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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 4
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6.2 Para que serve a dosimetria da pena ................................................. 31
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12 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 68
13 SUGESTÕES BIBLIOGRÁFICAS.......................................................... 70
1 INTRODUÇÃO
Prezado aluno,
Bons estudos!
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2 TEORIA DA PENA
Fonte: domboscoead.com.br
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“Sanção penal é a resposta estatal, no exército do ius puniend após o
devido processo legal, ao responsável pela prática de um crime ou de uma
contravenção penal. Divide-se em duas espécies: penas e medidas de
segurança. ” (MASSON, 2012 apud COSTA, 2015)
Para Damásio de Jesus, pena seria “A sanção aflitiva pelo Estado, mediante
ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito,
consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.
Cleber Masson nos ensina que:
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IV. Princípio da proporcionalidade: segundo este princípio, a resposta penal
deverá ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito, devendo
haver correspondência entre o ato ilícito e o grau da sanção penal imposta.
V. Princípio da individualização: com amparo no art. 5°, XLVI, da CF/88
esse princípio repousa no sentido de que se deve distribuir a cada indivíduo o que
lhe cabe de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento,
significando eleger a justa e adequada sanção penal ao sentenciado. Nas lições de
Nelson Hungria este princípio significa:
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censurável. A pena teria duas vertentes: a primeira, destinada a impedir que o
transgressor se torne nocivo a sociedade, e a segunda, dizendo que a pena serviria
de instrumento de intimidação da coletividade.
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3 DAS TEORIAS DA PENA
Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão
de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas
Teorias da Pena, que são ideias científicas sobre a pena, principal forma de reação
do delito.
O estudo das construções teóricas sobre as finalidades das penas, possibilita
uma compreensão adequada acerca de como a razão humana vem justificando a
punição criminal, que é a faceta mais violenta do direito moderno.
(...)é a “justa paga do mal que com o crime se realizou, é o justo equivalente
do dano do fato e da culpa do agente”. (DIAS, 2007, apud COSTA, p. 5,
2015).
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Conceituando de maneira um pouco diversa dos demais autores, Mirabete
afirma que esta teoria tem por fundamento a justiça, e utilizando dos ensinamentos
de Kant, o jurista ainda afirma que o castigo compensa o mal:
A pena surge como retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo
condenado, consistente na prática de um crime ou é uma contravenção penal
(punitur quia peccatum est). Não tem desígnio prático, pois não se atenta com a
readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição a
prática do ilícito penal.
As teorias absolutas baseiam-se numa exigência de justiça: pune-se porque
se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitários à pena, que
se esclarece de modo pleno pela retribuição jurídica. É ela simples resultado do
delito. É mal justo aplicado ao mal injusto do crime.
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prevenção de novos crimes, ou seja, busca interromper a realização de novas
condutas criminosas e impedir que os condenados voltem a delinquir.
Júlio Fabbrini Mirabete afirma que a teoria relativa da pena atribuía um fim à
mesma, e que a pena não era uma consequência do delito, mas sim o momento
oportuno para sua aplicação. Para o autor:
Cleber Masson nos ensina que: Para essa diferença, o objetivo da pena,
incide em precaver, ou seja, impedir a prática de novas infrações penais. (Punitur ne
peccetur). É indiferente a imposição de punição condenado.
Nesse mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt afirma que para a teoria
relativa da pena, o objetivo primordial é a prevenção:
A privação da liberdade é uma forma de pena adotada pelo Código Penal que
consiste na constrição do direito de ir e vir recolhendo o condenado em
estabelecimento prisional com a finalidade de, futuramente, reinseri-lo na sociedade,
bem como prevenir a reincidência.
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Os tipos de pena privativa de liberdade previstos na legislação penal são:
reclusão (crimes graves), detenção (crimes menos graves) e prisão simples
(contravenções penais).
O Código Penal também prevê os regimes de cumprimento, definidos como
fechado (presídio de segurança máxima), semiaberto (colônia agrícola, industrial ou
equivalente) e aberto (casa de albergado ou similar).
O conceito da tríplice finalidade da pena é bastante familiar mesmo ao homem
comum, o preso é colocado na penitenciária com objetivo de ser punido, intimidado
e, principalmente reformado.
As penas privativas de liberdade estão previstas no Código Penal. Para os
crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. A Lei das Contravenções Penais
também prevê pena privativa de liberdade que é a prisão simples.
A Lei 9.714/98 reformulou alguns dispositivos do Código Penal, introduzindo
mais duas penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária e a perda de bens e
valores. Ou seja, as penas restritivas de direito têm caráter substitutivo aplicadas à
pena privativa de liberdade concretizada na decisão condenatória, (arts. 44, caput,
54 e 55, do CP) e a Lei 9.099/95, com sua política criminal consensual
descaracterizadora, adotou as penas restritivas de direitos em caráter alternativo.
A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade está
estabelecida no Código Penal em seu art. 44, que elenca os requisitos necessários
para a substituição da pena, analisando os seguintes requisitos:
1) requisitos objetivos:
a) quantidade de pena aplicada, que não deve ser superior a 4 anos, pode ser
reclusão ou detenção no crime doloso e no que tange o crime culposo, independe da
pena aplicada.
b) natureza do crime cometido (com privilégio o crime culposo, pois independe
da pena aplicada).
c) modalidade de execução: sem violência ou grave ameaça à pessoa. Passa-
se a considerar, não só o desvalor do resultado, mas também o desvalor da ação,
pois nos crimes violentos, o seu autor não merece o benefício da substituição.
2) requisitos subjetivos:
a) réu não reincidente em crime doloso (art. 44, inciso II do CP),
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b) prognose de suficiência da substituição, sendo critério de análise, a
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos e
circunstâncias do fato (art.44, inciso III do CP)
Uma vez condenado o réu, o juiz analisa os requisitos para a substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito. Não sendo possível a
substituição, o juiz passará para a análise da possibilidade da suspensão condicional
da pena (art.77, inciso III do CP e 157 da LEP).
As leis 9.099/95 e a 9.714/98, adotam em princípio a mesma política
descarcerizadora e despenizadora, ambos buscam evitar o encarceramento do
sentenciado, substituindo a pena privativa de liberdade com a pena alternativa.
Porém, não atuam na mesma faixa de infrações e de sanções. A Lei 9.099/95 limita-
se as infrações de menor potencial ofensivo, ressalvada a hipótese de seu art. 89,
cuja sanção não ultrapasse a dois anos de privação de liberdade,
independentemente de sua forma de execução. Em princípio, será beneficiada pela
lei ora já mencionada, no entanto, a Lei 9.714/98 é para penas não superior a quatro
anos, exige que o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa
(art. 44, I, do CP).
O art.180 da LEP afirma que a pena privativa de liberdade, não superior a
dois anos, poderá ser convertida em restritivas de direitos, desde que o condenado
esteja cumprindo em regime aberto, tenha cumprido um quarto da pena, os
antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão
recomendável.
4.1 Espécies
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4.2 Regimes penitenciários
A fixação do regime inicial deve ser feita na sentença condenatória pelo juiz
(se o juiz não fixar, cabe embargos de declaração em virtude da omissão; se fixar e
gerar inconformismo, cabe apelação). A fixação do regime inicial deve se pautar pela
quantidade de pena, primariedade ou reincidência do condenado e circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP, atentando-se para o teor das súmulas n. 718 e n. 719 do
STF.
