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57/2019
Referência: Projeto de Lei nº. 208/19
Autoria: Executivo Municipal
Ementa: Dispõe sobre a concessão de
gratificação à servidores do Município e
dá outras providências.
I – RELATÓRIO
II – ANÁLISE JURÍDICA
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Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou
de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código B829B3E.
Registro: 2019.0000228954
ACÓRDÃO
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RENATO SANDRESCHI SARTORELLI, liberado nos autos em 28/03/2019 às 14:19 .
e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ.
RENATO SARTORELLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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REQUERENTE: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
REQUERIDOS: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO
SAPUCAÍ; PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BENTO DO
SAPUCAÍ.
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EMENTAS:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - CARGOS
COMISSIONADOS DE 'CHEFE DE
MONITORIA AMBIENTAL' E DE
'DIRETOR DE MEIO AMBIENTE',
CRIADOS PELA LEI COMPLEMENTAR
Nº 1.754/2015 DO MUNICÍPIO DE SÃO
BENTO DO SAPUCAÍ - FUNÇÃO DE
CONFIANÇA DE 'DIREÇÃO GERAL DO
SETOR DE COMPRAS', PREVISTA NA
LEI COMPLEMENTAR Nº 1.495/2011 DO
MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO
SAPUCAÍ - AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO
DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES -
INADMISSIBILIDADE - TEMA 1.010 DA
REPERCUSSÃO GERAL (RE nº
1.041.210/SP) - VIOLAÇÃO AOS
ARTIGOS 111 E 115, INCISOS II E X,
AMBOS DA CARTA BANDEIRANTE”.
JAE
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"É imprescindível a existência de um
parâmetro concreto na norma,
consistente na descrição detalhada
das atribuições dos cargos
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comissionados e das funções de
confiança a fim de se extrair a
inequívoca conclusão de que o
exercício daquelas atividades
corresponda, efetivamente, às
situações excepcionais delimitadas
pelo legislador constituinte que
dispensam a realização de concurso
público”.
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - FUNÇÕES
DE CONFIANÇA DE 'SECRETÁRIO DA
JUNTA DE SERVIÇO MILITAR JSM' E
DE 'ANALISTA DA UNIDADE DO
INCRA', PREVISTAS NOS ARTIGOS 1º
E 2º DA LEI COMPLEMENTAR Nº
1.801/2015 DO MUNICÍPIO DE SÃO
BENTO DO SAPUCAÍ - ATRIBUIÇÕES
BUROCRÁTICAS E ADMINISTRATIVAS
QUE, EMBORA DESCRITAS EM LEI,
NÃO CORRESPONDEM A ENCARGOS
DE DIREÇÃO, CHEFIA OU
ASSESSORAMENTO E TAMPOUCO
DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE
CONFIANÇA - HIPÓTESES EM QUE O
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NÚCLEO DE COMPETÊNCIAS
RECLAMA A CRIAÇÃO DE CARGO
PÚBLICO ESPECÍFICO, COM
INDIVIDUALIDADE PRÓPRIA E NÃO
ACRÉSCIMO DE
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RESPONSABILIDADES A ENSEJAR
REGIME EXTRAORDINÁRIO DE LIVRE
NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO -
DESRESPEITO AOS ARTIGOS 111 E
115, INCISOS II E X, AMBOS DA
CONSTITUIÇÃO PAULISTA -
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA - AÇÃO PROCEDENTE,
COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS,
NOS TERMOS DO ART. 27 DA LEI Nº
9.868/1999”.
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dever elementar de lealdade exigível de
todo e qualquer servidor público no
desempenho de suas atribuições
funcionais”.
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VOTO Nº 31.173
JAE
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concurso público, impondo-se a edição de lei em sentido formal
para a disciplina das atribuições de qualquer função pública
lato sensu, permitindo-se, com isso, a aferição da legitimidade
da hipótese excepcional de investidura no cargo público.
