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Parecer Jurídico nº.

57/2019
Referência: Projeto de Lei nº. 208/19
Autoria: Executivo Municipal
Ementa: Dispõe sobre a concessão de
gratificação à servidores do Município e
dá outras providências.

I – RELATÓRIO

Foi encaminhado a Procuradoria Jurídica desta Casa de Leis para emissão


de parecer, o Projeto de Lei nº. 208, de 22 de maio de 2019, de autoria do Executivo
Municipal, que tem como objetivo criar duas funções gratificadas.

As referidas funções gratificadas serão destinadas aos servidores de


provimento efetivo que receberem designação para atuar junto a Unidade do INCRA e
junto a Secretaria de Serviços da Junta Militar do Município. Com isso, cada servidor
receberá uma gratificação financeira mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Na cláusula de vigência e de revogação, a propositura pretende revogar


expressamente a Lei Complementar Municipal nº 1.801, de 29 de outubro de 2015,
que “criou funções gratificadas de confiança na estrutura Administrativa do Executivo
Municipal e dá outras providências”. A referida norma objeto de revogação criou no
artigo 1º a função gratificada de Secretário da Junta de Serviço Militar-JSM e no
artigo 2º a função gratificada de Analista da Unidade do INCRA, ambos os cargos
de livre designação pelo Chefe do Executivo Municipal dentre os empregados efetivos,
com o mesmo valor da gratificação proposta no projeto de lei em comento, ou seja,
de R$ 500,00 (quinhentos reais).

É o sucinto relatório. Passo a análise jurídica.

II – ANÁLISE JURÍDICA

2.1. Da Competência e Iniciativa

O projeto versa sobre matéria de competência do Município em face do


interesse local, encontrando amparo no artigo 30, inciso I da Constituição da
República e no artigo 4º, inciso I da Lei Orgânica Municipal.

A iniciativa é privativa do Chefe do Poder Executivo Municipal, em


conformidade com o artigo 34, inciso I da Lei Orgânica Municipal.

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2.2. Da Espécie Normativa

A propositura objetiva instituir gratificação financeira aos servidores do


Poder Executivo Municipal designados para atuar junto a Unidade do INCRA e junto a
Secretaria de Serviços da Junta Militar do Município, assim como, pretende revogar a
Lei Municipal Complementar nº 1.801/2015.

Considerando que o dispositivo pretende criar funções no quadro de cargos


e salários do Município, assim como, pretende revogar expressamente uma Lei
Complementar, desta forma, na opinião desta Procuradoria Jurídica, a proposição
deve ser qualificada como PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR e não como mera Lei
Ordinária, em atendimento ao artigo 33, parágrafo único, inciso VI da Lei Orgânica
Municipal:

Art. 33 - As leis complementares somente serão


aprovadas se obtiverem maioria absoluta dos votos dos
membros da Câmara Municipal, observados os demais
termos de votação das leis ordinárias.
Parágrafo único – Serão leis complementares, dentre outras
previstas nesta Lei Orgânica:
[...]
VI - Lei de criação de cargos, funções ou empregos
públicos;

Portanto, no que tange a espécie normativa adequada, verifica-se que a


propositura não foi elaborada em consonância com a Lei Orgânica Municipal. Nesse
sentido, a Procuradoria Jurídica RECOMENDA a alteração da epígrafe da propositura
através de emenda modificativa. No entanto, não ocorrendo a alteração da espécie
normativa, a Procuradoria Jurídica OPINA pela ILEGALIDADE do Projeto de Lei nº
208/2019.

2.3. Da Ação Direta de Inconstitucionalidade

Comparando a Lei Complementar nº 1.801/2015 com a redação do Projeto


de Lei ora analisado, observa-se que o objetivo é o mesmo, ou seja, de oferecer
gratificação financeira para servidores designados para ocupar funções junto a
Unidade do INCRA e junto a Secretaria de Serviços da Junta Militar do Município. Ou
seja, apenas foi alterada a expressão “função gratificada de confiança” por
“gratificação por desemprenho de atividade”.

Na mensagem justificativa, o Prefeito Municipal informa que a propositura


pretende sanar o erro material apresentado na Lei Complementar nº 1.801/2015

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apontado pela ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador
Geral de Justiça do Estado de São Paulo (Processo nº 2246529-35.2018.8.26.0000).

O Acórdão da referida ADIN (que segue anexo a este parecer), transitou


em julgado em 03 de maio de 2019 e sua ementa recebeu a seguinte redação:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – FUNÇÕES DE


CONFIANÇA DE 'SECRETÁRIO DA JUNTA DE SERVIÇO
MILITAR JSM' E DE 'ANALISTA DA UNIDADE DO INCRA',
PREVISTAS NOS ARTIGOS 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR
Nº 1.801/2015 DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ
– ATRIBUIÇÕES BUROCRÁTICAS E ADMINISTRATIVAS QUE,
EMBORA DESCRITAS EM LEI, NÃO CORRESPONDEM A
ENCARGOS DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO E
TAMPOUCO DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA
- HIPÓTESES EM QUE O NÚCLEO DE COMPETÊNCIAS
RECLAMA A CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO ESPECÍFICO,
COM INDIVIDUALIDADE PRÓPRIA E NÃO ACRÉSCIMO
DE RESPONSABILIDADES A ENSEJAR REGIME
EXTRAORDINÁRIO DE LIVRE NOMEAÇÃO E
EXONERAÇÃO - DESRESPEITO AOS ARTIGOS 111 E 115,
INCISOS II E X, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA –
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - AÇÃO
PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS
TERMOS DO ART. 27 DA LEI Nº 9.868/1999”.
“Funções de confiança só podem ser desempenhadas por
servidores de carreira, normalmente remuneradas mediante
acréscimo pecuniário ao padrão de vencimentos do
funcionário em razão do exercício de encargo adicional,
sendo admitidas apenas quando a atividade estiver
relacionada à direção, chefia e assessoramento, desde
que guarde correlação com as atribuições inerentes ao
cargo do funcionário efetivo, reclamando, outrossim, a
existência de vínculo especial de confiança que ultrapasse o
dever elementar de lealdade exigível de todo e qualquer
servidor público no desempenho de suas atribuições
funcionais”. (GRIFO NOSSO)

O Desembargador Relator desta ADIN (Renato Sartorelli), apresentou


citações doutrinárias e jurisprudenciais que embasaram sua decisão sobre a
inconstitucionalidade. Segundo o Renato Sartorelli é inconstitucional a lei municipal
que concede gratificação financeira para servidor que ocupa função de confiança em
um cargo que não guarde relação com as atribuições inerentes ao cargo do
funcionário efetivo, e não relacionadas à direção, chefia e assessoramento, senão
vejamos:

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Sobre o tema, colhe-se da doutrina que “a chamada função
de confiança não consiste numa posição jurídica equivalente
a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e
responsabilidades de um cargo de provimento efetivo,
mediante uma gratificação pecuniária” (Marçal Justen Filho,
Curso de Direito Administrativo, Revista dos Tribunais, 2018,
13ª edição, pág. 848).
Funções de confiança, portanto, só podem ser
desempenhadas por servidores de carreira, normalmente
remuneradas mediante acréscimo pecuniário ao padrão de
vencimentos do funcionário em razão do exercício de encargo
adicional, sendo admitidas somente quando a atividade
estiver relacionada à direção, chefia e assessoramento,
desde que guarde correlação com as atribuições inerentes ao
cargo do funcionário efetivo, reclamando, outrossim, a
existência de vínculo especial de confiança com superior
hierárquico que ultrapasse o dever elementar de lealdade
exigível de todo e qualquer servidor público no desempenho
de suas atribuições funcionais (artigo 116, inciso II, da Lei nº
8.112/1990).

