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FERNANDO SIMÃO

DIREITO DE FILIAÇÃO EM RELAÇÃO


À INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA

PONTA GROSSA
2004
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FERNANDO SIMÃO

DIREITO DE FILIAÇÃO EM RELAÇÃO


À INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA

Monografia apresentada para obtenção do crédito final na conclusão de

graduação em Direito da Faculdade de Direito dos Campos Gerais – CESCAGE

Ponta Grossa –Pr.

Professora Orientadora: Viviane Weingärtner

PONTA GROSSA
2004
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TERMO DE APROVAÇÃO

NOME: FERNANDO SIMÃO


R.A. 9921031201

TÍTULO: DIREITO DE FILIAÇÃO EM RELAÇÃO À INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção de título de Graduação no Curso
de Direito da Faculdade de Direito dos Campos Gerais – CESCAGE – Ponta Grossa – PR, pela
banca examinadora:

Orientadora: Viviane Weingärtner

Prof. Ana Paula Parra Leite

Prof. Jeaneth Stepfaniak

Ponta Grossa, 24 de setembro de 2004.


AGRADECIMENTOS
4

Em primeiro lugar, aos meus pais, Adilson e Elizabet, maiores entusiastas, quem sempre

acreditaram no meu sucesso.

A minha irmã, Michelle, pois nos momentos críticos, me estendeu a mão em sinal de grande

amizade.

A Vânia, eterna companheira, grande amor, a pessoa que realmente mostrou o valor do

conhecimento e da sabedoria, me incentivando a chegar ao final de mais esta etapa, apesar da

distância, suportou estes dois anos.

A minha mestra e orientadora, Viviane Weingärtner, pessoa admirável, profissional

incontestável, quem estendeu a mão e depositou em mim confiança, além de transmitir todos os

ensinamentos possíveis, sem reserva alguma.

Aos meus amigos, todos aqueles que chegaram até aqui, os que já alcançaram a

graduação, e os que ficaram pelo caminho.

Deixo também o meu agradecimento a todos os que contribuíram para que este trabalho

fosse concluído, seja de forma consciente ou inconsciente.


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“A força da tua inveja

é a intensidade do meu sucesso”.

(Autor desconhecido)

RESUMO

Este trabalho enfoca o estudo no Direito de Filiação, quando este vínculo advém de
um processo de inseminação artificial heteróloga.

Esta técnica de inseminação artificial utiliza para a sua concepção material genético de
doador estranho ao casal.

Ocorrendo isto, vem ao mundo do direito uma série de problemas decorrentes desta
dupla filiação, pois ao mesmo tempo que este filho é geneticamente estranho a pelo menos
uma das partes do casal, também é aceito por ambos, como seu filho.

Para que seja alcançado o objetivo deste estudo foi necessário discorrer sobre
inúmeros temas inerentes ao foco principal do trabalho.

Quanto à Filiação, faremos uma análise completa deste instituto, caracterizando-o em


todos os seus aspectos.
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Logo, para que o estudo seja mais bem compreendido, é necessário falar sobre a
Reprodução Assistida. O texto aborda aspectos como a sua evolução histórica, e de forma
mais aprofundada, uma das suas modalidade, a inseminação artificial.

A inseminação artificial tem várias subclassificações de acordo com o local em que é


feita a fecundação e a origem do material genético.

Quanto ao local, a fecundação pode ocorrer tanto in vivo como in vitro. Logo se o
material genético for doado pelos próprios pais, temos a Inseminação Artificial Homóloga,
porém, se for utilizado material genético doado por terceiros, temos a Inseminação Artificial
Heteróloga.

Outro ponto que é mencionado em nosso estudo, é a sub-rogação de útero,


popularmente conhecida como “barriga de aluguel”.

Por fim é feita uma breve análise sobre os embriões excedentários, por serem estes um
dos maiores problemas quando se trata de inseminação artificial, tratando também das regras
quanto a sua utilização, doação e armazenamento.

Em todos os pontos estudados, sempre são enfocadas as posições doutrinárias e a


legislação pertinente ao tema, apontando as saídas que existem para os possíveis conflitos que
possam surgir, decorrentes do uso destas técnicas.

Palavras-chave: Direito de Filiação, Reprodução Assistida, Inseminação Artificial


Heteróloga.

ABSTRACT

This paperwork focus the study at Filiation Right, when this entail comes from a
process of artificial insemination.
7

This technique of artificial insemination uses for its conception genetic material
donator not the one from the couple.

Whem that happens, a series of problems currents of this couple filiation comes to the
law’s world, because at the same time that the descendant is geneticly strange to at least one
part of the couple, also is accepted by both as theirs descendant.

To get the objective of this study it was necessary to discourse about inumerous topics
concearning at the principal topic of the paperwork.

Concearning the Filiation, we are going to make a complete analysis of this institute,
characterizing if on all its aspects.

Therefore, for the study to be better understood, it’s necessary to write about the
Attended Reproduction. The text explains aspects as its historic evolution, in its deeper form,
one of its kind, the artificial insemination.

The artificial insemination has many sub classifications according to the local in wich
the fecundation is done and the origin of genetic material.

About the place of the fecundation can occur either in vivo, or in vitro. Therefore if the
genetic material has been donated by the proper parents, we have the Lateral Artificial
Insemination, even so, if we use genetic material donated by a third part, we have the Bilateral
Artificial Insemination .

Another point that’s mentioned in our study is the rental uterus.

Summing it up, a soon analysis is made about the exceeding embryos, because they
are one of the biggest problems when artificial insemination is use, treating also of the rules
about their utilization, donation and storage.