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29 da LEP confere remuneração mínima de ¾ do salário mínimo), tem garantido o
benefício da Previdência Social (art. 39 do CP) e a prática laboral confere direito à
remição (arts. 126 a 130 da LEP).
Dever – o preso, se puder trabalhar e se recusar a fazê-lo, comete falta grave
(arts. 39, inciso V e 50, inciso VI da LEP).
b) remição – dispõe o art. 126, caput, da LEP que “o condenado que cumpre a
pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo
de execução da pena”.
De acordo com o art. 126, § 1º da LEP, “a contagem do tempo para o fim
deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) dias de trabalho” (o
melhor entendimento é que o tempo remido deva ser somado ao tempo de pena
cumprido).
A Súmula nº 341 do STJ prevê que “a frequência a curso de ensino formal é
causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou
semiaberto”.
Regime disciplinar diferenciado (RDD)
1) Natureza Jurídica – trata-se de sanção disciplinar (LEP art. 53, inciso V).
2) Hipóteses – estão elencadas no art. 52, caput, §§ 1º e 2º da LEP.
3) Cumprimento – far-se-á nos termos do art. 52 incisos I a IV da LEP.
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Com a sua aprovação pelo Congresso Nacional, o Código Penal sofre
alterações a partir do início de sua vigência, fixada para 30 dias após a publicação
oficial.
As penas de reclusão e detenção possuem seus limites estabelecidos no
artigo 75, que possuía a seguinte redação:
Assim, o limite fixado pela lei foi de 30 anos para as penas de reclusão e de
detenção. É uma exigência constitucional, dada a vedação de penas de caráter
perpétuo, nos termos do artigo 5º, inciso XLVII, alínea b, da Lei Maior.
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5 PENAS ALTERNATIVAS
Fonte: cnj.jus.br
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Dentre as penas alternativas pode-se citar as restritivas de direitos, previstas
nos arts. 32, 43 a 48 do Código Penal. Também podem ser adotadas outras formas
de sanção, como as penas intimidatórias, vexaminosas e patrimoniais, como:
confisco, expropriação, multa, desterro, liberdade vigiada e proibição de frequentar
determinados lugares.
Os crimes sujeitos às penas alternativas são: pequenos furtos, apropriação
indébita, estelionato, acidentes de trânsito, desacato à autoridade, uso de drogas,
lesões corporais leves e outras infrações de menor gravidade. Com o advento da Lei
9.714/98, as penas alternativas são:
Prestação pecuniária;
Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo
Penitenciário Nacional;
Prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública;
Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de
mandato eletivo;
Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público;
Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos;
Proibição de frequentar determinados lugares;
Limitação de fim de semana ou “prisão descontínua”;
Multa;
Prestação inominada.
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II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; ( Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
Código Penal
Art. 43 - As penas restritivas de direito são:
I - prestação Pecuniária (PP);
II - perda de bens e valores (PBV);
III – (vetado);
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (PSC)
V - interdição temporária de direitos (ITD);
VI - limitação de fim de semana (LFS);
Legislação pertinente
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Constituição da República Federativa do Brasil;
Código Penal (Artigos Específicos);
Lei de Execução Penal nº 7.210/84;
Lei que instituiu os Juizados Especiais Criminais nº 9.099/95;
Lei que instituiu as Penas Restritivas de Direito nº 9.714/98.
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5.2 Medidas alternativas à prisão
Fonte: antoniomartins.com
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Existem duas formas de se evitar ou interromper o cumprimento da pena
privativa de liberdade: a suspensão condicional da pena e o livramento condicional.
Verificados determinados requisitos objetivos e subjetivos, são impostas condições
ao condenado por um período de tempo determinado que, se cumpridas, extinguem
a pena privativa de liberdade.
Desta forma, ao captar, cadastrar e capacitar à rede social, o Poder Executivo
cria um sistema integrado de monitoramento das penas e medidas alternativas que
se materializam através das vagas e serviços oferecidos ao cumpridor da sanção
penal voltados para sua reintegração social, como demonstra o quadro a seguir:
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a) Objetivos: a execução de pena não superior a 2 anos, poderá ser
suspensa pelo prazo de 2 a 4 anos (art. 77, caput, CP);
b) Subjetivos: o condenado não ser reincidente em crime doloso e as
circunstâncias judiciais serem favoráveis: culpabilidade, antecedentes, conduta
social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime (art. 77, I e II, CP).
As condições a que o condenado deverá se sujeitar são a prestação de
serviços à comunidade e a limitação de fim de semana, que podem ser substituídas,
casos as circunstâncias sejam inteiramente favoráveis por outras restrições mais
brandas (art. 78, CP).
Existem duas modalidades especiais de sursis, denominados por Cezar
Roberto Bittencourt de etário e humanitário. Ambos preveem a suspensão
condicional de pena não superior a 4 anos, pelo prazo de 4 a 6 anos. No sursis
etário, ao condenado maior de 70 anos de idade. Já o sursis humanitário, por razões
de saúde que justifiquem a suspensão (art. 77, §2°, CP).
O descumprimento das condições de suspensão pode gerar a revogação. A
revogação é obrigatória quando:
a) é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
b) não efetua sem motivo justificado a reparação do dano;
c) descumpre as condições de prestação de serviço à comunidade e limitação
de fim de semana (art. 81, I, II e III CP).
O não pagamento da multa, por ser dívida de valor, não gera a prisão. Caso o
condenado responda a processo por outro crime ou contravenção, o prazo é
prorrogado até o julgamento definitivo (art. 81, §2°).
Na condenação por crime culposo ou contravenção e no descumprimento de
outras condições impostas na suspensão, a revogação é facultativa (art. 81, §1° CP).
Nesse caso, o juiz pode ao invés de decretar a revogação, prorrogar o prazo da
suspensão condicional até o máximo (ex. ao invés de revogar uma suspensão com
prazo de 3 anos, prorrogá-la para 4 anos). Cumprido o prazo sem revogação a pena
é extinta (art. 82 CP). A suspensão condicional da pena perdeu aplicabilidade com a
ampliação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, abrangendo poucas hipóteses, já que o limite objetivo de 4 anos
é comum a ambos os institutos e a aplicação da pena restritiva de direitos precede a
de suspensão condicional da pena.
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5.4 Livramento Condicional
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5.5 Dos Incidentes da Execução - Da Suspensão Condicional Da Pena
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Parágrafo único. O relatório será, dentro do prazo de quinze dias, remetido ao
Conselho, com o prontuário do sentenciado, e, na falta, o Conselho opinará
livremente, comunicando à autoridade competente a omissão do diretor da prisão.
Art. 715. Se tiver sido imposta medida de segurança detentiva, o livramento
não poderá ser concedido sem que se verifique, mediante exame das condições do
sentenciado, a cessação da periculosidade.
Parágrafo único. Consistindo a medida de segurança em internação em casa
de custódia e tratamento, proceder-se-á a exame mental do sentenciado.
Art. 716. A petição ou a proposta de livramento será remetida ao juiz ou ao
tribunal por ofício do presidente do Conselho Penitenciário, com a cópia do
respectivo parecer e do relatório do diretor da prisão.
§ 1o Para emitir parecer, o Conselho poderá determinar diligências e requisitar
os autos do processo.