Consoante ponderou o digno Procurador Geral de Justiça na


exordial, “a função de confiança de que trata o texto
constitucional como sendo um encargo de direção, chefia e
assessoramento, atribuído a servidor ocupante de cargo
efetivo, nada mais é que uma adição de atribuições
relacionadas com as atividades de direção, chefia e
assessoramento às atribuições do cargo efetivo. Esta
característica de adição ou acoplamento de atribuições às
atribuições de natureza técnica do cargo efetivo só tem
realmente consistência se as atribuições do cargo efetivo do
servidor mantiverem correlação com as atribuições de
direção, chefia e assessoramento de unidade administrativa
cujas competências incluam as atividades próprias do cargo
efetivo.
Não havendo esta estreita correlação entre as
competências da unidade organizacional, as
atribuições do cargo efetivo e as atribuições de
direção, chefia e assessoramento, estaremos diante de
um conjunto de atribuições distintas que constituem,
de fato, outro cargo.
O conceito de função de confiança, portanto, é inconcebível
sem a correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais
vinculadas às competências de uma unidade organizacional.
Esta correlação permite que a experiência adquirida ao longo
da vida funcional de um servidor, no exercício de suas
atribuições em atividades técnicas, se constitua em elemento
relevante, para que possa se habilitar para o exercício de
uma função gerencial. Nesta perspectiva, a função
gerencial se torna um prolongamento, por
acoplamento, da atividade técnica” (cf. fls. 16/17, grifei).

Por outro lado, a simples inserção de expressões que


atribuam à função ou ao cargo designações de direção,

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chefia ou assessoramento não é suficiente para caracterizá-
los como de confiança ou de provimento em comissão, a
ensejar regime extraordinário de livre nomeação e
exoneração.
Vale dizer, a denominação não pode ser considerada
isoladamente, mesmo porque “a criação de cargo em
comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as
praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só
pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da
exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.
1.282-4-SP)” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, p. 440, 33ª edição).

Na hipótese sub judice, a despeito da previsão legal das


atribuições, infere-se dos autos que o exercício das
atividades descritas para as funções de confiança de
“Secretário da Junta de Serviço Militar - JSM” e de “Analista
da Unidade do Incra”, previstas nos artigos 1º e 2º da Lei
Complementar nº 1.801/2015, evidenciam atuações
eminentemente burocráticas, executórias e
administrativas corriqueiras e subalternas, dissociadas
do caráter de direção, chefia ou assessoramento, não
se vislumbrando qualquer relação especial de
confiança para o seu desempenho, devendo, por isso,
integrar o núcleo de competências de um cargo público
específico, com individualidade própria, a ser preenchido
mediante concurso público.

Ao final do v. Acórdão retromencionado, o Desembargador Relator, impôs


a modulação dos efeitos da decisão, em conformidade com o artigo 271 da Lei nº
9.868/99, na medida em que a retroação poderia atingir situações já consolidadas
praticadas de boa-fé pelos servidores designados. Com isso, foi concedido ao Chefe do
Poder Executivo Municipal o prazo 120 (cento e vinte) dias, possibilitando a
regularização da sua estrutura funcional de acordo com a nova realidade normativa.

Em conformidade com o referido Acórdão do Eg. Tribunal de Justiça do


Estado de São Paulo, na visão desta Procuradoria Jurídica s.m.j., a regularização dos
cargos deverá ser efetivada por iniciativa do Prefeito Municipal através de Projeto de
Lei Complementar criando cargos de provimento efetivo para executar tais tarefas,
mediante aprovação em concurso público.

Com isso, considerando que o Projeto de Lei em análise não atende a


decisão proferida pelo Órgão Especial do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São

1
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou
de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.
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Paulo (ADIN nº 2246529-35.2018.8.26.0000), a Procuradoria Jurídica opina pela
INCONSTITUCIONALIDADE do Projeto de Lei nº 208/2019.

2.4. Da Votação Prévia

Na eventualidade da Comissão de Constituição, Justiça e Redação


corroborar com o posicionamento desta Procuradoria Jurídica pela
INCONSTITUCIONALIDADE da propositura, neste caso, antes da manifestação das
Comissões Temáticas, será necessária a votação prévia pelo Plenário, do parecer da
CCJ, apenas quanto a legalidade e constitucionalidade, em conformidade com o
disposto nos artigos 88 e 284 do Regimento Interno. Na hipótese do Plenário acolher
o parecer contrário, o projeto será arquivado; caso contrário, o projeto seguirá o
trâmite regimental.

O quórum para aprovação do parecer da CCJ - Comissão de Constituição,


Justiça e Redação (apenas se manifestar pela inconstitucionalidade), será por maioria
qualificada, através de processo de votação nominal, em turno único de
discussão e votação, em analogia a tramitação original da propositura.

2.5. Da Tramitação e Votação da Proposição

Na hipótese do Plenário reprovar o Parecer da Comissão de Constituição,


Justiça e Redação (CCJ), a propositura passará pelo crivo da Comissão de Finanças e
Orçamento.

Após a emissão do parecer da referida comissão e a posterior inclusão na


ordem do dia, a propositura deverá ser votada em turno único de discussão e
votação.

O quórum para aprovação da propositura será por maioria absoluta (5


votos dos membros da Câmara), através de processo de votação nominal, em
conformidade com o artigo 48, §1º, inciso IV do Regimento Interno.

Ressalta-se a obrigatoriedade do Presidente da Mesa Diretora votar em


projetos com quórum de maioria absoluta, nos termos do artigo 39, inciso II, alínea
“j”, item “2” do Regimento Interno.

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III – CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Procuradoria Jurídica opina pela


INCONSTITUCIONALIDADE do Projeto de Lei nº 208/2019 de autoria do
Executivo Municipal, opinando pelo seu arquivamento.

Importante salientar que a emissão de parecer por esta Procuradoria


Jurídica não substitui o parecer das Comissões Permanentes, porquanto essas são
compostas pelos representantes do povo e constituem-se em manifestação
efetivamente legítima do Parlamento.

É o parecer, salvo melhor juízo das Comissões Permanentes e do Plenário


desta Casa Legislativa.

São Bento do Sapucaí, 18 de junho de 2019.

Willian Francisco Teixeira


Procurador Jurídico
OAB/SP 327.343-A

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
Registro: 2019.0000228954

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de


Inconstitucionalidade nº 2246529-35.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São


Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE,
COM MODULAÇÃO E COM RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores


PEREIRA CALÇAS (Presidente), CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, BERETTA DA
SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO,
XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES,
FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS,
MÁRCIO BARTOLI E JOÃO CARLOS SALETTI.

São Paulo, 27 de março de 2019.

RENATO SARTORELLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2246529-35.2018.8.26.0000

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
REQUERENTE: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
REQUERIDOS: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO
SAPUCAÍ; PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BENTO DO
SAPUCAÍ.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
EMENTAS:

“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - CARGOS
COMISSIONADOS DE 'CHEFE DE
MONITORIA AMBIENTAL' E DE
'DIRETOR DE MEIO AMBIENTE',
CRIADOS PELA LEI COMPLEMENTAR
Nº 1.754/2015 DO MUNICÍPIO DE SÃO
BENTO DO SAPUCAÍ - FUNÇÃO DE
CONFIANÇA DE 'DIREÇÃO GERAL DO
SETOR DE COMPRAS', PREVISTA NA
LEI COMPLEMENTAR Nº 1.495/2011 DO
MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO
SAPUCAÍ - AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO
DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES -
INADMISSIBILIDADE - TEMA 1.010 DA
REPERCUSSÃO GERAL (RE nº
1.041.210/SP) - VIOLAÇÃO AOS
ARTIGOS 111 E 115, INCISOS II E X,
AMBOS DA CARTA BANDEIRANTE”.