In all the studied points, the doctrine positions and the legislation referring to the
theme are always focused, finding possible solutions for the possible conflicts that can appear,
that can come from of the use of this techniques.
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Key Words: Filiations Right, Attended Reproduction, Bilateral Artificial Insemination.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO............................................................................................... 11

CAPÍTULO I: Epistemologia, Evolução Histórica da Filiação e Evolução Histórica da

Reprodução Assistida .......................................... 12

1. Epistemologia........................................................................................ 12
2. Evolução Histórica da Filiação.............................................................. 13
2.1. Filiação no Direito Nacional........................................................... 15
2.2. Filiação e o Novo Código Civil ...................................................... 17
3. Evolução Histórica da Reprodução Assistida ....................................... 21

.
CAPÍTULO II: Filiação e Formas de Reconhecimento ............................. 22

1. Filiação ................................................................................................. 22
1.1. Filiação Matrimonial ...................................................................... 23
1.2. Filiação Não-matrimonial .............................................................. 25
2. Formas de Reconhecimento ................................................................ 30
2.1. Ação de Investigação de Paternidade .......................................... 30
2.2. Ação de Investigação de Maternidade ......................................... 31

CAPÍTULO III: Reprodução Assistida ........................................................ 32


1. Introdução ............................................................................................. 32
1.1. Legislação Pertinente ................................................................... 33
1.2. Posições Doutrinárias ................................................................... 36
2. Inseminação Artificial Homóloga e post mortem .................................. 39
3. Inseminação Artificial Heteróloga ......................................................... 40
4. Fecundação in vitro .............................................................................. 41
4.1. Fecundação in vitro Homóloga ..................................................... 41
4.2. Fecundação in vitro Heteróloga..................................................... 42
5. Maternidade sub-rogada, maternidade de substituição ou ventre de

aluguel ........................................................................................................... 43
5.1. Sub-rogação de útero cumulada com inseminação artificial

homóloga . ........................................................................................................................ 44
5.2. Sub-rogação de útero cumulada com inseminação artificial
9

heteróloga ........................................................................................................................ 44

CAPÍTULO IV: Direito de Filiação em relação aos casos de Inseminação Artificial

Heteróloga .............................................................. 46

1. Direito de Filiação em relação à Inseminação Artificial Heteróloga de gametas da

Mãe ............................................................................................ 47
1.1. Embrião heterólogo em útero de mãe afetiva............................... 47
1.2. Embrião heterólogo em útero sub-rogado .................................... 48
2. Direito de Filiação em relação à Inseminação Artificial Heteróloga de gametas do

Pai .............................................................................................. 51

CAPÍTULO V: EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS ........................................... 55

CAPÍTULO VI: CONCLUSÃO....................................................................... 58

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. 60

ANEXOS........................................................................................................ 62
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11

INTRODUÇÃO

Neste trabalho, inicialmente será analisado o instituto jurídico da Filiação,

sendo abordada a sua origem, evolução histórica, conceitos atuais, bem como a sua

nova codificação, com o advento do Código Civil de 2002.

Com a evolução da ciência, surgiram várias técnicas que possibilitam a

casais que não podem ter filho através do método convencional, de tê-los. Estas

técnicas são chamadas de Reprodução Assistida, a qual tem sua evolução histórica

descrita e um capítulo inteiro dedicado a ela.

Neste estudo daremos um maior enfoque a um método de Reprodução

Assistida, que a Inseminação Artificial, que por sua vez se subdivide em duas, quais

sejam a Homóloga, que utiliza material genético do próprio casal; e a Heteróloga,

que utiliza material genético doado por terceiros.

Também serão abordados temas como “ventre de aluguel”, também

chamada de maternidade sub-rogada, e o caso dos embriões excedentes, que

surgem quando a resposta da técnica é positiva e estes restam fim determinado.

Tais técnicas trazem problemas para o Direito de Filiação, sendo que em

alguns casos, como na inseminação artificial heteróloga, o material genético usado

na fecundação do embrião é proveniente de um banco de sêmen, ou de uma doação

de óvulo.

Durante o estudo serão analisadas técnicas, legislações pertinentes ao

temas, sendo estas nacionais e internacionais.

Por fim há uma reflexão, relacionando o Direito de Filiação com o uso destas

técnicas, apontando a problemática que estas situações trazem ao mundo jurídico.


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Capítulo I: Epistemologia, Evolução Histórica da Filiação e Evolução Histórica

da Reprodução Assistida

1. Epistemologia

FILIAÇÃO – deriva do latim, “filiatio”, que tem o seu emprego na terminologia

jurídica a fim de distinguir a relação de parentesco que se estabelece entre as

pessoas que deram vida a um ente humano, logo, em sentido amplo, é utilizado para

indicar todo o laço de parentesco anotado entre os parentes na linha reta.


13

2. Evolução Histórica da Filiação

A filiação é definida como relação que une uma pessoa àquelas que a

geraram.

Para fins de estudo o instituto da filiação não pode ser apartado de outros

dois institutos inerentes, quais sejam, a paternidade e maternidade.

Atualmente com as novas técnicas de reprodução artificial, surgiram novas

situações dentro da relação pais e filhos, o que acabou criando a denominação de

pais e mães biológicos (material genético), e pais e mães por opção afetiva (sem

material genético próprio).

Sendo a filiação algo mais do que uma simples relação entre pais/mães e

filhos esta deve ser encarada sob sua ótica natural, jurídica e afetiva.

No início da civilização humana a geração e a consangüinidade não eram as

principais características para o estabelecimento da filiação. Nesta época o que unia

os membros da família era a religião do lar. Sendo assim, aquele filho que

perpetuasse o culto e os deuses domésticos da família, permaneceria integrado a

esta.

Deste modo cabia ao pai acolher o filho ou não. Se este negasse ao culto do

seu antecessor seria excluído da família, da mesma forma um terceiro que adotasse

o culto e os deuses domésticos, seria aceito pelo pai como seu herdeiro, uma vez

que o vínculo religioso era tão forte que o filho que negasse o culto não tinha direito

de herança, e o que o aceitasse teria o seu direito à herança assegurado.

Na sociedade germânica primitiva, a mulher e os filhos não eram totalmente

dependentes do pai, tratando-se de um sistema que visava a proteção e o

desenvolvimento do filho.
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No início da civilização Romana a situação era a mesma do início da

civilização, tendo o pai o poder de controlar a composição da família.