§ 2o O juiz ou o tribunal mandará juntar a petição ou a proposta, com o ofício
ou documento que a acompanhar, aos autos do processo, e proferirá sua decisão,
previamente ouvido o Ministério Público.
Art. 717. Na ausência da condição prevista no art. 710, I, o requerimento será
liminarmente indeferido.
Art. 718. Deferido o pedido, o juiz, ao especificar as condições a que ficará
subordinado o livramento, atenderá ao disposto no art. 698, §§ 1o, 2o e 5o.
§ 1o Se for permitido ao liberado residir fora da jurisdição do juiz da execução,
remeter-se-á cópia da sentença do livramento à autoridade judiciária do lugar para
onde ele se houver transferido, e à entidade de observação cautelar e proteção.
§ 2o O liberado será advertido da obrigação de apresentar-se imediatamente à
autoridade judiciária e à entidade de observação cautelar e proteção.
Art. 719. O livramento ficará também subordinado à obrigação de pagamento
das custas do processo e da taxa penitenciária, salvo caso de insolvência
comprovada.
Parágrafo único. O juiz poderá fixar o prazo para o pagamento integral ou em
prestações, tendo em consideração as condições econômicas ou profissionais do
liberado.
Art. 720. A forma de pagamento da multa, ainda não paga pelo liberando, será
determinada de acordo com o disposto no art. 688.
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Art. 721. Reformada a sentença denegatória do livramento, os autos baixarão
ao juiz da primeira instância, a fim de que determine as condições que devam ser
impostas ao liberando.
Art. 722. Concedido o livramento, será expedida carta de guia, com a cópia
integral da sentença em duas vias, remetendo-se uma ao diretor do estabelecimento
penal e outra ao presidente do Conselho Penitenciário.
Art. 723. A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente,
em dia marcado pela autoridade que deva presidi-la, observando-se o seguinte:
I - a sentença será lida ao liberando, na presença dos demais presos, salvo
motivo relevante, pelo presidente do Conselho Penitenciário, ou pelo seu
representante junto ao estabelecimento penal, ou, na falta, pela autoridade judiciária
local;
II - o diretor do estabelecimento penal chamará a atenção do liberando para
as condições impostas na sentença de livramento;
III - o preso declarará se aceita as condições.
§ 1o De tudo, em livro próprio, se lavrará termo, subscrito por quem presidir a
cerimônia, e pelo liberando, ou alguém a seu rogo, se não souber ou não puder
escrever.
§ 2o Desse termo, se remeterá cópia ao juiz do processo.
Art. 724. Ao sair da prisão o liberado, ser-lhe-á entregue, além do saldo do
seu pecúlio e do que Ihe pertencer, uma caderneta que exibirá à autoridade
judiciária ou administrativa sempre que Ihe for exigido. Essa caderneta conterá:
I - a reprodução da ficha de identidade, ou o retrato do liberado, sua
qualificação e sinais característicos;
II - o texto impresso dos artigos do presente capítulo;
III - as condições impostas ao liberado;
IV - a pena acessória a que esteja sujeito.
§ 1o Na falta de caderneta, será entregue ao liberado um salvo-conduto, em
que constem as condições do livramento e a pena acessória, podendo substituir-se a
ficha de identidade ou o retrato do liberado pela descrição dos sinais que possam
identificá-lo.
§ 2o Na caderneta e no salvo-conduto deve haver espaço para consignar o
cumprimento das condições referidas no art. 718.
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Art. 725. A observação cautelar e proteção realizadas por serviço social
penitenciário, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares, terá a
finalidade de:
I - fazer observar o cumprimento da pena acessória, bem como das condições
especificadas na sentença concessiva do benefício;
II - proteger o beneficiário, orientando-o na execução de suas obrigações e
auxiliando-o na obtenção de atividade laborativa.
Parágrafo único. As entidades encarregadas de observação cautelar e
proteção do liberado apresentarão relatório ao Conselho Penitenciário, para efeito da
representação prevista nos arts. 730 e 731.
Art. 726. Revogar-se-á o livramento condicional, se o liberado vier, por crime
ou contravenção, a ser condenado por sentença irrecorrível a pena privativa de
liberdade.
Art. 727. O juiz pode, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de
cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, de observar proibições
inerentes à pena acessória ou for irrecorrivelmente condenado, por crime, à pena
que não seja privativa da liberdade.
Parágrafo único. Se o juiz não revogar o livramento, deverá advertir o liberado
ou exacerbar as condições.
Art. 728. Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência
do livramento, computar-se-á no tempo da pena o período em que esteve solto o
liberado, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo
das duas penas.
Art. 729. No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o
tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à
mesma pena, novo livramento.
Art. 730. A revogação do livramento será decretada mediante representação
do Conselho Penitenciário, ou a requerimento do Ministério Público, ou de ofício,
pelo juiz, que, antes, ouvirá o liberado, podendo ordenar diligências e permitir a
produção de prova, no prazo de cinco dias.
Art. 731. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou mediante
representação do Conselho Penitenciário, poderá modificar as condições ou normas
de conduta especificadas na sentença, devendo a respectiva decisão ser lida ao
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liberado por uma das autoridades ou por um dos funcionários indicados no inciso I
do art. 723, observado o disposto nos incisos II e III, e §§ 1º e 2º do mesmo artigo.
Art. 732. Praticada pela liberada nova infração, o juiz ou o tribunal poderá
ordenar a sua prisão, ouvido o Conselho Penitenciário, suspendendo o curso do
livramento condicional, cuja revogação ficará, entretanto, dependendo da decisão
final no novo processo.
Art. 733. O juiz, de ofício, ou a requerimento do interessado, do Ministério
Público, ou do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade,
se expirar o prazo do livramento sem revogação, ou na hipótese do artigo anterior,
for o liberado absolvido por sentença irrecorrível.
6 DOSIMETRIA DA PENA
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Depois da reforma, a fixação da pena passou a ser feita em três etapas ou
fases, também conhecido como método de Hungria, consolidado no artigo 68, caput
do Código Penal Brasileiro.
Consiste em três operações sucessivas, sendo a primeira de fixação da pena
fundamental ou base, levando-se em conta o artigo 59 do Código Penal Brasileiro.
Nesse artigo, o magistrado deve considerar os oito fatores relacionados:
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, consequências
e circunstâncias do crime e o comportamento da vítima.
Na segunda operação são apreciadas as circunstâncias legais, previstas no
artigo 61, 62, 65 e 66 do Código Penal Brasileiro, que são aplicadas sobre a pena
previamente estabelecida.
Por último são consideradas as causas especiais de aumento ou diminuição
da pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase. Estas, ora
vem elencadas na parte especial, ora na parte geral.
Há o caso de uma mesma circunstância ser incidente em mais de uma fase
na dosimetria da pena, assim deverá o magistrado utilizá-la uma única vez e na
última fase em que couber. Desse modo, por exemplo, se o agente comete o crime
de estupro contra sua própria filha, a agravante legal do artigo 61, II, alínea e, do
Código Penal Brasileiro, será desconsiderada face a ocorrência da causa especial
de aumento de pena do artigo 226, II, do Código Penal Brasileiro.
Em outra hipótese, em se tratando do réu reincidente, esta circunstância não
poderá incidir a título de antecedentes para fins do artigo 59, do Código Penal
Brasileiro, mas tão somente como circunstância legal na segunda fase da dosimetria
da pena, artigo 61, I, do Código Penal Brasileiro.
