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2017 - 09 - 24

Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017


PRIMEIRAS PÁGINAS
© desta edição [2017]
2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
SOBRE A AUTORA

TERESA ARRUDA ALVIM


Livre-docente, Doutora e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo – PUC-SP. Professora nos Cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e
Doutorado da mesma Instituição. Diretora de Relações Internacionais do IBDP. Vice-
Presidente do Instituto Ibero-americano de Direito Processual – IIBDP. Membro
Conselheiro da International Association of Procedural Law – IAPL. Membro do Instituto
Panamericano de Derecho Procesal – IPDP, do Instituto Português de Processo Civil – IPPC,
da Academia de Letras Jurídicas do Paraná e de São Paulo, do Instituto dos Advogados do
Paraná – IAP-PR e do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, da Associação dos
Advogados de São Paulo – AASP, do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.
Membro do Conselho Consultivo da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das
Indústrias do Estado do Paraná – Camfiep. Membro do Conselho Consultivo da Editora
Revista dos Tribunais. Coordenadora da Revista de Processo – RePro, publicação mensal
da Editora Revista dos Tribunais. Advogada.

© desta edição [2017]


2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
NOTA À 8.ª EDIÇÃO

NOTA À 8.ª EDIÇÃO


Uma vez em vigor o CPC de 2015, surgiu a oportunidade para uma nova reflexão sobre
a nova disciplina das nulidades da sentença e do processo, sempre com base em boa e
atualizada doutrina e jurisprudência, e, correlatamente, para uma reedição deste
trabalho.

Conservadas as regras básicas a respeito da classificação e do regime jurídico dos vícios


do processo, ligados à prescrição, ganhou força indiscutível o princípio do aproveitamento
do processo: aí, se incluem a tendência a se evitarem vícios, e, se eventualmente ocorridos,
a de que sejam efetivamente sanados ou relevados. Estas tendências, de que já tratávamos
na 1.ª edição deste trabalho de 1987, e que ao longo do tempo foram sendo esculpidas pela
jurisprudência, consubstanciam-se, agora, em lei escrita.

Uma vez tendo remanescido o vício no processo, os mais graves se dividem em duas
categorias: a nulidade absoluta e a inexistência jurídica. Neste último caso, prescinde-se
de ação rescisória, já que a sentença, que pode ser assim qualificada, não tem aptidão para
transitar em julgado. Basta uma ação meramente declaratória (que tem sido chamada de
querela nullitatis).

O NCPC trouxe relevantes alterações no que diz respeito ao âmbito do efeito devolutivo
dos recursos excepcionais. Em face da nova lei, entendemos que os Tribunais Superiores
podem e devem conhecer de vícios de nulidade absoluta, uma vez conhecido o recurso e
cassada a decisão impugnada.

É muito gratificante ter constatado que, embora já esteja este livro em sua oitava
edição, os pontos de vista por nós sustentados, desde as primeiras versões, não foram
alterados, embora, à época, ainda houvesse resistência da doutrina e da jurisprudência
quanto a muitos deles. Ao contrário, forma robustecidos e, a cada edição, há mais
jurisprudência para se citar nos rodapés, no sentido da opinião expendida no texto.

A elaboração desta nova edição nos deu prazer e, é claro, muito trabalho. Por isso,
agradeço imensamente à editora RT o apoio de sempre e, aos meus sócios de escritório, o
carinho e a paciência.

Teresa Arruda Alvim

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2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
NOTA À 7.ª EDIÇÃO

NOTA À 7.ª EDIÇÃO


Em tempos de instabilidade, quando não se sabe se e quando teremos um novo Código
de Processo Civil, a Editora Revista dos Tribunais resolveu reeditar este meu trabalho, há
anos esgotado. Concordei imediatamente, porque tratar do que está no projeto, é tratar
das tendências contemporâneas do processo civil no mundo ocidental. E também,
felizmente, de tudo o que venho desenvolvendo nas edições anteriores, apontando para
uma direção em que, num movimento sem volta, vai o processo civil. Esta direção é a ideia
de que o processo deve ser salvo, prestigiando-se, até às últimas consequências, a
necessidade de que o processo cumpra a sua vocação, produzindo-se uma sentença de
mérito.

Nulidades só devem ser decretadas em último caso. Sempre que possível, vícios devem
ser sanados ou relevados. Se, apesar de haver, em tese, a possibilidade de que sejam
corrigidos, não o forem, aí sim, maculam os atos subsequentes até chegar à sentença.

A classificação das nulidades no processo, portanto, nada tem a ver com a sua
sanabilidade. Não ocorre, como no Direito Civil, em que só as nulidades relativas são
sanáveis. No processo, tudo se sana, até atos juridicamente inexistentes.

Nesta edição, descreve-se com mais clareza a figura do ato juridicamente inexistente: é,
por exemplo, a sentença que não pode ser chamada de sentença, porque lhe falta a parte
decisória. É uma não sentença. Nunca transita em julgado. Exemplos expressivos como
este pretendem seduzir aqueles que hesitam em aceitar a figura do ato inexistente. A
vantagem metodológica de se reconhecer esta categoria é a ausência de prazo para se
impugnar um ato que seja um não ato.

Atualizou-se a jurisprudência e a doutrina, citaram-se novos e bons livros que vieram a


lume nestes anos. Fez-se referência ao CPC projetado, quase sempre.

Assim, ainda que neste momento de transição, espero ter trazido contribuição para
reflexões sobre o tema, soluções para problemas do nosso dia a dia, e mais um tempero
para as discussões, tão fascinantes, em torno deste tema.

Agradeço honesta e profundamente à Ana Carolina de Toledo Moreira pela


significativa ajuda, pelos serões, pelos fins de semana gastos sobre este livro. Pela
solidariedade, pela amizade. À Raquel, pelo empenho e dedicação. À Dani, que é as minhas
mãos. À Revista dos Tribunais, pelo apoio de sempre. Muito obrigada!

A AUTORA

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2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
NOTA À 6.ª EDIÇÃO

NOTA À 6.ª EDIÇÃO


Com muito empenho e entusiasmo, trabalhamos neste texto, que será a 6.ª edição do
trabalho que, em sua versão originária, foi nossa dissertação de mestrado.

Ao longo destes anos todos, pudemos verificar que os tribunais brasileiros vêm
inclinando-se por confirmar muitas das tendências que conseguimos, desde cedo,
identificar, e que consideramos corretas, como, por exemplo, a de entender não se
produzir a coisa julgada em sentenças proferidas em processos que podem ser tidos por
juridicamente inexistentes, por falta de citação de réu revel.

O inconformismo de muitos processualistas, quanto a ver eternizarem-se efeitos de


sentenças que nunca deveriam ter sido proferidas, fica, em grande parte, resolvido, se
admitirem identificar hipóteses em que não há o que desconsiderar , porque a coisa
julgada nem mesmo se terá formado, como ocorre, por exemplo, no caso antes
mencionado, em que o réu não é citado ”ou o é, por meio de citação nula) e remanesce
revel. Sugerimos, também, que se dê maior amplitude às hipóteses de ação rescisória,
assunto em que nos detivemos com mais vagar no trabalho que escrevemos com José
Miguel Garcia Medina, publicado por esta Editora ”O dogma da coisa julgada – Hipóteses de
relativização).

Os temas tratados são absolutamente fascinantes e nunca perdem a sua atualidade.

Consideramos, na atualização da presente edição, as alterações legislativas ocorridas


até o momento ”4 de janeiro de 2007).

Levamos em consideração, também, parte expressiva da doutrina produzida neste


período, e fizemos profunda revisão da jurisprudência que tinha sido citada na edição
anterior, mencionando a orientação jurisprudencial atual a respeito dos assuntos tratados.
Utilizamos o mesmo critério das edições anteriores, escolhendo as decisões citadas,
quando representativas de um dado entendimento, ou quando se tratava de precedente
que apontou a orientação que veio a ser seguida, em outros julgados. O mesmo método
empregamos em relação às decisões citadas nas edições anteriores, que mantivemos,
somente quando não encontramos decisões judiciais mais recentes, versando sobre o
mesmo assunto.

Pudemos contar novamente com a proveitosa troca de ideias com amigos


processualistas e com o apoio irrestrito e ajuda direta, que vem se tornando
imprescindível, do nosso colega de escritório, certamente um dos grandes talentos do
mundo jurídico atual, José Miguel Garcia Medina, cuja amizade temos o privilégio de
contar e a quem consignamos nossos eternos agradecimentos.

A AUTORA

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2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
NOTA À 5.ª EDIÇÃO

NOTA À 5.ª EDIÇÃO


Tendo se esgotado, já há alguns anos, a edição anterior, nos propusemos a atualizá-la,
tendo em vista as recentes alterações legislativas, bem como a doutrina e a jurisprudência
que surgiram a respeito.

As recentes reformas legislativas realizadas no Direito Processual Civil (Leis


10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002) e no Direito Civil (Lei 10.406/2002) foram tomadas
em consideração na atualização do trabalho.

Também a doutrina nacional e estrangeira citadas nas edições anteriores foram


atualizadas, e novos trabalhos doutrinários surgidos sobre os temas estudados foram
incorporados à esta 5.ª edição.

Em relação à edição anterior, foram acrescentadas mais de 200 decisões colhidas na


jurisprudência dos Tribunais brasileiros, selecionadas dentre as proferidas a partir de
1998 (quando foi lançada a 4.ª edição) até julho de 2003. A referência às decisões
proferidas anteriormente foi mantida, pois pudemos notar que muitas das decisões que
citamos nas edições anteriores serviram de precedente aos julgados deste último lustro.

Também cuidamos de acrescentar a esta edição reflexões, realizadas em conjunto com


o jovem e talentosíssimo processualista José Miguel Garcia Medina, que resultaram em
nossa recente publicação por esta editora, O dogma da coisa julgada – Hipóteses de
relativização (2003). De fato, inevitável transportarem-se para este contexto muitas das
considerações e conclusões daquele estudo.

É também a José Miguel Medina que aqui registro meu mais profundo agradecimento,
pelo empenho na ajuda em atualizar este trabalho e pela frequente e rica troca de ideias.

A AUTORA

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2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
NOTA À 4.ª EDIÇÃO

NOTA À 4.ª EDIÇÃO


O que nos estimulou de modo intenso a preparar uma nova edição deste trabalho foi a
recente reforma pela qual passou o CPC brasileiro, liderada por eminentíssimos
processualistas, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro.

Como prevíamos, todavia, acabamos fazendo inúmeras alterações, incluindo novos


autores brasileiros e estrangeiros, tendo sempre presente a preocupação de citar a
doutrina não nacional oportunamente, e exclusivamente na medida em que se tratava de
manifestações que poderiam ser úteis para resolver problemas do direito brasileiro.

As alterações foram tantas, e tão profundas, que modificamos até o nome do livro, para
que este passe a ser fiel ao seu real conteúdo. De fato, tratamos, neste trabalho, das
Nulidades do processo e da sentença.

Alteramos, também, expressamente, algumas das posições assumidas nas edições


anteriores, porque os argumentos das outras correntes acabaram por nos persuadir.

Foram acrescentados novos acórdãos e se tratou de assuntos a respeito dos quais não
havia, nas edições anteriores, mais do que mera alusão, como, por exemplo, a exceção de
pré-executividade, sentença mandamental e a Súmula 343 do STF, além de outros temas
igualmente atuais e interessantes.

Agradecemos imensamente a colaboração de Rose Forquim de Oliveira, na digitação


impecável, e aos nossos alunos da pós-graduação da PUC-SP, que, nas discussões havidas
em classe, em muito contribuíram para novas ideias que aqui foram expostas.

À Alessandra Pinho da Silva, dedicadíssima aluna do curso de bacharelado da PUC-SP,


que conosco trabalha há três anos, o nosso muito obrigada pela assessoria que nos deu no
que tange à pesquisa doutrinária e jurisprudencial.

Agradecemos também aos colegas da Faculdade de Direito de Curitiba e aos da pós-


graduação da PUC-SP – Adilson Abreu Dallari, Amaury Mascaro Nascimento, André Franco
Montoro, Cássio Mesquita de Barros Jr., Celso Antônio Bandeira de Mello, Celso Antonio
Pacheco Fiorillo, Celso Seixas Ribeiro Bastos, Cláudio de Cicco, Dirceu de Mello, Diva
Prestes Malerbi, Donaldo Armelin, Elizabeth Nazar Carrazza, Estevão Horvath, Fábio
Ulhoa Coelho, Fernando Antônio Albino Oliveira, Haydée Maria Roveratti, Hermínio
Alberto Marques Porto, João Batista Lopes, José Artur Lima Gonçalves, José Manoel de
Arruda Alvim Netto, José Roberto d’Affonseca Gusmão, Lucia Valle Figueiredo Collarile,
Luiz Alberto David Araújo, Luiz Antonio Nunes, Maria Garcia, Maria Helena Diniz, Michel
Miguel E. Temer Lulia, Nelson Luiz Pinto, Nelson Nery Junior, Paulo de Barros Carvalho,
Pedro Paulo Teixeira Manus, Renan Lotufo, Renato Rua de Almeida, Roque Antonio
Carrazza, Tercio Sampaio Ferraz Jr., Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, Wagner Balera
– pelo ambiente de ebulição intelectual em que tenho permanentemente vivido, que,
certamente, desempenhou papel decisivo no intenso entusiasmo com que trabalhamos
nesta 4.ª edição.

Dedicamos este trabalho a nossos colegas de escritório – Ana Paula do Amaral, Cesar
Eugênio Miltons, Daniela Saviane Lemos, Danielle Pinheiro Machado, Evaristo Aragão
Ferreira dos Santos, Giovana Manfron da Fonseca, Izabela Cristina Rücker Curi, Luiz
Rodrigues Wambier –, na certeza de que eles bem sabem os porquês.

A AUTORA

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2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
CONSELHO DE APOIO, ESTRUTURAÇÃO E PESQUISA

CONSELHO DE APOIO, ESTRUTURAÇÃO E PESQUISA


Dante Olavo Frazon Carbonar

Erico Tatesudi

Fernando de Siqueira

João Ricardo Camargo

Rafaella Nogaroli

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2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
NOTA INTRODUTÓRIA

NOTA INTRODUTÓRIA
Qualquer investigação jurídica envolve uma concepção metodológica própria da
ciência do direito. Trata-se de um pressuposto nem sempre esclarecido, muitas vezes
revelado nas entrelinhas, que, a nosso ver, merece o devido relevo , diz Tercio Sampaio
Ferraz Jr.1

Por isso, embora se trate de um trabalho cujo objeto é fundamentalmente o direito


positivo, tomamos a liberdade de incluir esta nota introdutória, que não tem a pretensão –
tanto quanto os outros textos do mesmo tom, que aparecem no curso deste estudo – nem
de ser filosófica, nem de pertencer à teoria geral do direito. É, simplesmente, uma
reflexão.

O fato de alguns autores, da área de filosofia ou da teoria geral do direito, terem sido
consultados, e citados, deve-se à necessidade pessoal de orientação e disciplina do
pensamento, não à finalidade de pretender tornar o texto um roteiro de método científico.

São essas as observações:

É tradicional no direito o dilema entre o normativismo formalista e o decisionismo


irracionalista. Modernamente, tem-se procurado fugir a este dilema, tentando mostrar ser
possível escapar de uma destas orientações, sem, necessariamente, cair na outra. É o que
se pode dizer do logos do razoável , da procura de novos tipos de pensar, que se afastam
da lógica analítica, remanescendo, entretanto, logos.

O logos humano não se exaure nas formas atemporais da lógica pura, que diz respeito
a um e outro. Apresenta-se também referido a pensamentos situados, abertos,
problematizados, por meio de formas menos rígidas, cujos nexos são menos aparentes.

A dignidade epistemológica é conferida ao direito, apesar de se reconhecê-lo


trabalhando com um tipo de racionalização desvalorizada pelo positivismo.

Cai-se, então, no campo da retórica, também dotado de certo formalismo, que faz
com que não se dissolva a ciência na dimensão expressiva e evocadora da poesia,
mantendo-lhe o caráter de conhecimento racional .2

Os nexos, nas ciências do espírito e no direito, não são perceptíveis pela razão pura.
Não são tão claros, nem necessários. É preciso a intervenção de outro algo que se pode
chamar de intuição ou de faculdade volitiva, como diz J. B. Machado, um algo que dê
vida à intelectiva. Uma não se sobrepõe à outra. Completam-se, necessariamente.

Estes novos estilos de logos não lidam com a verdade, mas com o necessário, com o
razoável, e com o possível.

A noção de previsibilidade familiar é este novo enfoque problemático do direito. E,


para chegar até ela, é preciso que se analisem os fatores que desempenham papéis para
que se alcance o resultado que se quer prever.
Por isso que, ao tentarmos encontrar ”e não impor) coerência no tratamento que o
direito tem dado às nulidades das sentenças, jurisprudência, lei e doutrina foram
analisadas.3

Se, de um lado, procurou-se, neste estudo, sistematizar ou criar um conjunto de regras


que norteiam a mecânica das nulidades do processo e das sentenças, para que se as
possam controlar ”no sentido de se poder prever o que pode ocorrer e, portanto, conviver-
se em paz com estas regras), sabendo-se os resultados com que se pode contar, procurou-
se, de outro lado, não forçar a arrumação dos conceitos num quadro esquemático.

Adotamos, nesta monografía, a classificação tríplice dos vícios dos atos processuais:
nulidades relativas, nulidades absolutas e inexistência jurídica. A inexistência jurídica,
veja-se, é apenas jurídica. O ato existe, no plano dos fatos, mas é tão defeituoso, que está
desidentificado, desfigurado: é um não-ato.

Este é, sem dúvida, o ponto alto deste trabalho, já que sentenças inexistentes não
transitam em julgado e podem ser impugnadas independentemente de ação rescisória, por
meio de ação meramente declaratória.

Ao longo deste estudo, citamos autores e jurisprudência para apoiar nossas conclusões.
Entretanto, quando se trata de inexistência jurídica, os acórdãos são raros.

Difícil seria partir de um quadro real, visto que raríssimos são os exemplos práticos
destas situações que se pretenderam classificar. Com isso se quer dizer o seguinte: num
exemplo extremo, se se admite haver no processo a categoria das sentenças inexistentes, a
única forma de se testar este enunciado teórico é localizar, na jurisprudência, algum caso
em que se tenham escoado os prazos recursais e o prazo da ação rescisória e que, ainda
assim, a sentença tenha sido apagada do universo jurídico. E mais. Esta hipótese deve ter
ocorrido de 1973 para cá, pois este estudo procura sistematizar as nulidades das sentenças
a partir de um ângulo, tanto quanto possível, realístico, em face do direito positivo, cujos
principais traços se repetem no CPC de 2015.

Ainda assim, as ideias sustentadas sobre os vícios do processo e as formas de impugná-


los formam um todo coerente.

Como resultado, obteve-se um esquema de funcionamento, que só pode ser entendido


como um sistema se tomarmos o termo como faz Lask: O verdadeiro segredo da forma
sistemática do direito é que ela foi intuída imediatamente pelo especialista com ela
familiarizado, através da práxis científica, mas não foi, ainda, objetivada em uma
expressão lógica .4

Contando, então, com esta espécie de limitação, e com a necessária correlata


compreensão do leitor, é que nos serviremos da expressão sistema das nulidades
processuais .

FOOTNOTES
1

.               Tercio Sampaio Ferraz Jr. ICM sobre bens importados. Indústria e
desenvolvimento. São Paulo: ACSFIESP, ago. 1984. p. 33 e ss.

.               Karl Engisch. Introdução ao pensamento jurídico. 3. ed. Trad. J. Batista


Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1964. Prefácio, p. XVI.

.                            Queremos lembrar que o processo civil está sempre e


indissoluvelmente ligado à atividade dos tribunais; não se pode conceber, sequer
teoricamente, o processo civil desligado dela. Só por mera separação mental é
possível conceber-se o processo, e o próprio direito material, desvinculado do
pensamento resultante da atividade judicante, em todas as suas facetas e graus,
especialmente dos graus superiores da atividade jurisdicional ”José Manoel de
Arruda Alvim Netto. Manual de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2017, n. 7.8.4.4, p. 274).

.               Apud Tercio Sampaio Ferraz Jr. O conceito de sistema no direito. São
Paulo: Ed. RT, 1976. p. 129.

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2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
1. SENTENÇA

1. Sentença

1.1. Conceito de sentença

1.1.1. Sentença e extinção da fase cognitiva do procedimento comum, do processo,


do procedimento?

O legislador de 2015 procurou prestigiar a ideia de processo sincrético e adotou a


concepção de sentença baseada no conteúdo e na função de pôr fim à fase cognitiva do
procedimento comum e à execução ”art. 203, § 1.º).

Nem sempre conseguiu ser fiel a terminologia por ele mesmo proposta, como, por
exemplo, no art. 316 em que diz A extinção do processo dar-se-á por sentença .

Por isso é que vale a pena aqui abrir-se um parêntesis para tratar rapidamente das
noções de processo e procedimento.

Era comum afirmar-se, principalmente em razão do que dispunha o art. 162, § 1.º, do
CPC de 1973, com a redação anterior à Lei 11.232/2005, que a sentença era o
pronunciamento do juiz que põe fim ao procedimento, em primeiro grau de jurisdição,
embora a lei dissesse que punha fim ao processo.

Por isso, vinha também à tona a importância de se fazer a diferença entre processo e
procedimento. Trata-se de distinção de que se ocupou a doutrina, pela primeira vez, no
século XIX. É, em grande parte, fruto de estudos realizados a partir dos últimos quinze
anos do século XIX, tendo contribuído, de forma definitiva, para que a ciência processual,
com base na ideia de processo, pudesse começar a desenvolver-se, como ramo autônomo
da ciência jurídica, desgarrando-se do direito material.1

Roque Komatsu, antes de estabelecer as diferenças entre processo e procedimento,


observa: A diferença entre eles ”processo e procedimento) foi o início da passagem do
empirismo à ciência, em determinado momento da história doutrinária do processo. Os
alemães, quiçá desde os princípios do século XIX, mas seguramente a partir de sua
metade, usam o vocábulo processo, ao contrário do procedimento . Wetzell, em 1865,
expõe um sistema do processo, ao que já atribui – ainda que dentro da teoria da
litiscontestatio – uma natureza análoga à da obrigação. Com Von Bülow, três anos depois, o
processo é uma relação processual. Esta consideração do processo não só como uma
combinação de atos ”procedimento), mas como tal relação, é sua característica diferencial
e, simultaneamente, a origem de sua ciência .2

A doutrina é rica em distinções não definitivamente concludentes a respeito, e muitos


dos que tentam tenazmente estabelecer um traço divisório entre ambos os fenômenos
jurídicos acabam por fazê-lo de forma excessivamente abstrata, além de, sob certo
aspecto, mais filosófica do que processual.
Evidentemente, a distinção feita nestes moldes carece de valor principalmente
operativo. De fato, é mais fácil do que definir processo e procedimento, tentar apontar os
traços característicos de ambos os fenômenos.3

Nesse caso, os traços característicos do processo são a sua finalidade ”= vocação) e a


correspondência a uma relação jurídica de aspecto determinado.

Por outro lado, o traço que merece relevância – no que diz respeito ao procedimento –
é o aspecto exterior de um desenrolar de atos, que caracteriza a movimentação desta
relação jurídica, a que se aludiu, no tempo. Esta movimentação deve levar à consecução
da finalidade, também há pouco referida.

A definição, propriamente, de processo e procedimento é problema tormentoso, visto


que, em última análise, ambos podem ser visualizados na mesma realidade fática.

Assim, tem-se o desenrolar de atos que nasceram com a propositura de uma ação, que
deve desembocar num pronunciamento judicial de caráter definitivo, pondo fim quer a
essa cadeia de atos, quer à relação jurídica que lhe está na base, e que lhe empresta
unidade e organicidade.

Nessa mesma realidade, hão de ser visualizados tanto o processo quanto o


procedimento, interessando, para que se possam conceber um e outro, aspectos diversos
deste mesmo objeto.

Dessa forma, para a noção de processo, interessam fundamentalmente as ideias de


relação jurídica – que é a que se estabelece entre os sujeitos do processo: autor, juiz e réu –
e a de finalidade – no sentido de vocação do fluxo dos atos consecutivos e interligados, que
porão em movimento a relação já referida, vocação esta que se volta, concretamente, à
obtenção de um pronunciamento judicial de caráter definitivo.

À concepção da noção de procedimento dizem respeito as noções de movimento dessa


relação jurídica no tempo e, mais especificamente, o aspecto exterior desta movimentação,
ou seja, de que atos se trata, como se entrelaçam etc.

Assim, os dois conceitos se afastam, não por se referirem a objetos diversos, mas por
dizerem respeito a aspectos diversos do mesmo objeto e, pois, observáveis na mesma
realidade fática.

Portanto, parece que reduzir a ideia de processo à de relação jurídica – como se fossem
equivalentes, o que nos parece equivocado – não é o mesmo que dizer que, para a noção
de processo, importa fundamentalmente a relação jurídica que está na base de um
desenrolar de atos ligados, uns aos outros, e que têm por vocação ”finalidade) chegar à
entrega da prestação jurisdicional.

A própria palavra processo traz embutida, em si mesma, a ideia de mobilidade – cesso


–, e não seria a solução mais conveniente a de identificá-la como um conceito, por si só,
estático, o da relação jurídica. Diferente é dizer que há correspondência entre ambos.

As próprias origens etimológicas dos termos processo e procedimento vão ao encontro


do que foi dito: processo significa movimento à frente; e o sufixo mento refere-se aos
atos, no modo de fazê-los e na forma em que são feitos .4

Neste sentido, é clara a lição de Moacyr Amaral Santos,5 que diz ver-se, no processo, o
movimento em direção à prestação jurisdicional. O como se dá esse movimento é o
procedimento.6
Esta distinção tem relevância em face dos dizeres da Constituição Federal de 1988,
art.24, XI, que permite aos Estados Federados criar regras procedimentais, mas não
processuais.

À luz do CPC de 1973, importava, para a definição de sentença, antes da Lei


11.232/2005, que pusesse fim ao processo. Digamos que, de rigor, a sentença poria fim não
ao processo ”salvo se não houvesse recurso) mas ao procedimento em 1.º grau de
jurisdição. Sustentávamos, à época, que o mais relevante, para que o ato jurisdicional fosse
identificado como sentença seria seu conteúdo e não o momento em que a sentença fosse
proferida ou sua função de por fim ao processo ”rectius, procedimento, em 1.º grau de
jurisdição). Este entendimento se refletiu na redação que a Lei 11.232/2005 do art. 162, §
1.º.

1.1.2. A sentença não pode mais ser identificada exclusivamente a partir de seu
conteúdo

Com a alteração da Lei 11.232/2005, passou a dispor o art. 162, § 1.º, do CPC 1973 que
sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269
desta Lei . Sugeria, portanto, o texto da lei que o critério relevante para se identificar a
sentença era apenas o conteúdo.

A nova lei traz os possíveis conteúdos das sentenças nos arts. 485 e 487. Além de o ato
do juiz ter esses conteúdos, há de ter a função de pôr fim à fase cognitiva do procedimento
comum ou à execução.

À luz do novo sistema, se a decisão tiver um dos conteúdos alistados nos arts. 485 e 487,
mas o processo ”rectius, procedimento) prosseguir ”para julgar um outro pedido, por
exemplo), esta decisão será interlocutória de mérito, e não sentença. Para ser sentença,
deve por fim à fase cognitiva do procedimento comum como um todo, não apenas a parte
dele.

Cumpre notar, inicialmente, que os arts. 485 e 487 do CPC dizem respeito quer à
sentença, quer a acórdão, quer às decisões monocráticas proferidas por relator, cujo
conteúdo seja o de uma sentença, desde que ponham fim ao processo ou à execução.

Esta é a conclusão inexorável que advém da interpretação do art. 203, § 1.º do CPC de
2015.7

1.1.3. Distinção entre sentenças, decisões interlocutórias e despachos –


Comprometimento do princípio da correspondência entre decisões e recursos cabíveis

Os pronunciamentos do juiz, no processo, podem consistir em sentenças, decisões


interlocutórias e despachos.

Sempre se criticou o art. 162 do CPC revogado [1973], que mencionava atos e não
pronunciamentos do juiz. Afirmava-se que, nesse particular, o legislador dixit plus quam
voluit,8 pois, ao alistar três espécies de atos, referia-se apenas aos pronunciamentos,
aludindo, então, exclusivamente a uma categoria de atos, que não abrange todos os atos
praticados pelo juiz, como, por exemplo, os praticados durante a fase instrutória, nem a
tantos outros de igual relevância. A nova lei corrigiu o equívoco no art. 203, caput.

Não se pode dizer que as sentenças e as decisões interlocutórias têm conteúdo


marcadamente decisório, diferentemente do que ocorre com os despachos.

Sentenças não têm necessariamente conteúdo decisório mais significativo do que o das
decisões interlocutórias, não sendo, portanto, essa a forma de distingui-las umas das
outras. Quando se faz essa afirmação, está se referindo à sentença de mérito e, mais
especificamente, na sentença em que o juiz é o autor intelectual da solução encontrada
”art. 487, I).

Não há que se falar em conteúdo decisório de peso nas sentenças que não resolvem o
mérito, ou processuais, comparável àquele que existe nas sentenças em que o juiz acolhe
ou rejeita o pedido.

Conteúdo decisório quase irrelevante existe nas sentenças ditas de mérito pelo art. 487
do CPC, com exceção do inc. I. Esta, sim, tem conteúdo marcadamente decisório, como
dissemos.

Dessa forma, só a sentença que formal e substancialmente se pode chamar de sentença


de mérito é que se distingue quer das demais, quer das decisões interlocutórias, por ser
ato essencialmente decisório.

O princípio da correspondência, uma das bases da estrutura do sistema recursal do CPC


de 1973, já não incidia em casos como o de indeferimento liminar, por exemplo, da
reconvenção ou da oposição e de outras tantas ações incidentais, pois que se tratava ”e se
trata) de pronunciamento agravável, mas que tinha ”e tem) natureza jurídica de sentença,
de acordo com o critério do conteúdo. À luz do NCPC, são interlocutórias, equivalentes às
sentenças processuais.

Inegavelmente, têm natureza de sentença quando se leva em conta apenas o critério do


conteúdo, tanto a decisão que julga a liquidação de sentença, quanto a que não acolhe, no
mérito, a impugnação à execução de sentença, desde que através da impugnação tenha o
executado alegado matérias como, por exemplo, pagamento, prescrição, novação etc,
embora ambas, agora, sejam agraváveis e não apeláveis ”art. 1.015, parágrafo único).

Estas decisões, apesar de terem conteúdo de sentença, são classificadas pelo NCPC
como interlocutórias que, estão submetidas ao recurso de agravo, apesar de transitarem
em julgado e de serem, eventualmente, até rescindíveis.9

Tem-se, hoje, um panorama, em que algumas decisões agraváveis transitam em julgado


e são rescindíveis, porque têm conteúdo de sentença.

Despachos sofreram alterações ao longo dos últimos tempos. Quando nos referimos,
nas primeiras edições deste estudo, às três espécies de pronunciamentos judiciais,
previstas no direito brasileiro, não aludimos nem ao despacho de expediente , nem ao
despacho de mero expediente , pois nos parecia mais operativo, e por isso mais
conveniente, admitir que, às vezes, a lei se referia a despacho, quando de decisão
interlocutória se tratava, inexistindo, assim, praticamente, despacho com conteúdo
decisório. Logo, todo despacho era de mero expediente: não o sendo, descaracterizava-se
como despacho, transformando-se em decisão interlocutória. Essa solução é a adotada por
Barbosa Moreira.10

Porém, quanto aos despachos, a Reforma do CPC de 1973 trouxe modificações


interessantes mantidas pelo novo Código que, em nosso entender, alteraram para melhor
a situação preexistente. Fizeram com que modificássemos posição anteriormente
assumida, como se verá a seguir.

Cândido Rangel Dinamarco observa ser já antiga a ideia de que se deveriam atribuir
funções ligadas ao impulso processual a auxiliares da justiça, atenuando a sobrecarga de
trabalho dos juízes, de forma que o próprio cartório realizasse certos atos de rotina pura,
efetivamente desprovidos de caráter decisório relevante.

Exata e precisamente essa ideia, que Cândido Rangel Dinamarco chama com
propriedade de automatismo judicial ,11 é que foi encampada pelo nosso direito, no art.
162, § 4.º do CPC de 1973 e depois pelo vigente no art. 203, § 4.º, e, entre os dois momentos,
na redação do inc. XIV que a EC 45/2004 acrescentou ao art. 93 da CF/1988.

A regra do § 4.º do art. 203 do CPC é um dispositivo de caráter genérico, em que se


estabelece que atos meramente ordinatórios devem ser praticados ex officio pelo
servidor e revistos pelo juiz, quando necessário for. Esses atos seriam, por exemplo, a
juntada de um rol de testemunhas ou a vista obrigatória.

Estes atos, que agora devem ser praticados de ofício pelo serventuário da justiça,
equivalem aos pronunciamentos que consistiam exata e precisamente no conteúdo dos
despachos de mero expediente.

Em face do que atualmente dispõe o art. 203, § 4.º, do CPC ”e da redação do inc. XIV do
art. 93 da CF/1988, que, embora não seja formalmente idêntica àquela do art. 203, § 4.º, do
CPC, substancialmente o é), é conveniente que se perceba a importância de se distinguir,
dentre os atos que antes eram despachos proferidos exclusivamente pelo juiz, entre
aqueles que são, de fato, de mero expediente e os que não chegam a ser decisão
interlocutória, mas têm algum cunho decisório e que, no regime atual, não devem ficar a
cargo do serventuário da justiça.

É o que ocorre, por exemplo, com o despacho por meio do qual o juiz recebe a ação e
determina que se efetive a citação.12 Esse pronunciamento do juiz não é uma decisão, pois
não significa, de modo algum, que se esteja reconhecendo estarem presentes as condições
da ação, os pressupostos processuais positivos etc.

Não há, assim, decisão a esse respeito, até porque não há decisões implícitas no direito
brasileiro: todas devem ser expressas, fundamentadas e públicas. Mas o fato é que o
magistrado pode, ao receber a inicial, determinar que seja emendada, se for o caso ”art.
321 do CPC/2015), e até, em certas hipóteses extremas, extinguir o processo com resolução
de mérito, constatando a decadência ou a prescrição ”CPC, art. 487, II), ou se se verificarem
os pressupostos referidos no art. 332 do CPC, ou, ainda, extinguir o processo sem resolução
de mérito, proferindo, assim, uma sentença processual ”art. 485, I, caso a inicial padeça de
defeito não possível de ser emendado).

Não se pode, assim, delegar aos auxiliares da justiça a função de resolver assuntos
dessa natureza, embora se trate de despacho, e não de decisão interlocutória. Mas de
despacho que não é de mero expediente.

Parece-nos hoje útil e interessante fazer essa diferença em relação ao grau de


complexidade de raciocínio exigido do agente, para se classificar o ato como despacho de
mero expediente ”e, nesse caso, seria tarefa, do cartório), daqueles despachos que não
seriam de mero expediente, cuja prolação continua no âmbito de atividade privativa do
juiz.

Esses despachos atualmente são proferidos pelo serventuário da justiça. O juiz, salvo
se for necessário ”como diz o próprio dispositivo comentado), não profere mais despachos
de mero expediente, já que os despachos de mero expediente eram justamente aqueles atos
meramente ordinatórios, cujo objetivo era e é o de promover o andamento do feito,
levando ao efeito e dando rendimento ao princípio do impulso oficial.

Esses atos meramente ordinatórios são, por exemplo, a remessa dos autos ao contador,
a entrega do processo ao perito, cobrança de autos indevidamente retidos pelo advogado
da parte etc.13

Esses atos, todavia, podem continuar a ser considerados como atos do juiz. O que houve
foi um mecanismo análogo à delegação, já que se trata de ato praticado no exercício de
poder vinculado , se é que se pode estabelecer essa analogia com esta categoria, que, na
verdade, é mais afeita ao direito administrativo. Ademais, conforme a dicção legal, estes
atos deverão ser revistos pelo juiz, se necessário ”art. 203, § 4.º, do CPC). Esta necessidade
pode ser constatada pelo juiz, de ofício, e, evidentemente, a fortiori, pode a parte, por
qualquer motivo, solicitar este reexame por parte do juiz, que deverá ou confirmar, ou
infirmar o ato do cartório e até mesmo, se for o caso, proferir outro pronunciamento de
teor diferente da mera confirmação ou da negativa de confirmação.

De um modo geral, pode-se dizer que foi a irrelevância dos despachos, se comparados
às decisões interlocutórias, diante da inexistência da perspectiva de que causem gravame
às partes, que fez com que se criasse a regra de que são irrecorríveis, que constava do art.
504 do CPC de 1973, hoje constante no art. 1.001 do CPC 2015.14

Esta regra não deveria existir mais no CPC de 2015. Isto porque não são só os
despachos que não estão sujeitos a recurso autônomo, mas também as interlocutórias não
alistadas no art. 1.015, que devem ser impugnadas na apelação ou nas contrarrazões.15

O que há em comum entre as decisões interlocutórias, como se disse, é a natureza de


seu conteúdo, que há de ser decisória. O mesmo raciocínio se aplica aos atos meramente
ordinatórios, pois o que há em comum entre os pronunciamentos desta categoria é a
ausência de conteúdo relevantemente decisório.

Despachos são atos – num certo sentido e em certa medida, como já dissemos –
vinculados, cuja função precípua é a de promover o desenrolar do procedimento, isto é, o
andamento do feito, como se costuma dizer. São atos para cuja prática se emprega uma
parcela mínima de liberdade de opção, visto serem praticamente desprovidos, como já
observamos, de conteúdo decisório.

Os despachos se caracterizam, de fato, por terem conteúdo decisório não significativo,


na medida em que, na maioria das vezes, representam a aplicação quase que automática
da lei, não envolvendo, pois, de regra, nenhuma atividade de natureza interpretativa mais
complexa. Todavia, às vezes podem causar prejuízo. Os despachos capazes de gerar dano à
parte são, normalmente, os decorrentes de erros flagrantes cometidos pelo cartório e
endossados pelo juiz ou constantes de despachos proferidos desde logo pelo magistrado.
Nestes casos, em nosso sentir, já que não são, estes pronunciamentos recorríveis, caso haja
demonstração da iminência de produção de prejuízo, estão sujeitos a mandado de
segurança, se preenchidos os demais pressupostos do cabimento desta ação.

Considerou-se, por exemplo, manifestamente errado o despacho do relator do recurso


de apelação que determinou a conversão do julgamento em diligência, sem anular a
sentença, para realização de exame hematológico de tipagem de DNA, sem submeter a
questão ao órgão colegiado . No caso, considerou-se ter havido manifesta violação ao
princípio do devido processo legal procedimental, razão pela qual admitiu-se o manejo de
mandado de segurança contra o referido despacho.16

O despacho que determinou a remessa dos autos principais conjuntamente com a


exceção de suspeição ao Tribunal, pela instância de 1ª grau, foi considerada ilegal. Isso
porque se entendeu que somente caberia o envio do autos de exceção de suspeição ao
Tribunal. Ao se encaminhar os autos principais do processo feriu-se o direito previsto no
art. 7º, XIII, da Lei 8.906/94, que assegura aos advogados a prerrogativa do direito de vista
de autos de processos judicias ou administrativos.17 Diante disso admitiu-se o mandado de
segurança para que se remetessem os autos principais ao juízo de origem.

Sobre o assunto ainda, a recente e atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça


tem entendido que também é cabível a impetração de mandado de segurança em casos de
decisão teratológica ou flagrantemente ilegal ,18 intepretação que se deu no caso acima
relatado.

1.2. Sentenças processuais típicas

1.2.1. Noções gerais

Já se aludiu à circunstância de que não é exclusivamente o conteúdo material


específico da sentença que a distingue das demais manifestações judiciais. Trata-se de ato
que tem como função ou finalidade por fim à fase cognitiva do procedimento comum ou à
execução. Entretanto, este é o critério ”o do conteúdo) que se presta a uma primeira
classificação das sentenças, já referida: sentenças processuais e sentenças de mérito.

Serão processuais as sentenças ”art. 485) cujos conteúdos atestarem a inexistência dos
pressupostos de admissibilidade, do exame e do julgamento do mérito.19 Esses
pressupostos genéricos de admissibilidade, de exame e de julgamento de mérito,
consistem nos pressupostos processuais, positivos e negativos, e nas condições da ação.
Em princípio, se a decisão der pela inexistência destes elementos, será uma sentença
processual típica; evidentemente, no caso dos pressupostos processuais negativos: se a
decisão der pela existência deles, se terá uma sentença processual típica.20

Em face da atual sistemática do CPC, é didático e, por isso, conveniente imaginarmos o


seguinte quadro:

Nesse desenho, o retângulo seria o processo; o círculo, a ação; e o centro do círculo, o


pedido/mérito.

Ensina Cândido Dinamarco que A cognição do juiz, no processo de conhecimento, tem


por objeto um binômio de questões, incluindo aquelas sobre as exigências de ordem
processual e as de mérito; ou, segundo muitos, um trinômio representado pelos
pressupostos processuais, as condições de ação e o mérito. De qualquer modo, ao exame
das questões de meritis não chegará o juiz quando qualquer daquelas receber solução
negativa. 21

Assim, o exame das condições da ação consiste em um segundo passo, posterior ao do


exame dos pressupostos processuais, que já teria sido feito no retângulo.

Vale a pena ressaltar, entretanto, ser sempre possível o caminho de volta, isto é, a
infração a quaisquer regras respeitantes, quer aos pressupostos processuais, quer às
condições da ação, dá origem a nulidades que não geram preclusão. Estes vícios são
declaráveis ex officio e a qualquer tempo, como adiante se verá.22

A preclusão só ocorre, para o juiz de primeiro grau, em princípio, quando este


sentencia proferindo sentença de mérito, quando não o poderia ter feito, ou proferindo
sentença processual, mas não tocando, por exemplo, naquele pressuposto processual
ausente, ou naquela condição da ação não presente.

A preclusão, neste último caso, ocorre depois de escoado o prazo de 5 dias, contados da
interposição da apelação, em que o juiz pode se retratar de toda e qualquer sentença
proferida com base no art. 485, § 7.º.

Teremos, em ambos os casos, coisa julgada formal, ou seja, a preclusão máxima,


impedindo que se manifeste o juiz sobre qualquer ponto relativo ao processo já encerrado,
em primeiro grau. No primeiro caso, além da coisa julgada formal, teremos a coisa julgada
material.

Vale a pena consignar aqui outra oportunidade em que juízes e tribunais podem voltar
atrás, proferindo decisões de mérito diferentes das antes proferidas: são os casos
submetidos ao regime do recurso especial ou do recurso extraordinário repetitivos ”art.
1.036 e ss).

Trataremos de cada uma delas, começando pelas que preferimos chamar de sentenças
processuais típicas, que são aquelas em que se consigna a ausência de pressupostos
processuais e de condições da ação ou a presença de pressupostos processuais negativos
”item 1.3).

1.2.2. Pressupostos processuais

Os pressupostos processuais consistem no primeiro momento lógico merecedor da


atenção do juiz. São elementos cuja presença é imprescindível para a existência e para a
validade da relação processual e, de outra parte, cuja inexistência é imperativa para que a
relação processual exista validamente, no caso dos pressupostos processuais negativos.

A existência jurídica e a validade da relação processual são requisitos para que se


possa pensar na possibilidade de uma sentença de mérito.

Para que haja processo, isto é, para que o processo exista, deve haver jurisdição.

Para que o processo exista validamente, é necessário que o juízo a que está submetido
possa exercer essa jurisdição, no caso concreto, ou seja, tenha competência. O juiz que atua
nesse juízo há de ser imparcial, não podendo, pois, ser impedido.

Quando se elencam os pressupostos processuais, costuma-se falar de competência e


imparcialidade. É oportuno que se ressalte aqui que estará presente o pressuposto
processual da competência, se o juiz for relativamente incompetente – e o mesmo se pode
dizer quanto à imparcialidade: estará presente o pressuposto processual, se o juiz for
suspeito. Isto porque se trata de irregularidades sanáveis, no sentido de poderem ser
ignorados após a preclusão. Importam apenas as noções de incompetência absoluta e de
impedimento para a categoria dos pressupostos processuais, que consistem em nulidades
absolutas, ou, simplesmente, nulidades stricto sensu, sendo, pois, vícios insanáveis, no
sentido de que, se não forem efetivamente corrigidos, macularão irremediavelmente
processo e sentença. Podem até mesmo se configurar em fundamento legal de ação
rescisória ”art. 966, II, do CPC).23
Usaremos mais frequentemente a expressão sanabilidade num sentido ligado a uma
das características mais marcantes do NCPC, que é uma certa tolerância em relação aos
vícios do processo, evidenciada pela imensa quantidade de artigos em que se proporciona
ao juiz e às partes a possibilidade de emendar o vício de corrigir o defeito, ainda que se
trate de vício grave ”= nulidade absoluta, que pode ser conhecida e decretada de ofício).
Vejam-se, por exemplo, arts. 76 e 139, IX.

Tem-se, pois, até agora, o seguinte quadro:

Pressuposto processual de existência Pressupostos processuais de validade

Juízo = competência ”ausência de infração


1. Jurisdição às regras determinadas da competência
absoluta);

1. Juiz = imparcialidade ”ausência de


X
impedimento).

Em relação às partes, costuma-se elencar como pressuposto processual a legitimatio ad


processum.

A doutrina não estabelece com rigor as diferenças entre legitimidade processual,


legitimidade para a causa; capacidade de ser parte e capacidade processual. Além de
inexistir unanimidade entre os autores, eles próprios acabam, às vezes, por empregar os
termos indistintamente.24

Comum é a confusão, que não se pode dizer ser meramente terminológica, entre ambas
as expressões ”capacidade e legitimidade).

É frequente na doutrina a sobreposição dos conceitos de capacidade processual e


legitimidade processual. Como adiante se verá, são fenômenos inconfundíveis.

Pretendemos empregar, no correr deste trabalho, tais expressões nos sentidos a seguir
mencionados:

Capacidade processual é a aptidão conferida pela lei processual, que absorveu os


critérios da lei civil ”art. 70.º do CPC) e ainda criou outras situações ”v.g., art. 75, V e § 2.º,
do CPC) para agir em juízo. Esta aptidão tem caráter genérico.

Legitimidade processual é a situação jurídica específica que liga o sujeito, que tem a
condição genérica de capacidade processual, a um dado objeto e/ou a outro sujeito
determinado. No caso do processo, verifica-se quando a lei processual outorga a alguém a
possibilidade de exercer concretamente sua capacidade processual em relação à
determinada situação.

Assim, em princípio, marido e mulher têm, isoladamente, capacidade processual. Não


têm, entretanto, legitimidade processual para agirem sozinhos em ações que versem sobre
direitos reais imobiliários ”art. 73 do CPC). Pedimos licença para citar antigo mas
excelente exemplo dos bens dotais: a mulher não tinha legitimação processual para litigar
sobre bens dotais apesar de estes bens serem de propriedade dela e não do marido ”art.
289, III, do CC revogado). O exemplo é expressivo e, por isso, foi referido, apesar de ter
sido, segundo alguns, revogado já pela Constituição Federal de 1988 ”art. 5.º, I) e de ter sido
evidentemente revogado pelo Código Civil.25
Parece-nos poderem ser empregadas como sinônimas as expressões capacidade
processual, capacidade de agir e capacidade para estar em juízo.

Útil talvez seja traçar a distinção entre capacidade processual e capacidade de ser
parte.26

Esta é ainda mais ampla que aquela, abrangendo todos aqueles que podem figurar no
polo ativo ou passivo do processo como partes. Assim, o nascituro pode ser parte, o menor,
ou o pródigo. Desde que representados, ou assistidos, passarão a ter capacidade
processual ”v. arts. 70 e 71 do CPC).

Donaldo Armelin denomina, com acerto, a mera capacidade de ser parte do menor
púbere, de capacidade processual mutilada, tendo em vista a necessidade de que seja
assistido, para ter capacidade processual plena. O absolutamente incapaz, que precisa ser
representado, não tem capacidade processual.27

A legitimação para a causa, como se verá, diz respeito ao exercício da ação. A


legitimação para o processo concerne, a seu turno, à própria estrutura do processo.

Clara é a lição de Arruda Alvim: A capacidade de estar em juízo não deve ser
confundida com a legitimação para a causa, também denominada legitimação material ou,
ainda, legitimatio ad causam. Esta é definida, normalmente, em função de elementos
fornecidos pelo direito substancial. Consiste em conferir o direito de ação ao possível
titular ativo e contra o passivo da relação jurídica material .28

Na verdade, por implicações práticas e doutrinárias de razoável importância, serão


aqui considerados como pressupostos processuais, nos sentidos acima fixados, a
capacidade e a legitimidade processual.

Estas implicações, analisadas com mais vagar no capítulo 2, dizem respeito à posição
que tomamos neste estudo, consistente em considerarmos nulidades absolutas os vícios
que se consubstanciam na falta de pressupostos processuais positivos de validade. Aliás,
diga-se desde já, a validade é o inverso da nulidade.

As considerações aqui feitas a respeito das diferenças entre capacidade e legitimidade,


por necessidade de coerência, obrigam a que se aluda à legitimidade postulatória e não à
capacidade postulatória, como fenômeno ligado à necessidade de que as partes sejam
representadas em juízo por advogado.

Isto porque não basta haver um advogado, genericamente habilitado para o exercício
da advocacia, atuando no processo. É necessário que seja procurador do autor, portanto,
legitimado em face da situação concreta. Se o réu não tiver advogado, e, assim, mesmo
apresentar contestação, dar-se-á a revelia.

À luz do art. 37, parágrafo único do CPC de 1973, costumava-se classificar a capacidade
”rectius, legitimidade postulatória), como pressuposto processual de existência. O NCPC
não contém dispositivo equivalente.

Todavia, há de se ter presente que a Lei 8.906, de 04.07.1994 – Estatuto da Advocacia e a


Ordem dos Advogados do Brasil, dispõe, no art. 4.º:

Art. 4.º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na
OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no
âmbito do impedimento –, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade
incompatível com a advocacia ”grifos nossos) .

O dispositivo inserido na Lei 8.906/1994 estabelece que são nulos os atos praticados por
alguém que não esteja inscrito nos quadros da OAB, ou por advogado impedido, suspenso,
licenciado ou que exerça atividade incompatível com o exercício da advocacia.

Portanto, não se pode classificar a capacidade postulatória como pressuposto


processual de existência jurídica do processo, com tranquilidade. Apesar de a nova lei não
conter dispositivo equivalente ao art. 37, parágrafo único do CPC revogado, a situação de
que tratava, a nosso ver, ainda merece disciplina diferenciada.

A inexistência só ocorre quando não se junta o instrumento da procuração. Os exemplos


de aplicação do dispositivo colhidos na jurisprudência demonstram que, em tais casos,
estar-se-á não apenas diante de ausência de capacidade postulatória, mas de ausência da
própria parte que, se não outorgou mandato, não se pode dizer que postulou em juízo.29

Semelhantemente, a doutrina italiana aponta como vício que não é sanado pela coisa
julgada o da sentença proferida perante uma parte falsamente representada.30

Entretanto, tem lugar o vício de nulidade se o advogado for impedido, suspenso,


licenciado, ou exercer atividade incompatível com o exercício da advocacia, ou se os atos
forem praticados por quem não esteja inscrito nos quadros da OAB.31

No que diz respeito à situação enquanto o processo estiver em curso, a distinção carece
de importância, já que, como se verá, o regime jurídico da nulidade e da inexistência,
dentro do processo, é o mesmo: ausência de preclusão, para o juiz e para as partes, e
possibilidade de manifestação judicial ex officio.

Pense-se sempre, na linha da tendência abraçada quase que irrestritamente pelo NCPC,
na possibilidade de que este vício seja sanado, no sentido de efetivamente corrigido ”v.,
por exemplo, arts. 76, 139, IX, 932, parágrafo único e 1.029, § 3.º).

Os regimes jurídicos só passam a se diferenciar depois do fim do processo, e são, a


nosso ver, diferentes as formas por meio das quais se podem impugnar estas decisões,
proferidas sem que haja procuração nos autos e com procuração outorgada a advogado
impedido, suspenso, licenciado, que pratique atividade incompatível com o exercício da
advocacia ou, ainda, que não tenha OAB.

Em face da previsão constitucional, apesar da ausência de norma correspondente ao


art. 37, caput e parágrafo único do CPC de 1973, pode-se afirmar que a ausência de
advogado ”inexistência de procuração nos autos) impede a formação de coisa julgada,
ensejando o manejo da ação declaratória e não da ação rescisória ”art. 133 da CF).

Quanto ao réu, as consequências da falta de representação vêm expressas no art. 76, II,
do CPC32 ”revelia).

Há de existir, outrossim, uma petição inicial para que haja relação processual. E para
que essa relação seja válida, há de ser apta essa petição. Então, pressuposto processual de
existência é a petição inicial, ainda que inepta.

O fato de a petição inicial ser inepta gera, portanto, vício de nulidade, apesar do art.
321 do CPC, cuja função é a de dar uma chance para que o autor evite que o vício se
consubstancie de maneira definitiva. Neste dispositivo fica evidentemente visível a opção
do legislador por acatar o princípio da sanabilidade dos vícios no processo de forma mais
ampla e generosa do que fazia o CPC de 1973. Basta compararem-se os arts. 284 do CPC de
1973 e 321 do CPC de 2015. Usa-se aqui a expressão sanabilidade no sentido de
possibilidade de correção do vício. O prazo de quinze dias concedido, pedimos licença para
repetir, pelo art. 321 é preclusivo e, após seu decurso, nada mais poderá ser feito em prol
do autor. Trata-se, pois, de situação substancialmente diversa da dos prazos concedidos
pela lei às partes, para arguirem anulabilidades: estes, uma vez esgotados, fazem com que
o vício se sane, isto é, será como se o vício não existisse nem houvesse ocorrido. Usa-se aqui
a expressão sanabilidade, obviamente, em outro sentido, e ambos são relevantíssimos no
contexto da nova lei.

A citação é pressuposto processual de existência; e a citação válida é pressuposto


processual de validade.33

Para parte da doutrina, a ausência de citação ensejaria não a inexistência, mas a


ineficácia do processo.34 Sob este prisma, a citação não seria pressuposto processual de
existência. Argumenta-se, em prol desta tese, que o juiz realiza atos processuais antes da
citação do réu, o que demonstra que o processo existe antes da citação.35 A observação,
contudo, não permite inferir-se que a citação não seja pressuposto processual de
existência jurídica do processo. Deve-se ter em conta que o processo é relação jurídica que
se forma gradualmente e, embora possa ter se formado entre autor e juiz, não haverá
processo em relação ao réu enquanto este não for citado.36

Nesse sentido Arruda Alvim afirma que o processo sem citação ”ou com citação nula
somada à revelia) é juridicamente inexistente em relação ao réu, enquanto situação
jurídica apta a produzir ou gerar sentença de mérito ”salvo os casos de improcedência
liminar do pedido – art. 332 do CPC/2015). Antes a essencialidade da citação para o
desenvolvimento do processo, não há preclusão para a arguição da sua falta ou de sua
nulidade, desde que o processo tenha corrido à revelia. Pode tal vício ser alegado inclusive
em impugnação ao cumprimento da sentença proferida no processo viciado, ou até
mesmo por simples petição, ou, se houver interesse jurídico, em ação própria ”= ação
declaratória de inexistência) . 37

Ademais, conforme sublinharemos em espaço próprio adiante, a inexistência jurídica


não se confunde com a inexistência fática.

A inexistência jurídica consiste em um problema de tipificação. A sentença inexistente


é o ato que não pode como tal ser chamado. Mas é ato, existe, no plano dos fatos. Padece,
todavia, de defeito de tal monta e gravidade, que não pode ostentar o nomen iuris de
sentença como, v.g., a sentença proferida por um não juiz ”ausente um pressuposto
processual de existência: jurisdição).

Portanto, o fato de se praticarem atos não significa que o contexto em que tenham sido
praticados seja juridicamente qualificável como sendo um processo! – relação jurídica
trilateral, que se desenvolve no tempo, cuja vocação é a de gerar sentença de mérito. A
repercussão desse nosso entendimento será demonstrada adiante, no momento em que
serão analisados os vícios dos atos processuais ”inclusive da sentença) que se tiverem
realizado após o momento em que o réu deveria ter sido citado, mas não o foi, ou não o foi
validamente.38

Tem-se, nesta altura, o seguinte quadro:


Pressupostos processuais de existência Pressupostos processuais de validade

1. juízo – competência ”absoluta);


1. jurisdição;
2. juiz – imparcialidade ”impedimento);

2. representação do autor ”capacidade


3. capacidade e legitimidade processual;
postulatória) ”com as ressalvas feitas acima);

3. petição inicial; 4. petição inicial válida;

4. citação. 5. citação válida.

Até então, falou-se dos pressupostos processuais intrínsecos.

Agora, cabe passarmos aos pressupostos processuais extrínsecos, ou seja, exteriores ao


processo, que não impedem que exista a relação processual. Impediriam, isso sim, sua
validade, como se verá mais adiante ”item 3.3), se não comprometessem uma das
condições da ação. São, a nosso ver, duas: a litispendência e a coisa julgada.

A litispendência consiste, nesse sentido, enquanto representativa de pressuposto


processual negativo ”extrínseco), em estar outra ação idêntica pendendo perante outro, ou
o mesmo, juízo, contemporaneamente.

Os elementos identificadores das ações são: partes, causae petendi e o pedido ”o mérito,
propriamente dito). Havendo, pois, identidade entre esses três elementos, haverá
litispendência.

A coisa julgada, enquanto pressuposto processual negativo ”extrínseco), consiste na


circunstância de já ter havido pronunciamento judicial de mérito e trânsito em julgado
sobre uma ação idêntica ou equivalente39 ”rectius, sobre a mesma ação, ou, melhor ainda,
sobre a mesma lide). Nesse sentido, a coisa julgada é uma litispendência que terá chegado
ao fim.

1.2.3. Condições da ação

1.2.3.1. Possibilidade jurídica do pedido

Consistem as condições da ação no elo mais nítido que existe unindo o direito material
ao processual. São elas: o interesse de agir e a legitimidade ad causam.

A tendência contemporânea é a de não se considerar a possibilidade jurídica do pedido


como condição da ação. Mesmo autores que chegaram a adotar posição contrária
acabaram por não mais vir a considerá-la como tal.40

Observa Candido Rangel Dinamarco que a possibilidade jurídica do pedido sempre foi
alvo de inúmeras críticas, dada a dificuldade de ser traçada uma distinção precisa entre a
decisão que extingue o processo por impossibilidade jurídica do pedido e a decisão de
mérito que julga a demanda improcedente .41

Diante das críticas, este novo entendimento, que desqualifica a possibilidade jurídica
do pedido como condição da ação, foi adotado pelo Código de Processo Civil de 2015 ”art.
485, VI).

Considerava-se que a possibilidade jurídica do pedido era a admissibilidade, em


abstrato, do que está sendo pedido, à exceção de alguns – como Cândido Rangel
Dinamarco –, que estendiam, acertadamente, o conceito às causae petendi, e a outras
circunstâncias concretas.42

A noção de possibilidade jurídica do pedido liga-se, como se disse, à possibilidade de


que se admita juridicamente, in abstracto, o que se está pleiteando, concretamente.43
Portanto, de rigor, já era uma sentença de mérito, ainda que, sob certo prisma, abstrata.

A análise da impossibilidade jurídica do pedido, sempre evidenciou, com nitidez, o


problema da inexistência de limites precisos entre o mérito e as condições da ação. É o
que se constata, por exemplo, na observação: A impossibilidade jurídica é também uma
das formas de improcedência prima facie .44 Exatamente por essa razão, todas as
comissões pelas quais passou o Novo CPC não discreparam quanto à necessidade que esta
condição da ação desaparecesse, sendo assimilada ao mérito.

De fato, dar pela impossibilidade jurídica do pedido significa, necessariamente, ter


examinado o mérito, ainda que sob o ponto de vista exclusivamente jurídico.

Também há exame do mérito quando se constata já ter sido paga a dívida que está
sendo cobrada, e o juiz extingue o processo por carência de ação, uma vez faltante o
interesse.

Outro caso em que a separação do mérito e das condições da ação se torna


problemática é o do indeferimento do pedido, num processo em que não haja necessidade
de produção de prova em audiência, como, por exemplo, numa ação que verse sobre a
concessão de correção monetária. A decisão do juiz, indeferindo o pedido do autor, pode
equivaler à da decretação de carência por impossibilidade jurídica do pedido.45

Realmente, tê-las como essencialmente diferentes seria ver no momento da prolação


uma circunstância, por si só, capaz de alterar a sua natureza de decisão de mérito para
decisão não de mérito, o que é indesejável.46 Louvável, portanto, a opção feita pelo
legislador.

1.2.3.2. Legitimidade

O conceito de legitimidade pertence à teoria geral do direito. Tem penetração em todos


os ramos do direito, tanto material como processual.

Trata-se de uma qualidade que resulta da relação entre o sujeito e um objeto: essa
qualidade é aferida em função de ato jurídico realizado ou a ser praticado ,47 ou, mais
especificamente, da relação entre o sujeito e a relação jurídica.

A noção de legitimidade é, pois, relacional, e supõe a de capacidade.

É, ainda, importante acrescentar a observação de que a legitimidade é um liame que se


estabelece entre um sujeito, um objeto e um outro sujeito. De fato, a relação jurídica
abrange, pelo menos, dois sujeitos e um objeto. Logo, se se diz que a legitimidade é um
liame que envolve um sujeito e uma relação jurídica, nesta relação haverá sempre o outro
sujeito.

Esta observação, ao que nos parece, tem como exemplo típico, e bastante expressivo,
exatamente a relação processual.
A capacidade e a legitimidade são figuras afins, mas que, absolutamente, não se
confundem, embora haja circunstâncias determinadas em que distingui-las não é simples.

Eleger-se o fato de a ausência de capacidade originar invalidade, e o de a ausência de


legitimidade originar ineficácia, como critério para distinguir uma da outra não nos
parece adequado, por duas razões.

Primeiramente, porque não é clara, na doutrina, a distinção entre validade e eficácia,48


como adiante se verá.49

Demais disso, estar-se-ia incidindo em errôneo raciocínio ao se tentar definir algo não a
partir de suas características intrínsecas, mas a partir de suas consequências, que lhe são,
por definição, externas, cronológica e logicamente posteriores.

É um dos erros que se cometem, como mais tarde se verá,50 quando se diz que a
prescrição faz com que se extinga o direito de ação , e que, com a decadência, extingue-
se o direito material , pensando-se estar dando algum passo no sentido de diferenciar
ambos os institutos.

Apontar-se para a natureza de ambas, com o intuito de afastá-las uma da outra, é


fornecer elemento capaz de auxiliar no estabelecimento de uma linha divisória nítida
entre ambas as figuras: a capacidade tem natureza genérica e a legitimidade tem-na
marcadamente específica.51

Refere-se, Donaldo Armelin, a um critério distintivo entre capacidade e legitimidade


que consiste em que a capacidade é sempre a atribuição de uma qualidade pelo direito a
uma pessoa, em função de suas características pessoais, enquanto a legitimidade se origina
de circunstâncias exclusivamente jurídicas, sendo aquela, em princípio, atribuída em
caráter declaratório, e esta, em caráter constitutivo.

Cremos poder acrescentar-se aos três critérios, aqui sucintamente expostos, que, se
utilizados conjuntamente, podem ser de utilidade, ainda mais um.

Na capacidade, existe sempre o porquê ”em virtude de, em decorrência de).

A legitimidade, por seu turno, existe para, em relação a ”a um objeto, e a um outro


sujeito – isto é, a uma situação jurídica).

Portanto, é-se capaz porque se tem dezoito anos ”cf. art. 5.º do CC). Tem-se legitimidade
para exigir o cumprimento de determinada obrigação, pois se é credor em face de
determinado devedor.

Somadas estas observações às que anteriormente se fizeram, quando se tratou dos


pressupostos processuais, tem-se o seguinte quadro:

1. Capacidade: 2. Legitimidade:

a) de ser parte; a) processual;

b) para a causa. b) para o processo.

Quanto à legitimidade ad causam, condição da ação, também surgem alguns


problemas, em certas hipóteses, em que não se consegue focalizar com nitidez o traço
divisório que há ”se é que há) entre esta condição da ação e o objeto litigioso.
É o caso, por exemplo, da ação renovatória de locação, em que o juiz, liminarmente,
decide pela carência, por não se tratar de locação comercial. Teria o juiz julgado o mérito?
Seria falta de legitimidade? Ou de possibilidade jurídica do pedido?

Numa ação declaratória da existência de um direito, a legitimidade ordinária


resultará da afirmação da titularidade desse mesmo direito, cuja existência no mundo
jurídico é questionada e constitui, obviamente, o mérito da ação ajuizada. Neste caso, a
legitimidade do autor resultará da afirmação da titularidade desse direito e remanescerá
indene, quer essa titularidade venha a ser reconhecida ou não. 52

De fato, com relação à ação declaratória, o problema se torna delicado. Atente-se, a esse
propósito, à impropriedade da lei quando alude a interesse limitado, no art. 19 do NCPC.
Na verdade, o que se limita não é o interesse, mas o objeto do processo.53

1.2.3.3. Interesse

Em relação ao interesse, como condição da ação, podem-se tecer as mesmas


considerações, há pouco referidas, no que diz com a legitimidade e a possibilidade jurídica
do pedido, no sentido de que, embora, por definição, com condição da ação não se possa
confundir o mérito, casos há em que é fluida a linha divisória entre interesse e mérito.

De acordo com diversos autores, como, v.g., José Carlos Barbosa Moreira,54 a noção de
interesse repousa sobre o binômio utilidade + necessidade. Isso porque, evidentemente,
em vista da teoria do direito abstrato da ação, não se pode identificar a ideia de interesse à
de lesão. Então, ter-se-ia de entender a noção de interesse numa formulação hipotética
com o seguinte sentido: se houve lesão, a única forma, útil e necessária, de repará-la é o
lançar mão da atuação do Poder Judiciário.

Assim, dizer-se que quem propõe ação de cobrança de determinada dívida, cujo
vencimento já teve lugar, tem interesse ”diferentemente daquele que pretende cobrar
judicialmente uma dívida não vencida), não é igual dizer-se ter havido lesão. É, isto sim,
dizer que, se houve lesão – se, por hipótese, não houve o pagamento –, a única forma de ser
obtido é por meio da atuação do Poder Judiciário, visto que a oportunidade em que o
pagamento deveria ter sido espontaneamente efetuado, e não o foi, já terá passado.

O interesse, pois, como categoria cuja inexistência obsta o exame de mérito, não se
confunde com o direito material alegado no processo.55

Autores há, como Cândido Rangel Dinamarco, que substituem a ideia de utilidade pela
de adequação.56

No binômio de que se falou – utilidade e necessidade –, está embutida a ideia de


adequação , pois, se a via escolhida é inadequada, por conseguinte, é inútil. Só a via
adequada há de ser útil para que, teoricamente ”= se fundado o pedido), possam ser
atingidos os objetivos colimados.

O interesse de agir se manifesta de modos diferentes e em graus diferentes.

De modos diferentes, por exemplo, quando se diz que carece de interesse o autor que
ajuíza ação com o fito de obter vantagens ilícitas, ou com animus jocandi, como no caso em
que se propõem dez ações de cobrança para serem cobrados dez aluguéis do mesmo réu,
quando se poderia ter proposto uma só; ou, ainda, no caso de se pleitear a usucapião antes
do decurso completo do prazo que possibilitará a configuração do instituto, tendo o autor
estado na posse do imóvel com os qualificativos próprios de tal posse.57
Em todos os exemplos citados, não há interesse. Entretanto, se esse fenômeno
processual se manifesta sob diversas formas, todas são assimiláveis, ainda que, às vezes,
essa circunstância não seja facilmente identificável, à falta de necessidade e/ou utilidade
de que se lance mão de via judicial.

Comporta, outrossim, graus o interesse de agir como condição da ação.

Já não se pode mais citar, como exemplo de grau máximo de interesse, uma ação de
divórcio, pois, nesse tipo de ação, a providência jurisdicional não é mais absolutamente
imprescindível. O art. 733 do CPC/2015, correspondente ao art. 1.124-A do CPC de 1973,
estabelece a regra de que a separação e o divórcio consensuais poderão ser realizados por
escritura pública que não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o
registro civil e para o registro de imóveis.

Como exemplo de providência que só pode ser obtida do Judiciário, sendo, portanto,
máximo o grau de interesse, pode-se citar a interdição ”arts. 747 a 758).

Numa ação em que se pleiteie a condenação ao pagamento de uma dívida, que,


teoricamente, poderia ter lugar espontaneamente, sem a intervenção do Poder Judiciário,
evidentemente, será diferente o grau de interesse.

Os casos em que os contornos de interesse como condições da ação e do mérito são


menos visíveis são aqueles cujo objetivo do pedido, em si, seria lícito, mas, no caso
concreto, é ilícito, por passar a integrar o campo, por exemplo, do abuso de direito, e
também aqueles em que o pedido, embora lícito, é infundado, como aquele em que se
quer cobrar uma dívida não vencida, exemplo já mencionado.

Só por meio de desdobramento do conceito de interesse em utilidade e necessidade é


que se pode vislumbrar a separação referida: no primeiro caso, inexiste utilidade; no
segundo, necessidade.

Isto porque a utilidade, embora deva ser, em princípio, aferida do ponto de vista da
vantagem prática, como se disse, há de ser jurídica ”jurídica, no sentido de não ilícita). E a
necessidade há de ser, sobretudo, atual.

A utilidade pode ser meramente jurídica – com isso, entende-se porque propor dez
ações com vistas a cobrar dez aluguéis de um mesmo réu é inútil : trata-se de uma
inutilidade substancialmente jurídica. Além do mais, segundo Donaldo Armelin,58 esta
utilidade deve ser aferida não só sob a ótica do autor, que seria puramente subjetiva, mas
também do prisma da atividade jurisdicional, ou seja, objetivamente: e é a objetividade
que dimensiona a juridicidade da ótica subjetiva.

A atividade jurisdicional, como se sabe, inspira-se significativamente no princípio da


economia processual, segundo o qual deve haver o mínimo de esforço e dispêndio, quer
de tempo, quer de dinheiro, para a produção do máximo de trabalho e rendimento. Feita
esta observação, fica mais compreensível o porquê da inexistência de interesse ”em
particular, utilidade), no caso que se apontou acima.

1.2.3.4. Condições de procedibilidade e notas conclusivas

Uma vez que o sistema processual brasileiro adota a categoria das condições da ação,
que, por vezes, são facilmente identificáveis, porém, outras vezes, quase que se
confundem, ou se confundem realmente, com o mérito, cumpre estabelecer critérios para
que se possa classificar uma decisão como de mérito, ou como processual, ainda que seus
conteúdos sejam, muitas vezes, essencialmente, os mesmos.59
Como ficou estabelecido, segundo pensamos, o momento da prolação de uma decisão
não tem o condão, por si só, de determinar a sua natureza. Mas acreditamos que esse
critério, somado ao do grau de imediatidade de aferição do conteúdo da decisão, é que pode
indicar ser uma sentença processual ou de mérito, nos casos limites. Serão, por assim
dizer, dois critérios emergenciais, de que se lançará mão na hipótese de os outros,
realmente, não elucidarem a questão.

Casos há em que só o momento somado ao grau de imediatidade da aferição do conteúdo


da decisão é que nos pode orientar no sentido de saber se a decisão é de mérito, ou não.
Tem-se o caso, já citado, do usucapiente que pleiteia a declaração de usucapião antes do
decurso do prazo. Neste caso, tido o autor como carecedor da ação ”por falta da
necessidade ou da utilidade – atuais e jurídicas), terá sido o mérito examinado, ainda que
prima facie, e a decisão, em ultima ratio, sobre ele versa, ainda que proferida
liminarmente.60

Cumpre, ainda, lembrar que existe uma categoria a que os autores costumam chamar
de condições específicas de determinadas ações. Não se confundem com as condições da
ação que, tradicionalmente, têm sido estabelecidas pela doutrina, e a que alude de forma
expressa a nossa lei, nem com os pressupostos processuais.

Integram esta categoria, por exemplo, a locação comercial em relação à ação


renovatória de locação ”Lei do Inquilinato, n. 8.245/1991); o direito líquido e certo, provável
de plano, em relação ao mandado de segurança ”Lei 12.016/2009); a notificação em relação
à ação de rescisão do compromisso de compra e venda ”Dec.-lei 745/1969) e outros
similares.

Impende considerar que regime jurídico teria sentenças de mérito proferidas em


processo estando ausentes estas condições específicas. Ou seja, qual seria a situação de
uma sentença de mérito, proferida em ação renovatória, movida por locatário, não sendo
caso de locação comercial?

Parece-nos que de sentença eivada de nulidade se trataria, sujeita a ser vulnerada por
meio de ação rescisória, por ter havido violação manifesta a norma jurídica ”art. 966, V).

Trata-se, de fato, de uma nulidade de caráter absoluto, pois que é de natureza


substancial e não formal, porque assimilável à categoria genérica dos pressupostos de
admissibilidade do exame e julgamento de mérito, anteriormente mencionada.61 Esta
nulidade terá contaminado todo o processo, inclusive a sentença.

1.3. Sentenças processuais típicas e o art. 485 do CPC

Toda sentença, que tiver por conteúdo um dos itens acima alistados, será uma sentença
processual típica, sendo, todas as outras que extinguem o processo sem julgar o mérito,
porque essencialmente destas diferentes, sentenças processuais atípicas.

Os dispositivos que se referem claramente a esta categoria são os incs. IV, V62 e VI do
art. 485. Mas, a nosso ver, não são os únicos, como se verá a seguir.

O último inciso do art. 485 nos remete a duas outras hipóteses previstas pelo Código:
art. 313, § 3.º, e arts. 114 e 115 e parágrafo único.

O art. 313, § 3.º, é redutível a um caso de ausência de capacidade postulatória


”pressuposto processual de existência), dando, pois, origem a uma sentença processual
típica.
O mesmo há de se dizer em relação aos arts. 114 e 115 e parágrafo único, que versa
sobre a extinção do processo sem resolução de mérito se, sendo caso de litisconsórcio
necessário, não tiver havido citação de todos os litisconsortes. Trata-se, pois, de caso
assimilável, em última análise, à falta de um dos pressupostos processuais de existência: a
citação. E assimilável, também, sob outro aspecto à falta de legitimidade processual ”de um
litisconsorte, para estar em juízo sem o outro).

O Art. 115, II fala em ineficácia para qualificar o vício de que padece sentença de mérito
proferida apesar da falta de litisconsorte necessário, no caso de o litisconsórcio ser
necessário simples.

A expressão ineficácia, no sentido em que é usada neste dispositivo, quer dizer


inoponibilidade. Não descreve um vício, mas uma espécie de ineficácia relativa ”a
alguém). Só tem razão de ser o uso do termo ineficácia, neste sentido, quando o ato a que
se refere não é viciado. É, apenas, ineficaz com relação a algumas pessoas. Exemplo bom
desta situação é a do contrato não registrado, que pode ser perfeito, mas inoponível a
terceiros.

Portanto, a palavra não está bem empregada no art. 115, II. A sentença proferida
nessas condições não é só inoponível àqueles que ficaram de fora, mas é juridicamente
inexistente ”em relação a todos). No entanto, obviamente, só os excluídos terão interesse
de agir para impugná-la, mas o resultado pode afetar os que foram citados que deverão
ser provocados para estarem presentes no processo impugnativo.

Por razões adiante comentadas, os vícios consistentes na ausência de pressuposto


processual de validade e o da falta de pressuposto processual de existência não dão
origem a um mesmo regime jurídico, depois do trânsito em julgado da sentença.

Na verdade, como demonstraremos à frente, no segundo caso ”ausência de pressuposto


processual de existência), não se chega nem mesmo a formar a coisa julgada. É
interessante a situação da sentença proferida com infração do art. 114, isto é, da sentença
proferida em processo em que há litisconsórcio necessário ”por lei ou pela natureza da
relação jurídica), sem que estejam presentes todos os colegitimados. Em qualquer caso,
i.e., sendo o litisconsórcio necessário simples ”por lei) ou necessário unitário ”pela
natureza da relação jurídica) o vício será o da inexistência jurídica, que leva à ausência de
formação de coisa julgada. O que pode variar, como se disse, é o interesse de agir quanto à
impugnação do que foi decidido. Esta diversidade de regimes jurídicos não chega a se
revelar endoprocessualmente.

Havendo mais de um vício, porém, é o regime jurídico do mais grave que deve
preponderar.63

O art. 485, I, disciplina especificamente uma causa que deve levar à extinção do
processo sem resolução de mérito – inexistência de petição inicial válida –, que já vem
referida, embora de maneira genérica, no art. 485, IV, quando a lei fala em pressupostos
de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo .

Só pode ser, portanto, considerado como uma recomendação para que o juiz faça logo,
no limiar do processo. Tem-se esse resultado da conjugação dos arts. 485, I, e 321, também
do CPC.

Não significa, contudo, essa recomendação, que o juiz não o possa fazer depois. A rigor,
poderá fazê-lo a qualquer tempo, isto é, poderá extinguir o processo por falta de
pressuposto processual de validade ”petição inicial inepta) a qualquer tempo, mas não
mais sob forma de indeferimento da inicial .
Assim, o conteúdo, propriamente, da decisão de que trata o art. 485, I, como se disse,
não é privativo desse dispositivo. É-lhe o momento. Donde poder dizer-se que o
indeferimento da petição inicial pode dar origem até a uma sentença de mérito atípica,
segundo a terminologia que pretendemos empregar no curso deste trabalho.

Isto porque o art. 330, I a IV e § 1.º e 2.º elenca uma série de hipóteses, de naturezas
jurídicas completamente diversas, ou, pelo menos, que têm sido, até agora, assim
consideradas, como causas de indeferimento da petição inicial.

Fala-se, assim, em inépcia no § 1.º do art. 330. Trata-se de fenômeno processual,


definido pela própria lei, definição essa que abrange, entre outras circunstâncias, um
pressuposto processual e uma condição da ação.

O pressuposto processual é o que se encontra, em ultima ratio, no inc. I do parágrafo


primeiro do citado artigo – ausência de pedido ou causa de pedir. É esse o sentido daquele
que se costuma elencar como primeiro pressuposto processual: existência de petição
inicial – ora, inexistindo pedido e/ou causa de pedir, inexiste, praticamente, petição inicial.
Com isso, queremos dizer que a ausência do pedido descaracteriza a petição inicial
enquanto tal – como um livro, que, sem folhas, deixa de ser livro.

Pensamos, que a situação do art. 330, § 1.º, I é redutível à inexistência jurídica de


petição inicial. Isto porque há implicações de ordem teórica e prática, que adiante serão
vistas, que fazem com que se propenda a adotar a posição de que a petição inicial, sem
pedido, é ato juridicamente inexistente.

Assim, o indeferimento da inicial, neste caso, leva à extinção do processo sem


resolução de mérito pela conjugação dos arts. 485 e 330, § 1.º, I.

O art. 330, II e III alistam, como causa de indeferimento da inicial, a falta das condições
da ação: legitimidade de parte ”quando for manifesta) e interesse de agir.

Assim, pode dar-se a extinção do processo sem resolução de mérito pela combinação
dos arts. 485, 330 II e III ou 485, VI.

Tem-se, nesse inciso, um caso de indeferimento de petição inicial, portanto, em


princípio encartável no art. 485, I, que dá, todavia, origem a uma sentença de mérito ”art.
487, II).

O art. 330, IV remete a dois outros artigos: arts. 106 e 321. O art. 321, já referido,
evidencia à ocorrência de vícios, proporcionando com frequência oportunidade para que
sejam corrigidos. O mesmo ocorre com o art. 106, que determina que o advogado declare,
quando postula em causa própria, na petição inicial ou na contestação, seu endereço, n.º
da OAB e nome da sociedade de advogados da qual participa. Descumprido o dispositivo, a
omissão deve ser suprida em 5 dias, sob pena de indeferimento da inicial.

Do exposto, o que resta, mais uma vez, frisar-se é que o art. 485, I ”e os incisos e
parágrafos do art. 330 a ele conectáveis, em função do caso concreto), deve servir de
fundamento à decisão proferida no limiar do processo – e quando a decisão tiver o mesmo
teor, mas for proferida no curso do processo, deve fundamentar-se o juiz nos demais
incisos do art. 485, dependendo do caso concreto.64

Ainda com relação aos incisos do art. 485, que preveem as hipóteses de extinção do
processo sem resolução de mérito, dando origem às sentenças processuais típicas, há que
se ressaltar haver dois pressupostos processuais que, se ausentes, não darão ensejo a
qualquer espécie de sentença, mas a uma decisão interlocutória.
São pressupostos processuais positivos, de validade: a incompetência absoluta e o
impedimento. Com isso, se o juiz se manifestar sobre a incompetência absoluta do órgão
que ocupa, ou sobre o seu impedimento, o que significa que não pode decidir o mérito,
estará proferindo decisão interlocutória, e não sentença, que não põe fim à fase cognitiva
do procedimento comum em 1.º grau.65 Nestes casos, os autos serão remetidos ao juízo
competente ou ao juiz que não é impedido.

1.4. Sentenças processuais atípicas e o art. 485 do CPC

Estas sentenças, a que chamamos de processuais atípicas, não resultam da verificação


da ausência de pressupostos processuais positivos ou de condições da ação, ou da
presença de pressupostos processuais positivos. Estas sentenças não têm o mérito como
conteúdo, mas, sim, circunstâncias que o legislador, por razões perceptíveis, reputou aptas
a gerar decisão extintiva do procedimento.

1.4.1. Perempção da instância

Escoando-se o prazo de um ano, que terá sido contado da data da prática do último ato
no processo, quer pelo autor, quer pelo réu, ou por qualquer outro figurante, poder-se-á
extinguir o processo sem resolução de mérito, diz o art. 485, II, do CPC.

Pode dizer-se, com respeito à redação do art. 485, II, que o legislador dixit plus quam
voliut, comportando, pois, o texto interpretação restritiva, já que às partes de nada adianta
a prova de que, apesar de o curso do processo ter ficado paralisado por mais de um ano,
não foram negligentes.

Seria quase que uma negligência presumida pelo legislador.

O STJ já se pronunciou no sentido de que não há que se falar em prescrição


intercorrente, abandono do processo ou negligência da parte se a mora no processamento
e julgamento do feito resultou de falhas no exercício da atividade jurisdicional .66

Assim, conjugando o art. 485, II, e seu § 1.º, só se pode dizer que, de fato, do decurso do
prazo de um ano não decorre diretamente a possibilidade de o juiz extinguir o processo
sem resolução de mérito, mas, da omissão da parte, que deve ser intimada para agir em 5
dias. Dessa inatividade decorreria, então, direta e imediatamente, extinção do processo.

1.4.2. Abandono da causa por mais de trinta dias

Tem-se, no art. 485, III, do CPC, o correspondente à antiga absolvição de instância do


Código de Processo Civil de 1939.

Ficando o autor inerte, por trinta dias, e havendo pedido do réu, o juiz deve intimá-lo
pessoalmente a manifestar-se dentro de 5 dias ”art. 485, § 1.º). Não havendo manifestação,
o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito.67

O art. 485, III, é, por assim dizer, um primeiro momento em relação ao art. 485, II,
apesar da ordem inadequada em que se encontram no Código. Havendo inércia do autor,
deve, sempre, o juiz esperar o pedido do réu, só aí podendo manifestar-se. Até que, não
ocorrendo esta hipótese, chegue a configurar-se a do art. 485, II, e, então, agirá ex officio o
juiz.68

A configuração da hipótese prevista pelo art. 485, III, baseia-se em elementos de ordem
objetiva, ou seja, implica a verificação de que o autor tenha deixado de fazer o que lhe
competia.69 Desnecessários o intuito de abandonar a causa e a negligência, embora,
evidentemente, se o autor provar que a sua inércia decorreu de motivo de força maior,
não possa a pena ser imposta. Não concordamos, entretanto, com Moniz de Aragão70-71
quando estabelece vinculação entre as duas observações que se fizeram acima. Segundo
este autor, o elemento subjetivo é importante no caso do art. 485, III, porque o autor pode
justificar a sua demora, por exemplo, dizendo que ela se deu em virtude de motivo de
força maior, mas também está o autor autorizado a pleitear, neste caso, prazo para a
prática do ato.

Admitir-se a importância do elemento subjetivo na análise desse dispositivo levar-nos-


ia a admitir, também, por coerência, que a lei, ao tratar dos prazos em geral, inclusive os
peremptórios, teria levado em conta esse elemento ”v.g., art. 223, que se refere a qualquer
prazo).72

Com isso se quer dizer que o fato de se permitir ao autor provar que sua inércia não
teria sido fruto de negligência, mas teria decorrido de força maior, não significa ser
especial a situação do art. 485, III, porque esta regra de irresponsabilidade pelo ato em
virtude de força maior se aplica até aos prazos peremptórios. Ad argumentandum, até no
âmbito penal se estabeleceu a figura do estado de necessidade.

Não há, então, que se dar relevo especial à situação do elemento subjetivo na exegese
do art. 485, III. Pelo menos não maior relevo, ou não um relevo digno de nota, diferente do
papel que desempenha esse elemento na maioria das normas jurídicas, e até nas de direito
penal, parecendo ser este o menos flexível dos ramos do direito, neste particular.

1.4.3. Perempção

A perempção, a que alude o art. 485, V, é instituto processual cuja definição é expressa
legalmente. Esta definição está no art. 486, § 3.º, que contém uma imprecisão de
linguagem técnica consistente na expressão nova ação , que já havia no CPC de 1973.

Moniz de Aragão73 já chamava a atenção pois entendia não se aplicar o preceito se, na
verdade, de nova ação se tratasse. A mesma imperfeição técnica não tem lugar, todavia,
no caput do artigo, em que se faz menção à possibilidade de que se proponha de novo a
ação . Realmente, para que haja perempção, é necessário que o processo se extinga sem
resolução de mérito, por três vezes, pelo fato de o autor ter abandonado o processo por
mais de trinta dias, por não ter promovido as diligências que lhe competiam, para que a
mesma ação não possa ser intentada de novo , e não para que não se possa intentar nova
ação com o mesmo objetivo. Dizer-se que vai intentar nova ação com o mesmo objetivo não
equivale a intentar uma ação idêntica à anterior ”a mesma ação), pois pode haver causas
de pedir diferentes, alterando-se, assim, a identidade da ação, identidade essa a que se
chega pelos critérios partes, causae petendi e petitum ou objeto do pedido, como já se disse.

Vê-se, pela derradeira parte do art. 486, § 3.º, que o fenômeno processual da perempção
gera, por assim dizer, a perda da pretensão ”perda da possibilidade de se afirmar que se
tem direito) e não a perda do direito em si, tendo em vista a possibilidade que remanesce,
ao autor, de alegá-lo em sua defesa.

Talvez fosse ainda mais correto, tecnicamente, dizer que o fenômeno da perempção
atinge não propriamente a pretensão, mas a pretensão fundada. Com isso queremos dizer
que uma pretensão não deixa de sê-lo pela circunstância de ser infundada, isto é, não
perde a sua identidade como instituto processual. Uma afirmação de direito sempre pode
ser feita, ainda que sem fundamento.74 -75

Portanto, havendo perempção, remanesce, ainda, a possibilidade de se afirmar o


direito. Principalmente quando se pensa que o direito brasileiro abraçou a teoria abstrata
do direito de ação, embora essa afirmação ”afirmação de direito = pretensão), tendo
havido perempção, passe a carecer de fundamentação, o que não descaracteriza a
pretensão, enquanto tal.

Diferente é a posição de Calmon de Passos, com que, data venia, não concordamos.76
Diz ele que a perempção difere da prescrição por atingir aquela a pretensão à atividade
jurisdicional do Estado ”ação) e essa, a pretensão de direito material.