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"É imprescindível a existência de um
parâmetro concreto na norma,
consistente na descrição detalhada
das atribuições dos cargos

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
comissionados e das funções de
confiança a fim de se extrair a
inequívoca conclusão de que o
exercício daquelas atividades
corresponda, efetivamente, às
situações excepcionais delimitadas
pelo legislador constituinte que
dispensam a realização de concurso
público”.

“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - FUNÇÕES
DE CONFIANÇA DE 'SECRETÁRIO DA
JUNTA DE SERVIÇO MILITAR JSM' E
DE 'ANALISTA DA UNIDADE DO
INCRA', PREVISTAS NOS ARTIGOS 1º
E 2º DA LEI COMPLEMENTAR Nº
1.801/2015 DO MUNICÍPIO DE SÃO
BENTO DO SAPUCAÍ - ATRIBUIÇÕES
BUROCRÁTICAS E ADMINISTRATIVAS
QUE, EMBORA DESCRITAS EM LEI,
NÃO CORRESPONDEM A ENCARGOS
DE DIREÇÃO, CHEFIA OU
ASSESSORAMENTO E TAMPOUCO
DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE
CONFIANÇA - HIPÓTESES EM QUE O

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NÚCLEO DE COMPETÊNCIAS
RECLAMA A CRIAÇÃO DE CARGO
PÚBLICO ESPECÍFICO, COM
INDIVIDUALIDADE PRÓPRIA E NÃO
ACRÉSCIMO DE

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RESPONSABILIDADES A ENSEJAR
REGIME EXTRAORDINÁRIO DE LIVRE
NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO -
DESRESPEITO AOS ARTIGOS 111 E
115, INCISOS II E X, AMBOS DA
CONSTITUIÇÃO PAULISTA -
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA - AÇÃO PROCEDENTE,
COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS,
NOS TERMOS DO ART. 27 DA LEI Nº
9.868/1999”.

“Funções de confiança só podem ser


desempenhadas por servidores de
carreira, normalmente remuneradas
mediante acréscimo pecuniário ao
padrão de vencimentos do funcionário
em razão do exercício de encargo
adicional, sendo admitidas apenas
quando a atividade estiver relacionada
à direção, chefia e assessoramento,
desde que guarde correlação com as
atribuições inerentes ao cargo do
funcionário efetivo, reclamando,
outrossim, a existência de vínculo
especial de confiança que ultrapasse o

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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
dever elementar de lealdade exigível de
todo e qualquer servidor público no
desempenho de suas atribuições
funcionais”.

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VOTO Nº 31.173

Trata-se de ação direta de


inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça
do Estado de São Paulo em face (a) dos artigos 1º e 2º da Lei
Complementar nº 1.801, de 29 de outubro de 2015; (b) da Lei
Complementar nº 1.495, de 14 de junho de 2011; e (c) da Lei
Complementar nº 1.754, de 01 de abril de 2015, todas do
Município de São Bento do Sapucaí, apontando violação aos
artigos 111 e 115, incisos II e V, ambos da Carta Bandeirante.

Sustenta o requerente, em apertada


síntese, que inexiste na Lei Complementar nº 1.754/2015 a
descrição das atribuições dos cargos comissionados de "Chefe
de Monitoria Ambiental" e de "Diretor de Meio Ambiente", o
mesmo se verificando com relação à função de confiança de
"Direção Geral do Setor de Compras", prevista na Lei
Complementar nº 1.495/2011, não bastando a definição das
atividades do órgão a que pertencem. Alega, em acréscimo,
que a omissão legislativa vulnera o princípio da legalidade e do

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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
concurso público, impondo-se a edição de lei em sentido formal
para a disciplina das atribuições de qualquer função pública
lato sensu, permitindo-se, com isso, a aferição da legitimidade
da hipótese excepcional de investidura no cargo público.
Argumenta, ainda, que as funções de confiança dizem respeito

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
a um encargo adicional, pressupondo acréscimos de
responsabilidades de natureza gerencial ou de supervisão
atribuídas a servidor ocupante de cargo efetivo, remuneradas
por gratificações, exigindo estreita correlação entre as
competências da unidade organizacional, as atribuições
técnicas do cargo efetivo e o caráter de direção, chefia e
assessoramento. Assevera, porém, que as funções de
confiança de "Secretário da Junta de Serviço Militar JSM" e de
"Analista da Unidade do Incra", previstas nos artigos 1º e 2º da
Lei Complementar nº 1.801/2015, estão em desacordo com o
regime constitucional, pois desempenham papel nitidamente
burocrático, operacional e executório, não se extraindo da
norma local qualquer elemento fundamental que as diferencie
dos demais cargos efetivos. Enfatizando, no mais, a incidência
da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
do Tema nº 1.010 da Repercussão Geral (RE nº 1.041.210/SP,
Relatora Ministra Carmem Lúcia), busca o decreto de
procedência da presente ação direta, declarando-se, a final, a
inconstitucionalidade (a) dos artigos 1º e 2º da Lei
Complementar nº 1.801, de 29 de outubro de 2015; (b) da Lei
Complementar nº 1.495, de 14 de junho de 2011; e (c) da Lei

JAE
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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
Complementar nº 1.754, de 01 de abril de 2015, todas do
Município de São Bento do Sapucaí.

Sem pedido de liminar, o


Procurador Geral do Estado deixou de oferecer resposta em

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
razão de os dispositivos impugnados tratarem de matéria
exclusivamente local (fls. 355/357).

A Câmara Municipal de São Bento


do Sapucaí, representada por seu Presidente, manifestou-se
às fls. 359/360, aduzindo que a tramitação e a votação das
proposituras que culminaram na sanção e promulgação das
leis impugnadas observaram rigorosamente as regras do
processo legislativo.

O Prefeito do Município de São


Bento do Sapucaí, por sua vez, prestou informações
defendendo a higidez dos atos normativos questionados,
estando as atribuições dos servidores ocupantes das funções
hostilizadas devidamente previstas na Lei Complementar nº
1.801/2015, exigindo especial confiança de seus ocupantes e
afinamento com as diretrizes políticas da Administração.
Argumentou, ainda, que a nomeação do Secretário da Junta de
Serviço Militar deve ser realizada mediante indicação do
Prefeito, nos termos das normas do Serviço Militar (Lei nº
4.375/1964 e Decreto nº 57.654/1966), afigurando-se inviável a

JAE
fls. 449

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DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2246529-35.2018.8.26.0000

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
criação de um cargo específico ante a necessidade de estágio
na Delegacia do Serviço Militar. Alegou, em complementação,
que a função de Analista da Unidade do INCRA foi criada em
virtude de acordo de cooperação técnica firmado com aquele
órgão, descabendo cogitar de vício de inconstitucionalidade.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
Asseverou, outrossim, que embora a Lei Complementar nº
1.754/2015 seja omissa com relação às atribuições dos cargos
comissionados de Chefe de Monitoria Ambiental e de Diretor
do Meio Ambiente, a declaração de nulidade da norma constitui
medida drástica, prejudicando os interesses da coletividade e
do erário diante da relevância da atuação dos referidos
servidores, pormenorizando as atividades por eles
desempenhadas. Defendeu, de resto, a legitimidade da função
de confiança de “Direção Geral do Setor de Compras”,
enumerando as respectivas atribuições, a despeito de não
constarem da Lei Complementar nº 1.495/2011, sendo de rigor
a improcedência da ação. Pleiteou, alternativamente, “o
reconhecimento e a declaração de fungibilidade da ação direta
de inconstitucionalidade” (cf. fl. 378), a fim de sanar a omissão
das Leis Complementares nº 1.754/2015 e nº 1.495/2011, em
prestígio aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Requereu, por fim, a modulação dos efeitos
da decisão “sem pronúncia de nulidade” (cf. fl. 379), pelo prazo
de 06 (seis) meses.
A douta Procuradoria Geral de
Justiça, em seu parecer, insistiu na procedência da ação,

JAE
fls. 450

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DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2246529-35.2018.8.26.0000

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reiterando os termos da inicial (fls. 420/433).