Nesta fase a titularidade do culto religioso só era transferida aos herdeiros

varões, tendo a maior importância à descendência masculina.

No caso dos filhos extraconjugais este só se ligaria ao seu pai se não

possuísse descendentes agnados, passando a partir deste momento a ter o direito

de herança.

Com a chegada da época clássica da civilização Romana, havia duas

classes de filhos, sendo os iusti (ou legitimi), que são os havidos do casamento,

adotados e legitimados, tendo o direito a alimentos e sucessão. A segunda classe é

a do vulgo quaesiti, estes oriundos de relações ilegítimas, não fazendo parte da

família do pai.

No período pós-clássico surge a classe dos naturales liberi, que eram

oriundos das relações concubinárias, podendo ser legitimados, igualando-se assim

aos filhos iusti. A legitimação de filhos concubinários decorre do cristianismo, a fim

de que os pais convertessem o concubinato em casamento.

Criou-se no império de Justiniano a presunção de que um filho havido na

constância do casamento ou concubinato, no prazo de seis meses após sua

formação e menos de dez meses após a dissolução, é f ilho legítimo do casal. Tal

regra inspirou a redação pertinente ao Código Civil de 1916.

Com a evolução do poder em Roma, depararam-se com a incompatibilidade

entre o poder que o pai tinha sobre o filho, e os poderes inerentes a sociedade e sua

evolução. Diante disto o Estado passou a editar leis, regulamentando as relações

familiares, enfraquecendo o poder do chefe da família, conferindo-os gradativamente

aos demais.
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Filiação no Direito Nacional

Antes da codificação, no Brasil, o Direito de Filiação era regido pelos moldes

do catolicismo, uma vez que no Brasil Colônia esta era a religião predominante.

Com a evolução, a transmissão de herança passou a ser mais do que a

continuação dos cultos, agregando-se as posses e os bens.

Nesta época a sociedade ainda era patriarcal, somente tendo direito à

sucessão os herdeiros varões.

Logo com as Ordenações Filipinas, o filho ilegítimo era reconhecido, porém

só tinha direito à sucessão testamentária. Os filhos ilegítimos somente teriam direito

a sucessão legítima na falta dos filhos legítimos.

Os filhos incestuosos poderiam pleitear o reconhecimento da paternidade,

porém somente para fins de prestação alimentícia.

Com a Constituição Imperial de 1824, no seu artigo 179, n. 13, consagrou-se

o Princípio da Igualdade de todos perante a lei, porém existia ainda a distinção

quanto ao direito de sucessão entre os filhos de nobres e peões, previstas nas

Ordenações do Reino. Isto veio a ser abolido com a Lei nº 463 de 02 de setembro de

1847.

Com o Código Civil de 1916, vê-se clara a intenção de proteger a família

fundada pelo matrimônio, privilegiando, assim os filhos legítimos, ou seja, aqueles

em que seus genitores são casados entre si.

Este Código adotou postura rigorosa em relação aos filhos ilegítimos naturais

(os pais não possuem impedimentos matrimoniais quando o geraram), e os espúrios

(os pais possuem impedimentos matrimoniais quando o geraram) sendo este

dividido em dois grupos: os adulterinos, onde um dos pais é casado com outra

pessoa, e os incestuosos, no qual os pais estão ligados entre si por parentesco.


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Os filhos naturais poderiam beneficiar-se do subseqüente matrimônio dos

pais, legitimando-os.

Neste código adotou-se a presunção de paternidade nos termos dos artigos

337 e 338 do CC de 1916.

O filho é a única parte legítima para a impetração de ação de filiação. Para o

reconhecimento de filho maior, este daria sua anuência permitindo o reconhecimento

de paternidade.

Aos filhos extramatrimoniais não se reconhecia direitos elementares à

sobrevivência, como alimentos.

Na Constituição de 1937, o artigo 126 equiparou os direitos e deveres dos

filhos legítimos e dos naturais em relação aos pais. Em seguida a Constituição de

1946 silenciou-se no tocante a este assunto, porém assegurou a igualdade de

direitos e deveres dos filhos legítimos e naturais, revogando-se assim o §1º do artigo

1605 do CC de 16 que restringia os direitos sucessórios dos filhos naturais.

Em seguida, com a lei 4.737/42 foi aberta a possibilidade do reconhecimento

do filho adulterino após a dissolução da sociedade conjugal a qualquer modo.

Com a Lei do Divórcio, nº 6515/77, permitiu-se a qualquer um dos cônjuges o

reconhecimento do filho adulterino por meio de testamento cerrado, mesmo na

vigência do matrimônio.

A igualdade entre os filhos veio com a CF/88, que em seu artigo 227,§6º, pôs

fim às designações discriminatórias relativas a filiação.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – lei nº 8069/90) confirmou

esta posição e normatizou o direito sucessório entre adotado, seus descendentes e

adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até 4º grau, pondo fim à

distinção entre filho adotado e legítimo.


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Subseqüentemente veio a Lei nº 8560/92 que ampliou as possibilidades de

investigação de paternidade, criando a investigação oficiosa de paternidade (sempre

que uma criança não contivesse, em seu registro o nome do pai, esta será enviada

ao juízo competente). Tal lei também veda qualquer menção a natureza da filiação

em certidões de nascimento; e o reconhecimento do filho maior foi condicionado a

seu expresso consentimento com o ato.

2.1. A Filiação no Novo Código Civil

Notavelmente, um dos ramos do direito com significativas alterações

decorrentes do Código Civil de 2002, é o Direito de Família, sendo estas fruto das

inovações contidas na Constituição Federal de 1988.

No Novo Código Civil o Direito de Família passa a ser considerado a partir do

artigo 1511, onde “dispõe que o casamento estabelece a comunhão plena de vida e

institui a família”. Esta redação se confronta com a Carta Magna vigente que rompeu

a ligação entre família e matrimônio, desvinculando a primeira da segunda.

A partir do artigo 1596 inicia-se o Capítulo II – DA FILIAÇÃO, do qual foi

suprimida a expressão filiação “legítima”, para filiação somente. Este primeiro artigo

iguala todos os filhos em seus direitos e deveres.