Para nós, todavia, não há pretensão de direito material. A pretensão é fenômeno


processual, pois se trata de expressão sinônima de mérito, pedido, de lide, de fundo do
litígio, de objeto litigioso. Todas essas expressões ligam-se a um mesmo referencial: a
afirmação de um direito ”que se pretende seja reconhecido pelo Poder Judiciário).77

Ora, a afirmação de um direito – no plano do direito material –, do ponto de vista


processual, é uma pretensão ”ou pedido, ou lide, ou mérito etc.). Esta é a posição de
Schwab.78-79

Embora parte da doutrina se refira à pretensão do direito material, seu conceito não
está, ainda, claramente formulado.

É possível, de fato, ver-se na pretensão ”no sentido substancial) o direito de exigir uma
prestação, que se dirige contra o obrigado, a ver a ação como um conceito paralelo ao de
pretensão no direito material, isto é, como o direito de obter do Estado a tutela
jurisdicional, exercendo-se um direito subjetivo público.

Com riqueza de dados, desenvolve Reimundin um texto de natureza dissertativa sobre


este ponto.80

Wach dizia que a pretensão ao direito constitui o ato de amparo judicial que forma o
objetivo do processo. Dirige-se ao Estado, contra a parte adversa, em face daquela a quem
deve ser outorgada mencionada pretensão. Tem natureza pública, não é uma extensão ou
uma expressão do direito privado subjetivo81 e não se confunde com a Anspruch –
pretensão do direito civil.82

Como o próprio autor diz, trata-se de um axioma, ou seja, de uma verdade tida como
indiscutível, que desempenha papel de ponto de partida.

Problema que em nível teórico nos parece bastante intrincado é o da perempção como
pressuposto processual.

A situação topográfica do instituto da perempção no Código de Processo Civil nos


sugere dever ser considerada como pressuposto processual negativo, dando origem, assim,
se acolhida sua alegação ou se decretada ex officio, ao que chamamos de sentença
processual típica.

Razões há para que possa a perempção ser considerada pressuposto processual


negativo: 1. dá azo à extinção do processo sem resolução de mérito; 2. pode ser conhecida
pelo juiz sem provocação da parte ”art. 485, § 3.º); e 3. integra as preliminares da
contestação, tal qual a litispendência e a coisa julgada.

Essas características aproximam a perempção da noção de pressuposto processual


negativo.

No entanto, a coisa julgada e a litispendência, enquanto pressupostos processuais


negativos, impedem a repropositura da mesma ação, quer da parte do autor, quer da do
réu.

A perempção, a seu turno, é instituto que favorece o réu, pois impede o autor de lançar
mão de seu direito de ação, afirmando ter um direito – mas não ao réu de voltar-se contra
o autor, prejudicando-o, portanto.

Essa circunstância, a nosso ver, descaracteriza a perempção como pressuposto


processual negativo, por distanciá-la dos outros, que, embora não ortodoxamente
homogêneos entre si, têm, todos eles, pelo menos aproximadamente, a mesma natureza e
o mesmo regime jurídico.

Contudo, como foi dito anteriormente, toda essa discussão tem mais interesse em nível
teórico, pois, em nível prático, poucos problemas surgiriam se se considerasse a
perempção pressuposto processual negativo, desde que se dissesse em que e por que se
afasta dos demais, visto que as características básicas de seu regime jurídico,
efetivamente, coincidem com três características dos pressupostos processuais negativos:
levar à extinção do processo sem resolução de mérito, dever ser decretada ex officio, e a
qualquer tempo. Note-se que essas duas últimas características são próprias das nulidades
processuais, como se comentará no capítulo 2.

A implicação de ordem prática relevante é a possibilidade do uso da ação rescisória,


como adiante se verá,83 para o caso de ter havido sentença de mérito em determinado
processo, apesar da perempção. A nosso ver, é cabível a rescisória, com fulcro no art. 966,
V do NCPC.

1.4.4. Convenção arbitral ”compromisso arbitral e cláusula compromissória)

A lei processual, no art. 485, VII, alude à convenção de arbitragem como instituto capaz
de ensejar, eventualmente, extinção do processo sem resolução de mérito. A convenção de
arbitragem é termo genérico que abrange o compromisso arbitral, propriamente dito, e a
cláusula compromissória ”cf. arts. 3º, 4º e 9º da lei de arbitragem n.º 9.307/1996).

O compromisso arbitral consiste num acordo realizado entre as partes, no sentido de


que comporão determinado conflito de interesses, prescindindo do Poder Judiciário;
acordo esse em que as partes deferem a função, que àquele caberia, a um terceiro. Trata-
se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional,
relativamente a uma controvérsia específica, e não simplesmente passível de individuação,
caso em que de cláusula compromissória se trataria.

Só pode ser alegado pela parte, a título de exceção, em sentido amplo, se for um
compromisso em que se estabelece a exclusividade do juízo arbitral e não a possibilidade
de as partes optarem pela atividade jurisdicional ”facultatividade). Nesse último caso, o
fato de a parte se ter socorrido do Judiciário tem valor jurídico de opção, opção essa que
os próprios termos do compromisso permitem. Trata-se de efeito semelhante ao da
prevenção.84

A convenção arbitral, ainda que parcialmente cumprida, isto é, uma vez que as partes
efetivamente iniciem os atos concretizadores do que foi avençado, não impede que as
partes recorram ao Poder Judiciário. Se uma delas aforar uma ação, e a outra silenciar, a
marcha do processo seguirá normalmente, pois de litispendência não se trata.

No entanto, se já há arbitragem em curso e a discussão surgiu primeiramente no


âmbito do processo arbitral, e o juízo arbitral se deu por competente, cabe ao juízo estatal
se recusar a julgar o mérito.
Depois de finda a arbitragem, até pode ser intentada, se preenchidos os seus
pressupostos, ação anulatória da sentença arbitral. Mas a arbitragem segue até o final: é o
princípio da Kompetenz – Kompetenz.

A convenção arbitral gera um fenômeno assimilável à incompetência relativa do juízo,


a que, originariamente, deveria o pedido se submeter.

Pode, de acordo com o direito brasileiro, o compromisso arbitral ser extrajudicial –


caso de que até agora se falou – e judicial ”art. 9.º, § 1.º, da Lei 9.307/1996), versando,
sempre sobre situações em que a lei permita transação. Dois são os critérios de que serve
o legislador para estabelecer essa possibilidade: o objetivo, que diz com os direitos
disponíveis, e o subjetivo, que diz com as pessoas poderem dispor de seus direitos. 85 -86

Estes critérios têm sido atenuados nos últimos tempos, tendo em vista a crescente
receptividade com que tem contado o instituto nos meios jurídicos.

A convenção arbitral, a seu turno, também só pode ser estabelecida em situações a


respeito das quais a lei permita a transação. Pode integrar um contrato ou constar de
estipulação separada.87

Como já ressaltamos, eventualmente, o reconhecimento de que há convenção de


arbitragem, dá origem a sentença processual atípica. Em outras palavras, tanto o
compromisso arbitral, quanto a cláusula compromissória não são como a litispendência, e
a coisa julgada, pressupostos processuais negativos.88

Se assim fosse, sua existência daria azo à nulidade do processo que tivesse por objeto a
mesma lide sobre que versa a convenção arbitral, circunstância essa de que o juiz deveria,
pois, ter conhecimento ex officio.

Essas observações são dedutíveis da letra da lei: art. 485, inc. VII, c.c. o art. 485, § 3.º do
CPC.

O art. 337 alista uma série de matérias que devem ser alegadas na contestação, antes
da defesa de mérito, propriamente dita. Alude também a convenção arbitral, abrangendo
como se disse, o compromisso e a cláusula arbitral.

Decorrendo por inteiro o prazo para a resposta, perderá a parte o direito de alegar a
existência de convenção arbitral, já que relativamente a elas ocorre a preclusão, não
podendo tampouco o juiz delas conhecer ex officio.

O réu, portanto, tem o ônus de alegar a existência de compromisso arbitral e/ou da


cláusula compromissória na contestação, sob pena de preclusão. Não o fazendo, isto
significa, em qualquer de suas duas figuras, que terá aberto mão do que combinou com a
outra parte. Ademais, não pode o juiz conhecer de ofício desta matéria, como se afirmou
acima.89

Por fim, descabe, falar, no caso de convenção arbitral, em falta de jurisdição, porque,
em ultima ratio, o Poder Judiciário tem jurisdição para decidir sobre sua competência,
sobre a competência do juízo arbitral, e bem assim, sobre eventuais nulidades ocorridas no
desenvolver do respectivo procedimento.90 Desde que não haja procedimento arbitral já
instaurado, caso em que, se houver, por parte do árbitro, reconhecimento de ser sua a
competência, deve a arbitragem prosseguir até o final. Só depois é que, eventualmente, em
caso de ação anulatória, poderia o Judiciário manifestar-se.

1.4.5. Desistência da ação


A desistência da ação, prevista no art. 485, VIII, do CPC, é ato de natureza
eminentemente processual e só ao plano processual diz respeito.

Quando o autor abre mão do processo, o está fazendo em relação àquela específica
ação – considerada individualmente no espaço e no tempo –, imaculada ficando a
pretensão que a embasava e, por conseguinte, a fortiori, o direito material que estaria
eventualmente por trás da afirmação feita. 91

Ensina José Rogério Cruz e Tucci que trata-se, à evidência, de ato voluntário
abdicativo, que, em senso técnico, não pode ser confundido com a perda de faculdades e
ônus processuais, causada pelo comportamento do autor, cujo efeito jurídico decorre da
norma legal e não da vontade do sujeito. É o que se verifica, por exemplo, com a
preclusão . 92

A iniciativa da desistência da ação cabe ao autor, que tem, no entanto, de contar com a
anuência do réu, desde que transcorrido o prazo para resposta. Portanto, trata-se de ato
bilateral, cuja eficácia está condicionada, em princípio, à aceitação do réu.

É o que consta do parágrafo §4º do art. 485, oferecida a contestação, o autor não
poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação .

Segundo entendimento atual do STJ, após o oferecimento da resposta, o autor não


pode desistir da ação sem o consentimento do réu, devendo eventual recusa, contudo, ser
devidamente fundamentada, não bastando a simples discordância, a fim de se afastar
inaceitável abuso de direito .93

É figura jurídica essencialmente diversa da prevista pelo art. 487, III, c, do CPC, cujas
consequências ultrapassam o âmbito daquela ação em particular, para atingir a própria
pretensão em que se funda, e o próprio direito material que lhe serve de base, na medida
em que nem a possibilidade de que seja alegado em defesa remanesce.

Nesse sentido Arruda Alvim aponta diferença notável entre o autor ter desistido da
demanda, e ter renunciado definitivamente à sua pretensão. Na primeira hipótese, abre-se
mão apenas do procedimento; a renúncia tem efeitos muito mais extensos, pois se fala em
dispor do direito em si, reconhecendo não se querer mais pleiteá-lo futuramente. Daí a
distinção, sendo a renúncia à pretensão resolvida por sentença de mérito .94

Assim, ainda que se possa sustentar não ser o direito material em si mesmo afetado
”pois a pretensão, entidade de natureza processual, consiste na afirmação de um direito =
pedido, mérito, objeto litigioso, fundo do litígio, e não se confunde com o direito material
que lhe dá substância), sustentar que esse direito subsiste seria emprestar relevância
jurídica a uma entidade que se teria reduzido a algo de abstrato – impossível, pois, de
servir de base a um pedido, ou a um fundamento de pedido e/ou mesmo servir de base à
defesa.95

A desistência da ação, uma vez aceita pelo réu, produz efeito vinculativo em relação ao
juiz, que deve declarar extinto o processo sem resolução de mérito, sob este fundamento,
em qualquer fase em que se encontre o feito.

1.4.6. Ação intransmissível

A hipótese prevista pelo art. 485, IX, do NCPC será redutível, em última análise, a um
problema de legitimidade. Antes de adentrarmos no tema, convém consignar a
infelicidade da redação do dispositivo no CPC de 1973, que, em última análise, acabava,
por fazer crer que o processo se extinguiria sem resolução de mérito, pelo só fato de a ação
ser intransmissível – quando, evidentemente, o dispositivo só se aplicava quando o autor
ou morresse ou cedesse o direito à ação , durante o seu curso.96 O equívoco foi corrigido
pelo novo Código.

No caso de a ação ser intransmissível e de ocorrer morte do autor, aquele que


porventura ocupasse seu lugar, sendo seu sucessor processual ”art. 110), não poderia, na
verdade, sê-lo, pois careceria de legitimidade, quer ad causam, quer ad processum, e não
lhe poderia ter sido transferido o direito de ação.

Como já se disse, e aqui se relembra, legitimidade é um atributo específico, relativo a


uma situação determinada no espaço e no tempo. Nessa situação há, pelo menos, um
sujeito e um objeto.

O critério que nos parece idôneo para se distinguir legitimidade ad causam de


legitimidade ad processum é, como já se comentou, a natureza do dispositivo que a
determina.

Assim, a legitimidade ad causam, por consistir numa aparência de que haja


coincidência entre os titulares do direito material e do direito processual de figurarem
como autor ou como réu, é aferível pelo exame do direito material e da relação jurídica
que nesse plano existe.

A legitimidade processual será a possibilidade de pedir algo em juízo, ou de se defender


contra algo que é pedido, não porque se aparenta ser titular de alguma relação do direito
material ”que seria a legitimidade ad causam), mas porque a lei processual assim o
determina. O marido, no exemplo anteriormente dado ”acadêmico, desusado e revogado,
embora muito expressivo), relativamente à hipótese da defesa dos bens dotais da mulher,
não tem legitimidade ad causam, já que ele próprio não é, nem aparenta ser, o titular da
relação de direito material, e não sofrerá, por conseguinte, os efeitos da sentença ”isto é, a
sentença não terá repercussão alguma sobre seu patrimônio).

De acordo com essa forma de abordagem ”que é uma forma, e não a única forma), que
concebemos por crermos adequada e por colocar, de vez por todas, fim à discussão sobre
as legitimações extraordinárias , tem-se que, no caso de as ações serem intransmissíveis,
o sucessor não terá legitimidade ad processum, exatamente por serem ações
intransmissíveis. Ter-se-á, então, uma sentença processual típica.97

1.5. Sentenças de mérito

A lei considera sentenças de mérito aquelas cujos conteúdos forem encartáveis nos
incisos do art. 487 do CPC, se tiverem, também, a função de por fim à fase cognitiva do
procedimento comum, bem como extingue a execução ”art. 203, § 1.º). Se tiverem o
conteúdo do art. 487 mas não a função acima mencionada, serão interlocutórias de
mérito.

As sentenças ditas de mérito correspondem às sentenças definitivas, que têm, como diz
Ovídio Baptista da Silva, uma dupla face : definem a questão principal e, além de
definirem esta questão, põem fim ao processo. Definem e extremam, põem fim, limites.98

No art. 487, I, está prevista a sentença por excelência, isto é, a sentença de mérito típica,
ou a sentença em sentido estrito , nas palavras de Moacyr Amaral Santos.99 Ou a
interlocutória de mérito típica.

Só pode ter lugar, se presentes os pressupostos de admissibilidade de exame do mérito,


ou seja, as condições da ação e os pressupostos processuais, e se não se configurar
nenhuma das outras hipóteses previstas no art. 485 do CPC ”que, no entanto, não se podem
todas ortodoxamente classificar como hipóteses de ausência de pressupostos de
admissibilidade de julgamento do mérito, como, por exemplo, a perempção ou a
convenção arbitral, conforme já se frisou).

Na sentença de mérito ou nas interlocutórias típicas, o juiz acolhe ou rejeita o pedido


formulado pelo autor, decidindo imperativamente na qualidade de representante do
Estado.

É o ato culminante do processo que aglutina , por assim dizer, toda a atividade
jurisdicional que, teleologicamente, àquela se dirige.100

É por meio dela que o Estado concretiza e realiza sua obrigação de decidir, que poderá,
eventualmente, renascer com a apelação.

Nasce, em relação ao Estado, a obrigação ”rectius, poder-dever) de julgar, com a


instauração da litispendência.

1.5.1. Natureza

Discute-se muito se esta espécie de sentença é ato da vontade, ou se é ato da razão.101


-102 Importante salientar que, aqui usamos o termo sentença de mérito, no sentido lato,
abrangendo também a interlocutória de mérito.

Das opiniões sustentadas pela doutrina, de especial interesse é a de Alfredo Rocco, no


sentido de que, na verdade, do ponto de vista estritamente jurídico, pelo menos a partir de
uma perspectiva formalista, é irrelevante saber se a sentença é ato lógico ou ato de
vontade. Pode-se dizer haver sentenças que se reduzem a um ato lógico e outras que têm
ambas as naturezas, mas o elemento essencial e característico da sentença é o juízo
lógico.103 Em nosso sentir, a sentença há de ser ato racional, não exatamente lógico, como
se verá.104

Partindo desta assertiva, acreditamos se poder fazer uma série de observações no


sentido de que, ainda que seja verdade, ou ainda que possa ser verdade, o julgamento
vem primeiro, o raciocínio depois 105 – é necessário que à decisão tomada pelo juiz baste
uma argumentação de natureza racional, e que a decisão, em si mesma, seja, também,
racional ”o que não significa seja lógica, no sentido clássico da expressão).

Com isto, portanto, não se quer dizer que o decisum da sentença seja logicamente
dedutível das premissas que o precedem, como a única solução possível, mas que a ele se
possa chegar por meios racionais, isto é, que o decisum seja acessível por meio de
raciocínio.

Coisa distinta de legitimar ou de provar uma premissa é demonstrá-la ou fundamentá-


la. Esta última é uma operação lógica que reclama um sistema dedutivo. 106

Se o decisum da sentença fosse uma conclusão das premissas que o antecedem, não
haveria possibilidade de coexistirem duas sentenças diferentes, proferidas em relação a
casos iguais, aplicando-se a mesma lei. A jurisprudência é sobremaneira abundante em
exemplos deste tipo, ou seja, casos a respeito dos quais há decisões conflitantes,107 situação
esta que, diga-se de passagem, o Novo Código quis ao máximo evitar, com a criação de
precedentes vinculantes, do IRDR e do aprimoramento do regime jurídico dos recursos
repetitivos para os tribunais superiores.
Entretanto, o decisório de uma sentença não é um ponto a que se chegue
arbitrariamente: o caminho é racional. Mas o caminho racional não tem uma única saída. A
racionalidade do discurso jurídico tem de ser concebida situacionalmente. Quando se diz
que o discurso jurídico é racional, não se quer absolutamente referir à racionalidade das
ciências da natureza: o discurso racional é fundamentado; é o discurso que presta
contas .108

Nas palavras de Liebman: A história do processo, nos últimos séculos, pode ser
concebida como a história dos esforços feitos por legisladores e juristas, no sentido de
limitar o âmbito de arbítrio do juiz... Um momento bastante importante desse movimento
histórico é o que diz respeito à exigência de que o juiz motive a sentença .109-110

A nenhum tipo de vantagem leva a tendência de se apregoar que a sentença é fruto da


intuição, ou que a sua motivação é uma prova lógica para controlar, à luz da razão, a
bondade de uma decisão fruto do sentimento .111 Parece-nos inegável, a despeito do
fascínio que exerce esta espécie de investigação, que a exigência de que a sentença seja
motivada, e de que motivação e decisório estejam coerentes de forma a constituírem
elementos inseparáveis de um ato unitário que interpretam e se iluminam
reciprocamente ,112 esteja bem mais próxima do objetivo de proporcionar algum tipo de
garantia, em termos de controle e de previsibilidade.

Dizendo, então, que a parte decisória da sentença não é logicamente dedutível do caso
concreto submetido à lei, negando, pois, a concepção mecanicista da aplicação do direito,
não queremos em absoluto significar que a operação que o juiz faz é irracional. Apenas
que se trata de um tipo especial de racionalidade referida a um tipo característico de
situação comunicativa que determina peculiarmente os conceitos de fundamentação e
crítica .113

Este assunto será explorado com mais vagar no item 3.2.2.

1.5.2. Classificação ”sentenças declaratórias, condenatórias, constitutivas,


executivas lato sensu e mandamentais)114114

As sentenças classificam-se, de uma maneira geral, a partir de critérios de natureza


eminentemente processual. Veja-se, por exemplo, o critério que consiste na espécie de
tutela jurisdicional que está, por meio dela, sendo prestada àquele que aciona o Poder
Judiciário, para que se manifeste sobre o seu pedido. Cada sentença tem, então,
pressupostos predeterminados.

Betti concebeu a categoria das sentenças dispositivas ou determinativas, cujo objetivo é


dispor sobre as relações jurídicas entre os litigantes.115

Evidentemente, de uma forma ou de outra, todas as sentenças dispõem sobre direitos.


As dispositivas, ou determinativas, teriam, então, uma carga, neste sentido, mais
acentuada do que a das demais espécies de sentenças.

Segundo Arruda Alvim,116 autor de cuja opinião partilhamos, as sentenças dispositivas


são, em última análise, assimiláveis às demais categorias e, normalmente, às constitutivas.

De acordo com a opinião deste autor, nem o fato de as sentenças dispositivas serem
normalmente coletivas, atingindo mesmo aqueles que não foram parte no processo, é
circunstância que basta para que nelas se veja uma categoria autônoma.

Todas as sentenças têm, como se sabe, cunho declaratório. A declaração se impõe


logicamente, antes de tudo, ao juiz. Por vezes, a prestação da tutela jurisdicional se cinge a
essa declaração, dando, assim, origem às sentenças ditas meramente declaratórias, isto é,
às sentenças cuja finalidade é declarar ou a existência ou a inexistência de uma relação
jurídica. Por outro lado, há sentenças em que o juiz, além de declarar, condena o réu a
uma ação ou a uma omissão e outras em que o juiz, além de declarar, ou constitui ou
desconstitui uma situação jurídica.

Essa classificação tem aceitação universal.

Há, porém, autores como Kuttner e Betti117 que incluem, nas ações de conhecimento,
outras espécies. Kuttner inclui as ações mandamentais.

Antes das Reformas iniciadas na década de 1990, às sentenças mandamentais dava


especial atenção apenas uma parte da doutrina brasileira.118 Outros sustentavam serem as
sentenças mandamentais assimiláveis às constitutivas, não havendo vantagem prática
alguma em distinguir umas das outras.119

No entanto, especialmente a partir da alteração do art. 461 do CPC de 1973,120 passou-se


a sustentar a possibilidade de, nas ações voltadas ao cumprimento de dever de fazer e não
fazer, o juiz proferir decisões de natureza mandamental, cuja característica seria a de que
o Estado ”na pessoa do juiz), ao sentenciar, estaria desempenhando papel de autoridade,
dando uma ordem, e não propriamente substituindo-se às partes.

Existe, hoje, franca tendência na doutrina, à qual nos filiamos, de entender-se que,
além das sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias, da classificação
tradicional, há as sentenças executivas lato sensu e as mandamentais, às quais aludimos
acima.

Parte da doutrina entende haver diferenças substanciais entre sentenças


mandamentais e executivas lato sensu, a ponto de justificar a admissão de duas outras
categorias. Faz alusão à classificação quinária das ações, concebida por Pontes de
Miranda.121 Segundo estes autores, as sentenças mandamentais contêm ordem para o réu,
cujo descumprimento pode caracterizar crime de desobediência e este é seu conteúdo
principal.

As sentenças executivas, por seu turno, contêm, além da autorização para executar
”tal como ocorre na sentença condenatória), aptidão intrínseca para levar à efetiva
satisfação do credor, independentemente de nova demanda de execução . 122

Há quem entenda, porém – opinião com a qual estamos de acordo –, que o regime
jurídico do art. 497 do CPC/2015 se aplica ao mandado de segurança, em medida
considerável ”não a ponto de se comprometer a regra da tripartição de poderes), podendo-
se, por exemplo, impor multa à autoridade coatora ”pessoal) que não cumpra a decisão.123

As sentenças executivas lato sensu ou mandamentais têm em comum o fato de


conterem algo a mais além da condenação. Há uma condenação, sim. Mas, além desta, é
necessário observar que esta espécie de sentença, para que haja alteração no mundo
empírico, no mundo real, na esfera dos fatos, não reclama a existência de posterior processo
de execução. Ao contrário, ela, por si mesma, é apta a levar à efetiva satisfação do credor,
prescindindo-se do processo de execução propriamente dito. Não é necessária uma
segunda agressão , por meio da execução.124

Como se sabe, fala-se hoje da crise do processo de execução. Existe, paralelamente,


tendência a que se incluam, cada vez mais nos ordenamentos jurídicos, instrumentos que
levem à efetiva satisfação do credor independentemente do processo de execução. Em face
dessa situação, parece que as sentenças executivas lato sensu devem, paulatinamente,
deixam de ser exceções, a ponto de se justificar que, doutrinariamente, se as admitam
como formando uma categoria à parte de sentenças.125 Exemplos destas sentenças são as
de despejo, as de reintegração de posse ou de imissão na posse.

O principal efeito da sentença executiva lato sensu não é formar o título executivo,
como no caso da sentença condenatória típica. É ser exequível no próprio processo em que
foi proferida, prescindindo de nova demanda da parte.126

Veja-se, por exemplo, o art. 65 da Lei 8.245/1991, Lei de Locação de Imóveis Urbanos:
Findo o prazo assinado para a desocupação, contado da data da notificação, será efetuado
o despejo, se necessário com emprego de força, inclusive arrombamento . Tal dispositivo
torna evidente a carga executiva que contém a sentença de procedência de ação de
despejo.

A sentença referida no art. 523 do CPC, segundo nosso entendimento, não se insere no
rol de sentenças executivas citado acima. Na hipótese de se tratar de sentença que
determine o pagamento de quantia, seu cumprimento, a teor do que dispõe o art. 523 do
CPC, depende, ainda, do necessário requerimento do credor, após o que poderão ter início
as atividades executivas.127

Assim, embora unificadas procedimentalmente as ações de conhecimento


condenatória e de execução, a sentença mantém aspecto peculiar que a caracteriza como
condenatória: o de depender, para a realização dos atos executivos, de requerimento,
realizado posteriormente ao seu proferimento, pelo credor.128

A sentença mandamental, a seu turno, além de, normalmente, condenar, ordena,


manda. O mandado correspondente à sentença de procedência no mandado de segurança,
gera a necessidade de cumprimento específico da ordem do juiz, sob pena de configuração
de crime ”ou de desobediência ou de responsabilidade).129

A circunstância de o destinatário da ordem ser autoridade não é da essência do


conceito de ação mandamental.

Já Pontes de Miranda, ao adotar expressamente a classificação proposta por Kuttner,


observava o quão relativa é a dicotomia conhecimento/execução. Ovídio Baptista da Silva
elegeu relativizar esta dicotomia como pano de fundo de todo o seu pensamento a respeito
do processo civil.130

Com propriedade, discorre a esse respeito Eduardo Arruda Alvim.131 Consiste em


atitude compatível com a época em que vivemos reconhecer a importância das ações
executivas lato sensu e mandamentais. Citando Ovídio Baptista e endossando sua posição,
observa Eduardo Arruda Alvim: ”...) há hoje uma busca de efetividade fática do
ordenamento jurídico, de tal modo que os direitos – antes apenas retoricamente
proclamados pelo legislador – passem a ser observados e rigorosamente cumpridos, ao
lado do que se colocaria uma reconhecida inadequação de nossos instrumentos
executórios .

Em seguida, refere-se à sentença mandamental, tratando especificamente do mandado


de segurança:

Da característica própria do mandado de segurança, como meio de proporcionar ao


impetrante a garantia in natura pleiteada, transparece sua eficácia mandamental.

Esse traço distintivo, na sentença do mandado de segurança, realmente existe. É da


essência do mandado de segurança ensejar ao impetrante a garantia in natura, mesmo
porque, para ter direito à mera reparação pecuniária, não precisaria o impetrante lançar
mão do mandado de segurança, bastando-lhe trilhar pelas vias ordinárias.

Por isso é que, aliás, quando abordamos a liminar em mandado de segurança, frisamos
que conquanto não prevista, de forma expressa, na dicção do texto constitucional, a
liminar é verdadeiramente inerente à natureza do instituto, pois não é possível, em muitos
casos, possibilitar que o impetrante tenha acesso à garantia in natura pleiteada, se não
houver concessão de liminar.

Observa-se, pois, que o elemento diferenciador da sentença do mandado de segurança


repousa, em última análise, na grandeza constitucional do instituto, pois enquanto pelas
vias ordinárias pode a obrigação converter-se em perdas e danos, pela via do mandado de
segurança deve-se ensejar ao impetrante a possibilidade de obtenção da garantia pleiteada
in natura, mesmo liminarmente, quando for o caso. Outra alternativa não se abre à
Administração senão dar estrito cumprimento à ordem emanada da sentença concessiva
da segurança, sob pena, inclusive, de infração penal.

”...)

Como o critério tradicional ”que divide as sentenças em declaratórias, constitutivas e


condenatórias) baseia-se no tipo de pedido formulado, sendo que a mandamentalidade é
técnica de efetivação da decisão, temos que a sentença concessiva da ordem pode ser
condenatória, efetivando-se por meio de técnicas de execução indireita.

Tal sucede, por exemplo, quando se impetra mandado de segurança contra omissão de
autoridade, visando à prática do ato. A sentença apresenta, nitidamente, uma carga
condenatória. Porém, a simples ordem para que a autoridade coatora pratique o ato deve
ser suficiente, sem necessidade de se recorrer à fase de cumprimento de sentença.
Mandado de segurança visando à liberação de coisa apreendida ou sustação de cobrança
de tributo também visará, em última análise, a uma condenação. 132

De fato, a sentença no mandado de segurança pode ser condenatória, constitutiva,


executória, e, em todos esses casos, em maior ou menor escala, declaratória, mas acima
de tudo, porém, a sentença do writ é mandamental .133

Estamos integralmente de acordo com estas observações. Certo é que a classificação


das sentenças em condenatórias, constitutivas e declaratórias se liga ao tipo de pedido que
se formula. E, por outro lado, quando se pensa em sentença mandamental ou executiva
lato sensu, está-se enfocando precipuamente o tipo de eficácia que emana desta sentença.134

A eficácia da sentença ”o modo por meio do qual produzirá alterações no mundo


empírico) não integra o mérito da causa, como a condenação, a constituição de relação
jurídica ou a declaração, na verdade, consistem no próprio mérito da ação.

Apesar da resistência da doutrina tradicional em adotar a classificação quinaria das


sentenças,135 a doutrina mais recente tem incluído estas duas categorias, que, ao nosso
ver, devem, sim, ser consideradas pela doutrina como categorias autônomas,
principalmente pelo relevante papel que vêm assumindo nos últimos tempos, de que é
sintoma a tendência de inclusão de instrumentos deste tipo nos ordenamentos jurídicos
positivos.136 Basta que se tenha presente tratar-se de classificação feita com base em outra
espécie de critério. Este outro critério seria o tipo de eficácia.

Pelo que foi visto, é-se levado a concluir que se classificam ações e sentenças da mesma
forma, desde que a sentença seja de procedência, pois, nos casos em que se dá pela
improcedência do pedido, a sentença será sempre declaratória negativa. Observe-se que
isto se dá até em relação às próprias ações declaratórias negativas.

O critério utilizado para que se classifiquem as sentenças, notadamente no que tange


às sentenças constitutivas, condenatórias e declaratórias, é o referente ao tipo de tutela
jurisdicional, que é veiculada pelo pedido. Então, o pedido que houver, no bojo da ação, é
que deve determinar de que tipo de ação se trata, e de que tipo de sentença se tratará.

Assim, nas sentenças condenatórias declara-se o direito, isto é, declara-se ter havido a
lesão ”causa petendi próxima) e se estabelece uma sanção correspondente à citada
violação, que consiste numa prestação devida pelo réu. É uma sentença, pois, em
condições de ser executada, por meio do procedimento previsto no art. 523 e ss. do CPC

Nas sentenças constitutivas, não passíveis de serem executadas, não se impõe sanção
alguma. Altera-se, extingue-se ou cria-se uma situação jurídica, trazendo, pois, dessa
forma, sempre, uma novidade ou uma modificação para o universo jurídico.137

Evidentemente, para que algo de novo se crie, é necessário que se fixe, ainda que
implicitamente, a partir de que realidade haverá esta modificação, isto é, que se estabeleça
o que existe antes da mudança. Tem-se, pois, nesta medida, o conteúdo declaratório das
sentenças constitutivas.

As sentenças declaratórias, ou melhor, meramente declaratórias, têm por finalidade


declarar certezas a respeito de relações jurídicas, em regra.

Entretanto, rejeitadas as pretensões condenatórias, constitutivas, declaratórias,


mandamentais ou executivas lato sensu, como já se disse, a sentença será,
invariavelmente, declaratória negativa.

Tem a sentença por função criar, artificialmente, um estado de coisas, tal como se
pudesse ter sido proferida no limiar do processo.138 Embora seus efeitos só se possam
produzir com a sua prolação,139 estes, de regra, abrangerão o espaço de tempo decorrido
entre o momento em que foi proferida e o momento em que ocorreram os fatos sobre os
quais se controverte.140 Daí produzirem as sentenças declaratórias e condenatórias efeitos
ex tunc. As sentenças constitutivas, pela sua própria natureza, produzem efeitos ex nunc. O
mesmo se diga quanto às mandamentais e quanto às executivas lato sensu.

Arruda Alvim menciona, ainda, uma outra forma de classificação das sentenças, que
até agora têm sido chamadas de sentenças de mérito típicas.141 Seria, essa forma de
classificação, baseada no critério de terem sido fruto, ou não, de um processo em que
tenha havido, efetivamente, contraditório.

Arruda Alvim não se detém demoradamente nessa classificação. Praticamente, limita-


se a citá-la.

Tendo, pois, havido contestação, haverá sentença fruto de contraditório. O mesmo se


diga dos casos em que houve exceção, reconvenção e, mesmo, dos casos em que houve
revelia, mas não incidiu seu efeito principal, que consiste na presunção de veracidade
dos fatos alegados pelo autor. Nesses casos, em menor ou maior escala, terá havido
contraditório, efetivamente.

Por outro lado, o contraditório efetivo e concreto não existirá nos casos em que haja
omissão quanto ao ônus de contestar e, também, incida o efeito de que se falou, pois,
nestes casos, aplicar-se-ão os arts. 344 e 355, II, do CPC/2015.

O princípio do contraditório é tradicionalmente identificado com a necessidade de se


ensejar oportunidade a ambas as partes de se manifestarem, e pode ser entendido,
também, não em seu sentido virtual ou potencial, mas em seu sentido real. Nesta última
acepção, haverá contraditório quando houver efetivamente manifestação ”alegações,
produção de provas etc.) de ambas as partes.

O juiz também participa do contraditório, que se liga não só à participação das partes,
alegando e provando o direito que afirmam ter ”em sentido lato), mas à atividade
consistente em fundamentar as decisões judiciais. Como se fosse um último ato de uma
peça teatral, do fato de as alegações das partes, somadas às provas produzidas, efetivamente
interferirem no convencimento do juiz, só se tem certeza examinando-se a motivação da
sentença.142

Mesmo para decidir matéria de ordem pública, deve o juiz ouvir as partes, e
demonstrar que o fez, em sua decisão ”art. 10 do CPC/2015). Neste sentido, escreve José
Roberto dos Santos Bedaque: Nessa medida, não se concebe contraditório real e efetivo
sem que as partes possam participar da formação do convencimento do juiz, mesmo
tratando-se das questões de ordem pública, cujo exame independe de provocação. O
debate anterior à decisão é fundamental para conferir eficácia ao princípio. ”...) Essa
conclusão se aplica inclusive às questões de ordem pública, pois deve haver
correspondência absoluta entre o âmbito do diálogo desenvolvido entre os sujeitos do
processo e o conteúdo da decisão final .143

1.5.3. Elementos ”relatório, fundamentação e decisório)

Às sentenças não se aplica a regra geral de que os atos processuais, ainda que não
preencham a forma prescrita em lei, se alcançaram seus objetivos, não deverão ter sua
nulidade decretada – regra essa consagrada no art. 277 do CPC. Aliás, como salienta
Arruda Alvim,144 o art. 489, que diz como deve ser a sentença, na verdade, diz respeito
muito mais à sua essência do que à sua forma, elencando seus elementos essenciais:
relatório, fundamentação e decisório – ausente um deles, qualquer que seja, a sentença
será viciada.

A palavra usada pelo legislador no art. 458 do CPC de 1973 era requisitos. Requisito é
condição necessária para a obtenção de certo objetivo .145 É, portanto, anterior, lógica e
cronologicamente, ao seu objetivo , não o integrando. O CPC de 2015 corrigiu este erro,
hoje constando do art. 489 caput o termo elementos.

Relatório, fundamentação e decisório são, portanto, elementos da sentença, e não


requisitos.

No relatório, o juiz faz como que um resumo do processo, expondo tudo o que lhe
parece relevante, como os fatos, as razões de direito alegadas pelas partes, o pedido, a
defesa. Expõe, pois, a matéria-prima que será o ponto de partida para sua decisão.

É, ainda, nessa oportunidade que deve o juiz mencionar as principais ocorrências


havidas no curso do processo, como, por exemplo, ter”em) sido interposto”s) agravo”s)
contra alguma”s) de suas decisões interlocutórias e, no caso de se ter entrado com agravo
de instrumento, a solução que tenha sido dada ao recurso pelo Tribunal, ou, ainda, as
eventuais providências preliminares que tenham sido determinadas.

Na fundamentação, expõe o magistrado as razões de seu convencimento, de forma


clara e de molde a que tantos quantos a leiam tendam a chegar à mesma conclusão a que
chegou. Trata-se de dispositivo legal ”art. 489, § 1.º do CPC) em que se manifesta e se
concretiza de forma inequívoca o princípio do convencimento motivado, da mesma forma
que ocorre no art. 371 do CPC.
Ato de inteligência e de vontade, não se pode confundir a sentença com um ato de
imposição pura e imotivada de vontade. Daí a necessidade de que venha expressa sua
fundamentação ”art. 93, IX, da CF).

Essa necessidade decorre, também, da própria ideia de recorribilidade. Uma decisão,


em princípio, para tornar-se vulnerável, há de ser atingida exatamente na sua base: a
fundamentação.146

No inc. III do art. 489 do CPC, pretende a lei estabelecer o conteúdo da terceira e última
parte da sentença.

Aqui se contém o decisum, stricto sensu, que consiste exclusivamente no acolher, ou no


rejeitar o pedido do autor. É de estranhar-se a redação do inciso em questão, segundo o
qual o dispositivo é a parte da sentença em que o juiz resolverá as questões principais que
lhe terão sido submetidas pela parte.147

O legislador perdeu a oportunidade de se servir da expressão mérito, que seria, neste


contexto, a mais adequada.

É que a palavra questão comporta, pelo menos, dois sentidos, esclarece José Carlos
Barbosa Moreira:148

É oportuno, a esta altura, um esclarecimento de ordem não só terminológica, mas


sobretudo conceptual. A palavra questão vê-se empregada em dois sentidos diversos na
linguagem da lei. Ela serve, primeiro, para designar qualquer ponto duvidoso, de fato ou
de direito, de que dependa o teor do pronunciamento judicial. Nessa acepção, dir-se-á com
propriedade que a solução das questões é o meio de que se vale o juiz para julgar: a
questão não constitui, em si, objeto de julgamento, mas, uma vez resolvida, insere-se
entre os fundamentos da decisão, entre as razões de decidir. Assim, por exemplo, a
questão consistente em saber se ocorreu ou não o fato constitutivo alegado pelo autor, ou
o fato extintivo alegado pelo réu; a questão relativa à vigência ou à constitucionalidade da
regra jurídica cuja incidência se afirma etc. É com tal significado que o vocábulo questão
aparece no texto do art. 458, II, do atual CPC ”CPC revogado de 1973), e se incluem, entre os
elementos essenciais da sentença, os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de
fato e de direito, assentando as premissas de que extrairá a conclusão.

Outras vezes, questão é o próprio thema decidendum, ou ao menos cada uma das
partes em que ele se fraciona. Se alguém, v.g., pleiteia a resolução da promessa de compra
e venda e a reintegração na posse do imóvel, dir-se-á, neste outro sentido, que o juiz deve
julgar duas questões , a da resolução contratual e a possessória. Existe aí manifesta
correspondência entre questão e pedido: havendo mais de um pedido, ou – o que afinal é
o mesmo – compondo-se o pedido de mais de um item, estarão subpostas à cognição
judicial tantas questões quantos forem os pedidos, ou os itens do pedido. Semelhante
acepção é a do art. 458, III, do vigente estatuto processual ”CPC revogado de 1973), onde se
alude ao dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeteram;
nada razoável seria, aliás, supor que a palavra questões tivesse aí significação igual à que
tem no inciso II .

Parece-nos, entretanto, de todo conveniente que o termo referido seja usado num só
sentido, de molde a não gerar confusão: o de ponto controvertido.

Assim sendo, e nessa acepção, as questões denominam-se prévias, e o são em relação


ao mérito, propriamente dito. Segundo Thereza Alvim,149 as questões prévias dividem-se
em dois subgrupos: o das questões preliminares e o das questões prejudiciais.
Serão prejudiciais as questões que, antecedentes, logicamente, ao mérito, exerçam
influência, pelo menos parcial, no modo por meio de que a este será dada uma solução;
preliminares serão as questões cujas soluções antecedem logicamente à da lide, mas lhe
determinem não o como ser , mas o ser . Aquelas influem, pois, no teor da decisão do
pedido; estas, por sua vez, determinam a possibilidade de resolução das questões que
logicamente lhe seguem.

Assim, a classificação das questões prévias em preliminares ou prejudiciais não se faz a


partir de critérios por elas fornecidos, em si mesmas consideradas, mas em relação ao
contexto e à influência que exercem em outras questões ”ou na própria lide).150 Portanto,
tem-se que uma única questão pode ser tanto prejudicial quanto preliminar, pois esta
classificação depende, em última análise, de um contexto. Thereza Alvim cita exemplo
expressivo dessa circunstância: a incapacidade, em relação a um pedido de anulação de
ato jurídico, por ter sido praticado por incapaz, é prejudicial; em outro processo qualquer,
é preliminar. Isto porque, no primeiro caso, saber se aquele que praticou o ato é ou não
capaz influi no teor da decisão de mérito, e desta circunstância depende a anulação ou a
mantença do ato, portanto, o teor da decisão. Já noutro processo qualquer, o fato de o
autor ser incapaz impede o exame de mérito por falta de pressuposto processual, não
desempenhando, pois, papel algum no sentido de determinar o teor do decisório.

A mesma matéria pode, como se viu, figurar ou como questão prévia do tipo
preliminar, ou como questão prévia do tipo prejudicial, visto tratar-se de conceito
relacional.

A mesma matéria pode, também, figurar como ponto ou como questão. Será um mero
ponto a questão em relação a que não terá havido controvérsia ou porque essa
controvérsia não pode ter lugar – pois o ponto já foi objeto de ação anterior, em cuja
sentença já pesa autoridade de coisa julgada – ou porque, simplesmente, não há essa
controvérsia – isto é, faz-se uma afirmação que não é rebatida pela outra parte. Assim,
usando-se um raciocínio inverso, transformar-se-á em questão um ponto controvertido.

E, ainda, a mesma matéria que figura em dado processo como questão prejudicial
pode, desde que seja objeto de pedido autônomo, dar origem a uma causa prejudicial.

Isto pode ocorrer se houver dois processos distintos e autônomos correndo


simultaneamente; e se da resolução do pedido de um depender a resolução do pedido do
outro.

Cabe aqui, ainda, uma última observação, no sentido de que, segundo cremos, toda
questão prejudicial em relação ao mérito ou é, no fundo, causa petendi, ou pode ser um
dos fundamentos da defesa. Tem-se, para o segundo caso, o exemplo da questão da
deserdação, arguida em contestação, numa ação de pedido de herança.

Voltemos, então, à análise específica do art. 489, III, que, simplesmente, omite consistir
a parte conclusiva da sentença, ou a parte dispositiva, ou o decisório, na resolução do
pedido. Realmente, de acordo com o que foi anteriormente exposto, deverá o juiz resolver
as questões. Mas não só elas: central e principalmente, a pretensão.151 E o fará
precisamente na parte dispositiva da sentença.152

O petitum, contido na petição inicial, determina a extensão do decisum, contido na


sentença. Equivale o petitum à lide, à pretensão, ao objeto litigioso ou ao fundo do litígio. A
descoincidência das extensões do pedido e do decisório gera vícios que serão, com vagar,
analisados no capítulo 2 deste trabalho.

Aliás, na verdade, existe uma relação de simetria não só do pedido contido na inicial,
em relação ao decisório da sentença, mas se estabelece uma congruência entre as
estruturas da petição inicial e da sentença.

Ambas têm uma estrutura assemelhada à de um silogismo, e dizer que a sentença se


apresenta sob esta forma não significa afirmar que o processo mental pelo qual tenha
passado o juiz, para chegar até ela, se confunde com um silogismo, como já se viu. Em
alguma medida, este modelo estrutural, de que acima se falou, se repete, também, na
contestação.153

1.5.4. O art. 487, III, a, b, c – Reconhecimento jurídico do pedido, transação e


renúncia ao direito

O art. 487, III, a, b, c disciplinam os atos autocompositivos do litígio, frutos da


manifestação de uma ou de ambas as partes. Ainda que, nesses casos, o juiz não julgue
propriamente a lide,154 o conteúdo da sentença que profere versa sobre o mérito, diz
respeito como regra geral, ao pedido, ainda que não seja judicial a autoria desse
conteúdo.155

O art. 269 do CPC 1973, na sua versão original, continha a expressão julgamento que,
por alteração da Lei 11.232/2005, passou a vigorar com a expressão resolução , sendo esta
mais ampla que aquela.

Na mesma linha está o novo CPC, que se serve da expressão resolução do mérito.156

Examinemos, então, estas sentenças, que cremos oportuno chamar de sentenças de


mérito atípicas, pelo que foi dito.

Haverá resolução do mérito quando o réu reconhecer a procedência do pedido.

É o instituto de que se serve o réu quando deixa de opor resistência ao pedido


formulado pelo autor, de uma forma ativa, isto é, diferente da mera omissão. O réu,
reconhecendo juridicamente o pedido do autor, aceita os fatos e as consequências
jurídicas à pretensão ligadas.

Trata-se de ato unilateral de natureza processual, que consiste na afirmação do próprio


réu de que ele não tem direito – quem o tem é o autor.157

O reconhecimento jurídico do pedido não torna, simplesmente, possível a resolução de


mérito, mas leva necessariamente a ela, a não ser que seja parcial.

Só pode ter lugar se a lide disser com direitos disponíveis e desde que a lei não exija, a
seu respeito, prova legal.

Pela transação, há também resolução de mérito.

A transação é a situação de acordo, em que se fazem concessões mútuas. A doutrina


tradicional costuma asseverar que a transação só pode ter lugar se o direito a respeito de
que se litiga for disponível. Trata-se de afirmativa que não pode ser feita em tom de
verdade absoluta, pelo que explicaremos a seguir.

A característica básica da transação é a reciprocidade de concessões, sendo lícito às


partes levar à transação elementos, em princípio, estranhos à lide ”nesse sentido, dispõe o
art. 515, II e III, do CPC, que é título executivo judicial a decisão homologatória de
autocomposição extrajudicial de qualquer natureza). A lide é praticamente redefinida na
transação,158 pois que, do contrário, de transação não se trataria. Por isso é que, segundo
pensamos, a transação é possível ainda que a ação tenha sido proposta, pleiteando-se, por
meio dela, direito indisponível. Isto porque, como a transação é instituto que envolve
necessariamente concessões mútuas, implica necessariamente alteração do mérito, tal como
originariamente posto ”delineado, delimitado) na petição inicial, já que autor e réu hão de
fazer concessões, para que de transação se trate.

Assim, ainda que se faça, por exemplo, pedido de anulação de casamento na inicial,
nada impede que haja acordo entre as partes para transformar esta ação num divórcio
consensual.

O exemplo é expressivo e demonstra inequivocamente que o fato de o pedido envolver


direito indisponível não significa que não se possa transigir.159

Havendo transação, a atividade do juiz estará cingida à esfera mínima da verificação


da existência dos requisitos formais – ficando, após essa etapa, vinculado.

A renúncia à pretensão, por sua vez, é instituto de que se vale o autor para dispor do
direito material que afirmar ter em sua petição inicial. É o instituto que, de certa forma,
equivale ao reconhecimento jurídico do pedido, por parte do réu.

A lei chama o instituto de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação , a nosso
ver, impropriamente. Há renúncia à pretensão – elemento de natureza processual – ou
seja, à afirmação que se fez sobre o direito ”que se diz ter), sob forma de pedido.

Só pode, evidentemente, haver renúncia à pretensão, quando o direito que lhe diz
respeito for disponível. A renúncia, tal qual o reconhecimento jurídico do pedido, e a
transação vinculam o juiz. O uso desse instituto tem como consequência direta e
necessária a extinção do processo com julgamento de mérito.

1.5.5. Prescrição e decadência

O art. 487, II, do CPC autoriza o juiz a proferir sentença ou decisão, considerada de
mérito, quando for caso de prescrição ou de decadência.

Trata-se, segundo a terminologia que se tem empregado, de sentença de mérito atípica.

A decadência e a prescrição, grosso modo, são institutos que se ligam à inércia de


alguém, em face do correr do tempo, o que dá origem à perda de um direito.

Têm, ambas, o escopo de colocar fim a uma situação, cuja subsistência por tempo
indeterminado perturbaria a estabilidade das relações jurídicas.

De regra, referem-se a fenômenos que ocorrem extraprocessualmente.160

O critério mais comumente citado como capaz de distinguir a prescrição da decadência


é dizer-se que esta atinge o próprio direito, e aquela, a ação.

Este critério não é aceito por muitos autores.

O principal defeito de que padece, a nosso ver, é o apontado por Agnelo Amorim
Filho.161 Pretende estabelecer a distinção fundamental entre ambos os institutos a partir
de seus efeitos, quando o que se objetiva saber é de que tipo de prazo se trata para que,
então, se possa dizer o que vai ser atingido, quais serão os efeitos. Busca-se, então, a causa,
quando se está querendo um critério. Não a consequência.

Cabe, ainda, observar que Agnelo Amorim Filho faz uso do termo pretensão não no
sentido processual, mas no sentido substancial. Já tivemos ocasião de fixar nossa opinião,
no sentido de que as palavras, em linguagem técnica, devem referir-se a um só objeto. É de
todo inconveniente, porque pode dar margem a confusões, usar o mesmo termo para
designar mais de uma realidade. A cada significante deve corresponder um significado.

Por isso é conveniente que se empregue o termo pretensão exclusivamente em seu


sentido processual. Inobstante isto, a posição de Agnelo Amorim Filho nos parece a
melhor de todas as de que trata a doutrina.

Os critérios propostos por Agnelo Amorim Filho nos parecem aceitáveis e a forma por
meio de que chegou até eles, bastante interessante. Grosso modo, a sua conclusão reside
no seguinte: estão sujeitas à prescrição as ações condenatórias, porque terão prescrito não
as ações, mas as pretensões a elas subjacentes; estão sujeitas à decadência as ações
constitutivas, porque terá havido decadência do direito que protegem.

Para chegar a essas conclusões, define, em primeiro lugar, os direitos potestativos. São
aqueles poderes de que goza alguém, relativos à influência, com uma declaração de
vontade sobre situações jurídicas de outras pessoas, sem o concurso da vontade destas,
criando-lhes uma situação de sujeição. Seriam, por exemplo, o direito de aceitar a
herança, o poder de rescindir o contrato por vício redibitório, o poder de um cônjuge
anular a doação feita pelo outro cônjuge adúltero a seu cúmplice.

Esses direitos se podem exercer fora de juízo, sem o concurso da vontade daquele em
relação a quem se estabelecerá a sujeição, como, por exemplo, o direito de revogar um
mandato. Há aqueles que se podem exercitar independentemente de apelo ao Judiciário,
se aquele que sofreria a sujeição concordar. Do contrário, entra-se em juízo, como, por
exemplo, na hipótese do direito de o sócio promover a dissolução da sociedade, antes de
expirado o prazo.

E, finalmente, aqueles que só podem ser exercidos em juízo, como, por exemplo, o
direito que tinha o marido de anular o casamento contraído com mulher já deflorada.162

Nestas ações, não se visa a que o réu seja compelido a uma prestação, mas que passe a
se sujeitar a determinado estado de coisas.

Em seguida, diz este autor que as ações condenatórias, em que o autor visa a obter de
alguém uma prestação, estas sim estão sujeitas aos prazos prescricionais.

O Código Civil, quanto a este ponto, optou claramente pela orientação segundo a qual a
prescrição atinge a pretensão, e não o próprio direito subjetivo.163 Assim, embora atingido
pela prescrição, nem por isso deixará de existir, materialmente, o direito.164 Tanto é assim
que, de acordo com o art. 882 do Código Civil, não se pode repetir o que se pagou para
solver dívida prescrita . Em seguida, analisaremos traços que têm sido considerados como
mais marcantes dos regimes jurídicos de ambas as figuras, no que diz respeito à esfera
processual.

O exercício do direito, ou da ação, dentro do prazo, em princípio, impede a consumação


da decadência e interrompe a prescrição.

A ação, para que impeça a decadência, não pode tornar-se perempta, nem cessar por
desistência, quer da ação, quer por renúncia ao direito sobre o qual se funda. Se não, a
decadência poderá se ter consumado.

Não pode ser invocado um direito atingido pela decadência, nem por via de exceção.
Diferentemente ocorre no que tange à prescrição.

Não se pode renunciar à decadência. A prescrição, por seu turno, pode ser objeto de
renúncia, ainda que só depois de consumada.

Embora a prescrição extinga a pretensão, e não o próprio direito subjetivo,


tradicionalmente, em nosso direito, vedava-se ao juiz manifestar-se ex officio a respeito.165
O art. 166 do Código Civil de 1916 estabelecia: O juiz não pode conhecer da prescrição de
direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas partes . Em sua anterior redação, o § 5.º
do art. 219 do CPC dispunha que, não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá,
de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato .

Mais recentemente, o art. 194 do Código Civil – também revogado pela Lei 11.280/2006
– passou a dispor: O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se
favorecer a absolutamente incapaz ”g.n.).

A regra geral, portanto, antes das alterações da Lei 11.280/2006, era a de que o juiz não
podia manifestar-se, de ofício, a respeito da prescrição. Diferentemente ocorria com a
decadência. De acordo com o art. 210 do Código Civil de 2002, deve o juiz, de ofício,
conhecer da decadência, quando estabelecida por lei .

A Lei 11.280/2006 alterou profundamente esta diferenciação que antes existia, na


vigência do Código revogado, entre as formas de reconhecimento da prescrição e da
decadência. É que, de acordo com a última redação do § 5.º do art. 219 do CPC de 73, o
juiz pronunciará, de ofício, a prescrição .166 A mesma Lei 11.280/2006 revogou o art. 194 do
Código Civil de 2002, que restringia a possibilidade de reconhecimento ex officio da
prescrição aos casos em que isso favorecesse a absolutamente incapaz. Assim, a partir da
entrada em vigor das alterações da Lei 11.280/2006, o juiz pode reconhecer de ofício a
prescrição, independentemente da condição jurídica do sujeito favorecido ”se incapaz ou
não).

O legislador processual de 2015 foi pelo mesmo caminho, admitindo que, de ofício, o
juiz reconheça a existência de prescrição. Ver os comentários que tecemos sobre o
princípio do contraditório no item 2.4.

É importante ressaltar que a possibilidade de manifestação ex officio sobre a prescrição


não altera a natureza deste instituto jurídico, não a tornando idêntica à decadência, como,
eventualmente, poder-se-ia supor.167 Nem as alterações da Lei 11.280/2006 nem o novo
Código derrogaram a regra que permite a renúncia à prescrição ”CC/2002, art. 191), nem a
de que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ”CC/2002, art. 882,
1.ª parte). Esta manifestação ex officio, portanto, deve ser precedida da provocação do réu
para que este possa se manifestar, dizendo se pretende, ou não, renunciar a este direito,
conforme dispõe o art. 191 do CC, e o art. 10 do CPC.

Ainda com relação ao art. 487, II, embora o legislador não o faça, deve distinguir-se
entre prescrição extintiva ”de que até agora se falou) e aquisitiva, sendo que somente
àquela o dispositivo diz respeito.

1.5.6. Improcedência liminar do pedido

O NCPC admite que, em algumas hipóteses, o juiz profira sentença de mérito julgando,
no início do processo, antes de mandar citar o réu, o pedido improcedente. Não se trata,
aqui, de exceção ao princípio encampado no art. 9º, já que a decisão não é tomada contra
o réu, mas a seu favor. Deve tratar-se de caso que possa ser resolvido à luz de prova
exclusivamente documental. Somam-se à exigência formulada no caput os demais
pressupostos, trazidos pelos incs. I, II, III, IV e § 1.º, do art. 332.

Uma das hipóteses é a de que, no pedido, o autor pleiteie o acolhimento de uma tese
contrária à adotada em Súmula do STJ ou do STF. O STJ e o STF têm muitas súmulas,
muitas superadas e algumas até contraditórias. Portanto, uma postura pragmática leva à
afirmação no sentido de que o juiz está autorizado a decidir liminarmente o mérito nessas
condições se a súmula não tiver sido superada, se não houver outra em sentido contrário
etc. Pensamos, pois, que há situações que até não recomendariam o julgamento liminar de
improcedência do pedido. Este inciso só seria plenamente eficaz num outro contexto
histórico cultural, não no brasileiro, atual.

A outra, diz respeito à situação de o autor formular pedido contrário à tese adotada em
julgamento de recursos repetitivos. A diferença entre esta hipótese e a anterior é
significativa. De fato, o parâmetro norteador da decisão do juiz no inc. I do art. 332
abrange súmulas de dois Tribunais, redigidas no caso do STF, de 1963, até o presente
momento; e, no caso do STJ, desde 1990. O STF tem 736 súmulas e o STJ tem 586 súmulas.
Súmulas redigidas sem a preocupação de que seu efeito seria vinculante. Aqui a situação é
outra, principalmente no que diz respeito às decisões proferidas pelo STJ em julgamento
de recursos repetitivos. É instituto novo que já foi concebido quando decisões proferidas
no regime anterior já tinham força obrigatória. Os acórdãos do STF, pelo NCPC, têm um
peso e um valor diferente no ordenamento, ainda que não tenham sido proferidos em
regime de recursos repetitivos. É verdade que o STF proferiu muitos acórdãos, desde que
foi criado, mas sempre foi o órgão máximo do Poder Judiciário em nosso país.

Indeferimento liminar também poderá haver se o pleito do autor se choca com


entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ou em
assunção de competência. Os parâmetros alistados no inc. III também nasceram de
institutos criados recentemente – a assunção de competência, foi introduzida pela Lei
10.352/2001 e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas acaba de ser criado pelo
NCPC. Neste dispositivo os parâmetros são, e serão, o direito em vigor e, por isso, o juiz
deve necessariamente, julgar liminarmente improcedente o pedido, com base neste inciso.

O mesmo destino, a improcedência liminar, deve ser dado ao pedido formulado contra
súmula de Tribunal local.

Havendo prescrição ou decadência, o juiz não indeferirá a inicial , como ocorria à luz
do CPC/1973. Na verdade o problema, neste caso, não é com a inicial, mas com o direito do
autor. Proferirá, isto sim, decisão de mérito, a favor do réu. Remanesce a dúvida se ao réu
deveria ser dada a oportunidade de se manifestar antes, já que a decisão que reconhece a
prescrição pode fazer com que paire, para sempre, dúvidas sobre ser ele, ou não,
devedor.168 A nosso ver, esta necessidade existe.

Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado. Interposta a


apelação, pode o juiz, em 5 ”cinco) dias, retratar-se. Está-se, aqui, diante de uma exceção,
mesmo no contexto do CPC/2015: é sentença de mérito. Ou, como dizem os autores mais
precisos, sentença em que o juiz acolhe uma das preliminares do mérito. Está dentro do
mérito, mas sua apreciação pode gerar a interrupção da atividade cognitiva do juiz.
Havendo retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo e a citação do réu.
Não havendo retratação o réu será citado para apresentar contrarrazões em 15 ”quinze)
dias.

1.6. Outras sentenças

1.6.1. Sentença que extingue a execução ”art. 925)


A doutrina vem se debatendo, ao longo dos anos, acerca da possibilidade de os
fenômenos jurídicos que têm lugar no processo de execução acontecerem também no
processo de conhecimento. As dificuldades com que os autores se defrontam são de toda
ordem.

Todavia, não se pode perder de vista a circunstância de que muitas das categorias que
foram tratadas pelo Livro I do CPC de 1973, que, de fato, desempenhavam o papel de parte
geral do Código, foram engendradas, concebidas e organizadas em função da natureza e
das finalidades do processo de conhecimento individual. Podem ser tidas, assim, como
regras de caráter genérico. Nada mais.169

Apesar de o CPC de 2015 ter uma parte geral, dúvidas ainda subsistem sobre a
aplicabilidade de regras da Parte Especial, Livro I: do processo de conhecimento e do
cumprimento da sentença.

Pode-se, por exemplo, falar sem impropriedade, em extinção do processo de execução


sem resolução de mérito? Não havendo propriamente mérito na execução ”no sentido em
que esta expressão é usada no contexto do processo de conhecimento), carece de sentido
dizer que houve extinção do processo sem resolução de mérito, porque esta é a regra.
Pode-se dizer que houve extinção do processo sem satisfação do credor, nos moldes em
que seu direito consta do título exequendo, já que a ocorrência de quaisquer das hipóteses
do art. 485 representa não terem sido alcançados os objetivos da execução.170

Sob esta perspectiva é que pretendemos abordar a problemática que gira em torno da
sentença a que aludem os arts. 924 e 925 do CPC.

Alguns casos em que a execução termina por sentença são os alistados no art. 924:

a) indeferimento da inicial;

b) satisfação da obrigação, pelo devedor;

c) obtenção, pelo devedor, de remissão total da dívida, por transação ou outro meio
qualquer;

d) renúncia ao crédito;

e) a prescrição intercorrente.

Nestas e noutras hipóteses, a extinção da execução só produzirá efeitos depois de


proferida a sentença do art. 925.

Na sentença que extingue a execução, como regra generalíssima, não há a declaração


de que inexiste relação jurídica de direito material entre as partes.

Em nosso sentir, o mérito da execução, propriamente, é a satisfação do credor ”o que


foi pedido, nos moldes e nos limites em que o foi).

Admitir-se, de fato, de forma absoluta, que haveria processo sem mérito seria conceber
uma demanda oca . O mérito ”o pedido) da execução é o de que seja satisfeita a dívida da
forma como consta do título.

A tênue carga declarativa a que se refere Araken de Assis,171 na sentença que


extingue a execução, é irrelevante. Não tem aptidão para gerar coisa julgada. Na verdade,
não há o que deva se tornar imutável.
Outras razões, todavia, podem dar azo à extinção da execução, sendo o art. 924
meramente exemplificativo. Pense-se, por exemplo, na ausência de requisitos da execução
”condições da ação e pressupostos processuais genéricos ou específicos da execução),
matérias todas essas verificáveis de ofício e não percebidas a ponto de gerar o
indeferimento da inicial. Nestes casos, o pronunciamento decisório será o equivalente à
sentença que extingue o processo sem resolução de mérito, tendo amplo conteúdo
decisório.172

Humberto Theodoro Jr., com a clareza que é peculiar a seus escritos, esclarece que o
normal é que a execução se encerre com a satisfação de seu objeto, que é o pagamento
do credor, exaurindo-se seus atos. Excepcionalmente, pode terminar de modo anômalo e
antecipado, quando se extingue o crédito do exequente ”pagamento, novação, remissão,
prescrição etc).173

O critério da normalidade da extinção da execução é a finalidade deste processo ter


sido alcançada. Será normal a extinção da execução se o credor for satisfeito, já que este
é o objetivo do processo de execução. A extinção se dará anormalmente não sendo
satisfeito o credor.174

A execução também pode extinguir-se por outros modos anômalos, que não constam
do art. 924, como, por exemplo, a desistência da execução ”art. 775 do CPC), a
improcedência da execução ”sendo acolhidos a impugnação ou os embargos).

Com as hipóteses do art. 924, a execução deixa de ter razão de ser e o processo cumpre
a sua função no sentido de dirimir litígios . No entanto, como se disse, este elenco não é
exaustivo. Pode-se pensar em hipóteses, como, por exemplo, a da rescisão ”art. 966 do CPC)
da sentença exequenda, ou a da revisão criminal da sentença exequenda, se se tratar de
sentença penal condenatória.175

Assevera, ainda, Humberto Theodoro Jr. que, qualquer que seja o motivo, a extinção da
execução só produz efeitos quando declarada por sentença. Não havendo embargos, a
sentença é meramente declaratória , mas não é propriamente um pronunciamento de
mérito, mas apenas o reconhecimento ”neste sentido, a declaração ) de que a relação
processual se terá exaurido: que a execução forçada acabou.176

Nada se decide, em princípio, acerca do direito do autor, porque a respeito deste direito
não se discutiu na execução em que não houve embargos ou impugnação. Não se tratava, na
verdade, de relação jurídica a respeito da qual havia conflito. Em outras palavras, não há,
na execução, segundo o que nos parece, lide, no sentido em que utilizamos a expressão no
que tange ao processo de conhecimento. O que há é um mero pedido , no sentido de que
o crédito, conforme consta do título, seja satisfeito. E, correlatamente, na sentença se diz
que o direito do autor, na exata medida em que estava estampado no título, foi satisfeito.
Este é o conteúdo decisório da sentença que põe fim à execução não embargada ou não
impugnada.

Este efeito, que menciona o art. 925 do CPC, não é nem a coisa julgada, nem a
declaração, mas o fim da execução: é a coisa julgada formal.177 Extingue-se, pois, a relação
processual executiva. Nada mais.

Humberto Theodoro Jr. diz que, se uma execução baseou-se em título ilegítimo ”que
não refletia a real situação de crédito/débito), nada obsta que, posteriormente, se intente
ação de repetição de indébito contra o exequente, uma vez que o executado esteja de
posse de prova no sentido de que não devia.178

É o que pode ocorrer, por exemplo, se acolhida ação rescisória ajuizada contra
sentença condenatória já executada.

Em se tratando de execução fundada em título extrajudicial, os embargos ”art. 917) são,


em nosso entender, o meio ideal para que se faça este tipo de alegação, e, presentes os
requisitos referidos no art. 919, § 1.º, os embargos poderão suspender o processo de
execução. Mas, em nosso entender, trata-se de matéria que pode ser veiculada por meio de
ação autônoma, concomitantemente ao desenrolar-se da execução e mesmo
posteriormente ao seu término, já que na sentença que terá extinguido a execução não se
terá decidido sobre a existência do crédito em si mesmo, mas sobre se este crédito ”tal como
constava do título) foi satisfeito.

Cândido Rangel Dinamarco observa que o juiz do processo de execução não presume
a existência do direito. Simplesmente aceita o título em sua eficácia, dando
prosseguimento à execução, já que não lhe é lícito pôr em dúvida o crédito afirmado pelo
exequente e estampado no título.179

Se se considerar que mérito seria ter ou não ter direito o exequente, pode-se dizer que
o mérito, na execução, não será julgado. Sob este prisma, para Dinamarco há mérito na
execução, só que esse mérito é julgado nos embargos, quando estes houver. Portanto,
nesse sentido, o certo é que, na execução, não há sentença de mérito: sobre o mérito de se
saber se o autor tem ou não o direito que assevera ter.

Por meio de eventual ação de repetição de indébito não se impugnarão os atos da


execução, mas se procurará reverter ao status quo ante, em função do requerimento ilícito
do exequente ”que, afinal, não era credor).

O processo, embora ciência autônoma, com conceitos, regras, universo terminológico,


princípios próprios, é instrumento e nem pode, portanto, servir para criar direitos que as
partes já não tenham, em função das suas relações de direito material. É por isso, por
exemplo, que os erros materiais eventualmente cometidos pelo juiz não ficam acobertados
nem pela preclusão, nem pela coisa julgada. O processo, instrumento que é, não se pode
prestar, como regra, a atribuir às partes mais ou menos direitos do que aqueles que elas
efetivamente tenham.

Parece-nos, portanto, que esta postura é a mais afeiçoada à tendência contemporânea


que vê, no processo, predominantemente, sua função instrumental.

Da opinião de que a sentença que extingue a execução não produz coisa julgada é Celso
Neves, o que se depreende de seus dizeres, no sentido de que a coisa julgada é fenômeno
próprio e exclusivo da atividade de conhecimento do juiz e é insuscetível de verificar-se
no plano de suas atividades executórias, consequenciais e consecutivas ,180 embora esteja
superada a ideia de que os atos de execução não seriam atos jurisdicionais. São-no, mas de
natureza um tanto diversa daqueles que integram atividade predominantemente cognitiva,
que o juiz exerce no processo de conhecimento.

Concluímos, portanto, no sentido de que o pronunciamento judicial que declara extinta


a execução não é sentença,181 no sentido técnico em que a expressão é usada para o
processo de conhecimento: assim, salvo em hipóteses excepcionalíssimas, não é sentença
para fins de rescindibilidade182 e o é para o efeito de sua apelabilidade183”art. 203, §1,º, c/c
art.1.009) e de produzir coisa julgada formal, não sendo de mérito ”no sentido que a
expressão mérito é compreendida no processo de conhecimento) e não transitando em
julgado.

Se o pedido que se faz na execução equivale a seu mérito ”que seja satisfeita a
obrigação nos moldes em que consta do título) e se a sentença declara que o que foi
pedido foi satisfeito, nesse sentido e nessas dimensões pode-se dizer que há mérito e
sentença na execução.

Mas não coisa julgada, já que coisa julgada é a qualidade de marcante estabilidade que
se agrega aos efeitos da sentença, quando esta define uma situação jurídica. Esta
estabilidade consiste em tendência vocacionada à imutabilidade e só atinge enunciados a
respeito dos quais tem sentido falar-se em durabilidade no tempo, já que dispõem algo a
respeito de certa relação jurídica, o que, em que pesem abalizadas opiniões em contrário,
inocorre na execução.184

À regra geral não se amolda a hipótese em que, no processo de execução, o juiz


reconhece, de ofício,185 a prescrição da dívida exequenda.

Parece-nos, por outro lado, que, ocorrendo, no curso da própria ação de execução,
declaração judicial reconhecendo que a dívida foi paga, há, na referida sentença,
pronunciamento ou iudicium do magistrado , que não deixa de ser de mérito .186
Semelhante é a hipótese em que a sentença reconhece a ocorrência da prescrição na
própria ação de execução. Nesse caso, extraordinária e excepcionalmente, acaba o juiz por
manifestar-se acerca da ”in)existência do próprio crédito exequendo.

Pensamos que, em tais casos, não se pode negar que terá ocorrido julgamento, embora
em sede imprópria, e não há como se afastar, por isso, a ocorrência de coisa julgada.187
Por tal razão, nesta hipótese caberá, excepcionalmente, desde que preenchidos os demais
pressupostos, ação rescisória ”art. 966).

Dúvida pode haver quanto à natureza da decisão que julga a impugnação à execução
”arts. 525). Tal impugnação não se desenvolve de modo procedimentalmente autônomo, tal
como ocorria com os embargos à execução de sentença, e continua a ocorrer, em relação
aos embargos à execução de título extrajudicial. A oposição à execução de sentença, na
sistemática implantada, realiza-se incidentalmente, no mesmo procedimento em que estão
sendo realizados os atos executivos. O pronunciamento que rejeita a impugnação é
atacável por meio de agravo de instrumento ”art. 1.015, parágrafo único). Se acolhida, no
entanto, a impugnação e extinta a execução, trata-se de sentença, do qual será cabível
apelação, art. 1009, caput).

1.6.2. Sentença arbitral

A sentença arbitral, proferida em processo arbitral, instaurado em função da existência


de convenção de arbitragem, nos casos de litígios relativos a direitos patrimoniais, em
princípio, disponíveis,188 é título executivo, em função do que dispõe o art. 515, VII do CPC.

Se se entende a jurisdição não pura e simplesmente como a aplicação da lei ao caso


concreto, mas como a função de dirimir litígios, pode-se afirmar que a arbitragem é um
equivalente da jurisdição. 189 -190 A principal novidade desta sentença, enquanto regrada
pela nova lei, é que, diferentemente do que ocorria com o laudo arbitral, não há
necessidade de homologação pelo Judiciário. Trata-se de decisão de que não cabe apelação
e que não é rescindível, atacável por meio de ação declaratória de nulidade de sentença
arbitral, a qual deverá ser manejada em até 90 dias a contar do recebimento da
notificação da respectiva sentença ”art. 33 da Lei 9.307/1996).

Se assim não fosse, haveria a indesejável absorção do sistema arbitral pela jurisdição,
tão criticada no sistema anterior, o que tornaria o sistema lento, burocrático, enfim, com
todas as desvantagens dos processos que correm perante o Poder Judiciário.

1.6.3. Acordos extrajudiciais homologados


Em 1984, a Lei das Pequenas Causas ”Lei 7.244) introduziu no ordenamento jurídico
vigente a possibilidade, repetida pela Lei dos Juizados Especiais ”Lei 9.099/1995, art. 57), de
que as partes realizem acordo e o levem a juízo para ser homologado, de molde a que se
passe a estar diante de documento equivalente à sentença transitada em julgado, que
representa título executivo judicial.

Hoje, dispõe o CPC, de modo mais amplo, que é título executivo judicial o acordo
extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente ”art. 515, III). O acordo
extrajudicial, assim, também passou a poder ser homologável perante a justiça comum.

Essa regra tem em vista agilizar os trâmites para que se chegue mais rapidamente à
prestação jurisdicional final.

De fato, era absurdo o que antigamente ocorria, quando as partes simulavam


situação litigiosa inexistente, com o objetivo exclusivo de celebrar acordo no bojo da ação
que seria intentada, para futura homologação.

Trata-se de sentença apelável e, se transitada em julgado, anulável, pela via da ação


anulatória do art. 966, § 4.º do CPC.191

A vantagem evidente da homologação do acordo extrajudicial ou matéria não posta em


juízo está não só na obtenção mais célere do título judicial, mas também no fato de que a
execução da sentença tende a tornar-se mais efetiva.

FOOTNOTES
1

. Arruda Alvim Netto. Teoria geral do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1972, vol. 1, p. 313. Nesse sentido ver com proveito as lições de José Roberto dos Santos Bedaque.
Efetividade do processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, especialmente n. 2-
8, p. 19-46; Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini. Curso avançado de processo civil. v. 1.
São Paulo: RT, 2016, p. 41-41; Humberto Theodoro Jr. Curso de direito processual civil. São Paulo:
Forense, 2016, vol. 1, n. 78, p. 132 e ss.

. Da invalidade no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 112.

. Teresa Arruda Alvim Wambier. O conceito de sentença no CPC reformado. In: Meios de
impugnação ao julgado civil: Estudos em Homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008.

4
. João Mendes Jr. Direito judiciário brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960. p. 299.

. Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil. 27. ed. atual. por Maria
Beatriz Amaral Santos Köhnen. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2011, n. 369, p. 112-113.

. Depois do advento da Constituição de 1988, certamente a doutrina brasileira deveria ter-se


ocupado, com a atenção de que o tema é merecedor, a estabelecer as diferenças que há entre os
fenômenos processo e procedimento.

Isso porque o art. 24, XI, da CF/1988 dá competência aos Estados federados para legislar sobre
procedimentos, em matéria processual. Em seguida, os §§ 1.º ao 4.º do art. 24 dispõem, grosso
modo, no sentido de que a União editará normas procedimentais gerais, remanescendo aos
Estados federados a competência suplementar. Se não houver normas gerais procedimentais
editadas pela União, exercerão os Estados federados competência plena, suspendendo, todavia, a
superveniência de lei federal a eficácia da lei estadual, naquilo em que forem incompatíveis.

Vê-se, pois, que a partir de outubro de 1988 a distinção entre processo e procedimento deveria ter
sido objeto de maior atenção da doutrina brasileira, porque da exata conceituação do que sejam
processo e procedimento decorrerão os limites da competência legislativa dos Estados federados.
Isto, evidentemente, sem se falar na dificuldade consistente em se distinguirem as normas
procedimentais gerais das não gerais. Arruda Alvim fornece critério que consideramos idôneo
para se distinguir matéria processual de matéria meramente procedimental: Parece-nos que os
temas relacionados com o direito de ação, as partes, as provas, a sentença ”= os requisitos de
existência e de validade da sentença), nos seus elementos essenciais, não poderão ser entendidos
como encartáveis na ideia de procedimento, pois que, onticamente, têm de ser objeto de normas
não gerais. Acentue-se, ao menos como argumento que, na verdade, esses temas, em escala
apreciável, encontram-se delineados mesmo no próprio texto da Constituição Federal de 1988.
Este argumento demonstra que estão, de tal forma permeados pela ideia de uniformidade, que o
constituinte os colocou, em suas linhas gerais no próprio texto constitucional. O direito de ação é
o veículo configurativo do próprio retrato, i.e., da própria possível existência do direito material; a
disciplina referente à capacidade e à legitimação das partes ”sua capacidade, plena, ou não)
igualmente não pode ser regulada em norma procedimental não geral, da mesma forma que não o
pode o da legitimação para agir ou processual, porque diz respeito à titularidade do possível
direito subjacente à ação. A legitimação processual ou para agir, a seu turno e em realidade, regula
a titularidade do direito de agir, em juízo, pressuposto para o exercício do direito de ação. Ademais,
as regras de processo devem mesmo guardar simetria com regras de direito material, e, no
particular, os Estados federados e o Distrito Federal não têm competência para legislar sobre o
tema de direito material, direito civil, que está subjacente a todos esses institutos. ”...)

Assim, das regras atinentes ao processo lato sensu, serão substancialmente processuais ”e não
procedimentais) aquelas cuja alteração implicaria necessariamente ”embora indiretamente)
alterações no direito material. Serão procedimentais aquelas cuja modificação em nada influiria
no direito material. E assim não poderia deixar de ser, pois, e como diz Arruda Alvim: Se assim
não fosse, e, se os Estados federados legislassem, nesse campo, ipso facto, estariam obliquamente,
disciplinando assuntos diferentemente do que o tivesse feito o direito civil, e cuja disciplina
desfiguraria a deste ramo, para o qual, a competência legislativa é exclusivamente da União ”art.
22, I, da CF/1988). As provas dizem respeito à tradução ou à demonstração do direito material em
juízo, e, pois, porque devem ser aptas para retratar o próprio direito, se viessem a ser objeto de
disciplina procedimental, de caráter não geral, estar-se-ia, indiretamente, podendo fazer
desaparecer situações de direito material, e estas variariam de um Estado federado para outro, e,
entre esses e o Distrito Federal. As situações de direito material devem necessariamente ter
uniformidade, em relação às situações iguais; e, quando o legislador federal entender que não
devem ter uniformidade, a ausência de uniformidade deve decorrer da lei material federal, e,
ainda aqui, haverá, certamente, ser compatível com o princípio da igualdade de todos perante a
lei, tendo em vista a gama de assuntos exclusivamente adjudicados à competência legislativa da
União . Conclui mencionado autor no sentido de que as regras atinentes à prova não se encartam
no mandamento do art. 24, XI, da CF, por causa do princípio da legalidade, fundamentalmente
”art. 5.º, caput). Se todos são iguais perante a lei, não há, correlatamente, competência dos
Estados federados para legislar sobre matéria probatória, uma vez que, se houvesse, seriam
criados direitos diferentes nos diferentes Estados federados ”com base nos mesmos fatos, na
mesma lei... e em regras diferentes, atinentes à matéria probatória!)”Arruda Alvim. Tratado de
direito processual civil – Arts. 1.º ao 6.º do CPC. v.1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1990,
n. 4.7.6, p. 259-260).

. Cândido Rangel Dinamarco. O novo Código de Processo Civil brasileiro e a ordem processual
vigente. In: Revista de Processo, vol. 247, set. 2015, p. 63; Lenio Luiz Streck; Luiz Delfino. Art. 203.
In: Lenio Luiz Streck; Dierle Nunes; Leonardo Cunha ”orgs.). Comentários ao Código de Processo
Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 323.

. José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. 17. ed., v. 5. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, n. 139, p. 240-241.

. Veja-se, a propósito, que o caput do art. 966 faz menção à decisão rescindível e não mais a
sentença rescindível como fazia o caput do art. 485 do CPC de 1973.

10

. Comentários ao CPC, cit., n. 139, p. 243-244.


11

. Ver A reforma do Código de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. n. 48, p. 82.

12

. Em primoroso acórdão do STJ, cujo relator foi o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ficou
assentado que citação não é ato decisório. Decidiu-se que o juiz que se limitou a determinar a
citação para a causa em primeiro grau não fica impedido de participar do julgamento da
apelação, pois o ato que determina se realize a citação é despacho e não decisão interlocutória
”REsp 9.031/MG) ”91-000455-0, DJ 30.03.1992). No mesmo sentido: Despacho citatório. Ausência
de caráter decisório. ”...). O ato judicial que determina a citação do devedor não constitui decisão
interlocutória, uma vez que não resolve questão incidente, consoante determina o art. 162, § 2º,
do CPC, sendo impugnável, portanto, apenas em sede de exceção de pré-executividade ou de
embargos à execução, e não de agravo de instrumento . ”STJ, AgRg no AREsp 548094/RN, 2.ª T., j.
09.09.2016, rel. Min. OG Fernandes, DJe 23.09.2014).

13

. Despacho que determina a redistribuição dos autos, por ser ato meramente ordinatório, é
irrecorrível . ”STJ, AgInt no AREsp 672055/PR, 3.ª T., j. 25.10.2016, rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, DJe 10.11.2016).

14

. Não há previsão no ordenamento jurídico de recurso contra despachos. É, portanto, cabível a


impetração de mandado de segurança . ”STJ, RMS 44.254/SP, 3ª T., j. 01.09.2015, rel. Min. Moura
Ribeiro, DJe 10.09.2015).

15

. Além das questões discutidas neste ensaio, ao menos outras duas, importantíssimas, deverão ser
enfrentadas: ”a) o rol das hipóteses de agravo de instrumento, embora taxativo, pode ser
considerado como rol de tipos de decisão agravável, a admitir a interpretação extensiva? Parece-
nos que sim ”...) . Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha. Apelação contra decisão
interlocutória não agravável: a apelação do vencido e a apelação subordinada do vencedor: duas
novidades do CPC/2015. Revista de Processo. v.241, 2015, p. 231.

16

.TJES, MS 101/99, Sessão Plenária, j. 23.08.2000 rel. Des. Artur Oscar de Oliveira Deda, RT 785/388.

17

STJ, RMS 45649/SP, 4.ª T.,j. 07.04.2015, DJe 16.04.2015 rel. Min. Marco Buzzi.
18

. O mandado de segurança não é sucedâneo recursal, não tendo cabimento, portanto, em casos
em que há recurso próprio, previsto na legislação processual, apto a resguardar a pretensão do
impetrante, mesmo que sem efeito suspensivo, salvo a hipótese de decisão teratológica ou
flagrantemente ilegal. ”gn). ”STJ, AgRg no RMS 52087 / DF, 6.T., rel. Min. Mari Thereza de Assis
Moura, j. 06.12.2016, DJe 15.12.2016); O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado
nesta Corte, segundo o qual é incabível mandado de segurança quando se tratar de decisão
judicial da qual caiba recurso próprio, salvo quando o ato impugnado tenha natureza
teratológica, ou tenha sido proferido em manifesta ilegalidade ou abuso de poder ”...) . ”STJ, AgInt
no RMS 50910/AP, 1.ª T., rel. Min. Regina Helena Costa, j. 06.10.2016, DJe 20.10.2016).

19

. A fórmula geral, que propusemos, sob a denominação de condições de admissibilidade do


julgamento da lide , tem a virtude de abranger todas as condições positivas ou negativas
indispensáveis para que o juiz possa prover no mérito ”Alfredo Buzaid. Do agravo de petição no
sistema do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 127).

20

.Como leciona Alfredo Buzaid, foram separados os pressupostos em duas categorias, reservando,
para uma, o nome de pressupostos processuais ”Prozessvoraussetzungen) e, para outra, a
denominação de pressupostos da ação ”Klagevoraussetzungen). Os primeiros compreenderam as
condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável, sobre a demanda.
Negando-se a existência dos pressupostos processuais, não se nega a existência da ação. Esta não
é decidida. Os segundos são condições necessárias a que o juiz declare existente e atue a vontade
concreta da lei invocada pelo autor, vale dizer, as condições necessárias para obter um
pronunciamento favorável ”Alfredo Buzaid, Do agravo de petição... cit., p. 84).

21

.Cândido Rangel Dinamarco. Litisconsórcio cit., n. 115, p. 295-296. Cf., do mesmo autor,
Instituições de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2017. vol. 2, n. 856, p. 725.

22

.Item 2.11.1.

23

.Ada Pellegrini Grinover assevera que o juiz natural é pressuposto processual de existência. Diz
que a ausência do juiz natural não gera, simplesmente, um vício de nulidade. Inexistindo o juiz
natural, está-se diante de um não processo. Não terá nascido, na verdade, a relação processual,
que será, apenas, aparente.

O princípio do juiz natural nasceu e se desenvolveu no ordenamento anglo-saxão, passando pelos


sistemas constitucionais norte-americano e francês. Este princípio, historicamente, apareceu
como a proibição dos juízes ou tribunais extraordinários ou de exceção e, às vezes, enriquecido
pela garantia da exigência do juiz competente.

No direito brasileiro vigente, o princípio do juiz natural ”= garantia de que todos têm direito ao
seu juiz constitucional) está concretizado, abrangendo a proibição de tribunais e juízes de exceção
”art. 5.º, XXXVII, da CF) e a necessidade da competência do juízo ”art. 5.º, LIII, da CF), e,
evidentemente, também a proibição de juízes pós-constituídos.

O processo instruído e julgado por juiz ”= órgão julgador) cuja competência não derive de fontes
constitucionais deverá ser tido como inexistente, embora, na doutrina tradicional, se alistem as
exigências da competência absoluta do juízo e da imparcialidade como pressuposto processual de
validade ”= pressupostos sem cujo preenchimento nasce, embora inválida, a relação processual)
”Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes; Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 44).

24

.V.g., Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas... cit., vol. 1, p. 227 e 328; Rogério Lauria Tucci. Do
julgamento conforme o estado do processo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. n. 53, b, p. 138-140;
Alfredo Buzaid, Do agravo de petição... cit., p. 125. Athos Gusmão Carneiro. Intervenção de
Terceiros. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 41 e ss; Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos
Carrilho Lopes. Teoria Geral do novo processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, n. 113, p. 164;
Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. v.1. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 316 e ss.

25

][25].À luz da letra do Código Civil revogado ”art. 289, III), não tinha legitimação processual a
mulher para litigar sobre bens dotais, como se disse no texto. O referido artigo não tem
correspondente no novo Código Civil ”Lei 10.406/2002). Observe-se, a propósito que não é o fato
de a norma citada estar inserida no Código Civil que lhe altera a natureza. Trata-se de norma de
caráter processual.

26

.Lê-se em A. Schönke: quem tem capacidade para ser parte é aquele que pode ser sujeito de uma
relação jurídico-processual. É um pressuposto processual, e sua ausência há de examinar-se a
qualquer tempo, inclusive de ofício, ”...) a sentença de mérito proferida contra quem carece de
capacidade para ser parte, embora não seja nula, tem o regime jurídico da nulidade por analogia.
A legitimação para a causa é característica que diz respeito especificamente a um assunto .A
capacidade processual é a capacidade de agir no processo, ou seja, de conduzir o processo em
nome próprio, de outrem, ou encomendar a alguém esta condução.A capacidade processual
também é pressuposto processual e sua falta há de ser examinada a qualquer tempo, até ex
officio ”Adolf Schönke. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950. p. 87, 88 e 90).

27

.Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1979. p. 112.

28

.Arruda Alvim. Manual de direito processual civil. cit. n. 5.3, p. 200.

