
obrigacionais a estas estatais (Exemplo: Correios e Infraero).

O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou imunidade tributária, isenção previdenciária, pagamento a
credores pelo artigo 100 da Constituição aos CORREIOS.

Vejamos uma decisão do STF que corrobora a informação acima.

38
 RE 601392/PR – Rel. Min. Joaquim Barbosa

Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de

Correios e Telégrafos. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas
públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade.
Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em
concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço
postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. 5.
Recurso extraordinário conhecido e provido.

4.1. Pontos de semelhança

Os pontos de semelhança entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista são os seguintes::

i. As duas dependem de lei autorizadora para serem criadas, mas a sua existência decorrerá de
contrato ou estatuto social;

ii. Ambas são de regime jurídico privado e, portanto, seus bens são privados, seus empregados são
celetistas (mas seus dirigentes são “estatutários especiais”) e NÃO GOZAM das vantagens das
autarquias (não integram a Fazenda Pública, estão sujeitas as obrigações comuns tributárias e
previdenciárias, não possuem tratamento especial processual e são executadas de forma
comum, SEM OS PRIVILÉGIOS do art. 100 da CF – salvo àquelas que são criadas para prestação
de serviços públicos);

iii. Não estão sujeitas a falência nem ao plano de recuperação, apesar de privadas. Por força de
previsão expressa do art. 2, da Lei 11.101 (Lei de Recuperações e Falências);

iv. Apesar de privadas estão sujeitas a certas obrigações do regime público de controle e
moralidade, como por exemplo: obedecem ao teto de remuneração, os limites da
responsabilidade fiscal, concursam seus agentes, prestam contas ao Tribunal de Contas e devem
licitar seus contratos.

A Constituição prevê a necessidade de duas “leis gerais sobre licitações” – uma para as pessoas
de direito público (que é a Lei 8.666), e outra específica para as estatais de direito privado que
ainda não foi editada, e por falta desta norma especial as estatais licitam IMPROPRIAMENTE
através da Lei 8.666, exceto a PETROBRÁS que goza de modalidade própria instituída por
DECRETO (Procedimento Licitatório Simplificado).

Assim, a doutrina criou a seguinte regra: para o funcionamento operacional da estatal

(ATIVIDADES MEIO) deverá licitar, mas para as atividades econômicas de relacionamento com o
mercado (ATIVIDADES FIM) não incidirá a obrigatoriedade licitatória (hipótese de não incidência
da obrigação).

39
4.2. Pontos de Distinção

Os principais pontos de distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista são:

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

FINALIDADE São sem fins lucrativos, a receita operacional São com fins lucrativos, sujeitando-se,
excedente não é distribuída como lucro, mas em regra, às obrigações da CVM
sim reinvestida na atividade estatal (na (Comissão de Valores Mobiliários)
qualidade de receitas originárias quanto aos dividendos mínimos
empresariais). obrigatórios.

PERFIL Empresas públicas podem adotar qualquer Tem SEMPRE perfil de SOCIEDADE
perfil empresarial. ANÔNIMA (capital aberto ou fechado).

CAPITAL SOCIAL Nas empresas públicas o capital social é
totalmente público com sócios públicos
apenas (admitindo-se a sociedade
unipessoal, que permanece com um sócio
só). Empresa pública é como a “subsidiária
integral”, pode ser criada com um sócio só.
Na sociedade de economia mista o
capital social é formado
obrigatoriamente por recursos públicos
e privados, com sócios públicos e
privados, desde que o Estado seja
acionista controlador do direito a voto
ainda que não seja o acionista
majoritário.

ATENÇÃO: Sociedade de economia mista de atividade econômica que subsista dos próprios lucros sem
receber verba pública para o seu dia a dia pode remunerar livremente (não se sujeita ao teto de
remuneração).

40
TERCEIRO SETOR

1. Introdução

O “Primeiro Setor” é o Estado que através de sua estrutura atua no cumprimento dos interesses públicos e
coletivos. O “Segundo Setor” é a iniciativa privada atendendo, através dos próprios recursos, os seus
interesses privados.

Como a atividade pública não se esgota no Estado, hoje é possível que a iniciativa privada atenda com
recursos próprios ou não a certos interesses públicos ou coletivos. Quando este atendimento for SEM FINS
LUCRATIVOS, a iniciativa privada de atividade pública ou coletiva formará o chamado “Terceiro Setor”.

Questão: O que é o Programa Nacional de Publicização?

É trazer aquilo que é público para a iniciativa privada (dar ao particular coisa pública) e trazer a iniciativa
privada para o universo público (enfiar o particular nas atividades públicas). O objetivo é o ganho de
eficiência na atividade em prol dos interesses coletivos.

Portanto, além do Estado (1º setor) , e dos particulares (2º setor), agora tem-se o 3º setor, que é a iniciativa
privada atendendo a interesses públicos sem fins lucrativos.

Lei n. 9.637/98 – Programa Nacional de Publicização

Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de
Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de
organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por
entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1 o, por
organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:

I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;

III - controle social das ações de forma transparente.

2. São características comuns dos entes do terceiro setor

 São pessoas jurídicas privadas de direito privado (o terceiro setor não integra a estrutura do Estado);
 São sempre sem fins lucrativos;

41
  Quando cumprirem o artigo 14 do CTN, gozarão de imunidade tributária (IMunidade = IMpostos).

Art. 9º, do CTN: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV - cobrar imposto sobre:

c) o patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos, inclusive suas fundações, das

entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social
sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo;

§ 1º O disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da
condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da
prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias
por terceiros.

Art. 14, do CTN: O disposto na alínea c do inciso IV do art. 9º é subordinado à observância

dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - Não podem remunerar seus próprios dirigentes;

II - Deve aplicar integralmente todos os seus recursos dentro do território nacional;

III - Não podem distribuir qualquer parcela de suas rendas ou patrimônio;

IV - Devem possuir contabilidade formal, conforme a lei, que comprovem os requisitos

anteriores;

§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do art. 9º, a autoridade

competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9º são exclusivamente os

diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este
artigo, previsto nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

3. Entes do Terceiro Setor

3.1. Organizações Sociais (OS)

Na origem é uma pessoa jurídica privada comum, sendo EM REGRA UMA ASSOCIAÇÃO.

A Organização Social apresenta à Administração um projeto de gestão privada de um determinado órgão ou

atividade pública. Discricionariamente e sem licitação a Administração defere ou não um projeto.

Deferido o projeto a prazo determinado aquela pessoa jurídica se torna uma Organização Social, podendo
ABSORVER o órgão que assiste, absorvendo junto os bens públicos afetados a este órgão, as rendas públicas
orçamentárias destinadas a este órgão e até os agentes públicos lotados neste órgão (é como se
privatizassem um órgão da Administração Direta).

42
Os bens absorvidos não são transferidos para o domínio da Organização Social, mas apenas ficam sob gestão
privada e encerrado o contrato, os bens retornam ao domínio e gestão pública.

As receitas públicas recebidas serão empregadas na atividade da Organização Social contratando terceiros
mediante dispensa licitatória. Mas serão fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, conforme art. 9 da Lei.

Art. 9o da Lei 9.637: Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao

tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos
ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas
da União, sob pena de responsabilidade solidária.

Durante a execução da atividade trabalharão em conjunto tanto os servidores públicos absorvidos que
continuam regidos por seu Estatuto e Remunerados nas regras públicas, quanto os empregados privados da
OS (Organização Social). A lei proíbe expressamente qualquer pedido de equiparação de remuneração ou
direitos entre o agente público e o privado.

Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações
sociais, com ônus para a origem.

§ 1o Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido

qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.

§ 2o Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização

social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a
hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.

§ 3o O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem,
quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.

Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de que
trata esta Lei observarão os seguintes preceitos:

I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos
terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego
e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo
facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão de servidor,
irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as
correspondentes atividades, observados os §§ 1 o e 2o do art. 14;

CONTRATO DE GESTÃO: O contrato de publicização, assinado discricionariamente, sem licitação é um

contrato de gestão.

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado
entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à
formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às
áreas relacionadas no art. 1o.

43
Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade
supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e
obrigações do Poder Público e da organização social.

Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de
Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área
correspondente à atividade fomentada.

Art. 7o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os
seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação

das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão
expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante
indicadores de qualidade e produtividade;

II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de

qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações
sociais, no exercício de suas funções.

Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da

entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam
signatários.

Art. 8o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada
pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade
fomentada.

§ 1o A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora

signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme
recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão,
contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados,
acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

§ 2o Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados,

periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área
correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

§ 3o A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a

avaliação procedida.

Art. 9o Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem

conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de
origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União,
sob pena de responsabilidade solidária.

Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de

44
 bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao
Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que
requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o
sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam
ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1o O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do
Código de Processo Civil.

§ 2o Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens,

contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da
lei e dos tratados internacionais.

§ 3o Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens
e valores sequestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da
entidade.

3.2. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

A OSCIP é regulamentada pela Lei n. 9790/99.

Na origem, é uma associação privada ou até uma sociedade empresarial que firmará com a Administração
um TERMO DE PARCERIA (lembrar que na OS é contrato de gestão).

Para que o termo de parceria seja elaborado, depende apenas do preenchimento de requisitos legais. Logo,
observa-se que é firmado de forma VINCULADA.

Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as

pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos
sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito
privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores,
empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos,
bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de
suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.

§ 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos

requisitos instituídos por esta Lei.

Os requisitos a serem preenchidos estão nos artigos 2, 3, 4 e 5, da Lei 9.790/99.

Quem decide pelo preenchimento ou não dos requisitos é O MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, conforme art. 6.

Art. 6o Recebido o requerimento previsto no artigo anterior, o Ministério da Justiça decidirá,

no prazo de trinta dias, deferindo ou não o pedido.

45
Por ser mera parceria, não incide a obrigatoriedade licitatória.

Ao contrário da Organização Social, a OSCIP NÃO absorve órgãos, nem bens e nem agentes. E, não participa
de receitas públicas, MAS PODE disputar fundos públicos de subvenção.

Fundo público de subvenção: Consiste em um fundo constituído por subvenções sociais que são receitas
desvinculadas e repassadas a entidades, em regra, sem fins lucrativos, que promovam bem-estar ou
assistência social.

O Termo de parceria estipulará direitos, responsabilidades e obrigações da partes signatárias.

Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades
e obrigações das partes signatárias.

Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento

de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem
pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo
e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.

3.3. Sistema “S”

É o conjunto das entidades de serviço social autônomo.

Essas entidades, em regra, são pessoas jurídicas privadas de direito privado que prestam atividades de
apoio, assistência, profissionalização e formação cultural ou educação a determinados setores da sociedade.

Exemplos: SESI – apoia o setor dos industriários (aqueles que possuem carteira de trabalho assinada na
Indústria); SESC – apoia o setor dos comerciários; SEST – apoia os profissionais do Transporte.

É necessária uma prévia lei que autorize a criação de um ente de serviço social e estas entidades são
mantidas por receitas próprias através de repasses do setor privado que assistem e também através de
receitas públicas (quando uma pessoa jurídica paga salários sobre o total da folha de salários, incide uma
contribuição social ao INSS, chamada “cota patronal” – uma parcela dessa cota é repassada ao sistema “S”).

IMPORTANTE: Como recebem verbas públicas estão obrigados a licitar apesar de serem privados e, para o
TCU, ao invés de adotar a lei de licitações, poderão licitar por procedimento próprio e caso não instituam
esse procedimento poderão licitar pela Lei n. 8.666 (sobre estas parcelas de verbas públicas deverão prestar
contas ao Tribunal de Contas).

3.4. Associações privadas e Fundações Privadas em geral

Também integram o Terceiro Setor.

46
 ASSOCIAÇÕES PRIVADAS FUNDAÇÕES PRIVADAS
Estatuto; Estatuto;
Sem fins lucrativos; Sem fins lucrativos;
Registro Público de seus documentos; Registro Público de seus documentos;
É um conjunto de PESSOAS; É um conjunto de BENS;
Não é fiscalizada pelo Ministério Público. Só a fundação é fiscalizada pelo Ministério
Público.

Atenção:

 As duas podem receber doações privadas que são deduzidas do Imposto de Renda do doador;

 As duas também podem participar de fundos públicos;

 Ambas podem participar de contratos públicos de convênio, que, em regra, também é com dispensa
licitatória (Instrução Normativa n. 1/96 da AGU).

Observação (Baldacci não concorda):

 Quarto Setor – Entidades que são voltadas para a defesa dos interesses da minoria (Exemplo:
FUNAI);

 Quinto Setor – Entidades que são voltadas para a defesa dos interesses da globalidade (Exemplo:
Greenpeace).

47
ATOS

1. Introdução

O particular age conforme o regime privado baseado no Código Civil e normas correlatas, buscando atingir
interesses privados e disponíveis. Os interesses disponíveis seguem a máxima do princípio da autonomia da
vontade.

Questiona-se: O ato não decorre de lei, portanto, quais efeitos são gerados? São gerados efeitos comuns a
todos. Logo, no universo dos atos privados, as pessoas estão todas no mesmo plano de obrigações.

Por outro lado, quando falamos do Estado, em regra, ele atua mediante regime público (o Código Civil é
aplicado apenas subsidiariamente), em prol de interesses públicos que são indisponíveis e sempre precisará
de lei para poder agir. Aqui vigora a obrigatoriedade do cumprimento da lei.

O ato não é igual ao de todo mundo, a Administração ocupa um plano superior ao do particular (relação é de
verticalidade), tendo em vista que o regime público será temperado pelas prerrogativas e deveres da
Administração. Possuem deveres especiais que são chamados de atributos do ato Administrativo.

Portanto, no tocante ao elemento operacional, a principal diferença entre os atos públicos e privados, são
os atributos especiais.

A administração poderá praticar atos privados quando buscar interesses privados. São os atos da
Administração, quando a Administração se coloca no mesmo plano do particular. Por outro lado, quando
praticar atos administrativos¸ a Administração estará no desempenho de sua atividade em prol dos
interesses públicos primários, dos interesses coletivos.

2. Atos privados da Administração ou “atos da Administração”

Quando a administração pública de direito público agir para atender aos seus próprios interesses, materiais
ou instrumentais, que atendem interesses públicos secundários, ela agirá no mesmo plano de direitos e
obrigações que os particulares.

São atos regidos pelo regime privado através do Código Civil que não são vinculados ou regidos por leis, não
se exige, nestes casos, prévia lei que autorize especificamente a prática de cada ato. Como os interesses
privados são disponíveis nestas relações jurídicas são admitidas a conciliação, a renúncia e até o juízo
arbitral.

Estes atos geram efeitos comuns e gerais e sua validade dependerá apenas do respeito aos pressupostos
gerais.

Exemplos:

 Atos para a locação de Imóveis;

48
  Atos para a contratação de luz e telefone;
 Atos para a aquisição de material de consumo.

3. Atos públicos ou Administrativos

Quando a Administração Pública, de direito público, agir no atendimento de interesses públicos, estará
sujeita ao regime público e gozará de prerrogativas e sujeições. O Código Civil e leis privadas são aplicadas
apenas de forma subsidiária.

Como interesses públicos são genericamente indisponíveis, sempre se exigirá prévia lei autorizadora para a
prática de cada ato e a obrigatoriedade do cumprimento da lei se sobrepõe à autonomia da vontade.

A validade destes atos dependerá do preenchimento de 05 pressupostos especiais exigidos por lei:

 Competência;
 Finalidade;
 Forma;
 Motivo;
 Objeto.

Para memorizar: COM-FI-FO-MO-BI.

Os atos administrativos em função das prerrogativas públicas são dotados de atributos especiais (chamados
atributos administrativos).

4. Atributos dos atos administrativos

Como o ato administrativo tem o interesse público como fundamento, é um ato regido por regime público
onde a Administração é dotada de prerrogativas. Portanto, seus atos geram efeitos especiais. Vejamos:

4.1. Imperatividade

A “imperatividade” decorre do poder de império ou do poder extroverso.

A Administração decreta, impõe e executa, unilateralmente seus atos. Não depende nem da participação e
nem da concordância dos particulares.

Na imperatividade o aperfeiçoamento do ato (o preenchimento de todos os requisitos) para a prática e

execução válida decorre exclusivamente da atuação da administração. Tanto nos atos unilaterais da
Administração (sobre o particular) como nos atos multilaterais (da Administração para toda a coletividade
em geral – envolvem direitos difusos, geralmente).

49
Porém, em certos casos, a lei exige a atuação da Administração e do particular para o aperfeiçoamento de
certos atos – são atos bilaterais (como ocorre nos “atos negociais” que são atos de relacionamento da
Administração com os particulares, conferindo a estes direitos, autorizações ou permissões).

A imperatividade é ATRIBUTO RELATIVO, pois nem todo ato administrativo goza de imperatividade.

Questão (Magistratura/SP): O que são atos multilaterais? Ato multilateral – A administração decreta
indistintamente para toda a coletividade. Exemplo: ninguém pode cortar árvore na Zona da Mata. Liga-se
aos direitos difusos.

4.2. Autoexecutoriedade

A Administração impõe e executa concretamente seus atos, interferindo na esfera jurídica dos particulares
independente de prévia manifestação do Poder Judiciário. Isto é, autoexecutoriedade. Exemplo:
Apreendendo bens; embargando obras; demolindo imóveis.

Vamos imaginar que nós tenhamos a edição de uma nova lei de zoneamento e política urbana, que altere e
institua relações jurídicas. A Administração poderá diretamente (independe do Poder Judiciário):

 Instituir obrigações;
 Exigir seu cumprimento;
 Autuar aqueles que resistem;
 Cobrar pelo valor decorrente da autuação.

Contudo, caso o particular autuado não pague espontaneamente o valor cobrado, a Administração não
poderá executar seu crédito diretamente – deverá inscrevê-lo em CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. Encerrando a
autoexecutoriedade, exigindo cobrança judicial através de execução fiscal.

Certidão de Dívida Ativa – é para os créditos em geral da Administração.

A autoexecutoriedade também é um ATRIBUTO RELATIVO, pois nem todo Administrativo goza de

autoexecutoriedade.

A doutrina divide a autoexecutoriedade em dois elementos:

i. Executoriedade – é o poder conferido à Administração para intervir concretamente na esfera dos

bens e direitos do particular. Ao contrário da exigibilidade que é implícita, A EXECUTORIEDADE
DEPENDE DE PREVISÃO EXPRESSA EM LEI – só apreende, embarga, demole e etc., quando lei
autorizar. Parte da doutrina confere à executoriedade, mesmo sem previsão em lei, nos casos de
dano ou perigo ao interesse público, permitindo a adoção de medidas de emergência (as medidas
excepcionais na defesa de relevantes interesses, imposta genericamente sobre todos, configura o
“fato do príncipe”).

ii. Exigibilidade – é o poder da Administração de “exigir” que todos obedeçam ou se sujeitem às suas
ordens e atos. NÃO DEPENDE DE PREVISÃO EM LEI – Quando a lei confere uma competência para

50
 um agente público, confere implicitamente o poder de exigir que obedeçam ou se sujeitem (a
exigibilidade integra os “poderes implícitos” decorrentes da competência pública).

4.3. Presunção de Veracidade

Os atos administrativos são presumivelmente verdadeiros tanto em sua forma como em seu conteúdo (tudo
aquilo que a Administração publica atesta ou certifica presume-se ser verdade – é a fé pública).

Essa é uma presunção relativa juris tantum, invertendo o ônus da prova para aquele que quiser alegar uma
falsidade.

Essa é uma presunção “forte”, pois em regra não pode ser elidida por qualquer contraprova, exigindo uma
ação autônoma contra o documento público (essa ação autônomo pode ser principal ou incidental). A
falsidade instrumental demonstrará que o documento público foi fisicamente violado.

Através da falsidade ideológica, comprova-se que o conteúdo do ato é inverídico apesar de ser fisicamente
íntegro.

4.4. Presunção de legitimidade

Ato administrativo é presumivelmente conforme a lei (presumidamente legal).

Também é uma presunção relativa juris tantum, porém, é uma “presunção fraca”, pois pode ser elidida por
qualquer meio de contra prova.

Atenção: A presunção de legitimidade e a presunção de veracidade são ATRIBUTOS ABSOLUTOS, pois todo
ato administrativo goza desses dois atributos.

4.5. Tipicidade

Todo ato administrativo decorrerá sempre de expressa previsão legal. Em certos casos a lei já determina
todos os elementos e em outros casos a lei determina parte dos elementos e fixa os limites legais dos outros
elementos que não determinam.

Como ato privado não possui esta vinculação à lei, parte da doutrina entende que a tipicidade (que é o
preenchimento concreto daquilo que a lei abstratamente determina) é um atributo do ato administrativo.