Argumenta, ainda, que as funções de confiança dizem respeito
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a um encargo adicional, pressupondo acréscimos de
responsabilidades de natureza gerencial ou de supervisão
atribuídas a servidor ocupante de cargo efetivo, remuneradas
por gratificações, exigindo estreita correlação entre as
competências da unidade organizacional, as atribuições
técnicas do cargo efetivo e o caráter de direção, chefia e
assessoramento. Assevera, porém, que as funções de
confiança de "Secretário da Junta de Serviço Militar JSM" e de
"Analista da Unidade do Incra", previstas nos artigos 1º e 2º da
Lei Complementar nº 1.801/2015, estão em desacordo com o
regime constitucional, pois desempenham papel nitidamente
burocrático, operacional e executório, não se extraindo da
norma local qualquer elemento fundamental que as diferencie
dos demais cargos efetivos. Enfatizando, no mais, a incidência
da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
do Tema nº 1.010 da Repercussão Geral (RE nº 1.041.210/SP,
Relatora Ministra Carmem Lúcia), busca o decreto de
procedência da presente ação direta, declarando-se, a final, a
inconstitucionalidade (a) dos artigos 1º e 2º da Lei
Complementar nº 1.801, de 29 de outubro de 2015; (b) da Lei
Complementar nº 1.495, de 14 de junho de 2011; e (c) da Lei
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Complementar nº 1.754, de 01 de abril de 2015, todas do
Município de São Bento do Sapucaí.
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razão de os dispositivos impugnados tratarem de matéria
exclusivamente local (fls. 355/357).
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criação de um cargo específico ante a necessidade de estágio
na Delegacia do Serviço Militar. Alegou, em complementação,
que a função de Analista da Unidade do INCRA foi criada em
virtude de acordo de cooperação técnica firmado com aquele
órgão, descabendo cogitar de vício de inconstitucionalidade.
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Asseverou, outrossim, que embora a Lei Complementar nº
1.754/2015 seja omissa com relação às atribuições dos cargos
comissionados de Chefe de Monitoria Ambiental e de Diretor
do Meio Ambiente, a declaração de nulidade da norma constitui
medida drástica, prejudicando os interesses da coletividade e
do erário diante da relevância da atuação dos referidos
servidores, pormenorizando as atividades por eles
desempenhadas. Defendeu, de resto, a legitimidade da função
de confiança de “Direção Geral do Setor de Compras”,
enumerando as respectivas atribuições, a despeito de não
constarem da Lei Complementar nº 1.495/2011, sendo de rigor
a improcedência da ação. Pleiteou, alternativamente, “o
reconhecimento e a declaração de fungibilidade da ação direta
de inconstitucionalidade” (cf. fl. 378), a fim de sanar a omissão
das Leis Complementares nº 1.754/2015 e nº 1.495/2011, em
prestígio aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Requereu, por fim, a modulação dos efeitos
da decisão “sem pronúncia de nulidade” (cf. fl. 379), pelo prazo
de 06 (seis) meses.
A douta Procuradoria Geral de
Justiça, em seu parecer, insistiu na procedência da ação,
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reiterando os termos da inicial (fls. 420/433).
É o relatório.
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Os textos impugnados têm o
seguinte teor, verbis:
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superior de ensino.
II - Possuir conhecimento básico em informática.
III - Não possuir advertências ou suspensões no trabalho.
Art. 3º. Fica criada a gratificação a ser paga ao servidor
efetivo que for indicado para executar o trabalho como
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diretor de compras.
Parágrafo único: A indicação para a execução do referido
serviço, deve recair sobre servidor que titularize cargo
efetivo ou emprego permanente com atribuições e
habilitação legais necessárias para ocupar o cargo.
Art. 4º. A gratificação corresponderá a 30 (trinta) por cento
incidente sobre o vencimento percebido pelo servidor
efetivo e não incorporará para nenhum efeito legal e não
integrará a remuneração-base considerada para fins de
contribuição previdenciária ao regime próprio de
previdência social.
Art. 5º. Faz parte integrante desta presente Lei, a
estimativa do Impacto Orçamentário e Financeiro nos
termos da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Art. 6º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,
revogando as disposições em contrario” (cf. fls. 33/34).
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ensino.
II - Haver concluído com satisfação, qualificação básica
nos moldes exigidos pelo Estado Maior das Forças
Armadas - EMFA.