No tocante a presunção da concepção na constância do casamento, o texto

é mantido e acrescido de três incisos que tratam, respectivamente da inseminação

artificial homóloga de pai falecido ou post mortem, de embriões excedentes e da

inseminação artificial heteróloga.

Cabe ressaltar que esta última alteração é tímida, pois o artigo 1597, V do

Código Civil faz menção as inseminações realizadas na constância do casamento,


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onde aceitando o fato, o marido assume a filiação não podendo contestá-la; sendo

excluídos aqueles casos em que não aja matrimônio.

Esta disposição deixa lado para que a mulher utilize-se da inseminação

artificial homóloga, nos casos de viuvez ou separação, o que impõe ao então marido

a paternidade de filhos que eventualmente não queira ter.

O artigo 1598 é uma novidade, estabelecendo regras de presunção de

paternidade nos casos de viúvas, sociedades conjugais desfeitas e contração de

núpcias subseqüente.

No artigo 1599 é feita correção de alguns termos utilizados pelo CC de 16.

No que concerne a contestação da paternidade a maior parte das normas foi

transcrita com pequenas alterações textuais, sendo a mais significativa a do artigo

1601 que positiva a imprescritibilidade da ação.

No capítulo III, que trata do reconhecimento dos filhos, as mudanças surgem

para adaptar-se ao texto constitucional uma vez que a expressão “ilegítimo” foi

substituída por “havido fora do casamento”, no artigo 1607.

Em seu artigo 1609, o legislador disciplinou tal reconhecimento e lhe conferiu

grau de irrevogabilidade mesmo sendo feito através de testamento (art. 1610 CC).

O artigo 1612, regula a guarda e não mais poder, desvinculando assim o

código da sua postura patriarcal contida na sua edição de 1916.

O capítulo IV trata da Adoção, que não traz muitas inovações, uma vez que a

adoção de crianças e adolescentes é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do

Adolescente, e o instituto expresso no Código Civil aplica-se, na maior parte das

vezes “a maiores de 18 (dezoito anos)”. No primeiro artigo deste capítulo, no artigo

1618, foi alterada a idade mínima do adotante de 30 para 18 anos, e no seu


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parágrafo único permite que casais recentes, com um dos cônjuges maior de 18

anos, possam adotar.

No artigo 1621, o novo Código Civil exige o consentimento do adotado

perante o ato para validá-lo, desde que este tenha mais de 12 anos de idade.

A adoção simultânea é permitida aos casados, conviventes em união estável

e os separados desde que em comum acordo e de que o estágio de convivência

tenha sido iniciado antes da separação de fato do casal, conforme artigo 1622 do

Código Civil.

No artigo 1621 é exigido, de forma expressa, o consentimento dos pais ou

representantes legais do adotado, sendo este dispensável nos termos dos §§ 1º e 2º

deste mesmo dispositivo, respectivamente, quando os pais da criança ou

adolescente forem desconhecidos ou destituídos do poder familiar; e que o

consentimento do caput é revogável até a publicação da sentença que constitui a

adoção. Outras hipóteses de dispensa estão contidas no artigo 1624 do CC.

O artigo 1625 vincula a adoção a benefício para o adotado, sendo que a

adoção não ocorrerá se acarretar qualquer prejuízo a este, que é o maior

interessado em todo o processo.

O artigo 1626 atribui condição de filho ao adotado, desligando este dos seus

vínculos consangüíneos e em seguida (art. 1627 do CC) confere ao adotado o

sobrenome do adotante e a mudança do prenome, a pedido do adotante ou do

adotado.

No artigo 1628 é determinado que os efeitos da sentença se iniciam com o

trânsito em julgado desta, e também que as relações de parentesco do adotante

(descendentes e parentes) ao adotado.


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E finalizando este capítulo do Código Civil, artigo 1629 dispõe apenas que a

adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que a lei estabelecer.
21

3. Evolução Histórica da Reprodução Assistida

Desde os primórdios da civilização o homem procura descobrir outros meios

de fecundação, que não o ato sexual. Como demonstração disto temos muitos casos

na mitologia, tal como Ates, que teria colhido uma amêndoa e colocado em seu

ventre (Grécia); além deste há a bíblica Maria mãe de Jesus, a eterna virgem, e por

fim a lenda amazônica do boto que engravida as mulheres que lhe olham.

Com a evolução da ciência, alguns cientistas dedicaram-se ao estudo e

realização da fecundação fora do ato sexual. Sendo que em 1799, um médico e

biólogo inglês teve sucesso pela primeira vez realizando uma fecundação por

inseminação assistida em seres humanos. Evoluindo um pouco mais a ciência em

1884, através de Pancoast, médico inglês, ocorreu pela primeira vez a inseminação

artificial heteróloga e só em 1940 surgiram os primeiros bancos de sêmen nos

Estados Unidos.

As técnicas criadas consistiam basicamente na intervenção do homem no

processo de procriação natural, possibilitando que pessoas inférteis ou estéreis

alcancem a paternidade e a maternidade.

Atualmente as principais técnicas empregadas são: a inseminação artificial

que pode ser homóloga, heteróloga e post mortem, a fecundação in vitro e as “mães

de substituição”, “barriga de aluguel” ou “mãe sub-rogada”.


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Capítulo II: Filiação e Formas de Reconhecimento

1. Filiação

A filiação é o vínculo existente entre pais e filhos. Dentre as suas definições,

vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau

entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.

Esta nem sempre decorre da união sexual, podendo advir de inseminação

artificial homóloga ou heteróloga e da fertilização in vitro ou na proveta.

Diante disto surgem algumas questões a respeito de quando começa a vida,

se é na penetração do espermatozóide no óvulo, ou na introdução do embrião no

corpo da mulher. Segundo o artigo 2º do Código Civil, a lei põe a salvo os direitos do

nascituro pela primeira hipótese.

Ante as questões suscitadas, é necessário a normatização da maternidade e

paternidade nos casos em que os bebês não são, geneticamente, filhos do homem e

da mulher que quiseram o seu nascimento, impondo proibições.