29

.Diante disso, já se decidiu que a sentença proferida em processo em que o advogado postulou
sem procuração não alcança a parte ”STJ, REsp 44261/MG 3.ª T., j. 24.05.1999, DJU 21.06.1999, p.
149, rel. Min. Ari Pargendler). Mais recentemente: Os recursos dirigidos à instância superior
subscritos por advogado sem procuração nos autos são inexistentes ”...) . ”STJ, AgRg no AREsp
908928 / PB, 6.ªT., j. 25.10.2016, DJe 18.11.2016, rel. Min. Sebastião Reis Júnior).

30

.Cf. Andrea Proto Pisani. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 2012. n. 8.4.7, p. 240-
241; Ferrucio Auletta. Nullità e inesistenza degli atti processuali civili. Padova: Cedam, 1999. p.
272; Federico Carpi e Michele Taruffo. Commentario breve al Codice di Procedura civile. 7. ed.
Padova: Cedam, 2012. Comentário ao art. 75, n. I, 5 e n. III, 3, p. 256-259.

31

.Considerando tratar-se de nulidade processual, aplicam-se os princípios que norteiam a espécie,


como o de que não se pronuncia a nulidade se não se demonstrar prejuízo nesse sentido: STJ,
REsp 93566/DF, 4.ª T., j. 26.05.1998, DJU 03.08.1998, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Mais
recentemente: A prática de atos por advogado suspenso é considerado nulidade relativa,
passível de convalidação. Precedentes. 2. À luz do sistema de invalidação dos atos processuais, a
decretação de nulidade só é factível quando não se puder aproveitar o ato processual em virtude
da efetiva ocorrência e demonstração do prejuízo ”pas de nullité sans grief) . ”STJ, REsp
1317835/RS, 4.ª T., j. 25.09.2012, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10.10.2012; STJ, AgRg no AREsp
593360/SP, 3.ª T.,j. 23.02.2016, rel Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 03.03.2016).

32

.Caso a regularização da representação processual não seja realizada no prazo determinado,


extingue-se o feito sem resolução de mérito. ”STJ, AgInt no AREsp 476586 / DF, 3.ª T.,j. 25.10.2016,
rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 08.11.2016).
33

.A esse respeito, discorremos com mais vagar especialmente no item 3.3.2 deste trabalho.

34

.Sobre a diferença entre existência e ineficácia, cf. item 2.1, infra.

35

.Nesse sentido, cf. José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil.
São Paulo: Saraiva, 2000. p. 22-23; Gelson Amaro dos Santos. Validade do julgamento de mérito
sem a citação do réu. RePro 111, n. 5.

36

.Observe-se, a propósito, que os efeitos referidos no art. 219 do CPC ”de 1973) dependem da
citação do réu. Cf., a respeito: Egas Dirceu Moniz de Aragão. Comentários ao CPC – Arts. 154 a
269. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. vol. 2, n. 453, p. 377; Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentando. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, art.
239, n.1, p. 836. Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. V.1. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, n. 389, p. 552 e ss.

37

.Novo contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, n.3.1.3, p.
204.

38

.Cf., a respeito, item 3.3.2, infra.

39

.Equivalentes, como, por exemplo, ações concorrentes, que não veiculam o mesmo pedido, mas
não podem ser propostas simultaneamente.

40

.Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. 8. ed. Milano: Giuffrè, 2012. n. 73-
bis, p. 144-146

41
.Teoria Geral do novo código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, n.74, p. 116.

42

.Cândido Rangel Dinamarco. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. n. 249, p. 399-401.

43

. Entretanto, o conceito de possibilidade jurídica ainda não foi suficientemente elaborado pela
doutrina, reinando, a seu respeito, uma certa confusão. Cita, o Prof. Alfredo Buzaid, os dois
exemplos mais comuns: o divórcio e a dívida de jogo. Em seguida, refere-se a opiniões que
identificam o problema das hipóteses à ilegitimidade de parte ”Oliveira Guimarães) e outros que
o identificam com o mérito ”Alberto dos Reis). De acordo com Liebman, entretanto, não se pode
dizer que, quando se pede algo juridicamente impossível, haja ação ”Manuale... cit., n. 73-bis, p.
144-146).

44

.J. J. Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil – Arts. 270 a 331. 9. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. vol. 3, n. 35.1.6, p. 245. Autores há que asseveram que o pedido cuja falta
de fundamento se percebe prima facie e o pedido infundado in concreto pertencem à mesma
categoria: ao mérito. Salvo, é claro, se se adotar a teoria da prospettazione , segundo a qual da
simples alegação do autor deve resultar a conclusão da presença ou da ausência das condições da
ação, e não da verdadeira situação trazida a julgamento ”Ada Pellegrini Grinover et al. As
nulidades... cit., p. 67).

45

.Sustentamos, em estudo escrito em coautoria com José Miguel Garcia Medina, que, se a
sentença pronuncia a ausência de uma condição da ação, haverá fenômeno semelhante à coisa
julgada , pois somente se poderá propor nova ação se corrigido o vício – e não mais se poderá
falar, no caso, que se está diante da mesma ação ”O dogma da coisa julgada – Hipóteses de
relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais , 2003. n. 2.1).

46

.Donaldo Armelin, Legitimidade para agir... cit., p. 53.

47

.Donaldo Armelin, Legitimidade para agir... cit., p. 11.

48
.Item 2.1.

49

.Donaldo Armelin, Legitimidade para agir... cit., p. 15.

50

.Item 1.5.5.

51

.Donaldo Armelin, Legitimidade para agir... cit., p. 17.

52

.Donaldo Armelin, Legitimidade para agir... cit., p. 114.

53

.José Carlos Barbosa Moreira. Direito processual civil. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 11.

54

.Comentários ao CPC cit., vol. 5, n. 166, p. 298.

55

.Donaldo Armelin, Legitimidade para agir... cit., p. 58.

56

. O interesse-adequação liga-se à existência de múltiplas espécies de provimentos e tutelas


instituídos pela legislação do país, cada um deles integrando uma técnica e sendo destinado à
solução de certas situações da vida indicadas pelo legislador ”infram n.79). Em princípio não é
franqueada ao demandante a escolha do provimento e portando da espécie de tutela a receber. A
título de exemplo, o credor que não dispuser de um documento qualificado pela lei como título
executivo ”CPC, art. 784) não pode propor execução por título extrajudicial para a satisfação de
seu crédito. Deve propor demanda condenatória e, após imposta a condenação pelo juiz, buscar a
satisfação do crédito em sede de cumprimento de sentença . Teoria Geral do Novo processo civil,
cit., n.74, p. 117.

57
.Quanto à ação de usucapião, a situação é realmente interessante. Já se decidiu que: 1. Não
havendo provas suficientes da posse, faltará pressuposto processual: Jurisprudência Brasileira
21/278 e 21/285 e Nova jurisprudência do processo civil, de Jurandyr Nilsson, vol. 7, p. 2382 e 2377.

58

.Legitimidade para agir... cit., p. 59.

59

. Em termos de ius positum, as condições da ação constituem-se em matéria estranha ao mérito ,


diz Adroaldo Furtado Fabrício. Isto não impede que haja discussões no plano doutrinário
”Extinção do processo e mérito da causa. RePro 58/16; Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol.
6, p. 351, out. 2011).

60

. Usucapião ordinária. Art. 1242 do CC. Exigência de justo título, que nada mais é do que a
existência de documento que permitiria a transferência do domínio se não apresentasse algum
defeito. Inexistência. Posse com ânimo de dono que não completou 10 anos ao tempo do
ajuizamento da ação. Improcedência acertada. Inviabilidade da conversão da ação para a
usucapião extraordinária do art. 1238, parágrafo único, do CC. De um lado pela falta de lapso
temporal exigido e de outro pela falta de prova de residência no imóvel ou construções
produtivas . ”TJ-SP, AC 0003702-14.2011.8.26.0601, 4.ª T., j. 10.11.2016, DJe 17.11.2016, rel. Des.
Maia da Cunha).

61

.Ver item 1.2.1, supra.

62

.Sobre a perempção ver, em específico, os comentários que se faz nas páginas seguintes ”item
1.4.3).

63

.Cf. item 3.6, em que o assunto será tratado com maior profundidade.

64

.Decisão interessante, a este propósito, e, a nosso ver, correta, foi proferida pelo 1.º TARS, 3.ª C.,
Ap. 19.581, rel. Celso Luiz Franco Gaiger, j. 08.08.1979, v.u., anulando sentença que extinguiu o
processo sem resolução de mérito indeferindo a petição inicial, por inépcia, após a fase
instrutória. O STJ assim já decidiu: O Código de Processo Civil, em seus arts. 282 e 283, estabelece
diversos requisitos a serem observados pelo autor ao apresentar em juízo sua petição inicial.
Caso, mesmo assim, algum desses requisitos não seja preenchido, ou a petição apresente defeito
ou irregularidade capaz de dificultar o julgamento do mérito, o CPC permite ”art. 284) que o juiz
conceda ao autor a possibilidade de emenda da petição - se o vício for sanável, porque, se
insanável, enseja o indeferimento prima facie. Não cumprida essa determinação judicial, a
petição inicial será indeferida, nos temos do art. 295, VI. do CPC c/c o parágrafo único do 284, o
que significa extinção do processo sem julgamento do mérito com fulcro no art. 267, I, do CPC .
”STJ, REsp 827242 / DF, 1.T., j. 04.11.2008, rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.12.2008).

65

. De acordo com o entendimento desta Corte, a incompetência do órgão perante o qual foi
ajuizada a ação, ainda que se trate de incompetência absoluta, como no caso, não dá ensejo à
extinção do processo, mas a sua remessa ao órgão competente . ”STJ, AgRg no AREsp 660756 / BA,
4.ª T.,j. 22.09.2015, DJe 25.09.2015, rel. Min. Luis Felipe Salomão). No mesmo sentido: STJ, REsp
1526914/PE, 2.ªT., j. 21.06.2016, DJe 28.06.2016, rel. Min. Diva Malerbi ”Desembargadora
convocada do TRF 3ª Região).

66

.STJ, REsp 1193132 / RJ, 2.ª T.,j. 02.09.2010, DJe 22.09.2010, rel. Min. Eliana Calmon.

67

.Pela necessidade de haver provocação da parte para que se aplique o art. 485, III, CPC 2015, ”art.
267, III CPC/1973), ver: Não havendo requerimento da parte adversa, consoante estabelece a
Súmula 240 do STJ ” A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do réu ), tampouco a efetiva intimação pessoal da parte autora, como exigia o § 1º
do art. 267 do CPC/1973, e, atualmente, o § 1º do art. 485 do CPC/15, é prematura a extinção do
feito pelo fundamento do abandono de causa, previsto anteriormente no art. 267 inc. III, do
CPC/1973, e agora no art. 485, inc. III, do CPC/2015. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME . ”TJ-RS,
Apelação Cível Nº 70068697580, 8.ªCC, j. 30.06.2016, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, DJe
05.07.2016); Vale ressaltar que a inteligência da Súmula nº 240/STJ foi incorporada ao Código de
Processo Civil de 2015 que passou a prever, em seu artigo 485, § 6º, que, oferecida a contestação,
a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu . ”STJ,
REsp 1596446/SC, 3.ª T.,j. 14.06.2016, DJe 20.6.2016, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva).

68

.Arruda Alvim, Análise... cit., p. 201.

69
.Egas Moniz de Aragão. Comentários... cit., n. 508, p. 424, manifestando-se em sentido contrário.

70

.Idem, ibidem – manifesta-se nesse sentido.

71

.No mesmo sentido que Moniz de Aragão é a opinião de Marcelo Abelha: Aqui se tem uma causa
subjetiva para a prolação da referida sentença, devendo ficar demonstrado que o autor quis
abandonar o processo . Manual de direito processual civil, cit., n. 3.2.3, p. 642.

72

.Sabe-se que o legislador, ao disciplinar os prazos, levou em conta de forma nítida o elemento
objetivo. A exceção do art. 183 do CPC não nos autoriza a dizer ter a lei privilegiado o aspecto
subjetivo, no que tange ao problema do tempo no processo. Trata-se, isto sim, de regra que tem
aplicação geral no direito, não tendo o condão de tornar menos rígido um determinado regime
jurídico, até porque mesmo aos mais rígidos esta norma se aplica.

73

.Comentários... cit., vol. 2, n. 545, p. 462-463.

74

. A pretensão pode ser proposta por quem tem como por quem não tem o direito. É pretensão,
tanto a pretensão fundada, quanto a infundada ”Alfredo Buzaid, Do agravo de petição... cit., p.
94).

75

.Sobre o assunto, ver Nelson Luiz Pinto. O fundamento da pretensão processual como objeto da
prescrição e da decadência. RePro 34/60; Doutrinas Essenciais do Direito Civil, vol. 5, p. 553, out.
2010.

76

.Comentários... cit., vol. 3, n. 44.4, p. 293.

77

.Sobre o conceito de mérito, v. Cândido Rangel Dinamarco. O conceito de mérito em processo


civil. RePro 34/20.
78

.Karl Heinz Schwab. Der Streitgegenstand im Zivilprozess. Munique/Berlin: C. H. Beck sche, 1954.
p. 10.

79

.O que está em dúvida no processo é o que foi afirmado pelo autor, é o direito que diz ser seu, ou
seja, a pretensão ”Arruda Alvim. Manual... cit., 17. ed., n. 4.4.3.2.p. 179). Em verdade, o nosso
conceito de pretensão, tal como o de ação, independe da consideração do direito subjetivo, como
necessariamente existindo, no momento em que é deduzida a pretensão. Daí poder-se,
validamente, falar em pretensão fundada e pretensão infundada; à primeira corresponderá,
efetivamente, um direito subjetivo, outro tanto não ocorrerá com a segunda. Ambas, porém, são
pretensões. Pretensão, pois, é a opinião de ter direito; é o retrato, existente no processo, do
direito, que o autor faz do direito que afirma ser seu. A pretensão é, desta forma, um autêntico
fato: é o fato da afirmação de um direito. Assim, verifica-se que é perfeitamente possível e, mais
do que isso, recomendável a distinção entre pretensão e ação. Aquela se caracteriza pela
afirmação de um direito; esta é, precisamente, o instrumento dentro do qual se coloca a
pretensão, para que produza seus efeitos jurídicos ”Arruda Alvim. Curso de direito processual
civil. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1971. vol. 1, p. 394-397).

80

.Ricardo Reimundin. Los conceptos de pretensión y acción en la doctrina actual. Buenos Aires:
Zavalla, 1966. p. 35 e ss.

81

.Adolf Wach. La pretensión de declaración. Buenos Aires: EJEA, 1962. p. 39.

82

.Idem, p. 40.

83

.Item 3.4.

84

.Arruda Alvim, Teoria geral... cit., vol. 2, p. 303.

85
.Sobre o tema, confira o expressivo julgado STJ: 5. Questão gravitante sobre ser possível o juízo
arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis.6. A doutrina do
tema sustenta a legalidade da submissão do Poder Público ao juízo arbitral, calcado em
precedente do E. STF, in litteris: Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar
inúmeras explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a
indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à
Administração. Um pesquisador atento e diligente poderá facilmente verificar que não existe
qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais
do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como “caso Lage“, no qual a própria
União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage,
constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e portos. A decisão
nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque
reconheceu especificamente “a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e
consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.“ Esse acórdão encampou a tese defendida em
parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela
autorizada pena do Min, Amaral Santos. Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da
administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público. 7. Deveras,
não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados
como "disponíveis", porquanto de natureza contratual ou privada ”...)14.A aplicabilidade do juízo
arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado
é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei
8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em
seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as
relativas ao foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais .. ”STJ, MS
11.308/DF, Primeira Seção, j. 09.04.2008, DJe 19.05.2008, rel. Ministro Luiz Fux). Mais
recentemente sobre o tema, reforçando o entendimentodo julgado acima: Na hipótese dos autos,
verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual,
em se tratando de direito disponível, a Administração Pública pode se submeter ao juízo
arbitral . ”STJ, REsp 1363028/MG, decisão monocrática, j. 27.05.2016, DJe 03.06.2016, rel. Min.
Regina Helena da Costa).

86

.Sobre o cabimento da arbitragem no âmbito do direito do trabalho: Não há dúvidas, diante da


expressa dicção constitucional ”CF, art. 114, §§ 1º e 2º), de que a arbitragem é aplicável na esfera
do Direito Coletivo do Trabalho. O instituto encontra, nesse universo, a atuação das partes em
conflito valorizada pelo agregamento sindical. 2. Na esfera do Direito Individual do Trabalho,
contudo, outro será o ambiente: aqui, os partícipes da relação de emprego, empregados e
empregadores, em regra, não dispõem de igual poder para a manifestação da própria vontade,
exsurgindo a hipossuficiência do trabalhador ”...) . ”TST, RR - 1020031-15.2010.5.05.0000, 3.ªT.,
j.23.03.2011, DJe 01.04.2011 rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira).

87
.O art. 4.º da Lei de Arbitragem: A cláusula compromissória é a convenção através da qual as
partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a
surgir, relativamente a tal contrato . Seu § 1.º dispõe que citada cláusula pode estar inserida no
bojo do mesmo contrato ou em documento à parte. Por isso, o compromisso de contratar a
arbitragem pode, todavia, ser anterior, simultâneo ou posterior ao contrato principal, sendo
autônoma com relação a este ”Art. 8.º: A cláusula compromissória é autônoma em relação ao
contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a
nulidade da cláusula compromissória ).

88

.Neste ponto, alteramos nosso posicionamento, manifestado na última edição desta obra.

89

.Também nesse sentido: Alexandre Freitas Câmara. Arbitragem: Lei 9.307/1996. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 40-42. José Antonio Fichtner; Andre Luis Monteiro. Temas de
arbitragem: primeira série. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 67; 68; 72. Se as alegações de
incompetência relativa e convenção de arbitragem não forem deduzidas na contestação ”§5.º),
precluí a possibilidade de o réu suscitá-las no processo. Essas duas matérias são as únicas
preliminares que o Código afasta do dever de o julgador conhecer de ofício . Flávio Luiz Yarshell;
Guilherme Setoguti J. Pereira; Viviane Siqueira Rodrigues. Comentários ao Código de Processo
Civil: artigos 334 a 368. In: Coleção comentários ao Código de Processo Civil. v.5. Coord. Luiz
Guilherme Marinoni et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 124.

90

.Em recentíssima decisão do STJ sobre o assunto, decidiu-se pela impossibilidade do Poder
Judiciário adentrar ao mérito da questão submetida jurisdição arbitral: O indeferimento de
realização de prova pericial pelo juízo arbitral não configura ofensa ao princípio do
contraditório, mas consagração do princípio do livre convencimento motivado, sendo incabível,
portanto, a pretensão de ver declarada a nulidade da sentença arbitral com base em tal
argumento, sob pena de configurar invasão do Judiciário no mérito da decisão arbitral . ”STJ,
REsp 1500667 / RJ, 3.ª T.,j. 09.08.2016, DJe 19.08.2016, rel. Min. João Otávio de Noronha).

91

.Ainda que o direito sobre o qual se funda a ação não reste prejudicado quando da desistência, o
STJ possui entendimento sobre caso em que a desistência fica condicionada à renúncia: A
Primeira Seção do STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC ”REsp 1.267.995/PB, Relator para
Acórdão Min. Mauro Campbell), firmou o entendimento de que, nos termos do artigo 267, § 4º, do
CPC, a desistência da ação, após o decurso do prazo para a resposta, somente poderá ser
homologada com o consentimento do réu, condicionada à renúncia expressa do autor ao direito
sobre o qual se funda a ação, nos termos do art. 3º da Lei 9.469/1997 . ”STJ, REsp 1506480 / RS, 2.ª
T.,j. 26.05.2015, DJe 30.06.2015, rel. Min. Herman Benjamin).

92

.Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 485 ao 538. Coord. Luiz Guilherme Marinoni.
V.8. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 62-63.

93

.STJ, AgRg no REsp 1520422 / DF, 4.ª T.,j. 23.06.2015, DJe 01.07.2015, rel. Min. Marco Buzzi.

94

.Novo Contencioso Cível no CPC/2015, cit., p.283.

95

.Cf. STJ, REsp 776.592/RN, 2.ª T., j. 04.10.2005, rel. Min. Castro Meira, DJ 24.10.2005, p. 302.

96

.Exemplo: O assistente se limita a ajudar a parte principal, sendo inadmissível a impetração de


mandado de segurança pelo assistente simples, já que o mandado de segurança constitui ação
personalíssima de natureza mandamental e elevada carga subjetiva. Bem por isso a
jurisprudência desta Corte e do STF têm reiteradamente decidido não ser cabível a assistência em
sede de mandado de segurança. Não se admitindo a intervenção de terceiros em mandado de
segurança em virtude da condição personalíssima e mandamental do writ, com maior razão não
ser possível admitir que o assistente simples possa impetrar em nome próprio mandado de
segurança no interesse de direitos processuais da parte principal. Com efeito, ainda que se
admita que possa o assistente simples interpor recurso quando omissa a parte principal, essa
possibilidade não chega ao ponto de lhe permitir a impetração da ação constitucional de
mandado de segurança em benefício da parte principal. A hipótese, assim, é de ilegitimidade
ativa ad causam . ”gn). ”STJ, AgRg no MS 21472/DF, Corte Especial, j. 05.10.2016, DJe 14.10.2016,
rel. Min. Humberto Martins).

97

.Vale, aqui, ressaltar que, como o critério para que se possa estabelecer diferença entre
legitimidade processual e ad causam é a natureza real da norma que a confere, torna-se
imperativo dizer que essa natureza não é necessariamente determinada simplesmente pela sua
inserção no Código Civil, ou no Código de Processo Civil, ou onde quer que seja ”Pontes de
Miranda. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. vol. 7, p.185, § 763). Assim, a
norma contida no art. 1.601 do Código Civil em vigor, por dizer respeito à atividade desenrolada
em juízo, é norma processual, que confere, pois, legitimidade processual. Portanto, o art. 485, IX,
do CPC alberga hipótese subsumível na falta de legitimação processual, e, pelo que se tem até
agora sustentado, trata-se de sentença processual típica.

98

.Cf. Decisões interlocutórias e sentenças liminares. RePro 61/9; Doutrinas Essenciais do Processo
Civil, vol. 6, p. 389, out. 2011. Mérito e lide, para o Código de Processo Civil, são sinônimos,
embora tal sinonímia não seja rigorosamente observada o tempo todo ”ver arts. 329, 330)
”Adroaldo Furtado Fabrício. Extinção do processo e mérito da causa. RePro 58/25; Doutrinas
Essenciais de Processo Civil, vol. 6, p. 351, out. 2011.).

99

.Moacyr Amaral Santos. Comentários do Código de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1994. vol. 4, n. 310, p. 388. Carlos Silveira Noronha adota outra terminologia, denominando a
sentença do art. 269, I, de sentença de mérito pura e as demais de sentenças de mérito impuras
”Sentença civil – Perfil histórico-dogmático. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 281).

100

.Arruda Alvim. Teoria geral... cit., vol. 1, p. 66.

101

.Bellinetti qualifica a sentença de ato jurisdicional magno ”Luiz Fernando Bellinetti. A sentença
civil. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1994. p. 86). É o ato por meio do qual o juiz ”= a função
jurisdicional) exerce sua tarefa mais nobre e significativa. Caracteriza-se por consubstanciar-se
em ato cujos efeitos se projetam para fora do processo ”p. 99). Trata-se de ato que,
simultaneamente, vem da vontade e da inteligência ”p. 102). Bellinetti escreveu trabalho
interessantíssimo, de conteúdo filosófico, histórico e profundamente reflexivo a respeito do
conceito de sentença. Apesar disso, liga suas conclusões à doutrina tradicional e até mesmo à
jurisprudência.

102

.Athos Gusmão Carneiro, citando Calamandrei e Taruffo, observa que a decisão judicial resulta de
um apriorístico sentimento e a motivação seria, assim, uma forma lógica de a controlar. Coloca
Liebman como discordando desta visão, pois que este autor assevera que a obrigatoriedade de
fundamentação é exigência do Estado de Direito. Com a devida vênia, acreditamos serem duas
formas de abordagem diferentes e perfeitamente compatíveis. Não é exagero dizer que essas
visões se complementam, pois, se por óticas diferentes o mesmo objeto for conhecido, mais
completo será o conhecimento que dele se tem ”Athos Gusmão Carneiro. Sentença mal
fundamentada e sentença não fundamentada. RePro 81/220).
103

.La sentenza civile cit., p. 29 ”grifos do original).

104

.Tratamos com mais vagar sobre o assunto em outros trabalhos: Recurso Especial, Recurso
Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 3.ªed. São Paulo:
RT, 2016; Embargos de declaração: como se motiva uma decisão judicial?. 3.ªed. São Paulo: RT,
2017.

105

.Carnelutti. Diritto e processo. Nápoles: Morano, 1958. p. 215.

106

.Theodor Viehweg. Topik und Jurisprudenz. 5. ed. Munique: C. H. Beck she, 1974. p. 73 ”grifos
nossos).

107

.José Augusto Delgado observa com razão que o dever de o juiz motivar as decisões, hoje
constante do texto da CF ”art. 93, IX e X), do CPC ”arts. 489) e do CPP ”art. 381), não se confunde
com a necessidade de que esta motivação obedeça a rigor silogístico ”A sentença judicial e a
Constituição Federal de 1988. RePro 61/62).

108

.Tercio Sampaio Ferraz Jr. Direito, retórica e comunicação. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, 1.ª
parte, cap. III, item 1, p. 30-31. Flávio Renato Correia de Almeida, estudioso magistrado
paranaense, escreveu artigo sobre a fundamentação das sentenças, em que se serve, por diversas
vezes, das expressões explicação , justificar etc. Diz, por exemplo, que o órgão jurisdicional
deve uma explicação àquele que postulou a tutela estatal, sobre o conteúdo do julgamento: o
Estado, já que detém o monopólio da jurisdição, precisa justificar-se perante o jurisdicionado.
Assim, aquele que deve suportar os efeitos da decisão tem o direito de conhecer as razões que
levaram o juiz a decidir como o fez ”Da fundamentação das decisões judiciais. RePro 67/194,
especialmente p. 200).

109

.Do arbítrio à razão – Reflexões sobre a motivação da sentença. RePro 29/79 e ss.; Doutrinas
Essenciais de Processo Civil, vol. 6, p. 233, out. 2011.
110

Eduardo Cambi. Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais no Novo Código de
Processo Civil. Revista de Processo, v.241, p.413-438, 2015.

111

.Calamandrei, apud Liebman, ibidem, p. 80.

112

.Enrico Tullio Liebman, ibidem.

113

.Tercio Sampaio Ferraz Jr. Direito, retórica e comunicação cit., 2.ª parte, cap. II, item 4, p. 95.

114

.Usa-se aqui o termo sentença ”de mérito) abrangendo também a interlocutória de mérito.

115

.Ver, sobre sentenças determinativas, Alessandro Raselli. Sul potere discrezionale del giudice
civile. Pádua: Cedam, 1975. p. 323-394.

116

.Arruda Alvim, A sentença no processo civil cit., RePro 2/56-60.

117

.Kuttner e Betti, apud Arruda Alvim, Teoria geral... cit., vol. 1, p. 61.

118

.Pontes de Miranda. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1970. t. I, p. 133.

119

.Arruda Alvim. A sentença no processo civil cit., RePro 2/56; Lucia Valle Figueiredo. Mandado de
segurança. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 173. Em sentido contrário, Sérgio Ferraz. Mandado de
segurança. São Paulo: Malheiros, 2006. n. 27, p. 305.
120

.Atual art. 497.

121

.Tratado das ações cit., t. I, p. 133.

122

.Cf. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini. Curso avançado de processo civil. 16.ª ed. São
Paulo: RT, 2016. vol. 2, n. 21.10.1, p. 436; Sérgio Muritiba. Ação executiva lato sensu e ação
mandamental. São Paulo: Revista dos Tribunais , 2006. n. 3.2, p. 187 e ss., e n. 4.2, p. 242 e ss.

123

.Cf. Eduardo Talamini. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer – E sua extensão aos
deveres de entrega de coisa ”CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais , 2003. n. 19.1.1, p. 432 e ss.

124

.Ver Ernane Fidélis dos Santos. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
vol. 1, n. 358, p. 303.

125

.Segundo José Miguel Garcia Medina, o princípio da autonomia entre os processos de


conhecimento e execução cede espaço, gradativamente, ao princípio do sincretismo entre
cognição e execução ”Execução civil... cit., 2002, n. 4).

126

.Kazuo Watanabe. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer
”arts. 273 e 461 do CPC). In: Sálvio de Figueiredo Teixeira ”coord.). Reforma do CPC. São Paulo:
Saraiva, 1996.

127

.Sobre o assunto cf. os comentários ao art. 523 em nossos Primeiros Comentários ao Novo Código
de Processo Civil., cit., p. 954 e ss.

128

.Cf., a respeito, o que escrevemos, mais amplamente, em Breves comentários à nova sistemática
processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. vol. 2 ”escrito em coautoria com Luiz
Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina).

129

.No mesmo sentido, Joaquim Felipe Spadoni. Ação inibitória – A ação preventiva prevista o art.
461 do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. n. 5.1.2, p. 100 e ss.; José Miguel Garcia
Medina. Execução civil... cit., 2002, n. 5.5.6, p. 337 e ss. Cf., também, Marcelo Lima Guerra.
Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. n. 4, p. 44 e ss.

130

.Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. vol. 2, passim. Confira-se também,
do mesmo autor, Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, onde o tema é desenvolvido com mais profundidade.

131

.Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Gz Ed., 2010. p. 284 e ss.

132

.Mandado de segurança, cit., item 10.1.1, p. 291.

133

.Sergio Ferraz, Mandado de segurança cit., n. 27, p. 306.

134

.Alteramos, neste ponto, posição defendida na edição anterior.

135

.Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes. Teoria geral do novo processo
civil, cit., n. 140, p. 200; Alexandre Freitas Câmara. O novo processo civil brasileiro. São Paulo:
Atlas, 2017, n. 14.5, p.292; Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil, cit., n.
784, p. 1071.

136

.Também desta opinião é Sérgio G. Porto: Assim, pois, data venia de entendimento diverso,
induvidosamente insuficiente a classificação trinária das ações quanto às cargas de eficácias da
sentença, frente às pretensões passíveis de dedução ”Classificação de ações, sentenças e coisa
julgada. RePro 73/35). Do mesmo autor: Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais , 2000. vol. 6, p. 93 e ss.

137

.Arruda Alvim. Manual de direito processual. 17.ª. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, n.301,
p. 1140.

138

.Idem, n. 297, p. 1136.

139

.As legislações contemporâneas têm procurado criar institutos que permitam àquele que
aparentemente tem razão usufruir desde logo de todos ou de alguns efeitos da sentença.

140

.A sentença no processo civil cit., RePro 2/33.

141

.Idem, p. 42.

142

.Embargos de Declaração: Como se motiva uma decisão judicial?. 3.ªed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017, p. 187 e ss.

143

.Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório. Causa de pedir e pedido no processo
civil. Coord. José Roberto dos Santos Bedaque e José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Revista dos
Tribunais , 2002. p. 41.

144

.A sentença no processo civil cit., RePro 2/22.

145

.Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5. ed. Curitiba:
Positivo, 2010, p. 1824.

146

.Cf. itens 1.5.1, supra, e 3.2.3, 3.2.4 infra. A respeito da motivação das decisões judiciais, cf.
também o que escrevemos em Embargos de Declaração: Como se motiva uma decisão judicial?.
3.ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 179; Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a
nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 3.ª ed. São Paulo: RT, 2016.

147

.Cf. item 3.2.1,3.2.3 infra.

148

.Item do pedido sobre o qual não houve decisão. Possibilidade de reiteração em outro processo.
Temas de direito processual: segunda série. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, n. 5, p. 243.

149

.Questões prévias e limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1977. p.
15.

150

.Idem, p. 23.

151

.Que, no sentido amplíssimo, também pode ser tida como questão.

152

.O conteúdo substancial da demanda é a pretensão, que consubstancia o mérito ”Cândido Rangel


Dinamarco, O conceito de mérito... cit., RePro 34/32). No entanto, Dinamarco afasta, com a
habitual elegância, o pensamento de Liebman negando a sinonímia ou equivalência conceitual
que haveria entre lide, pretensão e mérito. Para Dinamarco, o conceito de lide é inadequado,
apesar dos esforços que vêm sendo feitos para figurar como centro da ciência do processo ”p. 33).
Para nós, na terminologia que temos proposto, são expressões equivalentes: pedido ou petitum,
pretensão, mérito, lide, fundo do litígio e objeto litigioso.

153

.A respeito desta estrutura tripartida – relatório, fundamentação, decisório – discorre Michele


Taruffo: La tripartizione narrazione dello svolgimento del processo-motivazione-dispositivo
definisce le parti fondamenti della sentenza, individuando un modello che, con variazioni
trascurabili, viene seguito da tutti gli organi giurisdizionali. Si tratta peraltro di un modello
puramente formale, che distingue entro la sentenza una parte descritiva, una parte giustificativa
ed una parte propriamente decisoria, senza dire altro su di esse. Rimane infatti incerta la
funzione dell esposizione dello svolgimento del processo: se di mera narrazione informativa o
anche di parziale giustificazione della decisione, almeno quando essa riguardi questioni attinenti
al processo. Nulla si ricava poi da questo modello intorno ai caratteri della motivazione, che sono
invece determinanti, come è ovvio, rispetto alla fisionomia complessiva della sentenza ”La
fisionomia della sentenza in Itália cit., p. 191).

154

.Arruda Alvim, A sentença no processo civil cit., RePro 2/17.

155

.Adroaldo Furtado Fabrício observa, com razão, que o art. 269 do CPC/1973 ”atual, art. 487 do
CPC/15) alberga duas classes bem distintas de sentenças: as que efetivamente contêm julgamento,
verdadeira heterocomposição jurisdicional do litígio, e as limitadas à constatação e certificação
de seu desaparecimento, por ato de parte ou das partes. A primeira classe aparece nos incisos I e
IV. Observa citado autor que, a rigor, a sentença de decadência ou prescrição está contida na
fórmula genérica do inciso I, pois o juiz estará, em ambos os casos, repelindo o pedido do autor. É
uma sentença de improcedência, cujo motivo é especificado ”Extinção do processo e mérito da
causa cit., RePro 58/9; Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 6, p. 351, out. 2011).

156

.Nelson Nery Jr critica a alteração da expressão julgamento por resolução . Resolver em


direito significa extinguir e é verbo específico e técnico para uma situação bem definida. O texto
originalmente constante do CPC/1973 – julgamento de mérito – era melhor, porque unívoco:
julgar ou não julgar o mérito tem significado singular no direito processual civil, vale dizer,
decidir ou não decidir a lide, a pretensão. Caso o intuito do legislador tenha sido evitar a
utilização da expressão extinção do processo, porque pretendeu conceituar sentença apenas pelo
conteúdo do pronunciamento judicial ”CPC/1973 162 §1.º; CPC 203 §1º), seu objetivo não foi
alcançado . Código de processo civil comentado, cit., comentários ao art. 487, n. 2, p. 1236.

157

.Clito Fornaciari Jr., Reconhecimento jurídico do pedido. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1977, p.
6.

158
.No que diz com a implicação de uma transação, na lide, deve-se dizer que, nessa hipótese, é
possível uma redefinição da lide, pois, do contrário, seria inconcebível a figura da transação
mesma. Nesse sentido é claro o entendimento do Prof. Max Kummer, ao dizer: Der gerichtliche
Vergleich ist ein Vertrag der Parteien, durch den sie sich über den Streitgegenstand einigen ; ou,
no vernáculo: A transação judicial é um contrato das partes, através do qual as partes se unem
sobre o objeto litigioso ”= lide, entre nós) ”Max Kümmer. Grundriss des Zivilprozessrechts –
nachden Prozessordnungen des Kantons Bern und des Bundes. 2. ed. Berna: Stampfli, 1974. § 31, 2,
p. 128).

159

.Este exemplo é de Alexandre Lazzarini, Juiz de Direito no Estado de São Paulo, cogitado em aula
da pós-graduação, na mesma Universidade.

160

.Árduas discussões se travaram entre os autores com o fito de se apontarem, em ambas, os traços
distintivos. Dificuldades havia, quer teóricas, quer práticas. Estas discussões se deviam, pelo
menos parcialmente, à circunstância de o Código Civil de 1916 elencar nos arts. 177, 178 e 179 só
prazos taxionomicamente colocados como de prescrição. Entretanto, sabe-se que, no projeto
primitivo, redigido por Clóvis Beviláqua, havia prazos de prescrição e prazos de decadência,
estando estes últimos dispersos no Código e aqueles alistados num só artigo. Na redação final,
todos os prazos foram colocados juntos, num mesmo artigo, não tendo sido objeto de debate este
erro classificatório.

161

.Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações


imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, vol. 3, São Paulo: Saraiva, 1961.

162

.O exemplo, embora expressivo, baseia-se em norma revogada pela CF de 1988, art. 5.º, I, e de há
muito já havia caído em desuso. O atual Código Civil ”2002) já não prevê esta hipótese de
anulação de casamento.

163

.Esta opção do legislador de 2002 não invalida nossas críticas à concepção de que se possam
distinguir institutos a partir de seus efeitos. Louvável o fato de se terem separado os prazos de
prescrição dos de decadência, e de se ter estabelecido com clareza o regime jurídico de ambos os
fenômenos. Mas não é este o regime que diferencia um do outro. Pelo contrário, o regime é
consequência dessas diferenças.
164

.A respeito, cf. ampla exposição de Humberto Theodoro Jr. Comentários ao novo Código Civil. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. vol. 3, t. II, n. 302 e ss., p. 151 e ss., com extensa referência à doutrina
existente a respeito. Sobre o assunto também confira: Yussef Said Cahali. Prescrição e
Decadência. São Paulo: RT, 2012, passin.

165

.Se a pretensão foi fulminada pela prescrição, pode-se pensar, sob certa perspectiva, que não
deveria o juiz deixar de manifestar-se a respeito – tal como já podia fazer, antes da Reforma ora
comentada, em relação a outras causas que pudessem levar à improcedência do pedido.
Merecem transcrição, a propósito, as críticas desferidas por Barbosa Moreira ao art. 189 do
Código Civil, lançadas anteriormente à Reforma da Lei 11.280/2006: Não é só a ação que a
prescrição se revela impotente para extinguir: a pretensão também. Se assim não fosse, soaria
incompreensível o disposto no art. 194, tal como já soaria, sob o diploma de 1916, o art. 166.
Sustentará alguém que o órgão judicial, diante de fato que ex hypothesi extinguiu a pretensão do
autor, haja de dar-lhe ganho de causa, unicamente porque o réu deixou de argui-lo? Pretensão
que se extinguiu pode levar alguém à vitória no pleito? Se a pretensão na verdade se houvesse
extinguido , jamais seria razoável, omisso que permanecesse o réu, a desconsideração desse fato
pelo juiz, com a eventual emissão de sentença favorável ao autor ”O novo Código Civil e o direito
processual. RF 364/181-193 – g.n.).

Como que ouvindo a crítica do ilustre processualista, a redação dos arts. 332, §1º e 487 parágrafo
único, do CPC impõe ao juiz o reconhecimento ex officio da prescrição. Como a pretensão
efetivamente se extinguiu pela prescrição – assim o dispõe o art. 189 do Código Civil –, é razoável
que o juiz tome este fenômeno em consideração ex officio, evitando, com isso, que o réu seja
condenado a pagar dívida prescrita.

166

.Cf. o que escrevemos, a respeito, em Breves comentários... cit., vol. 2, em coautoria com Luiz
Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina.

167

.Note-se que, apesar assim como não fizeram as últimas reformas do CPC de 1973, o Novo CPC de
2015 não se ocupou da distinção entre prescrição e decadência, que continua a existir, sob o
prisma do direito material. Evidentemente, se o juiz indefere a petição inicial em razão da
prescrição, apenas a pronuncia , como corretamente afirma o art. 487, inc. II; não afirma o juiz –
nem poderia fazê-lo – que o direito material se extinguiu. Combinando-se o art. 487, II, do CPC
com o art. 189 do CC, tem-se que o juiz, ao pronunciar a prescrição, reconhece tão somente que a
pretensão do autor se extinguiu.

168
. 7. Paralisado o processo por mais de 5 ”cinco) anos, impõe-se o reconhecimento da prescrição,
desde que arguida pelo curador, se o executado não foi citado e, por isso, não teve oportunidade
de suscitar a questão prescricional. Isto porque, a regra do art. 219, § 5.º, do CPC pressupõe a
convocação do demandado que, apesar de presente à ação, pode pretender adimplir à obrigação
natural. 8. Permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com
prescrição intercorrente evidente é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os
quais as obrigações nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento
de realização da justiça. 9. Agravo Regimental a que se nega provimento ”STJ. AgRg no Ag
736.990/MG, 1.ª T., j. 03.05.2007, unânime, DJ 31.05.2007, rel. Min. Luiz Fux). Segundo Arruda
Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim: Mais recentemente, a Lei 11.280/2006 alterou o
§ 5.º do art. 219, estatuindo caber ao juiz, de ofício, decretar a prescrição, sem quaisquer
restrições. Temos para nós, porém, que a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição
não afasta a possibilidade de renúncia de que trata o art. 191 do CC, que não foi revogado pela Lei
11.280/2006. Assim, em princípio, temos que o reconhecimento de ofício da prescrição só será
possível após a citação, tendo-se ensejado ao réu a possibilidade de renúncia à prescrição
”Comentários ao Código de Processo Civil cit., p. 329).

169

.Araken de Assis observa com inteiro acerto que, se o conceito de sentença de que se serviu o
legislador de 1973 é problemático quando se pensa no processo de conhecimento, estes
problemas se multiplicam quando se pensa no processo de execução. A simples localização do ato
não basta, carecendo a compreensão do provimento do seu conteúdo virtual. ”Araken de Assis.
Manual da execução. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, n. 168, p. 734).

170

.Cândido Rangel Dinamarco. Execução civil cit., n. 94, p. 166 e ss.

171

.Manual da execução. cit., n. 169, p. 737.

172

.Lucon, Execução... cit., p. 217.

173

.Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. vol. 3, n. 852, p. 758.

174

.Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil cit., n. 94, p. 166 e ss.


175

.Cândido Rangel Dinamarco, ibidem.

176

.Curso de direito processual civil cit., vol. 3, n. 589, p. 761.

177

.Araken de Assis. Manual da execução cit., n. 171, p. 741: O efeito mencionado no art. 925 não é,
em princípio, a autoridade ”ou eficácia) de coisa julgada, sem prejuízo das incertezas até hoje
verificadas em torno desse instituto processual. O ato extintivo da execução não é indiscutível, no
presente e no futuro, porque a declaração porventura contida nesse provimento mostra-se
irrelevante: o órgão judiciário não formula regra jurídica concreta, mediate subsunção ou
concretização da norma jurídica, limitando-se, na hipótese típica ”art. 924, II), a reconhecer a
satisfação do crédito .

178

.Merece citação, a esse respeito, pequena passagem de E. Garbagnati: Ed in primo luogo, non mi
pare che, nel silenzio della nostra legge, sia lecito ritenere che il semplice fatto del compimento del
l esecuzione, senza che l esecutato si sia opposto, sia produtivo di effetti giuridici analoghi a quelli di
una sentenza formalmente passata in cosa giudicata, contenente l accertamento positivo del
diritto del creditore esecutante; non credo cioè, in particiolare, che all esecutato, il quale dopo la
chiusura del processo di esecuzione svoltosi a suo carico, in base ad un titolo esecutivo
stragiudiziale, sia in grado di provare l inesistenza del credito dell esecutante, sia precluso, per
effetto della sua precedente inerzia, l esercizio di un azione tendente alla restituzione della
somma di denaro conseguita in via coativa dal preteso creditore ”Preclusione pro iudicato e
titolo ingiuntivo. Rivista di Diritto Processuale, 1949, vol. 4, parte 1, p. 303).

179

.Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. t. I, n. 163, p. 330.

180

.Celso Neves. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1971. p. 501.

181

. Segundo a classificação clássica das sentença, distinguem-se na execução duas espécies: ”a)
sentença terminativas, não chegando a pretensão a executar a vencer o juízo de admissibilidade;
e ”b) sentenças definitivas, nos quais o juiz rejeita ou declara realizada, no todo ou em parte, a
pretensão a executar. Não é o arranjo geralmente adotado nessa matéria. Considerando a
realização da pretensão deduzida pelo autor, por qualquer meio, e a frustração, também por
qualquer motivo, dos fins próprio do processo, parece preferível distinguir duas espécies: ”a) a
extinção própria; e ”b) a extinção imprópria . Araken de Assis, cit., n. 172, p. 743.

182

.STJ, REsp 1.246.515/RS, 2.ª T, j. 10.05.2011, DJe 16.05.2011v.u., rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 16.05.2011.

183

.Nesse sentido, a decisão do REsp 20.532/7/SP, rel. Min. Athos Carneiro, j. 05.05.1992, em que se
considerou ser sentença a decisão que extingue a execução, sendo, portanto, apelável e não
agravável ”DJU 25.05.1992); no mesmo sentido: De acordo com a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, a decisão que põe fim a execução é impugnável por meio do recurso de
apelação, constituindo erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento . ”STJ, AgRg no
AREsp 786380 / AL, 3.ªT., j. 16.02.2016, DJe 22.02.2016, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze).

184

.Assunto próximo à natureza da decisão que põe fim à execução não embargada é o que tange à
natureza do mandado injuntivo ou injuncional, na ação monitória, no caso de não haver
contraditório ”i.e., se não apresentados embargos ao mandado). Transcrevemos, pois, por
oportuno, pequeno trecho de obra específica sobre a ação monitória: ”...) se o réu não opõe os
embargos ao mandado e constitui-se de pleno direito o título executivo , a decisão concessiva da
tutela monitória torna-se definitiva e imutável? Enfim, quais os limites da autoridade dessa
decisão? ”...)No sistema processual civil brasileiro, reservou-se o atributo da coisa julgada às
sentenças de mérito transitadas em julgado ”art. 467 c/c art. 485). O título executivo constituído
de pleno direito tem por base simples decisão – e não sentença. Sentença, no processo civil
brasileiro, é ato que extingue o processo com ou sem julgamento de mérito ”art. 162, § 1.º). A
decisão que concede a tutela monitória é proferida logo no início do processo. Mesmo na hipótese
de não serem interpostos os embargos, tal decisão inicial não encerra o processo ”nem sua
primeira fase, cognitiva): a própria citação ”aperfeiçoamento da relação processual , com a
formação integral do processo) lhe é posterior. Portanto, e já por isso, não há de se falar em coisa
julgada material da decisão concessiva de mandado não embargado.Nem se diga que essa
decisão converte-se em sentença. Sentença – repita-se – é ato finalizador do processo, e a decisão
concessiva da tutela monitória é proferida em seu início. Formalmente, e como é óbvio, vai
permanecer no início do processo – mesmo depois de não interpostos os embargos. A ausência de
embargos não tem o condão de deslocar topicamente e alterar a natureza específica da decisão
concessiva da tutela monitória. Portanto, esse provimento pode ter função e eficácia semelhantes
à da sentença condenatória no processo comum de conhecimento – mas, nem por isso, é
sentença. Também não parece possível afirmar que ontologicamente o ato que concede o
mandado tenha a natureza de sentença , conquanto formalmente seja decisão interlocutória
”nesse sentido, entre outros: W. S. Guerra, Ação..., p. 49; Carreira Alvim, Procedimento...,
apresentação e p. 87, Bermudes, A reforma, p. 175-176). Tal asserção pressupõe a categoria
sentença como objeto do mundo-do-ser , uma realidade prévia e autônoma em relação ao
Direito. Afirma-se algo como que: formalmente a lei estabeleceu uma decisão , mas na realidade
é sentença . Sentença , todavia, é mera categoria jurídico-positiva; é instrumento criado pelo
próprio ordenamento ”na esfera do mais instrumental dos seus ramos – o direito processual). Daí
que sentença é somente aquilo que o direito posto diz que é. E, no sistema processual civil
brasileiro, adotou-se critério formal – que se poderia chamar topográfico-procedimental – para a
distinção da sentença dos demais provimentos. Sentença é o ato que tem o condão de, se
irrecorrido, pôr fim ao processo. Todos os provimentos emitidos no curso do processo e que não
afastam sua continuidade excluem-se da categoria sentença – e isso por força do único critério
classificatório existente. A definição da essência ”da ontologia ) da sentença, enfim, se dá
exclusivamente através do parâmetro estabelecido em lei. É com base nele que se pode afirmar
que a decisão concessiva do mandado não é sentença ”Eduardo Talamini. Tutela monitória. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais , 2001. item 2.2.1, p. 92 e ss.).

185

.Sobre a necessidade de o juiz ouvir o réu/executado, antes de manifestar-se a respeito, cf. o que
escrevemos no item 1.5.5, supra.

186

.Cf. José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1997. vol. 4,
n. 796, p. 109-110. No mesmo sentido, Sérgio Rizzi. Ação rescisória. São Paulo: Revista dos
Tribunais , 1979. n. 6, p. 21.

187

.No mesmo sentido, Alberto Camiña Moreira. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-
executividade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. n. 24, p. 215.

188

.Sobre o assunto confira o item 1.4.4

189

. A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a


existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral . ”STJ, CC 111.230/DF,
Segunda Seção, j. 08.05.2013, DJe 03.04.2014, rel. Min. Nancy Andighi)

190
.Na opinião de Fredie Didier Jr., A decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada. Poderá ser
invalidada a decisão, mas, ultrapassado o prazo de noventa dias, a coisa julgada torna-se
soberana. É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a arbitragem, no Brasil, não é
equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, exercida por particulares, com autorização
do Estado e como consequência do exercício do direito fundamental de autorregramento
”autonomia privada). ”Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil,
parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 173).

191

.Cf., a respeito, Berenice Soubhie Nogueira Magri. Ação anulatória – Art. 486 do CPC. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais , 2004. passim.

© desta edição [2017]


2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
2. NULIDADES PROCESSUAIS

2. Nulidades processuais

2.1. Validade e eficácia – Breve esclarecimento terminológico

Em primeiro lugar, antes de abordarmos o tema nulidades propriamente dito, cabe


separarmos os planos da validade, a que dizem respeito as nulidades, e de eficácia, a que
concerne o problema da produção de efeitos.1

Eficácia e validade são palavras que normalmente vêm juntas, apresentando nítida
conexão contextual, embora não queiram significar a mesma coisa. O problema começa
com as incertezas terminológicas2 e diz respeito à ciência jurídica em geral.3

Às vezes fala-se, na terminologia usual, indistintamente, em vigência, validade, vigor e


eficacia .4

Mas a nulidade relaciona-se com o problema da validade, e a eficácia, de uma forma ou


de outra, como se verá, com a produção de efeitos.

Discute a doutrina se o termo eficácia se refere à efetiva produção de efeitos ou à


aptidão para produzi-los. Alguns autores, em lugar de discutir o sentido do termo,
assinalam ter ele dois sentidos: ”a) sociológico ”produção efetiva de efeitos); ”b) jurídico
”possibilidade de produção efetiva de efeitos).5

E ainda se pode fazer outra distinção, quando se pensa na aptidão para a produção de
efeitos: A palavra eficácia tem dois sentidos: ”a) ter condições fáticas de atuar, por ser
adequada à realidade; ”b) ter condições técnicas de atuar, porque presentes os
pressupostos normativos que a ajustam à produção de efeitos .6

Ainda: A palavra eficácia pode ser entendida como aptidão, in abstracto, para gerar
efeitos próprios e pode dizer respeito aos efeitos que podem ser produzidos in concreto,
numa perspectiva potencial e atual, respectivamente .7 Portanto, quando o termo aparece,
é conveniente que se esclareça em que sentido está sendo usado.

Por outro lado, parece-nos que a palavra nulidade deve limitar-se a significar efeito,
vício ou mancha que diminui ou torna pior uma boa opinião sobre uma coisa ou uma
pessoa .8

Normalmente, atos viciados, nulos ou anuláveis, tendem a ser privados de efeitos, mas
de seus efeitos típicos, isto é, daqueles a que são preordenados.9

Contudo, tratando-se de fenômenos distintos, pode ocorrer que um ato nulo nunca venha
a ser como tal decretado e que tenha, portanto, sido eficaz por toda a sua vida, embora
carecendo de validade, pois valer é uma qualidade contrafática, isto é, o valer de uma
norma [ou de um ato, acrescentamos nós] não depende da existência real e concreta das
condutas que ela prescreve .10
O sistema de nulidades existe, no direito, para evitar que o ato inválido produza efeitos
programados ou para fazer cessar os efeitos que eventualmente já estejam sendo
produzidos.

Nulidade, pois, na terminologia usada neste trabalho, será a situação em que se


encontra um ato que, por razões das quais se tratará adiante, torna-o vulnerável quanto à
sua eficácia. Ou, em outras palavras, nulidade é o estado em que se encontra um ato, que o
torna passível de deixar de produzir seus efeitos próprios e, em alguns casos, destrói os já
produzidos.11

Eficácia, para o nosso vocabulário, terá o sentido de efetiva produção de efeitos típicos.12
Com efeitos típicos queremos significar efeitos queridos pelo agente, se for um ato; pelo
legislador, se for uma norma.

Adolfo Gelsi Bidart comenta: Dizer, seguindo o velho adágio, que nulo é o que não
produz efeitos, implica tomar a consequência por antecedente, designando o fenômeno
por forma indireta, com menção aos resultados que provoca ”neste caso, que não provoca,
pois o signo negativo é típico das nulidades) .13

De fato, no mundo jurídico, o que importa são as consequências, e, realmente, sob esse
ângulo, os atos nulos tendem a converter-se em atos ineficazes.

Importantíssimo, no entanto, é sublinhar que nem toda ineficácia é fruto de nulidade.


Diversas causas há que impedem que nasçam os efeitos de um ato, que nada têm que ver
com a nulidade.14

Há atos válidos ineficazes ”se se entende por eficácia a efetiva produção de efeitos),
como, v.g., aquele cuja eficácia está suspensa por um prazo determinado.15

Preferimos adotar esta acepção, a mais próxima ao sentido leigo da palavra16 apesar de
ser tida por alguns autores como não jurídica, mas sociológica.

Não cabe, a nosso ver, chamar-se de sanção à nulidade.17 A nulidade é um estado de


irregularidade que leva ”ou tende a levar) à ineficácia. A ineficácia é, pois, neste sentido,
uma consequência da decretação de nulidade, que é, direta ou indiretamente, uma infração
à lei.18-19

A palavra ineficácia, usada neste trabalho muito frequentemente no sentido de não


produção de efeitos, tem, também, um outro sentido, mais raramente empregado, ligado à
ideia de inoponibilidade, ineficácia relativa ou Relative Unwirksamkeit.

A nosso ver equivocadamente, o legislador de 2015 tenta resolver problemas ligados à


classificação do vício de que padece a sentença, proferida, por exemplo, sem que todos os
litisconsortes necessários sejam citados. Diz a lei que será nula a sentença se não tiver sido
provocado para integrar o processo litisconsorte necessário, quando se tratar de
litisconsórcio necessário unitário; e ineficaz, quando se tratar de caso de litisconsórcio
necessário simples, em relação àqueles que não foram citados ”art. 115).

No entanto, também perante a nova lei, fica de pé a construção doutrinária, segundo a


qual onde o legislador diz nulo terá querido dizer juridicamente inexistente. Isto porque,
havendo litisconsórcio necessário unitário e sendo proferida sentença de mérito, não pode
o litisconsorte que ficou de fora ter limitação temporal para manejar ação rescisória. De
fato, há muito temos sustentado que sentenças de mérito proferidas nessas condições não
têm aptidão material para transitar em julgado, ficando sujeitas à impugnação pela ação
declaratória.
A nosso ver, a ausência de citação de litisconsorte necessário é vício que equivale à
ausência de citação. Afinal, o processo só se triangulariza se estiverem ”ou se forem
provocados a estar) ali todos aqueles cuja presença a lei considera necessária . Fazendo
referência à desnecessidade de rescisória por vício de citação, há doutrina de qualidade
insuperável20 e jurisprudência clássica.21

Ao tratar do vício de que padece a sentença de mérito estando ausente litisconsorte


necessário, em caso de litisconsórcio necessário simples, a lei se serve do termo INEFICAZ
”art. 115, II).

A expressão ineficácia, no sentido em que é usada nesse dispositivo, quer dizer


inoponibilidade. Não descreve um vício, mas uma espécie de ineficácia relativa ”a
alguém).

Só tem razão de ser o uso do termo ineficácia, nesse sentido, quando o ato a que se
refere não é viciado. É, apenas, ineficaz com relação a algumas pessoas. Exemplo bom
dessa situação é a do contrato não registrado, que pode ser perfeito, mas inoponível a
terceiros.22

Evidentemente, a situação de nulidade ou ineficácia a que se referem os incs. I e II do


art. 115 só ocorrerão se não for cumprida a determinação do juiz, para que o autor
promova a citação de todos. Esta correção pode-se dar até a sentença. Flagrado o vício em
sede de apelação, deve a sentença ser tida como nula e os autos remetidos ao primeiro
grau para que, depois de citado”s) o”s) litisconsorte”s) faltante”s), seja outra sentença
proferida.23

A nosso ver, se a lei cria uma hipótese de litisconsórcio, que a doutrina qualifica como
necessário, por que é imperativo que haja a citação dos indicados na lei, embora possa
haver decisões diferentes ”possa ser diferente a sorte dos litigantes no plano do direito
material), dizer que a sentença de mérito proferida nessas condições seria meramente
ineficaz, em relação àqueles que tenham ficado de fora, é pouco. Pouco, porque, na
verdade, há vício. Assim, se a lei aponta aqueles que devem integrar o processo em certos
casos é porque a legitimidade processual, naquela hipótese, só se considera como requisito
preenchido se estiverem todos presentes ”ou, rectius, se tiverem todos sido provocados
para estarem presentes). Não estando todos ali, é como se não estivesse presente a própria
parte: o litisconsórcio é necessário.

Quando se trata de litisconsórcio necessário unitário, o vício é, de regra, insanável,24


porque a relação jurídica é uma só, e o prejuízo é in re ipsa. Entretanto, tratando-se de
litisconsórcio necessário simples embora o vício seja o mesmo, ontologicamente
considerado, não precisa ser decretado: são várias relações jurídicas e não tem sentido
desmanchar o que está feito, rescindindo ”segundo alguns) ou reconhecendo a
inexistência jurídica da sentença ”segundo a teoria que adotamos) para resolver o
problema do litisconsorte que ficou de fora ”que não foi provocado a integrar o processo)
que pode ter solução, independentemente de outras situações já resolvidas.

Relevantíssimo sublinhar que não se trata de mera ineficácia. A mera ineficácia


”Relative unwirksamkeit) se sabe que existe, de antemão. Só se sabe a posteriori se vícios
devem ser decretados ou não, como resultado da aplicação de princípios, como, por
exemplo, não dever ser decretado o vício, se não há prejuízo: trata-se de realizar
praticamente no processo a economia processual, a instrumentalidade das formas etc.25

Como a ausência de litisconsortes necessários gera vício que se liga à falta de


legitimidade, o juiz pode e deve conhecê-lo a qualquer tempo. Fazendo-o, deve determinar
ao autor que providencie a citação de todos os litisconsortes necessários.
Aqui, mais uma vez, o legislador foi por um caminho que permite a manutenção da
construção doutrinária correta, no sentido de que essa integração deve-se dar seja o
litisconsórcio necessário no polo ativo ou passivo. Não pode ao autor ser negado o direito
de ação. Deve este mandar citar o que deveria estar ao seu lado, como autor, em
litisconsórcio necessário, e este, uma vez citado, decide se remanesce como réu ou passa
para o polo ativo. O legislador aqui dixit minus quam voluit: limitou esta necessidade à
circunstância de se tratar de litisconsórcio necessário passivo.26

2.2. Noções propedêuticas sobre nulidades processuais – Principais diferenças em


relação ao sistema de nulidades do direito privado

O tema nulidades diz respeito, indubitavelmente, à teoria geral do direito.27-28 Não se


trata, pois, de assunto confinado a uma ou a outra área do direito, mas concernente a
todas elas.29

Dall Agnol Jr. tece comentários acerca da expressão nulidades como gênero, dizendo
que seria melhor se a doutrina ”aliás, a exemplo do que fez Roque Komatsu) optasse por
expressão mais abrangente: invalidades.

Uma das razões, obviamente, é que a expressão invalidade é o antônimo de validade.


Ademais, a expressão é mais larga que nulidades , termo este que, à primeira vista, pode
dar a impressão de que quem fala alude só a uma das espécies de vício que a invalidade
abrange: a nulidade ipso jure.

Usaremos a expressão nulidades, para nos referirmos a defeitos do ato jurídico que
comprometem, de maneira mais ou menos funda, a sua validade. Validade vem de
valitudo, valitudinis ”saúde): o ato nulo ou inválido é o ato doente.30

Entretanto, a expressão nulidades é mais usual, razão pela qual nos permitimos usá-
la.31

No direito positivo brasileiro, o regime jurídico das nulidades absolutas e relativas está
previsto no art. 166 e seguintes do CC. O art. 166 trata especificamente das nulidades
absolutas, e o art. 171, especificamente das nulidades relativas ou anulabilidades.

As características básicas do regime jurídico das nulidades absolutas são as de que:


podem ser alegadas por qualquer um; não estão sujeitas a preclusão; devem ser
decretadas de ofício, pelo juiz; e, em princípio, não são ratificáveis. Quanto a esta última
regra, veremos mais adiante,32 e com mais vagar, que, no campo do processo civil, sempre
houve exceções, abertas pela jurisprudência e pela doutrina, indicando para a solução que
prevalece, sendo talvez esta a característica mais marcante no sistema das nulidades do
processo: a possibilidade de sanação do vício, no sentido de que se dê à parte chance de
consertar o defeito, independentemente de sua gravidade.

Veremos ao longo deste estudo que essa é uma das características mais marcantes do
CPC de 2015, como se vê, por exemplo, dos arts. 76, 139, IX, 932, parágrafo único e 1.029, §
3º.

Doutra parte, as características mais marcantes do regime jurídico das nulidades


relativas ou anulabilidades são as de que: não podem ser levantadas, a não ser pelos
interessados; não podem ser decretadas de ofício; e são passíveis de ratificação, por
definição, e, ainda, podem ser desconsideradas ”tidas como não ocorridas) se, por
exemplo, se escoar o prazo dentro do qual poderiam ter sido arguidas.
Os contornos gerais dessas regras, apesar de estarem formalmente contidas num
diploma legal formado de normas de natureza civil, dizem respeito a todo o direito, como
já se disse.33

Entretanto, pelo fato de integrarem o Código Civil, sua aplicação aos outros ramos de
direito não é de todo automática. Nesses artigos se contêm normas gerais, mas não se pode
perder de vista que foram concebidas por civilistas, para o direito civil, para o direito
privado.

Efetivamente, por séculos o direito de forma foi confundido com o direito de fundo ,34
e o processo era classificado, no direito privado, como mero capítulo do direito civil .35-36

Assim, cada ramo do direito, aos poucos, historicamente, se foi desgarrando do mais
ancião dos direitos.37

Pode até fazer-se um brevíssimo resumo histórico sobre o conceito de nulidades,


dizendo-se que, no direito romano, tendo-se em vista seu caráter acentuadamente
formalista, era nulo o ato que carecia de efeitos, o que derivaria de qualquer infração às
leis de procedimento. No fim da época clássica e começo da Idade Média, chegou-se a
diferenciar vícios sanáveis e nulidades que acabavam por reduzir o ato a nada. Lançaram-
se as bases para a posterior diferenciação entre nulidades, anulabilidades e inexistência.
Essa circunstância fez com que os juízes passassem a declarar ou recusar as nulidades,
conforme as circunstâncias, pois elas eram cominatórias . Como reação a esta situação
indisciplinada, criou-se na Revolução Francesa a regra do art. 1.030: Il n y a pas de nullité
sans texte . A norma estava de acordo com a vontade de reprimir os abusos do período
precedente e com o endeusamento da legislação. Logo se viu, no entanto, a absoluta
inoperatividade do preceito, que culminou com a adoção do princípio do finalismo: fora
dos casos legais, declara-se a nulidade se não se atingiu o objeto almejado; dentro dos
casos legais não se declara se a finalidade foi atingida. No que diz respeito ao
procedimento, em Roma, a nulidade não precisava ser declarada. O nulo, por si só, carecia
de validez. Já no direito germânico, a sentença era inapelável. Era possível propor-se outra
ação. Inexistia, assim, correlação funcional entre as ideias de nulidade e de
impugnabilidade. O processo comum que surgia da união entre os direitos romano e
germânico deu origem à querela nullitatis. Nasce, também nessa época, o recurso de
impugnação, ao lado da apellatio que chega até nossos dias.38

De fato, embora com efeito haja comunhão de origens, a teoria das nulidades elaborada
no plano do Direito Civil não pode ser transplantada para o campo do direito público, pura
e simplesmente, sem profundas adaptações.

Deve, portanto, necessariamente haver adaptações das regras do Direito Civil, quando
se as aplicam a outros ramos do direito, que atendem aos peculiares fenômenos jurídicos
de cada área, como, por exemplo, as normas da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial
e Falência, que estabelecem serem nulos os contratos comerciais, se celebrados por
comerciante após o termo legal da falência fixado retroativamente pelo juiz.39 Ora, esta
regra não poderia ser prevista pelo Código Civil, visto que de matéria específica se trata.

Datam da segunda metade do século passado as primeiras teorias que foram


responsáveis pela autonomia do processo, enquanto objeto de conhecimento, e do Direito
Processual Civil, enquanto ciência.40

E no que diz respeito especificamente a este ramo de direito, ainda há outro aspecto a
ser focalizado. O Direito Processual Civil integra o direito público.

E, no direito público, há princípios específicos que, incompatíveis no plano abstrato,


devem ser compatibilizados no plano prático, como, por exemplo, o da conformidade com
a lei e o do atendimento ao interesse público. Isso faz com que, no que tange,
principalmente, aos efeitos, seja impossível aplicar-se ao direito público a teoria das
nulidades, concebida na esfera do direito privado.41

O processo civil integra o direito público, porque as normas de natureza processual


civil dizem respeito a uma relação jurídica de que o Estado ”no papel de Estado-juiz)
necessariamente faz parte.

Roque Komatsu observa: O direito processual é um ramo do direito público e fica,


assim, diferenciado particularmente do direito privado por esta circunstância. O que faz
com que suas normas busquem sobretudo a afirmação do interesse público com uma
marcada prevalência do poder do Estado. Peculiaridade que fundamenta sua autonomia e
a da teoria das nulidades processuais, que vem a ter o seu apoio, inclusive na Constituição.
Se as normas do direito processual são normas de direito público, em determinados
aspectos as nulidades terão lugar de um modo distinto do que têm no direito
substancial .42

Ángel Fermin Garrote43 alude à opinião de Palacio, no sentido de que todos os vícios do
ato processual são convalidáveis, e recusa integralmente que se recorra ao Código Civil
para resolver problemas não especialmente resolvidos pelas normas processuais.
Concordamos inteiramente com a forma como vê, citado professor, as nulidades do
processo.

No mesmo texto citado por Garrote, assevera Palacio que, por serem sanáveis ”=
emendáveis) todos os vícios do processo, seriam todos eles anulabilidades ”ou nulidades
relativas). A nosso ver, o caráter de sanabilidade, no direito público, não se liga à
circunstância de se tratar, de nulidade relativa. Ao contrário, não é demais lembrar que o
CPC de 1973 continha um excelente exemplo de sanação de um caso de inexistência
jurídica que era o art. 37, parágrafo único.44

A vinculação entre a sanabilidade e a nulidade relativa só ocorre no direito privado,


segundo a visão que propomos, como adiante se verá, com mais vagar.

Justifica-se, historicamente, o fato de algumas normas de cunho genérico, em relação


ao direito, virem impregnadas de caráter privatístico, pois os romanos, segundo se diz,
foram gigantes do direito privado, e pigmeus no direito público .45-46

Assim, o Direito Civil positivo brasileiro, fruto direto do direito romano, chegando até
nós por meio do direito lusitano, dita as regras, que são, realmente, gerais. Esta
justificação, no entanto, não ameniza, de forma alguma, as dificuldades com que nos
temos de defrontar quando temos de aplicar estas regras gerais a um ramo de direito
público, em relação a que as adaptações hão de ser verdadeiras mudanças estruturais, e
não meras adequações.

No estágio de desenvolvimento atual do direito, parece-nos de todo conveniente


adotar-se a distinção entre direito privado e público, por uma série de razões históricas e
socioeconômicas ligadas à hipertrofia do Estado moderno, ao consequentemente crescente
grau de intervenção deste na vida dos particulares e ao caráter de massa que cremos estar
assumindo, cada vez mais, a civilização de nossos dias.

Assim, em que pesem abalizadas opiniões em contrário, acreditamos não poderem se


submeter às mesmas normas gerais e aos mesmos princípios o Direito Tributário, o Direito
Previdenciário, ou o Direito Administrativo, de um lado, e o Direito Civil e Comercial, de
outro.47
Isso, sem se negar a existência de ramos do direito que não se encaixam perfeitamente
em nenhuma dessas duas categorias, como, por exemplo, o Direito do Trabalho.

Por outro lado, à primeira vista, usualmente, as leis de direito público não preveem,
expressamente, normas que tratem de fenômenos que podem ocorrer em todos os ramos
dessa grande divisão do direito, como é o caso das nulidades.

Assim, é-se levado a dizer que o direito positivo brasileiro não fornece base concreta
para que se possa proceder à elaboração de uma teoria das nulidades no direito público.48

Todavia, um exame mais acurado das leis vigentes faz com que se chegue à conclusão
de que existe um texto legal, nesta seara, tratando de forma razoavelmente minuciosa do
assunto: é a Lei 4.717, de 29.06.1965, que disciplina a ação popular. A este respeito é, em
parte, conferência proferida por Arruda Alvim.49

Esse diploma legal disciplina minuciosamente os casos de nulidade e de anulabilidade


dos atos que podem ser atacados por meio de ação popular. Dá, por assim dizer, feição de
direito público aos incisos do art. 166 do CC e prevê, ainda, outras hipóteses. Pode
perceber-se certa simetria entre esse dispositivo do Código Civil ”que reza ser o ato nulo
no caso de ser praticado por absolutamente incapaz, de ter objeto ilícito ou impossível, de
ter motivo determinante ilícito, de não se revestir de forma prescrita em lei, ou de contar
com a ausência de solenidade tida, pela lei, como essencial, bem como no caso de a lei
taxativamente o declarar nulo ou proibir a sua prática sem cominar sanção) e o art. 2.º da
Lei 4.717/1965.50

Este último dispositivo diz serem nulos os atos lesivos ao patrimônio público se
praticados por agente incompetente, o que seria, em ultima ratio, assimilável à hipótese de
incapacidade, pois: ”a) ambas dizem respeito à característica daquele que pratica o ato; ”b)
se, para o direito privado, visto que aquele que pratica atos é um particular, importa, em
princípio, sua capacidade; para o direito público, sendo o Estado, fundamentalmente, o
móvel dos atos, importa considerar seu órgão e respectivo agente dos atos ”ou seja, quem
os pratica); importa-lhe, assim, sua competência. Ambos os termos, em nosso sentir,
significam, grosso modo, aptidão para .

Serão, ainda, nulos, de acordo com o mesmo art. 2º da Lei 4.717/1965, se, sendo lesivos,
padecerem de vício de forma. A este dispositivo correspondem os incs. IV e V do art. 166
do CC, já mencionado, que dizem respeito à forma do ato.

O art. 2º considera nulos os atos lesivos cujos objetos forem ilegais. O mesmo faz o art.
166, II, do CC.

O art. 2º da Lei 4.717/1965 reputa nulos os atos nos casos de inexistência de motivos,
informando o parágrafo único que isto ocorre quando a matéria de fato ou de direito, em
que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao
resultado obtido . Sensivelmente diversa é a hipótese do art. 166, III, que considera nulo o
negócio quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito . Percebe-
se, aqui, que há uma sutil diferença entre os motivos referidos nos dois preceitos legais:
enquanto o art. 2º da Lei 4.717/1965 tem em mira a adequação ao resultado obtido,
permitindo examinar se a finalidade para a qual o ato foi realizado foi alcançada, o art.
166 do CC visa reprimir o negócio cuja causa é ilícita.

Assim, não se pode dizer que há correlação entre os mencionados dispositivos legais.

Açambarca esse dispositivo a hipótese de desvio de finalidade. Trata-se de hipótese


típica de direito público, não tendo correspondente no direito privado pátrio.
O mesmo pode dizer-se quanto às hipóteses previstas no art. 4º da Lei 4.717/1965, visto
serem absolutamente estranhas à área privada. Parece, entretanto, não exigir o legislador,
para os casos dos incs. I a IX do art. 4º, que o ato seja lesivo. Pelo menos não o faz
expressamente. Bandeira de Mello51 fez esta distinção, entre ato inválido e ato que cause
lesão.

Há ainda, nessa mesma lei, o art. 3º, segundo o qual serão anuláveis os atos lesivos ao
patrimônio público com quaisquer outros vícios, que não os previstos no art. 2º. Incluídos
dentre estes vícios estariam certamente os dos casos de anulabilidade do Código Civil ”art.
171).

A lei ora analisada alberga, então, três dispositivos que cuidam especificamente do
problema das nulidades e anulabilidades, no que diz respeito aos atos atacáveis por meio
de ação popular. Como já se disse, um desses artigos, o art. 4º, à primeira vista, parece
dispensar o elemento da lesividade para caracterizar o ato como nulo ou como anulável.52
Entretanto, sustenta Arruda Alvim, na citada conferência, ser a injuridicidade dos atos
atacáveis por meio de ação popular, em todos os casos, integrada de dois elementos: a
lesividade somada à nulidade ou à anulabilidade.53

O autor enfrenta o problema de se saber se basta que o ato seja lesivo, para que seja
passível de ataque por ação popular, ou se é necessário ser ele lesivo e nulo ou anulável.
Conclui deverem vir sempre juntas ambas as características, em face da letra do art. 1º
desta mesma lei, que reza poder ser pleiteada a declaração de nulidade de atos lesivos ao
patrimônio público.54

À falta de outro texto, para disciplinar de maneira geral o tema das nulidades em
direito público, haver-se-á, efetivamente, de recorrer a uma lei de direito público, como é
o caso da Lei 4.717/1965, o que se justifica, sistematicamente, em face do disposto no art.
4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ”redação dada pela Lei
12.376/2010) e, bem assim, tendo em vista o disposto no art. 140 do CPC. Não havendo lei
que especificamente discipline um dado assunto – tema das nulidades, em geral –, dever-
se-á utilizar o critério analógico, dado que a analogia se coloca como primeira forma
ensejada pelo sistema jurídico, que é íntegro, para que, se omisso o direito positivo sobre
um dado aspecto, seja esta omissão suprida por meio desse critério evidenciador de que,
por seu intermédio, fique explícita, in concreto, a integridade do sistema.

Essa lei fornece elementos que podem servir de ponto de partida para esboçar uma
teoria geral das nulidades no direito público, a que se teria de recorrer na ausência de
previsão legal expressa.

Isso porque o Direito Administrativo apresenta, nos dias atuais, marcada tendência a
tornar-se um dos ramos-base, senão o ramo-base, do direito público infraconstitucional, em
decorrência, da hipertrofia do Poder Executivo, elemento caracterizador de forma nítida,
nas últimas décadas, dos países do mundo capitalista. Assim, cremos que se concebem
construções jurídicas, dentro do direito administrativo, que, na verdade, deveriam
ampliar seu aspecto de abrangência a todos os outros ramos do direito público.55

Existem, por exemplo, alguns princípios cuja formulação expressa é encontrada, mais
frequentemente, em obras de doutrinadores de Direito Administrativo, que se aplicam ao
processo. Por exemplo, dá-se o nome de redução à circunstância de aproveitar-se a parte
não viciada do ato impugnado, envolvendo-se na declaração de nulidade somente a parte
do ato inquinada de vício.56-57

Conversão é a transferência do ato de categoria. Assim, se determinado ato seria nulo


em uma categoria, e noutra não é aproveitado sob outras vestes.58

É, mutatis mutandis, o princípio da fungibilidade dos recursos.

Prevalece, na doutrina, a corrente segundo a qual, no Direito Administrativo, há atos


nulos e anuláveis. Grosso modo, pode dizer-se ser nulo o ato ao qual falta elemento
essencial, e anulável aquele a que falte elemento acidental.59 Discute-se muito se ao
Direito Administrativo devem aplicar-se as regras acolhidas pelo Código Civil, e a doutrina
se divide formando diversas correntes de pensamento. Fundamentalmente, há aqueles
que creem haver atos nulos e anuláveis, devendo ser aplicados os dispositivos do Código
Civil. Outros acreditam haver esta dicotomia, mas não se poderem acolher as regras do
Direito Civil, por incompatíveis com a natureza do direito público. Outros, ainda, pensam
só haver atos nulos no direito administrativo.60 E, finalmente, há aqueles que sustentam
haver, no direito administrativo, atos nulos, anuláveis e inexistentes, podendo aplicar-se,
com ressalvas significativas ”ou adaptações) ora doutrinárias, ora legais, ora
jurisprudenciais, as regras do direito privado. Pode-se dizer aproximadamente o mesmo a
respeito do Direito Processual Civil, por tratar-se também de ramo do direito público.61

Deve-se observar, todavia, que, no terreno das nulidades processuais, há uma repulsa
às construções técnicas fundadas em valores absolutos que, somada à necessidade de
alcançar resultados justos, tem caracterização pacífica na elaboração judicial, no sentido
de equilibrarem-se o dogma material e as exigências do rito .

Esta elaboração cresce na medida em que se demarcam com mais nitidez os limites
separativos do material e do formal: seja por seus princípios diferentes, seja por seus
objetos diversos, até que se chegue a reconhecer que aos atos processuais não se aplicam
regras, princípios ou doutrina civil, dadas diferentes circunstâncias em que se
constituem .62

Portanto, é impossível confundir ou assimilar as nulidades civis às processuais, já que


estas últimas se governam por princípios totalmente diferentes.63-64

Passemos, agora, a citar traços que têm caracterizado as nulidades absolutas e as


relativas.

Para Couture,65 se é verdade que se costumam definir as nulidades como aquilo que
não produz efeitos, essa definição só pode ser acolhida para dela partirmos, por ser
normalmente aceita e repetida pela doutrina em geral. Mas padece de, pelo menos, um
defeito: focaliza as consequências e não a natureza do definido.

Crê este autor66 residirem as diferenças entre nulidade absoluta e relativa num
problema de grau ”matizes).

Para Ripert e Boulanger, dizer-se que a nulidade é relativa ou absoluta não significa
dizer que o ato está mais ou menos maculado: significa identificar a natureza da norma
violada, de ordem pública ou não.67

Aquelas não podem ser convalidadas, mas precisam ser invalidadas; estas admitem ser
invalidadas, mas podem ser convalidadas.

De fato, o Direito Civil brasileiro, consoante se escreveu à luz do CC/1916, veda até o
juiz suprir as nulidades ”art. 146, parágrafo único) ainda que a requerimento das partes.
Se há nulidade cominada, o ato é nulo de pleno direito e o juiz não a pode suprir .68 A
lição permanece válida, ante o novo Código Civil, segundo o que estabelece seu art. 168,
parágrafo único.
Mas, como já se disse, não se pode assimilar integralmente o sistema das nulidades
processuais ao das nulidades civis.69

Os reflexos dessa impossibilidade são evidentes.

A doutrina tradicional encaixa o pedido na categoria dos pressupostos processuais de


existência jurídica do processo. Sem pedido, não há como manifestar-se o órgão
jurisdicional. Petição inicial apta é pressuposto processual de validade. Portanto, sua
ausência gera vício extremamente grave. No entanto, o próprio art. 321 do CPC/2015
determina que o juiz aproveite ou tente aproveitar a petição inicial defeituosa, antes
de indeferi-la, proporcionando à parte oportunidade de emendá-la. O art. 321 do novo
Código de Processo Civil vai muito além do que ia o art. 284 do CPC de 1973, determinando
que o juiz indique com precisão o que deve ser corrigido ou completado, no prazo de 15
dias, sob pena de indeferimento.

A lei argentina tem dispositivo explícito que recomenda ao juiz evitar as nulidades. Diz-
se que o juiz deve dispor de ofício toda diligência que for necessária para evitá-las.70-71

Entretanto, parece ter sido possível o equilibrio da circunstância de se ter dotado o juiz
de maiores poderes no que concerne à direção da causa, impedindo-se, assim, que o
processo se transformasse num jogo de habilidades entre as partes.72

O ato nulo tem uma espécie de vida artificial , até o dia em que seja efetivada sua
invalidação.73

Tanto atos nulos quanto anuláveis devem desfazer-se, restituindo-se os interesses ao


estado anterior, sem prejuízo a terceiros.

As nulidades, normalmente, são prescritíveis longi temporis; as anulabilidades, brevi


temporis, e atos inexistentes, imprescritíveis.

Atos nulos, como são inconvalidáveis, devem ser repetidos, mas se tratará de ato novo.
Já o ato anulável pode ser convalidado e os efeitos serão resguardados, pois sua
convalidação retroage à data de sua realização.74

2.3. A inexistência Jurídica e o Direito Público

A doutrina discute sobre haver atos juridicamente inexistentes,75 principalmente


porque o Código Civil não lhes faz alusão expressa.76 Hoje, também não faz menção
expressa a esta categoria o CPC em vigor, que não traz dispositivo correspondente ao art.
37, parágrafo único, do CPC/1973.

Se a questão da inexistência não se pode dizer seja pacífica no que respeita à matéria
civil... no direito processual, em contrapartida, pode observar-se que a ideia de
inexistência é de fácil assimilação .77

Uma das razões em virtude das quais se faz, ainda, alguma confusão entre inexistência
jurídica e nulidade é a que o nullus do direito romano clássico equivalia ao que, em nosso
estudo, denominamos inexistente.78 Com efeito, a expressão nullitas sententiae não
indicava a qualidade da sentença, mas a negação de sua existência.79

O tratamento similar da inexistência e da nulidade decorreu, historicamente, do


princípio da força formal da sentença, dominante no processo germânico. As sentenças
nulas e inexistentes passaram, assim, a ter o mesmo tratamento, e também eram as
mesmas as formas de impugnação.80

Embora inexistência e nulidade devam ser consideradas vícios81 distintos, a partir


desta evolução história, sucintamente recordada, é que passaram a ser tratadas como se
fossem vícios de uma mesma categoria.

Em relação ao processo civil – visto ser quase unânime a doutrina, em estabelecer


haver pressupostos processuais de existência –, poder-se-ia dizer inexistente, por exemplo,
a sentença de mérito proferida em processo a que falte pressuposto processual de
existência, e que por isso não se terá, em verdade, constituído.82 Assim, é autorizada a
conclusão de que a impugnação a uma sentença proferida em processo em que não houve
jurisdição, representação do autor ”com as observações antes feitas), petição inicial ou
citação ”com sentença de mérito) não poderá estar sujeita ao prazo da ação rescisória,
visto que, na verdade, não haverá rescisão, pois que não se rescinde o que não existe
juridicamente, como se verá adiante,83 já que a coisa julgada não se produz.

É, todavia, o que se costuma dizer, tão somente, a respeito das sentenças de mérito,
proferidas à revelia, em processos em que não tenha havido citação. Esta regra deve ser
estendida às sentenças proferidas em processos que se tenham constituído , apesar da
ausência de quaisquer dos pressupostos processuais de existência, como se verá
oportunamente, não só a citação ”somada à revelia).

É nesse sentido a opinião de Palomares Angel Miguel,84 quando diz que, ainda que o
conceito de inexistência seja discutível no direito substantivo, é necessário, técnica e
praticamente, para o processo .

Faz observação interessante De la Leona Espinosa a respeito da adoção da categoria da


inexistência jurídica no direito, quando diz que, do ponto de vista rigorosamente lógico,
não seria esta categoria admissível, pois que se está diante de um não ser jurídico.
Todavia, em seu sentido convencional e prático, não restam dúvidas que esta categoria
deve ser adotada. Trata-se de realidade fática que não logrou transformar-se em jurídica,
em função de sua integral desconformidade com a hipótese legal que a regula.85

Por isso é que se pode dizer que a inexistência jurídica reduz-se a um problema de
tipicidade.

Cremos que se deve repetir em relação aos atos inexistentes o que foi dito com respeito
aos atos nulos: é aconselhável, em princípio, pronunciamento judicial, provocado por ação
meramente declaratória, para que tal vida artificial , há pouco referida, tenha fim.

Entretanto, mesmo que este pronunciamento não ocorra, a matéria pode ser alegada
como defesa.

Isso ocorre, pensamos, talvez em virtude de razões de ordem prática, ligadas à política
legislativa: um pronunciamento judicial sob forma de sentença tem presunção de
validade . Sentenças geram certa credibilidade por uma série de razões, que serão adiante
comentadas com mais vagar.

Por outro lado, para que se atinja uma sentença nula, como é a sentença de mérito
proferida por juízo incompetente, ou seja, em face da ausência de um pressuposto
processual de validade ”= competência absoluta), é necessária uma ação desconstitutiva.
Isto porque os atos do Poder Público ficam acobertados por uma espécie de manto
protetor , que, no caso das sentenças, é a coisa julgada, que deve, para que se atinja a
sentença nula ”que terá, todavia, transitado em julgado), necessariamente ser
desconstituída, para que, indireta e mediatamente, o vício seja atingido ”o vício de
nulidade absoluta).

A coisa julgada é fenômeno típico do direito público. É um plus que se agrega à eficácia
da sentença, por ser ato de membro de um dos poderes do Estado. Não é demais lembrar-
se, aqui, do fenômeno análogo consistente na presunção de legitimidade dos atos do
agente do Executivo. Também se está, aqui, diante de um plus, que, no processo, inverte o
ônus da prova.

Vê-se, pois, nessa circunstância, mais uma diferença nitidamente perceptível entre o
regime das nulidades no Direito Processual Civil e no Direito Civil, pois, neste ramo do
direito, nulidades são declaradas como tal e anulabilidades são desconstituídas. No
processo, sentenças nulas devem ser desconstituídas, porque se deve ultrapassar o
manto protetor, a coisa julgada, para se chegar, num segundo momento à sentença. O
mesmo não ocorre, entretanto, com sentenças inexistentes, que carecem de aptidão
material para transitar em julgado e não precisam ser desconstituídas, mas declaradas
como tal.

2.4. Princípios gerais inspiradores do sistema de nulidades no processo

Nas últimas décadas, os princípios vêm ganhando relevância. Em virtude de uma série
de razões, dentre as quais as principais são inegavelmente a maior complexidade das
sociedades contemporâneas, somada ao efetivo acesso à justiça, percebeu-se que as
decisões judiciais muito comumente não poderiam mais ser proferidas com base
exclusivamente no texto da lei, como se automaticamente do exame do quadro fático
subjacente ao processo decorresse a identificação do texto legal em que a situação se
encaixaria.

Nas sociedades em que vivemos, em que já não se identificam com tanta clareza, como
nos séculos anteriores, uma classe dominante e outras dominadas, as noções de
certo/errado, justo/injusto, acabam por tornar-se extremamente rarefeitas. No lugar de
duas classes, uma dominante e outra dominada, aparecem diversos segmentos sociais,
grupos emergentes fazem pressão, as coisas passam a ser importantes e convenientes
segundo determinadas óticas , extremamente variáveis. Soma-se a este nível de
complexidade social, o fato de o Poder Judiciário se ter tornado extremamente acessível, e
de ter alargado consideravelmente suas funções o que significa que são submetidas à
apreciação do magistrado inúmeras situações a respeito das quais o direito escrito não
previu uma solução específica.