§ 2º - São atribuições da função Secretário da JSM:
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I - Orientação ao cidadão de como deve proceder perante o
alistamento;
II - Organização de documentos necessários para
alistamentos;
III - Recolhimento de guias de taxas e multas pertinentes
ao alistamento;
IV - Lançamentos de alistamentos no sistema SASM
(Sistema de Alistamento do Serviço Militar);
V - Organização de cerimoniais de Juramento a Bandeira
junto aos alistados;
VI - Preparação e execução de convites e comunicados à
autoridades e também à escola referente a eventos e
obrigação de alistamentos;
VII - Elaboração de matérias de divulgação referentes aos
eventos ocorridos durante o ano, no site da Prefeitura
Municipal de São Bento do Sapucaí para conhecimento
público;
VIII - Lançamento mensal do movimento nos respectivos
livros;
IX - Manter a organização dos arquivos e livros em dia para
inspeção periódica do Delegado do Serviço Militar;
X - Alimentação e conferência dos respectivos alistados no
sistema SERMILWEB;
XI - Efetuar processos de isenção do serviço militar para
cidadão com deficiência física e ou impossibilitados de
alistamento;
JAE
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XII - Elaborar processos de transferências de cidadãos
alistados de um município para outro a ser encaminhados
a 8ª Delegacia do SM;
XIII - Expedição de Atestado de Desobrigação do Serviço
Militar;
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XIV - Montagem de processo e requerimento de Certidão
de dados para alistados de classe anterior, para efeito de
comprovação para fins de aposentadoria;
XV - Obrigar-se a fazer juramento à Bandeira Nacional dos
cidadãos alistados fora do período de alistamento;
XVI - Responsabilidade de guarda e zelo em cofre, de
formulários com séries numeradas;
XVII - Levar impreterivelmente movimentos e relatórios à
Delegacia SM correspondente;
XVIII - Executar demais tarefas que lhe forem atribuídas
pelo Comando do Exército e ou pelo superior imediato,
inerentes à função.
§ 3º - A designação para o exercício das funções deverá
recair sobre empregado titular de cargo efetivo e que não
esteja em estágio probatório, devendo ainda sua indicação
ser aferida pelo EMFA.
Art. 2º - Fica criada na estrutura Administrativa da
Prefeitura Municipal, função gratificada de confiança de
Analista da Unidade do INCRA, de livre designação pelo
Chefe do Executivo Municipal, dentre os empregados
efetivos.
§ 1º - São requisitos para o exercício da função:
I - Possuir formação em curso médio ou superior de
ensino.
II - Haver concluído com satisfação, qualificação básica
nos moldes exigidos pelo - INCRA.
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II - Manter-se atualizado através de cursos realizados pelo
INCRA, para aperfeiçoamento e atualização das atividades
a serem desenvolvidas.
§ 2º - São atribuições da função de Analista da Unidade do
INCRA:
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I - Emissão de CCIR (Certificado de Cadastro de Imóvel
Rural)
II - Consultar códigos inscritos no INCRA através do site
do SNCR (Sistema Nacional de Cadastro Rural)
III - Recepcionar documentação para:
a) Análise;
b) Cadastramento de módulos fiscais, até o limite
estabelecido pelo INCRA;
c) Atualização de cadastros;
d) Inclusão de novo código de cadastro;
e) Recuperação de código omisso.
IV - Recepcionar documentação para elaboração de
processo interno para auxiliar na aposentadora do
proprietário de imóvel Rural;
V - Recepcionar documentação para cancelamento de
código e encaminhamento à Superintendência em São
Paulo;
VI - Recepcionar documentação para cadastramento de
área abaixo da Fração Mínima de Parcelamento (FMP) e
encaminhamento à superintendência em São Paulo;
VII - Recepcionar as declarações de todos os Estados da
Federação e encaminhá-las para serem processadas em
seus respectivos Estados, se for o caso.
VIII - Prestar esclarecimentos e orientações a todos os
proprietários de terras rurais, sobre normas e
procedimentos do INCRA.
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IX - Executar demais tarefas que lhe forem atribuídas pelo
INCRA e ou pelo superior imediato.
§ 3º - A designação para o exercício das funções deverá
recair sobre empregado titular de cargo efetivo e que não
esteja em estágio probatório, devendo ainda sua indicação
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atender os moldes do acordo de cooperação, firmado entre
a municipalidade e o Instituto Nacional da Colonização e
Reforma Agrária” (cf. fls. 24/27).
JAE
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respectiva Constituição Estadual, inclusive no que diz respeito
aos preceitos constitucionais inerentes ao ingresso no serviço
público, em razão do princípio da simetria e da regra contida no
artigo 144 da Carta Bandeirante.