O ponto de partida para a fixação da pena base, embora Hungria estabelece o
termo médio entre a pena mínima e máxima, a jurisprudência modernamente adotou
o mínimo legal como termo inicial.
Ao estipular a pena base, o magistrado deverá fundamentar cada fator. Na
doutrina moderna é ponto pacífico que o réu tem direito de saber das razões que
levaram o juiz a graduação de determinada pena. Os tribunais de justiça têm
entendido que a simples referência do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, não
supre a exigência.
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6.1 Dosimetria das penas na individualização da reprimenda estatal
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punição que o Estado – Juiz jus puniend exteoriza e concretiza a reprovação do ato
praticado.
Pena de Multa
A pena de multa ou patrimonial opera uma diminuição do patrimônio do
indivíduo delituoso. Em nosso Direito Penal, figura como pena pecuniária, apenas de
multa (artigo 5º, XLVII, alínea c da Constituição Federal e artigo 49 do Código
Penal), que consiste no pagamento, ao fundo penitenciário da quantia fixada na
sentença e calculada em dias multa, conforme artigo 49, caput do Código Penal. O
sistema de cominação da multa penal subdivide-se em três:
a) Clássico (multa total): Previsão legal dos limites mínimo e máximo da
multa a ser individualizada pelo juiz de acordo com a gravidade da infração e a
situação econômica do réu.
b) Temporal: fixação da multa em número preciso de dias, semanas ou
meses correspondentes a cada delito, cabendo ao magistrado determinar a quantia
equivalente a cada tipo conforme as condições pessoais e econômicas do autor e
fixar prazos de pagamento.
c) Dias-Multa: A pena de multa penal, resulta da multiplicação do número de
dias-multa, fixados segundo a gravidade da infração pela cifra que represente a taxa
diária variável de acordo com a situação econômica do condenado. A determinação
do número de dias-multa é determinada entre o mínimo de 10 e o máximo de 360,
observando a gravidade do fato e a culpabilidade do autor. O valor da multa é
determinado segundo as condições econômicas do réu (artigo 60, caput do Código
Penal), não podendo aquele ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo
mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (artigo 49,
parágrafo 1º do Código Penal Brasileiro). Assim observa-se que a pena de multa
passa apenas por duas fases.
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de liberdade: Reclusão e Detenção. A primeira, a mais grave, compreende seu
cumprimento em três regimes: fechado, semiaberto e aberto; a segunda comporta
apenas dois regimes: semiaberto e aberto, salvo necessidade de transferência a
regime fechado. Todas previstas e impostas em conformidade com a gravidade do
crime.
A pena privativa de liberdade é cumprida em regime progressivo. É um
programa gradual de cumprimento da privação da liberdade, por fase ou etapas. A
fase inicial caracteriza-se pelo intenso controle do interno, assim como pelo seu
regime muito estrito em relação a condições materiais e liberdade de movimentos. A
última etapa é o regime aberto. Passa-se de uma fase para outra conforme as
condutas e as respostas mais socializadas do recluso.
Este sistema contribui para uma melhoria sensível da motivação dos internos
em tarefas formativas, culturais e escolares. Pelo caráter retributivo a pena deve
recair sobre quem praticou o crime e somente sobre ele. Deve guardar uma
proporção com o delito (proporcionalidade penal), ou seja, não se pune, igualmente,
o furto e o homicídio.
A pena de prisão não tem correspondido às esperanças de cumprimento, com
finalidade de recuperação do delinquente, pois é praticamente impossível a
ressocialização de alguém que se encontre preso, quando vive em uma comunidade
cujos valores são totalmente distintos daqueles que em liberdade deverá obedecer,
isso sem falar na decadência que há em nosso sistema prisional.
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d) Alternativas – Quando se pode eleger entre penas de natureza diversas
(reclusão ou multa).
Classificam-se em:
I) Prestação pecuniária – É o pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou para entidade pública ou privada com destinação social.
II) Perda de bens e valores - É o confisco em favor do fundo penitenciário
nacional de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do
proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.
III) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas - É a
prestação de tarefas gratuitas do condenado, os quais são feitos em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres
em programas comunitários ou estatais.
IV) Interdição temporária de direitos - São proibição de exercício de cargo,
função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição de exercício de
profissão, atividade ou ofício que dependam habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para
dirigir veículo, proibição de frequentar determinados locais,
V) Limitação de fins de semana - É a obrigação de permanecer aos sábados e
domingos por cinco horas diária, em casa de albergado ou outro estabelecimento
adequado.
Concurso Material
O concurso material de crimes acontece quando o agente comete dois ou
mais crimes mediante mais de uma ação ou omissão. Ele pode ser tanto
homogêneo, quando os crimes cometidos são idênticos (dois homicídios simples,
por exemplo), ou heterogêneo, quando os crimes são de natureza diversa (um
homicídio qualificado e lesões corporais). Esta distinção em homogêneo e
heterogêneo é apenas doutrinária, não importando na forma de aplicação da pena.
Havendo concurso material, a forma de aplicação das penas será o cúmulo
material, que é aquele onde as penas dos diversos crimes são somadas umas às
outras, não havendo benefício ao agente. Desta forma, o agente que mediante duas
condutas, cometeu o crime de furto simples e recebeu pena de quatro anos de
reclusão, e um homicídio qualificado, tendo recebido pena de doze anos de
reclusão, terá as penas destes crimes somadas para questões de cumprimento.
Caso as espécies de penas não sejam iguais, cumpre-se primeiro a mais
grave, assim, a reclusão deve ser cumprida primeiro que a detenção.
Apesar dos prazos prescricionais serem considerados individualmente para
cada crime, o mesmo não acontece com a aplicação das penas restritivas de
direitos, que só são permitidas caso em um dos crimes seja permitida a concessão
do sursis (suspensão condicional da pena). Mas caso sejam aplicadas, as penas
restritivas serão cumpridas simultaneamente quando compatíveis, ou
sucessivamente, quando houver incompatibilidade entre as mesmas.
Com relação à suspensão condicional do processo, a regra é que seja feito o
somatório das penas, se a mínima for igual ou inferior a um ano, esta será possível.
Portanto, a aplicação não é individual.
Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas
privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de
penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
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§1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena
privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será
incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado
cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as
demais.
Os termos ação e omissão devem ser tomados no sentido de conduta.
Roubar quinze objetos configura quinze atos, mas só uma conduta, devendo o
agente responder a um crime de furto.
Para que haja concurso material, é necessário, portanto, que haja mais de
uma conduta, tendo ele cometido, consequentemente, mais de um crime.
Concurso Material Homogêneo → crimes idênticos repetidos, um em
sequência do outro, em condutas separadas. Exemplo: agente mata A, e ao notar
que houve uma testemunha, também a mata. Duas condutas que geraram dois
crimes de mesma figura típica.
Concurso Material Heterogêneo → crimes diferentes em condutas
diferentes, em sequência, pelo mesmo agente. Exemplo: invadir uma casa e, dentro
desta, furtar objetos e cometer estupro. Três condutas que geraram três crimes
diferentes uns dos outros.
Aplicação da pena
Concurso Formal
O concurso formal é aquele em que o agente mediante uma única ação ou
omissão, comete dois ou mais crimes. Este pode se dividir em formal próprio ou
impróprio.