Porém, a tipicidade não confere efeitos especiais aos atos administrativos e, portanto, para uma segunda
corrente ao invés de “atributo” a tipicidade é apenas uma característica dos atos administrativos.

51
 5. Pressupostos

O ato administrativo deverá SEMPRE preencher 05 pressupostos exigidos por lei, são eles:

 Competência;
 Finalidade;
 Forma;
 Motivo;
 Objeto.

O ato é perfeito quando os 05 pressupostos estiverem preenchidos.

O ato é válido quando os 05 pressupostos preenchidos respeitarem os limites da lei.

O ato é eficaz quando estiver apto a gerar validamente seus efeitos próprios.

Ato perfeito + Válido = Eficaz. ESTÁ CORRETO.

Ato perfeito + Válido = poder ser ineficaz. ESTÁ CORRETO.

Ato perfeito + Inválido = pode ser ineficaz. ESTÁ CORRETO.

Ato perfeito +Inválido = pode ser eficaz. EM REGRA, É FALSO. MAS PODE SER EFICAZ QUANDO NECESSÁRIO
PARA A SEGURANÇA JURÍDICO (PRINCÍPIO DO FATO CONSUMADO).

Ato imperfeito = válido e eficaz. ESTÁ ERRADO.

Imperfeito + válido = ineficaz. ESTÁ ERRADO.

Imperfeito + inválido = eficaz. ESTÁ ERRADO.

Imperfeito + inválido = ineficaz. ESTÁ CORRETO.

O ato que está completamente preenchido (perfeito), respeitando os limites da lei (válido) está apto a gerar
seus efeitos próprios (eficaz). Porém, um ato perfeito e válido pode ser ineficaz quando falta um implemento
ou condição. Exemplo: o ato ainda não foi publicado (publicidade não é pressuposto de validade do ato, mas
sim de eficácia – os efeitos gerados é que são inválidos).

O ato perfeito porém inválido é em regra ineficaz, porém quando for relevante para a segurança jurídica
apesar de inválido poderá ser eficaz conforme a Teoria do Fato Consumado.

O ato imperfeito não pode ser considerado nem válido nem eficaz – é inválido e ineficaz (e para parte da
doutrina, dependendo do elemento não preenchido o ato será na verdade inexistente).

52
 6. Eficácia

Para a perfeição e a validade a eficácia considerada é aquela dos “efeitos próprios” que são aqueles
previstos e pretendidos pela lei.

Em certos casos o ato administrativo pode gerar efeitos impróprios que são decorrentes da inclusão daquele
ato no ordenamento jurídico, independente de previsão em lei. Os dois efeitos impróprios mais importantes
são:

6.1. Efeito impróprio REFLEXO

O ato repercute sobre outras relações jurídicas de forma implícita ou indireta, tal como na “caducidade do
ato” (quando a inclusão de um novo ato ou norma no ordenamento jurídico implicar na extinção ou
inviabilidade de outro. Exemplo: uma portaria que inclui novas substâncias no rol das psicotrópicas proibidas
e o rol poderá inviabilizar uma licença de um fabricante de alimentos que industrializava produtos com
aquela substância. Isso é um efeito impróprio reflexo chamado de caducidade).

6.2. Efeito impróprio PRODRÔMICO

Este é um efeito impróprio, meramente instrumental ou procedimental que prevê uma necessidade ou
medida para a própria administração sem a qual o ato não se aperfeiçoará. Exemplo: o ato de “nomeação”
de Ministro para o Supremo Tribunal Federal envolve duas autoridades distintas: Presidente da República
que indica o nome e o Senado Federal que deverá sabatinar e aprovar.

Enquanto o Senado Federal não cumprir sua atribuição a nomeação não se aperfeiçoa – esta necessidade da
expressa manifestação do Senado Federal é um efeito prodrômico.

Observação: Atos complexos e atos compostos geram efeitos prodrômicos.

Atos imperfeitos (é aquele que ainda não tem preenchidos todos os pressupostos) não geram efeitos
próprios, porém podem gerar efeitos impróprios.

Atenção: O efeito prodrômico do ato NÃO se confunde com o efeito prodrômico processual: No processo
penal quando houver recurso privativo da defesa, o Tribunal não pode agravar a pena (ne reformatio in
pejus) e quando anular a sentença por recurso de defesa, a nova sentença a ser proferida não poderá ser
mais grave do que a anterior (ne reformatio in pejus indireta ou EFEITO PRODRÔMICO).

No processo administrativo, os recursos são para exercício de defesa. E, ao invés da delimitação da causa
conforme “causa de pedir”, o processo administrativo é regido pela estrita legalidade. Logo, a instância

53
recursal não pode agravar uma punição apenas reapreciando fatos e provas (é vedada a reformatio in pejus).
Porém, como a Administração é adstrita à lei, caso deixe de aplicar uma pena obrigatória em lei (exemplo:
em condenação por infração média foi aplicado apenas pena de multa, quando a lei prevê multa e
suspensão), caso o condenado recorra a instância recursal poderá agravar a punição mesmo de ofício e
perante recurso de defesa para incluir a outra sanção obrigatória por lei – neste sentido, há reformatio in
pejus no processo administrativo, devendo apenas notificar o recorrente previamente do risco de
agravamento.

7. Pressupostos e Tipos de Atos Administrativos

 Competência (sempre fixado pela LEI);

 Finalidade (sempre fixado pela LEI);
 Forma (sempre fixado pela LEI);
 Motivo (fixado pela LEI ou Administração);
 Objeto (fixado pela LEI ou Administração).

Atenção: CONFIFOMOBI.

ATO VINCULADO: É o ato que possui os 05 pressupostos expressa e integralmente preenchidos pela lei que
autoriza a prática daquele ato, tornando o administrador um mero cumpridor de leis.

ATO DISCRICIONÁRIO: É aquele que possui preenchido por lei apenas competência, finalidade e forma (pois
estes sempre decorrem de LEI e são chamados de PRESSUPOSTOS VINCULADOS). O motivo e o objeto
podem estar um ou outro, ou ambos, em “branco ou indefinidos na lei”, cabendo ao Administrador
preenchê-los, motivadamente, baseado em fatos e circunstâncias que só o Administrador escolhe mas que
devem ser razoáveis e proporcionais aos limites da lei (discricionariedade é a escolha fundamentada dentro
de limites legais. A escolha fora destes limites é “arbitrariedade” que implica em “ilegalidade”). Os fatos e
circunstâncias escolhidos pelo Administrador deverão demonstrar a oportunidade e conveniência da prática
daquele ato ao interesse público.

MÉRITO DISCRICIONÁRIO: Consiste na motivação fundada em fatos e circunstâncias que demonstram a

oportunidade e conveniência. É muito mais que oportunidade e conveniência, é uma MOTIVAÇÃO.

Controle de Razoabilidade e proporcionalidade é feito pelo Poder Judiciário conforme TEORIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO, permitindo ao Poder Judiciário anular ato discricionário quando os
fundamentos do mérito não forem razoáveis ou proporcionais.

7.1. Competência ou sujeito

É sempre a lei que define qual é o agente competente para um determinado ato. Em decorrência da relação
de hierarquia, o superior hierárquico pode deslocar a competência sempre verticalmente, delegando as suas
para subordinado seu ou avocando as competências do subordinado para si.

54
Extraordinária duplicação: A competência administrativa é irrenunciável e as delegações e avocações não
revogam a definição original da competência que foi fixada por lei, assim, quando o superior delega, não
deixa de ser competente para praticar aquele ato e o subordinado delegado que não era, passou a ser
competente, duplicando a competência.

Subdelegação: Delegar é um ato discricionário com natureza de ordem superior sempre motivada, onde o
superior identifica o delegado, as razões de delegação e os limites da matéria delegada – o delegado recebeu
ordem e, portanto, não pode subdelegar, salvo quando expressamente autorizado na delegação.

ATENÇÃO: Todas as competências admitem delegação, exceto (DENOREX):

 DEcisórias de atos recursais;

 NOrmativas;
 EXclusivas.

7.2. Finalidade

É sempre fixada por lei, sendo o pressuposto mais rigoroso de todos, pois qualquer descumprimento ainda
que mínimo causa sempre “desvio de finalidade” que é causa de nulidade absoluta insanável.

Celso Antônio Bandeira de Melo identifica dois níveis de finalidade:

 A finalidade principal ou genérica: é o atendimento a “interesses públicos”. Não atendendo

interesses públicos, deixa de ser “ato administrativo”, passando a ser ato da Administração que
implica em outro regime jurídico e pressupostos para a validade do ato;

 Finalidade específica ou concreta: é aquela taxativamente descrita na lei que prevê um certo ato
administrativo, indicando para que o ato serve.

Não é possível que o ato atenda a finalidade concreta, mas desvie a finalidade principal (ato que não atende
interesses públicos, não pode cumprir aquilo que a lei previa).

Mas ato que atende interesses públicos poderá estar desviando da finalidade específica prevista em lei – ato
que atende interesse público pode sofrer desvio de finalidade. Exemplo: Para atender aos limites do artigo
169 da Constituição de 1988 (A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar) que manda
cortar agentes quando houver excesso de despesas com pessoal, o governador edita decreto demissional de
02 mil servidores, apesar de atender à CF, é nulo por desvio de finalidade, pois demissão só serve para punir
aquele condenado por infração grave em processo disciplinar. O certo seria um decreto de exoneração
indenizada.

7.3. Forma

55
A forma é sempre definida por lei e em certos casos pode ser escolhida discricionariamente. Para certos atos
a lei regula apenas uma forma, no decreto a única forma é a escrita.

Para outros atos a lei prevê duas ou mais formas, definindo a principal e a alternativa regulando quando se
aplica uma ou outra (exemplo: fluxo no cruzamento tem como forma principal sinal luminoso por semáforo
e na falha do equipamento a forma alternativa consiste em gestos e apitos do agente de trânsito).

Em outros casos a lei prevê duas ou mais formas permitindo ao administrador escolher entre uma ou outra,
conforme critérios de oportunidade e conveniência (exemplo: na vigilância sanitária, a verificação de
conformidade pode ser aferida só por documentos, documentos e amostras ou ainda documentos, amostras
e entrevista, conforme o grau de relevância do medicamento).

7.4. Motivo

É a obrigatória exposição dos pressupostos de lei e fáticos que autorizam a prática daquele ato. Portanto,
todos dependem de exposição de motivo (discricionários e vinculados).

Apesar da corrente minoritária confundir motivo com motivação, na corrente amplamente majoritária são
distintos – motivação é a demonstração fundamentada de atendimento ao interesse público.

Todos os atos exigem motivação ainda que sucinta (tal como o ATO ALIUNDE que não possui motivação
própria, mas adota como sua a motivação de um outro ato ao qual faz expressa referência; exemplo: na
decisão, o superior fundamenta: adoto o relatório do parecer da Comissão e decido que...).

O ato que é publicado sem motivação será:

 Meramente ANULÁVEL quando se tratar de ato vinculado, pois a margem de motivação recai
apenas no preenchimento da situação que deflagra a execução daquele ato – e mediante
convalidação o administrador pode apontar esta motivação a qualquer tempo;

 Ato discricionário sem motivação quando editado é NULO, pois o não preenchimento dos
pressupostos em branco ou indefinidos indica que o ato não poderia ter sido editado e não poderia
ter gerado os efeitos que gerou. Não é possível convalidar

ATO VINCULADO SEM MOTIVAÇÃO = anulável;

ATO DISCRICIONÁRIO SEM MOTIVAÇÃO = nulo.Discricionário – nulo

Excepcionalmente, três tipos de ato não exigem motivação:

 Atos de mero expediente (exemplo: superior manda o subordinado arquivar documento);

 Atos de impossível motivação (exemplo: sinais de trânsito);

 Atos “ad nutum”: São aqueles taxativamente previstos em lei que admitem a decretação e execução
independente de motivação, mas o administrador, se quiser, poderá espontaneamente motivar e

56
 neste caso a validade do ato dependerá da validade também desta motivação, apesar de ser
desnecessária (teoria dos motivos determinantes).

7.5. Objeto

Pode estar previsto em lei ou não. O objeto indica a intenção da Administração, indica o que ela quer
alcançar ao praticar aquele ato. Quando o ato está esgotado ou cumprido, e seu objeto foi executado, caso
tenha fisicamente alterado o mundo das coisas, esta mudança física é o fato administrativo.

Nem todo ato gera um fato, mas em regra todo fato administrativo decorre de um prévio ato administrativo
(José Carvalho dos Santos Filho e outros entendem que eventos da natureza, tal como furacão podem causar
fatos administrativos, mas para a outra corrente, eventos da natureza podem causar fatos jurídicos tão
somente, mas não fatos administrativos).

Caso hipotético para melhor compreensão do tema: “Decreto desapropriatório do Governo, por utilidade
pública, decreta a desapropriação, para fazer no local um hospital público, mas após, a desapropriação, fez
uma creche (pois próximo dali, a União fez um hospital público federal)”.

ATO: Decreto desapropriatório

COMPETÊNCIA: Exclusiva do governador

FINALIDADE: Utilidade pública (estudar a diferença entre finalidade específica e objeto)

FORMA: Escrito

OBJETO: Fazer o hospital

FATO: Creche

MUDANÇA DO OBJETO: Exceto em atos vinculados, o objeto em regra é definido conforme critérios de
oportunidade e conveniência (exemplos: expropriar fazenda flagrada com cultura ilícita é ato vinculado;
desapropriar fazenda pode ser para realizar uma grande obra, para fazer reforma agrária, para instituir
reserva ambiental, etc.)

Nestas hipóteses discricionárias, ocorrendo um fato superveniente durante a execução do ato, o

administrador poderá trocar o objeto, motivadamente, desde que o novo objeto escolhido também atenda à
mesma finalidade (pois esta não pode ser alterada)

Exemplo: Desapropriou para instituir melhorias em uma região carente, planejando a princípio fazer um
hospital público.

Mas quando a desapropriação estava sendo concluída, a União construiu perto dali um hospital público
federal. O governador poderá então aproveitar a área para instituir outra melhoria, tal como uma
maternidade ou creche (pois hospital, maternidade e creche são todos melhorias urbanas que atendem à
finalidade constitucional de “utilidade pública”).

Ver “Desapropriação” no material do Celso.

57
 8. Controle sobre atos administrativos

O Brasil adotou o MODELO INGLÊS DE JURISDIÇÃO UNA, prevendo que somente o Poder Judiciário possui
jurisdição e nesta está incluída a defesa por violação de direitos ou ilegalidades (o modelo oposto é o francês
que é chamado de contencioso administrativo).

Conforme o Princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, este sempre poderá ser provocado para rever
violações de direitos ou ilegalidades ainda que decorrentes de atos ou decisões definitivas da Administração.

Ao contrário do modelo francês, que prevê certas matérias sujeitas apenas a jurisdição do Judiciário e outras
matérias sujeitas apenas à jurisdição dos tribunais administrativos, incluindo violação de direitos ou
ilegalidades.

Desta forma, em regra, “coisa julgada material” não ocorre propriamente em atos e decisões
administrativas no Brasil, sempre haverá a possibilidade de utilização do Poder Judiciário quando houver
violação de direitos ou ilegalidades no ato administrativo.

Contudo, parte da doutrina identifica “coisa julgada material” em matéria administrativa, nos seguintes
casos:

 Decisões técnicas das Agências Reguladoras;

 Decisões técnicas dos Tribunais de Contas;

 Decisões técnicas do CADE;

A justiça desportiva não faz coisa julgada material, mas apenas mitiga a inafastabilidade ao Judiciário.

Nos três casos acima, havendo ilegalidade, o Judiciário pode anular a decisão, mas não pode apreciar a
matéria e proferir outra decisão no lugar. Caberá à instância administrativa proferir nova decisão técnica
livremente.

8.1. Autotutela

Apesar do modelo inglês adotado, o sistema brasileiro permite que a Administração possa rever os próprios
atos em autotutela administrativa. Esta é uma forma de controle mais ampla do que aquela exercida pelo
Poder Judiciário, pois além do controle sobre a legalidade que a Administração também pode exercer, há
também o controle sobre o mérito, em relação à oportunidade e conveniência ao qual o Judiciário não tem
acesso.

Porém, apesar de ser mais ampla que a tutela jurisdicional, a autotutela administrativa é em parte
LIMITADA, pois atos e decisões administrativos que surtem efeitos concretos favoráveis aos administrados

58
só estão sujeitos à autotutela por até cinco anos. Esta regra decorre da lei n. 9.784/99 que regula o processo
administrativo federal.

A maioria das normas estaduais e municipais reproduz esta regra e para o STJ e STF, estado ou município
que não tenha norma prevendo esta regra (nem outra em sentido contrário) estará sujeito tacitamente a
este prazo decadencial de 5 anos para o exercício de autotutela por uniformização dos regimes públicos).

Observação: UNIFORMIZAÇÃO DO REGIME PÚBLICO – as normas gerais federais são aplicáveis em esferas
estaduais e municipais que não possuam legislação local sobre a matéria.

8.2. Controle sobre atos vinculados

Como todos os elementos e pressupostos destes atos são expressa e taxativamente fixados pela lei qualquer
forma de descumprimento ou desvio implicará sempre em descumprimento da própria lei. Logo, ato
vinculado, ou é legal, ou é ilegal (nunca vício de mérito).

Esta ilegalidade pode ser apreciada de ofício pela própria Administração em autotutela ou mediante
provocação, pelo Judiciário, por meio de tutela jurisdicional.

As instâncias são independentes e salvo ordem judicial (liminares, tutela antecipada, etc.) e trânsito em
julgado, a decisão de uma instância não interfere na manifestação da outra.

Atenção: No Processo Administrativo Fiscal haverá uma causa de interferência – o contribuinte que interpôs
recurso administrativo contra auto de infração ou decisão e que venha a impetrar mandado de segurança ou
propor ação judicial implicará na desistência do recurso administrativo.

Qualquer uma das instâncias ao reconhecer a ilegalidade decretará a extinção do ato por nulidade.

a) Efeitos da nulidade

O ordenamento não admite que algo ilegal repercuta efeitos, e o ato ilegal é, portanto, anulado. Como os
pressupostos de legalidade são constantes no tempo (aquilo que a lei exigia ontem, exige hoje e continuará
a exigir amanhã, a lei é a mesma) reconhecer hoje uma ilegalidade significa dizer que ela vem sendo
constante no tempo, desde a origem do ato. Assim, a anulação do ato importa retroativamente na revisão
de tudo que este ato gerou ao longo do tempo. As relações jurídicas decorrentes e juridicamente
dependentes do ato anulado também serão desconstituídas ou anuladas (ex tunc).

Já relações jurídicas decorrentes, porém juridicamente independentes poderão ser preservadas (neste caso
a parte envolvida que não deu causa, nem participou da ilegalidade é considerado terceiro de boa-fé e por
segurança jurídica esta relação é considerada “fato consumado” e é preservada).

Exemplo: Contribuinte comparece na Receita Federal e paga débito lançado em auto de infração conforme
valores e condições definidas no auto de infração. Porém, na semana seguinte o concurso que aprovou
aquele auditor fiscal é anulado pela justiça em efeito retroativo é anulada a posse do agente, sua nomeação

59
e sua investidura, fazendo com que aquela pessoa tenha praticado atos sem investidura pública. As decisões
e autuações expedidas por esta pessoa também são nulas, pois são decorrentes e juridicamente
dependentes da investidura. No entanto, a quitação do débito pelo contribuinte é preservada, ele é terceiro
de boa-fé e só quitou por ter sido autuado (decorrente), mas a quitação não depende da validade da
investidura do agente (independente). O fato está consumado.

Efeito ex tunc é o efeito retroativo desconstitutivo das relações jurídicas decorrentes e dependentes de um
ato ilegal anulado.

8.3. Controle sobre atos discricionários

Atos discricionários podem sofrer duas formas de vícios: ilegalidades e vícios de mérito.

a) Ilegalidades

Quando aquilo que é determinado por lei (em regra, competência, finalidade e forma) for descumprido,
implicará na violação direta da lei. Esta ilegalidade, assim como as ilegalidades dos atos vinculados, pode ser
decretada tanto pelo Poder Judiciário quanto pela Administração Pública, implicando na nulidade com
efeitos retroativos desconstitutivos ex tunc.

b) Vícios de mérito

Os vícios de mérito poderão ter as seguintes implicações:

 PERDA DO MÉRITO:

Quando um ato discricionário é decretado, respeitando-se aquilo que a lei exige, será preenchido pelo
Administrador aquilo que está previsto na Lei, fazendo com que o ato se torne juridicamente perfeito (é
legal) e, no mérito, aquilo que estava em branco e indefinido é preenchido pelo Administrador
motivadamente, por meio de fatos e circunstâncias que demonstram a oportunidade e a conveniência.