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A exigência de prévia aprovação
em concurso para o provimento de cargos ou empregos
públicos visa conferir efetividade aos princípios da moralidade,
da impessoalidade e da eficiência administrativa consagrados
no artigo 111 da Constituição Paulista, sendo um postulado de
observância obrigatória às pessoas jurídicas e aos órgãos da
administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
JAE
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O artigo 115, inciso I, da Carta
Bandeirante, prevê que “os cargos, empregos e funções
públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
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estrangeiros, na forma da lei”, incumbindo à Assembleia
Legislativa, com a sanção do Governador, deliberar sobre a
“criação, transformação e extinção de cargos, empregos e
funções públicas” (artigo 19, inciso III, da Constituição
Estadual), sendo que ao Chefe do Poder Executivo cabe a
iniciativa de leis que disponham sobre “criação e extinção de
cargos, funções ou empregos públicos na administração direta
e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração”
(artigo 24, parágrafo 2º, item 1, da Constituição Estadual).
JAE
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A respeito do assunto, o jurista
Marçal Justen Filho ensina que “a criação e disciplina do cargo
público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei
deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso
significa estabelecer o núcleo das competências, dos
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poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e
das condições de exercício das atividades. Portanto, não basta
uma lei estabelecer, de modo simplista que 'fica criado o cargo
de servidor público'. Exige-se que a lei promova a
discriminação das competências e a inserção dessa posição
jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando
as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição
jurídica” (Curso de Direito Administrativo, Revista dos
Tribunais, 2018, 13ª edição, págs. 799/800 - grifos nossos).
JAE
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Em outras palavras, afigura-se
imprescindível a existência de um parâmetro concreto na
norma, consistente na descrição detalhada das atribuições, a
fim de se extrair a inequívoca conclusão de que o exercício
daquelas atividades corresponda, efetivamente, às situações
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excepcionais delimitadas pelo legislador constituinte que
dispensam a realização de concurso para a investidura em
cargo público ou desempenho de função de confiança.
JAE
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cargos comissionados e da função cuja previsão das
atribuições o legislador local negligenciou.
Destaco, a propósito, a
jurisprudência pacífica deste C. Órgão Especial, verbis:
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“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE manejada
em face do artigo 5º da Lei nº 2.512, de
28 de junho de 1993, do Município de
Itapira, que criou o cargo em comissão
denominado 'Chefe de Divisão de
Faturamento Hospitalar'. Ausência de
descrição das atribuições do cargo
comissionado na norma que o
instituiu. Inadmissibilidade.
Atribuições que devem ser definidas
quando da criação do cargo. Violação
aos artigos 111 e 115, incisos II e V,
ambos da Constituição Estadual.
Modulação dos efeitos em 120 (cento e
vinte) dias a contar do julgamento da
presente ação, nos termos do artigo 27
da Lei nº 9.868/99. Ação procedente,
com modulação” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2214267-32.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Geraldo Wohlers - grifo
nosso).
JAE
fls. 461
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“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - FUNÇÕES
GRATIFICADAS DE 'ASSESSOR DE
DIREÇÃO', 'ASSESSOR PEDAGÓGICO
DE ESCOLA', 'DIRETOR DE ESCOLA',
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'SUPERVISOR DE UNIDADE' E
'SUPERVISOR ESCOLAR', PREVISTAS
NO ANEXO II DA LEI Nº 14.845, DE 18
DE DEZEMBRO DE 2008, COM
REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 17.150,
DE 04 DE JUNHO DE 2014, AMBAS DO
MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS/SP -
PERDA DO OBJETO DA AÇÃO EM
RELAÇÃO À FUNÇÃO GRATIFICADA
DE 'SUPERVISOR DE UNIDADE' -
SUPERVENIÊNCIA DA LEI 18.797/2018,
QUE INSERIU NO ORDENAMENTO AS
ATRIBUIÇÕES RESPECTIVAS -
EXTINÇÃO PARCIAL, SEM ANÁLISE
DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART.
485, VI, NCPC -
INCONSTITUCIONALIDADE
SUBSISTENTE, EM RELAÇÃO ÀS
DEMAIS FUNÇÕES IMPUGNADAS,
POIS AUSENTE DESCRIÇÃO LEGAL
DE SUAS ATRIBUIÇÕES -
SUPERVENIÊNCIA DA LEI MUNICIPAL
Nº 18.960/2018, CRIANDO EMPREGOS
PÚBLICOS CORRELATOS ÀS
FUNÇÕES GRATIFICADAS
REMANESCENTES, QUE NÃO OBSTA
JAE
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PROSSEGUIMENTO DA SINDICÂNCIA
CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE
DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES QUE
INVIABILIZA O CONTROLE DE
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL
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ACERCA DAS FUNÇÕES
GRATIFICADAS DE 'ASSESSOR DE
DIREÇÃO', 'ASSESSOR PEDAGÓGICO
DE ESCOLA', 'DIRETOR DE ESCOLA' E
'SUPERVISOR ESCOLAR' - VIOLAÇÃO
AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E
V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS
PARA 120 DIAS A PARTIR DO
JULGAMENTO - PRETENSÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NA
PARTE CONHECIDA” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2189380-81.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Francisco Casconi - grifo
nosso).