Uma das saídas para driblar as dificuldades decorrentes do quadro anterior é


justamente a de encampar com maior amplitude os princípios jurídicos, como sendo
elementos normativos no sentido amplo, de molde a que possam influir definitivamente
na interpretação das normas escritas, e mesmo desempenhar, juntamente com elas, e com
outros elementos ”como, por exemplo, a jurisprudência), um papel relevante no conjunto
de dados que o juiz leva em consideração para construir a decisão de casos concretos,
desde que se trate de casos não rotineiros ”hard cases).86

Esse esquema rudimentarmente descrito reduz o nível de segurança e previsibilidade


do jurisdicionado, sem, todavia, comprometê-lo irremediavelmente.

Relevantíssimo observar-se que há uma série de princípios, de que adiante se tratará,


consta deste estudo desde a sua primeira edição, que é de 1987. Houve o acréscimo de
alguns, uns perderam a relevância, outros ganharam importância. A relevância do trato
desses princípios, para fundamentar decisões em que os tribunais rechaçavam ou
acolhiam alegações de nulidades, já vinha sendo sentida de maneira visível pelos
tribunais mesmo à época em que foi escrita a primeira edição, baseada em farta pesquisa
jurisprudencial, embora na doutrina brasileira ainda fossem poucos os processualistas
que efetivamente lhe atribuíssem relevo.

De um modo geral, os processualistas e a doutrina tratavam dos princípios afirmando


que eram relevantes, alistavam-nos, mas não estabeleciam uma correlação clara entre
esses princípios e as soluções que deveriam ser dadas a problemas. No entanto, já naquela
época, um exame da jurisprudência feito em amostragem bastante razoável demonstrou
que, inequivocamente, a sensibilidade do Poder Judiciário já tinha sido despertada para este
fenômeno, da relevância dos princípios, antes que a doutrina brasileira se tivesse
debruçado mais intensamente, nos estudos de processo, sob esse viés, principalmente no
que diz respeito especificamente aos vícios dos atos processuais.87

Convém recordar que os temas centrais deste estudo são as nulidades do processo e das
sentenças. Sentenças são atos típicos do processo de conhecimento, embora haja também
sentenças no processo de execução. Usamos a expressão aqui no sentido amplo,
abrangendo também as interlocutórias de mérito. Portanto, o objeto deste trabalho, são os
vícios ”nulidades absolutas e relativas) que podem ter lugar no processo de conhecimento,
e principalmente na medida em que venham a se refletir nas sentenças.88

Nulidade é um conceito tipicamente abstrato e diz respeito a um quid que afeta os atos
processuais. O estudo das nulidades processuais comporta fundamentalmente três
aspectos:

1 A causa formal da nulidade, seu elemento constitutivo, o vício ou o defeito que a


produz. É o aspecto de mais interesse;

2 O estado de nulidade, ou seja, o que distingue o ato nulo dos demais, atual ou
potencialmente. Cabe, sob este ângulo, saber-se como é o modo de ser nulo;

3 A consequência da nulidade: o desaparecimento dos efeitos produzidos pelo ato, ou


seja, a ineficácia.

Desses três aspectos, didaticamente separados por Adolfo Gelsi Bidart,89 o que nos
interessa mais de perto é o n. 1, isto é, em que consistem tais vícios.

Por outro lado, como assevera Adolfo Gelsi Bidart, a nulidade processual pode afetar a
todos os atos processuais sem discriminação dos sujeitos que os realizam, seu conteúdo ou
sua função .90

Por isso, não se pode ter como juridicamente útil separarem-se nulidades de atos de
parte, juiz, assistentes etc. Todas, em princípio, submetem-se a um mesmo regime jurídico:
são nulidades do processo.

Existem diversas formas por meio de que se podem sistematizar as nulidades do


processo civil, pois há vários critérios de que podem partir as classificações.91

Por exemplo, os atos processuais podem também ser atingidos por vícios de vontade,
que os macularão e os tornarão impugnáveis. Esta é a forma de abordagem do estudo das
nulidades dos atos processuais empreendido por Jorge Walter Peyrano.92

Segundo a proposta que fazemos neste trabalho e segundo a visão do problema pela
qual optamos, esses vícios não são vícios propriamente processuais: são vícios de ato
jurídico e terão o regime do Código Civil. Caso o processo termine, em princípio ter-se-á a
ação prevista no art. 966, § 4º do CPC, como meio adequado para impugnar a decisão aí
proferida.

Na sistematização que procuramos estruturar ao longo deste estudo, foi mantida


fidelidade à terminologia tradicional, criada pelo Direito Civil, e foram levados em conta
três dados fundamentais na elaboração do esquema final: lei, doutrina e jurisprudência.

Assim concebemos o direito, como algo que se apoia num tripé: lei, doutrina e
jurisprudência. Nada do que se disser a respeito de só um destes pés pode-se considerar
ter sido dito sobre o direito.93

Observa, com propriedade, Adolfo Alvarado Velloso que os processualistas têm dado
passos adiante no que pertine à criação de uma teoria geral e específica da matéria
nulidades processuais que cada día se desvincula más de sus precedentes
iusprivatísticos .94

Foram mantidos os termos tradicionais, todavia, porque se tentaram evitar, ao


máximo, confusões e desentendimentos de ordem terminológica. Cuidou-se de procurar
resolver os problemas reais, que não são poucos. Demais disso, a terminologia tradicional
está profundamente arraigada. Inútil seria tentar implantar uma nova.95

Tentativa de sistematização das nulidades do processo que merece citação foi a de


Galeno Lacerda,96 feita sob a égide do Código de 1939.

Fugindo da terminologia habitual, diz Galeno Lacerda que, no processo, há nulidades


absolutas, de que cuidam normas que visam a alcançar fins ditados pelo interesse público;
nulidades relativas, tratadas por normas cogentes; anulabilidades, tratadas por normas
dispositivas ”estas duas últimas, instituídas com vistas a proteger interesse da parte). Há,
também, no processo, a inexistência e as meras irregularidades, figuras estas situadas em
ambos os extremos da gradação.

Por outro lado, em nosso estudo, evitou-se a perspectiva formalista, que superestima o
papel da letra da lei, conduzindo, inegavelmente, a um tratamento distorcido da realidade.
A lei desempenhou, nesta pesquisa, um ponto de partida. Foi considerada, é claro, mas
interpretada pela doutrina, à luz da jurisprudência e dos princípios constitucionais.

O sistema de nulidades processuais do direito brasileiro encaixa-se nos sistemas


intermédios, ou seja, aqueles em que se tem por premissa básica a de que é impossível
prescindir-se do sistema legal, porém, atenuando-se em suas concepções ortodoxas .97

O fundamento destes sistemas ecléticos encontra-se no aumento dos poderes do juiz, já


que a aplicação do princípio da legalidade, em sua concepção mecanicista, segundo o qual
não há nulidade sem previsão legal expressa, faz com que o magistrado tenha sua tarefa
reduzida a uma atuação quase mecânica, e o obriga a pronunciar-se, não raramente, sem
ter chegado a uma verdadeira convicção.98 Não foi esta a opção do legislador de 1973,99-100
e tampouco a do de 2015. Ao contrário, este se notabiliza por ter dado ao juiz amplos
poderes para evitar e corrigir vícios do processo.

Esta concepção tem sido caracterizada, nos países ocidentais – ainda que animados por
uma motivação permanente de liberdade –, por se conferirem, paulatinamente, mais
poderes ao juiz: A redução do princípio dispositivo e o aumento dos poderes do juiz é
uma característica do processo civil moderno e significa um avanço em relação à
possibilidade de que se chegue à sua finalidade .101-102

Nesta linha de raciocínio, observa Barbosa Moreira: a transição do liberalismo


individualista para o Estado social de direito assinala-se, como se sabe, por substancial
incremento da participação dos órgãos públicos na vida da sociedade. Projetada no plano
processual, traduz-se o fenômeno pela intensidade da atividade do juiz, cuja imagem já
não se pode comportar no arquétipo do observador distante e impassível da luta entre as
partes, simples fiscal incumbido de vigiar-lhes o comportamento para assegurar a
observância das regras do jogo, e, no fim, proclamar o vencedor .103-104

Roberto O. Berizonce observa que, em outros tempos, o juiz era concebido como o
convidado de pedra 105 no processo, usando essa imagem para significar que o juiz
assistia à luta que se travava entre as partes de braços cruzados.106

Este fenômeno se tem refletido tanto no plano da elaboração legal quanto no plano da
interpretação do direito positivo. João Batista Lopes já dizia, mesmo à luz do CPC de 1973,
que: O juiz não deve limitar-se a determinar que o autor emende a inicial, mas indicar-lhe
o caminho a seguir. Só assim será atingida a finalidade do art. 284 .107 Esta foi a orientação
seguida pelo NCPC, no art. 321.

Observa citado autor que, no momento em que vivemos uma crise econômica grave, a
sociedade como um todo vê no Poder Judiciário sua última esperança .108 Ao que se pode
acrescentar a consideração de Barbosa Moreira: Confiar ao juiz papel mais ativo ”...) não
implica forçosamente instaurar no processo civil o domínio do autoritarismo ou do
paternalismo .109

Importante é relevar que se, de um lado, a circunstância de o juiz poder manifestar-se


de ofício a respeito de uma série de matérias é típica do regime das nulidades absolutas,
como se verá, não é só no caso de haver nulidades absolutas que o juiz pode manifestar-se
de ofício. Então, tendo-se presente que esta regra se soma ao aumento dos poderes do
magistrado, tendência que se vem tornando ainda mais nítida nas últimas alterações do
CPC, claro está que o juiz pode manifestar-se sem provocação quanto às provas, quanto a
irregularidades, como, v.g., o escrivão não ter numerado ”ou tê-lo feito erradamente) as
páginas do processo etc. ”art. 207 do NCPC). Deste assunto trataremos mais à frente.

Percebe-se, pois, que há, efetivamente, matérias examináveis de ofício, que não são de
ordem pública.

Numa imagem matemática, dir-se-ia que o conjunto de matérias examináveis de ofício


é maior do que o das matérias de ordem pública. Portanto, toda matéria de ordem pública
é examinável de ofício, mas nem tudo que pode ser examinado de ofício consiste em
matéria de ordem pública.

Vejam-se, por exemplo, as hipóteses de conexão e a usual correlata providência de


mandar reunir as causas no juízo em que tiver havido prevenção, a suspeição, ou a
matéria probatória, considerada do ponto de vista genérico, de que são excetuadas
hipóteses como a da prova legal ou indisponível.

Entretanto, o problema não é simples, e longe está de poder ser resolvido seguindo-se
uma só linha orientadora de raciocínio. Há várias, que devem ser coordenadas. A começar
pelo outro lado da moeda .

Explicamos: se, de um lado, o juiz, hoje, tem uma margem de liberdade maior para
atuar no processo, de outro lado conta com os limites das formas processuais, impostas
pela própria lei.

A respeito deste ponto, comenta João Batista Lopes: O desprezo às formas processuais,
sobre não conduzir à prestação jurisdicional qualificada, pode resultar, muitas vezes, em
graves injustiças. Com o pretender assumir postura liberal está o magistrado, na verdade,
deixando de cumprir seus deveres jurídicos em prejuízo dos jurisdicionados .110

E acrescenta: É muito difundida a ideia de que o magistrado deve libertar-se das


formalidades legais e procurar a verdadeira justiça. Os riscos desta orientação são
evidentes. Não há confundir formalidade com formalismo. Só este deve ser evitado, não
aquele .111-112

Não é correta a posição segundo a qual o problema das nulidades no terreno


processual estaria ligado exsclusivamente ao aspecto formal. Efetivamente, não o
afastamento das formas, mas a sua redução em nome do finalismo, ao que se proclama
como essencial também neste ramo de direito , prossegue João Batista Lopes.

As formas existem em função de garantirem-se os direitos em juízo, e é esse o objetivo


do processo. Por isso a necessidade da teoria das nulidades processuais. Por isso, também,
é que se entende que as nulidades não se podem restringir ao afastamento das formas. 113
É este o enfoque do bem elaborado artigo, já citado, sobre nulidades processuais, de
Humberto Theodoro Jr.114 Esse autor, todavia, nesse trabalho, diz serem nulos os atos que
sofrem a sanção de não terem efeitos, misturando, assim, as noções de validade e de
eficácia.

Do que foi dito, pode chegar-se à conclusão de que o sistema das nulidades e das
anulabilidades processuais rege-se pelo direito positivo e por uma série de princípios que
nele se manifestam de forma ora clara, ora sutil, em alguns dispositivos específicos.115 A
partir desse conjunto é que se pode pensar em montar um sistema, não exauriente, mas
pelo menos razoavelmente abrangente, das nulidades processuais.

Tentaremos enunciar alguns princípios que norteiam esse sistema, desde a própria
elaboração do texto legal.116

É oportuno ressaltar dois aspectos fundamentais desse conjunto de princípios: ”a) em


primeiro lugar, alguns deles nada mais são do que diversas formas de se dizer exatamente
o mesmo, sob uma ótica sutilissimamente diversa. É o caso dos princípios da
instrumentalidade das formas e do princípio segundo o qual não haverá nulidade sem
prejuízo, em seguida analisados; ”b) em segundo lugar, o fato de que, às vezes, por meio de
alguns princípios se prega quase que exatamente o contrário do que se propugna por meio
de outros princípios: nestes casos, um serve de limite ao outro. É como se alguns
princípios tivessem de ser lidos juntos, ligados por uma conjunção adversativa: um mas,
por exemplo.117-118

Vejamos, sucintamente, o que significa cada um deles ”a ordem em que foram


colocados não significa ordem de importância):

1. O processo é forma: pode extrair-se este princípio da lição de Couture,119 segundo a


qual o processo, sob determinado enfoque, pode ser visto como um conjunto de formas, e
o afastamento destas formas é o que dá causa às nulidades. Isso porque as formalidades
do processo, mais do que um embaraço, constituem, em realidade, uma preciosa garantia
para a defesa do direito das partes .120

Nessa linha de raciocínio, tem-se que as formas processuais não são nada mais que o
preço que se têm de pagar pela previsibilidade: constituem, na verdade, uma garantia
para a defesa dos seus direitos.121-122

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa com acuidade que o formalismo processual,
contém, portanto, a própria ideia do processo como organização da desordem,
emprestando previsibilidade a todo o procedimento. Se o processo não obedecesse a uma
ordem determinada, cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e lugar, fácil
entender que o litígio desembocaria numa disputa desordenada, sem limites ou garantias
para as partes, prevalecendo ou podendo prevalecer a arbitrariedade e a parcialidade do
órgão judicial ou a chicana do adversário. Não se trata, porém, apenas de ordenar, mas
também de disciplinar o poder do juiz, e, nessa perspectiva, o formalismo processual atua
como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder Estado .123

De fato, em maior ou menor medida, não há como pensar o processo,


independentemente, da forma. Portanto, esta não pode ser pura e simplesmente
abandonada ou deixada de lado, porque desempenha relevantes funções, proporcionando
às partes um grau desejável de segurança.124

Um processo [e aqui há um primeiro erro] não pode ser visto como uma consequência
de determinados manejos ”ou modos de atuação) estabelecidos. Uma tal concepção
tomaria o processo como um ritual, gratuitamente. Tal modo ritual de compreendê-lo tem
uma função específica. Coloca o modo de atuar estereotipadamente firme e cria, com isto,
segurança, independentemente das consequências fáticas .125

À luz do princípio segundo o qual o processo é forma, que deve ser visto como uma
regra orientadora para que às partes seja dada boa margem de segurança e previsibilidade
para atuar, encarta-se o princípio da vontade revelada, em que se manifesta, mais uma
vez, diferença entre direito público e privado.

Interessante observar-se que, no processo, vigora princípio diferente, e, na verdade,


oposto, àquele que existe no Direito Civil. Os atos, no processo, valem pela vontade que
está neles revelada, ainda que a disposição interna daquele que o praticou não coincida
com o que está expresso.126

Esse princípio, é claro, cede, se se tratar de negócios jurídicos processuais, como, por
exemplo, a transação. Isso porque se trata de figura de direito privado que só
circunstancial e ocasionalmente tem lugar no bojo de um processo ”art. 190).

2. As formas têm caráter instrumental. As formas do processo são meios para se


atingirem fins. Estes, se atingidos, não fazem com que a ausência de atenção à forma gere
nulidade ”art. 277).127-128-129

Por outro lado, se as formas foram respeitadas, não cabe indagar-se se a finalidade foi
atingida. Tem-se a finalidade, neste caso, como tendo sido atingida.130

Dizer que as formas são relevantes é tão importante quanto se afirmar que têm caráter
instrumental. O princípio da instrumentalidade das formas é um dos mais importantes a
orquestrar a aplicação das regras sobre nulidades no processo civil.131 Atua ao lado e de
forma engrenada do princípio de que nulidades devem ser evitadas, o princípio da
prevenção.

Assim pensa Rodríguez, ao dizer que, quando se comentam as nulidades processuais,


fazem-se raciocínios de pura lógica que tratam da forma como valor em si mesma, mas
as normas processuais regulam formas com uma finalidade, que consiste na aplicação da
lei de fundo .132

Tentando unir esses dois princípios, diríamos, com Maurino, que as formas, no
processo, são necessárias, sua ausência pode gerar desordem e incerteza, e sua presença é
instituída como garantia de justiça, ou, pelo menos, como garantia contra a arbitrariedade
e ponto de partida para uma certa margem de previsibilidade.
Evidentemente, não se deve ver nas formas um valor em si mesmas, de maneira que,
em lugar de facilitar a consecução da justiça, dificulte o acesso a ela.

O problema é bastante intrincado, e as dificuldades se encontram, precipuamente, na


procura de um sistema de forma lógico, através do qual se chegue ao meio-termo, segundo
as condições e necessidades de um determinado momento .133

O princípio da instrumentalidade das formas, como se observou, atua de modo


conjunto com a ideia de que se devem salvar o processo. Salvar o processo pode
significar desconsiderar o desrespeito à forma ou determinar que a desconformidade com
o padrão preestabelecido seja corrigida, evitando-se a nulidade.134 Isso significa dizer que
deve ser dada ênfase à vocação do processo que é a de produzir sentença de mérito;135 à
vocação dos recursos, que é a de gerar decisão de provimento ou de improvimento.

O novo Código tem dispositivos em que esta ideia se concretiza de modo evidente,
como, por exemplo, o art. 1.029, § 3º.136

3. O princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé137 vem muitas vezes conjugado com o da


instrumentalidade. A aplicação desse princípio aos casos concretos implica o exercício de
certa dose de liberdade do juiz, com o objetivo de avaliar até que ponto a especificidade do
caso analisado justifica a suavização da consequência prevista em lei.138

O princípio da boa-fé, engrenado , com a ideia da instrumentalidade, desempenha o


papel de amortecedor da aplicação das regras mais rígidas.139 Cria-se um equilíbrio
entre a rigidez das regras e a possibilidade de flexibilização.140

Esse raciocínio adquire relevância, por exemplo, quando se pensa no terreno das
certidões e das informações constantes nos sites dos tribunais.

Não poderia haver outra razão, se não a de simplificar a vida das partes e agilizar as
atividades dos advogados, para que informações sobre o andamento dos processos fossem
veiculadas em sites de tribunais e certificadas.

Acórdãos que não admitem que os advogados confiem nessas informações, por
exemplo, começando a contar prazos a partir delas, tornam-nas absolutamente inúteis.
Criam quase que uma presunção de má-fé, quando o inverso deveria ocorrer.141

A boa-fé, todavia, infelizmente, é tema que muitas vezes tem sido tratado por uma
linguagem grandiloquente e vazia de conteúdo .142 De fato, os autores se repetem, usando
expressões vagas que, em tese, significam pouco ou quase nada.

Trata-se de conceito que não comporta uma interpretação/aplicação clássica . A


interpretação tradicional deste conceito a nada conduz . É entendida como sendo do
domínio do direito jurisprudencial . Seu conteúdo não deriva da lei, mas da sua aplicação
pelo juiz,143 como, de resto, ocorre com todos os conceitos jurídicos corporificados em
termos vagos.

Isso significa que o conceito é vivificado por condutas a que o juiz qualifica como de
boa-fé ou de má-fé. É conceito que escapa à lei, pois é resistente à delimitação conceitual.

Partes agem na convicção de poder fiar-se em dado veiculado por certidão emitida pelo
próprio Poder Judiciário ou em informação constante de sites de tribunais.

O conceito de boa-fé, diz Menezes Cordeiro, é temperado pelo corrigir desvios, sempre
possíveis, capacidades dogmáticas reais, e permite atingir um dos níveis mais delicados da
cultura jurídica actual: o da correção das leis injustas ou inconvenientes ,144 quando
aplicadas a casos concretos peculiares.

Possui uma função análoga à da teoria da imprevisão, que afasta a regra geral do pacta
sunt servanda, para corrigir um desvio, em um certo caso.

O mesmo papel tem a teoria da despersonalização, que impede a aplicação da regra


geral de separação total de patrimônios pessoa jurídica/pessoa física, em situações
particulares.

A mesma função é desempenhada pela noção de abuso do direito.

Essas figuras têm, à evidência, a função de corrigir desvios, que acontecem em casos
excepcionais, autorizando o afastamento da regra jurídica injusta ou inconveniente, para o
caso.

A boa-fé, pela sua vocação expansiva , pode ser chamada a intervir em qualquer
caso .145 Aplica-se, o conceito, a qualquer ramo do direito. Até mesmo ao direito
constitucional/intertemporal. Desde muito antes da edição da Lei 9.868/1999, ”art. 27) já se
entendia, por exemplo, que terceiros de boa-fé deveriam ser poupados do natural efeito ex
tunc da declaração de inconstitucionalidade da lei.

O núcleo conceitual da boa-fé subjetiva é um estado de ignorância desculpável, que não


prescindiu do cumprimento de deveres de cuidado, e que gerou, no agente, a firme
convicção de que sua conduta foi a desejada pelo ordenamento.

A boa-fé objetiva, a seu turno, tem como núcleo conceitual a conduta objetivamente
observável, que gera a presunção da convicção do agente. É regra de comportamento.

Portanto, deve ser considerado tempestivo recurso ou ação se a parte demonstra que o
fez dentro de prazo concebido a partir de informação oficial, ainda que equivocada.

Veja o recentíssimo julgado do STJ, no qual já se faz referência a nova sistemática do


Novo CPC:

  1.O Novo Código de Processo Civil trouxe várias inovações, entre elas um sistema
cooperativo processual - norteado pelo princípio da boa-fé objetiva -, no qual todos os
sujeitos ”juízes, partes e seus advogados) possuem responsabilidades na construção do
resultado final do litígio, sendo certo que praticamente todos os processos devem ser
pautados, inclusive aqueles com pedido de vista que não forem levados a julgamento na
sessão subsequente, nos termos do art. 940, §§ 1º e 2º, do CPC/2015.”...)3. Os princípios da
cooperação e da boa-fé objetiva devem ser observados pelas partes, pelos respectivos
advogados e pelos julgadores.4. É dever do Órgão colegiado, a partir do momento em que
decide adiar o julgamento de um processo, respeitar o ato de postergação, submetendo o
feito aos regramentos previstos no CPC/2015. 5. Hipótese em que há nulidade no
prosseguimento do julgamento, pois, com a informação prestada aos advogados de que a
apresentação daquele feito seria adiada - o que provocou a saída dos patronos do plenário
da Primeira Turma -, tornou-se sem efeito a intimação para aquela assentada. 6. Recurso
provido para anular o julgamento dos agravos regimentais realizado na sessão do dia
19/04/2016 .146

De fato, que sentido teria haver informações oficiais , prestadas pelos Tribunais e seus
órgãos de apoio ou inserirem-se dados em sites oficiais, se estas não fossem confiáveis, ou
seja, se apesar delas, as partes tivessem de pesquisar para saber o que realmente teria
acontecido . A razão de ser desse tipo de informação, dada por certidões, via site, pela
internet é agilizar. Daí a necessidade de que sejam confiáveis. Daí a impossibilidade de se
penalizar a parte que confiou nelas, inadmitindo-se recursos, ações, pedidos.

Exatamente por esse fundamento é que o STJ, em inúmeras situações envolvendo casos
em que a informação é até mesmo equivocada e deve prevalecer ou de informação que
comporta duas interpretações e, ainda, casos de omissão de informação, vem
reiteradamente decidindo a favor da parte que foi conduzida a erro por causa dessas falhas.
Vejam-se os exemplos de casos julgados sob o regime do CPC de 1973:

”i) apesar da determinação expressa da regra processual em comento, certo é que o


equívoco do Oficial de Justiça – que fez constar, no mandado de citação e penhora, um
segundo prazo, maior do que o legal ”trinta dias), para o oferecimento da ação defensiva –,
não pode prejudicar o executado .147

”ii) embora a lei preveja que, na hipótese de citação por hora certa, o prazo para
contestar se inicia da data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, deve-se
entender tempestiva defesa apresentada dentro do prazo de 15 dias computados da
juntada aos autos do aviso de recebimento da correspondência a que alude o art. 229 do
CPC/1973, se, por equívoco do escrivão, ficou consignado de maneira expressa, nessa
correspondência, que esse seria o termo inicial;148

”iii) a despeito de a lei prever que o termo inicial do prazo para oposição dos embargos
à execução fiscal é a intimação da penhora, são tempestivos aqueles opostos dentro de 30
dias contados da juntada aos autos do último comprovante de intimação da penhora
”prazo mais dilatado), se foi esse o termo inicial que constou no mandado;149

”iv) a falta, no mandado citatório, da advertência prevista no art. 285 do CPC, quanto às
consequências da ausência da contestação, afasta a revelia;150

”v) o fato de não constar o dia exato da intimação, constitui-se falha do cartório que
não pode acarretar prejuízo à parte .151

Em situações em que a expectativa da parte é frustrada por posturas contraditórias do


próprio juiz, a jurisprudência tem-se posicionado da mesma maneira, prestigiando o
princípio da boa-fé.

Assim, no REsp 1.116.574/ES, decidiu-se que o juiz não poderá extinguir os embargos do
devedor por falta da comprovação do recolhimento do preparo, na hipótese em que,
mesmo sendo desnecessária ”tal como se consolidou a jurisprudência sobre o assunto),
determinou a intimação da parte para que apresentasse o mencionado comprovante, no
que foi atendido. A extinção dos embargos, nessa hipótese, violaria o princípio da boa-fé
objetiva por frustrar a legítima expectativa da parte autora de que, após o recolhimento
do preparo, dentro do prazo assinalado pelo Magistrado, suas razões iniciais fossem
examinadas.152-153

Nesse sentido, o STJ concluiu que, ainda que se entenda que o prazo para impugnação
deve fluir da data do depósito, há de se reconhecer como tempestiva a impugnação ao
cumprimento de sentença oferecida após a intimação sobre a lavratura do termo de
penhora, se foi a parte induzida a tanto porque há despacho do juiz singular que
determinou tal intimação.154

Em acórdão que reconheceu cabível o recurso de apelação contra decisão que


extinguiu ação declaratória incidental ”quando a jurisprudência já tinha se consolidado no
sentido de que cabível é o recurso de agravo de instrumento), o Min. Sidnei Beneti
pontuou: Com efeito, a moderna interpretação das regras do sistema processual civil visa
a evitar que o código se transforme em um celeiro de armadilhas esconsas para os
litigantes, assegurando-lhes a amplitude desejável do acesso à justiça recursal. E, na
hipótese, não se mostra razoável restringir o direito da parte ao conhecimento de sua
apelação, quando a interpôs para impugnar sentença, assim classificada pelo próprio
Judiciário, em cenário que não poderia induzi-lo a outra interpretação quanto ao recurso
cabível .155

Em todos esses casos, o princípio da legalidade estrita cedeu espaço aos princípios da
boa-fé e da segurança jurídica, do intuito de se evitarem nulidades, na relevância de se
respeitar a vocação do processo, assegurando à parte, que confiou nas informações dos
órgãos auxiliares do Judiciário ou nas decisões do próprio juiz, nelas pautando sua
conduta, que o ato que praticou seja reconhecido como válido e eficaz.

A atividade judiciária, como se sabe, é exercida não só pelo juiz ”seu órgão principal),
mas também por órgãos auxiliares, como o escrivão e o oficial de justiça, por exemplo.

De todos os auxiliares, o escrivão156 é o de maior relevo. Sob a expressão escrivão , o


Código se refere a todos os integrantes da escrivania, sob a chefia do servidor que recebe
esta denominação, sendo perfeitamente possível que este tenha auxiliares juramentados,
que podem praticar atos, assinando-os, inclusive. É de sua atribuição, nos termos do art.
152, III e V, do CPC, documentar os atos processuais e dar certidões dos processos. É ao
escrivão, ainda, que cabe, para fins de viabilizar a comunicação entre os sujeitos do
processo, materializar as ordens de citação e intimação em mandados, a serem cumpridos
pelo oficial de justiça, ou em uma publicação no órgão oficial, de modo a que a notícia seja
transmitida ao seu destinatário.157

O escrivão, e não só ele, como também o oficial de justiça e outros auxiliares, têm fé
pública, o que significa que suas certidões gozam da presunção ”iuris tantum) de
veracidade, ou seja, são havidas por verdadeiras, independentemente da necessidade de
demonstração de sua correspondência à verdade.158

Especificamente quanto às informações disponibilizadas na página oficial dos


tribunais, o STJ vem se posicionando no sentido de que, em função da importância
adquirida pelo processo eletrônico e, consequentemente das informações eletrônicas,
especialmente após a edição da Lei 11.419, de 2006, é imprescindível que se atribua
confiabilidade às mesmas.

No AgRg no AREsp 509901/RS, de relatoria do Min. Sidnei Beneti, consignou-se que a


nova orientação da Corte Especial do STJ no sentido de que, embora extraoficiais, as
informações constantes de sítio eletrônico dos Tribunais geram nos jurisdicionados
legítimas expectativas, que não podem ser simplesmente desconsideradas em benefício do
formalismo, sob pena de violação ao princípio maior da boa-fé. Havendo sido comprovado
o equívoco cometido pelo Cartório Judicial, que fez constar, no sítio do Tribunal, termo
final errôneo para o ajuizamento dos Embargos à Execução, é de ser aplicada, no caso em
exame, a aludida novel jurisprudência da Corte Especial deste STJ .159

Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento do REsp 1.186.276/RS, em que se


concluiu que configura justa causa, prevista no caput e § 1.º do art. 183 do CPC/1973 ”atual
223, §1º), a afastar a revelia, o fato de a parte ter-se pautado, para o cômputo do prazo da
contestação, em informação equivocada, constante no site do Poder Judiciário, de que o
aviso de recebimento da carta de citação teria sido juntado aos autos em data posterior
”14.04.2008) àquela que seria realmente a correta ”09.04.2008).160 Em outra decisão, em
que a conclusão foi a mesma, o Min. Herman Benjamin foi enfático ao afirmar que a
disponibilização do andamento processual pelos Tribunais por meio da internet passou a
representar a principal fonte de informação dos advogados em relação aos trâmites do
processo. A jurisprudência, coerentemente, deve acompanhar a realidade em que se
insere, sendo impensável punir a parte que confiou nos dados assim fornecidos pelo próprio
Judiciário. Ainda que não se afirme que o prazo correto é aquele erroneamente
disponibilizado pela internet, não é razoável frustrar a boa-fé que deve orientar a relação
entre os litigantes e o Judiciário 161 ”g.n.).

E não poderia ser diferente, sob pena de se instalar a incerteza em relação a um


instrumento pensado e desenvolvido para atender à melhor e mais ágil prestação da
tutela jurisdicional.

4. Não há nulidade sem prejuízo. Não se deve anular um ato ou decretar a sua nulidade,
não tendo havido prejuízo para a parte.

É um princípio de acentuada importância para o legislador, ao elaborar o direito


positivo, e, para o juiz, deve sê-lo, ao aplicar a lei. E o é, efetivamente, como adiante se
verá.162

A imagem rígida da nulidade, em terreno processual, dá lugar à necessidade de que se


tenha interesse em levantá-la, porque se teve prejuízo. 163

O vício ganha relevância no processo sempre e quando não se trate de satisfazerem-se


pruridos formais: sempre que se tenha atingido um interesse na defesa e gerado um
prejuízo. 164

Não assiste razão a Fredie Didier, quando diz que não há invalidade sem prejuízo. Não
é assim que deve ser entendido o princípio. Elas ocorrem sim: não devem ser
decretadas.165

E porque é relevante fazer-se esta distinção? Porque antes de se saber se terá ou não
havido prejuízo, a nulidade se submete a um regime jurídico, que se liga à preclusão, à
necessidade de que haja provocação para que o juiz possa decretá-la etc. Só se pode saber
que regime é este, se se diagnostica e classifica o vício.

Outro momento, posterior, é o da decretação: aí sim, não há invalidade sem prejuízo.


Ou seja, há, mas não deve ser decretada.

Evitar nulidades é uma coisa. Deixar de decretá-las, quando ocorreram, é outra. Ambos
os fenômenos ocorrem no direito processual brasileiro.

A existência de prejuízo está correlacionada ao princípio do contraditório, no sentido


de que, não ensejado o contraditório, por ausência de comunicação, configura-se,
processualmente, prejuízo. Diz-se configurar-se processualmente prejuízo, já que haver-se-
á de ensejar a oportunidade sonegada à parte; no entanto, ainda que proporcionada tal
oportunidade, isto não significa que, necessariamente, fique demonstrado um efetivo
prejuízo, agora aferido em nível do direito material. Ou seja, nem pelo fato de renovar-se
ou repetir-se o ato decorrerá necessariamente a demonstração de um direito.

O tratamento e a avaliação do tema das nulidades é eminentemente processual, e isso


significa que a ideia de prejuízo e as que lhe são correlatas colocam-se como caminhos ou
oportunidades que não podem ser sonegadas ao litigante, para que ele possa demonstrar
”tentar demonstrar) que tem direito.

Parte da doutrina tem chamado de princípio da transcendência àquele segundo o qual,


para que a nulidade seja declarada, é necessário que esta produza prejuízo. Do contrário,
não se deve decretar a nulidade.166

5. Nulidades instituídas precipuamente no interesse da parte são sanáveis.

6. Nulidades instituídas precipuamente no interesse público são sempre insanáveis.167

7. Deve obter-se o máximo de rendimento com o mínimo de atividade jurisdicional.

Trata-se do princípio da economia processual, em nome do qual existe, conforme se


verá,168 forte tendência a que se relevem de nulidades, no sentido de não decretá-las,
inclusive as absolutas.169

8. Nulidades relativas só podem ser levantadas pelo interessado.

9. O processo é um conjunto de atos concatenados e interdependentes. Portanto, se um


ato for nulo, este vício tem como consequência a mácula de todo um segmento processual
que lhe ”ao ato nulo) segue, e que daquele ato depende.

A esse princípio dá-se o nome de princípio da causalidade,170 ou princípio da


concatenação e da interdependência dos atos processuais, que é aquele segundo o qual,
como os atos processuais existem uns em função dos outros, dependem uns dos outros, a
anulação ou a decretação de nulidade de um ato afeta, como regra, todo o segmento
processual posterior.171

A expressão de Cândido Rangel Dinamarco é feliz quando diz que, no trato da


invalidade dos atos processuais, ”...) o vício de um ato propaga-se aos ulteriores e
dependentes, só não ficando sujeito à sanção de ineficácia os que não hajam sido
atingidos .172

Só não serão golpeados pela anulação na medida em que se possa aplicar o princípio
da conservação , ou do aproveitamento.173-174

Isso porque a nulidade de um ato afeta o procedimento como um todo, impedindo-o de


atingir seu escopo.175

Assim sendo, um dos aspectos da ineficácia do ato processual, ao lado da supressão da


sua finalidade específica ou, melhor, ao lado da produção do efeito ou dos efeitos
específicos a que se destina o ato, seria uma eficácia secundária , por assim dizer, que
consiste no possibilitar o prosseguimento do processo, ou seja, a prática de outros atos
processuais subsequentes ”pois o que caracteriza o processo em andamento é justamente a
prática de atos).

Assim, se a decretação da nulidade ou a anulação têm a consequência jurídica que


consiste na privação de efeitos, tem-se que, no processo, os atos subsequentes àquele
anulado não deixam de ser, sob certo aspecto, seus efeitos . Esses atos devem também ser
varridos do universo jurídico, portanto.

Neste sentido, a sentença proferida em processo em que tenha havido nulidade


também é nula, pois ela é, por isso, um efeito dos atos que a precedem.

A partir desse princípio, pode pensar-se em uma classificação interessante das


nulidades processuais, que é a que consiste em agrupá-las em dois conjuntos: originárias e
derivadas. Serão originárias as nulidades do próprio ato viciado, e derivadas, as que
disserem respeito aos atos que, em si mesmos, nada têm de viciados, mas, por causa do
princípio da interdependência, acabaram por contaminar-se da nulidade do ato que os terá
antecedido. A nulidade, no processo, como se disse, se propaga.176

Nessa propagação são atingidos os atos subsequentes e que guardem vínculo de


dependência com o antecedente viciado.177

10. Princípio do contraditório. Cada vez que uma das partes se manifestar no processo,
a outra terá o direito de se manifestar também, sobre a manifestação da parte adversa. Só
assim o juiz terá condições efetivas de ser o quanto possível objetivo, ouvindo os dois
lados .

O princípio do contraditório tem sido entendido de modos diferentes ao longo da


história. Hoje, prevalece a concepção no sentido de que devem-se evitar decisões ditas
surpresa , cuja existência compromete a previsibilidade ”a que as partes têm direito).
Esta concepção está corporificada no art. 10 do NCPC. O princípio do contraditório tem seu
sentido e sua função ampliados para levar, aqui, à necessidade de que às partes seja dada
oportunidade de se manifestarem ainda que se trate de matéria de ordem pública.

Assim, ainda que possa o Judiciário decretar nulidade a qualquer tempo, e sem
qualquer provocação das partes, deve, antes, ser dada oportunidade às partes de se
manifestarem.178

O princípio do contraditório tem, ainda, uma outra dimensão, ligada ao juiz. Este
personagem também participa do contraditório e o faz na motivação de suas decisões,
onde deve demonstrar que as manifestações das partes influíram em seu convencimento.
Deve manifestar-se sobre elementos que levou em conta para decidir e sobre os que não
levou, explicando os porquês ”art. 489, § 1º).

11. Não pode a própria parte que praticou o ato viciado levantar o vício, pois ninguém se
pode beneficiar da própria torpeza.179 É o princípio da proteção.180

Trata-se de princípio que pode ser considerado um desdobramento do princípio da


boa-fé.

12 . Por outro lado, no processo, não há aquela diferença tradicional entre nulidades e
anulabilidades, que consiste em aquelas serem insanáveis e estas, por definição,
retificáveis.181 No terreno do processo, tudo se emenda ou, melhor, tudo deve emendar-se.182

Lembra Cândido Rangel Dinamarco que, no Direito Processual Civil, inexiste


incompatibilidade entre o caráter absoluto de uma nulidade e a sua sanabilidade.183

Deve ser aproveitada a parte do ato não maculada, sendo possível demonstrá-lo. É o
princípio da conservação184 ou princípio do aproveitamento.185

Exemplo recente de aplicação do princípio do aproveitamento é o acórdão do STJ em


que se decidiu que embargos de terceiro intempestivos devem ser aproveitados como ação
autônoma.186

Evidentemente, à ideia de aproveitamento dos atos do processo liga-se, estreitamente, o


princípio da fungibilidade.187

Com razão, Fredie Didier: O princípio da fungibilidade dos meios processuais é a


manifestação doutrinária e jurisprudencial mais clara de aplicação do princípio do
aproveitamento dos atos processuais defeituosos. De acordo com tal princípio, é possível
aproveitar um ato processual, indevidamente praticado, como outro ato ”p. ex.:
aproveitamento de um recurso pelo outro). Na verdade, o princípio da fungibilidade é a
versão processual da regra da conversão do ato nulo, já consagrada no direito brasileiro
”art. 170 do Código Civil). O princípio da fungibilidade diz respeito, inclusive, a qualquer
juízo de admissibilidade ”juízo e validade do procedimento/ato postulatório), seja relativo
ao recurso, seja relativo ao procedimento principal, como vem pugnando a mais
prestigiada doutrina. Entende-se que o direito processual brasileiro consagra o princípio
no enunciado do art. 277 do CPC, já transcrito .188

Importantíssimo, todavia, é observar-se, ainda que já o tenhamos feito antes, que o


princípio da convalidação deve ser entendido de duas formas diversas. Aplica-se à hipótese
de a possibilidade de levantar o vício ficar acobertada pela preclusão, mas não só. Na
verdade, seu sentido principal é o de possibilitar à parte a correção do vício. Vícios
processuais, ainda que gravíssimos, podem convalidar-se, aproveitar-se: podem, no fundo,
ser consertados .

Assim, por exemplo, se alguém intenta determinada ação, sem ter legitimidade para
fazê-lo, e ninguém aponta esse defeito ”= defeito de fundo, nulidade processual), se este
alguém adquirir legitimidade no curso do processo, o defeito estará sanado. O processo,
num caso como esse, não poderá ser extinto sem resolução de mérito porque a parte era
ilegítima quando da propositura da ação. O vício se terá, num caso como este, sanado ,
não no sentido de que seria desconsiderado, ainda que subsistente, não no sentido de que o
que era viciado seria considerado como não mais o sendo, como ocorre, por exemplo, com
o vício da incompetência relativa, que, havendo prorrogação, se sana , mas como ocorre
com a parte que, no princípio ilegítima, se torna, efetivamente, legítima.189

É oportuna a menção a outro exemplo interessante. Paula Costa e Silva noticia que em
Estados alemães, em que a mediação é obrigatória, o instituto é visto como pressuposto
processual, sem o qual a ação seria inadmissível. Todavia, a ausência desse pressuposto é
suscetível de sanação. Suspende-se o processo eventualmente iniciado, encaminhando-se
as partes para mediação. É a solução que mais perfeitamente se harmoniza com a regra no
sentido de que se afere a admissibilidade da ação na última audiência ”letzte mündliche
Verhandlung).190

Há autores, como, por exemplo, Antonio do Passo Cabral, que se referem ao dever que
o juiz tem no sentido de prevenir nulidades. Observa, com razão, que este dever conecta-se
com o dever de esclarecimento, consistente em que o juiz deve alertar as partes, sempre
que possível, quanto às consequências de suas condutas.

É relevante que se compreenda que se trata aqui de um dever ”e não de uma obrigação,
como diz o autor ora citado) preventivo, que não se confunde com o não decretar o vício
que ocorreu, o que pode ocorrer por diversas razões.

O vício, por maior que seja a sua gravidade, não deve ser decretado se: ”a) pode ser
corrigido; ”b) não gerou prejuízo; ”c) o ato cumpriu sua finalidade etc. O dever, aqui, liga-
se à conduta do juiz voltada à prevenção da ocorrência do vício e não à não decretação da
nulidade ocorrida.191

13. O processo é um mal , e, portanto, quanto menos estender-se no tempo, melhor


será para todos. Assim, o quão mais rapidamente for decidida a lide, melhor. É o princípio
da celeridade.

14. Por meio do processo, busca-se a verdade.192 Para que a ela se chegue, é preciso que
haja imparcialidade do juiz, que deve examinar o material probatório produzido no
processo.

Portanto, as partes devem ter ampla liberdade de produzir provas e de manifestar-se.


Para que tal ocorra, a elas deve ser dada, nas ocasiões adequadas, oportunidade de falar
nos autos. Daí a importância da comunicação dos atos processuais, citação e intimações.
Nesse sentido, e nessa medida, apesar do princípio da celeridade, o processo deve durar
tanto quanto necessário, sob pena de não se formar um quadro apto a dar condições de
proferir sentença de mérito.193

15. As nulidades devem ser expressamente cominadas por texto de lei. É o princípio da
especificidade.194

A respeito deste princípio, sobremaneira interessantes são as considerações de


Rodríguez.195

Diz ele que a regra, segundo a qual não há nulidade sem texto, pode e deve ser
amenizada. Existem, fundamentalmente, três sistemas para interpretá-la:

a) há nulidade toda vez que houver infração a lei;

b) há nulidade toda vez que a lei a previr de forma expressa;196

c) os atos processuais serão nulos havendo previsão expressa ou quando lhe faltem
elementos essenciais.

O argumento fundamental e decisivo, no sentido de se demonstrar ser impossível a


interpretação rígida deste princípio, segundo o qual não pode haver nulidade se não for
expressamente prevista em lei, é o de que é impossível, que o legislador preveja todos os
casos em que os vícios dos atos jurídicos sejam de tal porte a ponto de serem aptos a torná-
los nulos. Não se trata de uma escolha legislativa como a dos integrantes do elenco dos
títulos executivos extrajudiciais ou dos direitos reais. Essa escolha tem outra natureza –
para que a lei fosse taxativa, numa linguagem leiga, deveria ser factível conceberem-se
todos os possíveis vícios graves de que pudesse padecer um ato jurídico. Seria como se um
médico tivesse que conceber todas as doenças possíveis, num plano abstrato. Numa
perspectiva de fora do sistema, ter-se-ia de admitir que, se ao legislador tivesse escapado
uma determinada hipótese, uma vez se tendo configurado concretamente, tratar-se-ia
então de uma anulabilidade? Ou de um caso de inexistência? Ou de um ato imaculado?197

Com relação à terceira forma de amenizar o sentido do princípio, pode, ainda, dizer-se
que tem sido usada por outros países, como, por exemplo, a Argentina, que acrescenta à
regra de que não há nulidade sem texto a exceção da falta de elemento essencial por
falta de cumprimento de sua finalidade .

Deste princípio decorrem duas regras de capital importância para todo o direito e que
têm um sentido especial em relação ao processo, por causa do princípio de
instrumentalidade das formas:

a) não deve considerar-se haver nulidade caso a finalidade daquilo que foi instituído
”ainda que descumprido) tenha sido atingida;

b) deve considerar-se haver nulidade, ainda que inexista preceito expresso, se algum
objetivo aspirado pela lei, ou pelo sistema, visto como um todo, não tiver sido cumprido.
Assim, cai-se no princípio de que já se falou, o da instrumentalidade das formas.

16. Princípio da eficácia do ato viciado: o ato viciado é eficaz. Já examinamos este
problema anteriormente. Trata-se de um ato que pode ser plenamente eficaz, mas que
tende a deixar de sê-lo. É um ato viciado, passível de ser impugnado. Se não articulada a
impugnação em tempo hábil, pode ocorrer a permanência do ato, em nome de diversos
princípios, entre os quais está o da preclusão.198

O ato viciado tem uma espécie de vida artificial, até que seja flagrado enquanto ato
praticado em desconformidade com certo padrão. Cessada essa vida, cessa a eficácia do
ato.199-200

Citaremos a seguir alguns dispositivos do Código de Processo Civil em que se


encontram reflexos de que estes princípios foram efetivamente acolhidos pelo legislador, e
que devem, portanto, nos auxiliar no formular das regras que tratam das nulidades e
anulabilidades no processo civil:

1. o processo é forma;

2. as formas têm caráter instrumental;

3. o princípio da boa-fé;

4. não há nulidade sem prejuízo;201

5. nulidades instituídas precipuamente no interesse das partes, ainda que absolutas,


são sanáveis;

6. nulidades instituídas precipuamente no interesse público são sempre insanáveis;

7. economia processual;

8. nulidades relativas só podem ser levantadas pelo interessado;

9. princípio da interdependência;

10. princípio do contraditório;

11. princípio da proteção;

12. princípio do aproveitamento: segundo o qual nulidades devem ser evitadas,


relevadas ou efetivamente sanadas para que o processo seja aproveitado, cumprindo sua
finalidade;

13. princípio da celeridade;

14. princípio da comunicação;

15. princípio da especificidade;

16. princípio da eficácia do ato viciado

2.5. O sistema de nulidades como forma de controle

Antes de tratarmos dos tipos de vício de que pode padecer um ato processual, cremos ser
interessante fazer-se uma pequena introdução, com o escopo de situar a problemática.

Entre os princípios constitucionais dos Estados de Direito, relativos à Administração


Pública, está, em primeiro lugar, o princípio da legalidade , diz Tercio Sampaio Ferraz
Jr.202 O princípio da legalidade desempenha papel de significativa importância, nas
sociedades modernas, em todos os ramos do direito, e, pois, também no direito público.
Portanto, também, como já se observou, em relação ao processo civil.
O que se tem alterado com o passar do tempo é a forma de conceber este princípio. Ao
início, era concebido no sentido de que todo elemento de um ato da Administração Pública
devesse ser expressamente previsto como elemento de alguma hipótese normativa. A
discricionariedade, segundo o autor citado, foi uma das válvulas que se achou para
atenuar a rigidez do citado princípio.

Na experiência contemporânea, o princípio da legalidade atém-se à atividade


administrativa, enquanto esta se exprime em atos que possuem conteúdo autoritário . Se
se pudesse estabelecer um paralelo desta regra, enquanto atuante no direito
administrativo, dela, refletida no processo civil, diríamos que a lei só estabelece com
detalhes a forma de realização dos atos de que vai depender o conteúdo do ato decisório, ou
os próprios atos que têm este conteúdo decisório ”= ato de autoridade, para o direito
administrativo), formas estas que devem ser rigorosamente cumpridas.

Continuando, diz Tercio Sampaio Ferraz Jr.203 que o princípio da legalidade não precisa
ser aplicado à atividade administrativa, quando esta consiste, por exemplo, na atividade
de programação do Estado e de outros entes públicos, pois que esta tarefa é realizável por
meio de atos não autoritários.

Mutatis mutandis, acreditamos ter lugar fenômeno bastante semelhante em relação ao


processo. Não é necessário que os atos processuais sigam a lei, em sua literalidade, quando
não tenham conteúdo decisório, e quando deles não dependa conteúdo decisório algum,
em relação aos direitos das partes.

Fazemos este paralelo porque: ”a) o ato processual decisório ”e a sentença de mérito é o
ato processual decisório, por excelência, como já se viu) é um ato de autoridade por meio
de que o Estado ”no seu papel de juiz) impõe aos particulares uma solução; ”b) e, como já se
disse,204 parece-nos adequado que os princípios gerais do direito público
infraconstitucional se extraiam do direito administrativo.

A discricionariedade que ocorre no caso de não se aplicar o princípio da legalidade,


entendido em seu sentido mais rígido, envolve a adoção de um esquema meio/fim.

Essa afirmação levanta outro tipo de problema, agudamente observado pelo mesmo
autor, há pouco citado: A ciência do direito, na verdade, desde que se estabeleceu como
ciência de sistematização e da interpretação do direito positivo, não tem quase relações
com as outras ciências sociais. Ela vive numa ilha. ”...) Em consequência, observa-se nas
argumentações jurídicas, quando estas empregam conceitos como o de fins e meios, uma
certa ingenuidade, se comparada com os refinamentos das teorias da decisão de outras
ciências. O que se encontra, em geral, são afirmações do tipo: os meios devem estar
adequadamente relacionados com os fins, submetidos, neste sentido, a regras de decisão
que mais parecem servir à manifestação de boas intenções do que serem instruções para
tomada da decisão .

Efetivamente, no campo da doutrina do direito processual, são bastante frequentes


afirmações no sentido de que o processo serve para fazer justiça etc. etc. .

Esse tipo de observação pressupõe aceita a ideia tradicional que consiste, grosso modo,
na ideia de que o direito contém sanções que estimulam os bons fins e impedem os maus.

Entretanto, é delicado falar em fins bons ou maus, de forma objetiva em sociedades


plurais. As sociedades, hoje, conhecem diferentes grupos, com interesses diversos e muito
frequentemente opostos. As complexas sociedades contemporâneas,– que se caracterizam
por uma diferenciação crescente , tornam duvidosa a antiga conexão entre a integração
de um complexo de ação e a justificação deste complexo por meio do conceito de fim .205
Quando se fala em meios e fins, no terreno do direito, imediatamente surgem as ideias
de abuso, de risco, de perigo ”na passagem do terreno da vinculatividade para o da
discricionariedade). É por isso que a possibilidade de se deixar a cargo de um ser humano
”o agente administrativo ou o juiz) o estabelecer da relação entre meio e fim deve limitar-
se à área onde não há atos de autoridade ”ou atos decisórios, para o processo civil). Atos de
autoridade e atos decisórios influem de maneira mais incisiva na vida dos indivíduos.

Isso confere aos cidadãos maior segurança, pelo menos no sentido de proporcionar-
lhes mais previsibilidade.206

O texto de Luhmann207 nos leva às seguintes considerações: que o direito, ao criar uma
ordem sistemática unitária, seleciona certas realidades objetivas que devem ser tidas
como relevantes, pois concebe um projeto de ambiente. Nesta seleção, faz-se, então, uma
redução da complexidade em relação à complexidade real.

Esta função da redução da complexidade será preenchida essencialmente pela


construção da estrutura, ou seja, pela generalização das relações de expectativa que
deverão valer por longos espaços de tempo, objetivamente, para diversas situações e,
socialmente, para um número significativo de pessoas.

Construída, então, a estrutura, ela ganha uma identidade aberta que não impede, mas
limita a possibilidade de variação.

Não havendo a seleção de elementos extraídos do real, a consequente redução da


complexidade e a delimitação e adaptabilidade da estrutura concebida, seria impossível o
controle das expectativas.

É a esta seleção que se refere Zippelius, quando diz que para que o homem possa
identificar, na realidade social, um de seus aspectos, que elegerá como realidade
jurídica , tem de necessariamente estabelecer um conceito de direito.208

Nessa ordem de ideias, a noção de sistema de nulidades processuais, visto como uma
forma de controle, pode ter um alcance bastante significativo.

Se se parte da concepção de que a justiça se constitui em uma aporia209 de um lado, de


outro lado é indispensável reconhecer-se que o homem não vive sem que tenha pelo
menos a impressão de que está buscando a justiça, sob alguma forma, e em algum sentido.

Transportando-se essa ideia para o campo do processo, tem-se a justiça aparecendo


como conceito relevante quando se pensa na forma por meio da qual terá sido obtida a
decisão. No que diz com o plano processual, não se questiona mais a ideia de justiça em
relação à norma de direito material a ser aplicada, isto é, refoge ao âmbito das
considerações relativas ao processo a questão da justiça do conteúdo da regra a ser
aplicada ”que, sob certo enfoque, também é uma decisão, só que do Poder Legislativo). À
esfera processual interessa a forma de obtenção da decisão do magistrado.

Essa ideia é transportada para o campo processual no sentido de se indagar e de se


responder a quais são as exigências tidas como absolutamente essenciais, num Estado de
Direito, que servem de fundamento e pressuposto ao correto decidir.

Antes de identificar quais sejam tais postulados em que as decisões estatais se


legitimam, cumpre salientar que não se responderá a essa pergunta por meio de um
exame intrínseco dos critérios de justiça .210

Por exemplo, Zippelius identifica como princípio importante e proporcionador desta


justiça o de que os litigantes tenham chances justas, que possam fazer alegações, prová-
las e discutir seus pontos de vista. A isso corresponde o princípio da bilateralidade da
audiência, ou o do contraditório, consagrado pelo direito alemão e brasileiro.211 O mesmo
diga-se a respeito da neutralidade do juiz e da publicidade do processo.212

Hoje, estes parâmetros considerados essenciais estão, em sua grande maioria, incluídos
nas Constituições, alçados à categoria de direitos fundamentais.213

A partir do quadro esboçado, voltemos, agora, a examinar mais de perto o sistema das
nulidades como uma forma de controle.214

Existem, basicamente, duas técnicas de validação das normas, e essas técnicas são
exatamente as mesmas que servem para conferir validade a um ato praticado de acordo
com determinada norma.

São as técnicas condicional e finalística.

Estará sendo usada a primeira das técnicas quando se estabelecerem as condições em


que a norma deve incidir; e estará sendo usada a segunda quando, ao se programar a
norma, se estabelecerem os fins a serem atingidos .215 Da mesma forma, as normas
processuais podem prever sejam praticados atos sob determinadas condições ou para
alcançar determinado fim.

Então, para verificar-se a validade do ato é necessário saber qual a técnica de validação
que teria o condão de lhe conferir validade.

Assim, o ato de admitir recursos, a partir do critério prazo, é validado pela técnica
condicional; o ato de deferir provas, em princípio, é validado a partir do critério finalístico.

Essas noções coincidem com a estrutura do que, no Direito Administrativo, costuma


chamar-se de ato vinculado ou discricionário.

Nessa linha de raciocínio, permitimo-nos fazer uma observação que nos parece
oportuna. Acreditamos que o sistema das nulidades seja, em certo sentido, e na
perspectiva pragmática, o outro lado do problema da norma. Em outras palavras, se a
função do direito é a de controle ”não no sentido tradicional de controle de
comportamento por meio de imposição de sanções, mas no sentido moderno que seria
próximo à ideia de manutenção do equilíbrio ,216 ou à possibilidade de solucionar
problemas sem criar exceções perturbadoras ),217 o sistema de nulidades também
desempenha uma função de controle, neste mesmo sentido já mencionado, mas às
avessas .

Isso porque, se àquele a quem afeta o ato é conferida certa escala de previsibilidade do
que pode ter lugar, lhe é outorgada, também, possibilidade de se insurgir contra os atos
que fogem ao que foi previsto, afastando-se ou das condições que lhe foram impostas, ou
dos fins que deveriam alcançar, destruindo seus efeitos.

2.6. Espécies de vícios do processo

No processo, pode haver dois tipos de vícios: vícios formais ”ou de rito) e de fundo.218-219

Não é possível identificarem-se inteiramente os vícios formais com nulidades relativas e


os de fundo com nulidades absolutas. E, ainda que fosse, nem sempre o traço divisório
entre essas duas espécies de vícios seria de fácil visualização, visto que as formas foram
instituídas em função da finalidade.

Entretanto, a separação desses dois tipos de vício pode facilitar uma tentativa de
sistematização das nulidades processuais.

As nulidades de forma só serão absolutas se expressamente previstas em lei.

Autorizam os arts. 276 e 277, interpretados conjuntamente, essa conclusão. Do texto de


ambos os dispositivos, não se dessume que o defeito de forma seja o único tipo de
nulidade processual. Nem todas as nulidades consistem na desatenção às formas previstas
em lei. Com efeito, a lei se preocupou mais em dizer o que não acarreta nulidade do que
em explicar e sistematizar o instituto .220 E, assim mesmo, exemplificativamente.

Aliás, os dispositivos referidos limitam-se a focalizar um tipo de nulidade, a formal.221

Focalizam, também, um só aspecto da forma dos atos processuais.

Isso porque as formas processuais podem referir-se, fundamentalmente:

a) ao ato em si mesmo ”e é este o aspecto focalizado pelos arts. 243 e 250 do CPC);

b) a um conjunto de atos processuais ”isto é, ao ato e ao seu contexto); e

c) à colocação do ato dentro do processo ”considerado quase que do ponto de vista


temporal).222

Como exemplos desses três aspectos, tem-se respectivamente que: são viciadas
sentenças infra petita; não se consideram provas produzidas, sem que sua produção tenha
sido requerida; e, por último, é viciada a sentença proferida antes da realização da
audiência de instrução e julgamento, se havia provas orais a serem produzidas.

Há, ainda, autores que, além dos aspectos citados, focalizam o aspecto espacial das
formas, isto é, onde foram realizados os atos.223

A tendência das nulidades de forma, no processo civil contemporâneo, é a de não serem


absolutas.

As nulidades de forma que a lei qualifica de absolutas são aquelas presunções


absolutas de prejuízo , em relação às quais seria, por assim dizer, perigoso deixar, em
parte, na dependência da iniciativa das partes privá-las de efeito ”o que ocorreria se de
anulabilidade se tratasse).

Problemas relativos aos pressupostos processuais e às condições da ação dizem


respeito a um passo lógico anterior à decisão de mérito, e, esta, daqueles elementos
depende diretamente, eis que uns e outros formam a categoria dos pressupostos de
admissibilidade de julgamento do mérito ”a ponto de o julgamento de mérito não dever
acontecer, pois, inexistindo pressuposto processual positivo, não deve, também, haver
sentença de mérito).224

As nulidades de forma são, por natureza, relativas, salvo em face de previsão legal
expressa. Estas últimas, ligadas à estrutura e à existência da ação e do próprio processo,
são, por natureza, absolutas.

Há, também, nulidades absolutas que o são porque a lei assim o quer, ainda que não
digam respeito às condições da ação ou aos pressupostos processuais: são, por exemplo, as
nulidades de intimação ”art. 272, §§2º e 5º) ou aquelas ligadas à necessidade de intimação
do Ministério Público ”art. 279 c/c art. 178).

Tem-se, então, o seguinte esquema:

Nulidades de forma 1. São relativas, salvo se a lei disser o contrário.

1. Vícios ligados às condições da ação; aos pressupostos


processuais positivos de existência e de validade; e aos pressupostos
processuais negativos: são nulidades absolutas.
Nulidades de fundo
2. Vícios que a lei qualifica de nulidades absolutas, ainda que
nada tenham a ver com pressupostos processuais e condições da
ação.

Nesse esquema se colocam, junto às nulidades absolutas, os casos de inexistência, pois


endoprocessualmente têm o mesmo regime jurídico. Fundamentalmente, como se verá, não
geram preclusão para as partes e para o juiz, podendo ser decretadas sem provocação.

Merece tratamento especial em separado o ato irregular. A doutrina brasileira,


habitualmente, refere-se ao ato irregular como sendo aquele que apresenta defeito de
menor gravidade , que não chega a afetar propriamente a sua validade.

Evidentemente, como observa Dall Agnol Jr.,225 a pergunta fundamental remanesce


sem resposta: por que alguns defeitos trazem como consequência a invalidade e outros
não?

Parece, de fato, que se tratam de fenômenos resultantes da falta de elementos


essenciais e da falta de elementos úteis, segundo assevera Dall Agnol.226 Entretanto,
segundo pensamos, esse critério não esgota a problemática.

Nessa mesma linha de raciocínio, manifestam-se três outros professores, asseverando


consistir a irregularidade processual num afastamento mínimo das formas previstas pela
lei.227

Em nosso sentir, embora úteis, não são exaurientes esses critérios, uma vez que se
referem predominantemente ao aspecto formal dos vícios. Certo é que a nulidade consiste
muitas vezes no resultado da falta de um elemento que deveria integrar necessariamente
um ato ou do afastamento desse ato das formas ou do tipo legal a que deva corresponder.
Mas esse não é senão um aspecto do problema, de natureza predominantemente
formal.228

Vimos, aliás, que há certos vícios que não resultam de um defeito intrínseco do ato,
mas decorrem da circunstância de o ato viciado ”derivadamente) ter ocorrido num
segmento em que houve outro ato nulo, anteriormente ”originariamente), sendo que o
vício deste terá contaminado todos os atos subsequentes, tornando-os também nulos e,
portanto, vulneráveis quanto à sua eficácia. Logo, dizer-se que o ato irregular é o ato que
tem um defeito menor , embora pareça ser verdadeiro, consiste, a nosso ver, em
enunciado que não resolve todos os problemas.

A distinção entre as irregularidades e as nulidades absolutas, dentro do esquema que


propomos, não é tarefa das mais difíceis, uma vez que cuidamos de traçar com clareza o
perfil das nulidades: são os vícios decorrentes de infrações às regras relativas aos
pressupostos genéricos de admissibilidade da apreciação e julgamento do mérito ”nulidades
derivadas, por exemplo, sentença de mérito, proferida apesar da falta de uma das
condições da ação) e a falta de elemento essencial do ato ”nulidade originária, por exemplo,
sentença sem relatório).

O critério distintivo que elegemos como apto a demarcar os limites entre os terrenos da
nulidade absoluta e da nulidade relativa foi o da exclusão. Os defeitos do processo, que
não forem classificados como nulidades absolutas, serão, por exclusão, nulidades
relativas.

Nessa expressão – nulidades relativas – acabamos por abranger as meras


irregularidades. Mas, na verdade, estes defeitos de que pode padecer o processo, se
podem, por um lado, ser classificados sob o título de nulidades relativas latissimo sensu, de
outro lado podem ser objeto de tratamento autônomo.

São defeitos que não interferem na validade do ato. O ato é válido, meramente
irregular. Não se trata, pois, de um ato que tende à ineficácia, pois a irregularidade não se
consubstancia em defeito que condene o ato à perda de seus efeitos. A irregularidade não
contamina os atos subsequentes e, evidentemente, em nada influi em que estes produzam
efeitos de duvidosa durabilidade.

É defeito em relação ao qual não ocorre preclusão, e, se for materialmente possível,


pode e deve ser corrigido de ofício. Aliás, como ocorre com todo e qualquer vício do
processo, ainda que extremamente grave ”v., por exemplo, art. 139, IX do NCPC). O fato de
se tratar de vícios corrigíveis não é o que as distingue das demais espécies de vícios do
processo, já que todos o são, desde que isto seja materialmente possível.

2.7. Atos inexistentes no processo – Meios de impugnação – O problema da


rescindibilidade

Humberto Theodoro Jr., em seu artigo, já mencionado, sobre nulidades processuais,229


endossa a opinião de Amílcar de Castro, segundo a qual há a figura do ato inexistente no
direito processual.230 Cita como exemplo, de que adiante se falará, a sentença proferida
por quem não se acha investido da função jurisdicional . ”sentença a non judice)

Todo o problema da inexistência do ato gira em torno da vida jurídica do ato, sendo
pois, rigorosamente, anterior ao problema da validade.231-232

Quanto a estes dois pontos, concordamos plenamente. Ousamos, no entanto, discordar


de Humberto Theodoro Jr. quando este expende opinião segundo a qual a distinção entre
atos nulos e inexistentes é questão pura acadêmica pois que, do ponto de vista prático, os
efeitos se equivalem, impedindo a formação de res judicata .233

Como adiante se verá, a coisa julgada, segundo pensamos, só não se constituirá em caso
de processo e sentença inexistente,234 mas, no caso de processos nulos, ou sentenças nulas,
forma-se a coisa julgada e a sentença passa a ser rescindível.

E as consequências práticas dessa distinção são em tudo e por tudo relevantes: as


sentenças encartáveis no último grupo serão rescindíveis, e a rescindibilidade esta sujeita
a prazos ”art. 975 do CPC/2015).

Entretanto, a possibilidade de impugnação às outras ”sentenças inexistentes) não sofre


esta limitação.

Assevera Juan Vergé Grau que a coisa julgada é a principal nota distintiva do direito
processual e se consubstancia em sua nota marcante com relação aos demais ramos do
direito público, principalmente ao direito administrativo.235 Mencionado autor estuda o
problema consistente em se saber se a sentença nula não transita em julgado, observando
que não se trata de problema meramente terminológico, pois admitir-se que a sentença
nula transita em julgado ataca a base da instituição coisa julgada, que é política e tem
como objetivo principal conferir segurança .

Em nosso entender, sentenças nulas transitam em julgado. Argumento definitivo em


prol desta conclusão é a redação do art. 966, II, do CPC: ausentes dois pressupostos
processuais de validade ”= estando-se, portanto, em face de uma nulidade) tem-se sentença
de mérito transitada em julgado e, portanto, rescindível.

Todas as sentenças nulas são rescindíveis, embora nem todas as sentenças rescindíveis
sejam nulas.

É uma diferença importante entre o sistema de nulidades do direito privado e do


direito público, como já observamos antes, uma vez que, no direito privado, as nulidades
devem ser declaradas como tal e, no direito público, especificamente no direito processual,
por causa da autoridade de que ficam revestidas, precisam ser desconstituídas.

Isto porque a ação rescisória ”juízo rescindente) é uma ação desconstitutiva ”=


constitutiva negativa) cuja função é desconstituir a coisa julgada, para, ao depois, atingir a
nulidade da decisão, agora já não mais protegida pela coisa julgada. A nulidade é, então,
atingida indireta ou mediatamente.

Não é inexpressiva parte da doutrina que afirma que após o trânsito em julgado a
nulidade se converte em rescindibilidade.236

Não estamos de acordo, e a primeira das razões é de ordem lógica. A nulidade é, como
se viu, um estado defeituoso. A rescindibilidade, a seu turno, é a circunstância de o ato, que
padece daquele vício, que se encontra naquele estado defeituoso, poder ser impugnado por
meio da ação rescisória.

O sufixo dade tem sentidos e funções diferentes em ambas as expressões: nulidade e


rescindibilidade. Não tem sentido dizer-se que a nulidade se converte em rescindibilidade,
como se um vício se convertesse no outro! Até porque ser rescindível não é,
necessariamente, ser viciado: veja-se a hipótese do art. 966, VII, do CPC!

A necessidade de que se faça uma distinção entre atos nulos e inexistentes nasce,
fundamentalmente, dos prazos que a lei cria para que, dentro deles, se tome alguma
providência quanto à sua impugnação. Quanto às sentenças inexistentes, prazo não há.

Assim, se o ato nulo é viciado de alguma forma, o inexistente não chega nem a ser,
juridicamente. Ainda que para ambos os casos deva haver pronunciamento judicial,
segundo pensamos, aquele estará submetido a um prazo qualquer, que tenha sido
estabelecido em lei. Todavia, o mesmo não ocorre com os atos inexistentes, cuja
possibilidade de vulneração não se submete a prazo algum.

Atos inexistentes, segundo Couture,237 são na verdade meros fatos e não atos jurídicos.

Trata-se de problema que, rigorosamente, do ponto de vista jurídico, é lógica e


cronologicamente anterior ao da validade: é o do ser ou não ser ”jurídico) do ato.
Impossível é falar de desvio de algo que não tem nem mesmo condições para estar no
caminho.238

A impugnação aos atos processuais inexistentes não requer, segundo Camusso,239


sequer formulação escrita proporcionada pelo legislador. Trata-se, segundo nos parece, de
uma categoria lógica, antes de ser categoria jurídica. Ademais, segundo esse mesmo autor,
não havendo nada a destruir, não haverá limite temporal para constatar-se a inexistência.
Essa opinião nos parece integralmente acertada.

Há quem diga, todavia, que Ninguém pode dizer que uma situação jurídica de tal
natureza pode manter-se sem limite temporal de ataque por meio de pronunciamento
judicial, pois que esta situação seria atentatória aos princípios viscerais do processo. Esta
preocupação levou alguns autores a sustentar que o sistema a que estão submetidas as
nulidades dever-se-ia aplicar também às hipóteses de inexistência .240

Não estamos de acordo com essa opinião.

Ademais, há autores que citam mais de um reflexo prático de significativa relevância


decorrente da distinção entre atos processuais nulos e inexistentes, além do já referido
problema do prazo para impugná-los. Dos reflexos mencionados por Maurino,241 merecem
citação os seguintes:

a) o processo inexistente não produz litispendência – o nulo, sim;242

b) os processos inexistentes prescindem de declaração judicial;

c) mesmo quem deu causa à inexistência pode argui-la. Isso não ocorre com as
nulidades. ”A nosso ver, no entanto, isso ocorre também com as nulidades.)

Mais adiante, tentar-se-á focalizar, com mais profundidade, a linha divisória entre a
sentença nula e a não sentença ou a sentença inexistente ”item 3.6).

Os atos inexistentes podem ser eficazes, tanto quanto os nulos e os anuláveis,


teoricamente. Nada impede, por exemplo, que seja movida execução fundada em sentença
inexistente, e se realizem penhora e atos de alienação de domínio. Todos estes atos
executivos, ante a inexistência de sentença, se reputarão, ipso facto, inexistentes
juridicamente, nada impedindo que aquele que não foi citado postule a declaração judicial
do vício ou apresente esta matéria em exceção de pré-executividade.

Entretanto, na prática, os atos inexistentes não produzem efeitos porque, usualmente,


não têm aptidão para tal.

Assim, uma sentença a non judice poderia, teoricamente, produzir efeitos. Mas,
normalmente, não produz, pois a inexistência dela enquanto ato processual é, de regra,
flagrante.

Entretanto, um processo em que não tenha havido citação e que tenha corrido à
revelia, é também, juridicamente, do ponto de vista processual, inexistente. Porém,
praticamente, é perfeitamente possível que produza efeitos,243 principalmente quando se
trata da ausência de um litisconsorte necessário ”= ausência resultado de falta de
provocação).

2.8. O direito positivo brasileiro

A rigor, falar sobre o sistema das nulidades processuais, sob o ângulo do direito
positivo, significaria tratar de cada um dos dispositivos do Código, separadamente.

Isto porque os artigos que o legislador brasileiro dedicou especificamente à matéria


”arts. 276 a 283) longe estão de oferecer uma disciplina completa. Como observou Pontes
de Miranda, o legislador traduziu bem o seu propósito político de salvar os processos .244
Esta afirmação de Pontes de Miranda ganha novo colorido em face do novo Código de
Processo Civil...Então, há que se examinar as nulidades no direito positivo, ou seja,
examinar cada regra contida no Código de Processo Civil, e comentar de que espécie de
nulidade se trataria, se houvesse infração àquele dispositivo. Antes disso, evidentemente,
se seria caso de nulidade.

Por isso serão somente feitas referências aos dispositivos de maior interesse.

O art. 73, § 1.º, I a IV, trata de caso de legitimidade processual. Portanto, se infringido,
ou seja, se for proferida sentença de mérito apesar de desrespeitada esta regra, ter-se-á
uma nulidade.

Como se viu na primeira parte deste estudo, a mulher casada tem capacidade
processual. Não terá legitimidade processual para agir sem o marido nos casos do art. 73,
§ 1.º, I a IV.245 Aliás, da mesma forma, não estão o marido nem a mulher legitimados a agir
processualmente, sozinhos, nos mesmos casos do art. 73, § 1.º, I a IV.

A nulidade prevista no parágrafo único do art. 74 do CPC é de caráter absoluto,246


porque a lei é expressa, e porque se trata de uma nulidade de fundo, pois que se liga a um
problema de legitimidade processual, que é pressuposto processual de validade, como já se
viu na primeira parte deste trabalho. Não é, portanto, caso de aplicar-se o art. 276, pois de
nulidade de forma não se trata.

O art. 75 trata de matéria ligada à capacidade processual. Infringido, tem-se uma


nulidade.

Os arts. 103 e 104 e seu parágrafo segundo tratam de um caso de inexistência,247 apesar
de o CPC de 2015 não ter replicado o art. 37, parágrafo único do CPC de 1973. Dizem
respeito à capacidade postulatória, pressuposto processual de existência ”v. item 1.2.2).

O art. 115 gera duas espécies de problema no que concerne ao tema deste estudo.

No texto desse artigo diz-se que, no caso de haver litisconsórcio necessário, a sentença,
não tendo participado do processo todos os litisconsortes, será nula, se se tratar de
litisconsórcio necessário. Ineficaz, se o litisconsórcio for facultativo.

Existem dois tipos de litisconsórcio necessário: o unitário e o simples, que é exceção.


Mas, o litisconsórcio necessário é aquele que deve necessariamente ocorrer ”sob pena de
não poder ser proferida sentença de mérito, e, se o for, será sentença seriamente viciada):
”i) por força de lei;248 ”ii) ou como decorrência da unitariedade.249 Há litisconsórcios
necessários impostos de forma direta e minuciosa, por lei. Há também, o litisconsórcio
necessário que decorre do fato de ser unitário.

Exemplificando melhor: o litisconsórcio comporta várias formas de classificação. É


ativo, se for de autores; passivo, se for de réus. É necessário ou facultativo, de acordo com
a obrigatoriedade de sua formação. Pode ser ulterior ou inicial, de acordo com o seu
momento de formação. E pode ser simples ou unitário. Esta última classificação decorre
de critério ligado à sorte que terão os litigantes no direito material. Quando o juiz não
pode decidir de modo diferente para os litisconsortes, porque se trata de uma única
relação jurídica, o litisconsórcio é unitário. Assim, por exemplo, anulado o contrato, esta
anulação atingiria do mesmo modo, inexoravelmente, todos os contratantes ”e por isso o
litisconsórcio é unitário) que, ipso facto, deverão todos ser provocados para estar no
processo ”e por isso o litisconsórcio é necessário). Este exemplo revela com clareza o que é
o litisconsórcio necessário porque unitário: pela natureza da relação jurídica
controvertida. O fato de se tratar, no exemplo dado acima, de uma ação em que se discute
a validade de um contrato, revela a circunstância de que se está diante de uma relação
jurídica una que não dá ao juiz outra opção senão a de decidir de modo idêntico para
todas as partes: ou o contrato é nulo ou não é.

Em ambos os casos, como já comentamos antes, se não for provocado a integrar a lide
um litisconsorte, falta PARTE. Sem parte, não há processo. Se a lei fala em ineficácia, em
relação ao litisconsorte necessário ausente, quando se trata de litisconsórcio necessário
simples, anda mal: não se trata de ineficácia. Qualifica-se de ineficaz certo ato, quando
este não produz efeitos em relação a certa”s) pessoa”s), mas não é viciado: é o caso do
contrato não registrado em relação a terceiros. Aqui, indubitavelmente, há defeito, há
vício, não há mera ineficácia: o que pode ocorrer é que ele não seja decretado, por falta de
interesse de agir, ou que o problema se resolva exclusivamente em relação ao litisconsorte
ausente ”v. conceito de ineficácia, itens 2.1 e 2.2).

Realmente, pensamos que, para se impugnar uma sentença juridicamente inexistente,


não há necessidade de que se intente ação própria, mas haverá sempre utilidade, portanto,
sempre também interesse jurídico, pois o bem que se obtém com uma declaração
incidenter tantum, ou, simplesmente, com a aceitação ”extraprocessual), por parte dos réus
que participaram do processo, de que a sentença é juridicamente inexistente e ficará
privada de efeitos, significa ou representa garantia jurídica bastante precária. Ao passo
que a ação autônoma torna a matéria, em si mesma, indiscutível.

Segundo o que temos sustentado, a sentença inexistente, visto que não é, não passa em
julgado. Assim, parece que o sentido do termo ineficácia, de que se serve o legislador no
art. 115, II, diz com o sentido em que se empregava a palavra no art. 467, do CPC revogado,
que definia o que seja a coisa julgada. Esta eficácia a sentença proferida com infração à
regra contida no art.115, II não tem. E, de acordo com o que pensamos, a única categoria
de sentença que não faz coisa julgada são as sentenças inexistentes.250

O STJ já se pronunciou no sentido de que a ausência de citação ou a citação nula é


vício que não se convalida por contrariar princípios basilares do processo civil, tais como
o contraditório e a ampla defesa .251 O vício pode, é claro, convalidar-se, por exemplo,
como comparecimento espontâneo do réu. Mas não após a prolação da sentença.

Também no caso de sentença de mérito proferida em processo em que houve nulidade


de citação seguida de revelia se estará diante de inexistência, e não de ineficácia da
sentença.252 Não concordamos com a tese segundo a qual, nula ou inexistente a citação,
teria o processo se formado validamente entre autor e juiz, mas em relação ao réu revel o
processo seria ineficaz.253

Isso dizemos fundamentalmente porque a ineficácia e a eficácia, para nós, são noções
ligadas ao mundo dos fatos no sentido em que, predominantemente, são usadas. Ser eficaz
é produzir efeitos; ser ineficaz é não produzir efeitos. Como regra, assim, atos não são, em
princípio, tachados de ineficazes pela lei. Atos viciados devem ser ineficazes, mas às vezes
não o são! O sistema de nulidades existe justamente para flagrar o ato viciado e lhe tolher
a eficácia, normalmente sendo também este suprimido do mundo jurídico.

Como observamos antes, o único sentido de se tachar de ineficaz um ato jurídico é o de


que este não apresenta vícios, defeitos. É perfeito, só não produz efeitos em relação a
certa”s) pessoa”s).254

Se é certo que há relação jurídico-processual entre autor e juiz, enquanto ainda não é
citado o réu,255 é duvidoso que, sendo nula a citação e revel o réu, seja possível dizer que,
a partir desse momento, os atos processuais sejam realizados validamente, sendo apenas
ineficazes em relação ao réu cuja citação se deu de modo viciado. Com efeito, mesmo a
doutrina que defende essa tese, afirma que a sentença proferida sem a citação do réu
revel é nula.256 Procedente esta ordem de ideias, admitir-se-ia que a sentença seria nula
em relação às partes, mas ineficaz em relação ao réu revel não citado.

De outro lado, não se poderia admitir que, defeituosa a citação, o processo seria válido
para o autor e o juiz, e ineficaz em relação ao réu revel, dependendo apenas deste para ter
a vicissitude decretada.257 Fosse assim, não poderia o juiz, ex officio, acusar o vício ”pois
não haveria defeito a ser corrigido), e nem mesmo o autor da ação poderia provocar tal
manifestação judicial:258 somente o réu ”porque o processo é ineficaz em relação a ele)
poderia arguir o vício. Mas o próprio processualista citado reconhece que a nulidade de
citação pode ser conhecida de ofício pelo juiz.259

O indigitado vício processual, assim sendo, não tem natureza de nulidade em relação
ao autor, e de ineficácia em relação ao réu revel não citado.

Por tais motivos, também no caso de nulidade ou ausência de citação, seguidas ambas
as situações de revelia, não se poderá falar em ineficácia do processo em relação ao réu,
mas, mais que isso, deve-se falar em inexistência jurídica dos atos processuais realizados a
partir do momento em que a citação deveria ter se realizado, aí incluída a sentença.

Trata-se, evidentemente, de uma visão muito pouco operativa do problema.

Dissemos na 1ª e 2ª edições deste trabalho que o art. 55 e ss., de acordo com o


entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência, são regras de caráter
facultativo.260 Pensamos, entretanto, que não se trata, rigorosamente, de uma faculdade.
Na verdade, verificando o magistrado que a intensidade da conexão entre as causas pode
acabar por gerar decisões flagrantemente contraditórias e que, pelo estágio procedimental
em que se encontram, é possível reuni-las para decisão conjunta, deve fazê-lo. Não se trata,
pois, genuinamente, de uma faculdade, mas de um dever, que surge em função das
circunstâncias.261

O art. 64, § 1º, dispõe sobre o regime da incompetência absoluta: uma vez constatada,
deve ser alegada. Deve, outrossim, ser decretada de ofício.

Essas regras, conforme estabelecido, se aplicam a todas as nulidades. Entretanto, se a


regra geral manda que se anulem todos os atos consequentes, no caso da incompetência
absoluta têm lugar dois fenômenos peculiares:

a) o processo não é extinto sem resolução de mérito ”abre-se uma exceção ao art. 485,
IV), senão que a consequência está prevista no art. 64, § 3º, segunda parte, e consiste na
remessa ao juízo competente;262

b) os atos decisórios terão conservados os seus efeitos até que o juízo competente, para
que os autos tenham sido remetidos, profira outra decisão ”art. 64, § 4º).

Trata-se do fenômeno da translatio judici.

Inspira-se, essa regra do direito positivo, no princípio da economia processual, no da


celeridade e, principalmente, no do aproveitamento. Além de, é claro, levar em conta a
necessidade de segurança e previsibilidade das partes.

O art. 65 só se aplica aos casos de incompetência relativa, cujo regime é análogo ao das
anulabilidades, exceto pela circunstância de nada anular-se.
Os arts. 140 e 141 contemplam regras que, se infringidas, geram, a primeira,
inexistência; a segunda, nulidade.263

Uma sentença sem decisum não é sentença. E a redação do art. 141 é imperativa, sendo
complementada pelo art. 490. Portanto, o juiz está vinculado a decidir a lide, e deve fazê-lo
de forma a que a sua decisão não fique nem aquém, nem além, nem fora do que tenha sido
pedido.264

Diga-se o mesmo do art. 142, que, infringido, gera uma nulidade, entendimento este
corroborado pelo art. 966, III, última parte. Da conjunção destes dois artigos tem-se que, se
o juiz não proferir sentença obstando os objetivos ilícitos das partes, quando estas
quiserem praticar simulação ou fraudar a lei por meio do processo, da sentença proferida
com outro teor ”não obstante a fraude) caberá ação rescisória.

O art. 11, última parte, contém igualmente regra cuja infringência gera nulidade.265

A regra segundo a qual o juiz não pode ser impedido ”= pressuposto processual de
imparcialidade) ”art. 144), se descumprida, origina nulidade ”v. art. 966, II).

A função do art. 144 é a de preservar o pressuposto processual da imparcialidade do


juiz, pois o impedimento é a circunstância que mais profundamente o compromete.

Os arts. 192 e seu parágrafo único, se descumpridos, não geram nulidade, apesar de sua
redação imperativa, se possível a compreensão dos termos utilizados no documento.266

Os arts. 212 a 216 e 218, §§ 1º e 2º tratam do problema do tempo no processo, que se


liga ao fenômeno da admissibilidade , pelo menos no que diz respeito aos atos das partes.

Todos os dispositivos que dizem respeito aos atos de comunicação no processo ”cartas,
citação e intimações), se infringidos, geram nulidade, ou, dependendo do grau da infração,
podem até gerar inexistência267 ”veja-se, adiante,268 o exemplo da citação viciada somada à
revelia). Veja-se o reforço legal do art. 280.

O art. 276 refere-se exclusivamente aos vícios de forma, ou seja, àqueles que não se
confundem com a falta dos pressupostos genéricos de admissibilidade da apreciação do
mérito. Estes se consubstanciarão em nulidades absolutas em virtude expressa de
previsão legal.

Assim, para que exista previsão legal, não é necessário que consista em expressões do
tipo cominar-se-á a nulidade absoluta aos atos que foram praticados sem que a forma X
seja obedecida . Expressões como obrigatoriamente , ou em qualquer caso , ou mesmo
o verbo no futuro do indicativo, podem indicar esta circunstância.

Assim, tem-se admitido ação rescisória para desconstituir coisa julgada que pese sobre
sentença citra petita, por violação de literal disposição de lei ”arts. 492 e 966, V – e o art.
492 contém a expressão é vedado ).

Trata-se de ofensa ao princípio da congruência, que, como se verá adiante, gera


nulidade da sentença ”vício intrínseco). Em alguns casos, inexistência jurídica, como se
demonstrará adiante.

Nulidades que são absolutas, mas que não vêm expressamente previstas, no sentido
estrito das expressões será nula , sob pena de nulidade , sob pena de invalidade etc., e
não estão ligadas aos pressupostos processuais, são as nulidades das sentenças.
Isso não ocorre porque o legislador só se tenha preocupado com as nulidades internas
do processo. Por outro lado, se os vícios das sentenças não são perfeitamente encaixáveis
no conceito de vícios de forma, também não são, segundo a nossa definição, nos vícios de
fundo. Forma e fundo, na sentença, se confundem.

Entretanto, o processo existe em função da perspectiva de poder gerar sentença de


mérito. Portanto, todos os cuidados do legislador, da doutrina e da jurisprudência teriam
sido vãos se houvesse rigor com relação às nulidades endoprocessuais e se, por outro lado,
o sistema de nulidades das sentenças, ato final e objetivo precípuo do processo, fosse
flexível ou maleável.

Esse assunto comentaremos oportunamente com mais profundidade.269

O art. 277 aplica-se aos vícios de natureza formal, aos quais a lei comine ou não comine
pena de nulidade.

Aplica-se somente às nulidades relativas o caput do art. 287.

Às nulidades relativas e às nulidades absolutas aplica-se o art. 282, e o mesmo se diga


com relação ao art. 283 e seu parágrafo único, por tudo o que se tem exposto, apesar da
letra da lei.

O art. 280, a nosso ver, engloba duas espécies de nulidades. A primeira, de fundo, é
absoluta por sua própria natureza, pois diz respeito à citação. A segunda é de forma, e
seria, então, por sua natureza, relativa, se a lei não dissesse o contrário.

O art. 270, parágrafo único, embora não tenha redação feliz, tem fórmula equivalente à
cominação expressa de nulidade, interpretação essa corroborada pela insistência da lei
”art. 279) em considerar nulo o processo em que não intervém o Ministério Público, se for
o caso de intervir. A fórmula que expressa esta circunstância é em qualquer caso ,
somada à existência do art. 280. Trata-se, pois, de nulidade absoluta ”de natureza formal,
não relacionada a pressupostos processuais ou condições da ação, mas prevista em lei).