A partir de então, este ato juridicamente perfeito passará a surtir efeitos, e as relações jurídicas decorrentes
constituirão “direitos adquiridos”. Esta situação se mantém enquanto o cenário fático for o mesmo.
Ocorrendo um fato superveniente, é necessário que o Administrador (e somente ele) reveja o ato –
concluindo que este fato alterou as circunstâncias jurídicas, o Administrador poderá decretar que, neste
novo cenário, o ato se tornou inoportuno ou inconveniente, encadeando a perda do mérito. Neste caso,
caberá exclusivamente ao Administrador decretar a REVOGAÇÃO, extinguindo o ato a partir de então.

Como o ato jurídico perfeito constituiu direitos adquiridos, ao revogar tal ato, o Administrador DEVERÁ
respeitar os efeitos decorrentes e as relações jurídicas que surgiram a partir do ato enquanto este foi eficaz.

60
A revogação terá, portanto, MEROS EFEITOS FUTUROS EX NUNC (a CF, a LINDB e a Lei nº 9.784/99 não
admitem retroagir para prejudicar ato perfeito o direito adquirido).

 ILEGALIDADE DOS FUNDAMENTOS:

Teoria do Devido Processo Legal Substantivo baseado em razoabilidade e proporcionalidade dos

fundamentos do mérito. Ocorre quando há o abuso de poder de motivar.

Isto é, quando o Administrador preenche o elemento indefinido com situação que não possui adequação
com a intenção da Lei (razoabilidade), não defendendo os valores jurídicos protegidos pela norma
(proporcionalidade). Ou seja, quando o Administrador viola os limites da razoabilidade e proporcionalidade
da norma a ser preenchida discricionariamente.

Neste caso, o ato poderá ser declarado nulo pelo Poder Judiciário, produzindo efeitos ex tunc.

Professor: Conforme a Teoria do devido processo legal substantivo, a motivação que irá preencher aquilo
que está definido na lei é privativa da Administração, decorrendo do poder discricionário atribuído a este.

Porém, este poder NÃO É ILIMITADO, de maneira que somente o Administrador escolherá fatos e
circunstâncias que integrarão o fundamento do preenchimento, mas deverá respeitar os limites impostos
pela lei.

Há casos de limites expressos, como, por exemplo, a multa por sonegação fiscal (o auditor decide a multa
entre 10 a 200% do valor sonegado conforme a gravidade da fraude).

Contudo, há de haver SEMPRE limites implícitos, pois os fundamentos deverão ser “adequados” àquilo que
a lei pretende e “de valor jurídico”, correspondentes aos valores tutelados pela lei. Adequação é juízo de
razoabilidade. Valoração é juízo de proporcionalidade.

ADEQUAÇÃO  Juízo de Razoabilidade

VALORAÇÃO  Juízo de Proporcionalidade

Observação: Para parte da doutrina, razoabilidade e proporcionalidade compõem o juízo de adequação.

Neste caso, de falta de razoabilidade ou proporcionalidade, terá ocorrido “desvio ou abuso do poder
discricionário de motivar”, implicando na violação dos limites da lei, que leva à própria violação da lei.
Assim, caberá ao Poder Judiciário o controle externo sobre o preenchimento do mérito, permitindo a
decretação de nulidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade, com efeitos retroativos ex tunc.

 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Esta teoria é aplicável a todos os atos motivados – incluindo-se os atos discricionários de motivação
obrigatória, os atos vinculados de motivação sucinta e os atos “ad nutum” que foram espontaneamente
motivados.

61
Quando todos os motivos apontados como determinantes para a prática do ato forem inverídicos ou
inexistentes a motivação é ilegal, implicando na nulidade do ato decretável pelo Poder Judiciário com efeitos
retroativos “ex tunc”.

Quando os “motivos acessórios” da motivação forem inverídicos ou inexistentes não interferirá na validade
do ato – pois para esta teoria o relevante é apenas o motivo determinante.

Em certas motivações são apontados diversos motivos como determinantes. Ainda que a maioria destes seja
de motivos inverídicos ou inexistentes, bastando que apenas um seja verídico e existente, o ato não será
anulado.

Exemplo: servidor foi demitido por ter agredido fisicamente o superior, destruído o patrimônio público, além
de, não se comportar de forma urbana, nem estar devidamente trajado. Ainda que os dois últimos motivos
(comportamento e vestimenta) sejam inverídicos ou inexistentes, a demissão não será anulada – pois são
motivos acessórios. Provando que não destruiu o patrimônio público a demissão não é anulada, pois apesar
de ser um motivo determinante, não interfere no outro motivo determinante verídico e existente de
agressão ao superior.

Para anular deverá provar que não destruiu patrimônio público e nem agrediu superior.

9. Extinção de Atos Administrativos

Em regra, os atos são extintos de forma ordinária – quando a causa extintiva decorrer naturalmente de
elementos previstos no próprio ato. Exemplos: cumprimento do objeto, atingimento do termo ou condição,
esgotamento do prazo.

Excepcionalmente, o ato administrativo pode sofrer extinção antecipada ou extraordinária - quando causas
externas ou estranhas ao ato provocarem sua extinção. São elas:

 REVOGAÇÃO: quando fato superveniente alterar o cenário jurídico, tornando o ato inoportuno ou
inconveniente ao interesse público;

 CADUCIDADE: quando um ato ou norma é editado para introduzir ou alterar regras no cenário
jurídico, e esta alteração torna impraticável ou inexequível o outro ato anteriormente editado, de
forma reflexa ou indireta. Exemplo: portaria do Ministério da Saúde tornou ilícito a partir de 2011
qualquer uso de anfetamina; Exemplo: Fabricante de alimentos tem licença por mais 04 anos para
fazer um suplemento que leva uma substância na fórmula que acaba de ser incluída no rol de
substâncias ilícitas – a licença foi extinta por caducidade.

 CONTRAPOSIÇÃO: quando um ato ou norma é editado especificamente para invalidar outro ato
anteriormente editado, ainda que não promova alteração no cenário jurídico. Exemplo: medida
provisória que cassa certo tipo de licença já expedida; Exemplo: Por denúncia de fraude o DETRAN
cassa todas as habilitações expedidas em 2011 – as habilitações foram extintas por contraposição.

62
 10. Teoria das invalidações

No Código Civil a diferença básica entre ato nulo para ato anulável reside na natureza do direito violado –
violando direito indisponível o ato é nulo declarável de oficio pelo juiz. Violando direito disponível o ato é
anulável dependendo de requerimento pela parte prejudicada.

Esta lógica não é aplicável em direito público, pois ato administrativo sempre envolve interesse público e o
interesse público é indisponível.

A diferença entre nulo e anulável no regime público reside na possibilidade legal de CONVALIDAÇÃO ou
não do ato viciado. O ato é anulável quando for possível convalidar.

No sistema brasileiro as convalidações são expressas e motivadas. Quando o ato viciado que admite
convalidação for relevante para segurança jurídica deverá ser convalidado pelo administrador conforme a
corrente amplamente majoritária. Nos demais casos de ato viciado que admite convalidação, mas que não
envolve segurança jurídica convalidar ou não é uma decisão discricionária do administrador.

10.1. As principais espécies de convalidação

a) Ratificação

Ratificação é a confirmação do ato.

Por exemplo, o agente delegado cumpre a ordem de delegação do superior executando, porém o ato é
praticado invadindo uma parcela da competência do superior que não foi delegada. Bastará ao superior
ratificar o ato do subordinado delegado para convalidar o vicio;

Outro exemplo: um ato é praticado antes de concluída uma condição ou termo. Neste caso, bastará ratificar
o ato depois de concluída a condição ou termo para convalidar o ato.

RATIFICAÇÃO = CONFIRMAR

b) Retificação

Retificação é o refazimento ou correção do ato.

63
Por exemplo, um edital de concurso é publicado sem reservar vagas paras os candidatos especiais. Para
preservar o concurso analisado, bastará que haja a republicação do edital, passando a prever as vagas dos
candidatos especiais.

RETIFICAÇÃO = REFAZER

c) Saneamento

Saneamento é o cumprimento de uma obrigação alternativa posterior prevista na lei, que convalida o
descumprimento de alguma obrigação antecedente prevista na própria lei. Por exemplo: por falta de prévia
licença o particular é obrigado a pagar uma multa para poder legalizar uma atividade que explora.

d) Conversão

A conversão é uma forma residual que em tese é cabível apenas quando nenhuma das outras formas de
convalidação puder ser aplicada. Converte-se o ato viciado em um ato de tipo distinto que surte efeitos
jurídicos semelhantes mas que não exija aquilo que deu causa ao vicio no ato convertido.

Por exemplo: bem público repassado a uma ONG em regime de concessão de uso porém sem prévia
licitação. A falta da licitação não pode ser convalidada nem por ratificação, nem por retificação e nem por
saneamento. Mas é possível converter a concessão em autorização de uso que gere efeitos jurídicos
semelhantes mas não exige a prévia licitação.

O ato público é considerado nulo (e não meramente anulável) quando estiver viciado e a lei não admitir
convalidação (quando a lei apontar que certo vicio causa “nulidade absoluta” esta dizendo que não é
permitida a convalidação).

e) Cassação ou mera retirada

Certos atos administrativos são conferidos em beneficio de um certo particular. Por exemplo: autorização
para uso de espaço público.

Nestes casos o administrador pode impor condição para que o particular possa gozar do ato. Caso o
particular não cumpra a permissão, levará ao administrador cassar ou retirar o ato concedido.

64
PRECATÓRIOS

Toda a pessoa de direito público que é condenada judicialmente estará sujeita a execução especial nos
moldes do artigo 100 da Constituição de 1988.

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e
Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem
cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a
designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais
abertos para este fim.

§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários,

vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e
indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de
sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os
demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade

ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave,
definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o
valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo,
admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem
cronológica de apresentação do precatório.

§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se

aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de PEQUENO VALOR que as
Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos
às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o
mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba

necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado,
constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento
até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao

Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda
determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente
para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação

65
orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia
respectiva.

§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou

tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em CRIME DE
RESPONSABILIDADE e responderá, também, PERANTE O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor

pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de
enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo (veda-se o
fracionamento para que se encaixe em PEQUENO VALOR).

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação,

deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos
e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda
Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja
execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora,
para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento,
informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins
nele previstos.

§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa

devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do
respectivo ente federado.

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de

requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua
natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e,
para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros
incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros
compensatórios.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros,
independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto
nos §§ 2º e 3º.

§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de
petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.

§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal
poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados,
Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e
prazo de liquidação.

§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos
de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente.

66
Excepcionalmente Pessoas Jurídicas Estatais de Direito Privado que explorem serviços públicos não sofrerão
penhora de seus bens em função do principio da permanência ou da continuidade do serviço publico.
Quando for uma Empresa Pública de Serviços Públicos o STF conferiu a prerrogativa de serem executadas
pelo artigo 100 da Constituição. Por exemplo, os CORREIOS.

Por outro lado, no caso da Sociedades de Economia Mista de Serviços Públicos ainda não há consenso, mas
predomina o entendimento que pelo fato de existir sócio privado buscando lucro a sociedade de economia
mista de serviços públicos não tem a prerrogativa de ser executada pelo artigo 100 da CF.

1. Condenações de pequeno valor

Não será necessário a utilização dos precatórios quando as condenações forem de pequeno valor. Entende-
se por pequeno valor quando:

 União for condenada em até 60 salários mínimos;

 Estados forem condenados em até 40 salários mínimos;
 Municípios forem condenados em até 30 salários mínimos.

Atenção: os estados e municípios poderão regular limites acima deste piso mínimo estabelecido.

Ocorrendo o trânsito em julgado será iniciada a fase de execução nos moldes do artigo 730 e ss. do CPC
(execução contra a Fazenda Pública), o credor apresentará o cálculo atualizado de seu crédito e o juiz da
condenação intimará a pessoa de direito público ou embargos. O pagamento é feito em dinheiro através de
RPV (Requisição de Pequeno Valor).

Da Execução Contra a Fazenda Pública

Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora
para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão
as seguintes regras:

I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;

II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo

crédito.

Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que
expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o
sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito.

2. Demais condenações acima do pequeno valor

O juiz da condenação extrai uma carta dos autos (cópia das peças principais) encaminhando-a ao
Desembargador Presidente de seu Tribunal. Desta carta é feita a liquidação do valor e caberá ao

67
Desembargador Presidente expedir uma ordem judicial para que a pessoa pública devedora inclua em
orçamento os precatórios para aquele pagamento:

a) As ordens expedidas até 1º de julho incluirão o precatório no orçamento seguinte;

b) Após 1º de julho incluirão o precatório no orçamento posterior ao seguinte.

O Desembargador Presidente de Tribunal que não cumpre ou prejudica o tramite do precatório estará
sujeito a crime de responsabilidade e processo de responsabilização no Conselho Nacional de Justiça –
CNJ.

3. Regimes de Pagamento

Após a Emenda Constitucional n. 62, a Pessoa de Direito Público pode pagar precatórios por duas formas:

 Por Ordem Cronológica;

 Por Ordem Cronológica e Leilão (Aquele que der o maior desconto ao Estado recebe primeiro
independente da ordem cronológica – o edital pode definir “maior desconto percentual” ou “maior
desconto no valor total”). Adotando este regime misto o Ente público poderá pagar por leilão até
50% das receitas reservadas para precatórios.

Atenção: O regime de pagamento dos precatórios aguarda julgamento no STF de ADI que questiona sua
constitucionalidade.

Ressalta-se que, a Pessoa Pública que não paga precatório vencido ou viola a ordem ou regras de pagamento
esta sujeita a:

a) Vedação no recebimento de “Transferências Voluntárias” de outras Pessoas Políticas – as pessoas

políticas possuem programas de investimentos recíprocos. Por exemplo, o Estado banca um novo
porto em um Município – para realizar estes convênios a receita necessária é repassada de um para
outro por transferência voluntária;

b) Não pode realizar operações de empréstimo ou crédito;

c) Outras pessoas políticas não poderão oferecer garantias nos contratos e financiamentos do ente
devedor;

d) O dirigente desta pessoa publica responderá por CRIME DE RESPONSABILIDADE;

e) A pedido do credor a pessoa pública sofrerá SEQUESTRO de suas rendas públicas.

ATENÇÃO: IDOSO e PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE assim definidos em lei estarão sujeitos a regime
especial. Receberá de forma antecipada e privilegiada até o limite de 3x O VALOR DA REQUISIÇÃO DE
PEQUENO VALOR (RPV), e eventual diferença a maior permitirá o fracionamento do precatório inscrevendo

68
o saldo remanescente em precatório alimentar (são duas as ordens cronológicas de cada ente devedor:
uma de precatórios comuns e outra que tramita com prioridade de precatórios alimentícios).

IMPORTANTE: São apenas duas hipóteses de fracionamento de precatório: esta para o idoso ou portador de
moléstia grave e no caso de litisconsórcio ativo, quando uma grande condenação permitirá fracionar o
precatório para cada um dos credores, no limite do seu crédito. Fora estas hipóteses não é permitido
fracionar precatório.

69
PARTE GERAL – LICITAÇÕES

1. Natureza jurídica

Apesar de a lei de Licitações tratar a licitação como “ato complexo”, não é propriamente ato administrativo,
pois não possui fim em si própria – a licitação é apenas um “meio” (possui a mesma natureza do “Processo
Civil”).

A licitação é um PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, pois é uma sequência de atos e etapas de

cumprimento obrigatório previamente disposto em lei (não é “processo administrativo”, pois não há conflito
de interesses, nem bem da vida sobre disputa).

Uma licitação sempre decorre de lei e não é admitida a interpretação analógica para preencher aquilo que
não está regulado em lei (a interpretação é taxativa) e a Constituição de 1988 regula a competência para
legislar sobre licitações.

2. Competência para legislar sobre licitações

Compete com exclusividade à União editar as normas gerais que são as regras que criam, alteram ou
extinguem modalidades, tipos e princípios licitatórios. Na verdade, a CF exige a edição de duas normas gerais
– uma para a Administração de regime privado (empresas públicas e sociedades de economia mista) e outra
norma geral para a Administração de regime público (Lei 8666/93), mas como não foi editada ainda a norma
geral para as licitações das estatais, estas adotam impropriamente a lei de licitações.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações.

70
 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A LEI ESTABELECERÁ o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública;

Por este motivo as estatais de atividade econômica licitam para as suas “atividades-meio” incluindo seu
patrimônio, serviços para o seu funcionamento, aquisição de material de consumo, entre outros, mas não
licitam, em regra, para o cumprimento de suas “atividades-fim” – Petrobrás vende petróleo e combustíveis
no mercado, Caixa Econômica vende serviços bancários no mercado (se fosse licitar, perderia
competitividade, vez que não foi editada a lei de licitação para estatais).

Estados e municípios PODEM legislar sobre licitações, desde que não invadam a matéria exclusiva da União
(Eles podem regular a forma dos atos, os horários e locais para cada etapa, bem como demais questões
operacionais locais).

Atenção: Não se trata de competência concorrente, pois na falta de norma geral federal ninguém poderá
editar norma geral supletiva (é norma de competência do artigo 22 e não do art. 24).

3. Objetivos

A lei n. 8.666/93 fixa os objetivos da licitação em seu artigo 3º. A licitação tem por objetivo a escolha da
proposta mais vantajosa para a Administração. Isso implica em dizer que nem sempre a proposta mais
vantajosa nem sempre será a mais barata, exigindo-se, por vezes, as propostas de melhor técnica, ou a
melhor técnica e preço. Ademais, a licitação tem por objeto aplicar o princípio da impessoalidade na
concorrência pública, ou seja, todos têm o direito de participar. A licitação dá a todos que dela participam
um tratamento igualitário, atendendo-se assim, o princípio da isonomia. Outro objetivo da licitação é o
desenvolvimento nacional sustentável, inserido pela Lei 12.349/11.

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

71
Portanto, são os objetivos da licitação:

 Alcançar a melhor proposta ao interesse público;

 Conferir “isonomia” garantindo a todos os interessados condições iguais de disputa (em função
desta regra há tratamentos diferenciados em lei, tal como os privilégios de micro e pequenas
empresas previstos na LC 123: o “empate ficto”, quando micro ou pequena empresa deixar de ser
vencedora por uma diferença de até 10%, poderão então fazer mais um lance ao final com
exclusividade [Observação: Nos pregões, o empate ficto ocorre quando a diferença for de até 5%],
havendo empate direto entre micro ou pequena empresa e empresa comum, a preferência na
contratação é da micro ou pequena empresa; ademais é possível uma licitação exclusivamente entre
micros ou pequenas empresas quando o valor envolvido não exceder os limites de valores para a
modalidade convite , entre outros).

 Promover o desenvolvimento nacional – margem de preferência: Lei especial prevê que empresa
brasileira que empregue tecnologia nacional poderá ser “preferida” quando o objeto licitado
envolver automação ou tecnologia, ainda que cobre a te 25% mais caro. Esta possibilidade deve
constar do Edital, sendo justificada pelo interesse público no desenvolvimento nacional. Esta
preferência pode ser estendida para empresas do MERCOSUL que empreguem tecnologias
aprovadas ou homologadas nos órgãos técnicos brasileiros.

4. Princípios específicos da licitação

Todos os princípios gerais da Administração, previstos no art. 37, caput, são aplicáveis à licitação. Mas, como
já foram vistos, ficaremos apenas com os princípios específicos da licitação.

4.1. Vinculação ao instrumento convocatório

O instrumento convocatório nada mais é do que o Edital. Segundo a doutrina, o edital é a lei da licitação, ou
seja, tudo que seja relevante, importante para a licitação, deverá estar previsto no edital.

Disso decorre a consequência de que o administrador não poderá exigir nada além do que estiver previsto
no edital, vinculando o administrador ao edital. Por isso vinculação ao instrumento convocatório. (não pode
o administrador exigir nem mais, nem menos do que estiver previsto no edital).

Pergunta discursiva do CESPE: No momento da licitação, a administração percebe que na entrega das
documentações, nenhuma empresa preenche os requisitos, resolvendo dispensar esse requisito, habilitando
todas. A administração faz isso, sem haver previsão legal, dispensando discricionariamente a regra prevista
no edital. Isso é possível? Claro que não. Pense no caso de uma empresa que, ao ler o edital e vendo que não
preenchia os requisitos, sequer apresentou a sua proposta. Neste caso, violaria nitidamente a isonomia.
Portanto, a administração pública estaria vinculada à previsão do edital, não podendo dispensar a exigência
sob qualquer fundamento.