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - ANEXOS
II E IV DA LEI COMPLEMENTAR Nº 28,
DE 08 DE FEVEREIRO DE 2011, LEI
COMPLEMENTAR Nº 33, DE 16 DE
AGOSTO DE 2011, LEI
COMPLEMENTAR Nº 39, DE 05 DE
FEVEREIRO DE 2013, LEI
JAE
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COMPLEMENTAR Nº 43, DE 03 DE
SETEMBRO DE 2013 E LEI
COMPLEMENTAR Nº 44, DE 23 DE
ABRIL DE 2014, TODAS DO MUNICÍPIO
DE POPULINA, QUE NÃO DESCREVEM
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AS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS
EFETIVOS E EM COMISSÃO QUE
CRIAM - INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA - AÇÃO PROCEDENTE,
COM MODULAÇÃO DE EFEITOS” (Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº
2078572-09.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Ferraz de Arruda - grifo
nosso).
"AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Art. 2º, III
e do Anexo IV, ambos da Lei nº 3.407,
de 31-3-2000, do Município de
Americana, que 'aprova o quadro de
empregos da Fundação de Saúde do
Município de Americana - FUSAME, e
dá outras providências' - Ausência da
descrição das atribuições.
(...)
Mérito. A Constituição Estadual
estabeleceu que a criação de cargo
público na estrutura da administração
direta e a criação de Secretarias e de
órgãos públicos dependem de lei
formal de iniciativa do Chefe do Poder
JAE
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Executivo, art. 24, § 2º, '1' e '2', da
CE/89. A exigência de lei em sentido
formal também se aplica à descrição
das atribuições do cargo, pois 'Se a
caracterização de determinado cargo
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dá-se pelas atribuições que lhes são
conferidas', permitir ao Prefeito
Municipal editar portaria, no caso a
Portaria 5/2018, de 22-8-2018, para
instituir as atribuições de cargos
comissionados viola o princípio da
reserva legal, 'porque permite, em
última análise, sejam criados novos
cargos sem a aprovação de lei',
atribuição essa do Poder Legislativo
que não pode ser delegada ao Poder
Executivo. Ausência de lei
descrevendo as atribuições dos cargos
de provimento em comissão de
'Encarregado administrativo de
Unidade Básica de Saúde',
'Encarregado da Central de
Agendamento de Saúde de Americana',
'Encarregado de Compras',
'Encarregado de Cozinha',
'Encarregado de Custos', 'Encarregado
de Faturamento Ambulatorial',
'Encarregado de Faturamento e
Prontuário Médico', 'Encarregado de
Internação e Recepção', 'Encarregado
de Laboratório', 'Encarregado de
JAE
fls. 465
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Lavanderia e Costura', 'Encarregado de
Licitações', 'Encarregado de Limpeza',
'Encarregado de Manutenção',
'Encarregado de Portarias e
Segurança', 'Encarregado de
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Transporte', 'Encarregado do
Departamento Pessoal', 'Encarregado
do Setor de Arquivo Médico e
Estatística', 'Encarregado Técnico de
Raio X', 'Secretário da Diretoria',
'Supervisor do Serviço Social', 'Diretor
Clínico', 'Tesoureiro', 'Assessor da
Diretoria', 'Coordenador da Central de
Agendamento de Saúde de Americana',
'Coordenador da Central de
Medicamentos de Americana',
'Coordenador da Unidade de
Atendimento Domiciliar', 'Coordenador
de Compras e Licitação', 'Coordenador
de Enfermagem', 'Coordenador de
Enfermagem das Unidades Básicas de
Saúde', 'Coordenador de Informática',
'Coordenador de Laboratório',
'Coordenador de Medicina do
Trabalhador', 'Coordenador de
Nutrição e Dietética', 'Coordenador de
Pronto Socorro', 'Coordenador de
Suprimentos', 'Coordenador de
Transporte', 'Coordenador do Centro
Cirúrgico', 'Coordenador Médico das
Unidades Básicas de Saúde', 'Diretor
JAE
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Técnico', 'Coordenador Contábil',
'Coordenador de Recursos Humanos',
'Coordenador Jurídico', 'Coordenador
Odontológico' e 'Supervisor
Administrativo do Hospital Municipal',
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especificados no Anexo IV da Lei nº
3.407, de 31-3-2000, do Município de
Americana. Sem a descrição legal,
impossível aferir se há elementos a
justificar o provimento em comissão
desses cargos. A descrição precisa
das atribuições é imprescindível para
se verificar se realmente se adequam
às funções de assessoramento, chefia
ou direção e não são de natureza
burocrática, técnica e profissional.