No próprio, era querido apenas um resultado, mas por erro na execução ou
por acidente, dois ou mais são atingidos. É o exemplo do assassino que atira em seu
inimigo, mas por ocasião o disparo além de atingi-lo, também atinge outra pessoa.
Neste caso, é utilizado o sistema da exasperação, que é quando apenas a pena de
um dos crimes é aplicada se forem iguais, ou a maior deles se diversos, sendo em
qualquer dos casos elevada de um sexto até metade.
No impróprio, o agente mediante uma única ação ou omissão produz mais de
um resultado, tendo vontade de produzi-los ou sendo indiferente quanto a estes.
Neste caso, acontece o que a doutrina chama de desígnios autônomos, que é
quando se quer todos os resultados produzidos, mesmo a título de dolo eventual.
Para que não torne benéfica a prática de mais de um crime por uma única ação, no
concurso formal impróprio, é utilizada o sistema de cúmulo material das penas, o
mesmo que é utilizado no concurso material, havendo apenas a soma das penas
aplicadas aos diversos crimes.
Ainda no caso do concurso formal, quando as penas aplicadas pelo sistema
de exasperação superarem as que por ventura fossem aplicadas pelo sistema do
cúmulo material para que o apenado não saia prejudicado, sua pena será
computada como se desta forma fosse. Este é o chamado cúmulo material benéfico.
Exemplificando: caso o agente cometa um homicídio simples e uma lesão corporal
em concurso formal próprio, sua pena seria a do homicídio (por ser maior) acrescida
de um terço até metade, o que poderia, dependendo do aumento aplicado, ser maior
37
que a do homicídio e das lesões corporais somadas. Assim caso a pena aplicada
pelo sistema da exasperação seja maior que a que fosse aplicada pelo cúmulo
material, este será o aplicado.
O aumento de pena no concurso formal deve ser fundamentado pelo juiz,
devendo, segundo a maioria dos doutrinadores, ser aplicado levando em
consideração o número de vítimas ou a quantidade de crimes praticados.
Para a aplicação da suspensão condicional do processo, é necessário que se
faça primeiro o cálculo da pena com o acréscimo de um terço até metade, para só
assim fixar os novos limites mínimos, conforme preconiza o art. 70 do CP:
Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabíveis ou,
se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.
Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra
do art. 69 deste Código.
É distinto de o concurso material pelo fato haver somente uma ação/omissão.
Com uma só conduta o sujeito realiza dois ou mais delitos.
Concurso Formal Homogêneo → crimes idênticos figurados em uma só
conduta. Exemplo: um atropelamento culposo que mata duas pessoas. Uma só
conduta que ensejou dois crimes de homicídio culposo.
Concurso Formal Heterogêneo → crimes tipificados em normas penais
diferentes resultantes de uma só conduta. Exemplo: um atropelamento culposo que
mata uma pessoa e fere outra. Uma só conduta que gerou dois crimes diferentes.
A Unidade de Desígnios
Pressupõe que no crime o qual o agente tenha planejado, escolhido os meios,
e executado, ele buscava um só fim, mas, por determinadas circunstâncias, acabou
extrapolando o que havia pretendido inicialmente e comete a pluralidade de crimes.
As diversas ações se apresentam na cabeça do sujeito como um fato único,
mas que, na execução, acabam se fraccionando.
Diz respeito ao concurso formal perfeito, ou seja, não deve ter havido para os
diferentes crimes cometidos no concurso correspondentes desígnios autônomos →
ele deve ter sido apenas um. Isso resulta exclusivamente da vontade do autor.
A Autonomia de Desígnios
Ocorre a autonomia de desígnios quando o sujeito pretende praticar não um
só crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, mas
os comete em uma conduta que, externamente, parece ser única.
Assim, o sujeito pode cometer estupro com dupla finalidade: satisfazer seu
instinto sexual e transmitir doença venérea.
39
Com uma só conduta, portanto, realiza dois fins. Depende unicamente da
vontade do agente em cometer mais de um crime na mesma conduta.
Diz respeito ao concurso formal imperfeito.
O que diferencia ambas, portanto, é a intenção quanto à pluralidade dos
crimes.
Se houve intenção em cometer a pluralidade de crimes em uma conduta
apenas (exemplo do estupro para transmitir doença venérea), as penas são
cumulativas, seguindo o regime do concurso formal imperfeito.
Agora, se houve pluralidade de crimes sem a intenção (acidente culposo que
mata duas pessoas), o desígnio é único, e, portanto, segue o regime do concurso
formal perfeito.
Crime Continuado
O crime continuado ou continuação delitiva está definido no art. 71 do Código
Penal. Este se dá quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, em
condições de tempo, lugar, e utilizando de modos de execução parecidos, comete
crimes de mesma espécie, sendo que os subsequentes devem ser havidos em
continuação do primeiro.
Esta forma de concurso de crimes foi adotada por ficção jurídica, já que são
vários crimes que a lei adota como crime único para questões de punibilidade.
Por crimes de mesma espécie, não há necessidade de serem idênticos,
bastando que o bem jurídico atingido no seu cometimento sejam os mesmos. Este
não é um entendimento pacífico, pois alguma parte da doutrina entende que apenas
crimes que fazem parte de um mesmo dispositivo legal (artigo de lei) seriam da
mesma espécie, como um homicídio simples e um qualificado, por exemplo.
As condições necessárias que envolvem o tempo, o lugar, o modo de
execução, assim como outras semelhantes, não devem ser analisadas
individualmente, devendo o julgador fazer uma concepção conjunta das mesmas,
sendo prescindível a presença de todas, para que a conclusão seja obtida a partir de
cada caso concreto.
Com relação a forma de cálculo das penas, o sistema utilizado é o da
exasperação, só que com um maior aumento que no concurso formal próprio,
podendo variar de um terço a dois terços.
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Existe também a figura do crime continuado específico, que está contida no
parágrafo único do art. 71 do Código Penal, em que a pena pode ser aumentada até
o triplo. Para que se configure esta figura específica, é necessária a multiplicidade
de vítimas, a conduta dolosa em todos os casos, e a utilização de violência ou grave
ameaça contra a pessoa.
O percentual de aumento em ambos os casos deve ser baseado no número
de crimes ou de vítimas. E, da mesma forma que no concurso formal próprio, as
penas aplicadas pelo sistema da exasperação não podem superar as que seriam
aplicadas pelo cúmulo material, portanto, caso seja ultrapassado o limite, será
aplicado o cúmulo material benéfico.
Efeitos Genéricos
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Apesar de ainda não ter havido discussão doutrinária, o artigo 91-A, acrescido
pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, trouxe mais hipóteses de efeitos
específicos da condenação:
42
Nesta hipótese, o legislador exige apenas a demonstração de que o
condenado possui patrimônio incompatível com aquele que poderia ter sido
amealhado com seu rendimento lícito. Para tal comparação, o Código determina a
consideração dos bens de titularidade do agente e daqueles sobre os quais ele
tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, tanto na data da infração quanto
após o seu cometimento, ou seja, os bens recebidos após a data do delito.
A lei exige o pedido expresso do Ministério Público, que deve ser feito por
ocasião da denúncia, inclusive com a indicação da diferença apurada entre o
patrimônio que o condenado possui e o que seria compatível com sua atividade
profissional e/ou econômica lícita.
43
das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados
para o cometimento de novos crimes.