O art. 313, § 3º também diz respeito a um caso que tem regime de nulidade absoluta; é
de fundo, pois diz com pressuposto processual de existência: capacidade postulatória.270

O art. 485, IV, V, VI, encerra casos típicos de nulidade de fundo, de caráter absoluto, por
sua própria natureza, com exceção do caso da perempção, como já se viu na primeira
parte deste trabalho.271

A matéria elencada no art. 485, I, II, III, V, VIII, IX, também diz com nulidades de fundo.
São, pois, absolutas.

A não ser por outras espécies de critérios, que não os de que neste estudo se trata, e a
partir de uma visão completamente diferente da que se propõe neste trabalho, não se
pode, como faz Cândido Dinamarco, afirmar que há nulidade no processo em que não tiver
lugar a audiência prevista no art. 331,272 do CPC de 1973.273 Ainda que a redação
imperativa do dispositivo possa sugerir esta conclusão e que a flexibilidade com relação à
ausência de tal audiência possa ”...) frustrar os desígnios modernizadores de que é
portadora a legislação reformista ,274 parece sobretudo processualmente inútil ter-se
nulidade desta natureza, já que:

a) o juiz deve, a todo tempo, tentar a conciliação das partes;

b) se as outras funções da audiência não foram cumpridas, porque audiência não


houve, restará ver se houve algum vício derivado ”reflexo) nas provas e na sentença. Não
os havendo, não há por que voltar para trás. Havendo-os, os vícios serão ou das provas ”=
atividade desempenhada pelo juiz e partes) ou da própria sentença.

Nesse sentido vinha sendo o entendimento do STJ sobre o assunto: A conciliação é uma
forma de composição da lide, de modo que, se houve a prestação jurisdicional por meio da
sentença, a ausência de tentativa de conciliação entre os litigantes não justifica a
declaração da nulidade do processo, máxime quando as partes se insurgem somente em
sede recursal .275

Sob a sistemática do Novo CPC, entretanto, já há entendimento de que a seria


obrigatória a audiência, somente não se realizando quando ambas as partes manifestarem
desinteresse.276

Outros dizem que basta que uma das partes diga que não deseja para que a audiência
não se realize, para que esta não deva ser marcada pelo juiz.277

Cumpre, todavia, abrirmos um parêntese para a dimensão formal do ato, relativa ao


tempo, isto é, à dimensão que diz respeito a quando deve ser praticado.

Três espécies de circunstâncias, fundamentalmente, viciam o ato, sob este aspecto:

a) ser praticado fora do prazo ”art. 223);

b) ser praticado nas férias, nos feriados ou fora do horário de expediente ”arts. 212, 214
e 220); e

c) ser praticado durante a suspensão do processo por qualquer motivo, que não seja o
de férias ”arts. 221 e 314).

Trata-se de um aspecto formal do ato, em relação ao qual, se desatendidas as regras


constantes do direito positivo, não há cominação expressa de nulidade.

O que aparece com mais nitidez no caso em tela é um fenômeno ligado tipicamente ao
universo processual, por causa dos princípios da economia processual e da celeridade, já
comentados. É a figura da inadmissibilidade .

Trata-se de uma qualificação aplicável aos atos das partes, que carecem de aptidão
para produzir efeitos jurídicos autônomos .278

Hoje, à luz do CPC de 2015, mais do que nunca se pode dizer que atos judiciais também
podem ser inadmissíveis , se praticados durante a suspensão do processo, em
decorrência, por exemplo, de ato do tribunal local em incidente de resolução de demandas
repetitivas, do STJ e do STF em recurso repetitivo ”arts. 982 e 1037, II do NCPC). Suspenso,
o processo, É VEDADA a prática de quaisquer atos, de juiz ou de parte, ou, ainda, de
terceiros.

O processo, enquanto suspenso, fica como que em estado cataléptico.

Remanesce, no entanto, a dúvida: ainda que inadmissível , uma vez praticado, qual o
seu regime jurídico? Da nulidade ou da anulabilidade? Ou teriam, os atos inadmissíveis ,
um regime próprio?

Parece-nos que não. Talvez a melhor forma de se encontrar um regime jurídico para os
atos inadmissíveis, uma vez praticados, seja a de classificá-los segundo as categorias de
inexistentes, nulos e anuláveis.
Portanto, a nosso ver, o regime aplicável é o da inexistência jurídica. O ato é praticado
em processo que, no momento, de certo modo, não existe , ou seja, não há ambiente
para que o ato seja praticado: ele é praticado no ar, ao vento, sem apoio, no vácuo. É o
regime dos atos praticados no processo , depois do trânsito em julgado: são
juridicamente inexistentes.

Se se julgar o mérito de apelação inadmissível, porque intempestiva, ter-se-á


desrespeitado a coisa julgada.

2.9. Distinção entre nulidades absolutas e relativas ”anulabilidades) – Inocorrência de


preclusão relativamente às nulidades absolutas

É perfeitamente possível distinguirem-se as nulidades processuais relativas das


absolutas. De rigor, não só é possível, como absolutamente imprescindível, tendo em vista
que o regime jurídico a que esses vícios se submetem varia em função de se tratar de
nulidade absoluta ou de nulidade relativa. Assim, e por isso, é necessário que se
identifique o vício e que este vício seja classificado, para que se possa saber qual o seu
regime jurídico. Pela expressão regime jurídico, pretendemos significar regras que dizem
respeito à possibilidade de decretação de ofício e à preclusão .279

Isso não significa, todavia, que, necessariamente, tenham de ser decretados os vícios.
No momento da decretação dos vícios é que desempenham relevantíssimo papel os
princípios tratados no item 2.4.

Todos aqueles princípios, em maior ou menor medida, inspiraram o legislador a criar


as normas a respeito das nulidades. Vê-se, pois, que alguns deles chegam a estar
praticamente formulados na lei. O recurso a eles é imprescindível no momento da
interpretação destas mesmas normas.

Mas o papel realmente relevante que exercem, e que nem sempre é percebido, ocorre
posteriormente à identificação e à classificação: é o momento da decretação.

Aí é que o julgador vai avaliar se a finalidade do ato foi cumprida, se houve prejuízo, se
houve má-fé, enfim, vai sopesar uma série de peculiaridades do caso concreto que devem
levar à conclusão no sentido de que a nulidade deva ”ou não) ser decretada.

O NCPC abre o caminho, de forma insistente e escancarada, para que nulidades sejam
relevadas ou emendadas, qualquer que seja a intensidade de sua gravidade.

Passemos agora a tratar justamente do momento anterior, ou seja, aquele em que se


verifica a existência de um desacordo entre o ato e o padrão que deveria seguir, e se deve
classificar o vício encontrado, para se saber qual seria o seu regime jurídico, enquanto o
processo está em curso.

Com relação, especificamente, ao processo, podem elencar-se algumas características


típicas em relação às nulidades absolutas, e outras, em relação às nulidades relativas. O
sistema das nulidades do processo se baseia em dois enunciados fundamentais.

1. As nulidades podem ser alegadas pelas partes, a qualquer tempo, e decretadas pelo
juiz de ofício, inexistindo, pois, para aquelas e para este, preclusão. São vícios insanáveis,
pois que, se não forem corrigidos ou relevados, maculam irremediavelmente o
processo.280 Como se disse, a sanabilidade do vício do ato, ou a possibilidade de o vício ser
relevado, no processo, não se liga à sua gravidade.

2. As anulabilidades não podem ser decretadas de ofício, mas somente levantadas pelas
partes. Não o sendo tempestivamente, haverá preclusão, sanando-se o vício.281 E aqui usa-
se a expressão sanar o vício no sentido de se ignorar a existência do vício, como se nunca
tivesse existido.

Essas regras, efetivamente, em princípio, têm sido aplicadas.282 Delas se dessume a


importância de se diferenciarem as nulidades absolutas das relativas.

Entretanto, seus enunciados genericamente formulados deixam de solucionar


incontáveis hipóteses concretas.

Já se mencionou o princípio do concatenamento, da interdependência dos atos


processuais, ou da causalidade. Há normalmente, então, comprometimento de todo um
segmento processual, posterior ao próprio ato anulado ou decretado nulo, segmento este
que consiste nos atos que do ato anulado dependem. Assim, tendo em vista a natureza do
próprio processo, constituído de atos concatenados, vindos uns após outros e dependentes
uns dos outros, caracteriza-se a nulidade processual por ter seus efeitos não cingidos
exclusivamente ao próprio ato, mas comprometendo os outros atos que dele dependam.

Vejamos a infração às regras de competência relativa na classificação das invalidades


do processo: trata-se de uma nulidade relativa.283 Trata de um vício de natureza formal – a
que a lei não comina sanção alguma de forma expressa. O direito positivo descreve a
consequência de ser decretada a incompetência relativa: os autos serão remetidos ao juiz
competente. E só.

A incompetência relativa, portanto, é vício que, se não reconhecido oportunamente,


não enseja a nulidade do processo, mas, sim, a prorrogação da competência.

Essa circunstância em nada compromete a sua classificação como nulidade relativa. A


possibilidade de que o vício seja relevado pode ocorrer em qualquer tipo de nulidade,
absoluta e relativa.

Com mais razão, é claro, em relação às relativas.

Importa, outrossim, classificar as infrações às regras de competência absoluta como


nulidades absolutas, por causa de seu regime jurídico, que é o mesmo. Pode-se ter a
impressão de que o segmento contaminado não é o que se segue ao ato anulado, mas o que
o precede, pois que, uma vez decretada, podem-se, os atos praticados, ser substituídos por
atos do juízo competente ao qual os autos terão sido remetidos.

A remessa dos autos para o juízo competente é uma forma prevista em lei, para que o
vício seja sanado, no sentido de, efetivamente, corrigido.

Veja-se, entretanto, que o ato viciado, neste caso, foi a propositura da ação em juízo
inadequado.

E, se proferida sentença de mérito, por juízo que não podia tê-la proferido, esta será
nula e rescindível.

Outro exemplo, que ilustra a regra de que todo um segmento processual é afetado, é o
dos vícios que maculam atos a partir dos quais se deveria ter começado a contar um
prazo. Anulado este, devolve-se o prazo à parte, pois, nesta hipótese, o fluir do prazo é
efeito do ato, e, com ele, se for o caso, deve ser apagado do processo.284

Falta de intimação, quando a lei cria esta necessidade, gera nulidade de todos os atos
posteriores ao momento em que deveria ter tido lugar a intimação e não teve.
Considera-se, portanto, nula a sentença proferida com fulcro no art. 485, III, sem que
fosse obedecido o § 1º deste mesmo dispositivo, que torna obrigatória a intimação pessoal
da parte para que se lhe dê a oportunidade de suprir a falta ”abandono do processo por
mais de trinta dias) no prazo de 5 dias.

Os enunciados fundamentais que, como dissemos, servem de base ao sistema das


nulidades, acrescentados ao que se disse anteriormente sobre os tipos de vícios, permitem
que se esboce o seguinte esquema:

Nulidades processuais

- só as partes podem argui-las

- não previstas em - há preclusão


1. De lei: relativas
forma - decretáveis de ofício e a
- previstas em lei: requerimento das partes
absolutas
- não há preclusão, nem para o juiz,
nem para as partes

-
decretáveis
- pressupostos processuais de ofício e a
”positivos de existência e de requerimento
2. validade; e negativos) das partes
De Absolutas
- condições da ação - não há
fondo
preclusão,
- circunstâncias assimiláveis nem para o
aos itens acima juiz, nem
para as
partes

Neste esquema, as nulidades absolutas estão colocadas lado a lado com a inexistência,
pois seu regime jurídico, endoprocessualmente, é o mesmo.285

2.10. Função dos princípios, no plano pragmático

Os princípios, mencionados no item 2.4, inspiraram o legislador a criar o sistema de


nulidades processuais, conforme quisemos demonstrar. Como se viu, há artigos que são
praticamente a formulação dos próprios princípios. Aliás, a leitura do direito positivo faz
com que se entreveja a presença destas linhas mestras, como fonte de orientação.

Mas, além desse papel de inspirador da lei, exatamente porque o foram, os princípios
devem exercer a função de nortear a interpretação do texto legal.

Uma vez descritas as regras, contidas no sistema normativo, cabe aplicarem-se os


princípios que foram citados e comentados ”e outros também, pois foram enumerados
somente os mais importantes), para auxiliar a interpretação das regras à luz das hipóteses
concretas.
Cumpre, entretanto, lembrar que a aplicação destes princípios não desfigura as regras,
pois se em uma determinada hipótese são, aqueles e estas, aplicáveis ”e o sentido literal
destas alterado), noutra hipótese diferente podem ser aplicadas somente as regras, ou as
regras compreendidas à luz de outro princípio.

A combinação das regras e dos princípios é, portanto, o instrumento principal a garantir


um mínimo de previsibilidade, de que se falou anteriormente.

Observamos ser importante – aliás, importantíssimo – que se faça a distinção de dois


passos:

1) O primeiro, consistente na identificação e na classificação do vício, importante para a


determinação de seu regime jurídico. Assim, se se identifica certo vício como sendo uma
nulidade, tem-se, ipso facto, determinado seu regime jurídico, principalmente no que diz
respeito à inexistência de preclusão, quer para o juiz, quer para as partes, e à
possibilidade de o juiz decretá-la de ofício.

2) O segundo passo ”momento em que desempenham papel decisivo os princípios


tratados no item 2.3) é o da decretação do vício, que pode não acontecer, ainda que se trate
de nulidade absoluta, pois, como se viu, o que predomina no NCPC é a possibilidade de que
os vícios sejam sanados ou relevados ou efetivamente corrigidos. Isto diz respeito a
qualquer espécie de vício.

O fato de, por causa do princípio da conservação, do aproveitamento, ou da


transcendência, as nulidades serem sanáveis, no sentido amplo da expressão, não faz com
que se possa afirmar que, no processo, todas as nulidades sejam relativas.286

Isso só se justifica à luz da terminologia civilística, em que se diz anulabilidades ou


nulidades relativas, para significar nulidades sanáveis.

Por outro lado, pode-se dizer que são inconvalidáveis as nulidades absolutas no
processo, no sentido de que, se remanescerem, ou seja, se o ato não for salvo ”como, por
exemplo, na hipótese em que incide o art. 239, caput e § 1º), aí sim o vício contaminará
todo o processo, até a própria sentença, tornando-a rescindível ”art. 966, V).

Essa discussão não tem cunho meramente terminológico, já que as palavras, no direito,
desempenham papel de relevância.

Assim, não é porque se têm considerado válidos os processos em que há interesse de


menor e de que não participou o Ministério Público, caso o menor tenha sido beneficiado
pelo resultado da demanda,287 que se poderá dizer, em face da letra da lei ”art. 279, § 1º do
CPC), que se trata de uma anulabilidade ou de uma nulidade relativa.288 Se esta
circunstância tivesse o condão de alterar a natureza do vício, em outros processos, o
regime jurídico da intervenção do Ministério Público deveria passar a ser o de que a sua
ausência não pudesse dar origem à decretação da nulidade do processo de ofício, isto é,
deveria passar a ser o regime das anulabilidades, o que não ocorre.289

Para que se diga alguma coisa sobre a função dos princípios já comentados, foi
necessária uma análise minuciosa do direito vivo, isto é, da jurisprudência.

A partir da pesquisa feita numa amostragem significativa da jurisprudência brasileira,


que vem sendo atualizada a cada edição deste nosso estudo, chegamos às seguintes
conclusões.

Na base das decisões que não acolhem, quer as nulidades, quer as anulabilidades,
estão, fundamentalmente, os princípios:

1. da ausência de prejuízo ”sem dúvida, o mais citado);

2. da instrumentalidade das formas;

3. do aproveitamento;

4. o processo é forma ”principalmente no que diz respeito ao não conhecimento de


matéria de ordem pública nos casos de recurso especial e extraordinário).

Essa é a tendência da jurisprudência. Se de um lado não se acolhem as alegações,


mesmo de nulidades absolutas, por não ter havido prejuízo à parte que a alega, por outro
lado, nas arguições de nulidade, o que se alega é exatamente a existência de prejuízo, sob a
expressão, comumente usada na jurisprudência, cerceamento de defesa .290

Com relação à exigência de comprovação da existência de prejuízo, assim tem-se


decido: Com relação à produção de provas indeferidas e ao alegado cerceamento de
defesa, não foi demonstrado qual o prejuízo efetivo da parte ora impetrante ”princípio pas
de nullité sans grief), condição para anulação dos atos administrativos na hipótese .291

Em contrapartida, sob a alegação de cerceamento de defesa, em razão de julgamento


antecipado: Não se achando a causa suficientemente madura, seu julgamento antecipado,
à luz do art. 330, I, do CPC, enseja a configuração de cerceamento de defesa do réu
condenado que, oportunamente, tenha protestado pela produção de prova necessária à
demonstração de suas pertinentes alegações, tal como ocorrido no caso em exame .292

O sistema de nulidades processuais do direito brasileiro gira em torno da lei e,


fundamentalmente, do princípio do prejuízo, visto principalmente sob este aspecto de
cerceamento de defesa.

Notamos, na pesquisa, haver razoável rigor na jurisprudência, em favor da decretação


de nulidades de citação. Abriam-se, à luz do CPC de 1973, muitas exceções, nem sempre
juridicamente aceitáveis, com base na teoria da aparência.293 No entanto, o NCPC, a nosso
ver perigosamente, criou regras tão abertas que chegam até a considerar válida citação
pessoal feita na pessoa do funcionário responsável pelo recebimento da correspondência.

Entendemos que a citação é ato processual que se liga a um princípio de vital


importância para o processo civil brasileiro: o contraditório.294

Este princípio, evidentemente, tem raízes constitucionais, e tem, a rigor, até fundo
político, sendo inerente a sistemas democráticos. Portanto, toda abertura excessiva, que
gera o risco de o réu ”citando) não ficar sabendo da ação, é na nossa opinião, indesejável:
um perigo que não vale a pena correr.295

O que a jurisprudência costuma chamar de cerceamento de defesa consiste, no mais


das vezes, na invocação dos princípios do prejuízo à defesa, do contraditório e da
comunicação, anteriormente examinados.296-297

Tem-se, então, a seguinte situação:

Princípios que aparecem com mais frequência na jurisprudência:

I – para fundamentar arguições ”cerceamento de defesa):

1. existência do prejuízo;
2. não atendimento ao princípio do contraditório;

3. não ter havido comunicação.

II – para não acolher, ou acolher parcialmente, arguições de nulidades:

1. ausência de prejuízo;

2. instrumentalidade das formas;

3. aproveitamento;

4. o processo, visto como forma.

No que diz respeito às intimações, de uma maneira geral, os Tribunais, felizmente, têm
sido rigorosos, considerando nulas intimações onde não conste o nome das partes ou de
seus advogados.298

Umbilicalmente ligada ao argumento do cerceamento de defesa está a fase instrutória


do processo.

Costuma vir embasado no fundamento de cerceamento de defesa o pedido de nulidade


da sentença proferida em julgamento antecipado da lide, quando havia provas a serem
produzidas em audiência. Cerceamento de defesa foi o principal argumento que fez com
que se anulasse a sentença proferida antecipadamente, se havia provas orais a serem
produzidas.299

Caso interessante é o em que se pleiteou, e foi acolhida, anulação de sentença negando


o direito à parte, porque não teria esta provado suficientemente o seu direito, e, durante o
processo, se se tinha a produção de provas, requerida por essa mesma parte.300

Considerou-se nula a sentença se proferida sem que se produzisse prova pericial, em


casos em que tal prova é considerada essencial para a resolução do mérito.301

Em antigo, mas interessante acórdão do TJSP, publicado na RJTJESP-Lex 122/204,


aparece com clareza o significado do princípio da concatenação. Do acórdão, consta que,
declarando o juiz que o processo está suspenso pela morte do advogado de uma das
partes, anulam-se todos os atos praticados após o falecimento deste procurador, inclusive
a própria sentença.302

Anula-se a sentença prolatada sem que se tenha facultado à parte pronunciar-se sobre
documentação essencial à causa, juntada pelo outro litigante.303-304

Só se anula o feito, por falta de intervenção do Ministério Público, se houve prejuízo.305

Não tendo havido prejuízo, não se anula citação, ainda que no mandado tenha havido
equívoco cartorário quanto ao prazo para responder.306

Não se considerou nula decisão proferida em julgamento de agravo de instrumento em


que não havia sido intimado o agravado, em virtude de ao recurso de agravo ter sido
negado provimento.307

O princípio da economia processual tem orientado a aplicação do art. 321 como regra
obrigatória. Serão nulas as sentenças proferidas em processos em que não se deu ao autor
oportunidade de emendar a petição inicial, aplicando-se diretamente o art. 485, I.308
Já se decidiu sobre tema, aplicando os dispositivos do Novo CPC que:

No caso em tela, infere-se que o juízo singular indeferiu a petição inicial, não tendo
oportunizado a emenda da inicial, conforme preconiza o art. 321 do NCPC. Dessa forma, a
medida de necessária imposição é a desconstituição da sentença, de ofício, de modo a ser
determinada a emenda da inicial na origem .309

Entretanto, como expressamente mencionado até em lei ”CPC, art. 485, § 3º), o tribunal
pode, e deve, reconhecer de ofício a carência da ação quando ausente uma ou mais das
condições da ação.310

Mais raramente tem sido invocado o princípio de que não se pode arguir, em benefício
de si mesmo, a própria torpeza. É o caso de alguém que pleiteia, e obtém, a decretação da
nulidade de audiência, por ter dela participado sem estar habilitado para o exercício da
advocacia.311

Também o advogado que impede a citação, induzindo em erro o oficial da justiça, não
pode pleitear a nulidade desta,312 com base no mesmo princípio.313

Quando se estiver diante de nulidade absoluta, decretável de ofício, pouco importa a


parte que as levanta. E tampouco se pode aplicar a estes casos o princípio de que não se
pode alegar em benefício de si mesmo a própria torpeza.

Parecem-nos de capital importância duas observações:

1. Quanto às nulidades absolutas, não se cogita dos problemas da legitimidade e do


interesse.

Isso porque, em primeiro lugar, se ao juiz cabe conhecê-las de ofício, com maior razão
podem ser arguidas pelas partes: por qualquer das partes. É, portanto, irrelevante saber
quem tem legitimidade para arguir determinada nulidade absoluta, pois qualquer das
partes pode fazê-lo.

Assim, nada impede, por exemplo, que o próprio exequente, quando da execução da
sentença proferida sem que o réu tivesse sido citado, aponte o vício.314 O fato de o vício ter
sido apontado pelo próprio autor/exequente, e não pelo réu/executado, como é habitual,
poderá ter influência quanto à resolução das questões afeitas ao ônus da sucumbência,315
dentre outras, mas não impede a verificação da matéria pelo juiz.

Por outro lado, os problemas ligados ao interesse em se levantarem as nulidades


acabam por se confundir com aqueles decorrentes de prejuízo, ou da perspectiva de
prejuízo.

2. No entanto, o princípio do prejuízo tem uma aplicação muito frequentemente


retroativa. Nesta medida, certa nulidade, ainda que absoluta, só deixa de poder ser ou
decretada, ou alegada, se dela já não terá resultado prejuízo.316

É importante, entretanto, ressaltar que, antes de se poder saber se poderá haver


prejuízo, as nulidades podem e devem ser alegadas ou decretadas até por aquele em relação
a quem não existe perspectiva de prejuízo, pelo menos imediata.317

Assim, conclui-se que a perspectiva de prejuízo não é critério apto a influir no problema
da arguição ou da decretação das nulidades absolutas, mas só o prejuízo já ocorrido ou o
prejuízo que não tenha ocorrido ”aplicação retroativa do princípio).
Resumindo, não tendo havido prejuízo, ninguém tem interesse para arguir, e o juiz não
pode decretar as nulidades absolutas passadas; tendo havido prejuízo, podem alegá-las
ambas as partes, e declará-las o juiz; e, antes de se poder dizer se houve, ou não houve,
prejuízo, também ambas as partes podem levantar as nulidades absolutas e o juiz as pode
decretar.

Isso porque, na verdade, se uma das partes é beneficiada com uma nulidade absoluta,
que pode prejudicar a outra, e que passou despercebida ao juiz, não se pode, a rigor, dizer
que a parte beneficiada não tem interesse em apontá-la:

1. em primeiro lugar, porque se presume que todos tenham interesse em ver


cumpridas normas de ordem pública ”que se ligam às nulidades); e

2. em segundo lugar, porque, se o autor é beneficiado num primeiro momento –


como, por exemplo, com a citação nula do réu revel – e a nulidade passou despercebida ao
juiz, mais tarde pode o mesmo autor perder o benefício que lhe coube temporariamente,
ou por recurso, ou por ação rescisória, utilizáveis por seu adversário.

As ideias de interesse e legitimidade só têm importância em relação às nulidades


relativas. Na verdade, neste terreno, parece que os três conceitos se sobrepõem, pois,
grosso modo, quem pode argui-las é quem teve ou pode ter prejuízo, pois, por isso, terá
interesse: daí sua legitimidade.

Sustentamos, na 1ª e na 2ª edições deste trabalho, que este fenômeno é análogo ao que


ocorre com a assistência, pois quem teria legitimidade para ser assistente seria aquele que
tem interesse e por que o tem.318 Alteramos, no entanto, nossa posição,319 desde a 3ª edição.

Já se decidiu, com apoio no princípio do aproveitamento, que tem assento tanto no


Direito Processual Civil quanto no Processual Penal, ao se permitir a utilização dos atos
instrutórios produzidos, ainda que realizados por autoridade absolutamente
incompetente, bem como dos decisórios não relacionados diretamente ao mérito do
processo, mediante ratificação pela autoridade competente .320

Em nome do princípio da conservação, em ação rescisória de sentença fundada em


prova falsa, a sentença foi tida como rescindível, mas só nos limites em que a prova falsa
lhe serviu de base.321

Anulado o ato, ou decretada a sua nulidade, sem efeito ficará o segmento posterior que
dele dependa.322

Em nome do princípio da instrumentalidade das formas, não se acolheu a arguição de


nulidade de citação, ainda que o réu tenha sido representado por advogado que tenha
procuração com poderes apenas para o foro em geral, desde que de tal ato não resulte
nenhum prejuízo à parte ré .323

Com fundamento no mesmo princípio, decidiu-se que, quando realizada citação com
hora certa, a ausência de indicação das datas e horários das diligências realizadas pelo
oficial de justiça não invalida a citação, se o réu tempestivamente apresentou contestação.
Neste caso, considerou-se alcançada a finalidade da citação.324

Semelhantemente, tendo havido erro quanto ao nome do advogado, na publicação da


intimação, entendeu-se que a intimação alcançou a sua finalidade se o advogado retirou
os autos do cartório, tendo tido, com isso, ciência do aludido ato.325

O princípio segundo o qual o processo é forma incide no momento anterior à


elaboração da lei, e para a elaboração dela, quando o legislador cria formas rigidamente
tratadas, para determinados atos. Este rigor se deve a que, por meio destas formas, se
pretende assegurar a eficácia do ato. É o que ocorre com a citação, por exemplo.

Um dos princípios mais invocados é justamente o inverso deste primeiro: o da


instrumentalidade das formas ou da finalidade. Aplica-se tanto às anulabilidades quanto
às nulidades absolutas.

O princípio segundo o qual não se decreta nulidade sem que haja prejuízo é o mais
invocado e aplica-se, conjugado com o princípio do aproveitamento e da
instrumentalidade das formas, tanto às nulidades quanto às anulabilidades, para não se
acolherem as arguições.

Alegado pela parte, aparece sob a expressão cerceamento de defesa, vindo conjugado
com o princípio do contraditório e da comunicação.

O princípio da economia processual se traduz na expressiva porcentagem já citada, que


atesta a tendência do Poder Judiciário em não acolher as alegações de nulidade.

Só se pode dizer que ao interessado cabe arguir as nulidades, se de nulidades relativas


se tratar. As absolutas podem ser decretadas de ofício, e, a fortiori, arguidas por qualquer
das partes, mesmo se aquele que as alega estiver se beneficiando da própria torpeza.

Portanto, os acórdãos que não acolhem as arguições de nulidade absoluta, porque


feitas por quem não tem legitimidade em levantá-las, não seguem a melhor técnica.

O princípio segundo o qual não há nulidade sem texto só se aplica às nulidades


absolutas de forma ”previstas expressamente pela lei).

Os atos viciados são, ou podem ser, eficazes ”se tiverem aptidão material para tal),
deixando de sê-lo quando anulados ou decretados nulos, desaparecendo do mundo
jurídico todo o segmento posterior que deles dependa.

Acreditamos que a forma, por nós proposta, de sistematização da matéria nulidades


processuais esteja de acordo com a jurisprudência dominante e com a doutrina mais
autorizada, salvo problemas de ordem terminológica.

Pode, então, completar-se o esquema anteriormente feito, ainda considerando as


nulidades conjuntamente com a inexistência, pois, sendo idênticos, endoprocessualmente, os
regimes jurídicos de ambas, por enquanto, qualquer distinção seria mero exercício mental.

Como se verá adiante,326 as condições da ação, se efetivamente faltantes, dão origem a


ação, a processo e a sentença inexistentes.

Entretanto, o seu regime jurídico, enquanto o processo está em curso, é o das


nulidades: ausência de preclusão e possibilidade de cognição de ofício.

Nulidades processuais
– arguíveis só pelas
partes
– não previstas em lei
– há preclusão, ou pelo
De
–previstas em lei como Relativas escoamento do prazo
forma
absolutas, têm o regime das previsto em lei, ou, à falta
nulidades de fundo deste, por não se ter a parte
manifestado na primeira
vez em que falou nos autos

– decretáveis de ofício:
– pressupostos processuais arguíveis pelas partes, em
positivos de existência, de princípio, a qualquer
validade e negativos tempo. A preclusão não
De
Absolutas ocorre nem mesmo se a
fundo – condições da ação
matéria for objeto de
– circunstâncias decisão, se desta decisão se
assimiláveis aos itens acima recorrer e se houver
decisão a respeito

Uma vez proferida a sentença, apesar da falta de uma ”ou algumas) das condições da
ação, ou de algum ”ou alguns) do”s) pressuposto”s) processual”is) de existência, e
transitando esta sentença em julgado, não será, rigorosamente, caso de rescisória, mas
de ação declaratória de inexistência, conforme se comentará oportunamente, cuja
possibilidade de propositura não está sujeita ao prazo do art. 975 do CPC. O que terá
ocorrido, na verdade, será mais do que uma violação de literal disposição de lei.

2.11. Regime jurídico das nulidades absolutas e relativas, no âmbito recursal

2.11.1. Âmbito da devolutividade da apelação – Efeito translativo

Importa, neste passo, abordar o âmbito do efeito devolutivo do recurso de apelação.

Agrupáveis em duas classes são seus fundamentos:

a) podem referir-se à validade da sentença, quer por vícios intrínsecos ”v.g., sentença
extra petita), quer por vícios extrínsecos ”que tiveram lugar no curso do processo, v.g.,
ausência de intimação do Ministério Público, em hipótese de intervenção obrigatória);

b) podem dizer respeito à injustiça 327 da sentença por erro cometido pelo juiz na
solução de questões de fato ”v.g., não foi dada a devida atenção a um documento, ou foi
mal apreciado o depoimento de uma testemunha).

Evidentemente, caso o apelante alegue circunstâncias de ambas as classes,


cumulativamente, aquelas devem ser examinadas antes destas pelo órgão ad quem: os
errores in procedendo devem ser examinados antes dos errores in judicando.328

Cabe, também, ao tribunal, antes de passar ao exame dos errores in judicando, decretar
nulidades a respeito de que se deve manifestar de ofício, ainda que não tenham sido
alegadas pelas partes. Não sem antes proporcionar o relator às partes a oportunidade de,
em 5 dias, manifestarem-se sobre estas ”art. 933). Se a constatação de nulidade ocorrer
durante a sessão de julgamento, este será suspenso, para que haja manifestação das partes
”art. 933, § 1º). A manifestação deve ser oral, se as partes estiverem presentes. Caso não
estejam, por analogia, terão 5 dias para se manifestar. Ocorrendo a constatação de
nulidade durante pedido de vista, deve o juiz que verificou a existência do vício
encaminhar os autos ao relator, para que intime as partes a se manifestarem no prazo de
5 dias, solicitando a inclusão do feito em pauta para que o julgamento prossiga, e os
demais membros do órgão colegiado possam apreciar a matéria ”art. 933, § 2º).
Excetuando-se essa hipótese, caberá ao tribunal apreciar exclusivamente a matéria
impugnada, ou seja, o mérito do recurso.

A extensão do efeito devolutivo pode ser medida pela extensão da impugnação, e esta
só pode ter por objeto a sentença, e nas interlocutórias de que não cabe agravo de
instrumento.

No caso de o fundamento da apelação ser um error in procedendo, se discute a validade


da sentença, que terá sido contaminada. Acolhida a impugnação, dar-se-á a função
rescindente do recurso de apelação, não sendo, pelo órgão de 2º grau, substituído o
julgamento, que ficará a cargo do juiz a quo, mas apenas cassado.

Se o fundamento da apelação consistir em um error in judicando, aí sim haverá, como


regra geral, substituição de decisões.

A profundidade do efeito devolutivo da apelação abrange:

a) as questões examináveis de ofício;

b) as questões não examináveis de ofício a respeito das quais as partes ainda se podem
manifestar.

As questões examináveis de ofício, ou seja, fundamentalmente, embora não


exclusivamente, as nulidades ”na terminologia que está sendo proposta neste trabalho),
poderão, por meio do efeito devolutivo lato sensu da apelação, voltar a ser reexaminadas
pelo Poder Judiciário.

Rigorosamente, a possibilidade de o órgão ad quem examinar de ofício as questões de


ordem pública não é decorrência do efeito devolutivo dos recursos em sentido estrito, nem
do princípio dispositivo. É, sim, decorrência do efeito translativo: o poder dado pela lei ao
juiz para, na instância recursal, examinar de ofício as questões de ordem pública não
arguidas pelas partes. Como já dissemos, não é decorrência do efeito devolutivo em
sentido estrito, já que isso se dá pela atuação do princípio inquisitório e não pela sua
antítese, que é o princípio dispositivo, de que é corolário o efeito devolutivo dos recursos.
Mesmo porque, efeito devolutivo pressupõe ato comissivo de interposição do recurso, e
não ocorre quando há omissão da parte ou interessado sobre determinada questão não
referida nas razões ou contrarrazões do recurso.

Essa é a razão pela qual é perfeitamente lícito ao tribunal, por exemplo, extinguir o
processo sem resolução do mérito, em julgamento de apelação contra sentença de mérito
interposta apenas pelo autor, não ocorrendo aqui a reformatio in pejus proibida: há, em
certa medida, reforma para pior, mas permitida pela lei, pois o exame das condições da
ação é matéria de ordem pública a respeito da qual o tribunal deve pronunciar-se ex
officio, independentemente de pedido ou requerimento da parte ou interessado ”art. 485,
VI, §3º, CPC/2015) desde que, antes da decisão, se proporcione o contraditório. Dizemos em
certa medida porque, na verdade, nem se poderia falar de reformatio in pejus, instituto
que somente se coaduna com o princípio dispositivo, que não se aplica à possibilidade de
se conhecer de questões de ordem pública transferidas ao exame do tribunal destinatário
por força do efeito translativo do recurso.329

A nosso ver, inexiste preclusão quer para o juiz, quer para as partes, a respeito de
questões que podem, mais tarde, uma vez constituída a própria coisa julgada, dar origem,
até, à ação rescisória. E fazemos esta observação pertinentemente à fase dos recursos
ordinários ”agravo, apelação e embargos de declaração interpostos das decisões destes
recursos), e também no que atine aos recursos ditos excepcionais.330

O art. 1.013, § 3º, do CPC permite ao tribunal decidir o mérito, presentes certos
requisitos que em seguida analisaremos.

No que diz respeito aos embargos de declaração, hoje a lei é expressa: o art. 1.022 diz
caber tal recurso para que o juiz ou o Tribunal supram omissão sobre ponto ou questão
sobre o qual deveria ter havido manifestação de ofício ou a requerimento da parte. A
dúvida, que já chegou a existir no plano da doutrina e no da jurisprudência, foi resolvida
expressamente pelo legislador.

Foi introduzido no CPC/1973 dispositivo interessante que permitia ao Tribunal decidir


o mérito, presentes certos requisitos. Esta regra foi substancialmente repetida, mas
razoavelmente ampliada, no § 3º do art. 1.013 e tratada de modo analítico, estabelecendo
parâmetros para a atuação do juiz, depois de constatado o fato de a causa estar em
condições de imediato julgamento.

O Tribunal deverá assim proceder ou poderá? Nós nos inclinamos a dizer que se trata
de dispositivo que encerra um dever, como, aliás, ocorre com quase todos os dispositivos
que dizem respeito à atividade do juiz. O verbo dever foi a opção do NCPC: art. 1.013, § 3º.
Tratando-se de um dever, isso significa dizer que, estando presentes os pressupostos, deve o
Tribunal, necessariamente, por economia processual, decidir o mérito da causa.

O tema de que trata o art. 1.013, § 3º do NCPC deve desempenhar o papel de preliminar.
Assim, o relator, ao votar, quando do julgamento da apelação pelo órgão colegiado, decide
que, segundo o que lhe parece, seria o caso de julgar o mérito, e o julga. Prossegue o
julgamento, e os demais votantes se manifestam quando a essa preliminar e em seguida
julgam ”ou não) o mérito da causa, na conformidade com o que tenham, todos os
desembargadores, decidido a respeito dessa preliminar: ou seja, se o relator ficar vencido,
o julgamento quanto ao mérito deve ser substituído por outro.

Os votos com relação a essa preliminar ”e a todas!) devem ser levados em conta
separadamente. Pode ocorrer que, por exemplo, por maioria, se decida que o mérito deve
ser julgado, e, por unanimidade, que a ação deve ser julgada improcedente. Não é
necessário pedido da parte para que incida o art. 1.013, § 3º do NCPC. Pensamos que a
agilidade e a celeridade dos processos são, sobretudo, de interesse público, e a parte deve,
ao interpor a apelação, contar com essa possibilidade, que, de qualquer modo, lhes traria
benefícios, já que não há interesse legítimo em que os processos sejam morosos!

Estar ”ou não estar) em condições de ser julgado pode também dizer respeito a
fenômenos ligados a aspectos formais ”ausência de litisconsorte, por exemplo) ou ao
estado em que se encontra a instrução.

Pode-se indagar se esta regra viola o princípio do duplo grau de jurisdição, bem como
se este princípio seria ou não de índole constitucional.

A Constituição Federal descreve a estrutura do Poder Judiciário e cria Tribunais, cuja


função, preponderante, é a de julgar recursos. Não está, de fato, expresso na Constituição o
princípio do duplo grau de jurisdição ”o que não é óbice a que seja considerado princípio
constitucional) e se sabe que a lei ordinária cria, como é o caso do art. 1.013, § 3º,
exceções a esse princípio ”o que também não conflita com a natureza de princípio
constitucional que tem essa norma). Consideramos ser o princípio do duplo grau de
jurisdição um princípio constitucional, por estar incindivelmente ligado à noção que hoje
temos de Estado de Direito. Trata-se de princípio constitucional, no sentido de que não
pode ser inteiramente suprido, porquanto, se o fosse, os Tribunais, criados pela
Constituição Federal, nada teriam a fazer, dado que o grosso do que fazem é julgar
recursos. Não há, contudo, regra expressa na Constituição Federal da qual se possa inferir
que o duplo grau de jurisdição constitua uma garantia constitucional, daquelas que não se
podem afastar. Constata-se que o próprio texto constitucional menciona a possibilidade de
julgamentos únicos , isto é, contra os quais não caiba qualquer recurso ordinário – os
arts. 102, III, e 105, III, da CF preveem, expressamente, o cabimento dos recursos
extraordinário e especial contra decisão de única ou última instância . Pode-se dizer,
assim, que uma norma infraconstitucional que estabeleça que uma decisão não se sujeita
a recurso, embora afaste, para aquele caso, a incidência do princípio do duplo grau de
jurisdição, não viola a Constituição Federal, já que esta também albergou o princípio que é
oposto àquele. Do que se disse, portanto, se pode legitimamente concluir que o duplo grau
de jurisdição é, sim, um princípio constitucional. Nem por isso, todavia, como se observou,
tem-se que será inconstitucional o dispositivo legal que determinar seja, em certas
condições, suprimido da parte o direito ao duplo grau de jurisdição.

A nova lei não repetiu o requisito do art. 515, § 3º do CPC/1973, para que o Tribunal
julgue o mérito: que se trate de matéria de direito. Esta expressão gera problemas e em boa
hora foi suprimida. Manteve, no § 3º, a expressão: se a causa estiver em condições de
imediato julgamento . Deve-se entender, por essa expressão, a situação de o mérito ter
sido discutido pelas partes em primeiro grau de jurisdição – ou, pelo menos, de se ter
verificado o contraditório, com alegações e produção de provas, sendo estas necessárias –
a ponto de ser possível identificar, com clareza, qual é o quadro fático sobre o qual se
funda o pedido. O mesmo não se verifica, contudo, quando não tiver ocorrido o
contraditório. É o que ocorre, por exemplo, no caso de indeferimento da petição inicial
”arts. 330 e 331 do NCPC), hipótese em que a apelação será enviada ao Tribunal, sem se dar
ao réu oportunidade de se manifestar. Nesse caso, o Tribunal não poderia, ao apreciar o
mérito da causa, acolher o pedido do autor sem antes proporcionar ao réu o direito de se
defender, sob pena de violar a garantia constitucional do contraditório.

Vejamos, com algum vagar, cada um dos casos em que a lei permite ao Tribunal julgar
o mérito.

Deve, diz o inc. I, do § 3º do art. 1.013, o Tribunal decidir o mérito da ação, se a causa
estiver em condições de julgamento, ainda que o juiz tenha extinto a fase de conhecimento
sem resolver o mérito. Tamanha é a amplitude do efeito translativo decorrente do art.
1.013, § 3º, I, do NCPC, que pouca relevância terá, para a identificação das questões que
podem ser investigadas pelo Tribunal, ao julgar a apelação, o art. 1.013, § 1º. Com efeito, se
o Tribunal pode conhecer do mérito da causa mesmo que o juiz tenha proferido sentença
terminativa, poderá, a fortiori, conhecer dos fundamentos levantados pelo autor ou pelo
réu em primeiro grau, mesmo que a sentença não os tenha apreciado, expressamente.

No caso de apelação parcial, contudo, vale a regra que limita a atividade do Tribunal do
capítulo impugnado. Assim, se o primeiro pedido não foi julgado, porque havia ”segundo o
juízo a quo) vício que impedia, e só desta decisão se recorreu, não pode o Tribunal alterar
a decisão do outro, que terá transitado em julgado. Diz, no inc. I, do § 3º do art. 1.013, que
o Tribunal pode decidir o mérito quando o processo foi extinto por sentença que extinguiu
o procedimento em primeiro grau sem resolvê-lo no mérito. Claro, é isso que quis dizer
com a expressão reformar, somada ao que se diz no § 3º, pois se fosse, pura e
simplesmente, substituir o fundamento da extinção sem julgamento de mérito, este
dispositivo não precisaria existir.

O Tribunal pode também reduzir a sentença de mérito, quando o juiz tiver ido além do
que poderia ter ido, desrespeitando o princípio da congruência. A nova lei permite
expressamente a adequação da decisão à extensão do mérito ”art. 1.013, § 3º, II).

O inciso II, do § 3º do art. 1.013 trata da possibilidade de se corrigir sentença extra ou


ultra petita. Não nos parece, entretanto, que o Tribunal neste caso estará decidindo
propriamente o mérito, como diz o art. 1.013, § 3º. O dispositivo está, evidentemente, mal
colocado. Embora este dispositivo mencione o princípio da congruência, só diz respeito às
sentenças ultra e extra petita, já que às infra ou citra petita refere-se o inciso subsequente.
Será extra petita também a sentença que eleger, como fundamento, o conjunto de
fatos/direito diferente daquele que o autor apontou, na inicial e não só a que decide fora
do pedido.

Pode, também, como já vinha sustentando a doutrina mesmo à luz do CPC/1973, decidir
pedido não resolvido, corrigindo, assim, sentença infra ou citra petita.331

E, por último, traz o legislador de 2015 um dispositivo que consideramos perigoso. Diz
a nova lei que a falta de fundamentação poderá ser suprida pelo Tribunal. A norma só se
aplica, evidentemente, se o Tribunal for decidir no mesmo sentido. O Tribunal não pode, é
claro, alterar o sentido da decisão sem fundamentação, porque não terá condições nem
mesmo de entender o que foi decidido, muito menos de qualificar de errada a decisão e
corrigi-la. Esse dispositivo se aplica tão e somente aos casos em que, na apelação, a parte
só impugna a sentença por falta de fundamentação.

O art. 1.013, § 4º trata da hipótese de a sentença versar sobre o que a doutrina


denomina de preliminares de mérito. A doutrina já recomenda que o Tribunal tenha esta
conduta à luz do CPC/1973 e os Tribunais também têm decidido assim. Afastadas
prescrição e decadência, decide o mérito o próprio Tribunal, se preenchido o requisito de
o processo estar em condições de imediato julgamento .

Por condições de imediato julgamento , como se disse, deve-se entender a situação de


a questão ter sido discutida pelas partes em primeiro grau de jurisdição – ou, pelo menos,
de se ter verificado o contraditório –, a ponto de ser possível identificar, com clareza, qual
é o quadro fático sobre o qual se funda o pedido. De todo modo, satisfaz-se o novo sistema
com a simples existência da questão em primeiro grau, independentemente de ter sido
apreciada ou não pelo juiz.

No caso de apelação parcial, contudo, continua valendo a regra do art. 1.013, § 1º. Deste
modo, p. ex., tendo havido apelação apenas em relação à pensão alimentícia, não poderá o
tribunal apreciar a parte da sentença que julgou o pedido de reconhecimento de
paternidade.

Outro problema, e certamente muito mais delicado e difícil de ser resolvido, é o que diz
respeito à controlabilidade desta decisão, já que a aferição de a causa estar ou não em
condições de imediato julgamento envolve inexoravelmente certa dose de subjetividade,
que deverá, evidentemente, ser absorvida pela objetividade da fundamentação da decisão.

No entanto, há um limite em que o órgão colegiado pode se recusar a julgar por causa
do princípio do convencimento motivado, que leva em conta limitações pessoais dos
magistrados, seres humanos que são.

Não se deve, todavia, confundir essa parcial impossibilidade de controle com liberdade
judicial.

Trata-se, na verdade, de uma liberdade percebida a posteriori, que, rigorosamente, é


fenômeno que não decorre senão justamente da impossibilidade de se aferir o erro ou o
acerto da decisão por padrões estritamente objetivos.332

Não nos propomos aqui qualificar juridicamente o tipo de poder que o juiz exerce, que
faz com que algumas de suas decisões fiquem realmente, pelo menos em grande parte,
fora do controle dos jurisdicionados, em certos casos isolados. Esses casos seriam, por
exemplo, a decisão quanto a realizar uma inspeção judicial; ou a fixação do prazo que, de
acordo com a lei, pode variar de 20 a 60 dias, para contestar, quando há citação por edital
”art. 257, III).

Fundamentalmente, parece-nos que a quase integral imunidade ao controle que


protege estas decisões nasce da circunstância de que a elas não se pode contrapor outra
como sendo melhor, e, portanto, como sendo a decisão correta para o caso.

Isto não significa, todavia, que o juiz tenha nesses casos genuína liberdade para agir.
Trata-se de uma ”pseudo) liberdade, percebida a posteriori, decorrente da impossibilidade
técnica do controle dessas decisões.

2.11.2. Possibilidade de saneamento das nulidades, em sede de apelação ”arts. 932,


parágrafo único; 938, §§ 1º, 2º, 3º e 4º)333333

No item 2.4, acima, observamos que um dos princípios que regem o sistema de
nulidades processuais, e que aparece de modo escancaradamente visível no CPC/2015, é o
de que, no processo civil – à diferença do que ocorre no Direito Civil –, tanto as nulidades
quanto as nulidades relativas se sanam. Usamos a expressão no sentido de que estes vícios
podem e devem ser corrigidos. No processo, a propósito, sana-se até mesmo a inexistência
jurídica ”v.g., como dispunha por exemplo, art. 37, parágrafo único, do CPC de 1973).
Exemplo excelente é o do réu, que não foi citado, que comparece espontaneamente ao
processo e o vício da falta de citação, que gera inexistência jurídica do processo, é sanado.
Como se viu, informam o sistema processual os princípios da conservação ”ou do
aproveitamento) e da convalidação, segundo o qual os vícios processuais, ainda que
gravíssimos, podem ser corrigidos, convalidando-se, podendo o ato ser aproveitado:
podem, no fundo, ser consertados . Ademais, se possível, o vício deve ser evitado.

Coerentemente com estes princípios, dispõem os arts. 932, parágrafo único e 938, §§ 1º
a 4º que, na apreciação da admissibilidade dos recursos em geral e das preliminares deve
ser proporcionada à parte a chance de emendar o defeito.

As nulidades relativas, se não arguidas imediatamente pela parte supostamente


prejudicada, reputam-se convalidadas em razão da preclusão ”CPC, art. 278), mas se trata,
evidentemente, de uma ficção: faz-se de conta que o vício nunca existiu.334 Atos nulos,
como não podem ser considerados válidos pelo decurso do prazo de impugnação,335
devem ser repetidos, mas se tratará de ato novo.

Os arts. 938, §§ 1º, 2º, 3º e 4º e 932, parágrafo único do CPC, assim, e em princípio,
referem-se aos vícios que se consubstanciem em nulidade absoluta ou inexistência jurídica,
mas que, não obstante, podem ser retificados ou, os atos, repetidos. As anulabilidades, se
não tiverem sido arguidas, não gerarão a necessidade de que o ato seja repetido, pois já
terão sido convalidadas, em razão do que dispõe o art. 278 do CPC. Estes dispositivos
podem dizer respeito também à anulabilidade, porém, apenas se a parte somente teve
oportunidade de alegá-la na apelação ou em suas contrarrazões ”por exemplo, ocorrência
de julgamento antecipado da lide, em cerceamento ao direito de defesa de uma das
partes).

A nulidade absoluta, assim como a inexistência jurídica, devem ser conhecidas ex


officio pelo tribunal, ao julgar a apelação. Tais vícios podem referir-se, por exemplo, à
validade da sentença, quer por vícios intrínsecos ”v.g., sentença extra petita), quer por
vícios extrínsecos ”que tiveram lugar no curso do processo, v.g., ausência de intimação do
Ministério Público, em hipótese de intervenção obrigatória).

Em todos esses casos, deverá o tribunal, ao julgar a apelação, manifestar-se de ofício a


respeito do vício.

Acolhida a apelação em que se alega a nulidade da sentença, não sendo caso de


incidência do art. 1.013, § 3º, dar-se-á a função rescindente do recurso de apelação, não
podendo ser, pelo órgão de 2º grau, substituído o julgamento, que ficará a cargo do juiz a
quo.

Por outro lado, acolhendo-se a apelação interposta, em razão de ter havido


cerceamento de defesa, contra sentença que julgara antecipadamente a lide, anulam-se
não só a sentença, mas todos os atos processuais decorrentes do ato viciado – no caso,
aquele que cerceou o direito de defesa da parte ”CPC, art. 281, primeira parte). Neste
caso, o processo deverá ser anulado a partir do instante em que o juiz tenha julgado
antecipadamente a lide, prosseguindo-se a tramitação da causa com a produção das provas
requeridas pela parte que teve prejudicado seu direito de defesa.336

O prosseguimento do processamento da apelação, desse modo, somente será possível


nos casos em que a nulidade processual reconhecida não implicar a anulação de outros
atos processuais, que devam ser repetidos ou retificados perante o juízo de primeiro grau.

É o que ocorre, segundo nos parece, com a irregularidade de representação das partes,
por ausência de procuração do advogado. Constatando-se, em sede de apelação, a ausência
de procuração do advogado de uma das partes, deverá ser dada oportunidade para a
regularização do vício, que, uma vez suprimido, permitirá o prosseguimento do
processamento da apelação ”arts. 76 e 932, parágrafo único).

Esta já era, a propósito, a orientação reiterada da jurisprudência do Superior Tribunal


de Justiça: Consoante assinala a iterativa jurisprudência deste Superior Tribunal de
Justiça, nas instâncias ordinárias, deve o magistrado propiciar a regularização da
representação processual, nos termos dos art. 13 do Código de Processo Civil .337

Hoje, a lei é clara nos arts 76 e 932, parágrafo único, do CPC/2015.

É importante que se advirta, no entanto, que a jurisprudência do STF e do STJ não


vinha admitindo a aplicação do art. 13 ”CPC 1973) quando do manejo de recursos especiais
e extraordinários, vale dizer, perante a instância extraordinária,338 orientação que,
segundo pensamos, rigorosamente não se coaduna com os princípios que regem a
sistemática das nulidades no processo civil, referidos nos itens precedentes.339 Tanto é
assim, que o CPC de 2015 faz menção expressa aos Tribunais Superiores ”art. 76, § 2º).
Trataremos deste aspecto no item seguinte.

2.11.3. As nulidades absolutas e os recursos de efeito devolutivo restrito

2.11.3.1. Considerações gerais

Abordaremos agora um assunto bastante interessante, que não consiste, propriamente,


num problema, mas num dilema.

De um lado, tem-se a regra segundo a qual as nulidades absolutas devem ser decretadas
de ofício e a qualquer tempo pelo juiz, e não geram preclusão também para as partes. De
outro lado, a circunstância de alguns recursos terem efeito devolutivo restrito. As dúvidas
surgem exatamente por isso: seria possível o órgão julgador desses recursos conhecer de
uma nulidade, sem que esta matéria seja abrangida pelo restrito âmbito do efeito
devolutivo do recurso? Poderia a parte levantar ou arguir uma nulidade que não estivesse
abrangida pelos limites do efeito devolutivo do recurso?

As dúvidas só se colocam, à evidência, exclusivamente, no que diz respeito às nulidades


absolutas, e no que concerne aos embargos de declaração, ao recurso especial e ao recurso
extraordinário.

O que parece haver em comum entre os três recursos é a circunstância de se tratar de


recursos de fundamentação vinculada . Isto aparece, em nosso entender, com bastante
clareza, no que diz com os embargos de declaração, com o recurso especial e com o
recurso extraordinário, uma vez que estes recursos só serão admitidos se se alegarem
determinadas matérias a respeito das quais a lei é expressa. O que caracteriza
marcantemente estes três recursos não são propriamente as hipóteses de cabimento, mas
aquilo que tem de ser alegado, necessariamente, para que o recurso seja admitido.

2.11.3.2. Embargos de declaração

Sustentamos, em estudo publicado recentemente,340 que, hoje, pode-se dizer que os


embargos de declaração têm raízes constitucionais, pois se prestam a garantir o direito
que tem o jurisdicionado a ver seus conflitos ”lato sensu) apreciados pelo Poder Judiciário
por meio de decisões claras, completas e coerentes interna corporis. Sob este prisma,
devem os embargos de declaração ser vistos como uma contribuição das partes a que se dê
real e plena aplicação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Existe, ainda, controvérsia, entre os autores, a respeito da natureza jurídica dos


embargos de declaração. Discute-se, em sede doutrinária, se consistem, ou não, em
recurso.341

O art. 994, IV do NCPC, alista-os, entretanto, juntamente com os recursos.342

Têm, também, como efeito obstarem a produção de coisa julgada, pelo que devem ser
considerados recursos, uma vez que este efeito é produzido tipicamente por recursos.

Têm lugar no curso de um processo já existente. Trata-se também de característica


típica dos recursos.

Se, de um lado, tudo o que antes se mencionou nos leva a concluir que nada obsta que
se considerem recurso os embargos de declaração, por outro lado é necessário que se
afirme com veemência e insistência que são cabíveis de todo e qualquer tipo de
pronunciamento judicial, dúvida que havia à luz do CPC de 1973.343 É o que hoje consta do
caput do art. 1.022 do CPC de 2015. Dissemos, propositadamente, que são cabíveis de
pronunciamentos judiciais, e não exclusivamente de decisões, porque entendemos que,
em tese, até os despachos ”pronunciamentos desprovidos de conteúdo decisório relevante)
são recorríveis por meio de embargos de declaração.

Os embargos de declaração são um recurso de fundamentação vinculada e


tradicionalmente eram cabíveis em caso de omissão, obscuridade e contradição.344

Embora antes da reforma da Lei 8.950/1994 o dispositivo legal mencionado aludisse à


dúvida, observava, a nosso ver com toda razão, Barbosa Moreira que a dúvida é um
estado de espírito, que traduz na hesitação entre afirmar ou negar algo. Toda dúvida é,
necessariamente, subjetiva .345 De fato, não há dúvida na decisão. Há, isto sim, um defeito,
que gera dúvida no espírito de quem a examine. A dúvida, pois, é uma consequência da
obscuridade ou da contradição existentes na decisão. Em boa hora foi a expressão riscada
do art. 535 do CPC/1973, embora ainda seja mantida em algumas leis esparsas.346

O efeito devolutivo dos embargos, e estes o têm em nosso entender,347 limita-se,


portanto, à parte da decisão em que houve contradição e obscuridade e à própria lacuna,
para que seja eliminada, e, portanto, preenchida.

Os embargos podem, excepcionalmente, ter efeito modificativo do julgado recorrido,


desde que esta modificação decorra, como consequência necessária, do preenchimento da
lacuna ou da resolução da contradição, ou, também, pelo menos em tese, do
esclarecimento da obscuridade.

Já sustentamos mesmo antes da entrada em vigor do CPC de 2015, que o efeito


modificativo dos embargos de declaração pudesse decorrer de correção de erro
material.348 A nosso ver, também, da percepção e correlata correção de vício relativo a
matéria de ordem pública.

O art. 1.022, II e III do NCPC consagram expressamente essas hipóteses de cabimento


dos embargos de declaração.

O Judiciário corrigir erros materiais por ocasião da interposição dos embargos de


declaração, ainda que a correção desses enganos gere alteração substancial da decisão
”art. 1.022, III). Isso não significa que os embargos de declaração possam ter efeito
modificativo, indiscriminadamente.

Para nós, erro material é: 1. perceptível por qualquer homo medius; e 2. que não tenha,
evidentemente, correspondido à intenção do juiz.

Humberto Theodoro Jr. em igual sentido preleciona, afirmando que erros materiais,
em sua primeira modalidade, são, no dizer de Salvatore Satta, a fortuita divergenza fra
l idea e la sua rappresentazione, chiaramente riconosbile da chiunque .349

O art. 494 do CPC dispõe no sentido de que o juiz pode alterar a sentença de ofício ou a
requerimento da parte, para corrigir-lhe inexatidões materiais ou erros de cálculo. Se
pode fazê-lo de ofício com relação às sentenças, evidentemente, poderá fazê-lo também no
que concerne a quaisquer decisões. Se o erro é material ”tenha-se presente que o erro de
cálculo é uma espécie de erro material), os embargos de declaração são dispensáveis,
embora, obviamente, não tenham o condão de prejudicar a parte, se interpostos.

Assim, na verdade, podem os embargos de declaração em nosso sentir ter efeito


modificativo ou infringente em três circunstâncias:

1. Quando este efeito decorrer das hipóteses normais de cabimento desse recurso,
como efeito secundário.350 O caso mais comum é o suprimento de lacuna na decisão, cujo
preenchimento torne inviável a subsistência do resto do julgado;351

2. Quando houver correção de erro material;

3. Quando se tratar de decretar de ofício ou a requerimento das partes, nos próprios


embargos declaratórios, nulidade absoluta.

Já houve grandes discussões, como já se observou, acerca da possibilidade de o juízo


conhecer de matéria de ordem pública no bojo dos embargos declaratórios, sem relação
alguma com a matéria impugnada. Para a primeira edição deste estudo, encontramos
menos de uma dezena de acórdãos para ilustrar entendimento que já nos parecia correto
à época.

Ainda à luz do CPC de 1973, mas recentemente, havia acórdãos em número


significativo entendendo dever o juiz ”ou o tribunal) conhecer de matéria de ordem
pública que não tivesse sido objeto do recurso de ofício ou por provocação da parte. Esta
era a orientação tranquila do STJ,352 embora houvesse decisões dissonantes de outros
tribunais.353

O legislador de 2015, como observamos, resolveu o problema, criando expressamente


esta hipótese de cabimento.

2.11.3.3. Recursos especial e extraordinário

Fenômeno semelhante ocorre no que diz respeito ao recurso especial e ao recurso


extraordinário e suscita as dúvidas semelhantes às que existem com relação aos outros
recursos antes versados.

Os recursos especial e extraordinário são o que a doutrina costuma denominar de


recursos extraordinários lato sensu, de recursos excepcionais ou recursos de estrito
direito .354

O objetivo destes recursos é o de garantir a efetividade e a uniformidade de


interpretação do direito objetivo ”Constituição Federal e leis ordinárias federais), e de
aplicação em todo o território nacional.

Tanto as hipóteses de cabimento quanto as possíveis fundamentações destes dois


recursos são previstas expressamente na Constituição Federal. Na verdade, ao que nos
parece, estes dois fenômenos, que puderam ser separados com mais nitidez com relação
aos recursos sobre os quais anteriormente se falou, são tratados de modo um pouco
promíscuo por estes dois dispositivos da Constituição Federal.

Diz o art. 105, III, da CF caber recurso especial de causas decididas, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais Estaduais, do Distrito
Federal e dos Territórios. Trata-se aqui das hipóteses de cabimento. A letra a, em nosso
sentir, trata de um possível fundamento do recurso especial: ter a decisão recorrida
contrariado ou negado vigência a lei federal ou a tratado.

A letra c dispõe no sentido de que cabe recurso especial quando na decisão recorrida se
der à lei federal interpretação diferente da que lhe haja dado outro tribunal, sendo esta a
correta e aquela, a equivocada.

Vê-se, pois, que, rigorosamente, a letra c já estaria abrangida pela letra a, pois,
interpretando mal a lei federal, teria o tribunal a quo contrariado a norma apontada.

O mesmo cabe dizer-se com relação à letra b, pois, se a decisão recorrida julgou válido
ato do governo local ”quando não deveria tê-lo feito) contestado em face de lei federal,355 a
lei federal também terá sido, de certo modo, contrariada.

Então, as letras b e c, rigorosa e ortodoxamente, são subsumíveis na a no que diz


respeito à essência de seu fundamento.356

Sabe-se, todavia, que, com relação aos recursos de fundamentação vinculada, esta
aparente sobreposição é inevitável, e implica, necessariamente, certa dose de confusão
entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito, pois, obviamente, saber se a decisão
recorrida efetivamente contrariou lei federal ”art. 105, III, a) é mérito do recurso especial e
não requisito a ser analisado por ocasião do juízo de admissibilidade.

Quanto ao recurso extraordinário, aproximadamente as mesmas observações devem


ser feitas. As letras b e c do art. 102, III, da CF/1988 se subsumem na letra a, pois declarar,
indevidamente, a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal e julgar válida,
equivocadamente, lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição Federal
significam indubitavelmente contrariar a Constituição Federal.

O art. 102, III, alude, genericamente, à hipótese de cabimento do recurso


extraordinário: decisão de última ou única instância ”não necessariamente de órgão
colegiado), mencionando a letra a o fundamento, e as letras b, c e d, hipóteses de
cabimento específicas em que a parte se utilizará também do fundamento da letra a, que é,
na verdade, o único fundamento possível do recurso extraordinário, assim como o art. 105,
III, a, prevê o único fundamento possível do recurso especial.

Por causa da função específica exercida pelos órgãos de cúpula do Poder Judiciário
brasileiro, quando julgam o recurso extraordinário e o recurso especial, que é a de zelar
para que o direito objetivo seja efetivamente aplicado e uniformemente interpretado em
todo o território nacional, é que a Constituição Federal prevê estas hipóteses de cabimento
e possíveis fundamentos para estes dois recursos excepcionais.

São recursos excepcionais, e é este o espírito que deve nortear o intérprete ao analisar
as normas que a ambos dizem respeito.

O âmbito da devolutividade que ocorre em virtude da interposição de um recurso


especial ou de um recurso extraordinário é, portanto, limitado. Esta limitação, fruto da
letra da Constituição Federal, tem como ratio essendi a função destes dois recursos.

Em princípio, o tribunal redecide com os dados constantes da decisão. Assim, como


regra geral, se o recurso tiver ultrapassado o juízo de admissibilidade, e a decisão tiver
sido cassada, nem por isso as portas estarão abertas para o tribunal examinar a matéria
devolvida em sua profundidade, incluindo o reexame das provas.

O art. 1.034 alterou significativamente o âmbito de devolutividade dos recursos


especial e extraordinário.

O art. 1.034 do CPC de 2015 teve como objetivo alterar o âmbito do efeito devolutivo
dos recursos especial e extraordinário.

As regras que neste dispositivo estão contidas não são propriamente novas no sistema
recursal brasileiro. O caput do art. 1.034 praticamente repete os dizeres da Súmula 456 do
STF: o STF, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à
espécie. O art. 1.034, caput diz julgará o processo, aplicando o direito . Melhor,
tecnicamente, a expressão que consta da súmula do que a que está na lei: julgar a causa
é bem mais familiar à linguagem técnico-processual usada tradicionalmente no Brasil, do
que julgar o processo .

Com que elementos pode contar o Tribunal Superior, como regra, para rejulgar a
causa?

Essa tensão é muito bem descrita em trecho do voto do Min. Eduardo Ribeiro, que a
seguir transcrevemos:

Não há dúvida de que o Superior Tribunal de Justiça, assim como o Supremo Tribunal
Federal, não se constituem em Cortes de Cassação. Cabe-lhes – o texto constitucional é
expresso – julgar as causas que, por via do especial ou do extraordinário, lhes sejam
submetidas. Para fazê-lo, entretanto, pode ser necessário examinar questões que não o
foram pelas instâncias ordinárias. Admita-se, por exemplo, tenha a defesa dois
fundamentos, ambos pertinentes ao mérito. Acolhido um deles, bastante para conduzir à
improcedência da demanda, do outro não se cuidou. No especial, entende-se equivocada a
decisão. Afasta-se o fundamento adotado pelo acórdão. Para o julgamento da causa,
indispensável seja o outro examinado. Cumpre verificar se isso haverá de fazer-se, de
logo, no próprio recurso especial.

A fixação do exato sentido da Súmula 456 não se pode dizer pacífica, observando-se, na
jurisprudência do Supremo Tribunal, algumas variações. A leitura dos acórdãos que lhe
deram origem mostra que se tinha entendimento amplo quanto ao julgamento da causa,
após o conhecimento do recurso. A restrição não ia além do conhecimento. Conhecido,
ensejava-se exame completo, inclusive com reapreciação de matéria de fato. Esta orientação
manifestou-se claramente no AgIn 23.496 e no RE 56.323, ambos do rel. Min. Vitor Nunes
Leal.

Tendência mais restritiva, entretanto, predominou no julgamento do Recurso RE 67.284


”RTJ 52/340). Vencido o Min. Eloy da Rocha, conclui-se não dever o Supremo Tribunal
prosseguir na apreciação da causa, desde que necessário, para tanto, acertar fatos com
exame da prova .357-358

Em decisão proferida posteriormente sobre o mesmo tema, chega-se a uma solução que
compatibiliza ambas as orientações:

Parece-me que não há impedimento algum a que, conhecido o especial, examine o


Tribunal os demais fundamentos da defesa, de que não se cuidou, por desnecessário, já
que seria bastante o que foi acolhido. Esta Turma, aliás, já assim entendeu quando
envolvida arguição de inconstitucionalidade. O Tribunal de origem julgou procedente
determinada ação, por entender inaplicável a lei invocada pelo réu. Sendo inaplicável,
dispensava-se o exame de alegada inconstitucionalidade. No especial, entretanto,
entendeu-se que a lei, em princípio, incidia na espécie. Assim sendo, mister decidir-se
quanto àquela arguição. Para isso não se teve como impositivo tornassem os autos ao
Tribunal a quo, podendo a própria Turma, desde logo, examiná-la.

”...)

Considero, porém, que a norma constitucional, a determinar o julgamento da causa


pelo STJ, deva ser interpretada dentro do sistema e em atenção às funções dessa Corte. A
base empírica do julgamento será a oferecida pelas instâncias ordinárias. Salvo violência a
norma de direito probatório, os fatos a considerar serão os acertados no Tribunal que
proferiu a decisão recorrida. Não se coaduna com o papel constitucional deste Tribunal
sopesar provas. Tenho, pois, como adequados os parâmetros estabelecidos no julgamento
do RE 67.284, acima mencionado. Se o julgamento da causa condicionar-se ao exame de
provas, para verificar quais os fatos a serem considerados, deve a matéria ser devolvida à
apreciação do Tribunal de origem .359

No mesmo sentido, mais recentemente, é o voto do Min. Teori Zavaski:

Em nosso sistema processual, o recurso extraordinário tem natureza revisional, e não


de cassação, a significar que o Supremo Tribunal Federal, conhecendo o recurso
extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie ”Súmula 456). Conhecer, na
linguagem da Súmula, significa não apenas superar positivamente os requisitos
extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, mas também afirmar a existência de
violação, pelo acórdão recorrido, da norma constitucional invocada pelo recorrente. 2.
Sendo assim, o julgamento do recurso do extraordinário comporta, a rigor, três etapas
sucessivas, cada uma delas subordinada à superação positiva da que lhe antecede: ”a) a do
juízo de admissibilidade, semelhante à dos recursos ordinários; ”b) a do juízo sobre a
alegação de ofensa a direito constitucional ”que na terminologia da Súmula 456/STF
também compõe o juízo de conhecimento); e, finalmente, se for o caso, ”c) a do julgamento
da causa, aplicando o direito à espécie . 3. Esse julgamento da causa consiste na
apreciação de outros fundamentos que, invocados nas instâncias ordinárias, não
compuseram o objeto do recurso extraordinário, mas que, conhecido o recurso ”vale
dizer, acolhido o fundamento constitucional nele invocado pelo recorrente), passam a
constituir matéria de apreciação inafastável, sob pena de não ficar completa a prestação
jurisdicional. Nada impede que, em casos assim, o STF, ao invés de ele próprio desde logo
julgar a causa, aplicando o direito à espécie , opte por remeter esse julgamento ao juízo
recorrido, como frequentemente o faz .360

O enunciado da Súmula 456 do STF e, portanto, o art. 1.034 caput, não incide, em sua
plenitude, nos casos em que o acórdão recorrido cinge-se a examinar uma parte da
questão, deixando de resolver temas que dependeriam de prova. Por exemplo, se o
acórdão proferido pelo Tribunal local rejeita o pedido de benefício de assistência
judiciária, pleiteado por pessoa jurídica, sob o fundamento de que tal benefício socorreria
apenas pessoas físicas, sem, contudo, decidir se a pessoa jurídica em questão teria ou não
condições de arcar com as despesas processuais, o recurso especial, a rigor, deverá versar
apenas sobre a questão de direito ”isto é, saber se a pessoa jurídica pode, ou não,
beneficiar-se da assistência judiciária), porque a outra parte da questão não foi
solucionada. Note-se que, neste caso, a questão não foi completamente resolvida, pois há a
necessidade de se verificar, ainda, se a pessoa jurídica em questão teria ou não condições
de suportar os custos do processo.361

A solução integral da questão, contudo, dependeria também da análise da situação


financeira da empresa ”questão de fato), a fim de se saber se a mesma teria ou não
condições de custear as despesas processuais. Tal investigação não pode ser realizada pelo
STJ ”Súmula 7 deste Tribunal). Assim, de duas, uma: ou o Tribunal local suprirá a omissão
através de embargos de declaração, permitindo que o STJ analise o tema em sua
integralidade; ou o STJ, entendendo que pessoas jurídicas têm direito ao benefício da
assistência judiciária, determinará a remessa dos autos ao juízo recorrido, para que este
dê seguimento ao julgamento, verificando se a parte em questão teria ou não dificuldades
de suportar as despesas processuais.

A decisão recorrida, normalmente acórdão do 2º grau, já deve conter dados suficientes,


e mesmo decisões, para que o Tribunal Superior possa rejulgar a causa.

Não é demais relembrar que os recursos especial e extraordinário têm o juízo de


admissibilidade, de cassação e de rejulgamento.

A Súmula 292, também do STF, diz que: interposto o recurso extraordinário por mais
de um dos fundamentos indicados no art. 101, III da Constituição, a admissão apenas por
um deles não prejudica ”= possibilita) o seu conhecimento por qualquer dos outros.

Na mesma linha, a Súmula 528, também do STF, diz que se a decisão contiver partes
autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso
extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de
todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de
instrumento .

Direta ou indiretamente, o parágrafo único do art. 1.034 se inspirou nessas duas


súmulas apenas mencionadas. Note-se que as expressões usadas são não prejudica e
não limitará , e indicam a possibilidade de que o recurso seja conhecido também por
outros fundamentos, diferentes dos acolhidos pelo órgão a quo e também que, sendo a
decisão composta de partes autônomas, não fica o Tribunal Superior adstrito a apreciar
apenas aquelas sobre as quais se manifestou o órgão a quo.

Essas súmulas, anteriormente referidas, obviamente, alargam o âmbito de


devolutividade dos recursos especial e extraordinário, deixando evidente que, na fase de
rejulgamento pode ser reavaliado o processo subsuntivo bem como conhecidos os demais
fundamentos da ação e da defesa.

Mas, atualmente, mais do que nunca, devem ser entendidas à luz das Súmulas 7 do STJ
e 279 do STF que dizem não poderem os Tribunais Superiores, ao julgar recurso especial e
recurso extraordinário, rever fatos ”= provas).

Essa necessidade se coloca como imperativa nos dias de hoje, em virtude do volume
imenso de recursos especiais e extraordinários, julgados, respectivamente, pelo STJ e pelo
STF. Se, no rejulgamento, tivessem estes órgãos que examinar os autos, certamente ambos
os tribunais ficariam, na prática, inviabilizados.

Relembramos aqui que nossos tribunais superiores são tribunais de rejulgamento e


não de cassação. Portanto, esses recursos passam pelo juízo de admissibilidade, de
cassação e de rejulgamento.

O juízo de rejulgamento só não tem lugar quando: ”i) o recurso não é admitido ou a
decisão não é cassada; ”ii) se tratar de error in procedendo e o processo tem mesmo de ser
redecidido pelas instâncias inferiores; ”iii) não há elementos para que o Tribunal Superior
decida a causa ”= a questão federal ou a questão constitucional),362 sendo necessário o
reexame dos autos ”= provas).

Esses elementos, na interpretação que a nosso ver deve ser dada tanto a essas súmulas
quanto ao art. 1.034, caput e parágrafo único, devem constar do próprio acórdão de
segundo grau.

Essa afirmação evidentemente influi na possibilidade de os Tribunais Superiores


conhecerem de nulidades absolutas, quando do rejulgamento da causa. Essa possibilidade
existe, mas deve ser afastada se houver necessidade de reexame dos autos.

Temos sustentado que o dever de motivação das decisões judiciais é mais amplo e
abrangente quando se tratar de decisão de segundo grau, justamente por causa da
limitação, que sobretudo a realidade brasileira impõe, com que contam os tribunais
superiores no sentido de não examinar fatos e de não compulsar os autos.

É verdade que o novo CPC, no art. 489, § 1º, não faz diferença entre como deva ser
fundamentada uma interlocutória, uma sentença e um acórdão. O minucioso dispositivo
diz respeito às três espécies de decisões judiciais e o faz expressamente.

No entanto, o art. 1.013, § 3º, IV demonstra que a relevância da fundamentação de uma


sentença e de um acórdão não tem a mesma intensidade, já que, se a causa estiver madura
”em condições de imediato julgamento) o tribunal pode julgar o mérito e decretar a
nulidade de sentença por falta de fundamentação .

Saltam aos olhos os defeitos deste dispositivo: se o tribunal decide o mérito, não decreta
a nulidade da fundamentação. Simplesmente, verifica que esta nulidade existe, mas não a
decreta. Releva o vício e decide o mérito, agora com fundamentação.

Não é este o espaço adequado para comentarmos as complicações procedimentais,


como, por exemplo, a necessária provocação do contraditório sobre os novos fundamentos
”de que carecia a sentença). Basta apenas, para os propósitos deste texto, evidenciar que o
vício de fundamentação da sentença pode ser corrigido pelo Tribunal de segundo grau, em
virtude de lei expressa.

Tem-se a impressão de que o legislador de 2015 ora considera, ora não considera,
relevante o vício da fundamentação das decisões judiciais.

E se percebe que é mais importante fundamentar bem um acórdão ”em conformidade


com o art. 489, § 1º) do que uma sentença, já que o vício, aqui, não pode ser suprido pelo
Tribunal Superior. Não se deve entender, a nosso ver, que esta possibilidade estaria
abrangida pelo art. 1.025 do CPC, sob pena de a fundamentação perder inteiramente a
relevância, o que seria inconstitucional.

O acórdão deve, a nosso ver, conter a descrição exaustiva dos argumentos de fato e de
direito que embasam a solução jurídica pela qual o colegiado optou, bem como a análise
dos elementos que teriam o condão de levar a uma decisão diferente daquela que foi
tomada ”art. 489, § 1º, IV).

E mais: deve o acórdão, preferencialmente, decidir o pedido feito à luz de todas as


causas de pedir autônomas ”se mais de uma houver) bem como analisar todos os
fundamentos da defesa ”que embasam o pedido de carência ou de improcedência). É como
se o princípio da eventualidade também se aplicasse à atividade dos juízes de 2º grau.

Esta é, segundo nos parece, a única forma de se dar rendimento adequado ao art. 1.034,
caput e parágrafo único.

Se, todavia, o Tribunal Superior puder aperceber-se da existência de nulidade na


leitura do acórdão impugnado, deve, se for o caso, proporcionar o contraditório antes de
decretá-la. A circunstância de haver necessidade de compulsar os autos para verificar a
existência da nulidade por ser vista como óbice a que seja decretada.

Apesar dessa circunstância, entretanto, podem o STF ou o STJ conhecer de ofício de


nulidade processual de pleno direito? Pode a parte, no recurso especial ou no recurso
extraordinário, levantar pela primeira vez, por exemplo, a falta de uma das condições da
ação?

Aplica-se, nesse contexto, a regra segundo a qual não há preclusão nem para o juiz,
nem para as partes, no que concerne às nulidades processuais absolutas, devendo ser
estas decretadas pelo juiz a qualquer tempo?

Já havia, à luz do CPC de 1973, decisões em que se adotava tese mais liberal, no sentido
de que se pode conhecer de ofício de matéria de ordem pública, durante o julgamento do
recurso extraordinário ou do recurso especial, que não se consubstancie no mérito do
recurso. Em tais acórdãos se considera poder o tribunal, depois de admitido o recurso, e
cassada a decisão conhecer de ofício vícios relativos às condições da ação e aos
pressupostos processuais, que não teriam sido devolvidos propriamente, porque não
impugnados, mas que poderiam ser conhecidos ex officio.363

Assim, afirma-se que, no juízo de admissibilidade, fica o Tribunal Superior adstrito a


verificar se estão ou não presentes os requisitos de admissibilidade do recurso especial ou
extraordinário. À falta de algum deles, o tribunal não conhecerá do recurso. Contudo se o
tribunal conhecer o recurso interposto, e cassar a decisão, deverá, no juízo de
rejulgamento, julgar a causa, aplicando o direito à espécie.364 Deste modo, se o Tribunal
Superior conhecer do recurso, e cassar a decisão impugnada, ficaria livre para apreciar a
presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, bem como de outras
objeções, no julgamento do mérito do recurso.365

Assim, poder-se-ia concluir que o recurso especial e o recurso extraordinário teriam


efeito devolutivo desprovido da dimensão profundidade, mas não de efeito translativo, o
que se perceberia depois que o recurso tivesse sido admitido. Assim, o recurso poderia ser
admitido porque se teria constatado existir determinada ilegalidade quanto à solução que
se tenha dado ao mérito da decisão impugnada e, uma vez admitido o recurso e cassada a
decisão, se conhece e se decreta a falta de uma das condições da ação. O que não pode
ocorrer seria o tribunal detectar este vício para admitir o recurso ou para detectar a
ilegalidade ou inconstitucionalidade da decisão impugnada, se não tivesse sido
expressamente elencado como tal e devidamente prequestionado.

FOOTNOTES
1

.Validade e eficácia são conceitos estreitamente vinculados, mas não se sobrepõem e não se
confundem. É comum, entretanto, que a doutrina os utilize indistintamente ”De la Leona
Espinosa. La nulidad de actuaciones en el proceso civil. Madrid: Colex, 1996. p. 119). A propósito, é
interessante observar que tal autor começa o estudo das nulidades do processo, à p. 119 e ss.,
também com um esclarecimento terminológico, com o objetivo de separar os conceitos de
validade ”nulidade) e eficácia ”ineficácia).

.Giovanni Conso ”Il concetto e le specie d’invalidatà, n. 2, p. 11 e 12) observa: As incertezas da


doutrina, unidas à falta de clareza na individuação do conceito de ineficácia, servem para
explicar amplamente a oscilação terminológica entre invalidade ”ou nulidade) e ineficácia,
comumente encontrável nas legislações ”v.g., o art. 432, III, do CPC italiano, onde atos que
rimangono validi equivalem a atos que rimangono efficaci) ”apud Roque Komatsu, Da
invalidade... cit., p. 29).

.José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
p. 63.

.Tercio Sampaio Ferraz Jr. ICM sobre bens importados cit., p. 33. A confusão tem, aliás, raízes
históricas, conforme noticia Roque Komatsu: Os textos romanos falavam de atos vitiosi; o
conceito de nullum era o de inexistente. Conheciam a nulidade ”ou seja, a inexistência: nullum est
negotium, nihil actum est – Gaio, III, 176).A confusão entre nulidade e ineficácia agravou-se no
direito comum. Chegou-se a definir o nulo pelo ineficaz ”nulo igual ao que não tem efeitos) e
chamou-se de nulos a muitos casos de ineficácia sem nulidade. Nulo é, por certo, o que é eivado
de causa de invalidade e, de regra, não produz efeitos; se falta o primeiro pressuposto, nulo não
há; ao passo que a técnica jurídica tem admitido exceções à exigência do segundo pressuposto .
”Da invalidade... cit., p. 194-195).

.José Afonso da Silva, Aplicabilidade... cit., p. 64-66.

.Tercio Sampaio Ferraz Jr., ICM sobre bens importados cit., p. 34.

.José Carlos Barbosa Moreira. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. RePro 34/273 e
Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 6, p. 253, out. 2011.

.Jorge P. Camusso. Nulidades procesales. Buenos Aires: Ediar, 1983. p. 9.

.Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Princípios gerais de direito administrativo. vol. 1. 3. ed. 2. tir.
São Paulo: Malheiros, 2010. n. 55.3, p. 664.

10

.Tercio Sampaio Ferraz Jr. ICM sobre bens importados cit., p. 34.

11

.Observa Adolfo Bidart que foi o direito medieval que agregou ao processo romano-canônico a
noção dinâmica de nulidade, vista como possibilidade de impugnação de um ato ”Adolfo Gelsi
Bidart. De las nulidades en los actos procesales. Montevidéu: J. A. M. Fernandez, 1981. p. 229).

12

.A palavra ineficácia tem, de fato, na linguagem comum, o sentido de ausência de efeitos. Em


nosso entender, deve ser também este o sentido a esta expressão atribuído pelo direito.

Lloveras de Resk observa que ineficácia, na linguagem corrente, realmente significa falta de
efeitos, mas que, em sentido jurídico, deve ser entendida a expressão como ausência dos efeitos
típicos do ato ”Tratado teórico y práctico de las nulidades. Buenos Aires: Depalma, 1985. p. 3 e ss.).

Entretanto, os termos eficácia e ineficácia são também utilizados em certos e determinados


contextos em que não significam propriamente ausência e existência de efeitos. Nestes contextos,
a expressão ineficácia significa que o ato não deve produzir efeitos ”se os produzir, na esfera
fática, juridicamente deverão ser desconsiderados, pura e simplesmente). Trata-se de fenômeno a
que os alemães chamam de relative Unwirksamkeit .

Palandt define a relative Unwirksamkeit como sendo a ineficácia que diz respeito a uma ou
mais pessoas. A ineficácia relativa é a circunstância de que, com relação a certas e determinadas
pessoas, aquele ato não deve produzir efeitos ”Bürgerliches Gesetzbuch. München: C. H. Beck,
1986. p. 69, § 104).

Dizem os alemães que o ato jurídico relativamente ineficaz é um ato que, em princípio, produz
todos os seus efeitos, sendo ”ou devendo ser), no entanto, ineficaz com relação a certas pessoas.
”Guggenheim, aludindo especificamente à teoria alemã sobre invalidade e ineficácia, observa que
estes atos seriam nulos com relação a certas e determinadas pessoas, e esta nulidade
desapareceria, tornando o ato totalmente eficaz, se a causa de ineficácia desaparecesse ou se a
pessoa protegida renunciasse a fazer valer seu privilégio.) A situação de um ato jurídico afetado
por esta espécie de ineficácia é, segundo Guggenheim, das mais curiosas: o ato é, a um só tempo,
válido e ineficaz. Trata-se de uma inoponibilidade do ato com relação a certas pessoas.

Cabe falar-se ainda de uma ineficácia que, na doutrina alemã, é chamada de ineficácia provisória
” schwebend Unwirksamkeit ). É a situação do ato ao qual falta ainda uma condição para que
possa produzir efeitos. Guggenheim observa que, neste caso, faltaria uma condition de validité .
Explica que estes atos, para produzirem efeitos, estão sujeitos ou a uma condição suspensiva ou a
um prazo. ”Daniel Guggenheim. L’invalidité des actes juridiques en droit suisse et comparé. Paris:
LGDJ, 1970. p. 34).

Com relação a estes atos relativamente ineficazes, poderíamos citar como exemplo o contrato
que, antes de registrado, é ineficaz ”inoponível) com relação a terceiros; e o ato praticado em
fraude à execução, cuja eficácia não se opera em detrimento do resultado do processo.

A venda de bem litigioso, cuja validade não está em tese comprometida, mas cujos efeitos só
surtem se compatíveis com o resultado da demanda, poderia servir de exemplo para a categoria
da ineficácia provisória, com a diferença que estaria sujeita a uma condição resolutiva e não
suspensiva, e que não seria uma ineficácia provisória, mas uma eficácia que poderia, ou não,
tornar-se definitiva, dependentemente dos resultados da demanda.

É certo, porém, que a expressão ineficácia, nestes contextos, não tem o sentido de ausência de
efeitos, rigorosamente.

13

.Adolfo Gelsi Bidart. De las nulidades... cit., p. 191


14

. Ao ato ineficaz se opõe o ato eficaz. A ineficácia do ato, lato sensu, é causada pela invalidade
deste ou, simplesmente, pela inocorrência de algum fator que, sem influir na composição válida de
seus elementos de fato, seja indispensável à realização de todos ou alguns efeitos ”grifos nossos)
”Roque Komatsu. Da invalidade... cit., p. 158).

15

.Adolfo Gelsi Bidart. De las nulidades... cit., p. 194.

16

.No mesmo sentido, Marcelo Abelha Rodrigues. Elementos de direito processual civil. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. vol. 2, n. 6.2, p. 70 e ss.

17

.Blanc, que não considera serem sanções as nulidades, observa que a discussão sobre a
natureza jurídica das invalidades não consiste num problema cujo interesse se limita aos bancos
acadêmicos. É forçoso, por exemplo, se se atribuir às invalidades o caráter da sanção, chegar-se à
conclusão no sentido de que só há nulidades previstas expressamente em lei, não existindo
nulidades virtuais. De fato, se se entende por sanção a consequência de um ilícito, não pode ser
outra a conclusão, em face do princípio da legalidade.

No mesmo sentido dispõe Carlos Alberto Álvaro de Oliveira ”Notas sobre o conceito e a função
normativa da nulidade. Saneamento do processo – Estudos em homenagem ao Prof. Galeno
Lacerda. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 135; ver, também, Ernesto E. Nieto Blanc. Nulidad en los
actos jurídicos. 2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005. p. 104.

18

.Adolfo Gelsi Bidart. De las nulidades... cit., p. 110.