72
 4.2. Princípio do julgamento objetivo

Segundo este princípio, o edital deve definir de forma clara, qual será o critério de julgamento da licitação.
Assim, quando o interessado em participar da licitação, ao ler o edital, já deve saber de forma clara e precisa,
qual será o critério de julgamento das propostas.

O critério de julgamento está diretamente relacionado ao tipo de licitação, previsto no art. 45 da lei
8666/93. E o que é tipo de licitação?

Tipo de licitação: menor preço; melhor técnica; melhor técnica e preço e maior lance ou oferta.

Art.  45.    (PRINCÍPIO) O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de
licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação,
os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos
órgãos de controle.

§  1o    Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade
concurso: 

I  -  a de menor preço  -  quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a

Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo
com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II  -  a de melhor técnica;

III  -  a de técnica e preço.

IV  -  a de maior lance ou oferta  -  nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real
de uso. 

O administrador não poderá levar em consideração circunstâncias estranhas ao edital, ou seja, situações que
não estejam previstas no edital. Exemplo: se em uma licitação do tipo menor preço, para aquisição de copo
plástico para um determinado órgão. O licitante “A” apresenta a proposta de R$ 5, por 100 copos. Já o
licitante “B” apresenta a proposta de R$ 5,10, mas os seus copos são melhor qualidade e ele ainda parcela o
pagamento. Quem ganha essa licitação? Ganha aquele que tiver o menor preço, pois essa foi o tipo de
licitação escolhida. Se a administração quisesse copo de melhor qualidade e parcelamento, deveria constar
no edital. Portanto, circunstâncias estranhas ao edital não podem ser levadas em consideração.

4.3. Princípio do procedimento formal

A licitação é ato solene, formal, previsto em lei. Consequentemente, o administrador não poderá conjugar
modalidades de licitação, NÃO PODE INVENTAR PROCEDIMENTO, exigir novos tipos de licitação. Ele fica
vinculado ao princípio do procedimento formal, previsto na lei de licitação.

73
As formalidades devem ser observadas, mas devem ser formalidades necessárias, sérias. O que não se pode
levar em consideração são situações que não causem prejuízo à administração. Exemplo: a cor do envelope
para entrega das propostas. Se a administração diz que o envelope deve ser amarelo e o licitante entrega em
envelope marrom, não há prejuízo para administração pública, não desrespeitando o princípio do
procedimento formal.

4.4. Princípio do sigilo da proposta

As propostas serão sigilosas até o momento de sua abertura em sessão pública.

Ninguém poderá conhecer a proposta antes da sessão pública, nem mesmo a própria administração ou os
demais licitantes. O sigilo deve ser absoluto até a sua abertura, em sessão pública.

O que vem ocorrendo muito na prática é que empresas em conluio com o presidente da licitação acabam
abrindo o envelope das empresas concorrentes, praticando crime de fraude ao sigilo da proposta de
licitação, bem como, improbidade administrativa. Eles fazem isso para saber o valor da proposta da empresa
concorrente, para, então, alterar sua proposta e se tornar vencedor da licitação. Isso é crime previsto na lei
de licitação e ato de improbidade.

Existe exceção ao sigilo da proposta? Sim, no leilão. Nesta modalidade de licitação não há sigilo das
propostas, já que os lances são orais.

E no pregão? No pregão, há os lances verbais, mas também tem os envelopes com a propostas, que são
apresentadas num primeiro momento, garantindo-se o sigilo destas. Portanto, não cair na pegadinha.

5. Quando devemos licitar?

A Constituição de 1988 no artigo 37, inciso XXI, exige licitação para quatro interesses específicos:

 Aquisição de bens;

 Contratação de serviços;

 Alienação de bens;

 Recebimento de trabalhos.

Atenção: Para o STF, as atividades de patrocínio público a eventos artísticos ou esportivos não são inseridas
dentre os quatro objetivos de licitação obrigatória acima e, portanto, é HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DA
OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE LICITAR (não se trata de dispensa, tampouco inexigibilidade).

74
 6. Hipóteses em que não haverá licitação

Na regulamentação do artigo 37, XXI da CF, a lei n. 8.666/93, determina as hipóteses nas quais não haverá
licitação ainda que o interesse público recaia sobre aquisição de bens, contratação de serviços e obras ou
alienações.

São duas as hipóteses:

6.1. Quando a disputa for objetivamente inviável = INEXIGIBILIDADES

A disputa será objetivamente inviável quando puder ser demonstrado que naquelas circunstâncias e
hipóteses não havia como promover uma disputa dentro de critérios objetivos.

Segundo a doutrina, estas hipóteses de inviabilidade objetiva são impositivas onde o administrador não deve
licitar, constituindo as inexigibilidades licitatórias.

A lei prevê que o administrador decretará a inexigibilidade por sua conta e risco sempre que puder
demonstrar objetivamente que a disputa era inviável, havendo três exemplos na lei que não impõem o
padrão das inexigibilidades (é possível uma inexigibilidade que não seja análoga a qualquer um dos três
exemplos).

Vejamos o rol de inexigibilidades:

a) Quando houver unicidade

Quando houver unicidade: Apenas um objeto, prestador, técnico, fabricante fornecedor, etc. A unicidade,
quando envolver atividades ou pessoas sujeitas a registros deverá ser provada mediante certidões de juntas
comerciais, cartórios, confederações de indústria ou comércio e etc;

b) Para contratar serviços singulares

Para contratar serviços singulares: são aqueles serviços prestados pessoalmente pelo próprio contratado –
em regra aqueles licitados no artigo 13 da lei – prestados por quem tenha notória especialização.

OBSERVAÇÃO: A contratação de serviços singulares é, em regra, licitável pelos tipos “melhor técnica” ou
“técnica e preço” e o que institui a inexigibilidade é a inviabilidade da disputa objetiva (exemplos: para
contratação de serviços gerais de advocacia, a licitação é necessária, mas para uma determinada defesa
técnica de natureza complexa passa a ser inexigível, pois objetivamente não há como definir qual advogado
é melhor do que o outro; o mesmo ocorre com serviço de arquitetura – para projetos de reurbanização

75
geral, a licitação é necessária, mas para um projeto específico de um determinado prédio público passa a ser
inexigível).

Nestes casos a lei não exige que o contratado seja o “melhor”, nem o mais barato, bastando ser
reconhecidamente especializado. Como não se prova aquilo que é notório, basta demonstrar por motivação
que o contratado possui obras, artigos, técnicas, reconhecimento amplo de mercado, etc.

c) Para contratação de trabalhos de pessoas renomadas

Contratação de trabalhos artísticos de artista amplamente renomado: Para a administração receber

trabalhos artísticos, a licitação é necessária e pela modalidade “concurso”. O que torna esta hipótese
inexigível é a inviabilidade objetiva quando o interesse da administração for “explorar o prestígio público” do
contratado. Nestes casos, bastará contratar um artista demonstrando por motivação que o contratado goza
de prestígio perante a população do ente público contratante.

Por este motivo, um mesmo artista pode ser contratado em um determinado município, mas não em outro.

Como o rol é exemplificativo, é possível a contratação de esportistas renomados (medalhistas), cientistas

renomados, intelectuais renomados (inclusive de animais renomados).

Questão: É possível a contratação de agências de publicidade com dispensa de licitação?

Para a contratação de agências de publicidade não é permitido expressamente por lei a inexigibilidade em
qualquer uma dessas hipóteses, conforme art. 25, II, da Lei 8.666 – a licitação é obrigatória e pelos tipos
“melhor técnica” ou “técnica e preço”.

Art.  25.    É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II  -  para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação;

6.2. Quando a disputa é em tese viável, mas a dispensa é melhor ao interesse público =
DISPENSA

A DISPUTA É EM TESE VIÁVEL, mas o interesse público é melhor atendido sem disputa, consistem esses casos
nas dispensas licitatórias.

São hipóteses discricionárias em sua maioria.

A motivação é obrigatória, sendo que ao motivar o administrador deve demonstrar a oportunidade e a

conveniência naquela dispensa, dentro de parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

76
O controle externo, por meio do Ministério Público, será feito quando da análise da razoabilidade e
proporcionalidade do que está sendo declarado.

As dispensas são taxativas (rol taxativo) e não admitem interpretação analógica, tampouco extensiva.

As Principais dispensas são:

 Pelo Valor;

 Pelo Objeto;

 Em Função do Contratado;

a) Dispensa PELO VALOR

Quando o valor TOTAL do contrato for “baixo”, o administrador pode optar por não licitar, pois a realização
de uma licitação é custosa. Entre as modalidades licitatórias, o convite é previsto em lei como sendo a
modalidade adequada para pequenos valores definidos por lei (bens e serviços comuns até R$ 80 mil reais e
obras e engenharia até R$ 150 mil, em valores definidos em 1993 com previsão legal de reajuste).

Atenção: Para empresas públicas e sociedades de economia mista, os parâmetros são alterados, havendo a
regra do dobro e em certos casos do triplo desses valores para as dispensas.

Atenção: Para associações públicas decorrentes de consórcios regidos pela Lei 11.107/05 formadas por até
três pessoas políticas, os valores são triplicados e quando formadas por mais de três, os valores são
quadruplicados.

Para a dispensa por pequeno valor, o valor total é aquele considerado para toda a obra ou serviço, AINDA
QUE HAJA O FRACIONAMENTO EM CONTRATAÇÕES MENORES. Assim, uma obra de valor médio não
admite dispensa por este critério e caso o administrador fracione esta obra média em várias etapas onde
cada uma venha a ser de valor baixo não é permitida a dispensa para estas frações (exemplo: construção de
um viaduto orçado em R$ 300 mil – haverá licitação, em regra, por tomada de preços, caso o governo
fracione em trinta etapas, oferecendo então trinta contratos distintos de R$ 10 mil, cada um, não poderá
dispensar, apesar de o limite de dispensa em obras ser de até R$ 15 mil, pois não se considera o valor da
parcela, mas sim do todo).

Para o fracionamento de uma obra ou serviço exige-se adotar para cada fração a mesma modalidade que
seria adotada para licitar o valor total caso não houvesse o fracionamento (no fracionamento do viaduto
acima, cada fração deverá ser em tese licitada também por tomada de preços, pois esta seria a modalidade
para licitar a obra toda caso não houvesse o fracionamento).

Atenção: O limite para dispensa é para contratos de até 10% dos limites da modalidade convite (observação:
quando o valor for de até 5% para a modalidade convite além da dispensa licitatória a obra ou serviço
poderá ser paga imediatamente em dinheiro ou pelo cartão corporativo por meio dos recursos
genericamente lançados em orçamento como “suprimento de fundos”, permitindo-se a contratação verbal
pela administração).

77
 b) Dispensa PELO OBJETO

 Bens perecíveis

Em regra, a administração não deve optar por produtos perecíveis, salvo quando demonstrar ser mais
vantajoso ao interesse público.

Para a compra dos produtos perecíveis são previstas duas hipóteses:

i. Realiza a compra direta mediante dispensa, realizando cotação de preços no dia da compra em
no mínimo três fornecedores demonstrando que optou pelo mais vantajoso;

ii. Realiza um SRP (Sistema de Registro de Preços), que não é tipo, tampouco modalidade
licitatória, mas apenas forma especial de contratação.

Para coisas de entregas periódicas, coisas que possam ser partilhadas por mais de um ente público ou ainda
coisas nas quais não seja possível determinar previamente a quantidade que será necessária, o ente público
realiza uma licitação, em regra, mediante pregão, julgando propostas de fornecedores pelo tipo menor
preço.

Ao final, ao invés de contratar o vencedor, o ente público monta uma “tabela de fornecedores” daquela
coisa já com preços registrados que vigorarão pelo prazo de 1 ano. Ao longo do ano, sempre que aquela
coisa for necessária bastará comprar daqueles que possuem preços registrados obedecendo à ordem de
classificação.

O ente público que constitui o Sistema de Registro de Preços (SRP) não é obrigado a utilizá-lo, podendo
optar por licitar quando for mais vantajoso ao interesse público .

Observação: Na lei do RDC (Regime Diferenciado de Contratações) que serão utilizados nas obras, compras e
serviços da Copa do Mundo, Olimpíadas e para o PAC, o sistema de registro de preços permite que a partir
do segundo colocado, possam estes declarar expressamente que aceitam vender pelo preço do primeiro
colocado, impondo a Administração o partilhamento das compras entre todos estes.

 Remanescente da obra

Quando uma obra licitada não for concluída por rescisão do contrato por culpa do contratado, a parte
inacabada constituirá o “remanescente”.

Este remanescente não é licitado novamente, mas sim oferecido diretamente para as empresas que
participaram da licitação inicial da obra, obedecendo-se à ordem de classificação final (primeiro oferece para
o segundo colocado, depois para o terceiro, depois para o quarto).

A empresa que aceitar concluir o remanescente firmará contrato nos mesmos termos daquele que foi
rescindido, porém aplicando-se proporcionalidade nos prazos e valores.

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  Material de reposição e substituição periódica de máquinas e equipamentos durante o prazo de
garantia

Quando a Administração adquire máquinas e equipamentos, em regra, é condição da contratação que o

fornecedor da máquina dê um prazo de garantia ou fornecimento de peças e materiais de manutenção.

 Armamentos e material bélico para Forças Armadas

Em regra, a escolha depende de prévio parecer técnico do Ministério da Defesa, mas a escolha é livre e
política do chefe do Executivo. Para bens, obras e serviços comuns, tal como compra de material de
consumo, a licitação é obrigatória.

 Contratos de gestão

Os contratos propriamente de gestão onde o contratado substituirá o Estado em certa atividade não são
licitados.

Quando o objeto for “social”, o contrato de gestão é firmado com uma OS (Organização Social) mediante
decisão discricionária. Quando o objeto for “eficiência”, o contrato de gestão é firmado com uma autarquia
ou fundação pública, transformando estas em agência executiva.

OBJETO FOR SOCIAL = Contrato de Gestão com Organização Social mediante decisão discricionária (vide
aulas sobre “Terceiro Setor”).

OBJETO FOR EFICIÊNCIA = Contrato de Gestão com Autarquia ou Fundação Pública (transformadas em
Agências Executivas).

Atenção: Na prática ocorre licitação em terceirizações e privatizações com o nome de “contrato de gestão”
sem que seja juridicamente um contrato de gestão.

c) Dispensa EM FUNÇÃO DO CONTRATADO

 Contratado for ente administrativo que possa entregar a coisa ou prestar o serviço desde que
pratique preços de mercado;

 Entidade brasileira de ressocialização do egresso e entidade brasileira de apoio ao portador de

necessidade especial, desde que estas entidades sejam sem fins lucrativos

79
 7. Procedimento Geral das Licitações

Toda licitação, tanto de leis especiais como da lei n. 8.666/93, é iniciada por:

 Uma fase fechada ou;

 Por um procedimento administrativo preparatório.

Nesta fase a Administração cumpre tudo que é necessário para a futura contratação e realização de licitação.
O ente público encaminha um requerimento onde já consta a justificativa daquela necessidade e a previsão
do custo total.

O requerimento é apreciado por um agente ou órgão técnico superior e sendo aprovado será nomeada uma
CJL (Comissão de Julgamento de Licitações) que é uma comissão administrativa transitória nos pequenos
licitantes e permanente nos grandes licitantes composta, em regra, por agentes do próprio órgão ou ente
comissionadamente nomeados.

Caso a Comissão entenda ser hipótese de dispensa ou inexigibilidade, encaminhará suas razões para a
procuradoria. O procurador nomeado emitirá um parecer jurídico livremente, podendo concordar ou
discordar. Este procurador fica vinculado ao seu parecer e responderá solidariamente no caso de erro grave,
dolo ou má-fé. Concluindo pela dispensa ou inexigibilidade caberá ao chefe do Executivo publicar no Diário
Oficial o extrato da dispensa ou inexigibilidade.

Não sendo hipótese de dispensa ou inexigibilidade, haverá o encaminhamento para o setor financeiro para
previsão e inclusão em orçamento por meio de uma NAD (Nota de Autorização de Despesa).

Por fim, a comissão define a modalidade e o tipo licitatórios elaborando o edital e o contrato (quando
houver contrato constará obrigatoriamente do Edital, sob pena de nulidade).

Observação: Apesar de requerido, aprovado e orçado, a Administração não é obrigada a realizar aquela
licitação (licitação é revogável a qualquer tempo).

Mas ainda que não faça a licitação, aquela verba aprovada na nota de autorização de despesa não pode ser
gasta de outra forma, sob pena de crime de responsabilidade por desvio de finalidade financeira.

Para a administração usar a verba em outro fim, deverá primeiro revogar a Nota de Autorização de Despesa
(NAD), anulando aquela previsão de despesa no orçamento. Com isso, a verba aprovada passa a ser
desvinculada permitindo transferência, transposição ou remanejamento para outros fins.

Quando o edital e o contrato estiverem prontos, a fase fechada está encerrada.

8. Definição da modalidade

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A Lei 8.666/93 define cinco modalidades gerais que são empregadas quando na hipótese não houver
modalidade especial prevista em lei especial. Logo, nas hipóteses previstas em leis especiais deve se adotar
aquela modalidade.

MODALIDADES COMUNS MODALIDADES ESPECIAIS

Concorrência Concorrência Especial da Lei 8.987/95
Tomada de Preços Regime diferenciado de contratação Lei 12.462/11
Convite Pregão
Concurso Etc.
Leilão

8.1. Modalidades especiais

Modalidade é o rito procedimental sempre fixado por lei definindo as etapas, prazos e recursos a serem
cumpridos:

8.1.1. Concorrência especial da Lei 8.987/95

É a modalidade para concessões de serviços públicos (não confundir com concessão de uso de bem público
que é licitada pela concorrência comum da Lei 8.666/93, nem com concessão patrocinada ou administrativa
que é licitada conforme regras da Lei 11.079/04 que regula parcerias público-privadas).

Esta concorrência pode ser invertida (habilita somente ao final após encerradas as disputas).

O julgamento das propostas pode ser feito ou adotando-se os tipos comuns da Lei 8.666/93, ou adotando
tipos especiais previstos nesta lei ou ainda permitindo conjugar quaisquer destes tipos (tipo licitatório é o
critério de julgamento das propostas, a Lei 8.666/93 prevê apenas quatro tipos gerais proibindo a
conjugação entre eles: maior lance, menor preço, melhor técnica e técnica e preço).

Nesta concorrência especial os participantes podem prestar garantias especiais específicas para a concessão
de serviços públicos (ao contrário da lei 8.666/93 que prevê garantias apenas por fiança bancária, seguro
garantia e depósito caução).

8.1.2. Regime Diferenciado de Contratação – RDC (Lei 12.462/11)

É uma lei de licitações especiais originariamente para obras e serviços para as copas e para Olimpíadas e
posteriormente estendida também para obras e serviços do PAC.

Quando optar por esta lei, afasta a incidência da Lei 8666/93, exceto em relação a dispensas e
inexigibilidades e crimes que continuam a ser regidos pela lei geral.

81
A opção por essa lei é discricionária em “ato político” que não se sujeita a revisão pelo Judiciário, segundo o
STF.

Esta modalidade de licitação pode ser “fechada”, como uma concorrência comum (cada participante faz
somente um lance por escrito) ou pode ser “aberta” como um pregão (os participantes podem fazer lances
livres e sucessivos escritos ou orais) e a escolha é discricionária em ato político.

Pode ser “normal” habilitando-se antes da disputa ou pode ser invertida, habilitando ao final (caso a
habilitação seja no início, o edital pode exigir a habilitação fiscal somente ao final e do vencedor).

Ao final a comissão pode reabrir a disputa quando a forma for aberta ou ainda pode fazer novas exigências
sobre o vencedor – caso o vencedor não cumpra poderá ser dispensado oferecendo-se aos demais
participantes conforme ordem de classificação a possibilidade de aceitar estas novas exigências.

Atenção: É permitido decretar o sigilo na divulgação dos valores e da reserva orçamentária para custear
aquela contratação (na Lei 8.666/93 respeitando a LC 101/00 é prevista a obrigação de divulgação dos
valores envolvidos e da reserva orçamentária aprovada). Esse sigilo não se estende ao Ministério Público,
aos Tribunais de Contas e Órgãos de Fiscalização, mas estes não podem divulgá-los.