Apesar de não haver menção a ser esse efeito automático ou não, a redação
indica a necessidade de decretação judicial (“deverão ser declarados perdidos”),
além de sua previsão estar em um artigo que menciona a necessidade de
determinação na sentença. Deste modo, verifica-se que deve ser decretado pelo juiz
de forma expressa.
Análise do inciso I
O crime ofende um bem-interesse, acarretando uma lesão real ou potencial à
vítima. Nos termos do Código Civil, fica obrigado a reparar o dano aquele que, por
ação ou omissão voluntária (dolo) ou negligência ou imprudência (culpa), violar
direito ou causar prejuízo a outrem. Conforme acentua o professor Damásio E. de
Jesus, a sentença condenatória funciona como sentença meramente declaratória no
tocante a indenização civil, pois nela não há mandamento expresso de o réu reparar
o dano resultante do crime. Contudo, é muito comum o ofendido, por
desconhecimento dos seus direitos, não acionar a justiça para obter a reparação
devida. Porém, quando isto ocorre, o interessado não será obrigado, no juízo cível,
comprovar a materialidade, a autoria e a ilicitude do fato, já assentes na esfera
penal, para obter a reparação do dano. Discutir-se-á apenas o montante da
indenização pleiteada pela vítima do crime em questão. Para efeito de ilustração,
cabe ressaltar aqui que o STF já se pronunciou a respeito da sentença em que se
concede o perdão judicial como sentença condenatória, valendo, portanto, como
título executivo.
Por outro lado, a sentença que julga o agente inimputável, aplicando-lhe
medida de segurança, embora considerada na doutrina como condenatória
imprópria, é, em termos legais, absolutória, não propiciando assim a sua execução
na esfera civil, como observa o nobre doutrinador e professor Julio Fabbrini Mirabete
em seu Manual de Direito Penal. Também não é sentença condenatória a decisão
44
que reconhece a prescrição da pretensão punitiva e as sentenças de homologação
da composição e da transação penal previstas na Lei 9.099/95.
Transitada em julgado a sentença condenatória e morrendo o condenado, a
execução civil será promovida contra seus herdeiros, nas forças da herança,
conforme o princípio da responsabilidade civil do nosso Código Civil. No mesmo
sentido, a extinção da punibilidade por qualquer causa, após o trânsito em julgado
da sentença condenatória, não exclui seus efeitos secundários de obrigar o sujeito à
reparação do dano (vide art. 67, inciso II do CPP).
Quando absolvido o condenado em revisão criminal, perde a sentença seu
caráter de título executório ainda que já instaurada a execução civil pelo ofendido.
Na hipótese de ocorrerem paralelamente as ações penal e civil, o juiz poderá
suspender o curso desta, até o julgamento definitivo, daquela, visando evitar, o
quanto possível, decisões contraditórias. Sendo pobre na forma da lei o titular à
reparação do dano, a execução poderá ser promovida pelo Ministério Público, a seu
requerimento (vide art. 68 do CPP). O interessado também poderá recorrer a
Defensoria Pública da Comarca.
No caso de homicídio, por exemplo, a reparação do dano consiste no
pagamento de todas as despesas decorrentes do fato criminoso e na prestação de
alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. Cabe assinalar que o dano moral,
na questão em comento também é devido, especialmente nos crimes contra a honra
e contra os costumes. As indenizações (dano material e ou moral) de que trata o
presente estudo estão regulamentadas no Código Civil.
Por fim, embora a responsabilidade civil seja independente da criminal, faz
coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular de direito, quando o ofendido não deu causa. Cabendo
nestes casos, para aquele a quem recai a obrigação de reparar o dano, a ação
regressiva contra o agente causador ou beneficiário.
Análise do inciso II
Quanto ao inciso II do mesmo artigo em comento, diz respeito aos interesses
do Estado. Constitui uma espécie de confisco com a perda de instrumento e do
produto do crime para a União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de
boa-fé. É importante observar que a lei não prevê a perda para o Estado quando da
45
prática de contravenção, embora haja divergência doutrinária a respeito. A perda em
relação ao produto ou proveito auferido pelo crime alcança as coisas obtidas
diretamente ou mesmo indiretamente com a prática do crime. Inclusive, há
jurisprudência quanto a inadmissibilidade na devolução, ainda que sobrevenha a
prescrição da pretensão executória.
O confisco, como efeito da condenação, é o meio através do qual o Estado
visa impedir que instrumentos idôneos para delinquir caiam nas mãos de certas
pessoas, ou que o produto do crime enriqueça o patrimônio do delinquente. Quanto
aos instrumentos do crime, somente podem ser confiscados os que consistirem em
objetos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua ato ilícito. Não são
confiscados, embora possam ser apreendidos, os instrumentos que eventualmente
foram utilizados para a prática do crime. Os instrumentos e o produto do crime
passam a integrar o patrimônio da União, procedendo-se, conforme a hipótese, a
leilão público ou destruição, conforme a lei determinar.
Pode-se também efetuar o “sequestro” dos bens imóveis adquiridos pelo
indiciado com os proventos do crime, ainda que já tenha sido transferido a terceiro
(vide art. 125 seguintes do CPP).
Na legislação especial que regulamenta o art. 243 da CF, a Lei 8257/92,
dispõe sobre a expropriação das glebas em que se localizarem culturas ilegais. Este
confisco, porém, independe de ação penal, mas sim de ação civil apropriada. No
mesmo sentido, temos a perda de bens e valores no caso de enriquecimento ilícito
de agentes públicos (Lei 8429/92).
Ademais, regra geral, o confisco só ocorre com o trânsito em julgado da
sentença condenatória, sendo inadmissível durante o andamento do processo. Cabe
ressaltar que o confisco não se confunde com a apreensão. Pois, a apreensão dos
instrumentos e objetos relacionados com o crime deve ser determinada pela
autoridade policial, e não podem ser restituídos antes de transitar em julgado a
sentença final, salvo quando os objetos apreendidos não mais interessar ao
processo e não restar dúvida quando ao direito do reclamante. A restituição, quando
cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termos nos
autos. Quando houver dúvida quanto ao legítimo proprietário, o juiz remeterá as
partes para o juízo cível.
Por fim, regra geral, o produto do crime deverá sempre ser restituído ao
lesado ou ao terceiro de boa-fé. Assim, só se efetivará o confisco em favor do
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Estado na hipótese de permanecer ignorado o dono ou, não reclamados os bens ou
valores por quem de direito.
8 AÇÃO PENAL
Essas condições devem ser analisadas pelo juiz por ocasião do oferecimento
da peça acusatória, já que ausente qualquer condição da ação, o caminho será a
rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 395, CPP.
A partir desse pressuposto, apresentaremos o conceito de ação penal, as
espécies existentes, bem como suas características e os princípios norteadores
deste relevante instituto do direito processual penal.
8.1 Do conceito
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atribuídos o exercício da jurisdição. O direito de ação é um direito de provocar o
Estado-Juiz, para que seja decidido sobre o fato penalmente relevante, autorizando,
assim, a aplicação do direito penal a um caso concreto.