Inconstitucionalidade configurada -
Ação procedente em parte, com
modulação" (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2147978-20.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Carlos Bueno - grifos
nossos).
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atribuições dos cargos em comissão devem estar
descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os
instituir” (Relator Ministro Dias Toffoli1).
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se mostra totalmente descabida a pretensão do Alcaide no
sentido de suprir a omissão legislativa, preservando-se os atos
normativos impugnados no mundo jurídico ao invés de
proclamar sua nulidade.
JAE
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A Carta Bandeirante, em seu artigo
115, incisos II e V, reproduzindo regra consagrada pelo artigo
37, incisos II e V, da Constituição Federal, preceitua que "a
investidura em cargo ou emprego público depende de
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aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas
e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões,
declarado em lei, de livre nomeação e exoneração", estatuindo,
ainda, que "as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”, mandamentos normativos que também se
aplicam aos Municípios.
JAE
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podem ser desempenhadas por servidores de carreira,
normalmente remuneradas mediante acréscimo pecuniário ao
padrão de vencimentos do funcionário em razão do exercício
de encargo adicional, sendo admitidas somente quando a
atividade estiver relacionada à direção, chefia e
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assessoramento, desde que guarde correlação com as
atribuições inerentes ao cargo do funcionário efetivo,
reclamando, outrossim, a existência de vínculo especial de
confiança com superior hierárquico que ultrapasse o dever
elementar de lealdade exigível de todo e qualquer servidor
público no desempenho de suas atribuições funcionais (artigo
116, inciso II, da Lei nº 8.112/1990).
JAE
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gratificada, que, na verdade, indica uma gratificação de
função, ou seja, uma função especial, fora da rotina
administrativa e normalmente de caráter técnico ou de
direção, cujo exercício depende da confiança da
autoridade superior. Em virtude da especificidade da
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atribuição, o servidor percebe um plus em acréscimo a seu
vencimento. Trata-se, pois, de vantagem pecuniária. A
Constituição, no art. 37, V, utilizou a expressão 'funções de
confiança', que, na verdade, é marcada por evidente
imprecisão. A análise do dispositivo demonstra que se
pretendeu aludir às já mencionadas funções gratificadas. A
expressão é vaga e inexata porque existem várias outras
funções de confiança atribuídas a situações funcionais
diversas, como é o caso das relacionadas a cargos em
comissão. A confusão se completa com a expressão 'funções
comissionadas', usada às vezes para indicar cargos em
comissão. A falta de uniformidade impera nesse aspecto. Vale
a pena registrar, desde logo, que cargos em comissão podem
ser ocupados por pessoas que não pertencem aos quadros
funcionais da Administração, ao passo que as funções
gratificadas (ou de confiança, no dizer da Constituição)
são reservadas exclusivamente aos servidores ocupantes
de cargo efetivo, ainda que sejam lotados em órgão
diverso. A exigência consta do já citado art. 37, V, da CF.
Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar
na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas
JAE
fls. 471
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do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do
cargo” (Manual de Direito Administrativo, editora Atlas, 30ª
edição, pág. 642 - grifos nossos).
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Procurador Geral de Justiça na exordial, “a função de confiança
de que trata o texto constitucional como sendo um encargo de
direção, chefia e assessoramento, atribuído a servidor
ocupante de cargo efetivo, nada mais é que uma adição de
atribuições relacionadas com as atividades de direção,
chefia e assessoramento às atribuições do cargo efetivo.
Esta característica de adição ou acoplamento de atribuições às
atribuições de natureza técnica do cargo efetivo só tem
realmente consistência se as atribuições do cargo efetivo do
servidor mantiverem correlação com as atribuições de direção,
chefia e assessoramento de unidade administrativa cujas
competências incluam as atividades próprias do cargo efetivo.
Não havendo esta estreita correlação entre as
competências da unidade organizacional, as atribuições
do cargo efetivo e as atribuições de direção, chefia e
assessoramento, estaremos diante de um conjunto de
atribuições distintas que constituem, de fato, outro cargo.