Segundo Maria Helena Diniz1 a filiação é classificada apenas didaticamente,

uma vez que juridicamente não há distinção entre filhos, atendendo o disposto no

artigo 227, §6º da Constituição Federal.

A classificação didática da filiação é:

a) Matrimonial – a qual é oriunda de pessoas ligadas pelo

matrimônio válido ao tempo da concepção, ou se decorrente

de uma união de pessoas que irão contrair núpcias após o

nascimento do filho.

1
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5 : direito de família – 18. Ed. aum. E atual.
De acordo com o novo Código Civil. São Paulo : Saraiva, 2002.
23

b) Extramatrimonial – filhos de pessoas impedidas de casar

entre si, ou que não o querem, podendo ser “espúria” ou

natural.

Filiação Matrimonial

É aquela originada na constância do casamento dos pais, ainda que nulo ou

anulado, segundo os artigos 1561 e 1617 do Código Civil. Diante disto, vê-se que o

casamento não deve ser anterior somente ao nascimento, pois deve se levar em

conta à concepção, uma vez que pode ocorrer que o filho seja concebido antes e

nascido depois da celebração do casamento.

No Código Civil há presunção de que são concebidos na constância do

casamento, os filhos nascidos 180 dias após o início da vida conjugal ou dentro de

300 dias após a dissolução da sociedade conjugal (artigo 1597, I e II do Código

Civil), sendo assim, a lei determina quando começa e termina o período de

presunção.

Conclui-se então, que a filiação matrimonial é concebida na constância do

matrimônio, sendo este válido, nulo ou anulável, ou em certos casos antes da

celebração do casamento, porém nascida durante a vigência, por reconhecimento

dos pais (artigo 1609, I do Código Civil)

Com base no artigo 1597 do Código Civil, a presunção ainda é estabelecida

quando:

a) Houve adultério, visto que o marido não coabitava

fisicamente com a esposa nos primeiros 121 dias ou mais

dos 300 que precederam ao nascimento do filho.


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b) Não havia a possibilidade de inseminação artificial

homóloga, nem fertilização in vitro, sendo que o marido não

doou sêmen para isto, ou heteróloga sem a sua

autorização.

c) Encontra-se com doença grave que impede as relações

sexuais, por ter ocasionado impotência “coeundi” absoluta.

Pelo artigo 1600 do Código Civil, “não basta o adultério da mulher, ainda que

confessado, para elidir a presunção legal da paternidade”, pois mesmo ocorrido o

adultério o filho pode ser do marido, não cabendo a este recusar a paternidade com

base em dúvidas, sendo que a alegação de adultério pode servir como prova

complementar para a ação negatória de paternidade. Nem a confissão materna do

seu adultério constitui prova contra a paternidade de seu filho, artigo 1602 do Código

Civil.

A ação que contesta a paternidade é proposta contra o filho, que, se for

menor, não podendo ser representado pelo próprio autor, que seria seu

representante legal, o juiz da causa nomeia um curador “ad hoc”, devendo oficiar o

Ministério Público. A mãe, embora não seja parte da lide, poderá intervir para assistir

ao filho. A sentença proferida deverá ser averbada à margem do registro de

nascimento.

Não há mais prazo decadencial para o exercício do direito de contestar a

paternidade, pois pelo artigo 1601, “in fine”, do Código Civil, essa ação é

imprescritível.

Na ação que contesta a paternidade, se pretende impugnar o vínculo de

filiação.

Mas não podemos esquecer que se prova a filiação das seguintes formas:
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a) Através da certidão de nascimento, inscrita no Registro

Civil, de acordo com o artigo 1603 do Código Civil e artigos

50 e seguintes da lei 6015/73.

b) Por qualquer modo admissível em direito, se o registro

faltar, como quando o filho é dado com nome diverso ou se

lhe atribui paternidade incógnita, desde que haja começo de

prova por escrito, proveniente dos pais; ou que existam

veementes presunções resultantes de fatos já certos.

A ação que comprova a filiação é pessoal, e imprescritível se proposta pelo

filho, sendo que da sua morte seus herdeiros poderão movê-la por possuir

interesse moral e material. A sentença que declarar a paternidade deverá ser

averbada no registro de nascimento.

1.2 - Filiação Não-Matrimonial

É aquela decorrente de relações extramatrimoniais, classificadas

didaticamente em:

a) Naturais, os quais descendem de pais que não possuíam

impedimento matrimonial, ao tempo da concepção.

b) espúrios, quando descendentes de homem e mulher que

tinham impedimento matrimonial, quando da concepção.

Estes se dividem em adulterinos, resultado de adultério,

onde o casal é impedido de contrair matrimônio em virtude

de um anterior; sendo o impedimento de ambas as partes,

este será adulterino bilateral, podendo ser unilateral, quando


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o pai é impedido, adulterino a patre; ou quando a mãe é

impedida, adulterino a matre. Há também os incestuosos,

nascido de homem e de mulher que possuíam parentesco

natural, civil ou afim, a época da concepção, impedindo,

assim, o matrimônio.

O reconhecimento de filho é ato que declara filiação havida fora do

matrimônio, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre pai e mãe e seu filho.

Este ato declaratório, estabelecendo a relação de parentesco entre genitores e prole

origina efeitos jurídicos.

O reconhecimento de paternidade/maternidade conferindo status ao filho

será inválido se este já tiver sido reconhecido, devido à impossibilidade jurídica de

dualidade de filiações da mesma pessoa.

O ato declaratório pode ser voluntário, quando de livre manifestação da

vontade dos pais ou de um deles; ou forçado ou judicial, através de sentença

prolatada em ação de investigação de paternidade ou de maternidade, demandada

pelo próprio filho. Em ambos, os efeitos jurídicos produzidos são os mesmos.

O Código Civil de 1916 permitia o reconhecimento dos filhos naturais, artigo

335, e vedava o reconhecimento dos adulterinos e incestuosos, artigo 358.