A ação é um direito subjetivo processual que passar a existir em razão da
existência de um litígio, seja ele civil ou penal. Ante a pretensão satisfeita de que o
litígio provém, aquele cuja exigência ficou desatendida propõe a ação, a fim de que o
Estado, no exercício da jurisdição, faça justiça, compondo, segundo o direito
objetivo, o conflito intersubjetivo de interesses em que a lide se consubstancia. O jus
puniendi, ou poder de punir, que é de natureza administrativa, mas de coação
indireta diante da restrição da autodefesa estatal, obriga o Estado-Administração, a
comparecer perante o Estado-Juiz sugerindo a ação penal para que seja ele
realizado. A ação é, pois, um direito de natureza pública, que compete ao indivíduo,
como pessoa, e ao próprio Estado, enquanto administração, perante os órgãos
destinados a tal fim.
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Direito Público: o direito de ação é um Direito Público visto que serve para
provocar o Estado através dos órgãos jurisdicionais, pois esta é uma função
eminentemente pública e de relevante interesse social.
49
A ação pública incondicionada se diferencia da ação pública condicionada
pelo fato da última depender da interferência do ofendido, de seu representante legal
ou da requisição do Ministro da Justiça que deverão manifestar sua vontade para
que a ação seja proposta, isto é, preciso que haja, no primeiro caso, uma
representação, que nada mais é do que, a manifestação de consentimento
permitindo ao Ministério Público agir.
50
que, uma vez interposto não pode o Ministério Público desistir. Há, sem dúvida,
várias situações que mitigam a aplicação do princípio da indisponibilidade, a mais
importante delas, sem dúvida, é a ação de iniciativa privada, vigorando o princípio da
disponibilidade. A vítima ou quem a representa, ou quem a substitui, nos casos de
morte ou ausência, podem dispor da ação, renunciando tácita ou expressamente.
Outra exceção é a suspensão condicional do processo para os casos de
infrações de menor potencial ofensivo regidas pela Lei 9.099/95. É dada ao
Ministério Público a possibilidade de propor ao acusado, após o oferecimento da
denúncia, a suspensão condicional do processo que é um ato de disposição da ação
penal, pois após o cumprimento da suspensão, o acusado terá a sua punibilidade
extinta.
Princípio da Intranscendência: Entende-se que o fato de que a ação penal
condenatória é proposta contra a pessoa ou as pessoas a quem se atribui a prática
do delito, não podendo passar da pessoa do infrator.
Princípio da Divisibilidade: de acordo com alguns doutrinadores que
aplicam à ação pública o princípio da indivisibilidade, defendendo-o com a tese de
que, a ação penal pública, deverá abarcar todos aqueles que cometerem o ato
delituoso, não podendo o Ministério Público escolher por processar apenas um dos
investigados. Todavia, já é pacífica na jurisprudência a autorização dada ao
Ministério Público de deixar de oferecer a denúncia contra aqueles acusados dos
quais não houver reunido os indícios suficientes de autoria, isto é, o Ministério
Público poderá optar por não processar todos os agentes, reunindo maiores indícios
suficientes de autoria para, posteriormente, com os devidos esclarecimentos,
processar os demais.
51
uma condição, qual seja, a manifestação de vontade do ofendido ou de seu
representante legal ou de requisição do Ministro da Justiça.
São dois os tipos de ação pública condicionada:
À representação: cuja titularidade da ação continua sendo do Ministério
Público. Apesar disso, este só irá atuar quando a vítima ou seu representante legal
possibilitarem e, uma vez dada a autorização para o Ministério Público, este a
assume incondicionalmente. A representação é a manifestação de consentimento do
ofendido, é uma condição de procedibilidade estabelecida pela lei e o Ministério
Público só poderá promovê-la quando satisfeita essa condição sine qua non para a
propositura da ação penal.
À requisição do Ministro da Justiça: advém nas hipóteses de crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil; crimes contra a honra
cometidos contra Chefe do governo estrangeiro; crimes contra a honra praticados
contra o Presidente da República; crimes contra a honra cometidos por meio de
imprensa contra ministro do Supremo Tribunal Federal.
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Ação penal privada subsidiária da pública: Dá-se início através de queixa
quando embora se trate de crime de ação pública, o Promotor não haja oferecido a
denúncia no prazo legal. Nesse caso, a ação penal é originariamente de iniciativa
pública, mas o Ministério Público não promove a ação penal no prazo estabelecido
pela lei, e, por isso, o ofendido ou o seu representante legal poderão de forma
subsidiária ajuizá-la. Esta previsão foi feita no artigo 5º, inciso LIX da Constituição
Federal de 1988.
Ação privada personalíssima: Só há um caso de ação penal privada
personalíssima: crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento
(art. 236 do Código Penal).
O Ilustre Promotor de Justiça, Fernando Capez, afirma que:
53
crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua
indivisibilidade”.
O Estado dá ao ofendido a possibilidade de propositura da ação penal, mas,
com base nesse princípio, o ofendido não tem a faculdade de propor a ação penal
em face de apenas um autor do fato, quando, na verdade, existiu mais de um agente
na infração penal. Compete ao ofendido dizer se propõe ou não a ação penal. No
entanto, não lhe cabe optar por quem irá processar ou não.
Da Intranscendência: esse princípio decorre do artigo 5º, inciso XLV, da
Constituição Federal e diz respeito ao fato de que a ação penal só deve ser proposta
contra aquela pessoa que praticou a infração penal.
Ressalta-se, os princípios norteadores são aplicáveis a todos os tipos de ação
privada, com exceção do princípio da disponibilidade que não é aplicado às ações
privadas subsidiárias da pública
9 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
54
De todas as causas da extinção da punibilidade, a que mais nos deteremos é
a prescrição, até porque ela está ligada diretamente a ação estatal.
De grande relevância para o estudo do direito, este tema polêmico, por muitos
estudiosos não aceito, está presente em nosso código e ao longo dos anos este
instituto vem sofrendo modificações.
Esta perda do poder de punir do Estado, denominada prescrição, em nosso
código se apresenta em quatro modalidades.
Punibilidade
Punibilidade é a aplicabilidade da pena cominada em abstrato na norma penal
pela prática de um fato definido na lei como crime.
Extinção da punibilidade
Existem condições que impedem a operabilidade da coerção penal, são
aqueles fatos ou atos jurídicos que impossibilitam o Estado de exercer o seu “jus
puniendi”. A extinção da punibilidade se distingue da “exclusão de antijuricidade”
pois neste caso não há crime.
Divide-se em duas as causas da extinção da punibilidade: as gerais ou
comuns que atingem todos os delitos, como por exemplo a morte do agente; e as
especiais ou particulares relativo a determinados delitos, como por exemplo a
retratação do agente nos crimes contra a honra, o casamento com a ofendida.
Importante ressaltar, que a extinção da punibilidade gerado pelo casamento
com a vítima, teve seu artigo revogado pela Lei 11.106/05, não sendo mais permitido
tal extinção. Ademais, o efeito dessa extinção beneficiava aos co-autores e
partícipes, tornando extinta a punibilidade também a estes.
Sendo o crime, elemento constitutivo ou agravante de outro crime a extinção
deste não extingue aqueles (art. 108, CP), exemplo: furto e receptação – a extinção
do crime em relação ao furto não se estende a receptação.
Quando as causas da extinção da punibilidade ocorrem antes do trânsito em
julgado diz-se da pretensão punitiva, exemplo disto é a decadência e a perempção.
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Quando a extinção da punibilidade advém após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, trata-se de pretensão executória – exemplo clássico a
abolitio criminis.
Inserida no Título VIII da parte geral do Código Penal, é uma das causas da
extinção da punibilidade.