É o relatório.

A ação é de ser julgada procedente.

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Os textos impugnados têm o
seguinte teor, verbis:

Lei Complementar Municipal nº 1.754, de 01 de abril de


2015:
“Art. 1º Ficam criados no anexo V do Quadro de Pessoal
do Município:
I. 01 (um) cargo de Chefe de Monitoria Ambiental,
referência B-VI, de provimento comissionado, salário de
R$ 1.023,00 (um mil e vinte e três reais);
II. 01 (um) cargo de Diretor de Meio Ambiente, referência B-
XI, de provimento comissionado, salário de R$ 1.974,00
(um mil, novecentos e setenta e quatro reais);
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação,
revogando-se as disposições em contrário” (cf. fl. 29).

Lei Complementar Municipal nº 1.495, de 14 de junho de


2011:
“Art. 1º. Fica criado a função de confiança de direção geral
do setor de compras, de livre designação do chefe do
Poder Executivo dentre os servidores efetivos.
Art. 2º. São requisitos para o exercício da função:
I - O agente deverá possuir formação em curso médio ou

JAE
fls. 451

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superior de ensino.
II - Possuir conhecimento básico em informática.
III - Não possuir advertências ou suspensões no trabalho.
Art. 3º. Fica criada a gratificação a ser paga ao servidor
efetivo que for indicado para executar o trabalho como

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
diretor de compras.
Parágrafo único: A indicação para a execução do referido
serviço, deve recair sobre servidor que titularize cargo
efetivo ou emprego permanente com atribuições e
habilitação legais necessárias para ocupar o cargo.
Art. 4º. A gratificação corresponderá a 30 (trinta) por cento
incidente sobre o vencimento percebido pelo servidor
efetivo e não incorporará para nenhum efeito legal e não
integrará a remuneração-base considerada para fins de
contribuição previdenciária ao regime próprio de
previdência social.
Art. 5º. Faz parte integrante desta presente Lei, a
estimativa do Impacto Orçamentário e Financeiro nos
termos da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Art. 6º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,
revogando as disposições em contrario” (cf. fls. 33/34).

Lei Complementar Municipal nº 1.801, de 29 de outubro de


2015:
“Art. 1º - Fica criada na estrutura Administrativa da
Prefeitura Municipal, a função gratificada de confiança de
Secretário da Junta de Serviço Militar-JSM, de livre
designação pelo Chefe do Executivo Municipal, dentre os
empregados efetivos.
§ 1º - São requisitos para o exercício da função:
I - Possuir formação em curso médio ou superior de

JAE
fls. 452

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ensino.
II - Haver concluído com satisfação, qualificação básica
nos moldes exigidos pelo Estado Maior das Forças
Armadas - EMFA.
§ 2º - São atribuições da função Secretário da JSM:

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I - Orientação ao cidadão de como deve proceder perante o
alistamento;
II - Organização de documentos necessários para
alistamentos;
III - Recolhimento de guias de taxas e multas pertinentes
ao alistamento;
IV - Lançamentos de alistamentos no sistema SASM
(Sistema de Alistamento do Serviço Militar);
V - Organização de cerimoniais de Juramento a Bandeira
junto aos alistados;
VI - Preparação e execução de convites e comunicados à
autoridades e também à escola referente a eventos e
obrigação de alistamentos;
VII - Elaboração de matérias de divulgação referentes aos
eventos ocorridos durante o ano, no site da Prefeitura
Municipal de São Bento do Sapucaí para conhecimento
público;
VIII - Lançamento mensal do movimento nos respectivos
livros;
IX - Manter a organização dos arquivos e livros em dia para
inspeção periódica do Delegado do Serviço Militar;
X - Alimentação e conferência dos respectivos alistados no
sistema SERMILWEB;
XI - Efetuar processos de isenção do serviço militar para
cidadão com deficiência física e ou impossibilitados de
alistamento;

JAE
fls. 453

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XII - Elaborar processos de transferências de cidadãos
alistados de um município para outro a ser encaminhados
a 8ª Delegacia do SM;
XIII - Expedição de Atestado de Desobrigação do Serviço
Militar;

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XIV - Montagem de processo e requerimento de Certidão
de dados para alistados de classe anterior, para efeito de
comprovação para fins de aposentadoria;
XV - Obrigar-se a fazer juramento à Bandeira Nacional dos
cidadãos alistados fora do período de alistamento;
XVI - Responsabilidade de guarda e zelo em cofre, de
formulários com séries numeradas;
XVII - Levar impreterivelmente movimentos e relatórios à
Delegacia SM correspondente;
XVIII - Executar demais tarefas que lhe forem atribuídas
pelo Comando do Exército e ou pelo superior imediato,
inerentes à função.
§ 3º - A designação para o exercício das funções deverá
recair sobre empregado titular de cargo efetivo e que não
esteja em estágio probatório, devendo ainda sua indicação
ser aferida pelo EMFA.
Art. 2º - Fica criada na estrutura Administrativa da
Prefeitura Municipal, função gratificada de confiança de
Analista da Unidade do INCRA, de livre designação pelo
Chefe do Executivo Municipal, dentre os empregados
efetivos.
§ 1º - São requisitos para o exercício da função:
I - Possuir formação em curso médio ou superior de
ensino.
II - Haver concluído com satisfação, qualificação básica
nos moldes exigidos pelo - INCRA.

JAE
fls. 454

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II - Manter-se atualizado através de cursos realizados pelo
INCRA, para aperfeiçoamento e atualização das atividades
a serem desenvolvidas.
§ 2º - São atribuições da função de Analista da Unidade do
INCRA:

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I - Emissão de CCIR (Certificado de Cadastro de Imóvel
Rural)
II - Consultar códigos inscritos no INCRA através do site
do SNCR (Sistema Nacional de Cadastro Rural)
III - Recepcionar documentação para:
a) Análise;
b) Cadastramento de módulos fiscais, até o limite
estabelecido pelo INCRA;
c) Atualização de cadastros;
d) Inclusão de novo código de cadastro;
e) Recuperação de código omisso.
IV - Recepcionar documentação para elaboração de
processo interno para auxiliar na aposentadora do
proprietário de imóvel Rural;
V - Recepcionar documentação para cancelamento de
código e encaminhamento à Superintendência em São
Paulo;
VI - Recepcionar documentação para cadastramento de
área abaixo da Fração Mínima de Parcelamento (FMP) e
encaminhamento à superintendência em São Paulo;
VII - Recepcionar as declarações de todos os Estados da
Federação e encaminhá-las para serem processadas em
seus respectivos Estados, se for o caso.
VIII - Prestar esclarecimentos e orientações a todos os
proprietários de terras rurais, sobre normas e
procedimentos do INCRA.

JAE
fls. 455

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IX - Executar demais tarefas que lhe forem atribuídas pelo
INCRA e ou pelo superior imediato.
§ 3º - A designação para o exercício das funções deverá
recair sobre empregado titular de cargo efetivo e que não
esteja em estágio probatório, devendo ainda sua indicação

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
atender os moldes do acordo de cooperação, firmado entre
a municipalidade e o Instituto Nacional da Colonização e
Reforma Agrária” (cf. fls. 24/27).