Esta lei prevê “procedimentos auxiliares especiais” como:

i. Cadastramento eletrônico – será possível a qualquer interessado fazer seu pré-cadastramento

que ficará disponível em tempo integral no qual é exigido praticamente o mesmo padrão de
idoneidade da habilitação – empresas pré-cadastradas podem ser dispensadas da habilitação e
ainda é possível uma licitação somente entre pré-cadastrados;

ii. Sistema de registro de preços especial – neste procedimento os participantes que não foram
vencedores podem declarar que aceitam vender ou prestar o serviço pelo preço do vencedor,
levando a administração a partilhar a contratação entre todos estes;

iii. Sistema de padronização eletrônica – a administração pode previamente divulgar os critérios e

padrões técnicos para as futuras contratações para o prévio e amplo conhecimento de qualquer
interessado;

iv. Consulta de preços – é por parte da doutrina uma modalidade especial privativa das agências
reguladoras permitindo a estas fixarem o padrão de “cotação dos preços” regulados ou
fiscalizados.

8.1.3. Pregão

Quando a Medida Provisória foi convertida em lei, o pregão foi estendido para Estados, Distrito Federal e
Municípios e todos os demais entes licitantes, originariamente na Medida Provisória a modalidade do
Pregão era privativa da União.

82
O pregão deve ser, em regra, a modalidade adotada para serviços e aquisição de bens comuns. Na Lei
10.520, dois anexos listavam os bens e serviços comuns, porém hoje os anexos estão em desuso e é
considerado “comum” tudo aquilo fungível que pode ser objetivamente escolhido apenas pelo critério do
menor preço.

Em regra, o pregão deve adotar a forma eletrônica na qual todos os atos e etapas são feitos pela Internet.
Porém, quando a forma eletrônica for inviável ou desvantajosa será possível adotar a forma “ presencial” na
qual os atos são praticados por meio de documentos ou em audiências com a presença dos participantes.

Assim como no Regime Diferenciado de Contratação – RDC, é permitido por lei NÃO divulgar no edital e na
minuta do contrato a reserva orçamentária destinada ao custeio daquela contratação, porém ao contrário
do RDC, após as disputas este valor é obrigatoriamente divulgado.

O pregão é uma “licitação invertida”, pois por atravessar rito especial não seria eficiente fazer a habilitação
antes das disputas. Na previsão da lei a habilitação é feita ao final e do vencedor, mas como a inabilitação do
vencedor não implica em sua penalização, mas apenas sua desclassificação, na prática, a Administração, ao
final pede a habilitação de todos que participaram, pois desclassificando o vencedor, convocará
imediatamente o segundo colocado e assim sucessivamente.

Publicado o edital, é aberto o prazo para qualquer interessado registrar um único lance, por escrito, para a
sua classificação.

Procedimento do Pregão:

 1ª fase

Os lances classificatórios são registrados em ordem crescente e estarão classificados para a disputa o menor
de todos os preços e os demais que não superam este valor em até 10%. Na falta destes, estarão
classificadas as três menores propostas.

 2ª fase

Disputas: É divulgada a ordem de classificação e em seguida é aberto um certo prazo para que os
classificados formulem livremente quantas propostas quiserem baixando seus preços (no eletrônico esta
fase é “online” em um chat de conversação e no presencial os lances são orais feitos em audiência pública).

Caso nenhum participante formule propostas durante a fase de disputa prevalecerá a ordem prévia de
classificação.

Ocorrendo disputa, ao final, é divulgada a ordem de classificação e o pregoeiro verificará se do segundo

colocado em diante há alguma micro ou pequena empresa. Havendo e tendo a micro ou pequena empresa
deixado de vencer por uma diferença de até 5%, terá o direito de formular sozinha mais um lance livre (LC
123/01). Esta micro ou pequena empresa não precisa fazer proposta abaixo do vencedor, pois empatando
no mesmo preço terá a preferência na contratação.

ATENÇÃO: Nas demais modalidades este direito da micro ou pequena empresa formular mais um lance
ocorre quando deixar de ser a vencedora por uma diferença de até 10%.

83
Definido o vencedor, o pregoeiro ainda poderá negociar seu preço e caso não haja acordo e o preço final do
vencedor superar a expectativa da Administração, o pregoeiro pode declarar a licitação fracassada.

Como no pregão são realizadas duas fases, parte da doutrina chama de “licitação fracassada bifásica ou
escalonada”.

Recurso: Depois da habilitação é que se abre a oportunidade para recurso. O recurso no pregão tem que ser
apresentado na hora. O licitante levanta a mão e diz que quer recorrer por isso, por isso e por isso. Ele
apresenta na hora, mas as razões, em petição por escrito, têm três dias para serem entregues.

O próximo passo é também invertido: primeiro vem a adjudicação e depois a homologação. Na prática,
primeiro adjudica e depois homologa. A doutrina critica isso. Na prática os dois momentos acontecem de
uma só vez. A mesma autoridade adjudica e homologa. Em razão da previsão legal, esse ato vem
acontecendo de uma só vez. Mas na prova, se cair, lembrar que a lei determina que se adjudique e depois
que se homologue.

Regra geral da lei de licitação Regra do pregão (procedimento invertido)

1º Edital 1º Edital

2º Recebimento dos envelopes 2º Recebimento dos envelopes

3º Habilitação 3º Classificação e julgamento

4º Classificação e julgamento 4º Habilitação

5º Homologação 5º Adjudicação

6º Adjudicação 6º Homologação

8.2. Modalidades comuns (Lei 8.666/93)

A comissão de licitações adotará uma das cinco modalidades da Lei 8.666/93 sempre que não for o caso de
uma modalidade especial (a lei que determina uma modalidade especial se sobrepõe a lei de licitações
exceto no caso do RDC que possui aplicação facultativa, conforme decisão política).

A Lei de Licitações prevê uma modalidade específica para alienações (leilão), uma para o recebimento não
oneroso de trabalhos técnicos ou artísticos (concurso) e três modalidades para aquisição de bens ou
contratação de obras e serviços (concorrência, tomada de preços e convite – lembrando que quando se
tratar de bem, obra ou serviço “comum” que é aquele que pode ser julgado exclusivamente pelo menor
preço deverá ser adotado o pregão).

Estas três últimas modalidades da Lei 8.666 são adotadas quando a coisa não for comum, tal como compra
de bens que dependem de prévia verificação técnica ou contratação de serviços especializados.

84
 8.2.1. Concorrência

A concorrência é utilizada por dois critérios: valor e qualidade do objeto.

 Concorrência em razão do valor

Quando se utiliza a concorrência pelo valor? Quando se fala em valor, a concorrência é modalidade de
licitação para valor alto. Então, para obras e serviços de engenharia acima de 1.500.000 e para obras e
serviços que não sejam de engenharia acima de 650 mil, conforme previsto no art. 23 da lei 8666/93.

Art.  23.    As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior
serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: 

c)  concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);   

II  -  para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

c)  concorrência  -  acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).   

 Concorrência em razão do objeto

A concorrência também será escolhida em razão do objeto, mas em quais situações? Quando:

 For para aquisição ou alienação de imóveis.

Mas há uma exceção, prevista no art. 19: quando o imóvel for decorrente de decisão judicial ou proveniente
de dação em pagamento, poderá ser utilizado as modalidades de concorrência ou leilão:

Art.  19.    Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da
autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I  -  avaliação dos bens alienáveis;

II  -  comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III  -  adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão

85
  For para concessão de direito real de uso de bem público.

Neste caso, transfere-se a utilização de um bem público.

 For para concessão de serviço público.

Transfere-se a prestação de um serviço público.

Exceção: a partir de 1995, com a implementação na Política Nacional de Privatização, a concessão de

serviços sempre foi a concorrência. Entretanto, para a concessão dos serviços públicos que estiverem
previstos nessa política nacional de privatização, passou a ser considerada a modalidade de leilão.
Recentemente, houve um leilão para a privatização dos aeroportos, aplicando-se, nesse caso, o leilão,
justamente por se tratar de privatização.

 For licitação internacional.

Aqui há também uma exceção: poderá ser utilizada a tomada de preços quando o valor do contrato for
compatível com a modalidade da tomada de preço, bem como, se a administração tiver o cadastro das
empresas estrangeiras.

Poderá ser também utilizada, na licitação internacional, a modalidade de convite, quando o valor for
compatível com a modalidade convite e não houver fornecedores no país.

Prazo de intervalo mínimo da concorrência:

- Se a licitação for tipo técnica ou técnica e preço, o prazo será de 45 dias.

- Se a licitação for tipo preço, o prazo será de 30 dias.

É aberta a qualquer interessado. O Edital possui publicidade ampla e obrigatória ( deve ser publicado por
três vezes na imprensa).

8.2.2. Tomada de preços

A modalidade tomada de preços é usada para valores intermediários, que variam entre o convite e a
concorrência.

Art. 22, §  2o    Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação.

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 Art.  23.    As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior
serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: 

b)  tomada de preços  -  até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 

II  -  para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

b)  tomada de preços  -  até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);

Portanto, esta modalidade de licitação é escolhida em razão do valor, que é o valor intermediário (de R$ 150
mil até 1 milhão, quando se tratar de obras e serviços de engenharia ou, até R$ 650 mil para compras e
serviços que não sejam de obras e serviços de engenharia).

Participantes: Quem participa da tomada de preço? Quem poderá participar das licitações na tomada de
preço serão os licitantes cadastrados.

Licitantes cadastrados são aqueles que participam do cadastramento, que nada mais é do que um banco de
dados na administração pública. Isso significa que haverá uma habilitação prévia, que cadastra os
interessados antes da licitação, apresentando todos os documentos da habilitação.

Uma vez cadastrado, os interessados não precisarão nas próximas licitações, fazer novos cadastramentos.
Eles apenas apresentarão um certificado de cadastramento.

Licitantes não cadastrados podem participar? Sim, todos podem participar, mesmo aqueles não cadastrados,
desde que preencham todos os requisitos do cadastramento e se habilitem até o 3º dia anterior à entrega
dos envelopes. Nestes casos, o licitante interessado deverá fazer um requerimento, apresentando todos os
documentos exigidos para o cadastramento, provando que preenche todos os requisitos.

Prazo de intervalo mínimo: na modalidade de tomada de preço, temos o prazo de intervalo mínimo:

- Se a tomada de preço for tipo técnica ou técnica e preço, o prazo será de 30 dias.

- Se a tomada de preço for tipo preço, o prazo será de 15 dias.

Mais uma vez: a lei não fala nada se dia útil, então, estes dias são dias corridos.

Questão de concurso: Imagine um contrato de obras e serviços de engenharia, no valor de R$ 1.500.000

(um milhão e quinhentos mil reais). Qual modalidade de licitação?

Conforme já foi visto, até R$ 1.500.000 a modalidade será a tomada de preço. Acima deste valor, será
concorrência. Portanto, na questão, como o valor do contrato é exatamente R$ 1.500.000, a modalidade
será tomada de preço.

Atenção: Os contratos licitatórios podem sofrer alterações contratuais. Isso é comum. Então, diante disso, há
uma recomendação do TCU de que, já que os contratos poderão sofrer alterações durante a execução, o
mais correto é deixar uma folga para que não ultrapasse o valor. Assim, as alterações contratuais somente
poderão acontecer dentro do limite de valor da modalidade escolhida.

87
Exemplo: se a modalidade escolhida foi a tomada de preços, em um contrato de R$ 1.500.000, ele já está no
limite. Se no curso da execução do contrato for necessário fazer alteração, não poderão fazer, pois fizeram a
contratação no limite da modalidade de licitação. Portanto, segundo o TCU, para este caso o correto seria
escolher a modalidade concorrência.

A modalidade tomada de preços fica entre o mínimo do convite e o máximo da concorrência - V ou F? Falso.
A tomada de preços fica entre o máximo do convite e o mínimo da concorrência.

8.2.3. Convite ou carta-convite

A modalidade convite é utilizada pelo parâmetro valor, que deverá ser um valor pequeno.

Art. 22, §  3o    Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três)   pela
unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro)  horas da
apresentação das propostas.

Art.  23.    As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior
serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: 

a)  convite  -  até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

II  -  para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a)  convite  -  até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);   

Portanto, a modalidade convite é para valores pequenos. Mas e a dispensa da licitação quando o valor for
pequeno? Nestes casos, é uma mera faculdade da administração, licitar ou não. se resolver licitar, deve fazê-
lo na modalidade convite.

Participantes: Quem participa da licitação na modalidade convite? Em primeiro lugar, participam os

convidados, cadastrados ou não, em número mínimo de 03 concorrentes.

Então, qualquer empresa naquele ramo de atividade, poderá participar, desde que seja convidada, ainda que
não esteja cadastrada. O que deve ser observado é o número mínimo de 03 para participar.

E se não aparecerem os 03 concorrentes? Se aparecer, por exemplo, 02 concorrentes? Se no mercado

houver uma restrição, é possível fazer a licitação na modalidade convite com número inferior, desde que
haja justificação por parte da administração. Exemplo: convidou 03, mas apareceram somente 02. Neste
caso, a administração deverá justificar e prosseguir com apenas os 02.

88
Ainda, poderão participar os convidados cadastrados desde que se apresentem com 24 horas de
antecedência da apresentação das propostas (entrega dos envelopes). Como eles já são cadastrados, basta
comunicar com 24 horas de antecedência o seu interesse de participar.

Licitante não cadastrado e não convidado pode participar da licitação na modalidade convite?

Segundo a posição doutrinária, os licitantes não cadastrados e não convidados poderiam participar, desde
que manifestem seu interesse em até o 3º dia anterior à data da entrega das propostas. Os
administrativistas utilizam por analogia o prazo da tomada de preços (repare que isso não está na lei, é
construção doutrinária).

Instrumento convocatório: na modalidade convite, o instrumento convocatório não será o edital, mas a
carta convite. Esta não precisa ser publicada no Diário Oficial (D.O). Basta apenas encaminhá-la aos
convidados, sendo afixada no átrio da repartição (no mural do saguão da repartição).

Prazo de intervalo mínimo: na modalidade convite, o prazo de intervalo mínimo será: 05 dias úteis.

O conceito de dia útil para o direito administrativo deve coincidir com o dia em que a repartição está
funcionando. Se a repartição estiver funcionando, é dia útil; se não estiver funcionando, não é dia útil.

Comissão: A comissão de licitação, regra geral, deve ser formada por até 03 servidores. Porém, na
modalidade convite, há uma exceção muito importante: se a repartição for pequena, a comissão será
formada por apenas um único servidor (art. 51, § 1º da Lei 8.666/93):

Art. 51, §  1o    No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser
substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

8.2.4. Concurso

Licitação na modalidade de concurso serve para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, que terá
como contrapartida um prêmio ou remuneração.

Art. 22, §  4o    Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa
oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco)  dias.

Repare que esta modalidade de licitação não se confunde com o concurso público, que tem por finalidade o
provimento de cargo público. Portanto, são duas coisas bem distintas, que não se confundem. Enquanto o
concurso da lei 8.666/93 dará um premio, como por exemplo, uma bolsa de estudos, uma viagem etc. ou um
valor.

Prazo de intervalo mínimo: no concurso da lei de licitação o prazo de intervalo mínimo é de 45 dias

89
Comissão: a comissão de licitação na modalidade concurso público tem uma peculiaridade: não precisa ser
composta por servidores. Poderá ser composta por pessoas idôneas, que tenham amplo conhecimento na
área. Exemplo: concurso para escolher quadros para compor o acervo de um museu público. Neste caso, a
comissão poderá ser formada por entendidos em obras de arte, convidados pela administração para compor
a comissão.

Procedimento: o procedimento do concurso também não tem previsão na lei. As regras deverão estar
previstas em regulamento do concurso. Em geral, a Administração regulamenta o concurso através de
regulamento próprio. Por isso, não é possível estudar o procedimento.

8.2.5. Leilão

O leilão serve para alienação. SÓ PARA ALIENAÇÃO! A palavra mágica do leilão é alienação. O leilão só serve
para vender, não serve para comprar nada.

Art. 22, §  5o    Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda
de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o
maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

O parâmetro para o leilão é o objeto. Que tipos de bens podem ser vendidos por leilão? Os objetos que
podem ser alienados por leilão são:

 Imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

Mas não é qualquer imóvel. Em regra, os imóveis são vendidos por concorrência. Assim, somente é possível
utilizar o leilão nas hipóteses do art. 19 da lei de licitação: Imóveis decorrentes de determinação judicial ou
por dação em pagamento. Quando a administração quiser alienar esses bens que chegaram para a
administração publica através de decisão judicial ou de dação em pagamento, deverá utilizar o leilão.

Art.  19.    Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da
autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I  -  avaliação dos bens alienáveis;

II  -  comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III  -  adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

 Bens Móveis inservíveis, apreendidos e os penhorados.

90
Bens móveis inservíveis – são os que não servem mais para o órgão público. A Administração tem um carro
velho que não serve mais. Não significa necessariamente sucata. Pode não servir para essa atividade, mas
pode servir para outra. Para um órgão que usa muita tecnologia, um computador mais antigo não serve, mas
pode servir para outro órgão.

Bens móveis apreendidos – São aqueles vendidos no leilão da Receita (apreendidos por falta de pagamento
de tributo) ou da Polícia Federal. Bens apreendidos, como produto de crime. Objeto proveniente de
falsificação não pode ser leiloado, tem que ser destruídos.

Bens móveis penhorados – O juiz realiza a penhora na ação de execução. Os bens penhorados, ao final do
processo, são vendidos em hasta pública. Pode acontecer em hasta pública, via praça (móveis) ou via leilão
(imóveis).

Questão: O leilão da ação de execução é o Leilão da lei 8.666? Não.

O leilão do CPC, de bens alienados em ação de execução, é outro. O legislador da Lei 8666, ao falar em
penhora, se equivocou, porque o juiz, jamais vai fechar o CPC e vai para a Lei 8666. O legislador, na verdade,
estava falando de bens empenhados e não de bens penhorados.

O legislador estava se referindo, não aos bens objetos de penhora, alienados em hasta pública, mas aos bens
empenhados. Exemplo: se o sujeito vai até a Caixa Econômica Federal pedir um empréstimo e dá em
garantia o seu anel, não pagando este empréstimo, a CEF vai leiloar. Jóia objeto de penhor é bem
empenhado. Esse leilão da Caixa, que é um leilão de bens empenhados, é o leilão da 8.666. Então, na
verdade, quando o legislador falou em bens penhorados, quis se referir a bens empenhados, a bens objeto
de penhor e não de penhora. Lembrando que penhor é aquela garantia fora do juízo, que se dá ao banco,
fora da ação de execução.

Observação: Se a questão colocar “penhorado”, marcar como certo, porque a questão estará copiando a lei,
mas nos concursos mais recentes, já estão colocando “empenhados”. Repare como está na questão.

Intervalo mínimo do leilão: o intervalo mínimo será de 15 dias corridos.

Quem faz o leilão é o leiloeiro. Geralmente, quem faz esse leilão é um servidor designado para exercer esse
leilão. O procedimento do leilão não está regulado pela lei 8.666/93, seguindo a praxe administrativa. Não
há grandes formalidades. É apenas o “quem dá mais?”

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PROCEDIMENTO DETALHADO DA LICITAÇÃO

Para ganhar tempo, falaremos de uma vez só sobre o procedimento da licitação, nas modalidades de
concorrência, tomada de preço e convite. O pregão já foi visto em separado. Concurso e leilão, como têm
procedimento previsto em regulamentos específicos, não serão estudados.

A licitação é dividida em duas fases: a fase interna e a fase externa.

1. Fase Interna da Licitação

Qual é o primeiro passo para se fazer a licitação? Qual é a primeira coisa a ser feita? Definir o objeto.

Antes de fazer o edital, é preciso definir o objeto e se há dinheiro para licitar. Tudo isso que se faz, antes de
se lançar o edital, é a chamada fase interna da licitação. É o momento que se formaliza o processo:
identifica-se a necessidade, verifica-se o recurso orçamentário, autua-se o processo administrativo e tudo
isso acontece na chamada fase interna da licitação.

Já foi dito que no Brasil a primeira etapa da licitação é a elaboração do edital. Hoje, não mais. Hoje, os
doutrinadores já não concordam mais com essa ideia, que não é lógica. Essa informação não consta mais da
doutrina. O procedimento, que começa com a fase interna da licitação, vai seguir a mesma linha da
concorrência, da tomada de preços e do convite.

Fase interna é toda a preparação que vai até a publicação do edital. Publicou, começa a fase externa.

a) 1º Passo da fase interna – Formalização do processo.

A primeira coisa a ser feita é a autuação. A fase interna começa com a autuação do processo, que significa
colocar número, colocar capa, identificar os dados na capa etc. Do mesmo jeito que acontece na via judicial.

Na primeira folha estão identificadas as necessidades. O que precisamos para fazer a licitação (comprar
caneta, papel, cadeiras).