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9.5 Prescrição da Pretensão Punitiva e seus Prazos
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João Falador cometeu crime de injúria contra um funcionário público
em razão de suas funções (art. 140 c/c 141, inciso I) cuja pena máxima
seria de 8 meses. Passados três anos da prática do crime, sem ter sido
iniciada a ação penal, sem que a sentença condenatória tenha sido
prolatada, dar-se-á a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do
artigo 109, inciso IV.
João Facada, cometeu crime de homicídio qualificado (art. 121, §2)
cuja pena máxima é de 30 anos de reclusão. Passados vinte anos sem
ter sido iniciada a ação penal, ou sem que a sentença de pronúncia
tenha sido prolatada após esta denúncia, dar-se-á a prescrição nos
termos do art. 109, inciso I.
Leva-se em conta na contagem do prazo as causas de especial aumento ou
diminuição de pena constante da denúncia.
Não se considera as agravante e atenuantes da parte geral (art. 61, 65...) a
tentativa é regulada pelo máximo do crime tentado, e reduzido o mínimo da sua
variável (1/3).
A prescrição é matéria de direito material, e aplica-se, pois, os princípios do
artigo 10 do CP: conta-se o dia do início não estando sujeito a suspensão por férias,
domingos, feriados, etc.
A regra geral está prevista no art. 111, o termo inicial da prescrição punitiva é
a data da produção do resultado.
No caso de crime permanente, como sequestro por exemplo, conta-se o prazo
prescricional a partir do momento em que a vítima readquire a liberdade (art. 111,
inciso III), pois a conduta contínua se prolonga no tempo.
58
9.6 Prescrição da pretensão executória
Efeitos
Enquanto na prescrição da pretensão punitiva o agente nada sofre em relação
ao efeito da pena, na prescrição da executoriedade resta-lhe o lançamento no rol
dos culpados, custas, reincidência, etc.)
59
Ela ocorre entre a sentença recorrida e o julgamento do recurso, pois a
sentença não chega a transitar em julgado, antes de decorrer um novo prazo
prescricional, cujo termo inicial é a própria decisão condenatória. A sentença só
pode transitar em julgado para o condenado depois que este receber a intimação e
tomado conhecimento pode exercer seu direito constitucional de recorrer a instância
superior. Neste recurso pode ocorrer a prescrição superveniente, subsequente ou
intercorrente (são sinônimas).
A sanção não pode ser executada enquanto couber recurso e nesta fase o
prazo é regulado pela pena aplicada, e não mais pela pena em abstrato. Se o
tribunal demorar para julgar poderá ocorrer a prescrição superveniente.
De fato, consideram-se como ‘sanções’ as sentenças nas quais a
culpabilidade do réu fica comprovada, ainda que não se aplique necessariamente
uma pena. A pena pode deixar de ser aplicada por vários motivos, entre eles, o
perdão judicial, a extinção da pena ou a transação penal. Em outras palavras,
estima-se a proporção de delitos cuja culpabilidade é oficialmente estabelecida,
embora, em certas ocasiões, o próprio Estado decida pela não execução da
sentença ou conceda algum tipo de perdão aos réus. Assim, a determinação de
culpabilidade pode ser interpretada, no mínimo, como uma espécie de advertência,
razão pela qual não caberia falar em impunidade nestes casos.
Nesse sentido, quando a extinção da punibilidade acontece posteriormente à
determinação de culpabilidade (como a extinção por perdão judicial), o caso é
considerado dentro dos que resultaram em sanção. Já quando a extinção da
punibilidade acontece previamente à determinação de culpa (como no caso da morte
do réu antes do fim do processo) o caso é classificado entre os que não recebem
sanção. Por sua vez, as medidas socioeducativas, embora não sejam penas, são
tratadas também como sanções.
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TABELA - Categorização da última movimentação dos processos quanto a sua sanção penal
Fonte: s3.amazonaws.com
Os efeitos
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São basicamente os mesmos da prescrição da pretensão punitiva: sem
custas, sem rol, sem reincidência, mas pode ser usado como antecedentes nos
elementos do artigo 59, CP.
Alguns julgados do STJ levam em conta a reincidência do agente para efeito
de contagem do prazo por estar expresso no caput (Mirabete, Damásio, Zafaroni)
muito embora a prescrição intercorrente ser de natureza "puniendi" e não
"punitionis".
O STF com a súmula 146 (de 1961) "a prescrição da ação penal regula-se
pela pena concretizada na sentença quando não há recurso da acusação" apoiada
por Nelson Hungria, entendeu que se a acusação não teve interesse em majorar a
pena, com recuso, seria inadmissível a "reformatio in pejus". Assim a sentença
passou a ser base de cálculo da prescrição da pretensão punitiva e com a reforma
da Lei 7.209/84, consagrou-se a jurisprudência dando-lhe conteúdo normativo
transformando na norma penal do artigo 110, §1º do CP.
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Julgado improcedente, o recurso da acusação não impede o princípio
retroativo, podendo ser reconhecido no tribunal.
A prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva, rescindindo a
sentença condenatória e seus efeitos principais e acessórios.
Não pode ser reconhecida na própria sentença condenatória.
É, portanto, de competência superior, em apelação, revisão, habeas
corpus.
A falta de capacidade postulatória impede que obtenham progressão de
regime, indulto, comutação de penas ou a extinção da punibilidade, em razão do
cumprimento integral da sanção imposta. A situação ora levantada fica evidenciada
aos profissionais que atuam como membros dos Conselhos Penitenciários
Estaduais.
10 CONSIDERAÇÃO FINAIS
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Embora a Lei de Execuções Penais seja uma das mais avançadas no que
tange à aplicação da pena, ela não é colocada em prática em virtude do não
direcionamento de recursos à execução penal.
O Estado tem de se abster dessa política criminal, investir mais em
segurança, educação e saúde, proporcionar ao cidadão um padrão de vida melhor.
Não se trata apenas de melhorar a aplicação da pena, mas sim o convívio social do
brasileiro, evitando que os delitos ocorram.
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..................................................................................................... (NR)
“Art. 83. ...............................................................................................
III - comprovado:
a) bom comportamento durante a execução da pena;
b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;
..................................................................................................... (NR)
“Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine
pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda,
como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o
valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu
rendimento lícito.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por
patrimônio do condenado todos os bens:
I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o
benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e
II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação
irrisória, a partir do início da atividade criminal.
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a
procedência lícita do patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo
Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da
diferença apurada.
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença
apurada e especificar os bens cuja perda for decretada.
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações
criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do
Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham
em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam
sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.”
“Art. 116. .........................................................................................
.........................................................................................................
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior;
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III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais
Superiores, quando inadmissíveis; e
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução
penal.
“Art. 157. ........................................................................................
........................................................................................................
§ 2º. ................................................................................................
.........................................................................................................
VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma
branca;
.........................................................................................................
§ 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de
fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste
artigo.
............................................................................................ ”(NR)
“Art. 171. ......................................................................................
........................................................................................................
§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
I - a Administração Pública, direta ou indireta;
II - criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.” (NR)
“Art. 316. .........................................................................................
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.” (NR)
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, F. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, v.1,
2018.
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NERY, D. C. P. Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro,
Juiz de Fora, 2005.
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12 SUGESTÕES BIBLIOGRÁFICAS
70