Com efeito, os diplomas normativos


impugnados dispõem sobre cargos comissionados e funções
de confiança existentes na estrutura funcional do Município de
São Bento do Sapucaí, inferindo-se da exordial que os vícios
de inconstitucionalidade correspondem, essencialmente, a
duas teses jurídicas, quais sejam: 1) ausência de descrição
das atribuições; e 2) funções de confiança que não revelam
caráter de direção, chefia e assessoramento.

1) Da ausência de descrição das atribuições dos cargos


comissionados de "Chefe de Monitoria Ambiental" e de
"Diretor de Meio Ambiente", bem como da função de
confiança de "Direção Geral do Setor de Compras".

Em que pese a autonomia dos


Municípios para editar normas locais e se auto-organizarem, a
competência que lhes foi outorgada não é absoluta, sujeitando-
se aos limites e contornos definidos pela Lei Maior e pela

JAE
fls. 456

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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
respectiva Constituição Estadual, inclusive no que diz respeito
aos preceitos constitucionais inerentes ao ingresso no serviço
público, em razão do princípio da simetria e da regra contida no
artigo 144 da Carta Bandeirante.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
A exigência de prévia aprovação
em concurso para o provimento de cargos ou empregos
públicos visa conferir efetividade aos princípios da moralidade,
da impessoalidade e da eficiência administrativa consagrados
no artigo 111 da Constituição Paulista, sendo um postulado de
observância obrigatória às pessoas jurídicas e aos órgãos da
administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.

Desta forma, “o concurso público


constitui-se em uma saída da Administração para assegurar os
princípios maiores da isonomia e da impessoalidade na
concorrência dos candidatos aos cargos públicos. Sua ideia
exsurge da necessidade de se garantir que assumirá
determinado cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais
condições com todos os candidatos, estiver, em tese, melhor
preparado. Daí não haver outra conclusão possível senão a de
que, no limite das regras constitucionais, todos os Poderes da
República estão jungidos à observância de tal preceito” (ADI nº
5.163/GO, Relator Ministro Luiz Fux).

JAE
fls. 457

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O artigo 115, inciso I, da Carta
Bandeirante, prevê que “os cargos, empregos e funções
públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
estrangeiros, na forma da lei”, incumbindo à Assembleia
Legislativa, com a sanção do Governador, deliberar sobre a
“criação, transformação e extinção de cargos, empregos e
funções públicas” (artigo 19, inciso III, da Constituição
Estadual), sendo que ao Chefe do Poder Executivo cabe a
iniciativa de leis que disponham sobre “criação e extinção de
cargos, funções ou empregos públicos na administração direta
e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração”
(artigo 24, parágrafo 2º, item 1, da Constituição Estadual).

Disso decorre que a criação de


cargos, empregos e funções públicas, a respectiva
denominação, os requisitos de investidura e a definição das
atribuições a serem desempenhadas pelos servidores
reclamam edição de lei em sentido formal e, como tal, mister
se faz que seja emanada da Casa Legislativa, mediante
deliberação e votação do projeto pelo Plenário, ainda que se
cuide de matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder
Executivo, para finalmente ser sancionada, promulgada e
publicada.

JAE
fls. 458

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A respeito do assunto, o jurista
Marçal Justen Filho ensina que “a criação e disciplina do cargo
público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei
deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso
significa estabelecer o núcleo das competências, dos

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poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e
das condições de exercício das atividades. Portanto, não basta
uma lei estabelecer, de modo simplista que 'fica criado o cargo
de servidor público'. Exige-se que a lei promova a
discriminação das competências e a inserção dessa posição
jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando
as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição
jurídica” (Curso de Direito Administrativo, Revista dos
Tribunais, 2018, 13ª edição, págs. 799/800 - grifos nossos).

No concernente aos cargos em


comissão e às funções de confiança, a previsão legal das
atribuições mostra-se ainda mais imperiosa, pois, conforme se
verá adiante, essas modalidades de provimento destinam-se
“apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”
(artigo 115, inciso V, da Constituição Paulista), não podendo a
omissão legislativa ser utilizada como mecanismo para burlar a
regra geral do concurso público, inviabilizando o controle de
constitucionalidade da própria natureza excepcional do cargo e
da função.

JAE
fls. 459

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Em outras palavras, afigura-se
imprescindível a existência de um parâmetro concreto na
norma, consistente na descrição detalhada das atribuições, a
fim de se extrair a inequívoca conclusão de que o exercício
daquelas atividades corresponda, efetivamente, às situações

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
excepcionais delimitadas pelo legislador constituinte que
dispensam a realização de concurso para a investidura em
cargo público ou desempenho de função de confiança.

No caso, observo que os cargos


comissionados de "Chefe de Monitoria Ambiental" e de "Diretor
de Meio Ambiente", bem como a função de confiança de
"Direção Geral do Setor de Compras”, previstos,
respectivamente, nas Leis Complementares nº 1.754/2015 e nº
1.495/2011, ambas do Município de São Bento do Sapucaí,
carecem deste pressuposto, inexistindo qualquer
descrição das atribuições a serem desempenhadas pelos
seus ocupantes, contemplando apenas requisito genérico de
investidura para a função de "Direção Geral do Setor de
Compras”, limitado ao grau de escolaridade e à necessidade
de conhecimento básico em informática, o que absolutamente
não se compatibiliza com a excepcionalidade desta espécie de
provimento.

Essa circunstância já se mostra


suficiente para o reconhecimento da inconstitucionalidade dos

JAE
fls. 460

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cargos comissionados e da função cuja previsão das
atribuições o legislador local negligenciou.

Destaco, a propósito, a
jurisprudência pacífica deste C. Órgão Especial, verbis:

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“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE manejada
em face do artigo 5º da Lei nº 2.512, de
28 de junho de 1993, do Município de
Itapira, que criou o cargo em comissão
denominado 'Chefe de Divisão de
Faturamento Hospitalar'. Ausência de
descrição das atribuições do cargo
comissionado na norma que o
instituiu. Inadmissibilidade.
Atribuições que devem ser definidas
quando da criação do cargo. Violação
aos artigos 111 e 115, incisos II e V,
ambos da Constituição Estadual.
Modulação dos efeitos em 120 (cento e
vinte) dias a contar do julgamento da
presente ação, nos termos do artigo 27
da Lei nº 9.868/99. Ação procedente,
com modulação” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2214267-32.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Geraldo Wohlers - grifo
nosso).

JAE
fls. 461

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“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - FUNÇÕES
GRATIFICADAS DE 'ASSESSOR DE
DIREÇÃO', 'ASSESSOR PEDAGÓGICO
DE ESCOLA', 'DIRETOR DE ESCOLA',

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
'SUPERVISOR DE UNIDADE' E
'SUPERVISOR ESCOLAR', PREVISTAS
NO ANEXO II DA LEI Nº 14.845, DE 18
DE DEZEMBRO DE 2008, COM
REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 17.150,
DE 04 DE JUNHO DE 2014, AMBAS DO
MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS/SP -
PERDA DO OBJETO DA AÇÃO EM
RELAÇÃO À FUNÇÃO GRATIFICADA
DE 'SUPERVISOR DE UNIDADE' -
SUPERVENIÊNCIA DA LEI 18.797/2018,
QUE INSERIU NO ORDENAMENTO AS
ATRIBUIÇÕES RESPECTIVAS -
EXTINÇÃO PARCIAL, SEM ANÁLISE
DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART.
485, VI, NCPC -
INCONSTITUCIONALIDADE
SUBSISTENTE, EM RELAÇÃO ÀS
DEMAIS FUNÇÕES IMPUGNADAS,
POIS AUSENTE DESCRIÇÃO LEGAL
DE SUAS ATRIBUIÇÕES -
SUPERVENIÊNCIA DA LEI MUNICIPAL
Nº 18.960/2018, CRIANDO EMPREGOS
PÚBLICOS CORRELATOS ÀS
FUNÇÕES GRATIFICADAS
REMANESCENTES, QUE NÃO OBSTA

JAE
fls. 462

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PROSSEGUIMENTO DA SINDICÂNCIA
CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE
DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES QUE
INVIABILIZA O CONTROLE DE
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL

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ACERCA DAS FUNÇÕES
GRATIFICADAS DE 'ASSESSOR DE
DIREÇÃO', 'ASSESSOR PEDAGÓGICO
DE ESCOLA', 'DIRETOR DE ESCOLA' E
'SUPERVISOR ESCOLAR' - VIOLAÇÃO
AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E
V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS
PARA 120 DIAS A PARTIR DO
JULGAMENTO - PRETENSÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NA
PARTE CONHECIDA” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2189380-81.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Francisco Casconi - grifo
nosso).