19

.Martinho Garcez desenvolve seu trabalho sobre nulidades dos atos jurídicos partindo da ideia de
que os atos válidos são os praticados conforme a lei e, contrario sensu, os inválidos ou nulos são
os praticados em desconformidade com a lei. Esclarece, entretanto, que, embora grosso modo
verdadeira, esta afirmação não satisfaz plenamente. E prossegue seu estudo dizendo que há leis
que estatuem nulidades no interesse particular, outras que estatuem no interesse público, e, além
disso, há nulidades que não estão expressas na lei, pois decorrem dos princípios gerais do direito
”cf. Nulidades dos actos jurídicos. Rio de Janeiro: Livraria Cunha, 1896. passim).
20

. Numa única hipótese sobrevive ao trânsito em julgado, com a mesma intensidade, a


consequência do vício de sentença existente: na de haver-se ela proferido em processo realizado,
sem citação inicial ou com citação inicial nula, à revelia do réu ”José Carlos Barbosa Moreira.
Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5. cit. p. 106-107).

21

. Ação declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação do réu revel na ação em que
ela foi proferida. 1. Para a hipótese prevista no artigo 741, i, do atual CPC – que e a da falta ou
nulidade de citação, havendo revelia – persiste, no direito positivo brasileiro – a querela
nullitatis , o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em
ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação
rescisória, que, em rigor, não é a cabível para essa hipótese. 2. Recurso extraordinário conhecido,
negando-se-lhe, porém, provimento ”STF, RE 97589/SC, Tribunal Pleno, j. 17.11.1982, rel. Min.
Moreira Alves, DJ 03.06.1983). Mais recentemente: A ação anulatória ”querela nullitatis) é o meio
adequado para buscar a anulação de atos processuais praticados em feito no qual aquele que,
necessariamente, deveria figurar no polo passivo da demanda não foi citado para integrar a lide
”...) . ”STJ, AgRg no REsp 1233641/MG, 3.ªT., j. 23.09.2014, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe
30.09.2014).

22

. O plano da eficácia assume relevância própria – melhor dizendo, o ato ineficaz põe-se como
conceito autônomo – naqueles casos em que, embora o ato seja válido, mesmo assim não está
apto a produzir efeitos. Nem toda ausência de efeitos jurídicos deriva da falta de consonância
com os elementos previstos na hipótese de incidência normativa. Há casos em que, embora
válido, o ato não produz efeitos por força de uma circunstância que lhe é extrínseca. Alude-se à
ineficácia do ato válido para indicar, v.g., os limites subjetivos ou o condicionamento temporal da
sua aptidão de produzir efeitos. Nesse sentido, o ato pode ser ineficaz porque ainda não produz
efeitos; já não produz e efeitos; ou não produz efeitos em relação a esta ou aquela pessoa ”A
expressão é de Tesheiner, referindo-se à sentença ineficaz. Pressupostos, cap. 1, n. 4. 1, p. 20)
”Eduardo Talamini. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, n. 5. 3, p.
291).

23

.Neste sentido também Luiz Dellore: ”...) Como compatibilizar o dispositivo com a previsão
anterior, que fala em nulidade ou ineficácia? O tema seguramente, será objeto de polêmica na
doutrina e na jurisprudência. 3.1. A interpretação que parece a mais consentânea com o
CPC/2015 é admitir que a emenda a que se refere o parágrafo possa ocorrer até a prolação da
sentença. ”Fernando da Fonseca Gajardoni; Luiz Dellore; Andre Vasconcelos Roque; Zulmar
Duarte de Oliveira Jr. Teoria Geral do Processo: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Forense,
2015, p. 387.
24

.Se não for corrigido antes da sentença de mérito.

25

.Sobre os princípios gerais inspiradores do sistema de nulidades no processo, v. Nulidades do


processo e da sentença. cit. p. 150 e ss.

26

.Sobre esse tema, v. com proveito as lições de Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda
Alvim. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: GZ, 2012, coment. ao art. 47, p.
110 e ss; e Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado
e legislação extravagante. cit. p. 331 e ss.

27

.No mesmo sentido, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Notas... cit., p. 131.

28

.Ernesto E. Nieto Blanc observa que seria desejável que o assunto invalidez ”= aquilo que não
vale) merecesse tratamento paralelo àquele que se empresta àquilo que vale. Assim, se, por
exemplo, se desenvolveram profundos estudos acerca do negócio jurídico, dever-se-iam ter
desenvolvido, paralelamente, estudos sobre as nulidades dos negócios jurídicos. Assevera Blanc
que a validade/invalidade constituem, juntamente com outras noções de igual importância, a
base conceitual sobre a qual se edifica a ciência do direito, assumindo perfis peculiares e
diferenciados em função dos sistemas positivos ”Nulidad... cit., p. 34).

29

.Humberto Theodoro Jr. As nulidades no CPC. RePro 30/38; Doutrinas Essenciais, vol. 3, p. 911,
out. 2011. Galeno Lacerda. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1985, p. 70.

30

. Validade deriva do latim valitudo, valitudinis ”saúde). Etimologicamente, invalidade significa


estado doentio, situação oposta a do ato são ”com saúde). A influência linguística perdura até hoje
na compreensão do fenômeno, entendendo-se que as nulidades decorrem de uma mácula
presente nos atos processuais. As divergências doutrinárias acerca do tema começam na própria
nomenclatura invalidade , que muitos fazem equivalente ao termo nulidade ”ou nulidade no
sentido amplo). Utilizaremos, como sinônimos, os termos invalidade e nulidade para facilitar a
exposição, embora seja importante destacar a controvérsia ”Antonio do Passo Cabral. Nulidades
no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos
processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 24-25).

31

.Antonio Janyr Dall agnol Jr. Invalidades processuais. Porto Alegre: Lejur, 1989. p. 16.

32

.Item 2.9.

33

.Sobre a aplicabilidade das normas civis às nulidades processuais, observa certo autor espanhol
que essas normas não são unicamente civis e não têm caráter exclusivamente privado. São
normas gerais ”De la Leona Espinosa. La nulidad... cit., p. 113). Em seguida, todavia, observa que
os sistemas de nulidades civil e processual civil partem de princípios frontalmente opostos.
Certamente, a principal diferença é o princípio do aproveitamento ou da conservação ”p. 115). Em
nosso entender, esse dilema se resolve pelo menos parcialmente com a separação dos planos:
diagnosticar e classificar o vício ”1º plano), decretar ”ou não) a nulidade apontada. É no momento
de decretação do vício que interferem de modo definitivo os princípios fundamentais de direito
público.

34

.Camusso. Nulidades procesales cit., p. 19.

35

.Alfredo Buzaid. Do agravo de petição... cit., p. 81. Roque Komatsu, em interessante abordagem
que acompanha a linha de raciocínio por nós exposta, observa: O tema, relativo à invalidade e
às suas espécies, comporta análise do aspecto da influência do direito privado na origem e no
desenvolvimento do direito processual. O mencionado aspecto compreende o estudo das diversas
formas pelas quais o direito privado vem exercendo influência sobre o direito processual, desde
a sua gênese até a atualidade. Um primeiro dado a ressaltar-se é o concernente ao próprio
método do direito civil que, já nas origens do direito processual, foi seguido pelos doutrinadores,
ao adotarem o método exegético ou legalista. Outro ponto de influência decorre do fato de muitos
institutos do direito processual terem sido construídos paralelamente a institutos do direito civil,
não porque sejam privativos deste ramo do direito, mas, porque foram desenvolvidos, desde o
direito romano, dentro do direito civil, costumam agasalhar normas e princípios que pertencem
à teoria geral do direito. É o caso, por exemplo, do ato jurídico ou da relação jurídica, que, como
noções categoriais, não se vinculam a nenhum ramo específico: delas derivam, com
características próprias e regimes jurídicos peculiares, os atos jurídicos processuais,
administrativos ou relação jurídica civil, processual, administrativa, tributária. Em todos os
exemplos, embora os institutos pertençam à teoria geral do direito, é inegável a influência do
direito civil, porque eles entraram no direito processual ”ou no direito administrativo) pelas
portas que lhe foram abertas pelo direito, ora mediante simples transposição e adaptação, ora
por métodos científicos que permitiram separar o gênero – categoria jurídica – para, a partir dela,
fixar as conotações próprias de cada ramo do direito ”Da invalidade... cit., p. 17-18).

36

.Bedaque aborda sucintamente, e de maneira a nosso ver perfeitamente correta, o que


Dinamarco chama de terceiro momento metodológico do direito processual. Diz: Os estudos de
direito processual devem desenvolver-se, sempre, segundo uma visão instrumental. Isto é,
inobstante a autonomia do direito processual, não se pode olvidar que sua existência se justifica
tão somente à luz do direito material. Trata-se de um novo método de pensamento, ao qual o
processualista moderno deve estar atento, sob pena de não acompanhar a visão de sua ciência
”Nulidade processual e instrumentalidade do processo. RePro 60/31; Doutrinas Essenciais do
Processo Civil, vol. 3, p. 985, out. 2011.).

37

. O direito processual era classificado, antigamente, como mero compartimento do direito civil,
não passando de uma projeção deste ”Arruda Alvim. Manual... cit., n. 2.7, p. 62). O CPC/1973 foi
elaborado em um período no qual, entre nós, a teoria do direito dava seus primeiros passos na
superação do positivismo. Mais do que isso, da sua independência epistemológica em relação ao
direito privado . Arruda Alvim. Novo contencioso… cit., p. 45.

38

.Enrique Véscovi. Teoría general del proceso. 2. ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 259-260.

39

.Cf. arts. 99, II, e 129, I, da Lei 11.101/2005; assim também em relação à legislação revogada, cf.
arts. 14, parágrafo único, III, 40, § 1.º, e 52, I, do Dec.-lei 7.661/45.

40

.Camusso. Nulidades procesales cit., p. 19. Observa Roque Komatsu: Em Roma, a circunstância de
os preceitos, que hoje chamamos processuais, estarem incluídos dentro da tripartição pessoas,
coisas e ações, ou seja, no terceiro setor, contribui, por efeito do imenso prestígio do direito
romano e em maior medida com todas as demais causas possíveis, a que o direito processual seja
considerado um servo do direito privado até o século XIX e, em um aspecto mais circunscrito, a
que existam ainda processualistas aferrados à noção privatista da ação ”por exemplo, no México,
Pallares, em seu Tratado das ações cíveis, 2. ed., México, 1954, p. 40-52) a reação a admitir que
seja um puro conceito processual ”Da invalidade... cit., p. 19).
41

.Ver, a respeito, Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Efeitos da declaração de


inconstitucionalidade. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. n. 5.2, p. 151-152.

42

.Da invalidade... cit., p. 27.

43

.Los actos jurídicos procesales. Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980.
p. 49.

44

.Art. 37. ”...). Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes,
respondendo o advogado por despesas e perdas e danos .

45

.Ver, com proveito, a respeito, texto de Sálvio de Figueiredo Teixeira, de que extraímos pequeno
trecho que consta abaixo:

Os antigos romanos muito deixaram a desejar no que diz respeito a suas concepções no campo
processual, especialmente no período arcaico ”da monarquia) e na fase clássica ”da república),
períodos que foram da fundação de Roma ”754 a.C.) ao século III d.C., correspondentes à
chamada ordo judiciorum privatorum. Se o período seguinte ”pós-clássico, imperial), conhecido
como da cognitio extra ordinem, representou considerável avanço pelo surgimento do juiz oficial
e, em decorrência, da justiça pública e da função jurisdicional, não menos certo também é que o
processo, então conhecido como iudicium ”actum trium personarum), pouco evoluíra como
instrumento eficaz de solução dos litígios.Lenta foi também a sua evolução sob o domínio
barbárico e até mesmo sob os influxos do direito comum, que resultara da reação romano-
canônica, influenciada inclusive pelo surgimento das primeiras universidades no século XI. E não
menos moroso foi o seu avançar no período intermédio, sem embargo do trabalho desenvolvido
por glosadores e pós-glosadores . ”Sálvio de Figueiredo Teixeira. A reforma processual na
perspectiva de uma nova Justiça. Reforma do cpc. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 885-886).

46

.Autores há, como Tito Prates da Fonseca, que enfocam a problemática que gira em torno das
nulidades processuais exclusivamente a partir de regras de direito material. É compreensível,
entretanto, que seja este o enfoque dado às nulidades no processo civil em seu excelente
trabalho, escrito, porém, em 1941 ”As nulidades em face do CPC. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1941. p. 14 e ss.).

47

.Nesta linha de raciocínio, assevera Roque Komatsu: ”...) o direito processual, sob o aspecto
histórico, é secundário em relação ao direito civil, uma espécie de filho do direito civil. No
entanto, excluído esse aspecto histórico, não existe, hoje, outra razão para considerar-se o direito
processual como secundário: ele tem hoje institutos, princípios e métodos próprios que lhe
garantem autonomia, não obstante existirem juristas dos mais respeitáveis ainda apegados ao
referencial civilista ”Da invalidade... cit., p. 28).

48

.Sublinha veementemente o fato de o direito processual ser direito público Juan Vergé Grau. ”La
nulidad de actuaciones. Barcelona: Bosch, 1987. p. 27 e ss.).

49

.Ação popular. RePro 32/163; Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 3, p. 127, out. 2011.

50

.Realiza semelhante comparação, cotejando o Direito Civil e o Direito Administrativo argentinos,


Agustín Gordillo. Tratado de derecho administratuvo – tomo 3: el acto administrativo. 10. ed.
Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2011. cap. XI, p. 10 e ss.

51

.Princípios gerais de direito administrativo, cit., n. 55.2, p. 661-662.

52

.Ver-se-á, adiante, que o princípio do prejuízo desempenha papel de marcante relevância dentre os
princípios que orientam o sistema das nulidades no processo civil.

53

.Arruda Alvim. Ação popular, cit., p. 167.

54

.Liebman cita a opinião de diversos autores a respeito do problema da validade e da eficácia do


ato administrativo. Diz que Otto Mayer considera inválido o ato contrário à lei, mas eficaz
enquanto não tenha sido declarada a invalidade pelo órgão competente. Jellinek e Kormann o
têm como válido, mas anulável por impugnação. Já as doutrinas italiana e francesa são pela
invalidade do ato contrário à lei, desde que demonstrada pelo interessado, por causa do princípio
da legitimidade do ato administrativo. Consequência direta e necessária desta situação é a
normal exequibilidade dos atos administrativos, não subordinada à declaração prévia conforme
a lei.

Lícito é aplicarem-se estas conclusões a todos os atos do Estado, inclusive os jurisdicionais. Isso
porque, não pela mesma razão, mas por maior razão, deve haver rigidez, nesse sentido, na
atividade daqueles órgãos cujo ofício consiste exatamente em aplicar-se a fazer atuar a lei. Assim,
até que não se demonstre a contrariedade com o direito, deve a sentença reconhecer-se como
aplicação válida do poder jurisdicional ”Enrico Tullio Liebman. Eficácia e autoridade da sentença.
3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, n. 36, p. 124; 138-139).

55

.Adolfo Gelsi Bidart ”De las nulidades... cit., p. 55) também sublinha, depois de frisar a autonomia
da teoria das nulidades em processo civil, a existência de algumas coincidências entre regras de
direito administrativo e direito processual, principalmente porque se trata de direito público.

56

.Bandeira de Mello. Princípios gerais... cit., n. 55.3, p. 663.

57

.STJ, 2ª T., REsp 472.276/SP, rel. Min. Franciulli Netto, j. 26.06.2003, DJ 22.09.2003; STJ, 5ª T., REsp
250.255/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.09.2001, DJ 15.10.2001. Mais recentemente: Nos termos da
jurisprudência do STJ, a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, como declarada na
presente hipótese, acarreta a retirada do mundo jurídico dos efeitos do ato punitivo, sem prejuízo
da utilização dos elementos de prova que não tenham sido objeto de contaminação pela
nulidade .”STJ, EDcl no AgRg no RMS 44461/SP, 2ª T., j. 23.02.2016, rel. Min. Herman Benjamin,
DJe 30.05.2016).

58

.Uma abordagem moderna e interessante do princípio da conversão no direito privado encontra-


se em Raquel Campani Schmiedel. Negócio jurídico: nulidades e medidas sanatórias. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 1985, n. 5.4, p. 73 e ss.

59

.Bandeira de Mello. Princípios gerais... cit., n. 55.1, p. 653.


60

.Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, n.
3.5.3.2, p. 199.

61

.O direito processual civil é ramo do direito público ”Arruda Alvim. Manual... cit., n. 25, p. 128; n.
26, p. 130); Adolfo Gelsi Bidart. De las nulidades... cit., p. 37).

62

.Camusso. Nulidades procesales, cit., p. 20.

63

.Luis A. Rodríguez. Nulidades procesales. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994. n. 6, p.
31.

64

.Querer-se aplicar a sistemática do Direito Civil ao processo civil, sustentando-se, por exemplo,
que as regras sobre nulidades estabelecidas naquele ramo de direito a este se devem aplicar, é, de
certa forma, uma nova manifestação da tendência que fazia do direito processual o apêndice
instrumental do direito privado, um simples repertório dos meios para obter confirmação do
direito subjetivo, sua defesa ou consecução, com apoio do Estado-juiz. O erro desta forma de
enfocar o assunto não está em atribuir este caráter instrumental ao direito processual, que
efetivamente o tem, mas em reduzi-lo a este aspecto. O processo, como diz Adolfo Gelsi Bidart,
não é uma técnica, que precisa simplesmente ser dominada na prática, mas uma ciência, que
tem seus princípios, suas regras, sua estrutura ”Adolfo Gelsi Bidart. De las nulidades... cit., p. 18 a
21).

65

.Eduardo Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1958. p. 337.

66

.Idem, ibidem.

67

.Citados por Rodríguez. Nulidades procesales cit., n. 5, p. 29-30.


68

.Moacyr Lobo da Costa. Reflexões críticas sobre a ação rescisória. Palestra, Associação Paulista do
MP, Ciclo Comemorativo do 10º aniversário do CPC, ago.-set. 1983.

69

.Procurar subsídios no Direito Civil, que é o mais antigo dos ramos do direito, é uma espécie de
vício dos pressupostos ”Arruda Alvim. Manual... cit., n. 1.3.5, p 48).

70

.CPC de la Nación de la Provincia de Buenos Aires, art. 34, V, b.

71

Antonio do Passo Cabral, Nulidades do processo moderno, cit, p .247 e ss.

72

.Camusso, Nulidades procesales cit., p. 107

73

. No âmbito do direito material, a nulidade priva o ato de toda eficácia, independentemente de


desconstituição ou decretação judicial. O ato nulo, em tese, não produz efeitos. No direito
processual, ao revés, a situação é diversa. Enquanto não pronunciada a nulidade, o ato produz
efeitos validamente e a relação processual se mantém, podendo ocorrer inclusive sanatória do
vício pela coisa julgada ”Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno... cit., item
1.2.2, p. 20).

74

.Sobre a sanabilidade das nulidades no processo, leia-se, com proveito, Eduardo J. Barrios.
Convalidación de la nulidad del acto procesal. Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires:
Hammurabi, 1980. p. 131. Neste trabalho, Barrios observa que as nulidades sanáveis, na
terminologia civilista, são vícios relativos ”grifos nossos). Como veremos, isto não ocorre no
processo civil, principalmente por se tratar de direito público, campo em que, quando possível,
tudo deve sanar-se ou emendar-se.

75

. Atos processuais inexistente seriam atos praticados de fato, mas em relação aos quais faltam
elementos essenciais para sua constituição. Para a definição dos atos inexistentes, geralmente é
utilizado este signo: os elementos essenciais ao ato jurídico ”à semelhança dos essentialia negotii
do direito privado) ”Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno... cit., item 1.3.2.1,
p. 27-28).

76

.Lembra Roque Komatsu: A origem da teoria do ato inexistente encontra-se na França, no


começo do século XIX, sendo adotada e desenvolvida pelos juristas daquele país, especialmente
por aqueles da chamada escola da exegese. Com razão, pode-se dizer que o tema da inexistência é
um tema francês , chegando Georges Lutzesco a sustentar que tal teoria é obra exclusivamente
da doutrina francesa . ”...) A ideia do ato inexistente faz a sua aparição no campo do direito civil,
em relação ao direito matrimonial, reforçada pela regra do direito francês, relativa às nulidades,
que estabelecia a regra pas de nullité sans texte . Frente a semelhante limitação, os autores
franceses buscaram uma saída jurídica para deixar sem efeito certos casamentos, que feriam a
moral média, como os celebrados entre pessoas do mesmo sexo, e que o legislador francês não
havia previsto como nulos, no Código Civil. Qualificando esses casamentos como inexistentes, os
privaram de seus efeitos sem violar a mencionada regra. A teoria do ato inexistente, que havia
surgido em relação ao casamento, começou rapidamente a estender-se aos demais atos jurídicos
importantes, aos contratos, aos testamentos etc., até que chegou a formular-se, durante o século
XIX, uma teoria geral do ato inexistente ”Roque Komatsu. Da invalidade... cit., p. 155).

77

.Camusso. Nulidades procesales, cit., p. 29.

78

.Cf. Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil ”de 1973). 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1975. t. VI, p. 371-372. O tratamento similar da inexistência e da nulidade decorreu,
historicamente, do princípio da força formal da sentença, dominante no processo germânico. As
sentenças nulas e inexistentes passaram, assim, a ter o mesmo tratamento, e os mesmos
mecanismos de impugnação. Na doutrina italiana recente, cf. Ferrucio Auletta. Nullità... cit., p. 13
e ss.

79

.Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes; Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 21-22. Isso também é
encontrado no direito comparado, como na diferença que faz a doutrina de tradição germânica
entre as sentenças inexistentes e as sentenças defeituosas ”Nichturteile ou fehlerhafte Urteile). Cf.
Leo Rosenberg; Karl-Heinz Schwab; Peter Gottwald. Zivilprozessrecht. München: CH Beck, 16
Auflage, 2004, p. 391 e ss.; Othmar Jauernig. Das Fehlerhafte Zivilurteil. Frankfurt am Main:
Vittorio Klostermann, 1958. p. 3-4 e 6 e ss.; Hans W. Fasching. Lehrbuch des österreichischen
Zivilprozessrechts. 2. ed. Wien: Manz, 1990. p. 792. Estas ricas referências ao direito comparado
foram extraídas do livro de Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno... cit., p. 18;
devidamente conferidas.

80

.Cf. também Ovídio A. Baptista da Silva, Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. p. 82, que tece considerações semelhantes; e Attilio Guarnieri. L azione di
nullità ”Riflessioni sistematiche e comparatistiche). Rivista di Diritto Civile, n. 1, p. 43, Padova:
Cedam, 1993.

81

.Como se verá adiante, a inexistência jurídica não se confunde com a inexistência


ontologicamente considerada.

82

. Trata-se de pressuposto processual de existência subjetivo da relação jurídica processual a


investidura do magistrado na função jurisdicional. Portanto, somente será considerado
inexistente o processo e as decisões nele incidentes se prolatada por um não-juiz . ”STJ, RHC
57488/RS, 5ª T., j. 07.06.2016, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 17.06.2016).

83

.Item 3.6.

84

.Nulidades procesales civiles. Revista Jurídica de Tucumán, n. 21, p. 163, 1970.

85

.La nulidad... cit., p. 139-140.

86

.Sobre o assunto confira, de nossa autoria: Precedentes e evolução do direito. In: Direito
Jurisprudencial. Coord: Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.
11 e ss.

87

.Detivemo-nos com mais vagar e profundidade no estudo dos princípios, em trabalho intitulado
Recurso Especial, Recursos Extraordinário e a Nova Função dos Tribunais Superiores no Direito
Brasileiro. 3ªed. São Paulo: RT, 2016, em especial cap. 3, p. 84 a 112.
88

.Garcia Gil observa que a importância do estudo das nulidades processuais nasce principalmente
da circunstância de que o sistema legal das nulidades ”na Espanha) está estabelecido nos arts. 238
a 240 da Lei Orgânica do Poder Judiciário. São poucos os dispositivos e apresentam intencional
caráter genérico, sobretudo obediente ao propósito de ajustar-se ao conjunto de garantias
processuais de que fala a Constituição Federal. O estudo da jurisprudência, por outro lado, se
mostra imprescindível, pois é preciso que se conheçam os critérios da jurisprudência para
decretar as nulidades, em face de abusivas alegações, relativas a esta instituição que tem
condições tão adequadas para preservar a finalidade do processo e, ironicamente, tão bem se
presta a criar campo para fraudes ”F. Javier García Gil. La nulidad de actuationes procesales
civiles y penales en la jurisprudência. Madrid: Dykinson, 1996. p. 8).

89

.De las nulidades... cit., p. 91.

90

.Idem, p. 78.

91

. Quase podemos afirmar que cada processualista tem suas ideias nesta matéria ”Enrique
Véscovi. Teoría general del proceso cit., p. 261).

92

.Nulidades procesales con especial referencia a los distintos vicios que pueden generarlas. RePro
82/161, 1996; Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 9, p. 883, out. 2011.

93

.Sobre o assunto Cf. escrito em coautoria com Bruno Dantas: Recurso Especial, Recurso
Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro, cit., item. 12,1, p. 331.

94

.Presentación de los estudios de nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980. p. 9.

95

.Importante é assinalar a sem cerimônia ”Antonio Janyr Dall Agnol Jr. Comentários ao Código de
Processo Civil – Arts. 154 a 261. Porto Alegre: Lejur, 1985. vol. 3, p. 466) ou a promiscuidade
”Adolfo Gelsi Bidart, De las nulidades... cit., p. 225) com que os textos de direito processual, de
uma maneira geral, se servem dos termos nulidade e anulabilidade.

96

.Despacho saneador cit., passim.

97

.Alberto Luiz Maurino. Nulidades procesales. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 2009. n. 6, p. 6.

98

.Idem, ibidem.

99

.José Carlos Barbosa Moreira. A função social do processo civil moderno e o papel do juiz e das
partes na direção e na instrução do processo. RePro 37/140-150; Doutrinas Essenciais de Processo
Civil, vol. 3, p. 1187, out. 2011.

100

.A esse respeito, Afrânio Silva Jardim cita o Min. Francisco Campos, dizendo: A independência
científica do direito processual trouxe ao processo salutares princípios publicísticos. Os abusos
das partes acarretaram o descrédito pela atividade jurisdicional pautada no processo como coisa
das partes. ”...) O processo era mais uma espécie de congérie de regras, de formalidades e de
minúcias, rituais e técnicas, a que não se imprimia sistema, e, pior, a que não mais animava o
largo pensamento de tornar eficaz o instrumento de efetivação do direito. ”...) Deixado à mercê
de si e do adversário, o homem via no juízo uma ordália, de que só o acaso ou habilidade o faria
vencedor. ”...) A finalidade do processo judicial deve ser chegar à verdade... para tal é necessário
que o tribunal seja mais do que um simples árbitro ”Afrânio Silva Jardim. Da publicização do
processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1982. p. 112).

101

.Justino Magno Araújo. Os poderes do juiz no processo civil moderno – Visão crítica. RePro 32,
Conclusão c, p. 104-105.

102

.Adolfo Gelsi Bidart também acentua a tendência moderna a se conferirem mais poderes ao juiz
”De las nulidades... cit., p. 37).
103

.José Carlos Barbosa Moreira, A função social do processo civil moderno... cit., RePro 37/140.

104

. O aumento dos poderes do juiz, outra tendência indiscutível, é uma das consequências e,
simultaneamente, determina essa redução das formas ao indispensável para garantir os direitos
em juízo ”Enrique Véscovi. Teoría general del proceso cit, p. 257).

105

.Alusão ao personagem da ópera de Mozart ”1756-1791), Don Giovanni ”1787). É defeit

106

.Las formas de los actos procesales. Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi,
1980. p. 17.

107

.Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional. RePro 35/29 e 30 ”grifos


nossos).

108

.Idem, p. 25.

109

.A função social do processo civil moderno... cit., RePro 37/140; Doutrinas Essenciais de Processo
Civil, vol. 3, p. 1187, out. 2011. Com sabedoria, assevera um autor argentino: No nos cansaremos
de repetir que durante mucho tiempo el formalismo inherente y aun necesario para la buena
marcha del proceso, se transformó en un rictus crispado que desterró sin miramientos todo
intento de humanizarlo , si por tal se entiende que el respeto principalista a la forma no debe
hacer perder de vista la calidad instrumental del proceso y su consiguiente carácter de sirviente
de los protagonistas del drama que involucra. El proceso por el proceso no puede ni debe existir.
La justicia robótica ”aquella que sólo se preocupa por construir silogismos perfectos sin parar
mientes en que el silogismo judicial es imperfecto porque en sua elaboración interfiere un
sistema de valores) tampoco ”Jorge Walter Peyrano, Nulidades procesales... cit., RePro 82/161;
Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 9, p. 883, out. 2011.).

110

.Os poderes do juiz... cit., RePro 35/24.


111

.Idem, ibidem.

112

.Observa Sálvio de Figueiredo Teixeira que a eliminação das formalidades apresenta-se


geralmente como fonte geradora de despotismo ”Prazos e nulidades em processo civil. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1990. p. 43).

113

.Enrique Véscovi. Teoría general del proceso cit., p. 257-258.

114

.As nulidades no CPC cit., RePro 30/38 e ss.; Doutrinas Essenciais, vol. 3, p. 911, out. 2011.

115

. Além de estabelecer conceitos e classificações das nulidades, a doutrina também elaborou vasta
sistemática principiológica para verificar a aptidão dos atos processuais para produzir efeitos e
se os mesmos atingiram seus fins.

São ideias-guia ”Leitideen), que não precisam estar previstas expressamente na legislação, desde
que possam ser identificadas e extraídas do sistema processual. Os princípios aludidos são úteis
em apresentar um regramento geral, uma orientação central auxiliar na aplicação da sanção de
invalidade, bem como no aproveitamento dos atos atípicos, relevando-lhes os vícios e
convalidando os atos atípicos, especialmente em casos difíceis ”Antonio do Passo Cabral.
Nulidades no processo moderno... cit., item 1.3.5, p. 43).

116

.Os autores que abordam o tema das nulidades processuais costumam colocar lado a lado os
dispositivos e os princípios, dando, pois, a entender que a ambos os grupos de regras ”dispositivos
legais e princípios) se deve emprestar valor não muito diferente – veja-se, v.g., Antonio Janyr
Dall Agnol Jr., Comentários ao CPC... cit., p. 417 e ss.

117

.Em As nulidades... cit., de Ada P. Grinover et al., se dá ênfase a quatro princípios processuais e a
seu papel na apreciação das nulidades: o do prejuízo, o da causalidade, o do interesse e o da
convalidação ”Cap. III, p. 27 e ss.).
118

.Ver, com grande proveito, sobre princípios que norteiam a teoria das nulidades processuais,
Condorelli. Pressupostos de la nulidad procesal. Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires:
Hammurabi, 1980. p. 89-116.

119

.Couture. Fundamentos... cit., p. 374.

120

.Camusso. Nulidades procesales cit., p. 236. Respeitados autores nacionais observam:

A regulamentação das formas processuais, longe de representar um mal, constitui para as partes
a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento
judicial, e, para o próprio juiz, instrumento útil para alcançar a verdade dos fatos sobre os quais
deve decidir.

O que deve ser combatido nessa matéria é o excessivo formalismo, que sacrifica o objetivo
maior de realização da justiça em favor de solenidades estéreis e sem nenhum sentido
”Grinover; Fernandes; Gomes Filho. As nulidades... cit., p. 19).

121

.Roberto Berizonce. Las formas... cit., p. 17.

122

. O princípio do due process of law é expressão constitucional do formalismo processual ,


limitado, em seus extremos, pelo informalismo exacerbado ”que pode levar ao arbítrio) e o
excesso de formalismo, em que o conteúdo – o direito material e a justiça – corre o risco de
periclitar por razões de forma ”Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno...cit.,
item 4.2.1, p. 183).

123

.Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2010. n. 2.4, p. 28-29.

124

. Não se pretende pregar, aqui, o abandono da forma. Ela não deve ser desprezada, pois constitui
fator de segurança para o processo, contribuindo decisivamente para a justiça da decisão. Sua
observância, na grande maioria dos casos, garante a igualdade das partes e efetividade do
contraditório, impedindo seja o procedimento conduzido de forma arbitraria ”José Roberto dos
Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
item 4, p. 429).

125

.Niklas Luhmann. Legitimation durch Verfahren. 3. ed. Frankfurt: Hermann Lucherland, 1978. I,
3, p. 38 ”nossa tradução livre).

126

.Oscar Martínez. Los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal. Estudios de
nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980. p. 56.

127

.Art. 277.  Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado
de outro modo, lhe alcançar a finalidade .

128

.Adolfo Gelsi Bidart trata do problema formalismo/finalismo, com minúcia ”De las nulidades... cit.,
p. 123).

129

.Sálvio de Figueiredo Teixeira observa que não se deve prestigiar a idolatria da forma, que é
perniciosa, recordando-se sempre que o processo não é mais que um instrumento, que as formas
não são um fim em si mesmas e que todas elas são postas a serviço de um ideal, a justiça ”Prazos
e nulidades... cit., p. 43).

130

. Se o ato preenche todos os requisitos formais exigidos para sua validade, o problema do escopo
não se coloca, ao menos em princípio. Pressupõe-se que a mera observância dos requisitos legais
é suficiente para assegurar a finalidade. Indagações a respeito do fim somente surgem diante de
atos atípicos, isto é, daqueles praticados em desconformidade com o modelo legal. Diante deste
fenômeno, é preciso verificar se a atipicidade é, ou não, relevante – o que se faz mediante a
descoberta dos escopos do ato formalmente imperfeito ”José Roberto dos Santos Bedaque.
Efetividade do processo... cit., item 5, p. 431).

131

.Antonio Cabral observa: O maior princípio, aquele de maior importância na teoria das
nulidades sem sombra de dúvida é o princípio da instrumentalidade das formas. Segundo esta
máxima, os atos processuais não serão pronunciados nulos se, mesmo praticados de outra
maneira atingirem seus objetivos. Os atos irregulares por inobservância de forma somente serão
pronunciados nulos se seu objetivo não tiver sido alcançado. Vale dizer, nem sempre um ato
defeituoso será invalidado ”Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno... cit., item
1.3.5.1, p. 44).

132

.Rodríguez, Nulidades procesales cit., p. 27.

133

.Alberto L. Maurino. Nulidades procesales cit., n. 5, p. 5

134

O STJ já assentou entendimento no sentido de que "O sistema processual é informado pelo
princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins
de justiça do processo deve ser declarada ”...). ”STJ, REsp 1316372 / DF, 2ª T., j. 06.12.2016, rel.
Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2016).

135

.Bedaque observa: Tendo em vista a complexidade do fenômeno processual, as irregularidades


ocorrem a todo instante. Para evitar que elas acabem sempre comprometendo o instrumento, é
preciso identificar as situações em que essa consequência revela-se realmente inevitável ”José
Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo... cit., item 2, p. 422).

136

.Art. 1029 ”...). § 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá
desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o
repute grave .

137

.Sobre o princípio da boa-fé processual, aplicado especificamente às nulidades do processo, v.


Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. vol. 1, item
3.11, p. 419 e ss.

138

.Nesse sentido: Liberdade não significa insegurança para as partes, nem arbítrio do juiz.
Representa, simplesmente, inexistência de rigidez e previsão legal de padrões flexíveis, segundo
as especificidades da situação, sem que isso implique violação às garantias do devido processo
legal ”José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo... cit., item 7, p. 437 – g.n.).

139

. Dessa forma, houve correta opção pelo Princípio da Economia Processual em detrimento ao
excesso de formalismo no indeferimento da petição inicial . ”STJ, REsp 1614715/SP, 2ª T., j.
01.09.2016, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 06.10.2016).

140

. Aliás, o rigor formal exagerado – fruto não apenas da lei, mas também da jurisprudência – cria
verdadeiras desigualdades no relacionamento entre as partes, em flagrante oposição a um dos
mais importantes postulados do devido processo legal. Exigência de regras disciplinadoras do
instrumento é incontestável. Mas o problema não pode ser examinado apenas pelo ângulo
formal. É necessário concebê-lo substancialmente – para o quê é imprescindível a ideia de fim. A
forma, em si mesma, pode se transformar em instrumento e injustiça substancial ”José Roberto
dos Santos Bedaque. Efetividade do processo... cit., item 3, p. 428).

141

. Com o advento da Lei n. 11.419/2006, as comunicações eletrônicas veiculadas nos sites dos
Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais às partes, advogados e outras pessoas que
atuam no processo, passaram a ser consideradas como fontes oficiais de publicação/intimação,
consoante entendimento firmado pela Corte Especial . ”STJ, AgRg no AREsp 525228/SP, 5ª T., j.
04.08.2015, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 20.08.2015).

142

.António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina,
2011. § 1º, 4, introdução, p. 41.

143

.Ainda, Menezes Cordeiro, idem, § 1.º, 4, II, p. 43.

144

.Idem, § 1.º, V, p. 47.

145

.Menezes Cordeiro, idem, p. 48.


146

.STJ, EDcl no AgRg no REsp 1394902/MA, 1ª T., j. 04.10.2016, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe
18.10.2016.

147

.STJ, REsp 805592/SC, 2ª T., j. 07.08.2008, rel. Mauro Campbell Marques, DJe 22.08.2008.

148

.STJ, REsp 746.542/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.09.2009.

149

.STJ, AgIn 1.342.971/SP, decisão monocrática, j. 11.10.2010, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe
15.10.2010.

150

.STJ, REsp 410814/MG, 4ª T., j. 06.11.2007, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJe 09.06.2008.

151

.STJ, REsp 869967/RS, 2ª T., j. 05.10.2006, rel. Min. Castro Meira, DJ 17.10.2006.

152

.STJ, REsp 1116574/ES, 3ª T., j. 14.04.2011, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 27.04.2011.

153

.Antonio do Passo Cabral traz outro interessante exemplo: Hipótese curiosa, que pudemos
acompanhar na prática, foi o protocolo de petição recursal realizado em serventia errada: o
recorrente apresentou o recurso em outra vara diversa daquela onde tramitava o processo. O
servidor público equivocadamente recebeu a petição, carimbando a contrafé. A parte, certa de
que o recurso foi protocolado a tempo, não poderia ser prejudicada pelo erro judiciário. É
verdade que o recorrente concorreu para o erro, mas a aparência da legalidade do protocolo
efetuado impõe a proteção de sua boa-fé. Caso similar ocorre também na manutenção da
legalidade das decisões proferidas por agente estatais cuja nomeação ou posse é defeituosa ou
vem posteriormente anulada ”Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno... cit.,
item 7.3.5.4, p. 313).

154
.STJ, AgRg no Ag em REsp 54.925/RS, j. 20.09.2012, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira.

155

.STJ, AgRg no Ag em REsp 267450/RJ, decisão monocrática, j. 16.05.2013, rel. Sidnei Beneti, DJe
29.05.2013.

156

.Na Justiça Federal, chefe de secretaria.

157

.Luiz Rodrigues Wambier; Eduardo Talamini. Curso avançado de processo civil. 16. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016, vol. 1, n. 26.9.1, p. 501.

158

.Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco. Teoria
geral do processo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, n.130, p 244.

159

.STJ, AgRg no AREsp 509901/RS, 3ª T. j. 05.08.2014, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 25.08.2014.

160

.STJ, REsp 1186276/RS, 3ª T., j. 16.12.2010, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 03.02.2011.

161

.STJ, EDcl no AgInt no AREsp 531299/SP, 4ª T., j. 15.12.2016, rel. Min. Marco Buzzi, DJe 02.02.2017.
No mesmo sentido, AREsp 218098, decisão monocrática, rel. Min. João Otávio de Noronha, j.
03.06.2013.

162

.Item 2.10.

163

.Camusso. Nulidades procesales cit., p. 20 ”grifos nossos).


164

.Camusso. Nulidades procesales cit., p. 22.

165

.Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil cit., item 3.4, p. 410.

166

.Adrio Giovannoni. Los vicios formales en la realización del acto procesal. Estudios de nulidades
procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980. p. 75.

167

.Sobre nulidade e regras de ordem pública, veja-se Adolfo Gelsi Bidart, De las nulidades... cit., p.
136 e 145.

168

.Item 2.10.

169

. Já observamos que a destruição de um processo, ou de parte dele, traz prejuízos para a


administração da justiça, para a boa informação e bem da justiça, na linguagem da Ordenação, e
para as partes. Perdeu-se tempo, que significa dinheiro, experimentaram-se incômodos e
aborrecimentos, e, muitas vezes, fizeram-se avultadas despesas. A repetição do processado exige
que se dispenda nova atividade judiciária em detrimento de outros serviços. ”...)

Se, por um lado, o critério econômico aconselha que se limitem, quanto à extensão, os efeitos da
nulidade, por outro, o mesmo critério dita que se procura evitar, reduzir e remediar, tanto
quanto possível, a consequência do vício ou falta. Daí o sistema de remédios a que se reporta o
Prof. Alberto dos Reis, nestes termos: Mas a necessidade econômica de evitar a perda que se
traduz na privação de efeitos jurídicos faz construir o sistema de remédios ”José dos Santos
Silveira. Questões subsequentes em processo civil. Coimbra: Almedina, 1964. p. 168).

170

.Humberto Theodoro Jr., As nulidades no CPC cit., RePro 30/48; Doutrinas Essenciais, vol. 3, p. 911,
out. 2011.

171

.Nesse sentido, Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis na perspectiva do formalismo-


valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. n. 5.3.2.1, p. 142 e ss.

172

.Litisconsórcio cit., n. 116, p. 298 ”grifos nossos). O tema foi abordado, também, pelo autor em
Instituições... cit., vol. 2, n. 715, p. 617 e ss.

173

.Litisconsórcio cit., n. 116, p. 300.

174

. Sabemos que os atos de procedimento ou do processo formam uma cadeia, cujos elos se
prendem uns aos outros com mais ou menos estreiteza, com maior ou menos dependência, e que
o conjunto desses atos se apresenta como uma unidade.

Parece, assim, que, viciado um ato da cadeia processual, todos os outros devem ser atingidos
pela sanção, destruindo-se todo o processo. Adotada uma forma processual indevida ou inidônea,
consequência afigura-se ser a destruição de todo o procedimento ou processo. A lógica dos
raciocínios conduzir-nos-ia necessária e diretamente a esta ilação. A lógica, porém, nem sempre é
a melhor via em questões de ordem jurídica ”José dos Santos Silveira, Questões subsequentes...
cit., p. 167).

175

.Cândido Rangel Dinamarco. Instituições... cit., vol. 2, n. 715, p. 617 e ss.

176

.Sobretudo no direito penal fala-se na "Teoria dos frutos da arvore envenenada : Nulidade das
interceptações telefônicas que contamina diversas provas colhidas ao longo da investigação e da
instrução, pois delas derivadas . ”STJ, REsp 1391257/PA, 6ª T., j. 10.02.2015, rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, DJe 23.02.2015).

177

.A este respeito ver, com grande proveito, Adolfo Gelsi Bidart, De las nulidades... cit., p. 196.

178

. Isso mesmo: uma decisão proferida pelo juiz, na qual sejam consideradas questões não
previamente discutidas com as partes, representa o isolamento autoritário que aqui queremos
evitar. O contraditório moderno, compreendido como faculdade de influir, condicionar
reflexivamente a decisão, exige que a solução da causa seja fruto de cada específico debate, e não
de pré-compreensões ou opiniões jurídicas de que o juiz seja portador antes do processo.
Portanto, na atualidade, mesmo nas questões tradicionalmente definidas como matérias
cognoscíveis de ofício pelo juiz, deve haver contraditório prévio ”Antonio do Passo Cabral.
Nulidades no processo moderno... cit., item 6.1, p. 239).

179

.Rodríguez, Nulidades procesales cit., n. 59, p. 95.

180

.Camusso, Nulidades procesales cit., p. 226. Aplicando este princípio, decidiu-se que não pode a
União arguir a nulidade do processo ante a ausência de sua participação no feito se, antes, ela
própria afirmara não ter interesse na causa ”STJ, Ag 168632/PE, 5ª T., j. 05.06.2000, rel. Min. Gilson
Dipp, DJU 30.10.2000, p. 172).

181

.Neste particular, há coincidência substancial entre o nosso pensamento e o de Bedaque:


Nulidades absolutas são insanáveis! Só a nulidade relativa pode ser desconsiderada em razão de
haver o ato atingido seu escopo! Estes os dogmas que se pretendem combater ”José Roberto dos
Santos Bedaque. Efetividade do processo... cit., item 11, p. 459).

182

.Neste sentido afirma José Roberto dos Santos Bedaque que a distinção entre nulidade absoluta e
relativa, em direito processual, é totalmente irrelevante para a questão da sanabilidade do ato
viciado . Em outra passagem, assevera que é inadmissível relacionar a insanabilidade do ato com
a nulidade absoluta ; ou afirmar que o princípio da instrumentalidade não se aplica às nulidades
absolutas ”Nulidade processual... cit., RePro 60/36-37, respectivamente) ”grifos nossos).A intenção
é, efetivamente, a de aproveitar os atos processuais. A ineficácia dos atos processuais, que deriva
da declaração de que são nulos, constitui-se em si mesma em elemento perturbador para o
desenvolvimento normal do processo, representando um dano, que normalmente se vê
agravado, pois a ineficácia pode comunicar-se a outros atos do processo e até ao processo inteiro
”De la Leona Espinosa, La nulidad... cit., p. 111). É preciso encontrar um equilíbrio, levando-se em
conta a orientação que vem prevalecendo, no sentido de que sejam conservados, sempre que
possível, os atos processuais ”De la Leona Espinosa. La nulidad... cit., p. 113).

183

.Litisconsórcio cit., n. 118, p. 304; Instituições... cit., vol. 2, n. 717, p. 620.


184

.Camusso. Nulidades procesales cit., p. 226.

185

. Um processo resulta de muitos incômodos e despesas, provoca o dispêndio de atividade


judiciária e representa horas preciosas que se gastaram no duelo judiciário. A amplitude da
nulidade, do efeito do erro, do vício, ou defeito, tem de determinar-se, portanto, à luz de um
critério que se evidencie pelo bom senso, pelo lado pragmático, de modo a que se aproveitem
atos que não dependem absolutamente do ato viciado, ou que conduza à utilização da forma
processual que a lei prescreve. Na ação destrutiva da sanção de nulidade deve salvar-se, no
domínio processual, o que não puder ser salvo, sem prejuízo das partes e do princípio da certeza
e segurança das situações já criadas. Com muita lucidez se acentuava no relatório da Reforma de
1926: Não se compreende que se gaste tempo, dinheiro e atividade em organizar um processo
volumoso, para depois se deitar abaixo com uma penada . O nosso direito processual, como se
depreende da Ordenação ao Código de Processo Civil em vigor, tem evoluído no sentido de
reduzir a extensão ou amplitude de nulidade, afastando-se do rigor da destruição total do
processado. Assim, no art. 49, 5, do Decreto 12.353, de 22.09.1926, quanto ao erro de forma
prescrevia-se: O emprego indevido do processo especial não induzirá necessariamente à
anulação de todo o processo. O juiz, se julgar procedente a nulidade, só anulará o que não puder
ser aproveitado e mandará praticar os atos estritamente necessários para que o processo se
acomode ao objeto da ação e se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida na lei . ”José
dos Santos Silveira, Questões subsequentes... cit., p. 167).

186

. Não parecer ser justificável, portanto, à luz dos princípios da economia processual e da duração
razoável do processo ”art. 5.º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal), que os embargos de
terceiro sejam extintos, para que uma demanda idêntica seja ajuizada, sob outro nomem iuris,
diferenciando-se apenas quanto ao efeito suspensivo automático do art. 1.052 do CPC/1973 . ”STJ,
REsp 1627608/SP, 3ª T., j. 06. 12. 2016, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 13.12.2016).

187

.Discorre Raquel C. Schmiedel com propriedade acerca do princípio da conservação no âmbito do


direito privado, asseverando, no entanto, que tal princípio não tem sua aplicação restrita ao
direito privado. Ao contrário, estende-se a outros ramos do direito, sob a inspiração do princípio
da economia dos valores jurídicos ”Negócio jurídico... cit., n. 1, p. 3 e ss.).

188

.Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil cit., item 3.6, p. 412.
189

.Sobre a possibilidade de saneamento das nulidades em sede de apelação, cf. item 2.11.2, infra.

190

.A nova face da justiça. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. item 4.3.1, 40, p. 51-52.

191

. A funcionalização valorativa das formas faz com que as invalidades tenham que ser
excepcionais, devendo ser evitadas sempre que possível. Dessa premissa, decorre outra obrigação
especificamente aplicável ao sistema das invalidades. É o denominado dever de prevenção,
destinado a evitar a pronúncia de nulidade. O juiz deve diligenciar para que os atos processuais
não sejam praticados de forma viciada e desleal ou, quando já identificado o defeito, para que
este seja corrigido rapidamente ”Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno... cit.,
item 6.2, p. 243).

192

.Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Prova. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, capítulo 2.

193

.No que diz respeito aos princípios da instrumentalidade e da comunicação, é ilustrativa a


seguinte decisão do STJ: Acatando o juiz arguição da parte de nulidade de citação pela ausência
de prazo de defesa, dito prazo inicia-se a partir da intimação do advogado do decreto de nulidade
”art. 214, § 2.º, do CPC), independentemente de ter havido nova e desnecessária citação ”REsp
61430-9, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 22.08.1995, DJ 11.09.1995). Pela mesma
razão, Conforme a remansosa jurisprudência do STJ, o comparecimento espontâneo do
requerido supre a eventual ausência de citação . ”STJ, AgInt no REsp 1581770/MS, 4ª T., j.
04.10.2016, rel. Min. Marco Buzzi, DJe 10.10.2016).

194

.Camusso. Nulidades procesales cit., p. 224.

195

.Rodríguez. Nulidades procesales cit., n. 57, p. 90 e ss.

196

.Código Civil francês, art. 112.


197

.Difícil seria, por exemplo, conceber a priori o vício que macula a sentença anulada pela Ap.
143.015 da 3.ª Câm. do 2.º TACivSP, cujo relator foi o Juiz Roberto Grassi: Sentença – Ausência de
fundamentação – Mero preenchimento de espaços em branco em páginas mimeografadas –
Decisão anulada. Inexistente, a bem dizer, sentença quando o magistrado limita-se a preencher
espaços em branco de páginas mimeografadas, em que, à guisa de relatório, faz simples remissão
ao suceder de encadeamento procedimental e respectivo número de folhas ”n. 143.015/Osasco,
apelante: INPS, apelada: Valderez Pereira Santos). Ver interessantes observações sobre a origem
da teoria da inexistência em Georges Lutzesco. Théorie et pratique des nullités. Paris: Librairie du
Recueil Sirey, 1938.

198

.Camusso, Nulidades procesales cit., p. 230. Sobre preclusão, encontra-se consideravelmente vasto
material em nosso Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
item n. 8.

199

.Já se decidiu que a ausência de impugnação oportuna do laudo pericial impede o recurso contra
a decisão que o homologa ”TJAC, Câm. Cív., AgIn 01.001008-4, rel. Des. Ciro Facundo de Almeida, j.
04.02.2002 – RT 802/292). No mesmo sentido: STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1153354/AL, 1ª
T., j. 15.09.2016, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 21.10.2016.

200

. Nulidade processual é consequência imposta pela prática do ato em desconformidade com o


modelo legal. Independentemente da natureza do vício e da consequência imposta pela lei para a
não observância da forma, enquanto não reconhecida a nulidade o ato continua a produzir
efeitos. Esta eficácia perdura até a declaração de nulidade absoluta ou anulação do ato
processual ”José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo... cit., item 9, p. 443-444).

201

.Até a Lei 9.099/1995, que dispõe sobre a criação e o funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis
e Criminais, contém dispositivo expresso a respeito: art. 13, § 1.º: Não se pronunciará qualquer
nulidade sem que tenha havido prejuízo ”grifos nossos). Diz o caput do mesmo artigo que todos os
atos serão válidos se for preenchida sua finalidade ”princípio de instrumentalidade).

202

.A relação meio/fim na teoria geral do direito administrativo. RDP 61/27.


203

.A relação meio/fim... cit., RDP 61/27.

204

.Item 2.2.

205

.Luhmann aborda o tema, não tratando, evidentemente, do processo civil, especificamente, mas
do processo, latissimo sensu, por meio de um duplo enfoque. Vê o processo como um conjunto de
regras que tem uma finalidade. Este enfoque apoia e fortalece uma tendência antiburocrática
”que não valoriza as formas pelas formas). Por outro lado, estas formas são dirigidas ao detentor
do poder, segundo Luhmann, e, segundo pensamos, são a única maneira objetiva por meio de que
se possibilita o controle, e se enseja, assim, certo grau de previsibilidade. Transcrevemos o texto
em alemão: Solche Zielsetzungen stützen und verstärken einen augesprochen
antibürokratischen Aspekt der Verfahrenslehren und ihrer institutionellen Postulate. Sie sind
gegen die Verwalter der Macht gerechtet ”Niklas Luhmann. Legitimation… cit., I, p. 18-19).

206

. Previsibilidade no sentido de criar condições para que se possa passar ao registro de certos
fatos eventualmente relevantes, para os quais não há registro ”Tercio Sampaio Ferraz Jr. A ciência
do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980. p. 105).

207

.Tendo em vista o grau de complexidade do texto, seja do ponto de vista linguístico, seja no que
diz respeito ao conteúdo, resolvemos transcrevê-lo em alemão: Zur Systemeigenen Ordnung
gehört auch ein Selektive Um weltentwurf, eine Subjektive Weltsicht des Systems, die aus den
Möglichkeiten der Welt nur wenige relevante Fakten, Ereignisse, Erwartungen herausgreift und
für bedeustsam halt. Durch solche Reduktion ermöglichen Systeme und Orientierung des
Handels. ”...) Diese Funktion der Reduktion von Komplexität wird wesentlichen durch
Strukturbildung erfüllt, das heisst durch generallisierung von Verhaltserwartungen, die dann
Zeitlich über langere Zeitstreken, sachlich für verschiedene Situationen und sozial für eine
Mehrzahl von Personen gelten. ”...) Durch Strukturbildung gewinnt das Systems eine offene
Identitat, die Variatlonsmoglichkeiten nicht ausschiesst, aber sie einschränkt und besitzt so ein
begrenztes Anpassungsvermöge. Die Struktur, selbst schon Selektion im Verhaltniss zur
Komplexitat der Umwelt, steuert das Selektive Verhakten des Systems, ermöglicht also doppelte
Selektivität und dadurch erhebliche Leistungssteigerungen ”Niklas Luhmann. Legitimation... cit.,
p. 41 e 42).
208

.Reinhold Zippelius. Das Wesen des Rechts – Eine Einführung in die Rechtsphilosophie. Munique: C.
H. Beck she, 1973. I, 1, a, p. 3. Verbis: Man kann nicht etwas als Recht erkennen, ohne einen
Bergriff vom Recht zu haben... .

209

.Servimo-nos do termo aporia no sentido em que é empregado por Theodor Viehweg, Topik und
Jurisprudenz, cit., passim.

210

. Staatliche Entscheidungen finden ihre Legitimation ”Rechtfertigung, Kp. 4 pr.) nicht durch
inhaltliche Kriterien der Gerechtigkeit, sondern allein durch die Art und Weise des Verfahrens, in
dem herbeigeführt werden ”Reinhold Zippelius. Das Wesen des Rechts... cit., 12, a, p. 107) ”grifo
nosso).

211

. Ein wichtiges Prinzip der Verfahrensgerechtigkeit ist es auch, dass alle Betroffenen eine faire
Chance erhalten, ihre Tatsachendarstellungen und Standpunkt darzulegen. Dem entspricht der
Grundsatz des rechtlichen Gerhörs ”idem, 12, c, p. 112) ”grifos nossos).

212

.Idem, 12, b e d, p. 108 e 113.

213

.V., com proveito, José Afonso da Silva.  Comentário contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 154-155. Gilmar Ferreira Mendes; Paulo Gustavo Gonet Branco.  Curso de
direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, n. 1.2.3, p. 613; Daniel
Mitidiero.  Colaboração no processo civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 97. No mesmo sentido, são as lições de Luís Roberto Barroso na obra Curso de
direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 362: Especificamente sobre a constitucionalização de normas
do Direito Processual Civil, destaca o referido autor: Relativamente ao direito processual, a
Constituição enuncia, no capítulo sobre direitos individuais e coletivos, regras comuns ao
processo penal e civil, como devido processo legal, publicidade e motivação dos atos processuais,
assistência judiciária, ações constitucionais, duração razoável dos processos. Especificamente no
tocante ao direito processual penal, há normas sobre juiz natural, presunção de inocência,
individualização da pena, prisão, direitos dos presos etc.
214

. A noção de controle precisa ser bem mais esclarecida. Trata-se de noção eminentemente
pragmática, que afeta a interação, portanto, o comportamento de emissor e receptor. Procura-se
garantir a propriedade força – de que é dotada a voz do emissor ”...) ”Tercio Sampaio Ferraz Jr.
Teoria da norma jurídica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 102-103). Note-se, entretanto, que o
raciocínio que aqui se tem desenvolvido liga-se à noção de controle não como acima considerado
emissor, mas exatamente no sentido inverso ”ver Tercio Sampaio Ferraz Jr. A ciência do direito
cit., p. 98 e ss.).

215

.Tercio Sampaio Ferraz Jr. Teoria da norma jurídica cit., n. 3.4, p. 101.

216

.Tercio Sampaio Ferraz Jr. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1980. p. 172.

217

.Theodor Viehweg, apud Tercio Sampaio Ferraz Jr. Fundamentos e limites constitucionais da
intervenção do Estado no domínio econômico. RDP 47-48/262.

218

.Rodríguez. Nulidades procesales cit., p. 27; Jorge W. Peyrano, Nulidades procesales... cit., RePro
82/166.

219

.Sobre as dificuldades de distinguir nulidades de fundo e de forma, em face do princípio da


instrumentalidade – segundo o qual toda forma visa à consecução de um fim –, veja-se Adolfo
Gelsi Bidart, De las nulidades... cit., p. 267.

220

.Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. vol. 2, n.
9, p. 74.

221

.É o que se diz a respeito do direito italiano, considerações perfeitamente aplicáveis à nossa lei: O
complexo de normas, através das quais o legislador pretendeu configurar a disciplina das
nulidades dos atos processuais civis, está longe de exaurir o complexo quadro da matéria: basta
lembrar que as regras sobre as nulidades foram formuladas respeitantemente aos vícios formais,
e é discutida e discutível a sua aplicabilidade aos vícios de fundo . E prossegue o mesmo verbete:
Esta insuficiência da disciplina normativa é perceptível quando se pensa que o legislador cuidou
de regular aspectos até marginais ao regime das nulidades, como a legitimação para levar o vício
do ato, o poder de o juiz renová-la etc. Estas disposições apresentam interesse secundário, e o
intérprete tem, muitas vezes, que buscar fora do Código solução para problemas mais relevantes,
como, v.g., o da inexistência, a que a lei absolutamente não se refere ”Antonino Galati. Nullità
processuali ”verbete). Novissimo digesto italiano).

222

.Alberto L. Maurino. Nulidades procesales cit., n. 2, p. 2.

223

.Alsina, apud Maurino, Nulidades procesales cit., n. 2, p. 2.

224

.Os professores Ada P. Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio M. Gomes Filho fazem
interessante abordagem relativa ao tipo de vício que gera infrações às normas – garantia
constitucional – processuais. Dizem que as infrações a essas normas só geram nulidade absoluta
ou inexistência, nunca nulidades relativas ou meras irregularidades. Isso ocorre, dizem os
autores, em decorrência da dimensão garantidora das normas constitucionais, que se ligam
sempre a direitos fundamentais e a normas de ordem pública ”As nulidades... cit., p. 25).

225

.Invalidades processuais cit., p. 39.

226

.Idem, ibidem.

227

.Ada P. Grinover et al. As nulidades... cit., p. 20-21.

228

.Ver Sálvio de Figueiredo Teixeira, que observa ser a teoria das nulidades predominantemente
dirigida ao aspecto formal ”Prazos e nulidades... cit., p. 42).
229

.As nulidades no CPC cit., p. 41.

230

.Roque Komatsu distingue admiravelmente bem os planos de invalidade e o da eficácia. Observa


que pode haver atos existentes, inválidos e eficazes, como, por exemplo, o casamento putativo,
antes da decretação da anulabilidade. Pode haver, também, atos existentes, válidos e ineficazes,
como, v.g., o testamento de pessoa capaz, feito com observância das formalidades legais, antes da
ocorrência da morte do testador ”Da invalidade... cit., p. 30).

231

. A inexistência constitui problema que antecede qualquer consideração sobre a validade , dizem
Ada P. Grinover et al. As nulidades... cit., p. 20.

Calmon de Passos define a inexistência jurídica como sendo aquele fenômeno que não se
identifica com a inexistência fática, a não ser casualmente. Quando se está diante da inexistência
jurídica, houve fatos de cuja existência material não se duvida, mas estes fatos não têm aptidão
para corresponder ao suposto normativo. ”...) Não o reproduzem com exatidão, mostram-se
inadequados. Essa inadequação nem sempre tem o mesmo alcance . Sugere citado professor que
a diferença entre inexistência e nulidade seja uma questão de grau, embora não o afirme
expressamente. Cita como exemplo de nulidade uma sentença que careça de motivação e, como
exemplo de inexistência, menciona uma sentença que tenha sido proferida pelo escrivão do feito,
ou seja, por um não juiz.

Observa citado professor que uns são os defeitos que levam à nulidade e outros são os que levam
à inexistência jurídica ”Esboço de uma teoria das nulidades. RePro 56/15). Mais recentemente, em
obra que veicula seu pensamento revisitado e consolidado, Calmon de Passos reafirma as ideias
citadas ”Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. n. 14 e ss. n. 74 e ss., p. 25 e ss., p. 89 e ss.).

232

. A doutrina trata do problema da inexistência jurídica ora em conjunto com aqueles ligados à
invalidade, ora autonomamente.

Todos parecem de acordo, entretanto, em tratar do problema ou do fenômeno enquanto


inexistência jurídica, e não degradá-la ao plano da inexistência fática ”cf. Blanc. Nulidad... cit., n.
36, p. 86).

Diverge a doutrina, também, no que concerne a considerar ter a distinção apontada utilidade
prática ”cf. Eduardo Lobo Botelho Gualazzi. Ato administrativo inexistente. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980. p. 21).
233

.As nulidades no Código de Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 1,
set.-out. 1999, p. 139.

234

.Considerando inexistir coisa julgada em processo que se desenvolve e termina sem que tenha
havido citação do réu, e admitindo o mandado de segurança como meio hábil a impugnar tal
sentença, tem-se a decisão do RMS 1986-0/RJ, 4.ª T., j. 17.02.1993, rel. Min. Barros Monteiro, DJU
05.04.1993, RT 697/189 ”no acórdão se qualifica, todavia, o vício emergente da falta de citação ou
de citação irregular de nulidade de pleno direito). Admitindo-se, também, o manejo de mandado
de segurança, no caso, mais recentemente: STJ, RMS 36.654/SP, 3ª T., j. 21.05.2013, rel. Min. João
Otávio de Noronha, DJe 27.05.2013).

É oportuno observar aqui que, desde o momento em que, no ordenamento jurídico processual,
passou-se a admitir que na própria ação rescisória se possa pleitear a antecipação dos efeitos da
tutela ou medida de natureza cautelar ”art. 489 do CPC 1973, com a redação dada pela Lei 11.280,
de 16.02.2006, hoje art. 969 do CPC 2015), rigorosamente faltaria à parte interesse de agir para o
uso do mandado de segurança com o objetivo de impugnar ato judicial transitado em julgado.
Todavia, temos sustentado dever incidir em mais esta hipótese específica em que nem chegou a
operar a coisa julgada, não havendo, pois, rigorosamente, o que se rescindir.

No mesmo sentido, considerando que sentença proferida em processo em que não houve citação
não transita em julgado, e admitindo que se a impugne por meio de ação declaratória ”querela
nullitatis) não sujeita a prazo algum, ”STJ, AgRg no AREsp 408.703/CE, 3ª T., j. 10.11.2015, rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 13.11.2015).

Também nesse sentido, em caso de ação em que deveria ter havido litisconsórcio necessário ”e
não houve), admitiu-se a ação declaratória ”querela nullitatis insanabilis) no acórdão que julgou o
REsp 26.898-2-SP ”Reg. 92223664), j. 28.09.1992, rel. Min. Dias Trindade, DJ 26.10.1992. Esta
orientação tem sido reiterada em julgados mais recentes: ”STJ, REsp 1250804/MS, 3ª.T., j.
03.12.2015, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 26.02.2016; STJ, REsp 1105944/SC, 2ª.T., j.
14.12.2010, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 08.02.2011).

Na decisão que julgou o REsp 7.556/RO ”3.ª T, j. 13.08.1991, v.u., rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ
a.3.”25):277-519, set. 1991), ficou assentado que a rescisória não é a via processual adequada para
que se declare a inexistência ou nulidade de sentença por defeito de citação, já que este vício
impede a formação de coisa julgada. Porém, tendo sido interposta tal ação, poderá o juiz
reconhecer a existência daquela nulidade, pois, por um lado, deve esta ser proclamada na primeira
oportunidade processual e, por outro, tal declaração é o próprio fundamento de improcedência da
rescisória. A rescisória, pois, ortodoxamente, não seria a via adequada para impugnar sentença
inexistente ”proferida em processo em que não se triangularizou a relação processual –
portanto, em processo inexistente).

Liebman, a seu turno, em posição menos radical, asseverava: Qual seria, em verdade, o processo
adequado para a declaração de tal nulidade? Não há outra resposta que esta: todo e qualquer
processo é adequado para constatar e declarar que um julgado meramente aparente é na
realidade inexistente e de nenhum efeito. A nulidade pode ser alegada em defesa contra quem
pretende tirar da sentença um efeito qualquer; assim como pode ser pleiteada em processo
principal, meramente declaratório ”Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Bestbook,
2004. p. 121).

Considerou-se cabível a ação rescisória em caso de falta ou nulidade de citação somada à revelia,
em acórdão do extinto 1.º TACivSP: Tendo havido falta ou nulidade de citação e não tendo havido
manifestação alguma do réu no processo de conhecimento, a sentença não terá valor jurídico,
sendo, de consequência, motivo para rescisória ”12.ª C., AResc. 63.779-5, j. 01.11.1995, rel. Juiz
Andrade Marques, RT 725/268). No mesmo sentido, 1.º TACivSP, 12.ª C., AResc. 36.779-5, j.
01.11.1995, v.u., rel. Juiz Andrade Marques, RT 725/268.

Admitindo, igualmente, o ajuizamento de ação rescisória, no caso, cf. STJ, 4.ª T., REsp 11290/AM, j.
04.05.1993, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07.06.1993, entr; STJ, 4.ª T., REsp 330.293/SC,
j. 07.03.2002, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 06.05.2002, p. 295; STJ, 3.ª T., REsp 705.412/GO,
rel. p/ acórdão Min. Gomes de Barros, j. 08.03.2005, DJ 12.09.2005, p. 328.

Em sentido contrário, não entendendo que a ação rescisória seja a via adequada para se declarar
inexistência: STJ, REsp 1.333.887/MG, 4ª.T., j. 25.11.2014, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe
12.12.2014; STJ, AgRg no REsp 1199335/RJ, 1ª.T., j. 17.03.2011, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe
22.03.2011; STJ, AgRg no REsp 470.522/MG, 3ª.T., j. 03.08.2010, rel. Min Paulo Furtado
”desembargador convocado do TJ/BA), DJe 20.08.2010: A Segunda Seção deste Tribunal Superior
firmou entendimento no sentido do "Descabimento da rescisória calcada em nulidade ”...) por
vício na citação, à míngua de sentença de mérito a habilitar esta via em substituição à própria,
qual seja, a de querella nulitatis."

Imprescindível observarmos que, embora entendamos que deva incidir aqui o princípio da
fungibilidade, pensamos que os meios a respeito dos quais há dúvidas quanto a qual seja o
adequado para a impugnação de sentença de mérito proferida em processo, sem que tenha
havido citação do réu, sendo este revel, são: a ação rescisória, a querela nullitatis ou ação
declaratória de inexistência jurídica do processo e da sentença e o mandado de segurança. Em
nosso sentir, a ação do art. 966 não integra este rol.

Não sendo citado o réu, mas comparecendo ao processo, considera-se sanado o vício ”1.º TACivSP,
12.ª C., AgIn 62.1824-2, j. 20.04.1995, m.v., rel. Roberto Bedaque, JTACSP-Lex 155-26; no mesmo
sentido, mais recentemente, STJ, 2.ª T., REsp 772648/PR, j. 06.12.2005, rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJ 13.03.2006, p. 294) e STJ, AgRg no AREsp 67.103/SP, 3.ª T, j. 21.03.2013, v.u., rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 01.04.2013.

235

.La nulidad de actuaciones cit., p. 31.

236
.Nesse sentido, dentre outros, cf. opinião de José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais e
nulidades no novo processo civil, cit., p.187. É o que acontece, por exemplo, na hipótese de o
advogado não ser intimado para a sessão de julgamento. Nesse caso, não prevalece a preclusão
”Art. 278, parágrafo único, in fine), e a nulidade converte-se em rescindibilidade .

237

.Couture. Fundamentos... cit., p. 377 ”grifos nossos).

238

.Idem, ibidem.

239

.Camusso. Nulidades procesales cit., p. 199.

240

.Maurino. Nulidades procesales cit., n. 20, p. 28 ”com o que não concordamos).

241

.Idem, n. 19, p. 25 e ss.

242

.No direito brasileiro, atinentemente à asserção de que o processo nulo produz litispendência,
deve-se observar o seguinte: o art. 240 estabelece que da citação válida deflui o efeito da
litispendência ” induz litispendência ).

Todavia, tendo em vista o mesmo caput do art. 240, se ordenada e realizada a citação por juiz
incompetente, somente constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição, o que significa,
exegeticamente, que os demais efeitos não se terão operado. A expressão juiz incompetente
refere-se à incompetência absoluta, e não à relativa. Acrescente-se que, se houver ato”s)
decisório”s), emanado”s) de juízo absolutamente incompetente, serão estes nulos. Era este o
sistema do Código de Processo Civil de 1939, como mais claramente constava do seu art. 166, § 1.º,
no que diz respeito à limitação da eficácia decorrente de citação ordenada e realizada por juízo
absolutamente incompetente; e, da mesma forma, no art. 279 do CPC de 1939, os atos decisórios
emanados de juízo ”absolutamente) incompetente eram, igualmente, nulos.

Isso significa que, em face do direito positivo brasileiro, conquanto não se possa dizer que seja
nulo o processo em que ocorreu citação, ordenada por juízo absolutamente incompetente,
litispendência não se produz para um segundo e possível processo, com lide idêntica àquela cuja
citação foi ordenada por juízo absolutamente incompetente.
243

. A eficácia da sentença, quando for considerada independentemente da autoridade da coisa


julgada, está subordinada à sua conformidade com o direito; mas esta se presume, é só uma
efetiva demonstração da sua falta impede a sentença de produzir em concreto o seu efeito
natural e normal ”Enrico Tullio Liebman. Eficácia e autoridade da sentença cit., n. 38, p. 141).

Nesta linha de raciocínio, assevera-se na doutrina: Per principio quindi ogni decisione resa dal
guidice anche se affetta da gravi errori di procedura o di giudizio, deve poter esser considerata
come valida ed efficace ”Lorenzo Anastasi. Il sistema dei mezzi d’impugnazione del Codice di
Procedura Civile ticinese. Zürich: Schulthess Pohygraphischer Verlag, 1981. p. 43).

244

.Comentários ao CPC ”de 1973) cit., p. 3.

245

.Cf. STJ, 3.ª T., REsp 254.190/SP, j. 15.10.2001, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 04.02.2002, p. 347; STJ,
4.ª T. Mais recentemente, cf., AgRg no REsp 954.709/RS, 5.ª T, j. 03.05.2011, v.u., rel. Min. Laurita
Vaz, DJe 18.05.2011; ”STJ, REsp 1374593 / SC, 2ª.T., j. 05.03.2015, rel. Min. Herman Benjamin, DJe
05.03.2015).

246

. Há casos de nulidade expressa, como a da falta de intervenção do Ministério Público ”art. 279) e
da ausência de outorga uxória não suprida pelo magistrado ”art. 74, parágrafo único) que
obviamente são casos de nulidade absoluta por determinação da própria lei . Humberto
Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, cit., n.422, p. 577.

247

. A não ratificação pelo advogado do autor fará com que inexista a petição inicial, razão peal
qual, quanto ao autor, a capacidade postulatória é pressuposto de existência da relação
processual. Não quanto ao réu porque, mesmo sem advogado, sujeita-se aos efeitos do processo .
Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery. Comentários ao Código de processo..cit., art. 104, n.
6, p. 488.

248

.Por exemplo, art. 246, § 3.º.

249
.Pense-se, por exemplo, numa ação em que se pleiteia a declaração de nulidade de um contrato.
Todos os contratantes devem ser citados, porque a relação jurídica é UNA, e deve ser decidida de
uma só vez. O contrato não pode ser nulo para alguns, e válido para outros contratantes.

250

.José Carlos Barbosa Moreira, entretanto, dentre as várias soluções que se têm doutrinariamente
alvitrado, crê ser nula a sentença proferida em processo em que seja caso de litisconsórcio
necessário sem que todos os colegitimados tenham integrado a relação jurídico-processual. Esta,
segundo este autor, é a solução mais rigorosa, que deve, porém, ser atenuada, se possível ”se for
possível proferirem-se autonomamente outras decisões em relação aos litisconsortes que não
tomaram parte no processo), e, em caso de ser litisconsórcio necessário simples, necessariamente
”Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 232). Isto porque, segundo José Carlos
Barbosa Moreira, esta exigência está, no fundo, muito mais ligada à unitariedade que à
necessariedade.

251

.STJ, REsp 423247/PR, 1ª.T., j. 24.09.2002, rel. Min. José Delgado, DJ 04.11.2002.

252

.Em sentido contrário opinam José Maria Tesheiner e Gelson Amaro de Souza. O primeiro autor
afirma que há ineficácia de um ato quando, embora válido, não produz efeitos por certo tempo
”como a sentença relativa à relação jurídica sujeita a condição ou termo – CPC, art. 572) ou para
determinadas pessoas, não obstante aparência em contrário ”Pressupostos processuais... cit., p.
17-18). Para o segundo processualista citado, a questão do vício ou da falta de citação não se
coloca no campo da existência ou validade, mas apenas no campo da eficácia. O julgamento
poderá ser ou não eficaz em relação ao réu não citado. O processo existirá e valerá normalmente,
o que poderá não existir é a formação da relação processual em relação ao réu não citado. Nesse
caso não haverá a relação processual, daí poder-se falar em inexistência de relação processual
em face do réu e nunca em inexistência do processo, porque este existirá mesmo sem a formação
da relação processual com a citação .

Mais adiante, afirma que, em face da atual sistemática processual civil, pode-se dizer que a
citação não mais é pressuposto de existência e nem de validade do processo, mas tão somente
caso de eficácia ou ineficácia em face do réu não citado ”Validade do julgamento de mérito sem a
citação do réu. RePro 111).

253

.José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais... cit., p. 110.

254
.O conceito de ineficácia relativa é desenvolvido, à luz do direito civil, dentre outros, por Antônio
Junqueira de Azevedo. Negócio jurídico – existência, validade e eficácia. 4. Ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 49 e ss.

255

.Item 1.2.2.

256

. Para a validade do processo, diz o art. 239, é indispensável a citação do réu ou do executado,
ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do
pedido. Sem ela, a sentença que venha a ser proferida é nula, não se necessitando de ação
rescisória para que seja declarada a nulidade, um dos raros casos em que se pode
verdadeiramente falar de sentença nula, pois, de regra, a sentença, não obstante o vício de que
esteja revestida, é válida, podendo apenas ser rescindida . Pressupostos processuais...cit., p. 142.

257

.Cf. sustenta Gelson Amaro de Souza: Ainda que se trate de litisconsórcio necessário ou
obrigatório, poderá o réu não citado concordar com todo o processado e não alegar essa
nulidade, circunstância em que, apesar de tudo, o processo e a sentença ganham a perfeita
eficácia. Cabe ao réu avaliar a conveniência ou não de alegar a falta de citação e ineficácia em
relação a si ”Validade do julgamento de mérito... cit., n. 5.2.2, RePro 111 – grifos nossos).

258

.Mas, considerando que se está diante de uma nulidade, não só o juiz pode conhecer de ofício da
matéria, como também o próprio autor da ação pode provocar a manifestação judicial. Nesse
sentido: STJ, 4ª T., REsp 100998/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 27.04.1999, DJU
21.06.1999, p. 158. Mais recentemente confira: STJ, RMS 49.973/CE, 1ª T., j 10.11.2016, rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe 25.11.2016; Inexiste preclusão quanto aos pressupostos processuais e
condições da ação alegados em exceção de pré-executividade, pois são matérias de ordem
pública... ”STJ, AgRg no REsp 1336574/SP, 3ª T., j. 17.05.2016, rel. Min. João Otávio de Noronha,
DJe 23.05.2016).

259

.Pressupostos processuais... cit., p. 151.

260

.Nesse sentido, no STJ: 5ª T., REsp 305835/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 03.10.2002, DJU
11.11.2002, p. 245. Ao longo dos anos a orientação se manteve no STJ: "Nos casos de conexão, a
reunião dos processos não constitui dever do magistrado, mas sim faculdade, pois cabe a ele
gerenciar a marcha processual, deliberando pela conveniência, ou não, de processamento
simultâneo das ações". ”STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 677.314/DF, 4ª T., j. 04.02.2016, rel. Min. Raul
Araújo, DJe 22.02.2016; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 691.530/RJ, 3ª T., j. 10.11.2015, rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, DJe 19.11.2015; STJ, AgRg no REsp 1204934/RJ, 1ª T., j. 14.04.2015, rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe 23.04.2015).

261

.”STJ, CC 98.090/SP, 1ª Seção, j. 22.04.2009, rel. Min. Benedito Gonçalves, Dje 04.05.2009; STJ, CC
108.690/RS, 1ª Seção, j. 28.09.2016, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17.10.2016; STJ, CC
144.922/MG, 1ª Seção, j. 22.06.2016, rel. Min. Diva Malerbi ”desembargadora convocada do TRF 3ª
região), DJe, 09.08.2016).

262

. Embargos de declaração acolhidos, a fim de reconhecer a incompetência absoluta da Justiça


comum para julgar a causa e declarar a nulidade de todos os atos decisórios do feito,
determinando sua remessa à Justiça do Trabalho . ”STJ, EDcl no AgRg no AREsp 385629/MG, 4ª T.,
j. 01.09.2016, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 08.09.2016).

263

.Sobre sentenças extra, ultra e infra petita, cf. item 3.2.2, infra.

264

.No item 3.2.2, desenvolvemos argumentação no sentido de que, se a sentença é ultra/extra petita,
porque decidiu além e fora do pedido, esta parcela deve ser tratada como sentença juridicamente
inexistente, por não haver pedido ”pressuposto processual de existência da relação processual).
Assim como a sentença infra petita, da mesma forma, não é sentença, quanto ao pedido não
decidido.

265

.Sobre a ausência de fundamentação da sentença, cf. item 3.2.4, infra.

266

.Já nos casos em que pode haver dúvida acerca do conteúdo contido no documento: Embora
seja, depois do galego, a língua mais próxima do português, o idioma castelhano tem
idiossincrasias que o fazem traiçoeiro para o leigo, falante de portunhol ”STJ, 3ª T., REsp
606.393/RJ, j. 19.05.2005, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 01.08.2005, p. 444).
267

.Nesse sentido: Não havendo pedido expresso para que as intimações sejam feitas em nome de
determinado advogado ou de todos, é válida a intimação feita em nome de qualquer um.
Ressalta-se que nas hipóteses em que o substabelecimento tem como finalidade possibilitar que o
advogado substabelecido acompanhe o processo em uma comarca diferente, mesmo que não
haja pedido expresso para que a publicação seja feita em seu nome, a intimação realizada
exclusivamente em nome do substabelecente é nula, o que não ocorreu nos presentes autos .
”STJ, AgRg no AREsp 568782/PR, 3ª.T., j. 15.09.2015, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe
18.09.2015).

268

.Item 3.6.

269

.Item 3.2.1

270

O entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça prevê que em observância ao


princípio da instrumentalidade das formas os atos judiciais não devem ser anulados, salvo
quando comprovado o prejuízo. A eventual falta de observância da regra prevista no ”...) art. 313,
I do NCPC que determina a suspensão do processo com a morte de qualquer das partes, enseja
apenas nulidade relativa, sendo válidos os atos praticados, desde que não haja prejuízo para os
interessados . ”STJ, EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, 4ª T, j. 21.06.2016, rel. Min. Luis Felipe
Salomão, DJe 24.06.2016). Mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 759.411/DF, 2.ª T., j. 27.10.2015, rel.
Min. Humberto Martins,DJe 12.11.2015. Embora elogiável a decisão citada, vê-se, com clareza,
neste acórdão que ainda há quem estabeleça relação entre a sanabilidade dos vícios e a
necessidade de serem nulidades relativas. Esta relação não existe: todos os vícios podem sanar-
se.

271

.Cf. item 1.4.3 supra.

272

.O art. 331 do CPC de 1973 corresponde ao art. 334 do CPC de 2015.

273

.A reforma do CPC. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. n. 92, p. 126.


274

.Idem, n. 92, p. 127.

275

.STJ, REsp 268.696/MT, 3ª T., j. 03.04.2001, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 07.05.2001. No mesmo
sentido: STJ, AgRg no Ag 1071426/RJ, 4ª T., j. 16.12.2010, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe
01.02.2011; STJ, AgRg no AREsp 409.397/MG, 3ª T., j. 19.08.2014, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe
29.08.2014. A ausência de designação de audiência de tentativa de conciliação não enseja
nulidade do feito, tendo em vista que as partes podem, a qualquer momento, firmar acordo
extrajudicial e trazê-lo aos autos para homologação . ”TJ/SP, 0052660-48.2012.8.26.0002, 35ª
Câmara de Direito Privado, j. 07.03.2016, rel. Des. Gilberto Leme, DJe 09.03.2016).

276

. Nesse contexto deveria o julgador aprazar a audiência de conciliação ou mediação, pois, essa
audiência é obrigatória . TJ/RS, Agravo de Instrumento Nº 70071155469, Sétima Câmara Cível, j.
14.12.2016, Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.

277

. A manifestação prévia de qualquer das partes no sentido de não haver interesse na


autocomposição frustra, desde logo, o desiderato da audiência . José Miguel Garcia Medina, Novo
Código de Processo Civil, cit, comentários ao art. 334, item IV, p. 589.

278

.Palácio, apud Alberto L. Maurino. Nulidades procesales cit., n. 16, p. 21. Trata autonomamente da
inadmissibilidade Calmon de Passos ”cf. Esboço de uma teoria das nulidades cit., RePro 56/16,
item 17, e, mais recentemente, Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades
processuais cit., n. 93 e ss., p. 115 e ss.).

279

.Nesse particular é evidente nossa discordância em relação ao pensamento de Bedaque, que diz:
Com base nessa premissa, impossível construir a priori situações de atos processuais nulos.
Qualquer conclusão a respeito somente será possível à luz do caso concreto, com a verificação da
coincidência, ou não, entre o resultado alcançado com a prática do ato e o fim desejado pelo
legislador.

Para correta compreensão do sistema das nulidades é preciso considerar a premissa maior
adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro: os vícios processuais, independentemente da
sua natureza, devem ser sempre relevados se não comprometido o objetivo pretendido com a
determinação da forma – e, consequentemente, se dá violação ao modelo legal não resultar
prejuízo ”José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo... cit., item 9, p. 445).

280

.Nesse sentido, cf., dentre outros, os seguintes julgados: STJ, 3ª T., AgRg no Ag 332.188/RJ, j.
22.05.2001, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 25.06.2001; STJ, AgRg no AREsp 223.196/RS, 2ª T, j.
16.10.2012, v.u., rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.10.2012. Mais recentemente: Tratando-se de
uma violação grave, concernente à lisura do devido processo legal, haverá uma nulidade
absoluta, que não poderá ser convalidada e o ato deverá ser refeito. Neste caso, não se pode falar
em preclusão, pois o vício coloca em risco a legitimidade e a credulidade de direitos e garantias
fundamentais. Poderá, portanto, ser alegado em qualquer momento e independente da
demonstração de prejuízo . ”STJ, REsp 1511544/MG, 6ª T., j. 20.10.2015, rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe 06.11.2015).

281

.Nesse sentido, na jurisprudência: Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a


alegação de nulidade da sentença, por ausência de intimação pessoal para a audiência de
instrução e julgamento, deve ser apresentada e provada na primeira oportunidade de se
manifestar nos autos, sob pena de preclusão . Precedentes. ”STJ, AgInt no AREsp 204.876/RJ, 4ª T.,
j. 20.10.2016, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 04.11.2016). Cf também outras hipóteses em que
ocorreu preclusão: STJ, REsp 1370263/MG, 3ª T., j. 20.02.2014, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe
25.09.2014; STJ, AgRg no Ag 1392923/RN, 1ª T., j. 10.06.2014, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe
25.06.2014).

Ada P. Grinover, Scarance e A. Magalhães asseveram que a preclusão só diz respeito às nulidades
relativas, pois só com relação a esta espécie de vício o reconhecimento da invalidade depende da
provocação do interessado ”As nulidades... cit., p. 34).

282

.Aludindo Alcides de Mendonça Lima ao saneamento do processo, observa que no CPC de 1973 há
preclusão para as nulidades relativas e não há para as absolutas ”Do saneamento do processo.
RePro 60/11).

283

.Antonio Carlos Marcato considera, em raciocínio irrepreensível, ser a incompetência relativa


caso de anulabilidade ”Prorrogação da competência. RePro 65/7). Como ocorre nas anulabilidades,
só as partes é que podem argui-las. Ver, a esse respeito, com grande proveito, de José Carlos
Barbosa Moreira, Pode o juiz declarar de ofício a incompetência relativa? RePro 62/28; Doutrinas
Essenciais de Processo Civil, vol. 2, p. 1319, out. 2011.

284
.STJ, AgRg no REsp 1.345.300/RJ, 4ª T, j. 02.05.2013, v.u., rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe
16.05.2013.

285

.Desse modo, assim como não ocorre preclusão em relação à nulidade absoluta, o mesmo ocorre
com a inexistência. Nesse sentido: I – A regra inserta no caput do art. 245 do CPC atinge os atos
anuláveis. Não alcança, porém, os atos nulos, nem os inexistentes. II – Não tendo sido a autora
intimada do despacho que instou as partes a comparecerem em juízo para apresentação, por
parte do réu, de prova requisitada na petição inicial e na fase da especificação, não pode o juiz
dar prosseguimento ao processo. Constatando a ausência da intimação, deve o juiz determinar de
ofício a realização do ato ”STJ, REsp 161458/MG, 2ª T, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 20.10.1998, DJU
07.02.2000, p. 145). STJ, AgRg no REsp 1.296.769/AL, 2ª T, j. 13.112012, v.u., rel. Min. Humberto
Martins, DJe 20.11.2012; STJ, EDcl no REsp 465.580/RS, 2ª T, j. 03.04.2008, v.u., rel. Min. Castro
Meira, DJe 18.04.2008.

286

.Eduardo Barrios, Convalidación... cit., p. 126.

287

. A não intimação do Ministério Público, por si só, não dá ensejo à decretação de nulidade do
julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo para a parte . ”STJ, AgRg no RCD na MC
21285/MS, 3ª T., j. 11.02.2014, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 17.02.2014).

288

.Já se decidiu com acerto que a atuação do Ministério Público não está subordinada aos interesses
dos incapazes, se tais interesses forem contrários ao direito ”1.º TACivSP, 4ª Câm., Ap. 848878-8,
rel. Juiz Paulo Roberto de Santana, j. 10.04.2002, RT 807/266).