Feita a autuação, identificada a necessidade, a Administração vai identificar os recursos orçamentários. O

dinheiro entra já comprometido com esse contrato. Se estiver tudo certo, o dinheiro vai entrar, o contrato
vai ser respeitado e a obra vai ser concluída. Muitas vezes há desvio orçamentário, entre outras fraudes.

Então, ao identificar a necessidade, é necessário que a Administração separe o dinheiro para isso e faça a
identificação do recurso orçamentário. É a separação do recurso orçamentário que vai legitimar aquela
contratação.

 Autuação: ok.

92
  Identificação das necessidades: ok.
 Recurso orçamentário: ok.

b) 2º Passo da fase interna – Nomeação da comissão

Feito isso, nomeia-se a comissão de licitação. Os detalhes sobre a comissão de licitação estão no art. 51, da
Lei 8.666, e vale a pena olhar com carinho, porque há regras que aparecem em concurso:

Art.  51.    A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou

cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou
especial de, no mínimo, 3 (três)  membros, sendo pelo menos 2 (dois)  deles servidores
qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração
responsáveis pela licitação.

§  1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades

administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por
servidor formalmente designado pela autoridade competente.

§  2º A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua

alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso
de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.

§  3º Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos

praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente
fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

§  4º A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um)  ano,
vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período
subsequente.

§  5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por
pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame,
servidores públicos ou não.

A comissão pode ser nomeada de duas formas:

 Comissão permanente de licitação – faz todas as licitações do período (01 ano é o tempo da
comissão permanente).

 Comissão temporária de licitação – para um procedimento específico.

O período é de 01 ano e o agente não pode ser reconduzido para o mesmo papel na comissão. Se foi
nomeado presidente, no ano seguinte, ele até pode fazer parte da comissão, mas não pode ser o presidente.

Na prática, eles, normalmente, preparam 04 servidores que vão se alternando, ano a ano. O que não pode é
reconduzir a totalidade nas mesmas funções.

93
Nomeada a comissão, passa-se à elaboração do edital.

c) 3º Passo da fase interna – Elaboração do edital

As regras do edital estão no art. 40 da lei 8.666/93:

Art.  40.    O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da
documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará,
obrigatoriamente, o seguinte:

I  -  objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II  -  prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como
previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da
licitação;

III  -  sanções para o caso de inadimplemento;

IV  -  local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V  -  se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local

onde possa ser examinado e adquirido;

VI  -  condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta

Lei, e forma de apresentação das propostas;

VII  -  critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

VIII  -  locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que
serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às
condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

IX  -  condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no

caso de licitações internacionais;

X  -  o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a

fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou
faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos
1º e 2º  do art. 48;

XI  -  critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,
admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para
apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do
adimplemento de cada parcela;

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 XII - (Vetado).

XIII  -  limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou

serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou
tarefas;

XIV  -  condições de pagamento, prevendo: a)  prazo de pagamento não superior a trinta  dias,
contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b)  cronograma
de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos
financeiros; c)  critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data
final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
d)  compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por
eventuais antecipações de pagamentos; e)  exigência de seguros, quando for o caso;

XV  -  instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI  -  condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII  -  outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

§  1o    O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela
autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias
integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

§  2o    Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I  -  o projeto básico e/ou
executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;
II  -  orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; III  -  a minuta do
contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV  -  as especificações
complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.

§  3o    Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação
contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela
destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a
emissão de documento de cobrança.

§  4o    Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de
entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser
dispensadas:  I  -  o disposto no inciso XI deste artigo; II  -  a atualização financeira a que se
refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido
entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a
quinze dias.

Imaginemos que o objeto de edital seja a construção do viaduto e você é o presidente da comissão de
licitação. Como definir o viaduto? Você é o presidente da comissão de licitação e não entende nada de
viaduto. Se não tiver ninguém no seu órgão que entenda de viaduto, o que você vai precisar? Alguém vai ter
que fazer. Contrato alguém que saiba. Nesse caso, eu vou ter que licitar de novo? Se eu vou precisar de
contratar alguém é um novo contrato. É o contrato do contrato. E agora? Dependendo da complexidade do
meu objeto, eu vou precisar fazer um outro contrato. E tenho que licitar de novo para a feitura do chamado

95
projeto básico. O projeto básico é que vai definir o objeto da licitação. E vou contratar uma empresa que vai
cuidar do projeto básico. Ela vai definir o objeto da minha licitação. E, a depender do valor, serei obrigado a
fazer outra licitação. Então, será uma licitação só para definir o objeto da licitação.

Pergunta-se: Toda licitação precisa de projeto básico? Não. Para comprar canetas, por exemplo, não há
necessidade.

A empresa que participa do projeto básico, pode participar da licitação? Suponhamos que a empresa elabore
o projeto básico com uma técnica que só ela conhece. Quem faz o projeto básico manipula o objeto, então,
não pode participar da licitação. Quem faz o projeto básico não participa da licitação!

É a comissão de licitação que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art. 40. Junto ao edital,
como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam sempre juntos. Enquanto o edital
tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso também é verdadeiro. Quando celebrado o contrato,
o edital virá anexo desse contrato. Quando se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na
verdade, tanto faz porque quando elaboramos o edital a minuta do edital tem lá como parte anexa a minuta
do contrato e quando o contrato é celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso é indiferente se você
vai fazer constar do contrato ou do edital. Não faz diferença onde está prevista a regra.

RELEMBRANDO: Formalizamos o processo, autuamos, verificamos as necessidades, verificamos os

recursos orçamentários, reservar o recurso para a celebração do contrato, vamos nomear a comissão com
base no art. 51 da lei, aí vem a elaboração do edital pela comissão seguindo o art. 40 da lei.

Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurídico. Alguém tem que conferir se esse
edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A Procuradoria que tem
departamento próprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurídico vai ser responsável pelo parecer,
dependendo da organização do órgão.

Estando perfeito e impecável, o processo volta àquela autoridade superior que nomeou a comissão da
licitação para que ela deflagre a realização do certame. Há um ato formal de autorização para publicação
do edital. E é aqui que passamos à fase externa. Nesse momento, com a autorização para a publicação,
encerramos a fase interna e damos início à fase externa da licitação.

2. Fase Externa da Licitação

a) 1º Passo da fase externa – PUBLICAÇÃO DO EDITAL

Essa fase tem início com a publicação do edital. Preparamos tudo o que havia que preparar no processo e
agora vamos publicar. A primeira providência é a publicação do edital. E como isso é feito? A publicação tem
os seus requisitos no art. 21, da lei.

Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de
preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada,
deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

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 I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da
Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou
totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de

licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou
do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado, e também, se houver, em jornal de

circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço,
fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da
licitação, utiliza-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

§ 1º - O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e

obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

§ 2º - O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para:

a) concurso;

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada

integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço".

I - trinta dias para:

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"

III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso
anterior, ou leilão;

IV - cinco dias úteis para convite.

§ 3º - Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última

publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva
disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer
mais tarde.

É importante saber que não se publica o edital inteiro, mas apenas um resumo do edital, um aviso de edital,
já que o edital é muito extenso.

Publicado o edital da licitação, será que a Administração pode comercializar o edital? Vender o edital? Não.
O administrador não pode cobrar pelo edital, bem como não pode condicionar a participação daqueles que
queiram participar da licitação à compra do edital. A única coisa que a administração poderá fazer é cobrar
pela Xerox do fornecimento do edital.

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Impugnação do edital: quem pode impugnar o edital? A impugnação do edital tem seus elementos previstos
no art. 41 da lei de licitação, prevendo que qualquer cidadão poderá impugnar o edital. Lembrando que
cidadão aqui é no mesmo sentido da lei de ação popular: é aquele que está no gozo dos direitos políticos.
Consequentemente, se um estrangeiro quiser impugnar o edital de licitação, não poderá fazê-lo.

Ademais, qualquer potencial licitante poderá impugnar o edital. Isso inclui empresas que têm interesse de
participar da licitação.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual se
acha estritamente vinculada.

§ 1º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por

irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis
antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da
faculdade prevista no § 1º do Art. 113.

§ 2º - Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante à

Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder à abertura
dos envelopes de habilitação em concorrência, à abertura dos envelopes com as propostas
em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou
irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito
de recurso.

§ 3º - A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do

processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4º - A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases

subsequentes.

Prazo para impugnação do edital: Qual é o prazo para o cidadão impugnar o edital?

Os prazos são contados de trás para frente. Imagine que o prazo para a entrega dos envelopes seja o dia
10/07. O prazo para o cidadão conta-se ao contrário. Quando a comissão recebe essa impugnação, ela tem
três dias úteis para julgar essa impugnação. Perceba que antes do recebimento dos envelopes, a situação já
está resolvida, porque até o 5º dia útil o cidadão apresenta a impugnação, em até três dias a comissão julga
e a situação fica resolvida antes do recebimento dos envelopes.

 Prazo para o cidadão impugnar: Até o 5º dia útil anterior ao prazo da entrega dos
envelopes.

 Prazo para a comissão julgar: 3 dias úteis

 Prazo para o licitante impugnar: Até o 2º dia útil anterior ao prazo da entrega dos
envelopes, mas não há prazo para a comissão julgar.

Se o potencial licitante não falar no prazo, não poderá mais discutir o assunto. Decairá do direito de fazê-lo.
Há de decadência do direito para a via administrativa. Nada impede que ele discuta na via judicial.

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Qual é o prazo para a comissão julgar a impugnação do potencial licitante? Não tem prazo. Mas isso não
significa que não deva julgar. A lei não prevê, mas se o edital tem defeito, o ideal é que se corrija o quanto
antes.

Perguntas de concurso: A impugnação suspende o procedimento? A impugnação tem natureza de recurso?

Não. A impugnação do edital não tem natureza de recurso, significando que não tem natureza suspensiva.
Então, o ideal é julgar antes, porque o procedimento não vai parar. A licitação vai seguir, mesmo com
impugnação pendente. O que cai na prova dentro desse tópico é justamente o prazo decadencial do licitante
e o efeito suspensivo (até o segundo dia útil anterior ao prazo de abertura dos envelopes e não tem efeito
suspensivo. Não é recurso).

Modificação do edital: Vamos supor que a comissão, julgando a impugnação, perceba que o licitante tem
razão, que o cidadão tem razão. O edital está com defeito e tem que ser modificado. Será que a comissão,
identificada a falha pode promover a modificação? Até esse momento, pode. Essa é a hora de corrigir o
edital. E isso está no art. 21, § 4º, da Lei, que fala da alteração do edital.

Art. 21. § 4º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu
o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,
inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Se há alteração do edital, eu vou precisar fazer um aditamento. Esse aditamento precisa ser publicado da
mesma forma que foi publicado o edital, com a mesma formalidade daquela prevista para o edital.

DETALHE: não se publica a totalidade. Só publica-se o que foi modificado, alterado. Se publicar a íntegra,
significa que é uma licitação nova. Portanto, só vai publicar a parte alterada do edital.

O segundo cuidado que se teve ter é o seguinte: se a comissão errou um endereço, vai ter que corrigir. O
aditamento é feito e publica-se esse aditamento. Essa alteração mudou as obrigações do edital? Com certeza
não. Se a modificação não cria obrigação nova, basta fazer aditamento e publicar. Ponto final. Mas se a
alteração constituir mudanças nas obrigações (dispensando, criando uma nova) é preciso reabrir,
respeitando prazo de intervalo mínimo. Deve-se reabrir o prazo de intervalo mínimo, começando do zero.
Essa é uma regra muito importante porque, uma vez reaberto o prazo, novas empresas poderão participar.
Havendo mudança nas obrigações, eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mínimo. A simples correção do
edital que não modifica as obrigações, não precisa de intervalo mínimo. Essa regra está no art. 21, §4º.

Em seguida, passa-se à fase de recebimento dos envelopes.

b) 2º Passo da fase externa – RECEBIMENTO DOS ENVELOPES.

Quantos envelopes serão entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar dois ou três envelopes,
de acordo com o tipo de licitação. Se for só preço e só técnica, ele virá com dois envelopes (um para a
documentação da empresa e o outro para proposta técnica ou proposta de preço). Se a licitação for por
técnica e preço, vai precisar de três envelopes.

 2 Envelopes – Só preço ou só técnica (um envelope vem com os documentos e o outro

com a proposta de preço ou técnica)

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  3 Envelopes – Técnica e preço (um envelope com documentos e dois com propostas,
uma técnica e uma preço)

Os licitantes devem apresentar dois ou três envelopes, de acordo com o tipo de licitação. Todos os
envelopes são entregues, de uma só vez, de forma lacrada e neste momento.

O licitante pode mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho, não interessando de que
forma vão chegar perante a comissão de licitação. O que interessa é que eles estejam lá na hora.

Todos os envelopes, de todos os licitantes, devem ser rubricados por todos os membros da comissão e por
todos os licitantes presentes (art. 43, § 2º): “§  2o    Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos
licitantes presentes e pela Comissão”.

Qual o envelope a comissão vai analisar em primeiro lugar? O envelope da documentação. Analisar
documentação significa habilitação e esse é o próximo passo:

c) 3º Passo da fase externa – FASE DE HABILITAÇÃO (ou QUALIFICAÇÃO)

Neste momento, analisam-se os documentos apresentados pelas empresas que participam da licitação.
Importante saber que todos os documentos, de todos os envelopes, devem ser rubricados pela comissão e
pelos licitantes, evitando-se, com isso, que futuramente sejam trocados alguns documentos na tentativa de
fraudar a licitação.

Os requisitos a serem observados estão listados no art. 27:

Art. 27 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,

documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal e trabalhista;

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7º da Constituição Federal.

Art. 7, XXXIII da CF - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de

dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz,
a partir de quatorze anos;

Esse rol é taxativo, já que a lei fala em “exclusivamente”. O art. 27 traz cinco requisitos. Os artigos seguintes
vão enumerar quais os documentos que serão exigidos em cada requisito. Para comprovar os requisitos
taxativos do art. 27, é preciso apresentar os documentos dos arts. 28, 29, 30, 31 e 32. Esse art. 27 é
importante (tem que guardar, mas os arts. 28 e ss., basta ler).

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

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I - cédula de identidade;

II - registro comercial, no caso de empresa individual;

III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se

tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de
documentos de eleição de seus administradores;

IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de

diretoria em exercício;

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em

funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo
órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso,

consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de

Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo

ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o
objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou
sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de

Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais
instituídos por lei.

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a

apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do
Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em

características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e
do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto
da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando
exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o
cumprimento das obrigações objeto da licitação;

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IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das

licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas
jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais
competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro

permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou
outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes,
limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto
da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no

parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de

obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou
superior.

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso,
será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de

tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta
Lei, que inibam a participação na licitação.

§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e

pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da
licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração
formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e
de localização prévia.

§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica,

poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para
efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada
exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta
especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser
contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos
essenciais.

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação

técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1 o deste artigo deverão participar da obra ou
serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência
equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração.

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Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e

apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada
a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por
índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da
proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa

jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1 o do art. 56 desta
Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante

com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato,
vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou
lucratividade.

2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços,

poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo
ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1 o do art. 56 desta Lei,
como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e
para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior

não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a
comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei,
admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que
importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira,
calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva,

através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no
processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a
exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação
financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por
qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da
administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo
ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e
leilão.

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 § 2o O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1 o do art. 36 substitui os
documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em
sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar,
sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação.

§ 3o A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro cadastral
emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha sido
feito em obediência ao disposto nesta Lei.

§ 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão,
nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos
equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor
juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber
citação e responder administrativa ou judicialmente.

§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas
ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os
seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da
documentação fornecida.

§ 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às

licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o
produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil
faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com
empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior,
desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem
nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede
no exterior.

Se todos os licitantes forem inabilitados, aplica-se a diligência do art. 48, §3º, da Lei de licitação. Isso porque,
tenta-se salvar a licitação. Segundo este dispositivo legal, a licitação será suspensa, abrindo-se prazo para
que as empresas complementem seus documentos. A suspensão será de 08 dias úteis, no caso de
concorrência e tomada de preço. Excepcionalmente, no convite, o prazo será de 03 dias úteis.

Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito  dias úteis para
a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias
úteis.

Se não preencher os requisitos, a empresa estará inabilitada ou desqualificada. Em caso de inabilitação

geral, de todos os concorrentes, mesmo após a diligência do §3º, do art. 48, não há o que se fazer: deve-se
licitar novamente. Uma vez preenchidos todos os requisitos, a empresa licitante estará habilitada, podendo-
se passar para fase seguinte.

Então, continuando. Imagine que os concorrentes apresentaram os documentos, sendo que agora a
comissão vai decidir sobre a habilitação. Decidida a habilitação, abre-se a oportunidade de recurso.

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Qual deve ser o prazo de recurso em licitação? Quanto a isso, são duas perguntas importantes: Qual o prazo
e se tem ou não efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o recurso estão no art. 109, da Lei:

Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da

ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou

cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei;

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - Representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com

o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

III - Pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou

Municipal, conforme o caso, na hipótese do parágrafo 3º do Art. 87, desta Lei, no prazo de
10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

§ 1º - A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e" deste artigo,
excluídos os relativos a advertência e multa de mora e no inciso III, será feita mediante
publicação na imprensa oficial, salvo, para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se
presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá
ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2º - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo,
podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público,
atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

§ 3º - Interposto o recurso, será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo
no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 4º - O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato
recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse
mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser
proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob
pena de responsabilidade.

§ 5º - Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou

corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

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 § 6º - Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta convite os prazos
estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º deste artigo serão de dois dias úteis.

 O prazo para o recurso vai ser de 5 dias úteis.

 O prazo para o recurso no convite, vai ser de 2 dias úteis.

Normalmente, o recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas, a lei diz que, em alguns casos,
haverá efeito suspensivo. Essa é uma hipótese em que o efeito é COM efeito suspensivo. Normalmente,
recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas a lei faz algumas ressalvas e, nesse caso, tem efeito
suspensivo.

Julgada a habilitação, foram julgados os recursos, vamos à próxima etapa, que é da classificação e
julgamento.

d) 4º Passo da fase externa – FASE DE CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO

Dentro dessa fase existem três procedimentos (três subetapas). A comissão recebe e abre os envelopes das
propostas e vai analisar se os licitantes estão classificados. Serão três sub-etapas:

O que significa esse “classificar”? São duas conferências:

 Verificar se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta (preço em moeda corrente

etc.) e

 Verificar se o preço está compatível com o praticado no mercado.

Se o licitante não cumpriu as formalidades e não tem preço praticado no mercado, qual será a
consequência? Ele será desclassificado.

Na sequência, sem abrir prazo para reclamar, sem recurso, a comissão já julga a melhor proposta. O que
significa esse julgamento? Nesse momento, a comissão vai escolher a melhor proposta.

Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. O que vai acontecer? Qual será a conseqüência
jurídica do empate? Tem que haver um critério de desempate. Estão no art. 3º, §2º, da Lei:

Art. 3, §  2o    Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada

preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I  -  (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010)

II  -  produzidos no País;

III  -  produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

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 IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento
de tecnologia no País. 

Mesmo usando todos esses critérios, as empresas estão ainda empatadas. Qual será a solução? Nesse caso,
a saída é o sorteio. Não tem outra saída. Se continuar empatados com os requisitos do art. 3º, § 2º o
desempate será por sorteio. E essa regra está no art. 45, § 2º:

Art. 4, § 2º - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto
no parágrafo 2º do Art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio,
em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro
processo.

Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitação, a comissão vai julgar e, em seguida, classificar de
novo, ou seja, colocar em ordem: 1ª colocada, 2ª colocada, 3ª colocada e por aí vai. A comissão classifica,
julga a melhor proposta e, em seguida, classifica de novo.

LICITAÇÃO FRACASSADA: Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados.
Cuidado porque a regra só vale se todos foram desclassificados. Qual vai ser a consequência neste caso:
haverá licitação fracassada. Sendo fracassada, é possível haver dispensa de licitação, só que, antes de aplicar
essa dispensa, deve-se tentar salvar a licitação, aplicando-se a regra do art. 48, § 3º, para tentar salvar a
licitação.

Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a
apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias
úteis.

LICITAÇÃO DESERTA: não se confunde com a licitação fracassada. Na licitação deserta, não aparecem
interessados de participar do certame.

A diferença aqui é que, se todos continuarem desclassificados (licitação fracassada), será possível a
contratação direta com dispensa de licitação. Cuidado, porque não dá para ir direto para a contratação.
Primeiro abre-se a diligência do art. 48, 3º, e se mantida a desclassificação, é possível a contratação direta
com dispensa sob o fundamento em licitação fracassada.