“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - ANEXOS
II E IV DA LEI COMPLEMENTAR Nº 28,
DE 08 DE FEVEREIRO DE 2011, LEI
COMPLEMENTAR Nº 33, DE 16 DE
AGOSTO DE 2011, LEI
COMPLEMENTAR Nº 39, DE 05 DE
FEVEREIRO DE 2013, LEI

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DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2246529-35.2018.8.26.0000

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COMPLEMENTAR Nº 43, DE 03 DE
SETEMBRO DE 2013 E LEI
COMPLEMENTAR Nº 44, DE 23 DE
ABRIL DE 2014, TODAS DO MUNICÍPIO
DE POPULINA, QUE NÃO DESCREVEM

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AS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS
EFETIVOS E EM COMISSÃO QUE
CRIAM - INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA - AÇÃO PROCEDENTE,
COM MODULAÇÃO DE EFEITOS” (Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº
2078572-09.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Ferraz de Arruda - grifo
nosso).

"AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Art. 2º, III
e do Anexo IV, ambos da Lei nº 3.407,
de 31-3-2000, do Município de
Americana, que 'aprova o quadro de
empregos da Fundação de Saúde do
Município de Americana - FUSAME, e
dá outras providências' - Ausência da
descrição das atribuições.
(...)
Mérito. A Constituição Estadual
estabeleceu que a criação de cargo
público na estrutura da administração
direta e a criação de Secretarias e de
órgãos públicos dependem de lei
formal de iniciativa do Chefe do Poder

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Executivo, art. 24, § 2º, '1' e '2', da
CE/89. A exigência de lei em sentido
formal também se aplica à descrição
das atribuições do cargo, pois 'Se a
caracterização de determinado cargo

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dá-se pelas atribuições que lhes são
conferidas', permitir ao Prefeito
Municipal editar portaria, no caso a
Portaria 5/2018, de 22-8-2018, para
instituir as atribuições de cargos
comissionados viola o princípio da
reserva legal, 'porque permite, em
última análise, sejam criados novos
cargos sem a aprovação de lei',
atribuição essa do Poder Legislativo
que não pode ser delegada ao Poder
Executivo. Ausência de lei
descrevendo as atribuições dos cargos
de provimento em comissão de
'Encarregado administrativo de
Unidade Básica de Saúde',
'Encarregado da Central de
Agendamento de Saúde de Americana',
'Encarregado de Compras',
'Encarregado de Cozinha',
'Encarregado de Custos', 'Encarregado
de Faturamento Ambulatorial',
'Encarregado de Faturamento e
Prontuário Médico', 'Encarregado de
Internação e Recepção', 'Encarregado
de Laboratório', 'Encarregado de

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Lavanderia e Costura', 'Encarregado de
Licitações', 'Encarregado de Limpeza',
'Encarregado de Manutenção',
'Encarregado de Portarias e
Segurança', 'Encarregado de

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Transporte', 'Encarregado do
Departamento Pessoal', 'Encarregado
do Setor de Arquivo Médico e
Estatística', 'Encarregado Técnico de
Raio X', 'Secretário da Diretoria',
'Supervisor do Serviço Social', 'Diretor
Clínico', 'Tesoureiro', 'Assessor da
Diretoria', 'Coordenador da Central de
Agendamento de Saúde de Americana',
'Coordenador da Central de
Medicamentos de Americana',
'Coordenador da Unidade de
Atendimento Domiciliar', 'Coordenador
de Compras e Licitação', 'Coordenador
de Enfermagem', 'Coordenador de
Enfermagem das Unidades Básicas de
Saúde', 'Coordenador de Informática',
'Coordenador de Laboratório',
'Coordenador de Medicina do
Trabalhador', 'Coordenador de
Nutrição e Dietética', 'Coordenador de
Pronto Socorro', 'Coordenador de
Suprimentos', 'Coordenador de
Transporte', 'Coordenador do Centro
Cirúrgico', 'Coordenador Médico das
Unidades Básicas de Saúde', 'Diretor

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Técnico', 'Coordenador Contábil',
'Coordenador de Recursos Humanos',
'Coordenador Jurídico', 'Coordenador
Odontológico' e 'Supervisor
Administrativo do Hospital Municipal',

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especificados no Anexo IV da Lei nº
3.407, de 31-3-2000, do Município de
Americana. Sem a descrição legal,
impossível aferir se há elementos a
justificar o provimento em comissão
desses cargos. A descrição precisa
das atribuições é imprescindível para
se verificar se realmente se adequam
às funções de assessoramento, chefia
ou direção e não são de natureza
burocrática, técnica e profissional.
Inconstitucionalidade configurada -
Ação procedente em parte, com
modulação" (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2147978-20.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Carlos Bueno - grifos
nossos).

Aliás, é oportuno ressaltar que a


definição dos requisitos para a criação de cargos em comissão
foi objeto do Tema nº 1.010 da Repercussão Geral, submetido
a julgamento pelo E. Supremo Tribunal Federal através do
Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, representativo da
controvérsia, consolidando-se a tese no sentido de que “as
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atribuições dos cargos em comissão devem estar
descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os
instituir” (Relator Ministro Dias Toffoli1).

É importante, ainda, ponderar que

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se mostra totalmente descabida a pretensão do Alcaide no
sentido de suprir a omissão legislativa, preservando-se os atos
normativos impugnados no mundo jurídico ao invés de
proclamar sua nulidade.

Não cabe ao Poder Judiciário,


substituindo função precípua do Poder Legislativo, atuar como
legislador positivo, de forma a criar novo texto normativo,
alterar seu significado ou conteúdo, com mudança radical da
redação original, desvirtuando a vontade primária do legislador
municipal, competindo-lhe apenas declarar a
inconstitucionalidade de dispositivo incompatível com a
Constituição.

2) Das funções de confiança de "Secretário da Junta de


Serviço Militar JSM" e de "Analista da Unidade do Incra",
previstas nos artigos 1º e 2º da Lei Complementar
Municipal nº 1.801/2015, que não revelam caráter de
direção, chefia e assessoramento.
1
Extrai-se do andamento processual do RE nº 1.041.210/SP que os autos encontram-se
conclusos ao Ministro Relator para confecção do v. acórdão do julgamento que
reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada e
concluiu pela reafirmação da jurisprudência dominante sobre a matéria.

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A Carta Bandeirante, em seu artigo
115, incisos II e V, reproduzindo regra consagrada pelo artigo
37, incisos II e V, da Constituição Federal, preceitua que "a
investidura em cargo ou emprego público depende de

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aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas
e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões,
declarado em lei, de livre nomeação e exoneração", estatuindo,
ainda, que "as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”, mandamentos normativos que também se
aplicam aos Municípios.

Sobre o tema, colhe-se da doutrina


que “a chamada função de confiança não consiste numa
posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na
ampliação das atribuições e responsabilidades de um
cargo de provimento efetivo, mediante uma gratificação
pecuniária” (Marçal Justen Filho, Curso de Direito
Administrativo, Revista dos Tribunais, 2018, 13ª edição, pág.
848).