O conceito de função de confiança, portanto, é inconcebível
sem a correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais
vinculadas às competências de uma unidade organizacional.
Esta correlação permite que a experiência adquirida ao longo
JAE
fls. 472
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da vida funcional de um servidor, no exercício de suas
atribuições em atividades técnicas, se constitua em elemento
relevante, para que possa se habilitar para o exercício de uma
função gerencial. Nesta perspectiva, a função gerencial se
torna um prolongamento, por acoplamento, da atividade
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técnica” (cf. fls. 16/17, grifei).
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confiança de “Secretário da Junta de Serviço Militar - JSM” e
de “Analista da Unidade do Incra”, previstas nos artigos 1º e 2º
da Lei Complementar nº 1.801/2015, evidenciam atuações
eminentemente burocráticas, executórias e administrativas
corriqueiras e subalternas, dissociadas do caráter de direção,
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chefia ou assessoramento, não se vislumbrando qualquer
relação especial de confiança para o seu desempenho,
devendo, por isso, integrar o núcleo de competências de um
cargo público específico, com individualidade própria, a ser
preenchido mediante concurso público.
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Cargos de
provimento em comissão e funções de
confiança.
(...)
Cargos em Comissão 'Diretor do
CRAS', 'Diretor de Esportes e Lazer',
'Agente de Informação, Educação e
Comunicação - IEC', 'Gerente Municipal
de Convênios', 'Agente Coordenador
Farmacêutico' e 'Agente Coordenador
de Projetos Sociais', e funções de
confiança 'Agendador da Regulação',
'Agente de Fiscalização Sanitária',
JAE
fls. 474
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'Coordenador de Vigilância Sanitária',
'Coletor de Lixo Urbano', 'Fiscal de
Tributos' e 'Técnico Administrativo'.
Inconstitucionalidade - Ausência de
liame de confiança. Atribuições que
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expõem funções técnicas e
burocráticas - A interpretação, in casu,
não precisa se afastar da meramente
gramatical. Somente será lícita a
criação de cargos em comissão e
funções de confiança caso estes se
destinem às atribuições de direção,
chefia e assessoramento. A mens legis
é a de ter o concurso público como
regra (o que também é exposto pelo
artigo 37, inciso II, da CRFB). A leitura
das atribuições previstas nos referidos
cargos não deixa dúvidas acerca de
seu caráter técnico e burocrático e não
requerem específica relação de
confiança. Trata-se de cargos para
prestar informações à população,
acompanhar a execução de projetos,
dentre outras funções explicitadas. (...)
Ação julgada procedente, operada a
modulação” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2090269-27.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Alex Zilenovski - grifos
nossos).
JAE
fls. 475
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“Ação direta de inconstitucionalidade.
Borebi. Lei Complementar n. 538, de 07
de junho de 2017, do Município de
Borebi, que 'Dispõe sobre a extinção
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de diretorias e reestruturação
administrativa da Prefeitura Municipal
de Borebi e dá outras providências'.
Criação de cargos comissionados com
atribuições burocráticas que não
justificam a rotulagem de diretorias,
assessorias e chefias para ensejar
nomeação como de confiança, sem
admissão por meio de aprovação em
concurso público. Previsão genérica
para atendimento de necessidades
perenes da Administração.
Excepcionalidade não verificada.
Inconstitucionalidade caracterizada.
Inexistência de relação de confiança a
justificar exceção à regra do
provimento efetivo, mediante
aprovação em concurso. Vulneração
aos princípios da legalidade,
impessoalidade moralidade e
razoabilidade e aos arts. 111, 115, II e
V, e 144, da Constituição Estadual.
Atribuição de funções de confiança a
servidores comissionados. Funções
que devem ser exercidas
JAE
fls. 476
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exclusivamente por servidores do
quadro efetivo, a teor do que dispõe o
art. 115, V, da Constituição Estadual.
Inconstitucionalidade do art. 37, da Lei
Complementar n. 538/2017, do
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Município de Borebi, caracterizada.
Funções de confiança que não
correspondem a atribuição de
responsabilidades de natureza
gerencial e/ou de supervisão a
servidores ocupantes de cargo efetivo,
que tenham como referência a
correlação de atribuições. Violação
dos art. 115, II e V, da Constituição
Estadual. Cargo comissionado de
Secretário de Assuntos Forenses
(artigos 13, XII e 28, bem como Anexo
VII, Capítulo I, da Lei Complementar n.