Julgadas as propostas, feita classificação, não havendo mais nenhuma pendência, abre-se a oportunidade de
recurso. Nesse momento, qual é o prazo do recurso mesmo? Tudo igual:

 Prazo do recurso: 5 dias úteis.

 Prazo do recurso se for convite: 2 dias úteis.

Atenção: Recurso com efeito suspensivo. Essa é a segunda exceção que comporta efeito suspensivo. Todos
os demais não têm efeito suspensivo. Esses dois, na verdade, são os mais importantes. Se não houver esse
efeito, compromete-se a licitação.

Definida a ordem de classificação, qual é o próximo passo?

107
Alguém tem que chancelar, tem que conferir essa licitação. E a próxima etapa é justamente a fase de
homologação.

e) 5º Passo da fase externa – FASE HOMOLOGAÇÃO

A homologação significa verificação de regularidade. Visa conferir se está tudo certo dentro do certame.
Verifica-se, assim, se o procedimento cumpriu todas as exigências da lei.

Quem faz a homologação? Até aqui quem fez a licitação foi a comissão. Não deve ser ela a fazer a
homologação. Quem vai homologar é aquela autoridade que, lá no começo, autorizou a deflagração. Esse
chefe que autorizou, volta para homologar o certame. Vai verificar a regularidade. Feita a homologação,
passamos à fase de adjudicação.

f) 6º Passo da fase externa – FASE DE ADJUDICAÇÃO

A adjudicação nada mais é do que o resultado oficial. É dar ao vencedor o status de vencedor.

O vencedor tem direito à assinatura do contrato? Tem direito subjetivo à assinatura do contrato? Não. Ele só
tem o direito de não ser preterido. Ele tem apenas mera expectativa de direito, mas não tem direito à
assinatura do contrato. Se a Administração for celebrar o contrato, vai ser com ele, mas se ela não quiser,
não vai precisar assinar o contrato. Não há direito subjetivo à assinatura do contrato.

Licitante vencedor chamado a assinar o contrato, está obrigado a fazê-lo? A comissão demorou 2 anos para
fazer a licitação. Ele vai continuar obrigado dois anos depois? O mercado já mudou completamente. Ele
continua obrigado? Dois anos depois ele foi chamado a assinar. Ele tem que assinar?

A regra é: licitante vencedor chamado a assinar o contrato, está obrigado a fazê-lo pelo prazo de 60 dias a
contar do dia em que fez a sua proposta. 60 DIAS DO DIA EM QUE ENTREGOU OS ENVELOPES.

Muitos pensam que é da adjudicação, da homologação, mas não. São 60 dias contados do dia em que ele
entregou os envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preço. É por isso que a Administração
tem que correr, porque o licitante só está obrigado a assinar o contrato, contados sessenta dias da entrega
dos envelopes. O detalhe é que o edital poderá fixar um prazo maior. Isso ocorre porque há algumas
licitações que são mais complicadas e não têm como terminar em 60 dias. Então, se o edital não fixou, vale o
prazo legal do art. 64, § 3º:

Art. 64, § 3º - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem
convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Se o vencedor está obrigado e não quer assinar, será penalizado. O Art.87, da Lei, traz as penalidades:

108
 Art.  87.    Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a
prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I  -  advertência;

II  -  multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III  -  suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a

Administração, por prazo não superior a 2 (dois)  anos;

IV  -  declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública

enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Ele não assinou. Qual a saída? Chama-se segundo colocado para assinar o contrato. Na sua proposta ou na
proposta do primeiro? A proposta do primeiro fixou o preço que é o que vai valer para o contrato. O
contrato é assinado na proposta vencedora.

109
CONTRATOS

1. Contratos privados da Administração

Quando a administração atender interesses públicos secundários que são seus próprios interesses
instrumentais ou materiais firmará contratos comuns de regime privado: as cláusulas são livremente
negociadas e são obrigatórias para as partes, não admitindo escusa ou exceção unilateral.

O contrato é horizontal, pois as partes possuem os mesmo níveis de direitos e obrigações e eventual cláusula
de desequilíbrio pode ser anulada como abusiva aplicando-se a boa-fé dos contratos. São em regra,
sinalagmáticos e comutativos permitindo à parte inocente denunciar ou excepcionar o contrato quando a
outra estiver em mora (exceptio non adimpleti contractus).

Exemplos:

 Locação de imóveis;

 Contratação de luz e telefone;

 Compra de material de consumo.

2. Contratos públicos ou “contratos administrativos”

Estes contratos são de regime público regidos pela Lei 8666/93. Para a interpretação e preenchimento de
lacunas o sistema adotado é o do regime público – adota-se o entendimento mais favorável ao interesse
público, porém sem retroagir no prejuízo de direitos adquiridos ou do ato jurídico perfeito. De forma
subsidiária é adotado o Código Civil, naquilo que não conflitar com o regime público.

Como o contrato constou do edital da licitação antecedente (quando houver contrato este deverá constar do
edital, sob pena de nulidade tanto da licitação quanto da contratação).

Logo, foi elaborado unilateralmente pela administração durante o procedimento preparatório, tornando-se
definitivo nos parâmetros e relações obrigacionais, trata-se de contrato de adesão, pois no momento da
assinatura, as regras obrigacionais não podem ser repactuadas. Podem apenas ser readequadas cláusulas
meramente acessórias (exemplo: definição de horários, endereços).

A administração atuará na defesa dos interesses públicos e como estes são supremos, ela gozará de maiores
prerrogativas contratuais definidas taxativamente por lei. Será, portanto, uma relação obrigacional vertical.

As prerrogativas contratuais da Administração são previstas nas “cláusulas exorbitantes” que são
decorrentes de texto de lei e, portanto, não precisam estar escritas para serem válidas e eficazes (no
contrato público não há princípio da literalidade no sentido de conferir validade apenas ao que está escrito).

110
 3. Características dos contratos administrativos

a) Presença do Poder Público

Para ser contrato administrativo, tem que ter a presença do Poder Público, presença da Administração
pública. Ela pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo, mas tem que estar presente. É possível, ainda, ter
a Administração nos dois pólos da relação: Exemplo: A União com uma autarquia, a União com uma empresa
pública.

b) Contrato formal

A própria exigência de licitação já mostra que o contrato administrativo é formal. Ele vai ter formalidades
próprias, específicas.

c) Contrato consensual

O contrato consensual é o todo contrato que tem manifestação de vontade, porque se não tiver isso, não é
contrato. Portanto, o contrato administrativo deve ser consensual.

Ademais, o contrato consensual é aquele que se aperfeiçoa, que está pronto e acabado no momento em que
se manifesta a vontade. A entrega do bem ou pagamento é adimplemento. Esse contrato já existe no
momento em que se manifesta a vontade.

Contrato consensual é diferente do contrato real. O contrato real depende da entrega do bem, o que não é o
caso. Nosso caso é como a compra e venda, contrato perfeito e acabado no momento da manifestação da
vontade. Por exemplo, o contrato de empréstimo só existe com a entrega do bem.

d) Contrato comutativo:

Significa que prestação e contraprestação são equivalentes e estão predeterminadas. Há equilíbrio entre as
partes. Já se define, ao tempo da aceitação, o que cada um tem que entregar. O comutativo, de prestações
equivalentes e predeterminadas, se contrapõe ao contrato aleatório, que não serve para o direito
administrativo.

111
 e) Contrato personalíssimo

Contrato personalíssimo leva em consideração as qualidades do contratado. Se a Administração contratou

com a empresa X, tem que ficar com a empresa X. Mas, será que é possível a subcontratação? A doutrina
não vê com bons olhos a subcontratação. Critica-se muito a possibilidade de subcontratar, já que viola a
característica do contrato personalíssimo, o dever de licitar e o princípio da isonomia. Mas apesar dessas
críticas, a lei diz que é possível subcontratar, desde que respeitadas algumas condições:

 A subcontratação tem que estar prevista no edital ou no contrato. É indiferente estar em um

ou outro instrumento, mas tem que estar prevista.

 Precisa da anuência da Administração.

 Para que a Administração conceda essa anuência, a empresa vai ter que cumprir os
requisitos da habilitação.

 Não é possível subcontratar a totalidade do contrato, sob pena de fraude à licitação.

Portanto, somente é possível contratar partes do contrato administrativo, não sendo
possível transferir a totalidade.

Exemplo: é possível subcontratar uma parte do contrato de concessão de transporte, como por exemplo,
uma linha de ônibus.

f) Contrato de adesão

Contrato de adesão significa que não há discussão de cláusula contratual. O contrato já vem pronto. Dentro
do edital, vem o anexo do contrato. O licitante, quando entra na licitação já sabe: o contrato é esse, leve se
quiser. A Administração tem o monopólio, não sendo possível discutir as cláusulas contratuais.

4. Cláusulas exorbitantes

Cláusula exorbitante é aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos contratos. Elas
garantem à Administração algumas prerrogativas, dando à Administração tratamento desigual.

As cláusulas exorbitantes estão enumeradas no art. 58 da Lei 8.666.

Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse

público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do Art. 79 desta Lei;

112
 III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal
e serviços vinculados ao objeto do contrato na hipótese da necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de
rescisão do contrato administrativo.

§ 1º - As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não

poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º - Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato

deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

4.1. Alteração unilateral

A administração tem o poder de alterar certas cláusulas a qualquer tempo e por iniciativa própria não
dependendo da concordância do contratado. Cada alteração deve ser motivada, fundamentada em fatos
supervenientes ou na alteração da realidade fático-jurídica. Logo, as alterações são discricionárias e são
baseadas em “motivos determinantes”, em regra não admitem impugnação, nem questionamento, mas
quando os motivos determinantes forem inverídicos ou inexistentes permitirão o questionamento judicial
pela “teoria dos motivos determinantes”.

Porém, o mesmo artigo que permite certas alterações unilaterais define três hipóteses de garantias ao
contratado as quais a administração não pode alterar nem propor a alteração.

4.1.1. Cláusulas não alteráveis pela administração

a) Substituição de garantias prestadas

Nos contratos em geral o contratado deverá prestar garantias de até 5% do valor do contrato passando para
10% nos contratos vultosos que servirão para cobrir multas e sanções aplicadas pela Administração sobre o
contrato e ressarcir danos causados à Administração. Não servem para indenizar terceiros.

O edital, em regra, repete o texto de lei permitindo ao contratado escolher a forma de garantia que prestará,
são as formas:

 Caução em títulos da dívida pública ou em dinheiro;

 Seguro-garantia;
 Fiança bancária.

A garantia prestada poderá ser substituída mediante proposta do contratado e aceitação da administração.

113
Com o cumprimento do contrato pelo contratado, em regra, a garantia não é liberada de imediato. A
administração declara o “RECEBIMENTO PROVISÓRIO” iniciando um procedimento interno de verificação e
conformidade. Ela poderá exigir o refazimento parcial ou até total do objeto do contrato, pois as garantias
continuam vinculadas e as obrigações do contratado estão apenas “suspensas”. Estando satisfeita, a
administração declara o “recebimento definitivo” que é o termo de quitação de responsabilidades do
contratado, liberando as garantias prestadas.

Observação: Em emergências e calamidades a Administração pode dispensar o recebimento provisório para

utilizar de imediato o objeto do contrato entregue pelo contratado.

b) Alteração do regime de execução

Quando o contrato prevê a possibilidade de subcontratações, a administração não poderá unilateralmente

passar a proibi-las e quando o contrato não previr ela não pode passar a exigi-las.

Em regra, o edital define o regime entre empreitada, empreitada integral ou ainda cumprimento de metas
ou outra forma.

Caso preveja “empreitada integral”, o contratado deverá entregar a coisa pronta para uso. Neste caso, em
regra, a remuneração é ao final.

Quando adotar empreitada simples, o contratado executa a mera alvenaria ou serviço principal sendo
remunerado por etapas.

Nos demais casos, a remuneração é periódica ou mensal.

A administração não pode desrespeitar o regime escolhido.

c) Equilíbrio econômico e financeiro do contrato

Esta é a PRINCIPAL GARANTIA do contratado. A previsão inicial das margens de custos e ganhos não pode
ser alterada pela administração: Ela não pode diminuir os ganhos, nem aumentar os custos diretos ou
indiretos do contratado. As alterações neste equilíbrio decorrentes da conduta da administração são
chamada de “áleas”:

 Tabelamento de preços é uma “álea econômica”;

 A criação de um novo imposto é uma “álea tributária”;
 A alteração do projeto do contrato é uma “álea administrativa”, etc.

Quando uma álea violar o equilíbrio econômico e financeiro, a administração tem a obrigação de rever o
contrato e propor compensações ao contratado, principalmente revendo preços públicos ou tarifas que
serão usadas para remunerar o contratado. Na doutrina, prevalece o entendimento que esta cláusula não
pode ser invocada pela administração quando uma álea aumentar os ganhos do contratado.

114
 4.1.2. Cláusulas alteráveis unilateralmente pela administração

O mesmo artigo 65 prevê as duas hipóteses genéricas que admitem a alteração unilateral independente de
prévia comunicação ou concordância. Apesar de unilateral, a alteração deve ser motivada e na
jurisprudência dominante o “motivo determinante” deverá ser um fato superveniente que tenha alterado o
cenário jurídico (da alteração, em regra, não se admite recurso administrativo, nem impugnação judicial,
salvo quando os motivos determinantes forem inverídicos ou inexistentes):

a) A administração pode readequar quantidades ou valores em até 25% para mais ou para
menos

Esta readequação é um mecanismo de preservação do contrato administrativo diante de eventos

imprevisíveis, tais como crises econômicas, greves ou outros eventos de força maior – teoria da imprevisão
dos contratos administrativos e cláusula “rebus sic standibus”.

Para reformas e restaurações de obras, a readequação pode ser de até 50% para mais apenas.

É possível readequar mediante acordo bilateral além destes limites.

b) A administração pode a qualquer tempo readequar os projetos a serem cumpridos

Na Lei de Licitações que é seguida na maioria das demais leis especiais cabe à administração a elaboração do
projeto, porém nas PPP e no regime diferenciado de contratação (RDC) a lei permite delegar ao contratado a
elaboração de projetos.

Observação: Responsabilidades no contrato administrativo:

Por danos: Quando o dano decorrer de erros do projeto a responsabilidade é da administração, pois em
regra cabe a ela elaborar o projeto. Porém, na PPP e no RDC a responsabilidade é “solidária” entre a
administração e o contratado, pois nestes casos o contratado elabora o projeto e a administração o aprova
(mas estas duas leis especiais permitem disciplinar a divisão da responsabilidade para cada hipótese de
dano). Já, danos decorrentes da execução são atribuídos ao contratado, pois segundo Celso Antônio
Bandeira de Mello a administração não responde por atos de execução. Porém, quando a administração
for omissa na fiscalização da execução poderá responder solidariamente. Caso a capacidade financeira do
contratado se esgote antes de quitar os danos causados, a administração responderá subsidiariamente.

Dívidas trabalhistas: A lei de licitações prevê expressamente a não responsabilidade do Estado por dívidas
trabalhistas que o contratado acumular durante a execução do contrato. Porém, a súmula 331 do TST no
item V prevê a responsabilidade subsidiária do Estado na qualidade de “tomador da obra ou serviço” quando
comprovada pelo reclamante a omissão do Estado em fiscalizar o pagamento dos encargos trabalhistas pelo
contratado aos seus empregados, impondo “responsabilidade subsidiária”.

115
Ressalta-se que este item V contraria decisão do STF que ratificou a constitucionalidade da lei de licitações
que veda qualquer responsabilidade do Estado por encargos trabalhistas.

Dívidas previdenciárias: A Lei 8.212/90 prevê a solidariedade do Estado e do contratado nas dívidas
previdenciárias, porém esta regra refere-se apenas à “cota-segurado” que é o valor descontado do salário
do empregado para formar seu fundo de aposentadoria.

Observa-se que não alcança a “cota patronal” que é o encargo previdenciário do empregador que incide
sobre o total de folha de salários.

Por fim, ressalta-se que as demais cláusulas do contrato podem ser alteradas normalmente mediante acordo
bilateral decorrente de proposta de qualquer uma das partes.

4.2. Fiscalização da execução

A administração nomeia um agente técnico que fiscalizará a execução do projeto e este agente incorpora os
poderes da administração, podendo ingressar compulsoriamente no parque de obras ou dependências do
contratado e podendo dar ordens de execução obrigatória.

Quando o projeto foi elaborado pela administração, em regra, o agente de fiscalização será o técnico que
elaborou o projeto (este pode ser um agente público ou pode ser um particular contratado mediante
inexigibilidade do artigo 13 da lei de licitações e neste caso a empresa a qual este técnico esteja vinculado
estará impedida de participar da licitação).

4.3. Aplicação de sanções

Aplicação de sanções autoexecutáveis. A Administração não depende do Judiciário para aplicar e executar
diretamente sanções contratuais sobre o contratado.

No caso das infrações graves que são basicamente a inexecução total ou parcial do contrato e as hipóteses
taxativas listadas no artigo 78 da Lei de Licitações, a punição do contratado é VINCULANTE OU VINCULADA,
implicando na rescisão punitiva do contrato chamada caducidade.

No caso de infrações médias ou leves, em regra, nem o contrato, nem a lei descreve quais sejam as condutas
que impliquem em violação – o contrato apenas determina a natureza e os limites das sanções possíveis.

Discricionariamente, a administração aplicará de forma autoexecutável estas punições (como são sanções
discricionárias, a revisão pelo Judiciário se limitará apenas a ilegalidade da punição que ocorrerá
basicamente quando for aplicada pena não prevista no contrato, ou além dos limites previstos no contrato
ou quando aplicadas sem razoabilidade, nem proporcionalidade).

116
 5. Mitigação da “exceptio non adimpleti contractus”

No regime privado o contrato sinalagmático, comutativo que é aquele que prevê entre as partes direitos e
obrigações recíprocos, onde a mora de uma das partes autoriza a parte inocente a denunciar ou suspender o
contrato de forma direta e autoexecutável.

Contratos administrativos da Lei 8.666/93 são, em regra, sinalagmáticos, porém com redução desta regra de
exceção: na mora da administração em pagar, aplica-se o princípio da permanência ou continuidade do
serviço público (serviço público não pode ser interrompido) , o contratado continua obrigado a prestar o
contrato, não podendo nem suspender, nem denunciá-lo. Esta situação se estende por até noventa dias ou
três meses de mora consecutiva e durante este período o contratado não pode nem mesmo pedir
judicialmente a suspensão ou interrupção do contrato apenas por falta do pagamento (não há justa causa
para a demanda por falta de interesse de agir).

A partir do nonagésimo primeiro dia o contratado já poderá pedir administrativamente a suspensão ou

interrupção (na doutrina majoritária caso ele interrompa por conta própria a sua prestação implicará em
infração grave punível por caducidade).

ATENÇÃO: Atualmente, o STJ possui entendimento diverso: quando o contratado provar que está se
endividando ou contraindo empréstimos em função da mora administrativa (deve provar o nexo de
causalidade) colocando em risco a existência ou permanência da empresa poderá obter MESMO ANTES DOS
NOVENTA DIAS uma autorização judicial para suspender a execução do contrato. Neste entendimento, a
jurisprudência aplica o princípio constitucional da função social da empresa (a empresa sustenta quem seja
arrimo de família, confere dignidade a pessoa humana, promove desenvolvimento nacional e erradica as
desigualdades regionais).

Questão: O que se entende por fato da administração? Há uma hipótese de mora administrativa que
autoriza o contratado a imediatamente pedir a “rescisão do contrato”, quando a administração deixar de
cumprir uma obrigação sua que é obrigatória e antecedente a obrigação do contratado criando um fato
impeditivo, o contratado alegará “fato da administração” independente de qualquer prazo de mora,
podendo obter judicialmente a “rescisão do contrato” (exemplo: quando a administração deixar de
desapropriar a área onde o contratado deve executar uma obra pública; empresa é contratada para fazer
restauração ou reforma de vagões de metrô, porém o governo não entregou os vagões).

A mora administrativa autoriza a rescisão do contrato a pedido do contratado? Nas obrigações de dar ou
fazer da administração que sejam antecedentes obrigatórias, permitirá, desde que judicialmente e que
caracterize “fato da administração”. Já na mora da obrigação de pagar o contratado não pode pedir
imediatamente a rescisão devendo suportar, em regra, o período mínimo de 90 dias de mora consecutiva
para poder pedir a rescisão.