289

.Neste sentido dispõe Bedaque, Nulidade processual... cit., RePro 60/31-43, Doutrinas Essenciais do
Processo Civil, vol. 3, p. 985, out. 2011, passim.

Da mesma forma, a circunstância de a petição inicial apta ser um pressuposto processual de


validade determina que a sua ausência gera uma nulidade, que macula o processo, a sentença, e
que, ainda, subsiste à coisa julgada, dando azo à rescisória. Mas o art. 321, que acolheu os
princípios da economia processual e do aproveitamento, criando a oportunidade para que o
autor emende a peça vestibular, não desfigura a nulidade, pois não equivale, em rigor, à
possibilidade de retificação ou de sanação do vício, que, no terreno das nulidades processuais,
ocorre pela inércia da parte. Neste caso, havendo inércia, o processo deve ser extinto sem
resolução de mérito, por força do art. 485, I.

290

.Por exemplo, decidiu-se que: Tem-se sentença de procedência de ação civil pública, em
julgamento antecipado da lide, sem que o juiz tenha ensejado a manifestação dos réus acerca dos
documentos juntados pelo órgão ministerial autor quando da impugnação à contestação e sem a
produção de provas requeridas pelos réus. Houve, portanto, aplicação da Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica por presunção, sem contraditório, sem ampla defesa
e sem motivação concreta, caracterizando-se a violação ao Princípio do Devido Processo Legal. A
mitigação das garantias do contraditório e da ampla defesa deve ser vista com extrema cautela,
por maior que seja o grau de convencimento do julgador. A celeridade processual não pode ser
alcançada com o sacrifício dos consectários inerentes ao processo justo . STJ, REsp 991.218/MS, 4ª
T., j. 16.04.2015, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, rel. p/ acórdão ministro Raul Araújo, DJe
13.08.2015.

291

STJ, MS 17.539/DF, 1ª S., j. 09.11.2016, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 29.11.2016.

292

STJ, REsp 1538497/SP, 1ª T, j. 15.12.2015, rel. ministro Sérgio Kukina, DJe 17.03.2016.

293

.Item 3.3.4., infra.

294

.STF, SEC 6729-4, Pleno, j. 15.04.2002, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 07.06.2002, RT 802/161:
Tenho, por isso, como nula a citação por edital, que provocou a revelia, impedindo o requerido
de valer-se do direito de ampla defesa e contraditório, não podendo ser homologada a sentença
estrangeira, por ausência de requisito indispensável previsto no mencionado dispositivo
regimental . Cf, mais recentemente: STJ, AgRg no REsp 1571948/RS, 2ª T, j. 23.02.2016, rel. Min.
Humberto Martins, DJe 02.03.2016; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 314.781/RS, 3ª T, j. 03.12.2015, rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 11.12.2015.

295

.item 3.3.4. infra.

296
.Nula é a sentença de mérito proferida em processo em que houve citação por edital antes de
esgotados os meios para que a citação se pudesse fazer pessoalmente: 2º TACSP, Ap. c/ Rev.
235.919-7, 6.ª CC, j. 24.05.1989, rel. Soares Lima, v.u., RT 121/354. Esta orientação é pacífica na
jurisprudência mais recente: Recurso Especial julgado em regime de repetitivos: REsp
1103050/BA, 1ª S., j. 25.03.2009, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 06.04.2009; STJ, AgRg no
AREsp 682.744/MG, 3ª T., j. 24.11.2015, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.12.2015; STJ, AgInt
nos EDcl no AREsp 848.668/SP, 2ª T., j. 22.11.2016, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.11.2016.

297

.Tem-se entendido que deve ser anulada sentença por cerceamento de defesa porque o autor não
especificou as provas que pretendia produzir e o juiz julgou antecipadamente a lide: se o autor
requereu as provas na inicial não é mais atingido pela preclusão, já que este é o momento
adequado: STJ, AgRg no Ag 388759/MG, 3ª T., j. 25.09.2006, rel. Min. Gomes de Barros, DJ
16.10.2006, p. 362 ”neste julgado decidiu-se que é lícito ao juiz determinar que as partes
especifiquem as provas que pretendem produzir, depois de delimitadas as questões de fato
controvertidas. Mas lhe é defeso ignorar o pedido já formulado na petição inicial, ainda que a
parte não responda ao despacho de especificação ). Cf. também: STF, ARE 748371 RG/MT, Pleno, j.
06.06.2013, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 31.07.2013, Repercussão Geral; STF, Pleno, ARE 975942
AgR/MT, j. 09.11.2016, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 21.11.2016; STJ, AgRg no AREsp 788.143/PE, 4ª
T, j. 17.12.2015, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 01.02.2016.

298

. Nos termos do art. 236, § 1º, do CPC/1973, é indispensável, sob pena de nulidade, que da
publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação".
Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, é nula a intimação do advogado quando a
publicação no órgão oficial não permita a exata identificação do profissional, como no caso .
”STJ, AR 4341/RS, Terceira Seção, j. 09.11.2016, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe
18.11.2016). No mesmo sentido: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 827011/MT, 4ª T., j. 16.06.2016, rel.
Min. Luis Felipe Salomão, DJe 23.06.2016.

299

. Ausência de prova oral que torna inviável o julgamento do mérito, sem que haja cerceamento de
defesa. Anulação da sentença, para realização de prova oral . ”TJ/SP, Ac 0008268-
26.2012.8.26.0001, 12ª CC, j. 14.11.2014, rel. Des. Maria Lúcia Pizzotti, DJe 18.11.2014). No mesmo
sentido, cf., STJ, REsp 698.598/RR, 4ª T, j. 02.04.2013, v.u., rel. Min. Raul Araújo, DJe 12.04.2013.
Mais recentemente, em igual sentido: TJ/SP, AC. 0005478-82.2001.8.26.0477, 4ª Câmara de Direito
Privado, j. 15.12.2016, rel. Des. Maia da Cunha, DJe 11.01.2017.

300

.TA/PR, 1ª C., Ap. 554/84, rel. Ivan Righi, j. 26.06.1984, v.u. Já decidiu o STJ que há cerceamento de
defesa quando o juiz indefere a realização de perícia requerida fundamentadamente pela parte,
com o fito de comprovar determinada alegação, e esta mesma alegação é rejeitada, na sentença,
sob o fundamento de não ter sido provada ”STJ, 3.ª T., REsp 471322/RS, rel. Min. Nancy Andrighi,
j. 26.06.2003, DJ 18.08.2003).

301

.Já se decidiu ser necessária a prova pericial em ação de anulação de casamento por erro
essencial, consistente em grave doença mental transmissível e, daí, padecer, a sentença que anule
o casamento prescindindo de tal prova, de vício de nulidade: TJPR, 4ª C., Rec. Ex Officio 249/80,
rel. Lima Lopes, j. 14.10.1981, v.u. Mais recentemente, sobre indeferimento de perícia que se
julgou necessária: No caso, pois, em vista as peculiaridades da relação contratual de previdência
privada, assentada em regulamento elaborado por meio de complexo cálculo atuarial, assim
como dos interesses envolvidos em demandas que digam respeito à revisão de benefícios, à luz
da iterativa jurisprudência do STJ, fica nítida a ocorrência do cerceamento de defesa. Isso porque
a perícia atuarial pertinente ao deslinde do feito foi oportunamente requerida e indeferida, ao
fundamento de que a obrigação de extensão à relação previdenciária de verbas salariais
decorrentes da relação de emprego existente entre participantes do plano de benefícios e a
patrocinadora pode ser constatada a partir da interpretação do regulamento do plano de
benefícios, independentemente da questão do desequilíbrio atuarial do plano de custeio . ”STJ,
REsp 1345326/RS, Segunda Seção, j. 09.04.2014, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 08.05.2014).

302

.Veja-se a ementa da mencionada decisão: Recurso – Suspensão – Morte do advogado –


Declaração do juiz, suspendendo-o, que retroage ao momento em que ocorrera o fato gerador –
Anulação da sentença e dos atos praticados após a morte do procurador da parte – Arts. 265, I e §
1.º, e 266 do CPC – Recurso provido ”rel. Des. Hermes Pinotti). No mesmo sentido confira o
recente julgado do STJ: HC 360720/SP, 6ª T., j. 16.08.2016, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe 26.08.2016.

303

.STJ, REsp 592.888/MG, 4ª T, j. 02.02.2010, v.u., rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 11.02.2010.
Recentemente o STJ emitiu pronunciamento no seguinte sentido: Admite-se a apresentação de
documentos novos em grau de apelação, desde que não sejam indispensáveis à apreciação da
demanda, observe-se o princípio do contraditório e, ainda, esteja ausente a má-fé . ”STJ, AgRg no
REsp 1500181/SC, 1ª T., j. 13.10.2015, rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 26.10.2015).

304

.No entanto, não se considerou ter havido nulidade no caso de documento que não representa
causa influente para a prolação da decisão impugnada ”STJ, EDcl em REsp 786974/PE, 1ª T., j.
20.06.2006, rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.08.2006, p. 198). Cf., também, STJ, AgRg no REsp 1500181/SC,
1ª T., j. 13.10.2015, rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 26.10.2015.

305

.STJ, EAREsp 235365/BA, Corte Especial, j. 19.10.2016, rel. Min. Raul Araújo, DJe 27.10.2016. A
jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que a declaração de nulidade, nos casos de
ausência intimação do Ministério Público nas ações em que se busca a concessão de benefício
assistencial, depende da demonstração do efetivo prejuízo”...). ”STJ, AgInt no AREsp 885618/SP, 2ª
T., j. 27.09.2016, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 03.10.2016).

306

.STJ, REsp 175546/RS, 4ª T., j. 05.08.1999, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 13.09.1999, p.
69. No mesmo sentido: STJ, REsp 986.752/RS, 2ª T, j. 27.11.2012, v.u., rel. Min. Castro Meira, DJe
06.12.2012.

307

.STJ, REsp 284449/SP, 5ª T., j. 13.12.2000, rel. Min. Felix Fisher, DJU 12.02.2001, p. 139. No mesmo
sentido: STJ, AgRg no REsp 1432687/MG, 3ª T., j. 19.08.2014, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 08.09.2014.

308

. In casu, o juízo não concedeu, antes da extinção, prazo para a regularização do processo, nos
termos do art. 284 do CPC/1973. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com
o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual merece prosperar a irresignação .
”STJ, REsp 1609951/PE, 2ª T., j. 06.12.2016, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2016).

309

.TJ/RS, AC 70071387138, 5ª Câmara Cível, j. 19.12.2016, rel. Des. Léo Romi Pilau Júnior.

310

. Como o interesse na demanda constitui uma das condições da ação, questão de ordem pública,
que podem ser apreciadas ex officio, não existe óbice para o seu exame via Embargos de
Declaração . ”STJ, REsp 1329201/MG, 2ª T., j. 15.09.2016, rel. Min. Herman Benjamin, DJe
11.10.2016).

311

.STJ, AgRg no AREsp 221.321/SP, 3ª T, j. 05.02.2013, v.u., rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe
15.02.2013; STJ, AgInt no REsp 1311437/AL, 1ª T., j. 22.11.2016, rel. Min. Sérgio Kukina, DJe
05.12.2016; STJ, AgInt ImpVC na AR 5549/DF, Primeira Seção, j. 14.09.2016, rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 05.10.2016.

312

.TJMT, AI 2.571, 1ª C., rel. Licínio Carpinelli Stefani, j. 14.09.1981, v.u.

313

. A irregularidade na representação da parte recorrente no primeiro agravo de instrumento


alegada somente após o desfecho desfavorável em 2º grau de jurisdição não pode ser acolhida,
sob pena de a parte se beneficiar de sua própria torpeza . ”STJ, AgRg no AREsp 375407/RJ, 4ª T., j.
27.10.2015, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 05.11.2015).

314

.A hipótese foi objeto de julgado do STJ ”REsp 100998/SP, 4ª T., j. 27.04.1999, rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, DJU 21.06.1999, p. 158). No mesmo sentido, STJ, AgRg no AREsp 224.107/MS,
1ª T, j. 13.11.2012, v.u., rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 22.11.2012.

315

.Já se decidiu que a extinção do processo a requerimento do exequente antes da realização da


citação do executado e antes de qualquer manifestação deste nos autos não permite a
condenação do exequente ao pagamento de honorários advocatícios ”STJ, REsp 193526/SC, 1ª T., j.
04.09.2001, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 25.02.2002, p. 211). Mais recentemente, STJ, AgRg no
AREsp 138.600/SP, 3ª T, j. 07.05.2013, v.u., rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 13.05.2013.

316

. Não demonstrada a existência de prejuízo com a adoção do rito da execução por quantia, deve-
se afastar a alegação de nulidade da execução em homenagem aos princípios da
instrumentalidade das formas e da economia processual . ”STJ, REsp 1377396/PR, 3ª T, j.
27.09.2016, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 07.10.2016).

317

.Interessante a decisão que, a nosso ver, com inteiro acerto, aplica o princípio segundo o qual não
há nulidade sem prejuízo também às nulidades de pleno direito ”TJRS, Ap. 590025839, 2ª CC, j.
16.05.1990, rel. Milton dos Santos Martins, RJTJRS 48/365). No mesmo sentido, STJ, REsp
617518/DF, 6ª T., j. 07.12.2004, rel. Min. Paulo Medina, DJ 01.02.2005, p. 639; em sentido contrário,
afirmando que, tratando-se de nulidade ipso jure, não há que se falar, portanto, em verificação
de ocorrência ou não de prejuízo à parte, quando caracterizado o vício ”STJ, REsp 649949/SP, 1ª
T., j. 07.12.2004, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 14.03.2005).
318

.José Carlos Barbosa Moreira, em seus Comentários ao CPC, cit., vol. 5, n. 161, p. 291, comentando
o art. 499 do CPC/1973 ”atual 996), tece considerações exatamente desse teor, mas referindo-se
especificamente ao recurso de terceiro prejudicado. Cremos ser o texto a seguir transcrito
integralmente aplicável ao aspecto subjetivo das arguições das nulidades relativas: No plano
dogmático, há que distinguir entre a legitimação para recorrer e o interesse em recorrer, de que o
texto legal cuida promiscuamente. A legitimação do terceiro, na verdade, pressupõe o prejuízo
que lhe tenha causado a decisão, e implica, pois, a existência de um interesse na remoção desse
prejuízo. Tal circunstância não impede, porém, que se preserve a distinção conceptual entre os
dois requisitos, ao contrário do que preconiza certa corrente doutrinária, que, de modo explícito
ou implícito, se recusa a enxergar entre ambos qualquer diferença, ou nega autonomia ao
requisito do interesse em recorrer, visto sempre como simples fundamento ou razão de ser da
legitimação .

319

.Nossa opinião a respeito do interesse e da legitimidade do assistente está em O terceiro


recorrente. RePro 59/27-49; Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 7, p. 389, out. 2011:

Não nos parece, entretanto, que a legitimidade do terceiro nasça de seu interesse, como pode
parecer à primeira vista. Pensamos que, porque o terceiro teria, em tese, legitimidade para
recorrer ”enquanto terceiro), é que os reflexos da decisão, em sua esfera, são considerados como
prejuízo jurídico, dependendo, é claro, do sentido em que foi proferida a decisão, e podem gerar
interesse em intervir no feito, na fase recursal.

A legitimação do terceiro é o resultado da sua posição com respeito à relação jurídica objeto do
processo pendente. Esta sua posição com respeito à relação jurídica deduzida no processo
normalmente aparece numa outra relação jurídica de direito substancial ligada àquela que é
objeto do processo. Assim, a solução que se dará à lide, conectada com a relação jurídica deduzida
no processo, entre autor e réu, deve influir na relação de que faz parte este terceiro, que é conexa
”ou dependente) daquela que está sub judice.

O interesse, mesmo do terceiro recorrente, baseia-se, na maioria das vezes, na sucumbência, mas
não na sua sucumbência, que, propriamente, não existe, e sim na daquele cuja vitória processual
que interessa e na perspectiva de que a decisão que venha a ser proferida quando do julgamento
do recurso que venha interpor lhe seja útil.

Portanto, pode-se concluir que não é exata, sob este ângulo mais preciso de análise, a afirmação
no sentido de que, quando se fala da legitimidade do terceiro para recorrer, está-se, na verdade,
diante de um fenômeno praticamente gerado pelo interesse desse terceiro e que, por isso, neste
caso, interesse e legitimidade seriam duas noções quase que sobrepostas.

320

.STJ, MS 14181/DF, Terceira Seção, j. 25.05.2016, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe
31.05.2016.
321

.TJRJ, AR 174, 4º GC, j. 25.05.1982, v.u., rel. Barbosa Moreira.

322

. Nulidade. Ineficácia dos atos posteriores. Preservação da boa-fé e da confiança. Nulidade da


intimação que informa a extinção do processo quando, na verdade, houve procedência parcial.
Prejuízo caracterizado. 2. A confiabilidade das informações processuais é essencial à preservação
da boa-fé e da confiança do advogado, bem como à observância do princípio da eficiência da
Administração . ”STJ, AgRg no REsp 1215128/RS, 3ª T., j. 20.11.2012, rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, DJe 26.11.2012).

323

.No caso, decidiu-se que o sistema processual pátrio é informado pelo princípio da
instrumentalidade das formas, que, no ramo do processo civil, tem expressão no art. 244 do CPC.
Assim, é manifesto que a decretação da nulidade do ato processual pressupõe o não atingimento
de sua finalidade ou a existência de prejuízo manifesto à parte advindo de sua prática ”STJ, REsp
772.648/PR, 2ª T., j. 06.12.2005, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.03.2006, p. 294).

324

.2º TACivSP, AgIn 750133-00/4, 12ª Cam., j. 01.08.2002, v.u., rel. Juiz Arantes Theodoro, RT 807/318.

325

.2º TACivSP, AgIn 736392-00/2, 11ª Câm., j. 13.05.2002, rel. Juiz Artur Marques, RT 803/291. Mais
recentemente, no mesmo sentido: As demais intimações nos autos foram feitas com a grafia do
nome do advogado idêntica à usada na intimação questionada, sendo obedecidos todos os prazos
processuais - inclusive foram opostos tempestivos embargos de declaração à sentença -, o que
demonstra que o erro gráfico não impediu a exata identificação do processo . STJ, AgRg no REsp
1356168/RS, 2ª T., j. 07.03.2013, rel. Min. Castro Meira, DJe 14.03.2013.

326

.Item 3.6.

327

.Usa-se aqui a expressão no sentido técnico: inadequação da decisão tomada aos fatos provados
nos autos.
328

.José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao CPC, cit., vol. 5, n. 149, p. 268-269.

329

.Sobre o efeito translativo dos recursos, cf. Nelson Nery Jr. Teoria geral dos recursos. 7. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. item 3.5.4; José Miguel Garcia Medina. Prequestionamento e
repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. n. 2.4.1, p. 92-93. Cf. também o que escrevemos, em recente
edição, em Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a Nova Função dos Tribunais Superiores
no Direito Brasileiro. 3.ed. São Paulo: 2016, n. 17.4, p. 400 e ss.

330

.Cf. item 2.11.3.3

331

. Mas o exame imperfeito ou incompleto de uma questão não induz nulidade da sentença,
porque o tribunal tem o poder de, no julgamento da apelação, completar o exame, em face do
efeito devolutivo assegurado pelo art. 515, § 1.º [CPC 1973] . ”Humberto Theodoro Júnior. Curso
de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 563).

332

.Cf. o que escrevemos em co-autoria com Bruno Dantas, em Recurso Especial, Recurso
Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2016, n.7.2-7.3, p. 246 e ss.

333

.Cf. o que escrevemos a respeito do art. 515, § 4.º, do CPC nos Breves comentários... cit., vol. 2, p.
219 e ss., em coautoria com Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina.

334

. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alegação de nulidade da sentença,


por ausência de intimação pessoal para a audiência de instrução e julgamento, deve ser
apresentada e provada na primeira oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de
preclusão . ”STJ, AgInt no AREsp 204876/RJ, 4ª T., j. 20.10.2016, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe
04.11.2016).

335
.Todos os vícios de que podem padecer os atos no processo são sanáveis, quando é possível,
naturalmente, que o defeito seja corrigido. Nesse sentido, todos os vícios são sanáveis. Todavia, não
sendo sanado o defeito ”= consertado ), as nulidades e a inexistência jurídica são insanáveis, no
sentido de inconvalidáveis. A rigor, as nulidades absolutas só se convalidariam escoado o prazo
para a ação rescisória; a inexistência jurídica, nem mesmo após estes dois anos.

336

.Cf., a respeito, STJ, REsp 651.315/MT, 3ª T., j. 09.08.2005, rel. Min. Castro Filho, DJ 12.09.2005, p.
324. No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.354.814/SP, 2ª T, j. 04.06.2013, v.u., rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 10.06.2013.

337

.STJ, REsp 783.265/SP, 1ª T., j. 08.11.2005, rel. Min. José Delgado, DJ 05.12.2005, p. 252. No mesmo
sentido: Nas instâncias ordinárias, constatada a ausência nos autos da procuração do advogado,
deve o juiz ou o relator assinar prazo razoável para ser sanado o defeito de representação
processual. ”STJ, AgInt no AREsp 932.340/SP, 3ª T., j. 22.11.2016, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
DJe 28.11.2016; STJ, AgRg no AREsp 962.508/GO, 5 ª T., j. 22.09.2016, rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe 30.09.2016).

338

.No STJ, o caso também é tido como de inexistência, como demonstra a Súmula 115 daquela Corte,
nos seguintes termos: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem
procuração nos autos ”DJU I, 08.11.1994, p. 30187). Nesse sentido, STJ, EDcl no AgInt no AREsp
493.361/PR, 3ª T., j. 04.10.2016, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 10.10.2016; STJ, AgInt no
AREsp 912.211/SP, 4ª T., j. 06.10.2016, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 18.10.2016; STJ, AgInt no
AREsp 898.311/SP, 6ª T., j. 28.06.2016, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01.08.2016. No
STF, igualmente, ambas as Turmas têm entendido inaplicável o art. 13 do CPC naquela instância,
tendo como inexistente o recurso interposto por aquele que não tem procuração: STF, ARE 962151
AgR/PR, 2ª T., j. 11.11.2016, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 25.11.2016; STF, ARE 954619 AgR/RJ, 1ª T., j.
09.09.2016, rel. Min. Roberto Barroso, DJe 29.09.2016.

339

.Nada há, no sistema, que autorize que os Tribunais Superiores sejam mais formalistas que os
demais órgãos do Poder Judiciário. Existem, sim, regras mais rígidas no que diz respeito ao juízo
de admissibilidade tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário: são recursos de
revisão do que tenha sido expressamente decidido pelo tribunal a quo ”daí a necessidade de
prequestionamento), de fundamentação vinculada, em que só se examina matéria de direito etc.
Estas regras todas que, juntas, desenham o perfil destes recursos, não autorizam, em nosso
entender, os Tribunais Superiores a serem mais rigorosos , como se o princípio da
instrumentalidade das formas não se aplicasse nas instâncias especiais. É imprescindível insistir-
se nesta ideia: na medida em que não conflitem com a natureza dos recursos de direito estrito,
incidem nos Tribunais Superiores todos os princípios relativos às nulidades.

340

Embargos de declaração: como se motiva uma decisão judicial?, cit., item, 1.1, p. 15.

341

.A respeito dessa discussão, cf. a recente edição de Embargos de Declaração:como se motiva uma
decisão judicial..., cit., n. 1.2, p. 34 e ss.

342

.Para José Carlos Babosa Moreira, vários autores negavam-lhes, com argumentos diversos, o
caráter de recurso, que outros lhes reconheciam. A nosso ver, a questão é pura e simplesmente
de direito positivo: cabe ao legislador optar, e ao intérprete respeitar-lhe a opção, ainda que, de
lege ferenda, outra lhe pareça mais aconselhável ”Comentários ao CPC cit., vol. 5, n. 297, p. 547).

343

.Nesse sentido, Nelson Rodrigues Netto. Recursos no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004. n.
5.1, p. 120 e 122.

344

.Sobre o julgamento dos embargos de declaração pelo STJ, confira interessante artigo de Dante
Olavo Frazon Carbonar: Embargos de declaração no STJ: estatísticas pré-vigência do CPC/2015.
Revista de Processo, v.263, Jan-2017.

345

.Comentários ao CPC cit., vol. 5, n. 299, p. 551.

346

.Cf. art. 48 da Lei 9.099/1995 ”Lei dos Juizados Especiais Cíveis).

347

.Ver minuciosamente, sobre o conceito de efeito devolutivo, nosso Os agravos no CPC... cit., n. 5.2,
p. 332 e ss.; Embargos de Declaração... cit., n. 1.4, p. 43 e ss.
348

.Nas palavras de Edson Ribas Malachini, o erro material é o erro inconsciente do juiz, é o lapso
manifesto, pois, se o erro é consciente, será erro de julgamento e não erro material. Explica,
ainda, que jamais pode ser considerada como erro material, a adoção, plenamente consciente e
resultante de ponderação, de um critério de cálculo ”Inexatidão material e erro de cálculo. RePro
113/208-245, especialmente p. 212).

349

.Embargos à execução contra a Fazenda Pública. Regularização imobiliária de áreas protegidas II.
São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 1999. p. 20.

350

.Luiz Fux escreve que a contradição e obscuridade referem-se a algo que foi apreciado pelo juiz,
ao passo que a omissão reclama um novo pronunciamento integrativo. Isto significa que,
havendo omissão, a decisão pode vir a ser modificada quantitativa ou qualitativamente pelo
novel provimento. Na contradição ou na obscuridade, o provimento é explicitado, ainda que em
sentido diverso. Essa possibilidade de alteração da decisão após o julgamento dos embargos
confere ao mesmo o que se denomina na doutrina efeitos modificativos ou infringentes ”Curso
de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1159).

351

.STJ, EDcl no RMS 38.035/CE, 2ª T., Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 20.10.2016, DJe 28.10.2016;
STJ, EDcl nos EDcl no AREsp 675.521/SP, 4ª T., j. 18.10.2016, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe
24.10.2016.

352

.Nesse sentido: STJ, REsp 397876/MS, 3ª T., j. 06.05.2002, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ
10.06.2002, p. 206; STJ, REsp 246083/PA, 4ª T., j. 28.03.2000, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
DJ 05.06.2000, p. 174; STJ, REsp 133142/SP, 2ª T., j. 16.09.1997, rel. Min. Adhemar Maciel, DJ
06.10.1997, p. 49942; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.358.343/RS, 2ª T, j. 07.05.2013, v.u., rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe 13.05.2013.

353

.Veja-se o acórdão do TJSP, cujo relator foi o Des. Marco César ”RT 637/60): Recurso – Embargos
de declaração – Pretendido acolhimento de preliminar relativa a condição da ação –
Inadmissibilidade – Reapreciação que importaria alteração na substância da decisão embargada
– Rejeição. Não há como acolher embargos de declaração apresentados sob a alegação de não
apreciação de preliminar relativa a condição da ação, pois a decisão sobre eles não pode, a
pretexto de suprir omissão ou corrigir obscuridade ou contradição, alterar, na substância, a
decisão embargada ”Ap 98.810-1 ”EDcl), 5.ª C., j. 22.09.1988, rel. Marco César). Sobre o tema, mais
recentemente, STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.267.721/PR, 2ª T, j. 02.04.2013, v.u., rel. Min.
Castro Meira, DJe 09.04.2013; STJ, EDcl no REsp 988.032/RS, 2ª T, j. 05.02.2013, v.u., rel. Min. Castro
Meira, DJe 14.02.2013.

354

.Rodolfo de Camargo Mancuso. Recurso extraordinário e recurso especial. 13. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015. p. 129 e ss. José Miguel Garcia Medina. Prequestionamento e
repercussão geral cit., n. 1.1.3, p. 32 e ss.

355

.Sobre o assunto confira a recém publicada edição de Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a
nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016.

356

.Aproximadamente neste sentido, cf. Nelson Luiz Pinto. Juízo de admissibilidade do recurso
especial. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 114 e ss.

357

.O acórdão ficou assim ementado: Recurso especial – Conhecimento – Julgamento da causa –


Limites – Súmulas 456 do Supremo Tribunal Federal e art. 257, parte final, do RISTJ. Conhecendo
do recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça julgará a causa. Para isso pode ser necessário
examinar questões não versadas pelo acórdão. Se para decidi-las, entretanto, for indispensável
acertar os fatos, mediante exame de provas, devem os autos tornar ao Tribunal de origem para
que delibere sobre os temas de que não cogitou ao apreciar a apelação ”STJ, REsp 5178/SP, 3ª T., j.
22.10.1991, rel. p/ acórdão Min. Eduardo Ribeiro, DJ 25.11.1991, p. 17.069; g.n.). No mesmo
sentido: STJ, AgRg no AREsp 344.779/RJ, 2ª T, j. 03.09.2013, v.u., rel. Min. Humberto Martins, DJe
11.09.2013.

358

.Roberto Rosas, ao comentar a Súmula 456, observa que esta suscita dúvidas, quando o
rejulgamento da causa implica necessariamente reexame de provas. Noticiando debate acerca
deste enunciado entre os Ministros Thompson Flores Lenz e Eloy da Rocha ”RE 67.284, RTJ
52/340), dá conta da existência de duas correntes: uma, mais discreta ou reservada e outra, mais
liberal, admitindo o reexame das provas no rejulgamento da causa ”Direito sumular. 14. ed. São
Paulo: Malheiros, 2012. p. 233-234, comentários à Súmula 456). É a opinião de Nelson Nery Jr.
Este autor ensina que o recurso especial comporta três juízos: o de admissibilidade, o de cassação
e o de revisão. Este juízo de revisão é consequência do provimento dos recursos excepcionais, no
que diz respeito ao juízo de cassação. Este é o sentido da Súmula 456. Ao aplicar o direito à
espécie, o Tribunal Superior rejulgará a causa, examinando todas as questões discutidas nos
autos, conhecendo de matéria de ordem pública e reexaminando provas ”Teoria geral dos
recursos cit., n. 3.5.1.5, p. 423).

359

.EDcl no REsp 28.325-9/SP ”9200/4920-0), j. 13.04.1993, rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ, ano 5,
46/569-588, jun. 1993; o mesmo trecho consta do REsp 5.178/SP ”90.000.9338-4), rel. designado
Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ, ano 3, 28/305-638, dez. 1991. No julgamento do REsp 1.169.806/RJ,
verifica-se que foi possível rejulgar a causa, interpretando-se ”...) a legislação federal dentro do
contexto fático-probatório já exposto na instância ordinária ”...) . Não se tratou de revaloração de
fatos, mas de se verificar a subsunção do fato narrado na exordial ao conceito legal em questão,
no caso, o de ser ou não local de embarque ou desembarque de óleo bruto. Trata-se de exemplo
de não incidência da Súmula 7/STJ, pois a base empírica foi fornecida pela instância ordinária
”STJ, REsp 1.169.806/RJ, 2ª T., j. 21.09.2010, v.u., rel. Min. Humberto Martins, DJe 08.10.2010).

360

.STF, RE 346736 AgR-ED/DF, 2ª T., j. 04.06.2013, rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17.06.2013.

361

.Sob um certo ponto de vista, o recurso especial interposto contra esta decisão poderia, até
mesmo, não ser conhecido, em razão de a questão ligar-se a fatos que dependem de prova, o que
atrairia a incidência da Súmula 7 do STJ.

362

Sendo assim, o julgamento do recurso do extraordinário comporta, a rigor, três etapas


sucessivas, cada uma delas subordinada à superação positiva da que lhe antecede: ”a) a do juízo
de admissibilidade, semelhante à dos recursos ordinários; ”b) a do juízo sobre a alegação de
ofensa a direito constitucional ”que na terminologia da Súmula 456/STF também compõe o juízo
de conhecimento); e, finalmente, se for o caso, ”c) a do julgamento da causa, aplicando o direito à
espécie . 3. Esse julgamento da causa consiste na apreciação de outros fundamentos que,
invocados nas instâncias ordinárias, não compuseram o objeto do recurso extraordinário, mas
que, conhecido o recurso ”vale dizer, acolhido o fundamento constitucional nele invocado pelo
recorrente), passam a constituir matéria de apreciação inafastável, sob pena de não ficar
completa a prestação jurisdicional. Nada impede que, em casos assim, o STF, ao invés de ele
próprio desde logo julgar a causa, aplicando o direito à espécie , opte por remeter esse
julgamento ao juízo recorrido, como frequentemente o faz. 4. No caso, a parte demandada
invocou, em contestação, dois fundamentos aptos, cada um deles, a levar a um juízo de
improcedência: ”a) a inexistência do direito afirmado na inicial e ”b) a prescrição da ação. Nas
instâncias ordinárias, a improcedência foi reconhecida pelo primeiro fundamento, tornando
desnecessário o exame do segundo. Todavia, em recurso extraordinário, o Tribunal afastou o
fundamento adotado pelo acórdão recorrido, razão pela qual se impunha que, nos termos da
Súmula 456, enfrentasse a questão prescricional, ou, pelo menos, que remetesse o respectivo
exame ao tribunal recorrido. A falta dessa providência, que deixou inconclusa a prestação
jurisdicional, importou omissão, sanável por embargos declaratórios . ”STF, RE 346736 AgR-
ED/DF, 2ª T., j. 04.06.2013, rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17.06.2013). Sobre o julgamento cf: João
Francisco Naves da Fonseca. A Profundidade do efeito devolutivo nos recursos extraordinário e
especial: o que significa a expressão julgará o processo, aplicando o direito ”CPC/2015, art.
1.034)? In: Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, n.126, maio 2015.

363

.Nesse sentido: STJ, REsp 155895/RO, 4ª T., j. 26.09.2000, rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 20.11.2000,
p. 297; STJ, REsp 81258/SP, 2ª T., j. 16.05.1996, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 10.06.1996, p.
20312; STJ, EDcl no REsp 41170/RS, 1ª T., j. 05.10.1994, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 24.10.1994,
p. 28703; STJ, REsp 1.080.808/MG, 1ª T, j. 12.05.2009, v.u., rel. Min. Luiz Fux, DJe 03.06.2009.

364

.A respeito, leciona Nelson Nery Jr.: Não há no processo civil brasileiro recurso de cassação,
onde o Tribunal Superior cassa o acórdão do Tribunal inferior e lhe devolve os autos para que
seja proferida nova decisão. Os nossos recursos constitucionais têm aptidão para modificar o
acórdão recorrido. O provimento tanto do recurso especial quanto do extraordinário tem como
consequência fazer com que o STF e o STJ reformem ou anulem o acórdão recorrido ”Teoria
geral dos recursos cit., p. 441). No mesmo sentido, José da Silva Pacheco ”Julgamento da causa,
pelo STF, após o conhecimento do recurso extraordinário. RT 567/255) e José Carlos Barbosa
Moreira ”O novo processo civil brasileiro cit., p. 159 e ss.). O STF, sobre o tema, editou a Súmula
456, que tem o seguinte teor: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso
extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie .

365

.Nesse sentido é a esclarecedora lição de Egas Dirceu Moniz de Aragão: ”...) O recurso
extraordinário e o recurso especial, que subordinam a atuação do STF e do STJ aos pressupostos
constitucionais de sua admissibilidade, nem sempre ensejarão essa apreciação, sendo necessário
fazer distinção entre a fase do conhecimento e a do julgamento, propriamente dito, sem o que
não se poderia chegar a bom resultado. Vencida, no julgamento do recurso extraordinário ou do
recurso especial, a fase do conhecimento durante a qual os poderes do tribunal ficam reduzidos à
investigação da ocorrência de algum dos motivos que a Constituição indica como capazes de
justificar o recurso, passam, o Supremo Tribunal e o STJ, a decidir o recurso, quando, então,
julgam a causa aplicando o direito à espécie ”RISTF, art. 330; RISTJ, art. 257). Nesse segundo
tempo do julgamento ficará livre ao tribunal apreciar a presença dos pressupostos processuais e
das condições da ação, sem o que lhes seria impossível aplicar o direito à espécie , conforme
dispõem as regras regimentais ”Comentários... cit., vol. 2, n. 541, p. 459-460).
© desta edição [2017]
2017 - 09 - 24
Nulidade do processo e da sentença - Edição 2017
3. SENTENÇAS INEXISTENTES E NULAS - TENTATIVA DE SISTEMATIZAÇÃO

3. SENTENÇAS INEXISTENTES E NULAS - TENTATIVA DE


SISTEMATIZAÇÃO

3.1. Noções gerais – ato inexistente e ato nulo

Antes de tudo, convém aqui desmistificar-se o ato inexistente. A sentença juridicamente


inexistente é, pura e simplesmente, a sentença que não pode ser chamada de sentença, por
que lhe faltam elementos essenciais. Portanto, trata-se de um problema de tipicidade. Sob
certo aspecto, de um vício, já que a inexistência jurídica não se confunde com a inexistência
fática. O ato existe, mas desprovido de elementos que lhe dão identidade – como, por exemplo,
o decisum, em relação a uma sentença. Obviamente, uma sentença sem decisum é uma não-
sentença ”Nichturteil). É ato desidentificado, que não pode ser chamado/classificado de, v.g.,
sentença.

Assim, pela gravidade do vício, o ato deixa de pertencer à categoria jurídica que pretendia
integrar. Voltando ao exemplo da sentença: o ato existe, mas não pode ser tido como
sentença. É uma sentença juridicamente inexistente, que não pode ostentar o nomen juris
sentença.

Nada impede, todavia, que o ato inexistente seja eficaz. Por outro lado, nada impede
também que, se for materialmente possível, o vício se sane. Basta lembrar-se o exemplo da
ausência de citação do réu. Um processo, nestas condições, ainda não existe juridicamente.
Não é um processo, desde que, é claro, se adote preliminarmente a concepção de processo
como relação trilateral, que se estabelece entre juiz-autor-réu.

No entanto, se o réu comparece e contesta, o vício se sana, como se nunca tivesse existido.

Como se viu, e aqui se repisa, a possibilidade de que vícios sejam sanados, no processo,
não guarda relação alguma com a sua gravidade.

A ideia mestra é salvar o processo, aproveitando seus atos, o tanto quanto possível. O
aproveitamento inclui o intuito de evitar e de sanar as nulidades.

Por outro lado, é claro que o direito também considera a inexistência fática de um ato. É,
rigorosamente, o que ocorre com a sentença infra petita, assim qualificada porque não se
teria decidido um dos pedidos formulados pelo autor.

O pedido não decidido, quando, v.g., há mais de um pedido formulado, não gera sentença
nula, mas sentença inexistente, no plano dos fatos. Esta sentença, por óbvio, não transita em
julgado simplesmente porque não há o que transitar em julgado. Parece-nos, portanto, que a
sentença juridicamente inexistente porque sem decisum é, no fundo, situação que muita se
assemelha à da sentença inexistente no plano fático. A distinção, nesse particular, todavia, é
desnecessária porque, evidentemente, qualquer que seja a posição pela qual se opte, o
tratamento de uma decisão com essas características deverá ser o que se dispensa à sentença
juridicamente inexistente: não há coisa julgada.

Portanto, se A formula pedidos x, y, e z, contra B e o juiz decide x e y, e não z, não há


decisão sobre z. Há uma sentença privada de decisum. A pode, pura e simplesmente, refazer o
pedido z perante o Judiciário, independentemente do uso da ação rescisória.1

Até agora, foi mantida a postura, já por várias vezes lembrada, fruto de pesquisa
doutrinária e jurisprudencial, e que tem por escopo fornecer possibilidade de previsão,2 no
sentido já comentado. Nesta etapa do trabalho, entretanto, foi inevitável inovar. Por três
razões, fundamentalmente:

a) não houvesse inovações, entrar-se-ia em flagrante contradição com o que tem sido dito
até agora;

b) porque esta inovação está – desde as primeiras edições deste trabalho já o notamos, e
hoje vemos isto com mais nitidez – de acordo com tendência que começa a se esboçar
jurisprudencialmente. Pretendemos contribuir, ainda que modestamente, para este
desenvolvimento. Estas sentenças preenchem o espaço reservado à actio nullitatis ou à
querela nullitatis.

Procura-se, então, contando com esta imensa dificuldade, abrir caminhos para uma
possível ampliação dos horizontes da vulnerabilidade das sentenças. Entretanto, de forma
disciplinada3 e harmônica com o ordenamento jurídico brasileiro, visto como um todo.

Evitou-se o elenco indiscriminado de hipóteses das sentenças que consideramos


juridicamente inexistentes, o que de certa forma esvaziaria o sentido de garantia da coisa
julgada, tão valorizada pelo nosso sistema processual e pelo Estado de Direito, e inutilizaria
todo o estudo, que desenvolvemos nos itens anteriores deste trabalho, com o objetivo de
organizar a matéria;

c) porque se, teórica e doutrinariamente, é possível considerar-se o regime das nulidades


das sentenças, examinando o plano dos recursos, da ação rescisória e da ação declaratória de
inexistência, a jurisprudência é escassa, porque raras vezes deixam-se escoar os prazos
recursais, tendo-se de lançar mão da ação rescisória – e, vezes mais raras ainda, deixar-se
esgotar o prazo da rescisória, a que está sujeita a rescindibilidade da sentença.

Este capítulo comporta outra advertência: o que nos interessa abordar com mais vagar e
minúcia neste momento são as nulidades das sentenças e das interlocutórias de mérito ”ou
acórdãos), sobre as quais pesa autoridade de coisa julgada ”real ou aparente).4

Assim, por meio da via recursal, serão atacáveis sentenças proferidas em processo em que
tenha havido quer nulidades, quer anulabilidades, em relação às quais não tenha havido
preclusão. Não é esse o objeto, pelo menos específico, das nossas considerações nesta etapa.5

Por meio da ação rescisória serão atacáveis as sentenças nulas,6 ou porque o sejam
intrinsecamente, ou porque provenham de processo onde tenha havido nulidades absolutas,
não sanadas ao longo do processo em que foi dada a sentença ”ou decisão) rescindenda.

Por meio de ação declaratória de inexistência poder-se-ão atacar sentenças inexistentes,


em si mesmas, ou porque provenientes de processos inexistentes.7

A distinção entre nulidades absolutas e relativas processuais foi abordada, em virtude de


que só aquelas sobrevivem à formação da coisa julgada, e em relação a elas, no processo, não
há preclusão.

Cuidou-se, também, de estabelecer as diferenças entre nulidades ”lato sensu) e


inexistência, visto que só esta última é, ainda, atacável após o decurso do prazo para a ação
rescisória.8

Eis, então, a utilidade da distinção entre sentenças nulas e juridicamente inexistentes.


Tomamos esta posição metodológica e terminológica, no sentido de distinguirmos as
nulidades ipso iure da inexistência jurídica, pelas razões que se seguem:

1. Em nosso entender, efetivamente, as sentenças nulas, uma vez transitadas em julgado,


passam a ser ”além de nulas) rescindíveis. Inafastável esta conclusão, em face, por exemplo, do
que dispõe o art. 966, II, do CPC, no sentido de que, ausente um dos pressupostos processuais
de validade, a sentença é rescindível. Ora, o inverso, o avesso, o contrário de validade é
nulidade.

2. Considerar metodológica e terminologicamente a falta de citação somada à revelia como


nulidade ipso jure ”absoluta, de pleno direito) é, em nosso sentir, um erro.

Primeiro, porque implicaria admitir-se que há nulidades de pleno direito mais graves
”como a falta de citação) e menos graves ”como o impedimento). Estas dariam azo à
rescisória; aquelas, à declaratória de nulidade ”querela nullitatis).

Não deve ser aprovada esta confusão terminológica, que dificulta o trato e a organização
dos vícios do processo num esquema compreensível.

3. Por outro lado, como a grande maioria dos doutrinadores assevera, citação é
pressuposto processual de existência. Sem ela, a relação processual não se completa, não se
triangulariza: não existe, enquanto relação processual completa ”= processo).

Como, então, dizer-se que falta de citação gera nulidade?

Como, então, e por que chamar-se de ação declaratória de nulidade, ressuscitando-se a


antiga querela nullitatis, e não se mencionar que o que se declara, rigorosamente, é a
inexistência jurídica?

O apego aos termos em latim, tão ao gosto dos juristas, faz com que, às vezes, cometam-se
erros, mesmo conscientes de que a evolução do processo, no direito romano, ficou muito longe
daquilo a que esta civilização chegou no campo do direito privado.9

O mesmo tipo de equívoco se comete, repetindo-se expressões latinas, quando se diz que
ação e reconvenção correm simultaneus processus, quando, na verdade, o que há de comum
entre ação e reconvenção não é o processo, mas o procedimento!

Assim, tem-se o seguinte quadro:


Cumpre considerar-se de forma particularmente especial o problema das nulidades
processuais com relação às sentenças.

Estes fenômenos têm, enquanto assim descritos, natureza eminentemente processual. Com
isso queremos significar que tem sentido e é útil a distinção entre nulidades absolutas e
relativas, dentro do processo, ou seja, no universo fechado do curso da ação: no processo,
desenvolvendo-se no tempo.

Assim, uma vez findo este, coroado por uma decisão judicial, que se terá tornado imutável,
esta distinção – enquanto feita em termos processuais – perde a razão de ser, pois o único tipo
de vício que, tendo ocorrido no curso do processo, pode ter contaminado a decisão transitada
em julgado será a nulidade absoluta. As nulidades relativas estarão mortas, acobertadas pela
preclusão.

É oportuna a citação da lição de Cândido Rangel Dinamarco, segundo a qual as nulidades


são vicissitudes da vida do processo e perdem todo significado e razão de ser quando ele se
extingue, tendo-se tornado irrecorrível a sentença dada .10

Daí em diante, passará a haver três espécies de sentenças, assim denominadas porque as
classificamos segundo o critério do meio pelo qual são impugnáveis: sentenças rescindíveis,
sentenças inexistentes ”impugnáveis por ação declaratória de inexistência) e sentenças nulas,
contra as quais nada mais se pode fazer, ainda que sejam, estas últimas, em verdade,
viciadas , ou seja, intrinsecamente nulas, porque o prazo da rescisória se terá escoado.

Apesar de o autor referido não sustentar opiniões inteiramente coincidentes com as que se
expõem neste trabalho, muitas das suas observações se ajustam fielmente às considerações
aqui expendidas.

O esquema de nulidades, que está sendo proposto neste estudo, é liberal, no que diz
respeito à possibilidade de controle dos atos do juiz e da regularidade no processo, já que,
v.g., muitas sentenças tidas como nulas, habitualmente, aqui são consideradas inexistentes, e
muitas vistas como anuláveis aqui são tidas como nulas.

Os argumentos, por um lado, são de natureza doutrinária: diz-se, por exemplo, serem
inexistentes as sentenças proferidas por quem não é juiz, pois a jurisdição é pressuposto
processual de existência. Por que, então, não dispensar igual tratamento a categorias
idênticas, isto é, a todos os casos de ausência de pressupostos processuais de existência?

De outro lado, o argumento é de cunho jurisprudencial e sociológico, e, mais uma vez,


podemos fazer nossas as palavras de Cândido Rangel Dinamarco: A aceitação da ação
rescisória pelos tribunais, ”...), corresponde à tendência, que se vê na jurisprudência moderna
e na doutrina também, no sentido de ampliar o âmbito do exercício da jurisdição. Os juristas
modernos vão tendo a consciência, sempre maior, da responsabilidade do Poder Judiciário
perante a população, cumprindo-lhe evitar soluções de continuidade e fazer com que
efetivamente a jurisdição vá além das sombras tradicionalmente respeitadas, penetre nas
dobras que a postura tradicional deixava no sistema e possa chegar até aonde haja a
lamentação de algum direito violado. Tal é a universalização da tutela jurisdicional, que se
resolve na escalada pela minimização de resíduos conflituosos não jurisdicionalizáveis .11

Entretanto, tem de haver um ponto final.

E há, com efeito. Se as sentenças são rescindíveis, inexistentes ou estáveis, quanto a estas
últimas já nada mais se pode fazer, e, quanto às primeiras, há um prazo para que algo possa
ser feito.

O ponto extremo, diz Cândido Rangel Dinamarco, a que se poderá estender ainda a
possibilidade de impugnação da nulidade das sentenças de mérito, será o término do prazo
para a propositura da ação rescisória. Após o escoamento deste prazo, os efeitos da sentença
produzir-se-ão normalmente e esta será intocável.12

O sistema de nulidades processuais, tal como se tentou descrevê-lo, é plenamente aplicável


em âmbito endoprocessual. Entretanto, as sentenças, uma vez transitadas em julgado, são
algo mais do que um ato processual.

Acreditamos ser aproximadamente este o sentido das palavras de Couture,13 quando diz
que o termo sentença designa duas realidades distintas: um ato processual e um documento
em que se consigna o conteúdo da decisão emitida pelo órgão do Poder Judiciário. A sentença
adquire, neste sentido e nesta medida, certa independência ou autonomia .14

E, ainda assim, as sentenças contaminadas por processos nulos não formarão senão uma
categoria de sentenças atacáveis por meio de ação rescisória, como se vê no quadro acima.

Isto porque podem elencar-se três espécies de sentenças, sobre as quais pesa autoridade
de coisa julgada, que seriam passíveis de desconstituição.

Em primeiro lugar, estas sentenças de que se falou são provindas de processos em que
houve infrações de tal porte, não corrigidas, a ponto de torná-los nulos. Seriam, então, estes
vícios, extrínsecos à própria sentença. É o caso de sentença proferida por juízo incompetente
”absolutamente).

Em segundo lugar, as sentenças nulas podem sê-lo por padecerem de vícios intrínsecos, isto
é, internos e respeitantes a elas mesmas, como, por exemplo, exceder os limites da lide,
fixados no petitum.

Em terceiro lugar estão as sentenças que são meramente rescindíveis, ainda que não
padeçam, propriamente, de vício algum – como é, por exemplo, o caso previsto no art. 966,
VII, que diz poder ser rescindida a sentença transitada em julgado, se o autor obtiver
documento novo, que desconhecia ou de que não podia fazer uso, e que possa lhe assegurar
ganho de causa.

Estas três categorias de sentenças, uma vez transitadas em julgado, passarão a ser,
também, rescindíveis. Isto porque nada mais seria do que mero exercício intelectual, ou
técnica didática, agrupá-las sob títulos diversos, se o seu regime jurídico é exatamente o
mesmo: devem ser desconstituídas por ação própria, que, em nosso direito positivo, recebe o
nome de ação rescisória.

Oportuno e importante é frisar que, em face do direito processual positivo vigente,


admitirem-se atos inexistentes, ladeando os nulos e os anuláveis, não é tarefa tão árdua como
poderia ser na seara do Direito Civil – visto que naquele campo do direito, diferentemente do
que ocorre neste, se prevê a possibilidade de que um processo exista de fato, mas sendo,
juridicamente e enquanto processo, inexistente. Este fenômeno ocorrerá, por exemplo, toda
vez que uma ação for movida e se instaure estando ausentes os pressupostos processuais de
existência, a que se aludiu no início deste estudo: juridicamente, não existirá processo. O que
existe, no mundo dos fatos, não pode ser qualificado juridicamente de processo.

Assim, as sentenças proferidas em processo juridicamente inexistente não se encaixariam


nesta classificação de rescindíveis, pois só se rescinde o que, ainda que nulo, exista
juridicamente. Não está, pois, esse último grupo de sentenças, a nosso ver, sujeito ao prazo da
ação rescisória, podendo ser eliminadas do universo fático-jurídico até por ação declaratória.
Seria, v.g., como já dissemos, o caso da sentença proferida por quem não é juiz.

À luz do CPC de 1973, um dos argumentos definitivos, no sentido de haver, no processo


civil, a figura da inexistência, extraía-se do texto da lei, do art. 37, parágrafo único, do CPC
que dizia serem inexistentes os atos praticados por advogados, sem mandato ”veja nossos
comentários no item 1.2.2).

A jurisprudência era controvertida quanto à possibilidade de se sanar o referido vício


quando o processo se encontrasse em fase recursal.15 No Superior Tribunal de Justiça
preponderava o entendimento de que era possível a aplicação do art. 13 do CPC de 1973
apenas aos dois graus da instância ordinária , sendo pacífica, no entanto, a orientação de
que o mesmo não valia em relação ao recurso interposto perante aquele Tribunal.16
Semelhante orientação era dominante também no STF.17 Perante outros Tribunais, a
jurisprudência era controvertida.18

O art. 76 do CPC/2015, no entanto, diz que o juiz ”lato sensu) determine que a parte ou o
recorrente sane, em prazo razoável, a irregularidade de incapacidade processual ou de
representação da parte. O dispositivo faz alusão inclusive a tribunais superiores, alistando as
consequências de o defeito não ser corrigido, para cada caso.

Já sustentamos, em outras edições deste estudo, que se deve ter presente que todos os
vícios do processo podem sanar-se. Portanto, o art. 13 CPC/1973 já devia aplicar-se ao
processo, enquanto pendente. Nada justificava que se entenda não aplicável a regra às
instâncias superiores.
Do que foi dito tem-se, então, o seguinte esquema:

Todas as sentenças viciadas – as nulas por vícios intrínsecos, as nulas por provirem de
processos nulos e as inexistentes ”porque a inexistência, como se viu, em última análise, não
deixa de ser, do ponto de vista jurídico, um vício) –, para que o sejam, no universo do direito,
devem ser desconstituídas ”nos dois primeiros casos) ou declaradas como tal ”no último caso).
Esta é também a opinião de Rodríguez,19 quando diz que o meio de ataque às sentenças
inexistentes é a ação meramente declarativa , sem limite temporal algum . Com efeito,
como se viu, o intuito da ação declaratória é o de fazer cessar o estado de incerteza sobre a
existência ou inexistência de uma relação jurídica, de que a sentença é fruto, e que,
praticamente, representa.20

Nesse sentido confira o voto do Min. Mauro Campbell Marques:

  O art. 485 ”CPC/1973) em comento não cogita, expressamente, da admissão da ação


rescisória para declaração de nulidade por ausência de citação, pois não há que se falar em
coisa julgada na sentença proferida em processo em que não se formou a relação jurídica
apta ao seu desenvolvimento. É que nessa hipótese estamos diante de uma sentença
juridicamente inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Falta-lhe,
portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisória, qual seja, a decisão de mérito
acobertada pelo manto da coisa julgada. Dessa forma, as sentenças tidas como nulas de pleno
direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que ocorre quando proferidas sem
assinatura ou sem dispositivo, ou ainda quando prolatadas em processo em que ausente
citação válida ou quando o litisconsorte necessário não integrou o polo passivo, não se
enquadram nas hipóteses de admissão da ação rescisória, face a inexistência jurídica da
própria sentença porque inquinada de vício insanável.

”...)

No caso específico dos autos, em que a ação tramitou sem que houvesse citação válida do
litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim,
vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais
subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que
transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal
razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de
inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, ou, ainda, por simples
petição nos autos, como no caso dos autos .

Sobre sentenças inexistentes, portanto, não pesa autoridade de coisa julgada.21

Não havendo ainda pronunciamento judicial a respeito de a sentença ser juridicamente


inexistente, serão ou poderão ser eficazes ”isto é, produzirão ou poderão produzir efeitos).
Trata-se de fenômeno razoavelmente análogo ao da lei inconstitucional – ela não o é até que o
órgão competente o afirme, embora esta afirmação, no caso de controle concentrado, tenha,
como regra geral, efeito ex tunc.22

Da perspectiva extraprocessual, pode dizer-se que todas as sentenças que padecem de


vício de nulidade absoluta são rescindíveis ou anuláveis ”no sentido de passíveis de serem
anuladas), pois que têm de ser desconstituídas, com exceção das sentenças inexistentes. No
entanto, é preferível que se use o termo rescindível, ao termo anulável, por não se tratar de
uma anulabilidade . Veja-se, por exemplo, o caso de acórdão, cujo relator foi o Professor J. C.
Barbosa Moreira:23 trata-se de sentença que julga um pedido, quando mais de um foi feito:
sentença citra petita, portanto, anulável . Todavia, veja-se que, sob esta perspectiva, a
sentença infra petita é nula, e, justamente por isso, atacável por meio de ação rescisória ”e,
evidentemente – como foi o caso –, por meio de recurso de apelação). Nesta medida, é
anulável , pois o recurso de apelação tem, aí, função rescindente.24

Todavia, é importante observar-se que a expressão anular a sentença por meio de


apelação nada tem a ver com a circunstância de a sentença ser intrinsecamente nula ou mesmo
com a circunstância de a sentença ser nula porque teria herdado um vício do processo. Salvo,
eventualmente, o fato de o Tribunal anular a sentença, não significa tratar-se de sentença
nula e, pelo que já se expôs, evidentemente, muito menos de sentença anulável, o que,
rigorosamente, no esquema por nós proposto, não existe.

Donde cremos ser, por tudo, inconveniente misturarem-se as expressões, pelo menos sem
precisar em que sentido estão sendo usadas, sob pena de se criarem mais problemas que os
que já existem.

Em parecer publicado na RePro 14/15, sustenta também Arruda Alvim ser imprescindível
o uso da ação rescisória para desconstituir a coisa julgada constituída por sentença infra
petita.

Convincente é a argumentação do parecer da parte contrária, neste mesmo processo, que


foi elaborado pelo mesmo professor, apenas referido, José Carlos Barbosa Moreira.25

Este último foi acolhido pelo Poder Judiciário.26

Vejamos o que houve no caso concreto.

Sustenta-se que, no caso específico do processo, como se trata de sentença infra petita,
porque tinham sido formulados diversos pedidos pelo autor e o juiz deixou de apreciar um
deles, não seria caso de ação rescisória, pois, efetivamente, o que não foi decidido não faz
coisa julgada. Assim, não haveria necessidade de que se desconstituísse a coisa julgada,
quanto ao pedido em relação a que teria havido omissão, visto que esta situação equivale à da
sentença inexistente, que não produz coisa julgada.

No presente caso, a nosso ver, realmente não caberia ação rescisória, já que não há o que
rescindir. Caberia, em tese, ação de declaração da inexistência, relativa à sentença que se
pretende seja considerada, também e principalmente, pelo Poder Judiciário, como inexistente.

Do ponto de vista ortodoxo, entretanto, visto tratar-se de vícios da mesma espécie, e que,
portanto, como já se assinalou, devem ter o mesmo regime jurídico, a ação rescisória seria a
única forma por meio da qual seriam atacáveis sentenças ultra petita, extra petita e infra
petita. Este assunto será abordado com mais vagar no último item deste estudo ”item 3.2.2).

Entretanto, em nome do princípio do aproveitamento, já comentado, que é aplicável tanto


às nulidades relativas quanto às nulidades absolutas, e até à inexistência jurídica, a
jurisprudência tem entendido que, no caso da sentença ultra petita, se possível, a sentença
viciada deve ser reduzida à parcela que corresponde ao pedido.27 Sobre este assunto se
discorrerá com mais vagar no item 3.2.2, infra.

Voltamos, entanto, a frisar que, nem por isso, considera-se alterada a natureza do vício.
Trata-se de um abrandamento terapêutico ou corretivo da regra que, entretanto, permanece a
mesma.
O problema da inexistência e das nulidades ganha feição de peculiar interesse no que se
refere às sentenças, pois trazem em si uma aparência de regularidade , que é manifestação
da genérica presunção de legitimidade dos atos do poder público .28

Constatado o vício, retira-se a eficácia do ato imperfeito. Estreita-se, assim, nesta medida, a
relação entre validade e eficácia.

Efetivamente, os atos praticados por agentes públicos, como é o juiz, ainda que inválidos,
se eficazes, caracterizam-se – diferentemente do que ocorre no direito privado – por serem
atos de autoridade. Estas considerações costumam ser feitas no âmbito do direito
administrativo, mas podem ser transpostas ao terreno processual.29 Este fenômeno,
consistente na afinidade entre o direito administrativo e o direito processual, já foi
comentado anteriormente.30

Por isso é que em terreno processual não se pode dizer que a nulidade de pleno direito
não precisa ser decretada , nem mesmo dizê-lo a respeito da inexistência.

Sobre todas as hipóteses há de manifestar-se o Poder Judiciário e, de preferência, para que


sejam estáveis as relações jurídicas, de forma a que sobre esta manifestação passe a pesar
autoridade de coisa julgada.

3.2. Vícios intrínsecos ”da sentença em si mesma)

3.2.1. Categorias de vícios que podem macular a sentença

Ainda que, como se viu anteriormente,31 a sentença32 não seja fruto do raciocínio
exclusivamente lógico do juiz, ela é racional e se apresenta racionalmente, embora este
racionalmente longe esteja de se reduzir à lógica formal.

Encadeiam-se, na sentença, três atividades:

1. crítica de fato;

2. qualificação jurídica;

3. crítica do direito.

Os elementos a que alude o art. 489, I a III, são essenciais à sentença. À exigência desses
elementos não se aplica a regra do art. 277,33 fundamentalmente por três razões: ”a) quando
se examina a nulidade da sentença em virtude de vício intrínseco, não mais a ela se aplicam
plenamente as regras gerais e os princípios das nulidades endoprocessuais – precisamente
porque não mais se trata de um problema endoprocessual –, princípios e regras estes com que
se tentou montar um sistema por meio do qual fosse possível estabelecer certa previsibilidade;
”b) ainda que se aplicassem, esses elementos não são relativos à forma da sentença, mas à sua
essência.34

A sentença proferida de acordo com o que prescreve o art. 489, se não padecer de outros
vícios, terá sua eficácia duradoura e será praticamente impossível suprimi-la do universo
jurídico.

O que se sustentou sobre as nulidades processuais, em resumo, é que só serão absolutas as


nulidades de forma, se houver previsão legal expressa ”não as havendo, serão relativas), e
serão absolutas, também, as nulidades de fundo, que estejam ligadas à falta de pressupostos
processuais positivos de existência e de validade, e à existência de pressuposto processual
negativo.

No que diz respeito à sentença, como já se disse, não se aplicam plenamente as


coordenadas traçadas para as nulidades endoprocessuais. Não se pode fazer essa
diferenciação entre vícios de fundo e de forma, porque a sentença é a síntese da função
jurisdicional, é a própria finalidade do processo, e não, simplesmente, a esta concerne. Na
sentença, fundo e forma se confundem.

Tem-se, então, que pode haver, fundamentalmente, duas categorias de vícios intrínsecos,
tornando nula a sentença,35 ambas ligadas, direta ou indiretamente, à própria essência e
sentido da tarefa judicante desempenhada pelo Estado: ao decisum. A primeira liga-se à sua
extensão; a segunda das categorias de vícios, que podem macular a sentença, diz respeito à
fundamentação.

Sobre tais espécies de vícios se discorrerá nos itens que seguem.

3.2.2. Extensão do decisório – Sentenças extra e ultra petita

Como já se acentuou na primeira parte deste trabalho, tem de haver uma correlação entre
o objeto da ação e o objeto da sentença.36 Esta regra é fruto do dúplice dever do juiz, de se
pronunciar sobre tudo o que foi pedido e só sobre o que foi pedido.37

O princípio da congruência, ou da correspondência, entre ação e sentença funda-se,


também, em outro princípio, segundo o qual a intervenção do Estado, para realizar os
interesses individuais tutelados pelo direito material, depende da vontade do particular, que
é titular do interesse; e, evidentemente, só cabe à parte provocar ”ou não) o exercício da
função jurisdicional para realizar um interesse seu, tutelado; cabe a ela, também, invocar, ou
não invocar, um fato jurídico de que crê decorrer seu direito, preparando os elementos aptos
a convencer o juiz. É a regra iudex iudicare debet secundum alligata probata.

É tradicional a ligação que a doutrina faz entre princípio da congruência –


petitum/decisum – e princípio dispositivo.38 Pode-se acrescentar a este fundamento a garantia
da ampla defesa e a do contraditório, ambas tão intimamente ligadas que quase se
confundem. Trata-se de garantias hoje previstas pela própria Constituição Federal ”art. 5º,
LV).39

O réu há de ter, para que possa defender-se, certa dose de previsibilidade. Por isso é que o
pedido há de ser certo e determinado ”arts. 322 e 324). É por isso também que o juiz não pode
pinçar, como ratio decidendi, causa petendi diferente daquela eleita pelo autor na formulação
da peça inicial.

Cabe aqui um pequeno parêntesis para abordarmos rapidamente o conceito de causa


petendi.

Alguma reflexão nos levou a entender que as causas de pedir se subdividem em próxima e
remota, como tradicionalmente se entende. E que ambas são fenômenos híbridos, compostos
de fato e direito. A causa de pedir remota seria a que estivesse mais longe no tempo e que
tivesse, indiretamente, dado causa à propositura da ação. Numa ação de despejo, por falta de
pagamento, a causa de pedir remota seria o contrato de locação. Seria, como dissemos, o
contrato de locação, e não um contrato de locação qualquer: daí dizermos que as causas de
pedir são fenômenos híbridos, compostos de direito – é um contrato de locação – e de fato – é
um determinado contrato de locação.

O mesmo se dá, em nosso sentir, no que diz respeito à causa de pedir próxima. O
inadimplemento. Mas aquele inadimplemento, o não pagamento do aluguel do mês de janeiro.
E não um inadimplemento qualquer. Qualificamos o inadimplemento como causa de pedir
próxima, por ser o elemento mais próximo, no tempo, ao momento da propositura da ação.

Veja-se nesse sentido, o pronunciamento no voto do Min. Luis Felipe Salomão:


A doutrina distingue entre causa de pedir remota e próxima. Esta, imediata, é a alegada
violação do direito que se busca proteger em juízo. Aquela ”causa de pedir remota), mediata,
é a fundamentação jurídica fática e que autoriza o pleito do autor. Desse modo, "os
fundamentos jurídicos do pedido" a que faz referência o art. 282 do CPC [CPC/1973] são os
fundamentos de fato, ou os fatos constitutivos do direito do autor - aos quais corresponde a
causa de pedir remota -, e os fundamentos de direito - aos quais correspondem a causa de
pedir próxima .40

O art. 319, III, do CPC determina que sejam descritos na inicial fatos e fundamento do
pedido.

José Roberto dos Santos Bedaque observa o quanto é difícil se distinguir a fundamentação
legal da fundamentação jurídica.41 De acordo com o que até agora temos sustentado, parece-
nos poder-se dizer que a subsunção clássica, em que se procura a norma aplicável ao caso
concreto, está, para o processo de procura do que chamamos de solução normativa , assim
como fundamento legal está para o fundamento jurídico.

Explicamos: assim como pensamos que o raciocínio jurídico não se confunde ou não se
identifica ”em muitos casos) com um silogismo ”processo de subsunção), do mesmo modo não
basta, muitas vezes, à parte, formular pretensão com base em um dispositivo legal: o
embasamento jurídico de sua pretensão ”= pedido) muito frequentemente é integrado de lei,
doutrina e jurisprudência. Da mesma forma que, muitas vezes, a solução normativa
encontrada pelo Judiciário é composta desta espécie de mosaico, o pedido formulado pela
parte pode basear-se numa fundamentação jurídica de estrutura semelhante. Pensamos que o
princípio iura novit curia permite ao magistrado alterar este mosaico, desde que esta
alteração não implique alteração na narrativa fática feita pelo autor.42

Os fundamentos jurídicos do pedido são, pois, em nosso entender, como dissemos acima, a
combinação adequada dos dispositivos legais, princípios jurídicos, jurisprudência e doutrina,
que, juntos, e, evidentemente à luz dos fatos descritos, levam ”ou podem levar) à solução da
procedência da demanda.43 Nesse sentido, Araken de Assis assevera que os fundamentos
jurídicos são o vínculo entre a causa de pedir e o pedido.44

Para grande parte dos autores, a causa de pedir remota seriam os fatos e a causa de pedir
próxima seriam os fundamentos jurídicos ”José Frederico Marques,45 Araken de Assis,46
Humberto Theodoro Jr.,47 Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini48 e outros). Para uma
outra parte da doutrina, os fundamentos de fato são a causa de pedir próxima e os de direito,
a remota ”Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery49).

Parece, todavia, que se está, aí, diante de um falso problema, pois, em nosso entender,
tanto a causa de pedir próxima quanto a remota, rigorosamente, abrangem fato e direito.50

Para o autor da ação, estes princípios têm como consequência principal a garantia de que
seu pedido será integralmente julgado. Alerta o autor de que tem o ônus de formular o pedido
do modo mais completo possível, podendo ser aditada a inicial até antes da citação.

As exceções a esta regra devem vir previstas expressa e explicitamente no ordenamento


jurídico positivo.

Veja-se, por exemplo, o art. 554 do CPC, que prevê a fungibilidade das ações possessórias
stricto sensu: interdito proibitório, manutenção e reintegração de posse.

Discutia-se, à luz do CPC de 1973, sobre a possibilidade de aplicar-se esta fungibilidade no


campo das medidas cautelares: sempre nos pareceu correto o entendimento segundo o qual
havia fungibilidade entre as medidas cautelares nominadas e inominadas e entre estas e as
medidas antecipatórias de tutela, tendência esta que transformou-se em lei ”art. 273, § 7º, do
CPC de 1973).51 O que se pleiteia, na verdade, é a tutela rápida, sendo irrelevante a
modalidade.

O Código de Processo Civil contém, na verdade, duas versões da mesma regra ”os arts. 141
e 492), tal é a sua importância.

Sententia debet esse conformis libello é a máxima tradicional que traça os limites da
sentença, devendo conter-se nos pedidos mediato e imediato.

Será extra petita a sentença que conceder, ou que não conceder expressamente, coisa
diversa da pleiteada, como, por exemplo, a sentença que reconhece a existência de um direito
real, quando o que se pleiteou foi o reconhecimento de um direito de crédito.

O juiz pode decidir a causa baseando-se em outro texto legal que não o invocado pela
parte,52 mas não lhe é dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua
decisão, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua
pretensão.53

As causae petendi têm a função de identificar o pedido, exatamente da mesma forma que os
fundamentos do decisório delimitam o seu sentido. Assim, deve entender-se que a identidade
entre objeto do pedido e objeto da sentença envolve também a identidade de causa de pedir ”da
petição inicial) e de fundamento ”da sentença).54

Por isso é que se tem decidido que também será extra petita a sentença que aprecie e
conceda o pedido, mas por outro fundamento que não a causa de pedir invocada pela parte.55

Todavia, é importante que se sublinhe que alterar-se o fundamento jurídico da inicial


”qualificação jurídica da causa de pedir, e não a sua versão fática) na sentença não a torna
extra petita. A subsunção do fato à norma é dever do juiz: pode a sentença, ao julgar ação em
que se deu equivocada denominação jurídica ao fato, promover a correta interpretação do
direito, o que não gera nulidade de tal ato processual.56-57Trata-se, aliás, de um dever do juiz
que deve, todavia, ser antecedido de contraditório ”art. 10).

No mesmo sentido, considerou-se que, em ação de rescisão de compromisso de compra e


venda, em face da mora dos compromissários compradores, não será extra petita a sentença
que, ao decidir pela condenação presente na cláusula penal contratual, impôs multa
pecuniária prevista em lei, diversa da estabelecida naquela avença.58

Nas ações que versem relações de consumo, considerando que o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor contém normas de ordem pública e interesse social ”cf. art. 1º da Lei
8.078/1990), não há julgamento extra petita se o juiz declara a nulidade de cláusula
potestativa, independentemente de pedido.59

No caso de a petição inicial estar mal redigida, e o magistrado concluir que a pretensão do
autor se refere à indenização decorrente de dano sofrido, pode ele, em sua decisão,
determinar pagamento em dobro e arbitrar pensão, matéria esta estranha ao pedido, porém
prevista na lei civil, em seus arts. 949 e 950.60 ”Iura novit curia)

Assim tem se posicionado o STJ: Não é extra petita o acórdão que se atém aos limites
traçados em recurso de apelação. Não obstante a necessidade de exposição clara, organizada
e objetiva de fatos e teses, as razões de apelação devem ser consideradas como um todo
harmônico, de modo que não se deve entender como pedido apenas o que a parte elencou
como tal em tópico com o título pedidos .61

É nula a sentença baseada em causa petendi ”= ratio decidendi) diferente daquela a que
alude o autor na inicial, ainda mais se se tratar de fato não provado nos autos. Pode, porém, a
parte voltar a formular o mesmo pedido, considerado em seu sentido estrito, se baseado em
outra causa de pedir.

  Nesse sentido: É possível a propositura de nova ação pleiteando o mesmo benefício,


desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado
de saúde da parte, com o surgimento de novas enfermidades .62

É extra petita a sentença que elege como ratio decidendi causa diferente da causa de pedir a
que o autor faz menção na inicial. Neste sentido, decidiu-se que, se o pedido de rescisão de
contrato de permuta de veículo se fundamentou na má-fé do réu, não pode o juiz julgar
procedente o pedido em função do reconhecimento da evicção, pois, com tal atitude, estaria
ele alterando a causa petendi, o que torna sua decisão extra petita. ”Ademais, o
reconhecimento da evicção pela sentença não levaria ao desfazimento do negócio, pleiteado
pelo autor, mas, sim, aos efeitos tratados pelo art. 450 do CC.)63

Considera-se como sendo alteração da causa petendi a circunstância de a sentença


considerar os fatos narrados pelo autor de modo diferente daquele em que foram relatados.
Nesse caso, anula-se de ofício a sentença, ficando prejudicado o recurso.64

Rigorosamente, a sentença puramente extra petita comporta, sob certo aspecto, e na


medida em que não se refere a pedido algum, a qualificação de sentença inexistente. Falta,
portanto, pressuposto processual de existência para que aquela sentença seja considerada
juridicamente existente: o pedido.

Nesse sentido Arruda Alvim ensina que deve-se atentar em relação às decisões extra
petita que são viciadas na parte que julga o que não foi pedido. ”…). Não tendo havido pedido
não se formou nesse limite, o processo, eis que a jurisdição é inerte. Por outro lado, em não
tendo havido pedido como poderia estar presentes as condições da ação, para que exercida,
pudesse ser decidida a lide. Não houve processo, nem ação, consequentemente a decisão
prolatada sem pedido não pode ser considerada jurídicamente existente, razão pela qual
sobre essa decisão não poderá recair a qualidade de coisa julgada material 65.

Não se está, todavia, como já se observou acima, diante de sentença extra petita quando se
pensa na sentença em que o juiz decide com base em dispositivo legal diferente daquele
citado na inicial.66 O que não pode ocorrer, sob pena de se estar diante de decisão proferida
fora do pedido, é a alteração do dispositivo legal quando o outro ”o citado na sentença) refere-
se a outra situação fática. Assim, indiretamente, não se estaria aceitando a narração dos fatos
feita pelo autor na inicial.

Também já não se considerava extra petita, à luz do CPC de 1973, a sentença que
condenava o réu a pagar quantia líquida nos casos em que se tinha pedido ilíquido ”cf. art.
286 do CPC de 1973). É que a razão em função da qual se permite ao autor formular pedido
genérico é a impossibilidade de formulação de pedido líquido. Se esta impossibilidade deixou
de existir no curso do feito, não há sentido em se exigir seja a sentença também ilíquida.67-68

De outro lado, a jurisprudência também não considera nula a sentença ilíquida em relação
ao pedido certo, apesar da letra do art. 492 do CPC. Argumenta-se que o princípio estabelecido
no referido preceito legal é estabelecido em benefício do autor e, por isso, este não pode ser
prejudicado com a improcedência do pedido nos casos em que o juiz não tenha condições de
precisar o quantum debeatur.69

Não é extra petita sentença que qualifica juridicamente o pedido, e as causas de pedir,
aludindo à expressão evicção quando, embora o fato tenha sido contado, não se serviu o
autor deste termo na inicial.70

Por outro lado, cumpre observar que a sentença extra petita não podia ser aproveitada .
O juízo a quo devia proferir outra em seu lugar.71 Isto se alterou com o art. 1.013, § 3º, III, que
autoriza o tribunal a, estando o processo maduro, decidir pedido formulado pelo autor, na
inicial, e não decidido na sentença.

Nula é a sentença que deferiu o pedido de despejo para uso próprio, quando o pedido foi
feito por denúncia vazia. Trata-se de decisão extra petita.72

Isto porque, se a causa petendi não integra o pedido ”porque pedido equivale a lide, a
mérito, a pretensão, como já se disse), ela identifica o pedido. Assim, quem concede o pedido
X, pelo fundamento Y, não estará concedendo o mesmo pedido X por fundamento X-1.
Embora os pedidos em si mesmos ”pedido X = pedido X) sejam idênticos, se acoplados a
fundamentos diversos, já que os fundamentos os identificam, é como se fossem pedidos
diversos.

Será ultra petita a sentença que for capaz de exarar efeitos jurídicos mais amplos do que
os pleiteados pela parte. Assim, será ultra petita a sentença que conceder, ou que não
conceder expressamente, quantidade ou quantia maior do que a pleiteada pela parte.

Será infra petita a sentença que julgar menos do que tenha sido pleiteado pela parte, ou
seja, a sentença em que o juiz, ao decidir, considerou ou apreciou menos do que foi pedido.73

Vê-se, portanto, que os vícios extra e ultra petita ligam-se a conceder ”ou a não conceder)
fora do que terá sido pedido ou mais do que está sendo pedido; enquanto o vício de que
padece a sentença infra petita diz respeito à desconsideração, ao não julgamento, à não
apreciação de parte do pedido.

Cumpre, ainda, anotar que na doutrina e na jurisprudência os exemplos que se citam de


sentenças infra petita são muito frequentemente de sentenças proferidas em processo onde se
formulou mais de um pedido, e não se decidiu ”não se julgou, não se considerou, não se
apreciou) um deles.

  Nesse sentido, veja-se o julgado do STJ: A simples leitura das razões dos embargos à
execução, da sentença e do acórdão recorrido permite verificar que o Magistrado de piso não
analisou o excesso de execução alegado pelo embargante, ora recorrido, em especial no que
se refere ao valor da multa, juros de mora e correção monetária incidentes sobre o crédito
oriundo da infração, pelo que a sentença é nula, porquanto entregou prestação jurisdicional
menor do que a pleiteada .74

Ora, a sentença que aprecia mais de um pedido, seja caso de cumulação, de reconvenção,
de oposição etc., é formalmente una, mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se se
decidiu um dos pedidos, e se não se considerou o outro ”ou os outros), parece que
estaremos, na verdade, em face de duas sentenças: uma delas não eivada do vício e a outra
inexistente, fática e juridicamente.

Todavia, a jurisprudência predominante tem considerado este tipo de sentença, em que se


decidem dois ou mais pedidos, como um todo. Portanto, como um todo viciado, como uma
sentença nula.

Considerando-a nula, teríamos de admitir, segundo o que temos sustentado, que seria
sentença rescindível.

Considerando-se como duas sentenças, unidas apenas formalmente, uma delas seria
atacável por meio de ação declaratória de inexistência, pois que a esta sentença faltaria
decisum.

Em certos casos, pode-se, quando materialmente possível, reduzir a sentença aos limites
correspondentes ao pedido, ainda quando se trate de sentença extra petita, desde que, além
da decisão que desborda os limites do pedido, tenha o juiz decidido, também, o pedido,
propriamente dito, sendo a sentença, na verdade, ultra e extra petita ”art. 1.013, § 3.º, II).

Esta redução pode dar-se de ofício, pois, ainda que este vício não tenha sido
especificamente arguido na apelação, está na esfera do poder oficioso do Judiciário.75

Nesta decisão, reduziu-se sentença que era, a um só tempo, ultra e extra petita, pois, diante
de um pedido de fixação de novo aluguel, o juiz, em vez de se ter limitado a decidir este
pedido, acrescentou que a locação ficaria prorrogada por igual tempo.76

Entretanto, é necessário que se saliente que, mesmo nas hipóteses em que pode haver
redução da sentença aos limites do pedido, isto, evidentemente, não implica descaracterização
do vício enquanto nulidade processual de natureza absoluta.

Como já se viu, em direito privado andam juntas a possibilidade de emenda do vício e a sua
natureza, de nulidade relativa. O mesmo não se dá, no entanto, na esfera do direito público,
em que, como se viu, na medida do possível, tudo deve emendar-se, em nome de diversos
princípios conaturais aos ramos do direito público, como, por exemplo, o princípio da
economia processual.

Tanto não se transmuda o vício em nulidade de natureza relativa, que continua podendo
ser decretada de ofício, em segundo grau, conforme se vê, por exemplo, na decisão apenas
mencionada.

Feitas estas ressalvas, pode dizer-se que, grosso modo, essas sentenças serão nulas e, dessa
forma, rescindíveis: terão infringido os arts. 141 e 492 do CPC.

Conforme já observamos antes, os artigos que tratam da sentença dizem respeito, a um só


tempo, à forma e ao conteúdo, pois que as exigências formais que se fazem a respeito das
sentenças são uma maneira de se garantir o seu conteúdo, a sua substância. Não há como
desrespeitar as regras de forma sobre a sentença sem macular-lhe o conteúdo , sem ferir
regra processual básica.

A nosso ver, conforme já mencionamos, o caso da sentença infra petita, análogo à hipótese
da sentença ultra e extra petita, para efeito do raciocínio que exporemos, merece especial
atenção. Isso porque, se se consideram infra petita os exemplos comumente citados pela
doutrina, e que mais usualmente aparecem na jurisprudência, ou seja, aqueles em que a
sentença, em verdade, se omite quanto a um pedido ”havendo cumulação de ações,
reconvenção etc.), não será caso de sentença nula, pois a cada uma delas se há de dar
tratamento diverso: uma delas será imaculada; a outra, inexistente.77

Este entendimento está inteiramente de acordo com o princípio do aproveitamento, antes


referido, tão valorizado pelo NCPC.

Entretanto, quanto a uma sentença que realmente aprecie parte do pedido ”por exemplo,
se se pleiteia verba indenizatória de dez mil reais e o juiz concede seis, e só aprecia estes seis,
nem mencionando os outros quatro na sentença), aí sim, caso esta decisão se torne definitiva,
tratar-se-á de decisão indubitavelmente nula, passível de rescisão, por infração a norma
jurídica ”art. 966, V).

Veja-se, finalmente, que a sentença sem decisum não padece, propriamente, do vício de
nulidade por não preencher o requisito do art. 489, III ”comentado e criticado no item
seguinte): a sentença sem decisum é inexistente, como se verá abaixo,78 porque se
descaracteriza enquanto sentença.

De nada adiantaria todo o cuidado que se tem, tanto no plano da doutrina, quanto do
direito positivo e da jurisprudência, com as nulidades processuais, lato sensu, se se
considerasse simplesmente nula a sentença, objetivo do próprio processo, que carecesse de
decisório. Isto porque de sentença rescindível se trataria. E, depois de escoado o prazo da
ação rescisória, nada mais se poderia tentar contra ela.

3.2.3. Ausência ”ou defeito) de relatório, de fundamentação, de decisório

Como se observou no item 3.2.1, a segunda das categorias de vícios, que podem macular a
sentença, diz respeito à fundamentação.79

A este respeito há, praticamente, unanimidade na jurisprudência. É nula sentença


desprovida de fundamentação e de relatório, aliás, sob certo aspecto, duplamente nula!80

Nula é a sentença totalmente desprovida de fundamento, constituindo, a sentença assim


proferida, negativa de prestação jurisdicional .81

Neste exato sentido confira a recente decisão do TJ-SP:

A decisão agravada, sem expor qualquer razão para o indeferimento, consiste


simplesmente em, após a contestação, decidir: Indefiro o pedido de justiça gratuita da ré.
Sem prejuízo, à réplica. Int. ”fl. 321 na origem). ”...). A decisão agravada padece de evidente
nulidade. Não se trata sequer de fundamentação insuficiente, vício que poderia ser
eventualmente reparado em segundo grau. Simplesmente não apresenta fundamentação
alguma, de modo que em evidente confronto com pressuposto essencial ao Estado
Democrático de Direito, a exigência de que as decisões judiciais sejam necessariamente
fundamentadas .82

A ausência de motivação da decisão é tida como ensejadora de cerceamento de defesa,


uma vez que, não estando fundamentado o ato judicial, fica a parte concretamente obstada de
discutir a justiça ou a legalidade da decisão.83

O art. 489, I e II, na verdade, diz respeito à motivação da sentença, no sentido amplo.

De fato, a história registra, segundo Barbosa Moreira, precedentes antigos de decisões


judiciais que precisavam ou costumavam ser motivados .84 Começou a generalizar-se a
obrigatoriedade de que constasse das decisões a fundamentação, nas legislações ocidentais, a
partir da segunda metade do século XVIII. Em regra, esta obrigatoriedade vinha
acompanhada da exigência da publicidade.

No curso destes séculos, foram diversas as situações políticas, sociais e culturais em que a
motivação das decisões judiciais se foi tornando obrigatória. Até o que se tem chamado de
decisão motivada tem variado consideravelmente, de época para época, de lugar para lugar.
Por isso fica realmente difícil querer encontrar um só princípio que tenha inspirado esta
necessidade. O assunto merece, portanto, análise mais minuciosa, e o único ponto passível de
afirmação segura é que o dever de motivar as decisões tem preocupado os povos de maneira
acentuada.

A esse propósito, veja-se interessantíssimo texto de autoria de Michele Taruffo, sobre a


obrigação de motivar-se a sentença civil entre o direito comum e o Iluminismo.85 Esse autor
nos conta, por exemplo, que, na França, a partir da metade do século XIV ”1350) até o século
XVIII ”1700), a tendência era claramente a de não se motivarem as sentenças. Nelas, não havia
menção às normas aplicadas e sequer às razões que teriam levado ao decisório. Por outro
lado, os filósofos ”Montesquieu, Voltaire etc.), que tanto criticavam os abusos e a degeneração
na administração da justiça da época do Ancien Régime, não se apercebem do grandioso papel
que exerceria a obrigação de motivar as sentenças no que concerne à possibilidade do controle
das decisões.

Isto é compreensível, já que os iluministas concebiam a possibilidade de que a lei fosse


clara, simples e uniforme, como regra geral, e, então, as razões que teriam levado à decisão
apareceriam naturalmente, como não podendo ser outras, pois le juge est ”était...) la bouche
de la loi . Estes dizeres correspondem a uma concepção mecanicista da aplicação da lei. Esta
concepção entendia-se como sendo incompatível com o possível caráter arbitrário, e bastante
em si mesma para garantir a objetiva justiça da decisão.

O reconhecimento da necessidade da motivação das decisões ocorreu em lei expressa de


1790. Obviamente, as ideias dos filósofos haviam preparado um substrato cultural favorável à
introdução do princípio ora comentado.

No direito germânico, a necessidade da motivação existia já no século XVIII, mas não a da


sua publicidade. Ela era comunicada ao juiz hierarquicamente superior, sendo a sentença
impugnada. Não era, todavia, do conhecimento das partes. Soluções diferentes foram
engendradas na Prússia, na Baviera e na Áustria.

Na Itália ”nos vários reinos que havia anteriormente à unificação), sentiu-se de modo
nítido a influência do Iluminismo, não tendo havido uma resposta unitária, até em função da
pluralidade de regiões e reinos.

Em contrapartida, é curioso observar que os ordenamentos jurídico-positivos


contemporâneos aludem à necessidade de motivação da sentença, pressupondo que se trate
de um conceito unívoco e que haja certo senso comum a respeito do que seja motivação.86

Apesar disso, podem conceber-se diversas razões que teriam levado a esta
obrigatoriedade.87

A primeira destas razões, familiar ao pensamento tradicional, é de ordem técnica. Seria,


sob este enfoque, necessária a motivação, para poder precisar-se e delimitar-se
minuciosamente o âmbito do decisum.

A impugnabilidade tem como pressuposto a fundamentação do objeto impugnado,


principalmente porque se tem por admitido que as decisões não sejam arbitrárias. Esta, a
segunda razão de ordem técnica.

Outro enfoque que pode ser concebido, típico da nossa época, é o que vê na ideia de
garantia a fonte básica de inspiração da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais.

Essa ideia tem uma série de desdobramentos que se aplicam nitidamente ao processo,
ainda que digam respeito a toda atividade estatal. A motivação:

1. oferece elementos concretos para que se possa aferir a imparcialidade do juiz;

2. revela a legitimidade da decisão; e

3. por fim, garante às partes a possibilidade de constatar terem sido ouvidas, na medida
em que o juiz terá levado em conta, para decidir, o material probatório produzido e as
alegações feitas pelas partes.