Funções de confiança, portanto, só

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podem ser desempenhadas por servidores de carreira,
normalmente remuneradas mediante acréscimo pecuniário ao
padrão de vencimentos do funcionário em razão do exercício
de encargo adicional, sendo admitidas somente quando a
atividade estiver relacionada à direção, chefia e

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assessoramento, desde que guarde correlação com as
atribuições inerentes ao cargo do funcionário efetivo,
reclamando, outrossim, a existência de vínculo especial de
confiança com superior hierárquico que ultrapasse o dever
elementar de lealdade exigível de todo e qualquer servidor
público no desempenho de suas atribuições funcionais (artigo
116, inciso II, da Lei nº 8.112/1990).

José dos Santos Carvalho Filho, por


sua vez, pontifica que “cargo público é o lugar dentro da
organização funcional da Administração Direta e de suas
autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor
público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei
ou diploma a ela equivalente. A função pública é a atividade em
si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e
corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos
serviços prestados pelos servidores públicos. Nesse sentido,
fala-se em função de apoio, função de direção, função técnica.
No sistema funcional, determinadas funções são suscetíveis de
remuneração. É muito confusa a nomenclatura referente a tais
situações. Em geral, emprega-se a expressão função

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gratificada, que, na verdade, indica uma gratificação de
função, ou seja, uma função especial, fora da rotina
administrativa e normalmente de caráter técnico ou de
direção, cujo exercício depende da confiança da
autoridade superior. Em virtude da especificidade da

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atribuição, o servidor percebe um plus em acréscimo a seu
vencimento. Trata-se, pois, de vantagem pecuniária. A
Constituição, no art. 37, V, utilizou a expressão 'funções de
confiança', que, na verdade, é marcada por evidente
imprecisão. A análise do dispositivo demonstra que se
pretendeu aludir às já mencionadas funções gratificadas. A
expressão é vaga e inexata porque existem várias outras
funções de confiança atribuídas a situações funcionais
diversas, como é o caso das relacionadas a cargos em
comissão. A confusão se completa com a expressão 'funções
comissionadas', usada às vezes para indicar cargos em
comissão. A falta de uniformidade impera nesse aspecto. Vale
a pena registrar, desde logo, que cargos em comissão podem
ser ocupados por pessoas que não pertencem aos quadros
funcionais da Administração, ao passo que as funções
gratificadas (ou de confiança, no dizer da Constituição)
são reservadas exclusivamente aos servidores ocupantes
de cargo efetivo, ainda que sejam lotados em órgão
diverso. A exigência consta do já citado art. 37, V, da CF.
Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar
na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas

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do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do
cargo” (Manual de Direito Administrativo, editora Atlas, 30ª
edição, pág. 642 - grifos nossos).

Consoante ponderou o digno

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Procurador Geral de Justiça na exordial, “a função de confiança
de que trata o texto constitucional como sendo um encargo de
direção, chefia e assessoramento, atribuído a servidor
ocupante de cargo efetivo, nada mais é que uma adição de
atribuições relacionadas com as atividades de direção,
chefia e assessoramento às atribuições do cargo efetivo.
Esta característica de adição ou acoplamento de atribuições às
atribuições de natureza técnica do cargo efetivo só tem
realmente consistência se as atribuições do cargo efetivo do
servidor mantiverem correlação com as atribuições de direção,
chefia e assessoramento de unidade administrativa cujas
competências incluam as atividades próprias do cargo efetivo.
Não havendo esta estreita correlação entre as
competências da unidade organizacional, as atribuições
do cargo efetivo e as atribuições de direção, chefia e
assessoramento, estaremos diante de um conjunto de
atribuições distintas que constituem, de fato, outro cargo.
O conceito de função de confiança, portanto, é inconcebível
sem a correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais
vinculadas às competências de uma unidade organizacional.
Esta correlação permite que a experiência adquirida ao longo

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da vida funcional de um servidor, no exercício de suas
atribuições em atividades técnicas, se constitua em elemento
relevante, para que possa se habilitar para o exercício de uma
função gerencial. Nesta perspectiva, a função gerencial se
torna um prolongamento, por acoplamento, da atividade

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técnica” (cf. fls. 16/17, grifei).

Por outro lado, a simples inserção


de expressões que atribuam à função ou ao cargo
designações de direção, chefia ou assessoramento não é
suficiente para caracterizá-los como de confiança ou de
provimento em comissão, a ensejar regime extraordinário de
livre nomeação e exoneração.

Vale dizer, a denominação não


pode ser considerada isoladamente, mesmo porque “a
criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não
condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF,
Pleno, Repr. 1.282-4-SP)” (Hely Lopes Meirelles, Direito
Administrativo Brasileiro, p. 440, 33ª edição).

Na hipótese sub judice, a despeito


da previsão legal das atribuições, infere-se dos autos que o
exercício das atividades descritas para as funções de
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confiança de “Secretário da Junta de Serviço Militar - JSM” e
de “Analista da Unidade do Incra”, previstas nos artigos 1º e 2º
da Lei Complementar nº 1.801/2015, evidenciam atuações
eminentemente burocráticas, executórias e administrativas
corriqueiras e subalternas, dissociadas do caráter de direção,

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chefia ou assessoramento, não se vislumbrando qualquer
relação especial de confiança para o seu desempenho,
devendo, por isso, integrar o núcleo de competências de um
cargo público específico, com individualidade própria, a ser
preenchido mediante concurso público.

Confira-se, na mesma diretriz,


precedentes da lavra deste C. Órgão Especial, verbis:

“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Cargos de
provimento em comissão e funções de
confiança.
(...)
Cargos em Comissão 'Diretor do
CRAS', 'Diretor de Esportes e Lazer',
'Agente de Informação, Educação e
Comunicação - IEC', 'Gerente Municipal
de Convênios', 'Agente Coordenador
Farmacêutico' e 'Agente Coordenador
de Projetos Sociais', e funções de
confiança 'Agendador da Regulação',
'Agente de Fiscalização Sanitária',

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'Coordenador de Vigilância Sanitária',
'Coletor de Lixo Urbano', 'Fiscal de
Tributos' e 'Técnico Administrativo'.
Inconstitucionalidade - Ausência de
liame de confiança. Atribuições que

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expõem funções técnicas e
burocráticas - A interpretação, in casu,
não precisa se afastar da meramente
gramatical. Somente será lícita a
criação de cargos em comissão e
funções de confiança caso estes se
destinem às atribuições de direção,
chefia e assessoramento. A mens legis
é a de ter o concurso público como
regra (o que também é exposto pelo
artigo 37, inciso II, da CRFB). A leitura
das atribuições previstas nos referidos
cargos não deixa dúvidas acerca de
seu caráter técnico e burocrático e não
requerem específica relação de
confiança. Trata-se de cargos para
prestar informações à população,
acompanhar a execução de projetos,
dentre outras funções explicitadas. (...)
Ação julgada procedente, operada a
modulação” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2090269-27.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Alex Zilenovski - grifos
nossos).