538, de 07 de junho de 2017, do
Município de Borebi).
(...)
Ação julgada procedente, sem
modulação dos efeitos da declaração
de inconstitucionalidade” (Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº
2072095-67.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador Antonio Celso Aguilar
Cortez).
JAE
fls. 477
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comporta análise no âmbito restrito da ação direta de
inconstitucionalidade proposta perante o Tribunal de Justiça o
invocado fundamento de validade das funções de confiança de
"Secretário da Junta de Serviço Militar JSM" e de "Analista da
Unidade do Incra", tendo como parâmetro normas
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infraconstitucionais do Serviço Militar (Lei nº 4.375/1964 e
Decreto nº 57.654/1966) e tampouco acordo de cooperação
técnica firmado com o INCRA, ante a sua absoluta
inidoneidade de convalidar norma contrária ao texto
constitucional.
JAE
fls. 478
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jurisprudência deste C. Órgão Especial2,possibilitando ao
Município a regularizar sua estrutura funcional de acordo com a
nova realidade normativa.
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dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos
dispositivos impugnados, a partir do início da vigência das
respectivas legislações - efeito ex tunc -, acabaria por atingir a
esfera jurídica dos servidores que obtiveram vantagens
patrimoniais com fundamento nesses dispositivos, obrigando-
os ao ressarcimento do erário municipal. No entanto, descabida
a repetição de aludidas parcelas quando recebidas de boa-fé,
além de ensejar enriquecimento sem causa da Administração
que teve prestados os serviços e por ele não arcaria com o
pagamento" (ADI nº 2125623-16.2018.8.26.0000, Relator
designado Desembargador Evaristo dos Santos).
2
ADI nº 2192307-54.2017.8.26.0000, Relator Desembargador Márcio Bartoli - data do
julgamento: 14/03/2018; ADI nº 2228551-79.2017.8.26.0000, Relator Desembargador
Ricardo Anafe - data do julgamento: 07 de março de 2018; ADI nº
2245330-12.2017.8.26.0000, Relator Desembargador Francisco Casconi - data do
julgamento: 25/07/2018; ADI nº 2090269-27.2018.8.26.0000, Relator Desembargador
Alex Zilenovski - data do julgamento: 19/09/2018; ADI nº 2197972-17.2018.8.26.0000,
Relator Desembargador Salles Rossi - data do julgamento: 27/02/2019.
JAE
fls. 479
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do acórdão, declarar a inconstitucionalidade dos artigos 1º e 2º
da Lei Complementar nº 1.801, de 29 de outubro de 2015; da
Lei Complementar nº 1.495, de 14 de junho de 2011; e da Lei
Complementar nº 1.754, de 01 de abril de 2015, todas do
Município de São Bento do Sapucaí. Comunique-se
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oportunamente à Prefeitura e à Câmara Municipal, nos termos
do artigo 25 da Lei nº 9.868/1999.
RENATO SARTORELLI
Relator
Assinatura Eletrônica
JAE
fls. 485
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA JUDICIÁRIA
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SJ 6.1 - Serv. de Processamento do Órgão Especial
Palácio da Justiça
Praça da Sé, s/n - Centro - 3º andar - sala 309
São Paulo/SP - CEP 01018-010
Tel: (11) 3117-2680, e-mail: sj6.1.2@tjsp.jus.br
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALCAS, liberado nos autos em 25/04/2019 às 18:43 .
São Paulo, 25 de abril de 2019.
Senhor Prefeito,
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SJ 6.1 - Serv. de Proces. do Órgão Especial
Praça da Sé s/nº - Palácio da Justiça - Sala 309 - CEP: 01018-010 -
.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código BF1F309.
CERTIDÃO
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ALEXANDRA YUKIE YAMAMOTO, liberado nos autos em 06/05/2019 às 12:34 .
Relator(a): Renato Sartorelli
Órgão Julgador: Órgão Especial
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Alexandra Yukie Yamamoto - Matrícula: M356540
Escrevente Técnico Judiciário
fls. 487
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SJ 6.1 - Serv. de Proces. do Órgão Especial
Praça da Sé s/nº - Palácio da Justiça - Sala 309 - CEP: 01018-010
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 2246529-35.2018.8.26.0000 e código C1E0C37.
TERMO DE JUNTADA
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JANETE APARECIDA GOMES DE ALMEIDA, liberado nos autos em 20/05/2019 às 11:46 .
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réu: Prefeito do Município de São Bento do Sapucaí e outro