O contraditório liga-se à participação das partes, alegando e provando o direito que


afirmam ter ”em sentido lato), à atividade mais expressiva do juiz e, como se fosse um último
ato de uma peça teatral, ao fato de as alegações das partes, somadas às provas produzidas,
efetivamente interferirem no convencimento do juiz, do que só se tem certeza examinando-se a
motivação da sentença. O CPC de 2015 foi especialmente cuidadoso e minucioso ao estabelecer
um padrão mínimo de qualidade à fundamentação das decisões judiciais, para que esta
fundamentação possa considerar-se juridicamente existente ”art. 489, § 1º).

Sempre sustentamos que, mesmo para decidir matéria de ordem pública, deveria o juiz
ouvir as partes.
Nesse sentido, ensina José Roberto dos Santos Bedaque:

Nessa medida, não se concebe contraditório real e efetivo sem que as partes possam
participar da formação do convencimento do juiz, mesmo tratando-se das questões de ordem
pública, cujo exame independe de provocação. O debate anterior à decisão é fundamental
para conferir eficácia ao princípio. ”...)

Essa conclusão se aplica inclusive às questões de ordem pública, pois deve haver
correspondência absoluta entre o âmbito do diálogo desenvolvido entre os sujeitos do
processo e o conteúdo da decisão final .88

O art. 10 do NCPC adotou expressamente esta orientação.

O processo segue um modelo estruturado a partir de valores, incorporados a princípios, na


grande maioria das vezes de índole processual-constitucional, valores estes que são
compartilhados pelo grupo social.

É crescente o movimento de abrangência de princípios processuais pela Constituição


Federal, de molde a constitucionalizá-los .

A contraposição que acaba por resultar, em regra, do efetivo exercício do contraditório só


ganha sentido e razão de ser quando submetida à apreciação e destinada à persuasão de um
terceiro imparcial. Esta relação triangular constitui-se na essência da ideia de processo.89

É oportuno ressaltar, todavia, que a regra, hoje constante do art. 93, IX, da CF/1988, nada
mais faz do que tornar expresso princípio constitucional que já existia antes de a regra
explícita existir, já que se consubstancia em manifestação do Estado de Direito.90

Em face do Estado de Direito, nos dias atuais, se pode estabelecer o porquê desta exigência
num sentido, sob certo aspecto, unívoco.

O Estado de Direito efetivamente caracteriza-se por ser o Estado que se justifica, tendo
como pauta a ordem jurídica a que ele próprio se submete. Assim, quando o Estado intervém
na vida das pessoas, deve justificar a intromissão materialmente, pois a intromissão tem
fundamento, e formalmente, pois o fundamento é declarado, exposto, demonstrado.

Sob este enfoque, a justificação se faz necessária tanto em relação às decisões impugnáveis
quanto com respeito àquelas que são a última palavra acerca do litígio.

É nesse instante que a necessidade de justificação se faz particularmente aguda: o


pronunciamento final, exatamente, porque se destina a prevalecer em definitivo, e nesse
sentido representa ”ou deve representar) a expressão máxima da garantia, precisa, mais do
que qualquer outro, mostrar-se apto a corresponder à função delicadíssima que lhe toca. Não
é admissível que a garantia se esvazie, se despoje de eficácia, no momento culminante do
processo mediante o qual é chamada a atuar .91

Surge, mais uma vez, a noção de controle .

A concepção de controlabilidade das sentenças não se restringe ao quadro das


impugnações previstas nas leis do processo. Não é apenas o controle endoprocessual que se
precisa assegurar: visa-se, ainda, e sobretudo, a tornar possível um controle generalizado e
difuso sobre o modo como o Estado administra a Justiça .92

A obrigatoriedade e a publicidade de motivação é que permitem o exercício eficaz do


controle extraprocessual.

Considerações sobremaneira interessantes encontram-se na já referida obra de Michele


Taruffo.93 Tal autor aborda o tema da motivação da sentença de forma bastante abrangente.
Diz referido autor que o esquema conceptualístico e abstrato do juízo como silogismo tem
sido questionado principalmente pelas correntes de pensamento que combatem o emprego
exclusivo de instrumentos deste gênero, posição esta típica de uma postura positivista, em
face da interpretação da lei . De fato, o que há de comum nas escolas novas, como a
Freierechtslehre ou a Interessenjurisprudenz , é o sublinhar da impropriedade da figura
do silogismo judicial como esquema-esqueleto da sentença.

Este novo tipo de postura, dando origem a várias novas escolas – que às vezes nada têm
em comum entre si, senão esta recusa inicial –, provém principalmente não tanto da ideia
de que o silogismo não corresponda efetivamente à realidade estrutural da sentença, mas
principalmente de novas propostas de critérios de decisão. Ou seja, recusa-se, ao sistema
silogístico, fundamentalmente, o papel de iter do raciocínio efetuado pelo juiz, ao decidir.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior chega mesmo a mencionar a opinião segundo a qual o
julgador tende a construir o silogismo jurídico à inversa, criando, intuitivamente, a
conclusão a que deve chegar e buscando, regressivamente, para ela, as justificações
necessárias .94

Estas observações vêm-se tornando mais frequentes na literatura contemporânea, em


virtude de se estarem tornando cada vez mais frequentes os casos mais complexos, que não
são previstos de forma minuciosa pela lei.

A situação atual impossibilita integralmente que esta concepção revolucionária gere


algum tipo de resultado. A complexidade das sociedades contemporâneas, somada ao acesso
à justiça, que se tornou real, já demonstraram com veemência que o direito positivo, pura e
simplesmente considerado, não é um instrumento que baste para resolver muitos dos
problemas que se colocam diante do juiz.95

Hoje, entende-se que o direito vincula o juiz, mas não a letra da lei, exclusivamente. É a lei
interpretada, à luz de princípios jurídicos; é a jurisprudência, a doutrina: estes são os
elementos do sistema ou do ordenamento jurídico. Deles, deste conjunto, emergem as regras
que o jurisdicionado tem que seguir.96

Paralelamente a estes fenômenos, passou-se a entender que o juiz teria a liberdade de


decidir conforme sua convicção pessoal , a respeito do sentido da regra jurídica aplicável ao
caso concreto.

Evidentemente, esta liberdade, se levada às ultimas consequências, pode fazer cair num
vazio, transformar-se num nada, a intenção racionalmente manifestada, em dois relevantes
momentos históricos, no sentido de criar condições para controlar a arbitrariedade, gerando
previsibilidade, como resultado do funcionamento de um sistema tendente à coerência e à
harmonia.

Ademais, a riqueza do mundo real, somada ao fenômeno consistente em que, cada vez
mais, camadas que antes eram marginalizadas, passaram a integrar a sociedade
institucionalizada, tudo somado ao acesso à justiça,97 fez nascer a possibilidade de que casos
complexos ”hard cases)98 fossem submetidos, cada vez mais frequentemente, à apreciação do
Judiciário. Exata e precisamente a esses casos que não se identifica a estrutura da sentença
com a de um silogismo.

Um hard case é um caso que deve ser resolvido à luz de regras e/ou princípios típicos de
ambientes decisionais99 cuja solução não está clara na lei, ou realmente não está na lei, e deve
ser criada pelo Judiciário, a partir de elementos do sistema jurídico. Estes ambientes que
chamamos de frouxos , no direito material, são aqueles em que a finalidade de se criar
segurança jurídica cede para outros objetivos considerados mais relevantes. Hard cases
podem dizer respeito a situações sociais em relação às quais esteja havendo, no plano dos
fatos, uma alteração de valores e/ou comportamental.

Os hard cases são fruto da pretensão tentacular do direito de tudo disciplinar, inclusive o
que seria o antidireito ”!): direito de greve, direito à resistência, direito de se viver sem
casar no papel etc.

É justamente à luz de um mosaico, formado necessariamente por vários dos elementos


integrantes do sistema, que o juiz tem que procurar/criar a solução normativa aplicável aos
casos concretos, quando de um hard case se tratar.

Vê-se, portanto, que os padrões decisórios ”e, portanto, correlatamente, de conduta do


jurisdicionado) passaram a não ser tão confortáveis. São mais inseguros, mais nublados,
menos nítidos e, em certas circunstâncias, mais flexíveis.

Portanto, o princípio da legalidade, que chegou a significar o apego quase que exclusivo à
letra da lei, hoje significa, num dos seus sentidos, que o juiz deve decidir de acordo com o
sistema jurídico. E se sabe que doutrina, jurisprudência, princípios jurídicos podem, sim,
fazer com que a norma, que tem de ser seguida, em muito se afaste da literalidade do
dispositivo legal correspondente.

De fato, não raramente, os casos que o juiz tem que resolver são novos! Casos que não
foram pensados pelo legislador, que devem poder ser resolvidos à luz de algum princípio
”qual?), ou, quem sabe, possam até levar à concepção de um princípio antes inexistente.

Há exemplos clássicos de hard cases: os problemas que giram em torno das medidas
segregatórias ou protetivas em função do critério raça são dos mais interessantes. No
passado, diz Dworkin, os liberais entendiam que a classificação racial era um mal em si
mesmo; todos tinham o direito a uma oportunidade educacional, compatível com suas
habilidades; as ações afirmativas do Estado eram tidas como o remédio adequado para sérias
desigualdades da sociedade americana. Mais recentemente ”1960-1970), a opinião no sentido
de que estas proposições são incompatíveis ganhou expressão, justamente porque os
programas mais efetivos do Estado são aqueles em que se dá uma vantagem competitiva a
minorias raciais.100

Há infinitos argumentos a favor da constitucionalidade das quotas raciais e outros tantos


contra. Também sob o ponto da produção de efeitos sociais benéficos, as opiniões se dividem
dramaticamente.101

São hard cases, por exemplo, também as ações em que se pleiteia a liberação de verba por
parte dos Estados, para a realização de cirurgia cara, não prevista como realizável pelo SUS; a
possibilidade de adoção de crianças por casais homossexuais;102 a alteração da ordem da fila
para obter órgão para transplante, a possibilidade de se alimentarem à força prisioneiros
políticos que fazem greve de fome, por estarem morrendo de inanição.

É curioso constatar que o conceito de hard case surgiu e começou a ser tratado em
primeiro lugar nos países de common law. Mas é evidente que se está, aqui, diante de um
fenômeno relevantíssimo também para o civil law.

Os hard cases decorrem também da complexidade e da pluralidade de pontos de vista que


há em nossas sociedades.

Para nós, o problema que se põe, grosso modo, é: como resolver um caso não
expressamente tratado em lei? Para eles: como resolver um case of first impression, em
relação ao qual não há precedente?

Claro que estamos aqui, propositadamente simplificando a complexidade do real: também


são hard cases os que se podem ”ou não?) ser resolvidos à luz de cláusulas gerais, à luz de
princípios etc. Assim como no civil law, no common law, hoje existem leis escritas ”statutes) e
até códigos. Mas o problema essencial é aquele. Os hard cases impõem a necessidade de que
se inove. Mas não a partir do zero: isto é necessário frisar.103

Temos insistido na ideia de que cada caso comporta uma só decisão que seja tida como
correta.104 Embora, de um lado, tenhamos consciência de que esta regra comporta exceções,
de outro, temos absoluta convicção de que deve sempre nortear a atitude do juiz ao buscar a
forma de resolver o caso que se coloca sob sua apreciação. O juiz deve ter como pano de
fundo a regra de que só há uma decisão correta para aquele caso: trata-se de um pressuposto
operativo de funcionamento ou de operabilidade do sistema.

No mesmo sentido, Ronald Dworkin: A decisão judicial é escrita de modo a parecer


assegurar a uma das partes ”a que venceu) que lhe cabe um direito preexistente a ganhar a
causa, mas esta ideia seria só uma ficção .105

A crítica ao esquema silogístico, em nosso sentir, deve situar-se quer no nível ontológico,
quer no nível deontológico. Nesta linha, nós diríamos que a sentença não é, nem deve ser um
silogismo. Que a sentença não é um silogismo tem sido afirmado pelos maiores expoentes da
escola realista, tanto americana quanto escandinava.

A escola europeia, à diferença das escolas norte-americanas e escandinavas que se


inspiram em ideias de fundo pragmático, embora também recuse o esquema silogístico,
enquanto realidade do juízo decisório, o faz por razões de cunho filosófico e político, que
representam a nota marcante a partir do fim do século passado.

Cumpre, num segundo momento, diferenciar a motivação concretamente considerada e os


caminhos que percorre a mente do julgador para chegar até o decisório. São fenômenos,
efetivamente, distintos. Taruffo106 sublinha a função justificativa da motivação da sentença,
no primeiro sentido acima mencionado. Assim, a decisão, em primeiro lugar, é tomada. Em
segundo lugar, é justificada racionalmente, como se tem sustentado.

De fato, acreditamos que a motivação da sentença não exprima o iter que o juiz percorreu
até a decisão.107 Do raciocínio do juiz participam fatores múltiplos, que não entram
necessariamente nos conteúdos expressos da motivação concretamente considerada, isto é,
a motivação expressada, que não é, em hipótese alguma, uma reportagem dos mecanismos
psicológicos do juiz, anteriores à decisão. A defasagem entre estes dois fenômenos é
significativa.

É necessário, também, traçar a distinção entre a função justificadora, que nos parece ser a
real função da motivação da sentença, e a função explicativa. O discurso explicativo é aquele
que descreve as razões reais de um fenômeno e o discurso justificativo apresenta as razões em
virtude das quais um fenômeno é acolhido favoravelmente. De fato, o raciocínio do juiz não é o
objeto a que se refere o conteúdo da motivação expressa, cuja função é de torná-la
racionalmente válida e aceitável.108

Diz Wroblewski109 que é a justificação da decisão que a torna controlável quanto à sua
racionalidade.

Já se disse que a fundamentação, a motivação, a justificação das sentenças não precisa ser
lógica. Cabe perguntar como Robert Legros: Onde vai o direito, em que nada mais há de
certo e de estável? E responder com ele também se pode: O que há de certo, é a
jurisprudência que convence .110

Esta orientação ganha relevo à luz dos princípios do Estado Democrático de Direito. É que
o juiz, ao fundamentar a sua decisão, não deverá ocupar-se apenas de convencer as partes do
processo e as instâncias judiciais superiores acerca do acerto de seu julgado. Consoante
afirma Michele Taruffo, sob uma ótica democrática, também a opinião pública, em maior ou
menor grau, tem interesse no modo como o juiz administra a justiça.111 Seguindo esta linha, já
se realçou na jurisprudência a necessidade de que a fundamentação convença não só as
partes interessadas, mas qualquer um, do seu acerto .112

Nesta medida, pois, é racional a decisão. Ser ela convincente não significa ser impecável
quanto ao seu aspecto lógico formal.113-114

Muitos dos autores que tratam da sentença no direito brasileiro, embora raramente se
alonguem sobre o assunto, sustentam, ainda que de passagem, que a sentença não se
confunde com silogismo, e que é ato de inteligência e de vontade.115

Diz Recaséns Siches: A lógica pura não é o instrumento apto nem para a colocação nem
para a solução dos problemas humanos práticos, como, por exemplo, os políticos e jurídicos.
O emprego da lógica formal para o tratamento dos problemas jurídicos, se não é prejudicial,
leva a resultados insensatos e monstruosos, é inútil .116

Efetivamente, a lógica formal, desde suas origens até nossos dias, não esgota, nem
remotamente, a totalidade do logos ou da razão. É uma província ou um setor do logos.

Lida-se melhor com os problemas humanos usando-se o instrumento do logos do


razoável , pois que só com este instrumento podem-se compreender sentidos nexos entre
significações e realizar operações de valoração, estabelecer fins ou propósitos , tarefa para a
qual não se presta a lógica formal, que é neutra no que diz respeito a valores éticos, políticos
e jurídicos.

É impossível construir-se o direito como um sistema lógico puro , continua Siches.


Inegavelmente, existe, na realidade social concreta, a influência de alguns esquemas de
lógica, enquanto se fala, por exemplo, da adequação de certos meios para atingirem-se
determinados fins. Mas os valores básicos não pertencem a este campo. Estes, ainda que
objetivamente válidos, são alcançáveis por meio de uma intuição intelectiva .

Dizer-se pode, com Bergson, que a intuição é algo sensitivo, espiritual. Ela não tem valor
em si mesma, mas, seguramente, a percepção plena só se dá por meio da inteligência somada à
intuição.

É uma forma direta de ver, de espírito para espírito, nada medeando os dois. É uma visão
que mal se distingue do objeto visto, mas se confunde com ele.

Entretanto, a intuição não se comunica, senão pela inteligência, pelo racional. Mas ela é
mais do que ideia, embora deva travestir-se de ideia para transmitir-se.117

Esta intuição desempenha papel de peso na identificação dos valores a orientar a decisão.
Esta, uma vez tomada, deve ser expressa de forma racional. Este quid de razão, que há na
motivação da decisão, deve caracterizar-se por torná-la, precipuamente, convincente.

Esta ponte entre a intuição, o aspecto axiológico da decisão e sua fundamentação,


propriamente dita, é que faz com que reganhem importância os legados que a história do
estudo do direito nos deixou.

O que restou de mais importante do pensamento clássico e medieval para o direito é a


técnica de pensar sobre problemas , que se desenvolve no seio da retórica, ou seja, da arte de
persuasão. A retórica dialética procede de um modo radicalmente diverso do método
sistemático .118-119-120

O método sistemático toma como ponto de partida uma verdade primeira, um axioma, e
procede por meio de uma série de rigorosas deduções semelhantes às da matemática. Ao
contrário, a retórica dialética toma como ponto de partida o sentido comum, tateando o
caminho no campo da verossimilhança, guiando-se pela prudência humana. Para isso, as
circunstâncias são consideradas sob seus mais diversos aspectos, e é ponderada a força de
convicção de cada um dos pontos de vista.

Procura-se qual das várias opiniões tem maior força persuasiva e conduz a um resultado
mais plausível .121

Isto não significa de modo algum, como temos tido oportunidade de sublinhar, que haja
uma gama de possíveis soluções corretas para um caso específico.

Parte da doutrina brasileira usa talvez não com o cuidado necessário a expressão
discricionariedade para se referir à atividade do juiz, em circunstâncias em que este teria
certa dose de liberdade para decidir. Usa-se a expressão com frequência para qualificar o tipo
de liberdade que o juiz exerce quando concede ”ou deixa de conceder) medida liminar.

Acontece, todavia, que o conceito de discricionariedade foi concebido no âmbito do direito


administrativo. A relação do agente administrativo com o direito é diferente da relação do
juiz. Aquele age de acordo com o direito; este, diz o direito. Logo, os fenômenos não podem ser
idênticos.

A discricionariedade implica uma margem de tolerância de erro nas apreciações, que deve
ser reconhecida em favor da autoridade administrativa. Toda a apreciação da Administração
oscila entre duas barreiras, dentro das quais o erro é tolerável.122

Se à noção de discricionariedade liga-se funcionalmente a ideia de impunidade, só faz


sentido falar em discricionariedade, ou seja, pôr o problema da discricionariedade, quando se
trata da atividade de um órgão que seria controlado ”e no caso não é, porque se trataria de
decisão discricionária) por outro órgão, diferente daquele que proferiu a decisão. Portanto, faz
sentido falar-se em discricionariedade da Administração, cujos atos são controláveis pelo
Poder Judiciário, justamente para que se possa dizer, do ato do administrador, que, se ficou
dentro do quadro da pluralidade de decisões possíveis ou equivalentes, sua decisão seria
imune ao controle.123

Mas se decisões judiciais são sempre controláveis, mesmo quando o juiz age com liberdade,
por órgãos integrantes do mesmo Poder Judiciário, mas diferentes daquele que proferiu a
decisão, que sentido operacional teria falar em discricionariedade judicial?

A melhor solução é a solução correta.

De fato, o raciocínio jurídico não se pode desenvolver segundo um dedutivismo, em linha


reta. Segundo uma análise fundamentalmente valorativa dos resultados da solução do caso,
em nível concreto, os princípios que hajam sido propostos serão acolhidos ou rejeitados. É
inútil querer ignorar o aspecto axiológico do direito no momento das tomadas de decisão.

Efetivamente, esta concepção, segundo a qual o que torna convincentes as argumentações


é o seu rigor lógico, já foi, há muito, ultrapassada. Parece-nos, por outro lado, que adotar esta
posição implica uma postura marcadamente formalista ”no sentido de legalista) que também
está sendo, nos dias de hoje, superada.

Há muito, se entende que o direito não se identifica com a letra da lei.

Diz Robert Legros: Os motivos devem ser convincentes, desgarrados de um vão


formalismo. A força convincente das decisões não é mais fruto de seu legalismo. A lei perdeu
o caráter sagrado e absoluto .124

Na verdade, o termo motivação é polissêmico. Wroblewski, no interessante estudo


mencionado,125 diz que há ao menos dois sentidos que se podem atribuir ao termo: um, mais
abstrato, que concerne à filosofia e à teoria do direito; outro, mais concreto, que concerne à
dogmática jurídica .

Falar da decisão do juiz como conclusão implica uma determinada construção da teoria e
da ideologia da aplicação judicial do direito. Para empregar-se esta terminologia deve
precisar-se a lógica adequada para o discurso judiciário, e isso traz problemas graves e
evoca a discussão entre formalistas e não formalistas . Em nossa opinião, a decisão
judiciária deve ser apresentada como justificada, e é essa a exigência da sua racionalidade. A
decisão aparece como sendo a única que poderia ter sido tomada, tendo-se em vista as razões
que a sustentam. Mas esta apresentação não coincide necessariamente com o caminho
mental que foi percorrido para que se tenha chegado até ela, que é, de regra, o resultado de
muitas escolhas, e não a única decisão que poderia ter sido tomada.

É neste sentido que a decisão deve ser convincente ou persuasiva.

Diz Chaïm Perelman que motivar uma sentença é justificá-la. Não é o mesmo que fundá-la
de uma maneira impessoal e, por assim dizer, demonstrativa. É persuadir um auditório...
mostrar que o julgamento é oportuno, razoável .126

Por isso, é nula a sentença contraditória. Como contradição tem-se entendido, por
exemplo, a circunstância de a sentença extinguir o processo sem resolução de mérito por falta
de objeto e estabelecer a inaplicabilidade de certo texto legal à situação.127

O homo medius, lendo a decisão, deve admitir ter podido também ele chegar até ela. Ainda
que a decisão dada não seja a única .

Neste sentido se expressa Castanheira Neves128 dizendo que a fundamentação jurídica


deve ser razoável , aceitável , defensável .

De forma veemente, critica esse autor o esquema subsuntivo: A aplicação das normas aos
casos implicarão a formulação de um juízo autônomo de juridicidade para cada caso
decidendo.129

O esquema subsuntivo ”isto é, aquele segundo o qual a identificação da solução jurídica a


ser dada a determinado fato consiste num simples encaixe de fato e norma, nos moldes do
raciocínio dedutivo do esquema silogístico), definitivamente, não se presta a resolver, a
elucidar o problema da fundamentação das decisões judiciais .130

Esta afirmação não diz respeito, a nosso ver, aos casos do dia a dia, comuns, que estão
descritos nas leis, sobre cujo significado a comunidade jurídica normalmente não discute.

O esquema puramente subsuntivo falha diante dos hard cases, já referidos; diante de casos
que devem ser resolvidos à luz de cláusulas gerais, ou, ainda, com base em princípios, quando
a lei não lhes faz referência expressa.

Parece ser esta a tônica das posições assumidas modernamente pelos estudiosos da teoria
geral do direito, em todo o mundo.

Integram, a rigor, também a fundamentação, ou motivação, da sentença, tanto o inc. II do


art. 489 quanto o inc. I, que diz respeito também a este aspecto, ainda que indiretamente,
aludindo a relatório .

De fato, o relatório, na sentença, pode ser visto como uma espécie de pré-fundamentação.
Trata-se de elementos que têm por escopo situar a fundamentação, circunstancializando-a,
em certa medida. A fundamentação só ganha sentido no contexto do relatório.
Esta retira muitos de seus elementos do relatório, que se constituem na base fático-jurídica
”mas precipuamente fática) dos elementos propriamente fundantes, isto é, do aspecto
propriamente justificativo da decisão.

Pode se dizer que há, grosso modo, três espécies de vícios intrínsecos das sentenças, que se
reduzem a um só, em última análise: 1. ausência de fundamentação; 2. deficiência de
fundamentação; e 3. ausência de correlação entre fundamentação e decisório.

Todos são redutíveis à ausência de fundamentação e geram nulidade da sentença. Isto


porque fundamentação deficiente, em rigor, não é fundamentação, e, por outro lado,
fundamentação que não tem relação com o decisório também não é fundamentação: pelo
menos não o é daquele decisório!131

E esta tendência acolhida pelo CPC de 2015, quando, no art. 489, § 1º, estabelece um
standard mínimo de qualidade para que a decisão seja considerada, juridicamente,
fundamentada.

Segundo pensamos, os dizeres dos julgados citados na nota de rodapé precedente vão ao
encontro do que temos sustentado: fundamentação inadequada é o mesmo que fundamentação
inexistente, infringindo-se, nesse caso, o art. 93, IX, da CF. Observe-se, a propósito, que
fundamentação concisa não equivale a ausência de fundamentação, ou a fundamentação
deficiente.132

Estas três hipóteses podem, a nosso juízo, dar azo à propositura de ação rescisória por
infração a literal disposição de lei ”art. 966 do CPC).133

A falta ou o vício de motivação, como se disse, são causas de nulidade da sentença. Taruffo
inclina-se a considerar até como inexistente a sentença a que falte um conteúdo mínimo ,
indispensável, de motivação, para que nela se reconheça o exercício legítimo do poder
jurisdicional.134

Trata-se de um vício particularmente grave, e que, por isso, foi tratado de forma especial
pelo legislador, de maneira que fique claro não se poder aplicar a este tipo de vício o
princípio da sanatória geral da coisa julgada. A insuficiência da disciplina a respeito da
fundamentação da sentença gera, ainda segundo Taruffo,135 além de evidente incongruência
dogmática, dois inconvenientes: a possibilidade de haver casos em que não se possa nem
mesmo determinar o quantum judicatum; e, por outro lado, o fato de que esta sentença,
passando o prazo da ação autônoma de impugnação ”que, no direito brasileiro, seria a ação
rescisória), passe a ser inatingível – uma sentença carecedora dos elementos mínimos para
que possa ser chamada de ato jurisdicional.

Deve então o magistrado, na sentença, manifestar-se sobre todas as alegações feitas pelas
partes, principalmente aquelas cujo exame influi, ou mesmo determina, o teor da parte
decisória. Por isso, é nula a sentença em que não se pronuncia o magistrado acerca da
alegação de prescrição, feita pelo réu.136

Sempre sustentamos que a fundamentação da sentença tem de abranger todas as


alegações feitas pelas partes no curso do feito, para que sejam expressamente acolhidas ou
repelidas.137 ”Hoje, esta regra consta do art. 489, § 1º, IV).

Em estudo publicado recentemente, acima referido,138 sustentamos que os padrões para


que se considere completa ”adequadamente fundamentada) uma sentença proferida por juízo
de primeiro grau não são os mesmos que servem como parâmetro para se aferir estar ou não
completa ”adequadamente fundamentada) uma decisão proferida por órgão de segundo grau
de jurisdição. As diferenças que existem devem-se a que os acórdãos, como regra geral, estão
potencialmente sujeitos a recursos excepcionais, cujo efeito devolutivo é desprovido de
dimensão vertical. Portanto, muitos elementos que não precisam ”embora possam)
necessariamente constar da sentença – em princípio, não sujeita a recurso especial ou
extraordinário, salvo excepcionalmente neste último caso – devem inexoravelmente constar
de acórdão. Isto porque, ausentes estes dados, de que adiante nos ocuparemos, pode ficar
dificultado e até mesmo inviabilizado o julgamento do recurso especial e do extraordinário.
Por outro lado, o art. 1.013, § 3º, IV, autoriza o tribunal a decidir o mérito, apesar de a
sentença não ter fundamentação. Disso, se infere que o legislador tratou com menos cuidado
o vício da sentença do que o vício dos acórdãos.

Embora o art. 489, § 1º não faça diferença entre como deve ser a fundamentação de
interlocutória, sentença e acórdão, a interpretação sistemática evidencia que esta diferença
existe.

Veja-se um exemplo: suponha-se que pedido lastreado em duas causas de pedir, que
poderiam ter gerado duas ações diferentes, seja julgado procedente tendo o magistrado
acolhido a primeira causa de pedir. A decisão se considera suficientemente fundamentada se
dela constar a análise e o acolhimento da primeira causa de pedir, que serviu de base lógica à
conclusão da sentença, não sendo necessária a análise da segunda causa de pedir. A razão
jurídica em virtude da qual não existe esta necessidade é a amplitude do efeito devolutivo da
apelação, que permite ao Tribunal examinar, independentemente de ter havido impugnação
das partes, a outra causa de pedir e, eventualmente, manter a procedência do pedido,
rechaçando a causa de pedir eleita como ratio decidendi pelo magistrado a quo e acolhendo
aquela sobre a qual este nem se havia manifestado ”art. 1.013, § 2º).

Não se deve perder de vista que, se tivessem sido propostas duas ações, e reunidas, por
serem conexas, o juiz teria de se pronunciar sobre ambas as causas de pedir, para decidir
ambas as ações.

O mesmo não se dá, por exemplo, no caso de o Tribunal resolver pura e simplesmente
confirmar a sentença, ou seja, manter a procedência do pedido, pela mesma causa de pedir
eleita como fundamento da decisão pela sentença. Mesmo assim, terá o Tribunal de analisar –
seja para acolhê-la ou rechaçá-la – a causa de pedir desprezada ”não analisada) pelo juízo a
quo, cuja análise, àquela altura, ou seja, no momento da prolação da sentença, era
desnecessária.

Esta necessidade decorre de que juridicamente terá o recorrido prejuízo se o STJ, ao julgar
o recurso interposto pelo réu sucumbente, desacolher o pedido enquanto baseado na causa
de pedir n. 1, pois poderia, se no acórdão se tivesse dela tratado, eventualmente acolher a
pretensão com base na causa de pedir n. 2. Sabe-se, todavia, que o STJ, assim como o STF, não
podem conhecer daquilo que não tenha sido efetivamente decidido no acórdão, já que, como
se observou, estes recursos têm efeito devolutivo privado de sua dimensão vertical.139

Além disso, o art. 1.034, parágrafo único autoriza o Tribunal Superior a, uma vez
conhecido o recurso e cassada a decisão, conhecer das demais causas de pedir e os demais
fundamentos da defesa. Então, ainda que o Tribunal de segundo grau não se tenha
manifestado sobre as outras causas de pedir ou sobre os outros fundamentos da defesa, estão
autorizados os Tribunais Superiores a delas conhecer na fase de rejulgamento ”i.e., depois de
o recurso ter sido admitido e cassas a decisão).140

Se o réu alega, em contestação, as razões A e B, que, autonomamente, poderiam levar à


improcedência do pedido, o juiz está autorizado, pelo art. 1.013, § 2º, a analisar a razão de
defesa B, sem se referir à A, desacolhendo a pretensão. No entanto, o Tribunal, embora
confirmando a improcedência com base na razão de defesa B, não deve deixar de manifestar-
se sobre a causa de pedir A.

Se assim não fosse, e se o Tribunal, pura e simplesmente, confirmasse a sentença, não


entendendo o STJ que a ação deva ser julgada improcedente pela razão de defesa B, não
poderia examinar a razão de defesa A, por não ter sido esta mencionada no acórdão.141
Logo, parece inexorável concluir-se que a decisão do Tribunal, sujeita a recursos
excepcionais, tenha que ser completa, para efeito de não gerar prejuízo às partes,
normalmente ao próprio vitorioso, e não, pura e simplesmente, suficientemente
fundamentada. Parece, nesta linha, que a decisão do Tribunal precisa ser completa com vista
a viabilizar o possível uso frutífero do contraditório por aquele que no Tribunal perder. Se
assim é, o Tribunal tem o dever de decidir exaurientemente, dado que essa decisão exauriente
é colocada como pressuposto do possível recurso, i.e., do exercício do princípio do
contraditório pelo recorrente.

Impõe-se, assim, determinar quais são as questões relevantes para julgamento, a respeito
das quais deverá manifestar-se o juiz de primeiro grau ou o Tribunal de segunda instância.

Como se disse acima, deve-se dar tratamento diferenciado às decisões sujeitas a recursos
ordinários e àquelas passíveis de serem impugnadas por recursos de estrito direito,
principalmente no que tange aos critérios para se considerar adequada a motivação. Esta
diferença, que, em nosso sentir, há de ser feita, se deve aos arts. 1.013, § 2º e 1.034, e às
características peculiares dos regimes jurídicos dos recursos de estrito direito. Como dissemos
nos itens anteriores, ao Tribunal cabe fazer mais e ao juiz de primeiro grau, como regra
geral, cabe fazer menos , como decorrência da diversidade de perfil dos recursos que destas
decisões são cabíveis.

A lei se serve das expressões ao Tribunal será devolvido o conhecimento , serão objeto
de apreciação e julgamento , o que significa, em ambos os casos, que deverá haver
manifestação expressa do tribunal sobre estas questões ”art. 1.013, § 2º).

Parece-nos inquestionável que o perfil dos recursos interponíveis das decisões judiciais,
notadamente em função do âmbito de devolutividade que têm e da circunstância de terem,
ou não, efeito translativo, deve interferir em como deva ser a sua fundamentação.

A regra absoluta de que as partes não podem sofrer prejuízo por causa do que poderíamos
chamar um certo desencontro no sistema recursal brasileiro leva inexoravelmente à
necessidade de não se criarem regras únicas para como deva ser a fundamentação das
decisões judiciais.

Mesmo sem que se tenha feito esta distinção, a necessidade de se criticar a posição
jurisprudencial, no sentido de que o Judiciário não precisaria se manifestar a respeito de
todas as questões suscitadas pelas partes, já vem sendo sentida pela doutrina.

Esta indagação também foi formulada por Rogerio Licastro Torres de Mello, que assim a
formulou: Efetivamente, todas as questões suscitadas devem ser objeto de avaliação do juiz
na fundamentação ou apenas devem sê-lo as que efetivamente influam no deslinde da
questão? 142

Conclui no sentido de que deve o magistrado analisar todas as questões mencionadas pelos
litigantes, independentemente de as ter levado em conta como base de sua decisão, sob pena
de negativa da prestação jurisdicional .

Em interessante texto, José Emilio Medauar Ommati143 analisa os embargos de declaração


sob a perspectiva de serem uma contribuição da parte para que seja completa a prestação
jurisdicional, exigência do Estado Democrático de Direito.

Conclui, mencionado autor, com veemência digna de nota, no sentido de que não teria
sentido atribuir ao magistrado o controle completo da situação, ficando ao bel-prazer do
órgão judicante dizer se houve, ou não, omissão no julgado. É a completa liberdade do juiz,
que se torna o guardião da sociedade, sabendo o que é melhor para essa sociedade .

Com extrema lucidez, formula o autor a indagação central: Como saber se a apreciação da
questão não resolvida era necessária ou não? .

Sim, porque quando os autores, de um modo geral, afirmam que há omissão quando o juiz
deixa de se manifestar a respeito do que não poderia ter deixado de se manifestar dão por
sabido o que, na verdade, ainda está por se saber: afinal, sobre o que o juiz precisa se
manifestar?

Não há como responder a esta questão, senão tendo como critério a atividade das partes, à
luz do paradigma do Estado Democrático de Direito.

A se entender que o critério é do próprio juiz, há engodo, encenação, teatro . Diz


mencionado autor, com razão, que, nessa concepção, não há fundamentação de decisão
judicial, não há contraditório, não há participação das partes em simétrica paridade. Há
engodo, encenação, teatro. As partes participam do processo em simétrica paridade,
produzem provas, apresentam seus fundamentos, para quê? Para posteriormente o juiz
desconsiderar as alegações produzidas e responder apenas àquelas que ele acha que deve
responder. É o auge do decisionismo judicial .144

Egas Moniz de Aragão observa com acuidade que é comum dizer-se que na
fundamentação da sentença o juiz não precisa examinar todas as questões do processo. Isto
está absolutamente equivocado, ensina Egas Moniz de Aragão. Neste ponto a redação e o
significado do art. 280 do CPC/1939, que se limitava a exigir que o juiz analisasse os
fundamentos de fato e de direito ”art. 280, caput, II, di CPC/1939). Hoje, diz a lei, a
fundamentação é analítica: o juiz analisa as questões discutidas pelas partes.145

  É inadmissível supor que o juiz possa escolher, para julgar, apenas algumas das questões
que as partes lhes submeterem. Sejam preliminares, prejudiciais, processuais ou de mérito, o
juiz tem de examiná-las todas. Se não o fizer, a sentença estará incompleta .146

Parece-nos claro que o juiz há de manifestar-se necessariamente, em acórdão ”sujeito a


recurso especial e/ou extraordinário), sobre todas as causas de pedir mencionadas pelo autor,
que autonomamente podem levar à procedência do pedido. Assim como há de referir-se
expressamente a todos os fundamentos da defesa. Fundamentos da defesa são aqueles
alegados pelo réu que podem, autonomamente, levar à improcedência da ação ou à extinção
do processo sem resolução de mérito.147

Afinal, como lembramos antes, se fossem movidas duas ações, e reunidas sob um mesmo
juízo, o juiz teria que se manifestar sobre ambas as causas de pedir. Porque seria diferente
em caso de cumulação? Por causa do art. 1.013, § 2º, que, todavia não existe em relação aos
recursos excepcionais.

Quando usamos a expressão sentença completa, estamos nos referindo, como regra geral,
ao acórdão que julga a apelação, que é a decisão de que, normalmente, são interponíveis os
recursos excepcionais, desde que preenchidos seus demais pressupostos.148

Têm sido frequentes os acórdãos dos Tribunais Superiores em que se percebe que a
deficiente fundamentação dos acórdãos de segundo grau de jurisdição pode dificultar ou
mesmo impedir o manejo dos recursos excepcionais.

Nesse sentido o acórdão proferido pela Min. Eliana Calmon:

1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados
pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada. Aplica o magistrado ao caso
concreto a legislação por ele considerada pertinente. 2. Há que se identificar, entretanto, as
teses jurídicas levantadas pelas partes potencialmente influentes, cuja apreciação, em tese,
poderia modificar o resultado do julgamento da causa. 3. Nesse diapasão, deve o Tribunal de
Apelação pronunciar-se sobre as questões devolvidas nas razões ou nas contrarrazões do
recurso ou sobre as surgidas no próprio acórdão, sob pena de se obstacularizar o acesso à
instância extraordinária. 4. À luz do princípio do devido processo legal, não é suficiente a
afirmativa de que possuem os embargos declaratórios caráter infringente, ao argumento de que
não existe omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada, eis que a prestação
jurisdicional deve ser completa, clara e precisa .149

De fato, pensamos que a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional ficaria


seriamente comprometida se o autor tivesse o direito de submeter sua pretensão ”= afirmação
de direito) ao Judiciário, e uma série de razões em função das quais afirma ter este direito, e a
este direito não correspondesse o dever do Judiciário no sentido de examinar todas elas.

Por outro lado, também a garantia de defesa ficaria esvaziada se o juiz não tivesse o dever
de levar em conta todas as alegações do réu, concretamente manifestadas. De pouco ou nada
valeria garantir à parte o direito de defesa, se se consentisse ao juiz o poder de não levar em
conta as alegações das partes.150 O juiz precisa demonstrar ter levado em conta as posições
”argumentos levantados) pelo autor e pelo réu, embora isto não afaste, no que tange ao
direito alegado, a possibilidade de o juiz optar por uma terceira via.151 A terceira via, no
entanto, deve ensejar exercício do direito ao contraditório ”art. 10 do NCPC).

Outra das facetas que demonstram a necessidade de que se exija mais do Tribunal,
quanto à tarefa de motivar acórdãos, do que do juízo de primeiro grau diz respeito aos fatos.
A necessidade de que se apreciem, de forma completa e exauriente, os fatos nos acórdãos,
decorre inexorável e inafastavelmente da regra no sentido de que os Tribunais Superiores
recebem o quadro fático no qual se baseou a decisão impugnada tal como nesta esteja descrito.
Assim, se o que se pretende impugnar por meio do recurso especial ou do recurso
extraordinário for a subsunção, ou seja, a adequação da solução normativa dada às
circunstâncias fáticas subjacentes ao processo ”= relação fatos/norma), o recorrente tem o
direito de ver constarem na decisão aspectos fáticos ligados à causa, ainda que não tenham
sido levados em conta pelo Tribunal para decidir, muitas vezes, justamente porque não o
foram.152

3.2.4. A falta de fundamentação

Cumpre, por fim, fixar o regime jurídico deste tipo de vício ”ausência de fundamentação),
segundo o esquema que se propõe neste trabalho. Trata-se de sentença nula.

Os problemas relativos a haver, ou não, o decisório dizem respeito à existência jurídica ou


à inexistência jurídica da própria sentença, como se verá no item seguinte.

Não é demais lembrar que a sentença juridicamente inexistente nada mais é do que a
sentença que assim não pode ser chamada.

Já ao reverso, se nula, será anulada a sentença pelo provimento do recurso ou pela


procedência da ação rescisória, que, reconhecendo o defeito, lhe suprimirá e lhe tolherá a
eficácia.153

O CPC de 2015, que adotou, de forma escancaradamente visível o princípio do


aproveitamento, segundo o qual vícios ”quaisquer que forem) devem ser evitados ou sanados,
permite que o vício consistente na ausência de fundamentação de sentença seja relevado pelo
Tribunal, quando do julgamento da apelação, sendo a decisão, nesta ocasião, motivada.154

Segundo José Carlos Barbosa Moreira,155 cabe ação rescisória de sentença em que há
omissão quanto à fundamentação ”ou seja, quanto às questões, no sentido de fundamentação
– ou de parte da fundamentação –, e não no sentido de item do pedido).

Diz o citado autor: Pondo de lado, a bem da clareza, o receio da prolixidade, permitimo-
nos insistir naquilo que se nos afigura essencial para o correto equacionamento do problema.
Não está absolutamente em jogo aspecto algum da fundamentação da sentença. Inexiste
dúvida concernente a razões pelas quais o juiz, no processo anterior, decidiu que o fez, ou –
pelo menos ainda – a outras concebíveis razões pelas quais poderia ele ter decidido de
maneira igual ou diferente. Estas últimas são as de que se trata do art. 474 do diploma em
vigor [1973]; não são, porém, as de que se trata no presente contexto .

Não afirma de maneira expressa, Barbosa Moreira, haver possibilidade de que se


proponha ação rescisória de sentença que padece de vício ligado à fundamentação. Mas se,
por um lado, sustenta que não há necessidade de rescisória para desconstituir sentença quanto
a pedido que não foi julgado, pois que não se trata de vício quanto à fundamentação, se pode,
pelo menos, inferir que, se se tratasse de vício quanto à fundamentação, caberia ação
rescisória.

3.2.5. Exceção de pré-executividade e sentenças juridicamente inexistentes

Interessante a opinião, expressada por Barbosa Moreira antes da entrada em vigor do


novo CPC, a respeito da impossibilidade de se levantar o fato de a sentença ser ultra petita nos
embargos à execução. Escrevendo antes mesmo das alterações da Lei 11.232/2005, este autor
observou que em embargos à execução não se poderia impugnar o título judicial exequendo
por ser sentença ultra petita.156 A partir da entrada em vigor das alterações oriundas da Lei
11.232/2005, isso equivaleria a dizer que não seria possível alegar tal fato por meio de
impugnação à execução ”CPC, arts. 475-L e 475-M do CPC/1973), o mesmo podendo-se dizer do
CPC de 2015.

A nosso ver, conforme já observamos a sentença ultra petita, na parte em que excede o
pedido, é sentença juridicamente inexistente, porque não há pedido como base para que aquele
plus seja apreciado. De fato, dos vários exemplos que há, na jurisprudência, de sentenças
ultra petita, muitas são daquelas em que o juiz decide um pedido, que foi formulado, e outro,
que, na verdade, não foi.

A sentença que corresponde a pedido que nunca foi formulado, nesta medida, é sentença
inexistente. Falta, a esta relação processual, pressuposto processual de existência. Sentenças
inexistentes podem ser impugnadas a qualquer momento e por qualquer meio: neste caso, não
há título executivo.

Trata-se de matéria alegável, até mesmo, por meio de exceção de pré-executividade.157

Veja sobre o tema o atual entendimento do STJ, bem representado pelo julgado de relatoria
do Min. João Otávio de Noronha: Inexiste preclusão quanto aos pressupostos processuais e
condições da ação alegados em exceção de pré-executividade, pois, são matérias de ordem
pública, podendo ser apreciadas pela instância ordinária a qualquer tempo .158

É sabido que a regra geral é a de que a execução tenha, em si mesma, um contraditório a


que a doutrina tem chamado de mitigado , ou seja, que verse sobre questões relativas a
como deve dar-se a execução, quais bens devem ser penhorados etc., e que a defesa do
executado, na tentativa de desconstituir o título, se dê por meio de embargos à execução – no
caso de execução de título extrajudicial ou contra a Fazenda Pública – ou de impugnação à
execução – em se tratando de execução de sentença. De acordo com a letra da lei, esta é a
forma por meio da qual pode o executado opor-se à execução.

No entanto, a doutrina, já há muito tempo, vem construindo uma figura, que hoje é
tranquilamente aceita pela jurisprudência, relativa à possibilidade de que o executado,
independentemente de embargos ou impugnação, e antes da realização da penhora, ”mas não
necessariamente) crie incidente destinado a levantar questões relacionadas ao juízo de
admissibilidade da execução.159

Araken de Assis, entendendo de igual forma, explica que embora não haja qualquer
previsão legal explícita, se o órgão judiciário, por lapso, tolerar a falta de certo pressuposto, é
possível ao executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda
executória, a partir da citação e, até mesmo, antes do chamamento, mercê do seu
comparecimento espontâneo ”art. 239, § 1º). Tal provocação de matéria passível de
conhecimento de ofício pelo juiz prescinde de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de
embargos . 160

Com a Reforma da Lei 11.382/2006, que modificou o CPC revogado ”1973), o manejo da
exceção de pré-executividade na execução de título extrajudicial passou a tender a reduzir-se,
e de fato, se reduziu, já que os embargos à execução deveriam ser oferecidos no prazo de 15
dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação ”art. 738, caput, CPC de
1973), independentemente de penhora ”art. 736, caput, CPC de 1973). Nada impedia, portanto,
que o executado arguisse qualquer matéria de defesa nos embargos à execução ”cf. art. 745,
do CPC de 1973, cuja redação também foi alterada pela referida Lei), que poderiam ser
recebidos com efeito suspensivo, se presentes as circunstâncias mencionadas no art. 739-A, §
1º ”CPC/1973).

No caso de execução de sentença, contudo, foi mantida a penhora como condição para a
apresentação de impugnação ”cf. art. 475-J, § 1º, CPC/1973, na redação da Lei 11.232/2005).
Todo processo hermenêutico que conduza ao absurdo deve ser afastado, e o absurdo seria
obrigar, à luz da sistemática do CPC de 1973, o executado a garantir a execução, impondo-lhe
um ônus, se a execução fosse inadmissível. Era a argumentação utilizada, à luz do CPC de
1973: tratar-se-ia de impor ao executado ônus não jurídico ou impossibilitá-lo de defender-se,
no caso, por exemplo, de ele não ter bens para garantir o juízo,161 quando esta necessidade
era pressuposto para que o executado apresentasse embargos. Dever-se-ia ter em mente,
ainda, a hipótese, não rara, de o devedor poder ter suas atividades econômicas integralmente
paralisadas, em função de um ato de constrição, que fosse profunda e evidentemente
injurídico,162 quando esta construção era condição para a apresentação da defesa. Diante
disso, parecia-nos correto sustentar que a exceção de pré-executividade continuava
admissível, ainda que não tivesse havido penhora, nos casos em que faltasse qualquer dos
requisitos para a execução da sentença,163 conclusão que pode ser estendida ao CPC de 2015.

O transcurso do prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário é o único requisito
para o início do prazo de 15 dias, para apresentação da impugnação, que não tem efeito
suspensivo ”art. 525, § 6º). Este efeito pode ser requerido, uma vez garantido o juízo. Portanto,
a garantia do juízo é requisito para o requerimento/concessão do efeito suspensivo, mas não
para a apresentação da impugnação.

O art. 914 é ainda mais explícito: diz que o executado pode apresentar embargos à
execução de título extrajudicial independentemente de penhora, depósito ou caução.
Carecem, também, de efeito suspensivo, podendo este ser requerido/concedido, se o juízo
estiver garantido e se estiverem presentes os requisitos da tutela provisória.

À luz do direito em vigor, a realização de atos constritivos sobre o patrimônio do


executado não é mais pressuposto para que este possa apresentar impugnação ou embargos à
execução, conforme o caso. Surge, portanto, a dúvida a respeito da eventual utilidade da
exceção de pré-executividade.

O instituto, a nosso ver, permanece útil, porque seu manejo independe do prazo para
embargos à execução ou para impugnação, em função das matérias alegáveis, todas de ordem
pública. Pode ser o veículo para se alegarem questões ligadas à admissibilidade da execução,
o que também pode ser feito nos embargos ou na impugnação. Mas a parte pode, por
exemplo, ter perdido o prazo para a impugnação ou para os embargos! Ou, a nosso ver,
mesmo no caso de a parte ter feito uso dos embargos ou da impugnação e não ter levantado os
problemas relativos à admissibilidade da execução, pode o executado, posteriormente fazer
uso da exceção de pré-executividade.
Os arts. 525, § 11 e 917, § 1º demonstram que o legislador de 2015 está aberto à aceitação
de petições simples no curso da execução. Ora, a exceção de pré-executividade, a rigor, é uma
petição simples.

Certo é que esse controle deve ser feito de ofício pelo juiz164 e a qualquer tempo, tratando-
se, pelo menos em princípio, de atividade judicial solitária e unilateral, mesmo porque, nesse
momento adequado para que se exerça o juízo de admissibilidade da execução, o executado
ainda não terá sido citado. Será citado depois de efetivado, pela primeira vez, esse controle,
para cumprir a obrigação ”= satisfazer o direito que conste do título).

O devedor, pode alegar no bojo da própria execução, independentemente de embargos à


execução e de impugnação à execução, que o que foi apresentado e qualificado como título
executivo, na verdade, não é título executivo, por qualquer razão.

Exemplo típico desta hipótese é justamente o da sentença inexistente.

Assim, e por isso, deve o juiz decidir antes de tudo este incidente, e, se for o caso, extinguir
a execução, não determinando penhora sobre bens do executado.165

O raciocínio que se faz é decorrente do próprio sistema processual brasileiro, em que,


como regra, toda matéria que deve ser conhecida pelo juiz, de ofício, pode ser alegada a
qualquer tempo pelas partes. Trata-se de um enunciado elaborado em função do processo de
conhecimento, mas perfeitamente compatível e harmônico com o sistema do processo de
execução. É, na verdade, a aplicação ao processo de execução de regime jurídico muito
aproximado àqueles das matérias dos arts. 64 e 337 do NCPC.

A exceção ou objeção de pré-executividade,166 como se sabe, diz respeito ao juízo de


admissibilidade da execução.

O juízo de admissibilidade ”em geral) é um momento lógico que deve ter o seu
correspondente no procedimento, em função de uma exigência gerada pelo princípio da
economia processual: tudo o que é inviável deve ser abortado. E isso se aplica a todo e
qualquer juízo de admissibilidade no processo civil: de ações, de recursos, de procedimentos
especiais, de pedidos em geral. Veja-se, assim, que a única decisão fruto de certeza, no juízo
de admissibilidade, é a decisão negativa, que significa, sempre, que o pedido formulado sob
forma de recurso ”ou qualquer outra forma) não tem, inequivocamente, chances de prosperar.

A decisão negativa do juízo de admissibilidade consiste, sim, numa decisão propriamente


dita, baseada no que poderíamos chamar de cognição exauriente sobre a inviabilidade do que
tenha sido pleiteado. Já a decisão de admissibilidade, no nosso sistema, às vezes nem existe. E
sobre a admissibilidade não ocorre preclusão, mesmo que haja decisão expressa a respeito. De
fato, quando o juiz determina a citação do réu, ele não está decidindo implicitamente sobre
a presença de condições da ação e de pressupostos processuais e sobre a ausência dos
pressupostos negativos.167

Seria absurdo que o sistema não contivesse freios, consubstanciados nas decisões
negativas de admissibilidade, cujo objetivo é o de evitar que prossiga uma etapa
procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. É justamente a isso que se visa,
com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de defesa , principalmente quando se
trata de alegações que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extinção
daquilo que nem execução chegou a ser.

Vê-se, portanto, mais uma vez, que o primeiro critério a autorizar que a matéria seja
deduzida por meio de exceção ou objeção de pré-executividade é o de que se trate de matéria
ligada à admissibilidade da execução, e seja, portanto, conhecível de ofício e a qualquer
tempo.168
O segundo dos critérios é o relativo à perceptibilidade do vício apontado. A necessidade de
uma instrução trabalhosa e demorada inviabiliza a discussão do defeito apontado no bojo do
processo de execução, sob pena de que esse se desnature.

Na verdade, ambos os critérios devem estar presentes, para que se possa admitir a exceção
ou objeção de pré-executividade.169

Essa perceptibilidade prima facie é verificável toda vez que for possível ao juiz detectar a
existência de vício que inviabilize a execução a partir do próprio material constante do
processo, com o qual o credor, aliás, terá instruído a execução.170 Nesses casos, teria sido
possível e correto o indeferimento da inicial e seria absurdo não permitir que o executado
simplesmente apontasse o vício para que o juiz se apercebesse de sua existência e o
decretasse, encampando, por exemplo, um raciocínio sugerido pelo executado, com que o
juiz, a princípio, não tivesse atinado.

Os adversários, que hoje são poucos, à tese da objeção de pré-executividade têm, de um


modo geral, advertido quanto aos perigos das distorções passíveis de serem causadas pelo uso
indiscriminado desta figura. Evidentemente, esse risco não é grave, já que todos os elementos
de que o magistrado necessita para se aperceber de que se trata de execução inviável devem,
em princípio, constar dos autos.

O mesmo raciocínio que se aplica à execução de título judicial, consistente em sentença


condenatória proferida em processo em que não tenha havido citação, pode-se aplicar à
execução de sentença extra ou ultra petita: não há título, se a decisão foi proferida fora do
pedido ”para o caso de a decisão ser extra petita) e não há título na parte em que a sentença
excede o pedido ou julga pedido que não foi, além dos que foram efetivamente formulados.

Trata-se de matéria alegável independentemente de impugnação à execução ou de


embargos, se demonstrável com facilidade, sob pena de se converter indevidamente execução
em conhecimento.

A não oposição de impugnação à execução de sentença ou de embargos à execução de


título extrajudicial, bem como a ausência de alegação da matéria no curso da própria ação
executiva, não impedem que o executado ajuíze, paralelamente ou após a ação de execução,
ação declaratória de inexistência jurídica da sentença. A citação válida do executado, no
processo de execução da sentença inexistente, não a torna existente retroativamente, se não
tinha havido citação no processo de conhecimento, não sendo esta a hipótese de que trata o
art. 239, caput e § 1.º, do CPC.171

3.2.6. Efeito suspensivo da ação rescisória e da declaratória da inexistência jurídica da


sentença

Durante muito tempo, inexistiu previsão legal expressa sobre a possibilidade de se


conceder liminar em ação rescisória para suspender a execução.

Após a alteração da Lei 11.280/2006 ao CPC de 1973, passou a prever o art. 489 que o
ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão
rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em
lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela .

A alteração legislativa em questão encontrava-se em consonância com os princípios


constitucionais que devem incidir no caso. Com efeito, o direito individual à proteção do
patrimônio tem guarida constitucional ”CF, art. 5º, XXII, e art. 170), e é também constitucional
o princípio de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito ”CF, art. 5º, XXXV). Ora, se não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário
nenhuma ameaça ou lesão a direito, não se coadunaria com este princípio proibição
infraconstitucional de que se suspenda a execução por ação autônoma.172
Note-se, a propósito, que a solução que foi adotada pelo art. 489 do CPC de 1973 e, hoje,
pelo art. 969 do CPC, já vinha sendo adotada pela jurisprudência.173

Já há, inclusive, pronunciamento do STJ aplicando o CPC/2015 neste caso: Na hipótese em


análise, o requerente busca a concessão de tutela de urgência nos termos do art. 300 do
Código de Processo Civil de 2015 para que sejam suspensos os processos de execução do
julgado que visa rescindir por meio da ação rescisória. A propósito, sustenta a plausibilidade
do direito invocado na ação rescisória e a existência de prejuízo irreversível inerente à
continuidade dos processos de execução. O art. 300 do Código de Processo Civil de 2015 exige
para a concessão da tutela de urgência a presença cumulativa dos requisitos do fumus boni
iuris e do periculum in mora, sendo que a ausência de qualquer dos requisitos referidos obsta
a referida pretensão. Ademais, impede destacar que o ajuizamento de ação rescisória não
impede o prosseguimento da decisão que visa ser rescindida, nos termos do artigo 969 Código
de Processo Civil de 2015: A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da
decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória .174

E, é claro, a orientação que admitia a suspensão da execução da sentença contra a qual


fosse ajuizada ação rescisória, deve ser a mesma, até mesmo a fortiori, no caso do
ajuizamento de ação de conhecimento declaratória contra sentença inexistente.

É que, se é possível a suspensão da execução de sentença transitada em julgado em razão


de um dos vícios indicados no art. 966 do CPC, com maior razão deve ser admitida a
suspensão de execução de sentença que sequer existe, juridicamente.

3.3. Vícios extrínsecos ”do processo em que a sentença foi proferida)

3.3.1. A falta de pressupostos genéricos de admissibilidade do julgamento de mérito

Será nula a sentença que provier de processo nulo. 175-176 Assim como será juridicamente
inexistente sentença proveniente de processo juridicamente inexistente.

Como veremos abaixo com mais vagar, o processo pode ser um simulacro de processo,
não podendo ser qualificado juridicamente enquanto tal, quando, por exemplo, estiverem
ausentes elementos que a doutrina elenca como integrantes da própria definição de processo.
Define-se processo como a relação jurídica que se estabelece entre autor-juiz-réu. Logo,
petição inicial ”autor), jurisdição ”juiz) e citação ”réu) são a essência do processo: são os tais
pressupostos da existência jurídica do processo. Sem um deles, processo, juridicamente, não
há. E sentença, portanto, juridicamente, não haverá.

Segundo o que pensamos, o que com mais vagar se verá no item 3.4 abaixo, as sentenças
nulas são precisamente, e por excelência, o objeto da ação rescisória.

As que, de rigor, estão fora do âmbito de cabimento desta ação desconstitutiva são ou as
inexistentes ”em si mesmas, ou que tenham sido proferidas em processos inexistentes), ou
aquelas provenientes de processo em que tenha havido vícios em relação aos quais se tenha
operado preclusão, ou seja, anulabilidades.

Já observamos que não há, segundo a terminologia que propormos, sentenças anuláveis .
Há as nulas e as inexistentes. Só estes vícios, se não forem corrigidos, maculam a sentença. As
anulabilidades terão ficado cobertas pela preclusão no curso do feito.

Não há, portanto, na terminologia que propomos, sentenças eivadas de nulidade


relativa . Elas só terão herdado do processo em que foram proferidas nulidades absolutas ”as
outras estarão preclusas) e os vícios intrínsecos, que, como há pouco vimos, consubstanciam-
se, sempre, em nulidades absolutas. São, pois, sempre, decretáveis de ofício.
Embora nosso pensamento, como um todo, não coincida com o de M. I. Carvalho de
Mendonça, este autor assevera que, seja como for, a origem, o fundamento da acção
rescisória é a sentença nula .177

Neste mesmo trabalho, o Prof. M. I. Carvalho de Mendonça elenca casos de sentenças


nulas e, pois, rescindíveis.178

Dentre elas, está a sentença proferida em processo em que não houve citação, prolatada
contra sentença já dada, dada por peita, fulcrada em falsa prova etc.

Há, como se vê, acentuada semelhança dessas hipóteses com as hipóteses alistadas no art.
966 do vigente CPC.

Cumpre, a esse propósito, analisarmos o problema das condições da ação e dos


pressupostos processuais ”de existência, de validade e negativos), a respeito dos quais se
discorreu na primeira parte deste trabalho.179

Comecemos por analisar a situação de uma sentença de mérito proferida em ação sem que
tenham sido satisfeitas as suas condições.

Para Liebman, neste caso, não terá havido atividade jurisdicional autêntica, mas aparência
de jurisdição, ou a forma externa de jurisdição.180

Assim, aquele que, de acordo com os princípios da inércia e dispositivo, tivesse posto em
marcha a máquina judiciária, propondo uma ação , ausente uma ou mais de suas condições,
teria, em verdade, exercido o direito de demandar, mas não o direito de ação. Neste esquema,
os limites do direito de ação ficam sujeitos ao delineamento estabelecido pela doutrina, com
base na lei.

Se admitíssemos que as sentenças proferidas em ações às quais teria faltado uma condição
fossem nulas, porque a falta de condição da ação teria gerado nulidade processual, teríamos
de admitir por coerência que estariam sujeitas, para serem desconstituídas, ao prazo
decadencial da ação rescisória.

Escoado este prazo, caberia perguntar, por exemplo, qual seria a situação jurídica de uma
sentença que desconstitui a relação jurídica gerada pelo casamento entre homem e mulher
que não são, e que nunca foram, cônjuges? E a partilha de bens de pessoa viva, se se tivesse
juntado aos autos uma certidão de óbito de um homônimo? Estas sentenças teriam sido
proferidas apesar da falta de uma das condições da ação: legitimidade ad causam.

Ora, preocupa-se a Hermenêutica, sobretudo depois que entraram em função de exegese


os dados da Sociologia, com o resultado provável de cada interpretação. Toma-o em alto
apreço; orienta-se por ele; varia tendo-o em mira, quando o texto admite mais de um modo de
o entender e aplicar. Quando possível, evita uma consequência incompatível com o bem geral;
adapta o dispositivo às ideias vitoriosas entre o povo em cujo seio vigem as expressões de
Direito sujeitas a exame .181 Deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá a ter a conclusões
inconsistentes ou impossíveis .182

Indubitavelmente, admitir que o sistema possibilitasse eternizarem-se sentenças com


vícios desta ordem seria admitir que o sistema alberga soluções absurdas, o que não é, em
absoluto, desejável.

Parece-nos, então, que as sentenças proferidas em processos instaurados por meio de ação,
sem que tenham sido satisfeitas uma ou mais condições de ação – legitimidade e interesse –,
não podem ser consideradas nulas, mas juridicamente inexistentes.183-184
Passemos ao exame das nulidades das sentenças enquanto reflexo de falta de pressupostos
processuais ou de existência de pressupostos processuais negativos.

Se ausentes os pressupostos processuais de existência – 1. jurisdição; 2. capacidade


postulatória; 3. petição inicial; e 4. Citação ”+ revelia) –, inexistentes, juridicamente, serão
processo e sentença.

Dessa forma, sentença proferida por juiz afastado ou aposentado é uma não sentença.
Aliás, é esse o caso mais frequentemente citado na doutrina como exemplo de sentença
inexistente: aquela que é proferida por quem não é juiz. Falta jurisdição, o vértice superior do
triânguilo.

Diferente é a hipótese de que trata Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Afirma este autor
que, se o juiz se manifesta na causa depois de ter sentenciado, o faz sem ter jurisdição. Pode,
unicamente ”salvo a exceção do art. 296 e, após a Lei 11.277/2006, também a exceção do art.
285-A, § 1º CPC/1973, art. 332 §3º do CPC/2015), retificar, esclarecer a sentença, ordenar atos
preparatórios do procedimento recursal, mandar praticar algum ato de execução imprópria,
enfim, ter atividade residual ou complementar em relação à própria sentença. O reexame
do mérito, a revogação ou a complementação da sentença são atos que o juiz praticaria sem
jurisdição, diz citado autor.185

Nesse sentido, decidiu a 1ª Turma do STJ.186 A ementa do acórdão mostra-se bastante


expressiva: Decisão em que o juiz acrescenta novo dispositivo a sentença já publicada. Tal
decisão não é ato judicial, pois o magistrado já exaurira e acabara seu ofício jurisdicional
”CPC, art. 463 de 1973). Nela se contém ato administrativo, emanado de autoridade
incompetente. Contra ela cabe mandado de segurança, independentemente de recurso
preparatório .

Concordamos com quase todas as observações feitas por Carlos Alberto A. de Oliveira.
Todavia, a nós parece que todo juiz tem jurisdição in abstracto. Quando se fala em falta de
jurisdição para a causa, na verdade o que se está querendo significar é falta de competência,
vício este que, em nosso sentir, gera nulidade absoluta, que, todavia, não impede o trânsito
em julgado e torna a sentença rescindível. Aqui, tem-se vício de competência absoluta, em
virtude do critério função ou hierarquia ”art. 62, CPC).

Inexistente também será a sentença proferida em processo instaurado sem que tenha
havido petição inicial ”= pedido). Essa hipótese, a nosso ver, é encartável no art. 330, § 1º, I,
segundo o qual considera-se inepta a petição inicial que não contém pedido. Conforme já se
sustentou, sem pedido, a petição inicial fica descaracterizada. E a sentença de mérito,
proferida num processo como este, será mais do que extra petita, já que pedido não terá
havido: será inexistente.

Quanto à citação, basta que exista, mesmo viciada, desde que tenha havido revelia, ou que
não ocorra o comparecimento espontâneo do réu, para que se considere não preenchido o
pressuposto processual.187

Por outro lado, ausentes os pressupostos processuais de validade e, mesmo assim, tendo
sido proferida sentença de mérito, esta será nula.188

São eles: 1. a competência absoluta; 2. a imparcialidade; 3. a capacidade e a legitimidade


processual; 4. a petição inicial apta; 5. a citação válida ”ou o comparecimento espontâneo do
réu).

Tradicionalmente, como se viu no item 1.2.2, se tem considerado como pressupostos


processuais negativos, cuja existência impede a prolação de sentença de mérito, a coisa
julgada, a litispendência e a perempção. Existentes, se proferida sentença de mérito, esta
seria nula. Havendo trânsito em julgado, sem que estes vícios sejam arguidos, cabível será a
ação rescisória no primeiro caso ”coisa julgada) e não nos outros dois.

Chegamos a sustentar, em edições anteriores, que a nova lei de arbitragem e as correlatas


alterações que houve no Código de Processo Civil teriam criado um outro pressuposto
processual no direito brasileiro, que seria a cláusula compromissória.

No entanto, depois de refletir mais vagarosamente, alteramos nossa posição sobre o ponto.
Entendemos que tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral têm o
mesmo regime jurídico, não podendo ser conhecidos de ofício ”v. item 1.4.4).189

Entretanto, a hipótese de ser proferida sentença em processo havendo litispendência, gera


alguns problemas. Em princípio, poder-se-ia pensar que a sentença é nula, pois o segundo
processo, na verdade, não poderia estar correndo. Mas, tendo sido proferida a sentença do
segundo processo, de acordo com o que se tem sustentado, constituir-se-á coisa julgada.
Pergunta-se: poderá o réu na primeira ação defender-se com base no art. 337, VII? Parece-nos
que sim. Caso faça o réu alegação de coisa julgada, como pode o autor defender-se? Alegando
a nulidade da sentença sobre que pesa autoridade de coisa julgada alegada pelo réu?

Parece-nos que não. Este assunto será abordado com mais vagar adiante.190

3.3.2. Ausência de citação

A citação, como já se viu anteriormente, figura entre os pressupostos processuais de


existência.

Entretanto, a esta altura do desenvolvimento deste trabalho, cabe perguntar se basta que
tenha havido citação, ainda que viciada, para que se repute existente a relação processual e,
portanto, também o processo. A resposta é negativa.

Os conceitos que anteriormente nos preocupamos em separar, de eficácia e de nulidade,


agora têm, excepcionalmente, de ser examinados conjuntamente para que se possa responder
a esta indagação.

Como já se viu, a diferença entre existência jurídica, nulidade e anulabilidade, sob um certo
prisma, consiste numa gradação. Entretanto, no que diz respeito especificamente à citação, a
eficácia, no sentido de produção efetiva de efeitos, é o critério para delimitar os contornos das
áreas da nulidade e da inexistência.

Considerando que a citação é ato de comunicação, deve a informação de que há ação


judicial em trâmite chegar ao seu destinatário. A expedição da carta, mandado ou edital de
citação, assim, é apenas parte da citação, que somente se perfaz quando o demandado recebe
a informação.191

Por isso que, tão ou mais importante que a emissão da informação e sua validade, em si
mesma considerada, é o conhecimento por parte daquele que ocupa o polo passivo da relação
jurídico-processual. Por isso, o comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou nulidade
da citação, consoante dispõe o art. 239, § 1º, do CPC.192

Este dispositivo é sinal escancaradamente evidente de que o nosso sistema se pauta


intensamente pela ideia norteadora de que quaisquer vícios processuais são sanáveis: o
importante é aproveitar os atos, o processo.

A citação nula, somada à revelia, deixará de ser nula, para ser inexistente: assim, deve
considerar-se inexistente a citação nula somada à revelia.193 Não ocorre, neste caso, uma
transformação da nulidade em inexistência. O que ocorre é que, se antes havia ato nulo –
porque a emissão da citação não foi realizada validamente –, este vício deixa de ser
considerado diante do vício mais grave, consistente no fato de a informação veiculada por
meio da citação não ter chegado ao réu ”= ausência de citação).194

O problema da eficácia deixa de ter relevância se a citação, em si mesma, é absolutamente


regular, não padecendo de vício algum. Separadamente, consoante a regra geral, devem-se
colocar ambos os planos, o da validade e o da eficácia. Neste caso, havendo revelia, este
fenômeno por nada e em nada afetará a validade da citação.

A situação concernente à citação é, portanto, peculiar. Não pode ser considerada


separadamente de sua eficácia , cujo sinal seria a ausência de revelia. Assim, diante de
uma citação viciada, há que se perguntar: houve revelia? Se houve, a situação será
equivalente à da inexistência de citação. Se não houve, fica como se o vício não tivesse
havido, por força do art. 239, § 1º.

Concretamente, pois, não se configura a situação da citação nula: ou é inexistente, se,


quando nula ”isto é, tendo sido emitida de modo viciado), soma-se à circunstância da revelia, ou
o vício se sana, com o comparecimento espontâneo.195

Do ponto de vista estritamente técnico, não se pode, realmente, dizer que o contestar seja o
efeito da citação. O efeito típico e específico deste ato processual é o de levar ao
conhecimento do réu a circunstância de que contra ele está sendo movida uma ação, na
jurisprudência contenciosa. A lei processual, então, estabelece formas, cuidadosamente, para
que este objetivo seja efetivamente atingido. O alcance deste objetivo é de capital importância
para a estrutura do processo civil do mundo ocidental, de regime democrático, de que deriva
um princípio a que convergem muitos dos dispositivos do Código: o do contraditório.

Sendo obedecidas, de forma ortodoxa, as regras que a lei impõe para que se proceda à
citação, dá-se o objetivo por cumprido, pois as formas são integralmente reguladas, de molde
que, por meio delas, quase que se garanta a eficácia do ato. Todavia, se tendo afastado dos
cânones formais estabelecidos, resta saber se a sua finalidade foi atingida: ora, a forma mais
simples de sabê-lo é a ausência da revelia, ou seja, é o fato de o réu ter contestado a ação.

Assim, uma sentença proferida em processo em que tenha havido citação viciada e em que
o réu tenha sido revel é inexistente, porque o terá sido, também, o processo.196

Neste caso, portanto, estar-se-á diante de sentença que não tem aptidão para produzir
coisa julgada, não sendo, sob um ponto de vista rigorosamente técnico, rescindível. Isto
porque, conforme observa Flávio Cheim Jorge,197 a ação rescisória, normalmente, serve para
desconstituir uma sentença que, mesmo eivada de nulidade, transitou em julgado. Se não
houvesse transitado em julgado, não haveria que se falar em ação rescisória. Pois como visto,
o trânsito em julgado é pressuposto de cabimento da referida ação .

Seria caso para a ação declaratória de inexistência jurídica. Ainda, no mesmo trabalho,
prossegue Flávio Cheim Jorge: E essa distinção comporta algumas consequências. No caso de
sentenças nulas, o prazo para atacá-las será de 2 anos, como estipula o art. 495 do CPC [de
1973], enquanto que para as sentenças inexistentes não existe prazo para tanto. E, ainda,
enquanto a ação rescisória será proposta no segundo grau, a ação declaratória de inexistência
deverá ser proposta no primeiro grau de jurisdição .

Acrescentamos, contudo, que, não obstante não seja a ação rescisória, neste caso, o
mecanismo processual rigorosamente adequado, entendemos que é possível o
reconhecimento do vício decorrente da ausência de citação também por esta via. Sobre este
nosso ponto de vista discorreremos, com mais vagar, adiante.198

Argumento que vem fortalecer a equivalência da situação da não citação à da citação nula
somada à revelia é a própria redação dos arts. 525, §1º, I, e 535, I, do CPC/2015, que imprimem
a ambas o mesmo regime jurídico, que é o da inexistência.
Esta distinção entre nulidade e inexistência jurídica traz consigo algumas implicações
teóricas e práticas de suma importância.

O sistema das nulidades do direito processual, tanto no que diz respeito aos institutos
quanto aos regimes jurídicos, como já se comentou,199 apresenta profundas diferenças em
relação ao sistema das nulidades no direito substancial.

Por isso é que não se pode dizer – como se diria se o sistema de nulidades processuais se
orientasse exatamente pelos mesmos princípios do sistema de nulidades civis – que para que
a sentença nula desapareça do universo jurídico, basta que seja declarada como tal. Isto porque
a sentença, ainda que viciada, terá produzido coisa julgada, tendo, pois, de desconstituir-se
por meio de ação de natureza desconstitutiva, isto é, de ação rescisória. Este, o argumento de
ordem doutrinária.

Do ponto de vista do direito positivo, poder-se-ia perguntar: por que teria o legislador
elencado expressamente a incompetência e o impedimento como possíveis fundamentações da
ação rescisória, como fez também com a coisa julgada, se nos três casos trata-se de
pressupostos processuais? Por que não teria incluído os outros? O natural é que figuras da
mesma categoria tenham o mesmo tratamento legal.

Isso porque a única razão em virtude de que se classificam institutos e figuras em direito é
a circunstância de haver entre eles algo em comum, que costuma ser o regime jurídico a que
estão submetidos. Não faz sentido elencar diversas figuras como sendo pressupostos
processuais, se a cada uma delas corresponder regimes jurídicos diversos.

Nesse sentido é a argumentação desenvolvida na primeira parte deste trabalho, com o


intuito de demonstrar que a perempção e a convenção arbitral não são pressupostos
processuais.

Este assunto será abordado adiante com mais vagar. Adiantamos a nossa posição, segundo
a qual, apesar de o legislador se ter referido, no art. 966, expressamente, só a três pressupostos
processuais, a interpretação sistemática leva a se concluir que, neste particular, teria dito,
aqui, menos do que queria.

Consideramos, assim, que os pressupostos processuais estão todos inseridos no art. 966. A
alguns, a lei se refere de forma específica. Outros, são abrangidos pelo art. 966, V. De fato,
ofende a lei a sentença de mérito, proferida apesar da ausência de pressupostos processuais
positivos de validade, ou da presença dos pressupostos processuais negativos.200 Nestes casos,
o processo, em vez de gerar sentença de mérito, deveria ter sido extinto com base no art. 485,
VI, do CPC, necessariamente não se pode dizer o mesmo das sentenças proferidas apesar de
ausente pressuposto processual da existência.

Assim, sentenças de mérito proferidas em processos a que tenham estado ausentes


pressupostos processuais de validade serão nulas, portanto rescindíveis.

Ainda a respeito da ausência ou nulidade da citação somada à revelia com relação às


sentenças, merece atenção o acórdão cujo relator foi o Min. Moreira Alves.201 Neste acórdão, a
ideia que se sustenta, e de forma inegavelmente brilhante, é a de que o meio idôneo para
atacar-se sentença proferida em processo em que tenha havido citação viciada e revelia é a
ação declaratória, visto tratar-se de nulidade. Substancialmente, nos parece correta, com
exceção do aspecto terminológico.

Conforme o que já se expôs, trata-se, no caso, de inexistência, e não de nulidade. Não


consiste o caso do acórdão citado, em sentença nula. Há, na hipótese, o fenômeno da
inexistência. Inexistem processo e sentença, e não se terá constituído a coisa julgada.
Realmente, nada houve a desconstituir-se.
Além do mais, entender-se que ficaria sujeita ao prazo da rescisória, a possibilidade de
ataque à sentença proferida com infração ao art. 47 do CPC de 1973,202 seria afrontar
flagrante e frontalmente o princípio do contraditório, que foi, sem ressalvas, abraçado pelo
vigente estatuto processual e que tem bases constitucionais, pois é fruto do princípio maior,
de ampla defesa ”art. 5º, LV, da CF).203

Dissemos, há pouco, que compartilhamos da opinião expendida no acórdão ora


comentado, salvo no que concerne, a aspectos de ordem terminológica.

Nos trechos transcritos na nota de rodapé, de fato, se fala em nulidade, e em ato


juridicamente inexistente, indistintamente. Para nós, como se tem visto, são conceitos
diversos.204

O próprio Liebman diz que a citação inicial é o primeiro e fundamental requisito para a
existência de um processo .205

Em seguida, no mesmo texto, comenta Liebman que cumpre indagar quais as


consequências desta nulidade ”grifos nossos). A nosso ver, e pedimos licença ao leitor para
insistir nisso, a inexistência não se confunde com a nulidade, como temos frisado até aqui. São
dois fenômenos jurídicos que se submetem a regimes jurídicos diversos. Há vícios que são
mais graves, essenciais, que sobrevivem à coisa julgada e afetam – impedem – a sua
formação. Estes vícios não são as nulidades ipso jure. São, desse modo, os vícios consistentes
na ausência de elemento”s) constitutivo”s) essencial”ais) que gera”m) a inexistência.

Os autores, muito frequentemente, ou confundem os termos, ou se posicionam clara e


explicitamente pela identidade de ambas as expressões nulidade absoluta e inexistência. Como
já se comentou, esta confusão tem origens até históricas.206

Consideramos serem inaceitáveis ambas as alternativas.

As observações feitas se aplicam a todos os pressupostos processuais de existência, de


acordo com o que se observou no item 3.3.1, supra.

3.3.3. Citação de pessoa falecida ”ou extinta)

Merece menção o caso de a citação se dar em pessoa já morta.

Citação de pessoa falecida ou de pessoa jurídica extinta é citação inexistente, por falta de
elemento essencial: o sujeito passivo. Não se aplica o art. 280: o ato não é simplesmente nulo,
por não terem sido obedecidas as formalidades legais. Dispõem, expressamente, a este
respeito os arts. 195 e 198 do CPC português, considerando como hipótese de falta de citação o
caso de se evidenciar que foi feita depois do falecimento do citando.

Não se trata de hipótese acadêmica, já que a citação pelo correio, por edital e por hora
certa podem, sim, realizar-se em já tendo falecido aquele que deveria ser citado.207

Citação é ato de comunicação. É impossível falar-se em comunicação sem que haja alguém,
no outro polo, para receber a comunicação ”ser comunicado).208

Estar-se-á, portanto, num caso como este, diante de sentença de mérito que não tem
aptidão para produzir coisa julgada,209 não sendo, portanto, rescindível.210

3.3.4. Citação e teoria da aparência

Merece menção a problemática que gira em torno da possibilidade de se considerar válida


a citação, quando realizada em pessoa que ostenta aparência de ser realmente aquela que
deveria receber a citação, embora não o seja.
O tema sempre foi objeto de intensa controvérsia na jurisprudência. É dominante a
orientação segundo a qual a citação é válida, se feita na pessoa de quem aparentemente tem
poderes de representação da empresa,211 e recebe a citação sem nada dizer quanto à
inexistência de poderes de representação.212

Nesse sentido é o recentíssimo pronunciamento do STJ:

A jurisprudência desta Corte, abrandando a regra legal prevista no artigo 223, parágrafo
único, segunda parte, do Código de Processo Civil de 1973, com base na teoria da aparência,
considera válida a citação quando, encaminhada ao endereço da pessoa jurídica, é recebida
por quem se apresenta como representante legal da empresa, sem ressalvas quanto à
inexistência de poderes de representação em juízo. 3. Inaplicabilidade da teoria da aparência
no caso concreto, em que a comunicação foi recebida por funcionário da portaria do edifício,
pessoa estranha aos quadros da pessoa jurídica.”...). 6. O Código de Processo Civil de 2015, em
seu artigo 248, § 4º, traz regra no sentido de admitir como válida a citação entregue a
funcionário de portaria responsável pelo recebimento de correspondência, norma inaplicável
à hipótese dos autos 213.

Em nosso entender, como frisamos por diversas vezes, o vício de citação gera ação,
processo e sentença inexistentes, já que a relação processual, sem a citação, não se
triangulariza e, portanto, não se constitui em sua plenitude.

No entanto, este vício só ocorre em caso de revelia. Isto porque se o réu contesta, mesmo
sem ter sido citado ou tendo sido citado de forma nula, o vício se sana. O réu pode
comparecer antes do escoamento do prazo e pedir que o juiz lhe dê o prazo completo para
responder. Havendo, todavia, vício de citação ou completa ausência de citação, somado à
revelia, a relação processual ter-se-á como não triangularizada, e processo e sentença
inexistentes juridicamente.

Não é esse, em nosso sentir, como já observamos, o único vício capaz de gerar sentença
inexistente. Mas, é importante ressaltar, é a esse vício que a doutrina se reporta com notável
frequência para exemplificar casos em que a impugnabilidade da decisão poderia fazer-se
não só por meio de ação rescisória ”desconstitutiva), mas por meio de ação declaratória.

Efetivamente, na maioria dos casos, este é o vício mencionado pelos autores, às vezes
exemplificativamente, às vezes como sendo a única hipótese da ação declaratória, se, apesar
dele, tiver-se proferido sentença de mérito.

Isto se deve à circunstância de que esse vício é de fato de imensa gravidade ”como já se viu,
pode-se falar na inexistência jurídica, sob certo aspecto, como um vício), e por isso, a teoria da
aparência deve ser aplicada, a nosso ver, com todas as cautelas.

O Zweipartei Prinzip, o princípio da ampla defesa, o princípio do contraditório têm


evidente conotação política, sendo, necessariamente, contextualizados num Estado
democrático. Por isso, todo cuidado é pouco para que se possa considerar sanado o vício de
citação, porque esta se teria realizado em pessoa que aparentaria ser quem deveria
efetivamente ter recebido a citação.

A possibilidade de não decretação de vício de citação por aplicação da teoria da aparência


deve passar necessariamente por uma análise minuciosa da situação concreta à luz dos
princípios da boa-fé processual e do nemo potest venire contra factum proprium. Com isto
queremos significar, por exemplo, que só se pode considerar que uma empresa teria sido
citada com a entrega do mandado em mãos de um dos diretores, que, todavia, não tinha
poderes para receber a citação, se este estava de má-fé. Ou seja, se este recebeu a citação
dando a impressão para o oficial de justiça de que estava praticando este ato no nome da
empresa. Depois, evidentemente, não pode agir em desconformidade com a impressão que
intencionalmente quis causar neste momento: a de que a empresa estava sendo citada na sua
pessoa. Ao levantar este vício em seu próprio proveito, estaria ofendendo o princípio do
venire contra factum proprium.

Esta interpretação está autorizada pelo NCPC, que, no art. 248, § 2º considera válida a
citação de pessoa jurídica se feita na pessoa de alguém com poderes de gerência ou
administração ou funcionário responsável pelo recebimento de correspondências ”sic).214
Portanto, não sendo um destes casos, para que se possa considerar citada a empresa, deve-se
aplicar a teoria da aparência, o que deve ser feito nos moldes antes mencionados.

Sempre sustentamos, por coerência, que a citação nunca poderia se considerar realizada
na pessoa do porteiro de uma empresa ou do zelador de um prédio.215

No entanto, o art. 248, § 4º do NCPC já não permite que se sustente esta posição, pois prevê,
expressamente, a possibilidade de que nos condomínios edilícios ou nos loteamentos, com
controle de acesso, se faça a citação e a entrega do mandado a funcionário da portaria
responsável pelo recebimento de correspondência.

Ressalva-se a possibilidade de recusa, sob o fundamento de que o destinatário está


ausente, sendo esta afirmação feita por escrito, sob as penas da lei.

Embora, ao que parece, este dispositivo tenha sido concebido para ser aplicado a pessoas
físicas, nada impede que seja aplicado quando de pessoas jurídicas se tratar.

Portanto, em face da abertura, a nosso ver imprudente, do legislador de 2015, no sentido


de considerar válidas citações feitas em pessoas como porteiros, funcionários responsáveis
pela entrega de correspondência, que podem muito bem não entregar o mandado àquele que
deve responder a ação, em seu nome ou em nome da pessoa jurídica que representa, a teoria
da aparência perdeu muito de sua relevância. Só se cogita de sua aplicação, quando a citação
for pessoal e realizada em pessoa que aparente ter poderes de gerência, mas não os tenha.

A contrapartida desta abertura, a nosso ver criticável, é a possibilidade de o citando


comprovar que nunca recebeu a citação porque, por exemplo, o porteiro que a recebeu foi
mandado embora ou situações equivalentes. Cabe-lhe o ônus de demonstrar que se
transformou em realidade a probabilidade de a citação não ser recebida, criada por uma
regra que está em absoluto desacordo com a realidade brasileira.

Ainda sobre citação de pessoa jurídica, em caso que se aplica também à luz do CPC de 2015
a teoria da aparência, há antigo mas primoroso acórdão do STJ, cujo relator foi o Min.
Eduardo Ribeiro.216 Por oportuno, transcrevemos pequeno trecho do corpo da decisão:

Tenho dificuldade em aceitar, para ato de tal importância, entendimento que enseje dar-
se por feita a citação quando, em verdade, não o foi em forma regular. Não se ignora que
consequências graves podem advir da revelia, em nosso vigente direito processual. A
contrapartida será a rigorosa observância das exigências legais, de maneira a que não se
possa ter dúvida razoável de que o objetivo do ato foi alcançado .

O fato de alguém encontrar-se em situação tal que leve o oficial à errônea convicção de
que é representante da empresa não me parece bastante. É de todo em todo irrelevante a boa
ou má-fé daquele servidor. E, não se evidenciando que a ré procurou deliberadamente enganá-
lo, não se justifica pague ela pelo erro. As pessoas jurídicas são representadas por quem os
estatutos determinem e não por aqueles que simplesmente tenham a aparência de para isso
estarem autorizados . ”...)

Coloco-me de acordo com a assertiva de que não incumbe ao oficial de justiça pesquisar
quem é o representante da pessoa a ser citada. Ao autor, entretanto, é que cabe fazê-lo. Ele
deverá indicar por meio de quem se deva praticar tão relevante ato de comunicação processual.
Neste sentido autorizada doutrina, como se verifica de Lopes da Costa ”Direito processual civil
brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. v. II/313) e Moniz de Aragão ”Comentários ao Código
de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. v. II/176) .217

Esta nos parece ser, realmente, a pedra de toque do problema: a pessoa que recebeu a
citação tinha a aparência de quem tinha poderes para recebê-la e se omitiu quanto ao fato de
não os ter, o que gera a presunção de que teria desejado enganar o autor, ludibriando o oficial
de justiça. Presentes ambos estes requisitos, incide a teoria e considera-se feita a citação.

É relevante que se observe, mais uma vez, ter, a teoria da aparência, aplicação apenas nos
casos de citação pessoal, feita por oficial de justiça na pessoa de quem aparenta ter poderes
para representar a empresa. Apenas em relação a este funcionário importa ter tido, ou não, a
impressão sobre se a