Com o decreto lei 4737/42 foi autorizado o reconhecimento de prole oriunda

de pessoas desquitadas; a lei 883/49 estendeu a possibilidade de reconhecimento

voluntário ou judicial de filho adulterino quando fosse dissolvida a sociedade

conjugal sem especificar a causa.

A lei 6515/77 acrescentou o parágrafo único ao artigo 1º da lei 883/49,

permitindo o reconhecimento de filho fora do matrimônio, ainda na vigência do

casamento, por qualquer cônjuge.


27

Logo o artigo 227, § 6º da Constituição Federal autoriza o reconhecimento

de filho incestuoso.

Assegura Orlando Gomes2 que o caráter incestuoso da filiação devia

apresentar-se no instante da concepção, pois se o impedimento matrimonial

surgisse depois, o filho seria simplesmente natural.

A adulterinidade a matre só existirá se comprovada em juízo ante a

presunção juris tantum do artigo 1567 do Código Civil, que considera filhos do casal

os concebidos na constância do matrimônio.

O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,

indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros,

sem quaisquer limitações, observado o segredo de justiça.

O reconhecimento voluntário é, segundo Antônio Chaves3, o meio legal do

pai, da mãe ou de ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao filho,

outorgando-lhe, por esta forma, o status correspondente, artigo 1607 do Código

Civil4.

É ato pessoal dos genitores, não podendo ser exercido por avô ou tutor

sucessores do pai ou herdeiros do filho; porém será válido se efetuado por

procurador, munido de poderes especiais e expressos.

Só é permitido reconhecer filho já falecido, quando ele deixa descendentes,

caso em que cabe a eles consentir o ato de reconhecimento, artigo 1609, parágrafo

único do Código Civil.

2
GOMES, Orlando, op. Cit. P.384-5, citada por, CHAVES, Antonio, Filiação ilegítima, cit., v. 37, p.
290, citado por, BOSCARO, Márcio Antonio, Direito de Filiação. São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2002.

3
CHAVES, Antonio, Filiação ilegítima, cit., v. 37, p. 291, citado por, BOSCARO, Márcio Antonio,
Direito de Filiação. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002.
4
CHAVES, Antonio, Filiação ilegítima, cit., v. 37, p. 290, citado por, BOSCARO, Márcio Antonio,
Direito de Filiação. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002.
28

Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratável

ou irrevogável, inclusive se feito em testamento, artigo 1610 do Código Civil, por

implicar em confissão de paternidade ou maternidade, apesar de vir a ser anulado

se inquinado de vício de vontade, ou se não forem observadas certas formalidades

legais.

Pelo artigo 1604 do Código Civil, a irrevogabilidade do reconhecimento não

constituíra obstáculo à declaração de sua invalidade diante do erro ou de falsidade

do registro.

Como o reconhecimento determina o estado de filho, não pode comportar

condição ou termo, artigo 1613 do Código Civil.

Tanto o filho natural como o incestuoso ou adulterino podem, atualmente ser

reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, artigo 1607 do Código Civil.

O reconhecimento, qualquer que seja a origem da filiação, é ato solene que

obedece à forma prescrita em lei, a qual impõe que o faça:

a) No próprio termo do nascimento, quando o pai

comparece perante o oficial do Registro Público e presta

declarações sobre a descendência do registrado. Sendo o

pai o declarante, quando a maternidade constar do termo

de nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-lo

provando a falsidade do termo ou das declarações nele

contidas, artigo 1608 do Código Civil. Se apenas a mãe

comparece ao cartório para declarar a paternidade do filho

e o pai a contestasse, o termo deixaria de prevalecer.

b) Por escritura pública, que não precisará ter

especificamente esse fim, bastando que a paternidade seja


29

declarada de modo incidente ou acessório em qualquer ato

notório, assinado pelo declarante e pelas testemunhas.

Também vale o reconhecimento feito por escritura

particular arquivada em cartório, artigo 1609, inciso II do

Código Civil, e autenticada.

c) Por testamento cerrado, público ou particular, ainda

que incidentalmente manifestado e mesmo sendo nulo ou

revogado o testamento.

d) Por termo nos autos, que é a manifestação direta e

expressa perante o juiz, que equivalerá à escritura pública,

artigo 1º, inciso IV da lei 8560/92.

O reconhecimento judicial resulta de sentença proferida em ação intentada

para este fim pelo filho, tendo caráter personalíssimo, embora os herdeiros do filho

podem continuá-la.

Esta ação pode ser ajuizada contra o pai ou a mãe, ou contra os dois desde

que se observem os pressupostos legais de admissibilidade de ação. De acordo

com o artigo 1605 do Código Civil esta pode ser contestada por qualquer pessoa

que tenha justo interesse econômico ou moral.

A sentença tem eficácia absoluta, sendo que a de primeiro grau deverá fixar

alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite, e poderá

ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais.


30

Formas de Reconhecimento

Ação de Investigação de Paternidade

O reconhecimento judicial por meio de ação de investigação de paternidade

permite ao filho natural, mesmo se não dissolvida a sociedade conjugal obter a

declaração de seu respectivo status familiar.

É processada mediante ação ordinária promovida pelo filho, ou seu

representante legal se incapaz, contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários,

podendo ser cumulada com petição de herança, alimentos e anulação de registro

civil.

Se o investigante falecer na pendência da lide, seus herdeiros continuarão a

ação, salvo se julgado extinto o processo.

Esta ação é imprescritível, de acordo com a súmula 149 do STF, “o filho

poderá propô-la a qualquer tempo, embora prescrevam os seus direitos

patrimoniais”.

Atualmente, com o Código Civil de 2002, havendo dúvida quanto à filiação, o

interessado pode ingressar em juízo para investigar sua paternidade biológica por

ter direito de saber sua identidade genética.

Sendo que atualmente o exame comparativo de DNA é a solução mais

avançada para identificar a paternidade, não havendo que se aplicar à presunção de

que o pai é quem está casado com a mãe de maneira absoluta, substituindo-se a

verdade real pela ficta.