6. Extinção antecipada do contrato por decretação unilateral

A administração pode a qualquer tempo rever o contrato, rever sua relevância para o interesse público ou
ainda rever sua legalidade decretando a extinção antecipada.

117
Para a jurisprudência amplamente dominante, apesar da extinção não depender da concordância, nem
manifestação do contratado, a administração deverá oferecer oportunidade de defesa ao contratado.

6.1. Extinção ordinária do contrato

Quando não ocorrer qualquer das hipóteses de extinção antecipada o contrato se encerra naturalmente
(extinção ordinária) como previsto no próprio contrato ou em lei:

a) Esgotamento ou cumprimento do objeto – o documento que atesta a entrega formal e correta do

objeto dando quitação de responsabilidade ao contratado é o “termo de recebimento definitivo”;

b) Esgotamento do prazo. Não há contrato administrativo por prazo indeterminado – sempre haverá
prazo determinado, quando for comprovadamente mais vantajoso ao interesse público, ao invés de
extinguir o contrato, será possível renovar seu prazo e para cada hipótese a lei 8.666/93 determina o
prazo máximo dentro do qual as renovações são possíveis, neste caso para renovar o prazo o
contratado deverá comprovar a mesma idoneidade que possuía durante a licitação devendo manter
esta condição até o término do contrato. A renovação segue os mesmos parâmetros e critérios do
contrato encerrado. Em situações de emergência, ou relevante interesse público transitório o
contrato pode ser prorrogado até o término da situação extraordinária. Nesta hipótese de
prorrogação, em regra, haverá por decreto a declaração de estado de emergência ou estado de
calamidade que flexibilizam a responsabilidade fiscal por suspender os limites e proibições dos
gastos e endividamento financeiro;

c) Quando houver o esgotamento dos recursos orçamentários reservados para o custeio do contrato.
Para a lei, havendo falta de planejamento onde os recursos aprovados em orçamento se esgotem
antes do término do contrato, a administração deverá ou renovar a aprovação orçamentária para o
próximo exercício ou realizar operações de realocação de recursos ou operações de empréstimo.
Não obtendo novos recursos financeiros, o contrato estará automaticamente encerrado;

d) Cumprimento de termo ou condição.

6.2. Extinção extraordinária do contrato

Fora as hipóteses ordinárias, o contrato administrativo será extinto de forma extraordinária e, portanto,
antecipadamente nas seguintes hipóteses:

6.2.1. Nulidade

O contrato pode ser declarado nulo quando constatada a ilegalidade ocorrida em:

118
 a) Durante a licitação antecedente: A anulação posterior da licitação induz a anulação do contrato
administrativo (o contratado será remunerado pelas parcelas do contrato efetivamente cumpridas,
pois a administração não pode obter “enriquecimento sem causa”);

b) Ilegalidade no próprio contrato: Quando o contrato assinado for distinto daquele que foi publicado
no edital deverá ser anulado em função do princípio da vinculação ao edital (sempre que houver
contrato administrativo ele deverá obrigatoriamente constar do edital sob pena de nulidade). Não
haverá nulidade nas hipóteses que admitem contratação direta por nota de empenho (nas
contratações simplificadas de prestação de serviço ou entrega de coisa de forma direta o contrato
pode ser substituído por mera nota de empenho e quando o valor envolvido for de até 5% dos
limites para a modalidade convite será permitida a contratação verbal);

c) Violação na ordem de adjudicação: Quando o vencedor for preterido ou quando a ordem de

classificação não for respeitada nas hipóteses de contratação onde o vencedor da licitação foi
punido ou desqualificado.

6.2.2. Revogação

Ocorrendo um fato superveniente a administração pode rever o cenário jurídico alterado por este fato,
podendo declarar que a manutenção do contrato se tornou inoportuna ou inconveniente ao interesse
público. Esta declaração é motivada sempre em função do fato superveniente

6.2.3. Fato do príncipe

A administração decreta unilateralmente o fato, ordem ou condição que seja genérico recaindo sobre todos
imposta unilateralmente e mediante força do Estado. O contrato administrativo poderá ser declarado
extinto.

6.2.4. Caducidade

Caducidade é a rescisão punitiva do contrato instaurada mediante prévio procedimento apuratório.

Na ocorrência de uma infração grave, a Administração instaura um procedimento simplificado notificando o

contratado a respeito do cometimento da infração conferindo prazo para manifestação de defesa.

Para o TJ/SP é nula a caducidade sem prévia notificação para defesa e a partir do oferecimento de defesa ou
não a administração decreta unilateralmente a extinção, podendo ainda ocupar o parque de obras, usar
compulsoriamente máquinas e instalações e até mesmo os empregados do contratado para garantir a

119
manutenção de um serviço público. Estes usos compulsórios são chamados de ENCAMPAÇÃO de máquinas,
bens e agentes.

As infrações graves que implicam em caducidade, em regra não são escritas no contrato, pois são listadas
em lei no artigo 78 da Lei de Licitações e as principais causas são:

 Inexecução parcial ou total do contrato;

 Descumprimento do projeto;

 Subcontratações não autorizadas: O contrato administrativo é firmado sempre "intuitu personae" e

qualquer subcontratação dependerá sempre de expressa previsão em contrato. Para
subcontratações simples de elementos complementares caberá ao contratado subcontratar
diretamente, mas para subcontratação de parte do objeto principal caberá à Administração
subcontratar mediante licitação;

 Venda da empresa contratada ou de seu controle societário a terceiros sem prévia autorização do
contratante;

 Quando o contratado perder sua condição de idoneidade: O contratado deve manter até a
conclusão do contrato sua idoneidade que ostentava no momento da habilitação.

Sanções previstas em lei

O contratado, após a rescisão, poderá receber quatro penas previstas em lei, cumulativas:

 Perda das garantias ofertadas;

 Multa;

 Proibição de firmar novos contratos por até 2 anos, sendo que para a corrente dominante esta
proibição se estende para contratações perante toda a esfera administrativa a qual pertença aquele
ente contratante.

Para uma corrente minoritária, a proibição repercute somente sobre o próprio ente administrativo
contratante e para outra corrente minoritária a proibição se estende a todas as esferas da
administração;

 Decretação de inidoneidade impedindo a participação em novas licitações até que o contratado

seja reabilitado perante todos os entes e esferas da administração. Foi criado o cadastro nacional
de inidôneos onde são lançados os dados tanto da pessoa jurídica quanto dos sócios e dirigentes
permitindo o amplo acesso a qualquer ente administrativo.
Caso o contratado punido tenha provocado danos superiores as garantias que prestou o saldo será
apurado pela administração podendo ser diretamente incluído em certidão de dívida ativa para
posterior execução fiscal.

120
 6.2.5. Encampação do contrato

Esta é uma extinção unilateral que depende de uma prévia lei de autorização específica, ao contrário da
caducidade que é imposta mediante decreto do chefe do Executivo.

Na encampação é obrigatória a demonstração de uma nova situação ou realidade jurídica que faça com que
o contrato deva ser investido a própria administração de volta sem qualquer culpa ou descumprimento por
motivos de interesses públicos a administração deverá voltar a ser a prestadora do serviço ou atividade. Para
dar sequência ao serviço público sem interrupção, ao decretar a encampação do contrato a administração
poderá encampar também instalações, máquinas, bens e até empregados do contratado.

7. Indenizações na extinção dos contratos

A jurisprudência e a doutrina são praticamente uniformes em negar danos morais ou lucros cessantes,
quebra de expectativa de ganhos na extinção unilateral dos contratos uma vez que esta regra (a extinção a
qualquer tempo) era uma cláusula exorbitante a qual o contratado aderiu.

7.1. Custos de desmobilização

A desmobilização é a preparação do contratado para cumprir o contrato (contratação de empregados,

compra de máquinas, preparação de alojamento, contratação de serviços terceirizados, etc.). Estes custos
são do contratado e ele arcará ao receber o preço do contrato que ajustou com a administração, porém,
ocorrendo a extinção antecipada uma parcela destes custos ainda não foi coberta ainda pelos pagamentos
recebidos, bem como outros custos surgirão tais como as demissões sem justa causa de empregados, as
multas por rescisão de contratos dos terceirizados, etc.

Estes custos de desmobilização que a administração deverá ressarcir. Na CLT os custos do contratado pelas
demissões sem justa causa decorrentes de ordens ou imposições da administração podem ser repassados à
administração.

O entendimento dominante afasta o ressarcimento de desmobilização no caso da caducidade do contrato.

7.2. Parcelas Prestadas

A Administração não pode obter vantagem indevida ou injustificada. Eventuais parcelas prestadas e ainda
não pagas pela Administração deverão ser ou pagas ou inscritas para pagamento sempre que um contrato se
encerra (até que o litígio seja resolvido). Concluída a liquidação, o valor apurado para pagamento do

121
contratado constituirá “direito adquirido”, permitindo até mesmo a cobrança por via judicial pelo
contratado.

Ocorrendo extinção do contrato por caducidade, este valor poderá ser compensado com as multas e
punições aplicadas sobre o contratado.

7.3. Bens Reversíveis

Os bens taxativamente listados no contrato que o contratado deverá adquirir por imposição da
Administração para poder prestar o contrato, sempre são entregues à Administração ao final do contrato
(são revertidos ao domínio público). Exemplo: a concessionária de energia é obrigada a expandir a
distribuição e fornecimento e para tal, deverá instalar transformadores e estabilizadores modernos
determinados pela Administração. Quem adquire e instala é a concessionária, mas ao final do contrato, estes
reverterão ao domínio do Estado.

Questão: A entrega dos bens reversíveis é indenizada?

De certo modo sim, pois o custo destes bens é embutido no preço do contrato e a Administração irá ressarci-
los parceladamente conforme for pagando ao contratado o preço do contrato.

Caso o contrato se encerre normalmente como previsto, haverá a presunção de quitação dos bens
reversíveis e a Administração os recebe sem qualquer indenização ao contratado.

Porém, ocorrendo a extinção antecipada, é necessário verificar se estes bens foram ou não quitados e, caso
não tenham sido integralizados, a Administração deverá ressarcir essa parcela ainda não integralizada do
custo dos bens reversíveis.

7.4. Casos de Encampação

Hipóteses de encampação: sempre que o interesse público superveniente levar a Administração a retomar a
prestação da obra ou atividade mesmo sem qualquer culpa do contratado será obrigatória a prévia
indenização (a encampação, que só pode ser decretada por lei autorizadora, impõe a obrigação de apurar
todos os gastos, prejuízos e danos do contratado).

O cálculo dessa indenização é especial, pois além dos itens acima, deverá incluir a indenização pela
depreciação causada a empresa contratada (é o cálculo baseado na desvalorização das quotas ou ações
sociais e também dos contratos futuros que ocorrerão por conta da encampação).

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CONTROLE SOBRE A ADMINISTRAÇÃO

A Constituição prevê um amplo sistema de controle sobre a Administração, incluindo-se controle interno e
externo, preventivo, concomitante e repressivo, exercidos pelo Judiciário, pelo Legislativo e pela própria
Administração.

1. Controle Legislativo sobre a Administração

 Comissão Parlamentar

Os parlamentares podem instituir comissões investigativas para apurar violação de moralidade.

Esta é uma comissão administrativa composta por membros do Legislativo sempre para apurar fato
específico por prazo determinado.

Não se admite CPI para fato indeterminado, bem como uma CPI já iniciada para apurar certo fato não pode
migrar para a apuração de outros fatos.

Atenção: Não há limite ao número de vezes em que se admite a renovação do prazo de uma CPI – porém, há
limite temporal, pois uma CPI não pode ultrapassar o prazo de uma legislatura (04 anos), ou seja, uma CPI
instalada durante o mandato de certos parlamentares não pode ser transferida para outros deputados no
exercício de mandato posterior.

Uma CPI tem poderes de investigação “próprios” de autoridade judicial – e, por interpretação, a CPI pode
quebrar diretamente os sigilos bancário e fiscal. Não pode quebrar sigilo telefônico (escutas), mas pode
obter o histórico de ligações feitas (descobre quem ligou, a que horas e quanto tempo durou).

A condução da CPI é discricionária e meramente investigativa – não há nem acusação, nem contraditório,
nem ampla defesa, pois dos trabalhos de uma CPI é elaborado apenas um relatório circunstancial. Este
relatório deverá concluir pela culpa ou não dos investigados “sugerindo” o ilícito ocorrido e a punição
cabível, devendo apontar providências ou medidas para evitar a reincidência daquele ilícito.

Os elementos coletados pela CPI podem ser “indiciários”, mas não constituem prova para eventual ação
judicial – para serem consideradas provas, deverão ser “judicializadas” (debatidas em contraditório com
ampla defesa).

 Convocação de autoridade

A autoridade não comparece nem na qualidade de testemunha, nem de réu e, portanto, não pode invocar
suas prerrogativas funcionais que regulam seus depoimentos em juízo, nem direito ao silêncio (negar as

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informações ou empregar evasivas implicam em descumprir a ordem de prestar esclarecimentos, implicando
em CRIME DE RESPONSABILIDADE).

Em certos casos, o esclarecimento é prestado oralmente perante o legislativo, sendo vedado ler depoimento
(a autoridade poderá fazer breve consulta a anotações).

Em outros casos, o esclarecimento deverá ser prestado por escrito no prazo de até 30 dias.

 Ausências do Chefe do Executivo

Compete ao Poder Legislativo autorizar ou não licenças, afastamentos e viagens do Chefe do Executivo, em
decisão soberana (caso ocorra o indeferimento, não há recurso nem impugnação). A ausência fora dos
limites do legislativo implica em CRIME DE RESPONSABILIDADE.

 Controle da legalidade de atos normativos

O Poder Legislativo controla os atos administrativos normativos, podendo sustar a eficácia daqueles que
excedem o limite da matéria delegada por lei (ato normativo que invade a matéria sob reserva). O legislativo
editará um decreto legislativo para regular os eventuais efeitos concretos gerados pelo ato normativo
sustado.

 Controle de contas, metas fiscais e responsabilidade fiscal

Na esfera federal é o Senado que determina os limites do endividamento público e que autoriza ou não
qualquer forma de endividamento externo. Com o auxílio do BACEN, o Senado pode decretar as medidas de
contingenciamento sobre um ente ou esfera estatal que esteja excedendo os limites do endividamento.

Nas diretrizes orçamentárias está previsto o anexo das metas fiscais que são os índices e resultados fiscais
que o Governo deve alcançar.

Estes são distribuídos ao longo do ano e o legislativo realiza a conferência periódica destes, podendo impor
ao governo restrições, advertências e suspensão de políticas, casos essas metas fiscais não estejam sendo
alcançadas.

Os Chefes do Executivo, ao final de cada exercício, prestam as suas contas ao legislativo, porém, antes
deverão receber parecer técnico do Tribunal de Contas (o TC possui, em regra, 60 dias para emitir parecer e
não poderá entrar em recesso antes de emiti-lo - para Municípios com menos de 200.000 habitantes, o
prazo será de 180 dias).

O parecer opinará pela aprovação ou reprovação, com ou sem ressalvas.

Nas esferas federal e estadual o parecer é opinativo e o legislativo é livre para com ele concordar ou
discordar. Já na esfera municipal, o parecer é vinculante. Para a câmara discordar, deverá derrubar o parecer
por maioria qualificada de 2/3 de seus membros.

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 2. Controle administrativo sobre a própria Administração

A lei prevê diversas formas de a Administração exercer controle sobre ela própria, que poderão ser de ofício,
por provocação, de maneira repressiva e preventiva.

 Controle de ofício

A Administração possui formas de autocontrole que decorrem naturalmente do exercício das competências
públicas e que não dependem de provocação.

 Aprovação e homologação

A “homologação” é decorrente de mero controle de legalidade. Em um processo ou procedimento

administrativo, o início de uma segunda etapa pode depender da “homologação” da etapa anterior –
significa dizer que a Administração deverá rever e confirmar a legalidade de tudo que fora feito.

Em outros casos, a lei exige a “aprovação” para permitir que uma nova etapa de um processo ou
procedimento possa ser iniciada ou para que a Administração possa proferir ou publicar uma decisão – na
“aprovação” serão revistos e confirmados tanto a legalidade quanto o mérito daquela questão (o que é
aprovado se torna definitivo para a própria Administração).

Tanto a homologação quanto a aprovação são meios de controle repressivo, pois só ocorrem após a
conclusão de um ato ou etapa.

 Autotutela

De forma genérica, todos os atos e decisões motivados podem ser revistos pela Administração a qualquer
tempo (para a doutrina o ato não motivado não é objeto de autotutela, pois se não possui conteúdo
material como mero ato de expediente, o administrador é livre para expedir outro ato em seu lugar).

Quando o administrador entender que o ato é ilegal anula de ofício em regra com efeito retroativo ex tunc,
salvo nos efeitos relevantes para segurança jurídica que poderão ser preservados (fato consumado) e
quando considerá-los inoportunos e inconvenientes poderá revogá-los com efeitos futuros.

PRAZO: Quando o ato revisto em autotutela gerar efeitos concretos e favoráveis aos particulares a
Administração só poderá revogá-los ou anulá-los no prazo de até 05 anos da decretação (prazo
decadencial). Quando o ato não surtir estes efeitos não haverá prazo algum pode exercer autotutela a
qualquer tempo.

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  Controle concomitante

Aprovação, homologação e autotutela são controles repressivos, pois o ato já está constituído.

Porém, nos atos complexos e nos atos compostos o controle sobre o ato é concomitante, pois ocorre
enquanto o ato é elaborado, uma vez que em ambos os casos uma autoridade terá competência executória
enquanto a outra exercerá controle ou revisão.

Por este motivo, em regra, a competência para conhecer mandado de segurança é definida a partir da
autoridade que exerce controle ou revisão que, em regra, é superior hierárquico.

 Controle por provocação

Revisão administrativa: Não é recurso. É uma medida autônoma que visa desconstituir uma decisão
administrativa punitiva (possui legitimidade o agente público que foi condenado administrativamente e na
sua falta herdeiros, sucessores ou familiares que possuam legítimo interesse jurídico). É semelhante a
revisão criminal do artigo 621 do CPP e não tem prazo para propositura visando a inocência ou a redução da
condenação desde que o proponente apresente novas provas ou de inocência ou de que a condenação se
baseou em falso testemunho ou falsa perícia ou que seja manifestamente contrária a texto de lei.

Reclamação administrativa: Quando um ato ou decisão administrativa viola direitos do particular ele pode
impugnar o ato por meio de recurso administrativo ou por ação constitucional (MS, habeas data ou habeas
corpus). Porém, quando não houver ato nem decisão e uma conduta da administração prejudicar interesses
do particular, ele poderá ingressar com “reclamação administrativa” que é um meio para provocar a
administração a proferir ato ou decisão motivada sobre a questão. A reclamação é prevista no Decreto
20.910/32 e com a propositura da reclamação estará suspenso o prazo prescricional para o pedido de
ressarcimento em função daqueles fatos reclamados.

Recurso hierárquico: Tanto a parte processual do processo administrativo, quanto o terceiro prejudicado
podem interpor no prazo legal (em regra, 5 dias) recurso administrativo que tem efeito devolutivo amplo
(admite impugnar qualquer questão) e sem efeito suspensivo automático da decisão recorrida (mas
qualquer instância recursal pode conferir efeito suspensivo quando a demora da decisão ocasionar prejuízos
de difícil ou impossível reparação).

O recorrente interpõe o recurso perante a própria autoridade que decidiu (a quo) para que ela possa ou não
exercer juízo de retratação. Não retratando, ela encaminhará o recurso ao superior hierárquico. Caso este
superior também não acolha o recurso o recorrente reitera a intenção de recorrer fazendo subir para a
próxima instância e assim, sucessivamente por até três níveis hierárquicos.

Quando os três níveis pertencerem a mesma estrutura ou ente será um recurso hierárquico próprio. Quando
o recurso subir “saindo da estrutura” de uma pessoa da administração indireta alcançando a estrutura do
ministério ao qual é vinculada será um recurso hierárquico impróprio.

No processo judicial penal quando a sentença é recorrida apenas pela defesa o tribunal não pode agravar a
pena (ne retormatio in pejus) e quando a sentença é anulada por recurso de defesa a nova sentença não
pode aplicar pena superior àquela da sentença anulada (ne reformatio in pejus indireta) ou “efeito
prodrômico”. Porém, no processo administrativo todo recurso é em regra de defesa. A instância recursal não
pode agravar a pena por mera reapreciação de fatos e provas, mas pode agravar de ofício acrescentando

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pena que era obrigatória por lei, mas a autoridade decisória deixou de aplicar. Para esta reformatio in pejus
permitida no processo administrativo o recorrente deverá ser previamente advertido do risco de
agravamento. Em função disso, processo administrativo não tem efeito prodrômico.

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