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“Ação direta de inconstitucionalidade.
Borebi. Lei Complementar n. 538, de 07
de junho de 2017, do Município de
Borebi, que 'Dispõe sobre a extinção

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de diretorias e reestruturação
administrativa da Prefeitura Municipal
de Borebi e dá outras providências'.
Criação de cargos comissionados com
atribuições burocráticas que não
justificam a rotulagem de diretorias,
assessorias e chefias para ensejar
nomeação como de confiança, sem
admissão por meio de aprovação em
concurso público. Previsão genérica
para atendimento de necessidades
perenes da Administração.
Excepcionalidade não verificada.
Inconstitucionalidade caracterizada.
Inexistência de relação de confiança a
justificar exceção à regra do
provimento efetivo, mediante
aprovação em concurso. Vulneração
aos princípios da legalidade,
impessoalidade moralidade e
razoabilidade e aos arts. 111, 115, II e
V, e 144, da Constituição Estadual.
Atribuição de funções de confiança a
servidores comissionados. Funções
que devem ser exercidas

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exclusivamente por servidores do
quadro efetivo, a teor do que dispõe o
art. 115, V, da Constituição Estadual.
Inconstitucionalidade do art. 37, da Lei
Complementar n. 538/2017, do

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Município de Borebi, caracterizada.
Funções de confiança que não
correspondem a atribuição de
responsabilidades de natureza
gerencial e/ou de supervisão a
servidores ocupantes de cargo efetivo,
que tenham como referência a
correlação de atribuições. Violação
dos art. 115, II e V, da Constituição
Estadual. Cargo comissionado de
Secretário de Assuntos Forenses
(artigos 13, XII e 28, bem como Anexo
VII, Capítulo I, da Lei Complementar n.
538, de 07 de junho de 2017, do
Município de Borebi).
(...)
Ação julgada procedente, sem
modulação dos efeitos da declaração
de inconstitucionalidade” (Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº
2072095-67.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Antonio Celso Aguilar
Cortez).

Cumpre, por fim, consignar que não

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comporta análise no âmbito restrito da ação direta de
inconstitucionalidade proposta perante o Tribunal de Justiça o
invocado fundamento de validade das funções de confiança de
"Secretário da Junta de Serviço Militar JSM" e de "Analista da
Unidade do Incra", tendo como parâmetro normas

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infraconstitucionais do Serviço Militar (Lei nº 4.375/1964 e
Decreto nº 57.654/1966) e tampouco acordo de cooperação
técnica firmado com o INCRA, ante a sua absoluta
inidoneidade de convalidar norma contrária ao texto
constitucional.

Como corolário, na hipótese


vertente, os atos normativos objurgados tipificam nítida
ofensa aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, todos da
Constituição do Estado de São Paulo, malferindo, também, o
artigo 37, incisos II e V, da Lei Maior, o que conduz ao
decreto de procedência.

Por razões de segurança jurídica e


interesse social, impõe-se a modulação dos efeitos desta
decisão, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, na medida
em que a eficácia ex tunc poderia atingir situações
consolidadas, sendo razoável a concessão do prazo de 120
(cento e vinte) dias, contados desta data, conforme reiterada

JAE
fls. 478

37
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2246529-35.2018.8.26.0000

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
jurisprudência deste C. Órgão Especial2,possibilitando ao
Município a regularizar sua estrutura funcional de acordo com a
nova realidade normativa.

A isso acresça-se que “a retroação

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos
dispositivos impugnados, a partir do início da vigência das
respectivas legislações - efeito ex tunc -, acabaria por atingir a
esfera jurídica dos servidores que obtiveram vantagens
patrimoniais com fundamento nesses dispositivos, obrigando-
os ao ressarcimento do erário municipal. No entanto, descabida
a repetição de aludidas parcelas quando recebidas de boa-fé,
além de ensejar enriquecimento sem causa da Administração
que teve prestados os serviços e por ele não arcaria com o
pagamento" (ADI nº 2125623-16.2018.8.26.0000, Relator
designado Desembargador Evaristo dos Santos).

Ante o exposto, julgo procedente a


presente ação para o fim de, modulados os efeitos nos termos

2
ADI nº 2192307-54.2017.8.26.0000, Relator Desembargador Márcio Bartoli - data do
julgamento: 14/03/2018; ADI nº 2228551-79.2017.8.26.0000, Relator Desembargador
Ricardo Anafe - data do julgamento: 07 de março de 2018; ADI nº
2245330-12.2017.8.26.0000, Relator Desembargador Francisco Casconi - data do
julgamento: 25/07/2018; ADI nº 2090269-27.2018.8.26.0000, Relator Desembargador
Alex Zilenovski - data do julgamento: 19/09/2018; ADI nº 2197972-17.2018.8.26.0000,
Relator Desembargador Salles Rossi - data do julgamento: 27/02/2019.

JAE
fls. 479

38
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2246529-35.2018.8.26.0000

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
do acórdão, declarar a inconstitucionalidade dos artigos 1º e 2º
da Lei Complementar nº 1.801, de 29 de outubro de 2015; da
Lei Complementar nº 1.495, de 14 de junho de 2011; e da Lei
Complementar nº 1.754, de 01 de abril de 2015, todas do
Município de São Bento do Sapucaí. Comunique-se

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
oportunamente à Prefeitura e à Câmara Municipal, nos termos
do artigo 25 da Lei nº 9.868/1999.

RENATO SARTORELLI
Relator
Assinatura Eletrônica

JAE
fls. 485

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA JUDICIÁRIA

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código BD73415.
SJ 6.1 - Serv. de Processamento do Órgão Especial
Palácio da Justiça
Praça da Sé, s/n - Centro - 3º andar - sala 309
São Paulo/SP - CEP 01018-010
Tel: (11) 3117-2680, e-mail: sj6.1.2@tjsp.jus.br

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALCAS, liberado nos autos em 25/04/2019 às 18:43 .
São Paulo, 25 de abril de 2019.

Ofício n.º 1177-O/2019-csrs


Direta de Inconstitucionalidade nº 2246529-35.2018.8.26.0000 (DIGITAL)
Número de Origem: 1801/2015
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réu: Prefeito do Município de São Bento do Sapucaí e outro

Senhor Prefeito,

Permito-me transmitir a Vossa Excelência cópia do V. Acórdão prolatado


nos autos de Direta de Inconstitucionalidade supramencionados.
Valho-me da oportunidade para renovar a Vossa Excelência protestos de
estima e distinta consideração.

MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS


Presidente do Tribunal de Justiça

A Sua Excelência, o Senhor


Prefeito do Município de
São Bento do Sapucaí - SP
fls. 486

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SJ 6.1 - Serv. de Proces. do Órgão Especial
Praça da Sé s/nº - Palácio da Justiça - Sala 309 - CEP: 01018-010 -
.

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código BF1F309.
CERTIDÃO

Processo nº: 2246529-35.2018.8.26.0000


Classe Assunto: Direta de Inconstitucionalidade - Atos Administrativos
Autor Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réu Prefeito do Município de São Bento do Sapucaí e outro

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ALEXANDRA YUKIE YAMAMOTO, liberado nos autos em 06/05/2019 às 12:34 .
Relator(a): Renato Sartorelli
Órgão Julgador: Órgão Especial

CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO

Certifico que o v. acórdão transitou em julgado em 03/05/2019.

São Paulo, 6 de maio de 2019.

_______________________________________________________
Alexandra Yukie Yamamoto - Matrícula: M356540
Escrevente Técnico Judiciário
fls. 487

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SJ 6.1 - Serv. de Proces. do Órgão Especial
Praça da Sé s/nº - Palácio da Justiça - Sala 309 - CEP: 01018-010

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código C1E0C37.
TERMO DE JUNTADA

Processo nº: 2246529-35.2018.8.26.0000


Classe Assunto: Direta de Inconstitucionalidade - Atos Administrativos

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JANETE APARECIDA GOMES DE ALMEIDA, liberado nos autos em 20/05/2019 às 11:46 .
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réu: Prefeito do Município de São Bento do Sapucaí e outro

Junto a estes autos o AR referente ao ofício nº 1177, que segue.


São Paulo, 20 de maio de 2019.

Janete Aparecida Gomes de Almeida - Matr. M120336


Escrevente Técnico Judiciário

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