Dentre algumas provas possíveis e aceitas em juízo, estão elas:

a) a posse do estado de filho;

b) prova testemunhal;
31

c) exame prosopográfico;

d) exame de sangue;

e) DNA;

f) exame odontológico.

Ação de Investigação de Maternidade

A Ação de Investigação de Maternidade é proposta em face da suposta mãe

ou seus herdeiros. Quem propõe é o próprio filho, ou seu representante legal se for

incapaz.

É uma ação raríssima devido à máxima “mater semper certa est”. Se o

suposto filho falecer antes de intentá-la seus herdeiros poderão fazê-la, bem como

prosseguir a ação no caso de morte do autor no seu curso.

O reconhecimento, seja judicial ou voluntário produz efeitos “ex tunc” a data

do nascimento, sendo eles:

a) estabelecer o liame de parentesco entre o filho e seus

pais;

b) impedir que o filho ilegítimo resida no lar conjugal sem a

anuência do cônjuge;

c) da ao filho o direito a assistência e alimentos;

d) sujeita o filho, enquanto menor ao poder familiar;

e) equipara-se aos demais filhos nos direitos sucessórios;

f) autoriza o reconhecido a propor ação de petição de

herança e nulidade de partilha.


32

Capítulo III: Reprodução Assistida

1. Introdução

A evolução da ciência médica vem possibilitando que cada vez mais os

casais que não podiam gerar filhos, o façam através da “Reprodução Assistida”.

O termo reprodução assistida é utilizado pelo Prof. Boscaro5, uma vez que

engloba todas as técnicas de fecundação que ocorrer por forma diversa da relação

sexual.

A mais simples destas técnicas é a inseminação artificial, que se subdivide

em homóloga, utilizando sêmen do próprio marido ou companheiro ou óvulo da

mulher respectiva. Já a post mortem, utilizando material conservado do cônjuge que

já faleceu e a heteróloga que utiliza sêmen ou óvulo de doador desconhecido.

No caso da inseminação heteróloga, a paternidade biológica não tem

sentido de ser juridicamente reconhecida, uma vez que o doador não tem interesse

nenhum sobre a criança gerada e nem responsabilidades, e esta é assumida pelo

cônjuge que consente com a realização da técnica, criando assim uma verdade ficta,

e não a real, sendo desmentida facilmente através de um exame de DNA.

Em algumas legislações alienígenas é necessária a anuência do marido ou

companheiro da mulher a ser submetida a tal inseminação heteróloga, sendo assim,

não poderá contestar a paternidade do ser humano gerado. No caso de o marido ou

companheiro ignorar ou opor-se a este tipo de inseminação, este pode negar-lhe a

paternidade com sucesso.

5
BOSCARO, Márcio Antonio, Direito de Filiação. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002.
33

Na Suécia, uma lei editada em 1985 cuida do assunto dizendo que,

inicialmente, o doador de gametas não tem responsabilidade em relação à criança

gerada. Também dispõe que os dados dos doadores são mantidos em sigilo para

futuramente ser entregue à criança, se ela assim o desejar, afastando o direito dos

pais contarem ou não.

No Brasil não há legislação neste sentido, e a anuência do cônjuge ou

companheiro não é exigida, porém como já tratado, o artigo 1597, V do Código Civil

prevê a presunção de paternidade de filho decorrente de inseminação artificial

heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido, deixando assim de fora

os casais que não são legalmente unidos pelo matrimônio.

Heloísa Helena Barboza6, defende que seja exigido o prévio consentimento

por escrito do marido/companheiro da mulher que irá se submeter à inseminação

artificial heteróloga, é também a proibição desta técnica em mulher não casada, bem

como a vedação à comercialização de gametas, e ao aluguel de útero.

Posição idêntica é defendida por Genival Veloso de França, que se

manifesta no seguinte sentido:

“O filho adotivo, mesmo sendo biologicamente estranho aos pais é


amparado pela lei, visto que a adoção é um filho gerado por um processo de
fecundação artificial heteróloga supõe a falsificação consciente e oficial, por
parte dos pais, numa certidão de nascimento. Adotando uma criança, têm o
casal por ela sentimentos iguais aos que dificilmente podem se encontrar
numa fecundação artificial extramatrimonial.7”

1.1 – Legislação pertinente


6
BARBOZA, Heloísa Helena, A Filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro,
p.63-66 e 109-111, citado por, BOSCARO, Márcio Antonio, Direito de Filiação. São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
7
FRANÇA, Genival Veloso de, excerto extraído de sua obra Fecundação Artificial, p. 158, e transcrito
por BOSCARO, Márcio Antonio, o.p. cit. p. 31, p. 90.
34

No campo da deontologia e ética médica, era proibida a prática da

inseminação artificial heteróloga, porém a resolução 1358/92 do Conselho Federal

de Medicina - CFM, adotou normas éticas para a utilização das técnicas de

reprodução assistida.

Através desta resolução exige-se consentimento por escrito da mulher, que

deve ser civilmente capaz, e, se casada ou vivendo em união estável a aprovação

do cônjuge companheiro.

A doação de gametas é permitida, desde que sem fins lucrativos e

resguardando-se o sigilo dos doadores e receptores, com única exceção por

motivação médica e exclusivamente para profissionais médicos.

Por tratar-se de resolução de caráter administrativo tem sanções

administrativas na esfera do CFM, não sendo atingidas as pessoas participantes,

tampouco são oferecidas soluções concretas aos problemas derivados do uso

indiscriminado dessas técnicas.

Diante disso, há no Congresso Nacional uma série de Projetos de lei a fim

de regulamentar estas situações. Dentre estes projetos, há o PL nº 2.855/91, de

autoria do Deputado Confúcio Moura, que segue as mesmas diretrizes da resolução

do CFM, porém indo além, proibindo expressamente o uso deste tipo de reprodução

pra fins de clonagem, bem como seleção de sexo ou características biológicas ou

eugênicas.

Neste projeto também é descrito o sigilo quanto ao doador e receptor de

gametas, prevendo apenas a hipótese de revelação por motivação médica, tal qual a

resolução do CFM, porém a revelação não constitui nova relação de filiação. Está
35

prevista que a técnica deve conter reais possibilidades de êxito e não podem

incorrer em riscos à saúde das pessoas, ou seja, mãe e filhos envolvidos.

Toda mulher independente do estado civil deve assinar termo de ciência dos

dados jurídicos, éticos e estatísticos referente a esta modalidade de reprodução.

Faz referência, também, a vedação de qualquer menção na certidão de

nascimento ou em registro civil de que o nascimento é decorrente de alguma dessas

técnicas.

Está no corpo do Projeto de Lei a criação da Comissão Nacional de

Reprodução Humana Assistida. E ao seu fim traz um rol de crimes punidos com

penas de reclusão que variam de 1 a 12 anos, relacionados ao comércio de pré-

embriões e gametas; à revelação da identidade de doadores, a clonagem e

utilização para fins eugênicos e de seleção de sexo.

A lei nº 9.263/96 possibilita efetivamente o uso destas técnicas, até mesmo

por pessoas não casadas ou pessoa solteira. Esta lei visa regulamentar o § 7º do

artigo 226 da Constituição Federal que trata do planejamento familiar.

Nesta lei está disposto que o SUS, Sistema Único de Saúde, é obrigado a

garantir ao homem e à mulher ou ao casal a assistência à concepção.

A lei nº 8.974/95, regulamenta os incisos II e V do § 1º do artigo 225 da

Constituição Federal, onde estão elencadas regras que podem ser aplicadas para

coibir eventuais abusos na área da Reprodução Humana Assistida. No seu artigo 8º

é vedada a manipulação genética de células germinais humanas (inciso II), e

também a produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos

destinados a servir como material biológico disponível (inciso V). Também tipifica

crimes relacionados à transgressão desses preceitos.


36

1.2- Posições Doutrinárias

No campo da bioética em relação à reprodução assistida, Marcos Segre8,

defende um controle ético, pois tais técnicas evoluem rapidamente, não podendo, a

lei, prever o futuro destas relações, devendo atentar para que não sejam criados

obstáculos ao desenvolvimento desta ciência.

Existem posições doutrinárias contrárias ao uso destas técnicas, tal como

Álvaro Villaça de Azevedo9, que diz:

“sou favorável, tão somente a inseminação homóloga... A inseminação


heteróloga, com material próprio ou alheio, resultando em embriões , a
serem implantados em útero alheio, ou ainda, em útero próprio com material
alheio, pelas razões até aqui apontadas, fere a legislação vigente e as
bases do Direito Natural”.

Neste caso não estão sendo respeitados, segundo Prof. Álvaro o direito da

personalidade do futuro filho, com relação à sua verdadeira identidade e à

paternidade.

Na mesma corrente o Prof. Luiz Roldão de Freitas Gomes10 ressalta que:

“a adoção legislativa do princípio da paternidade veraz, entre nós, torna um


contra-senso deslocar a verdade biológica da paternidade para a ficção do
pai legal, dizendo que o estado civil do ser humano é expressão de sua
personalidade, irrenunciável, e de ordem pública, certo de que não deve

8
Artigo publicado na revista Bioética, n. 2, sob o título Limites éticos da intervenção sobre o ser
humano, p. 101-115, citado por, BOSCARO, Márcio Antonio, Direito de Filiação. São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
9
AZEVEDO, Álvaro Villaça, Ética, direito e reprodução assistida, Homenagem a Carlos Henrique de
Carvalho, p. 154, citado por, BOSCARO, Márcio Antonio, Direito de Filiação. São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
10
GOMES, Luiz Roldão de Freitas, Questões jurídicas em torno da inseminação artificial, Revista de
Direito Civil 56/103-111, citado por, BOSCARO, Márcio Antonio, Direito de Filiação. São Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 2002.
37

passar a depender da vontade das partes envolvidas em acordo que versa


sobre filiação”.

Outra questão que surge diante destas técnicas é o destino dos embriões

excedentes não implantados. Alguns doutrinadores defendem que o embrião fora do

útero da mãe não é nascituro, podendo ser descartado por não ter direitos a serem

preservados.

Porém, a maioria da doutrina referente a este tema entende que a vida

humana se inicia com a concepção, logo o nascituro já deve ser considerado uma

pessoa titular de direito à vida, mesmo não implantado no útero.

Atualmente são várias as situações em que terceiros colaboram com

material genético ou com o corpo gerando assim uma infinidade de litígios quanto à

efetiva maternidade ou paternidade.

Existe também a dúvida de que a criança terá ou não direito de conhecer a

identidade do doador. Existe corrente favorável fundada em que este direito é

personalíssimo e portanto, indisponível. Há também corrente contrária que defende

o direito personalíssimo de sigilo da mulher que utiliza essas técnicas para

engravidar, e ainda o direito do doador de saber como foi utilizado o material doado,

direito da personalidade.

Segundo o português José de Oliveira Ascensão11, o direito de procriação

não deve ter tudo como absoluto, uma vez que este é inerente aos direitos do novo

ser em geração. Atesta que é irrelevante o consentimento do marido, uma vez que o

estado natural é indisponível e a derivação independe de consentimento.

11
ASCENSÃO, José de Oliveira, Problemas jurídicos da procriação assistida, RF 328/69-80, citado
por, BOSCARO, Márcio Antonio, Direito de Filiação. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002.
38

Diante disto há irrelevância do consentimento do marido no tocante a recusa

da paternidade, uma vez que a presunção é afastada de forma objetiva pelo exame

de DNA.

Na França, esta técnica é regulada pela lei 94-564/94, a qual exige que o

casal conviva pelo menos dois anos, e que ambos estejam vivos a época da sua

realização. Para utilização de gametas doados o consentimento deve se dar perante

o juiz, o qual averigua se o casal tem condições de receber a doação. É permitido

armazenar gametas por até cinco anos, e estes podem ser doados a outros casais,

a título de adoção, desde que não haja transação comercial ou industrial.

Uma vez dado o consentimento à utilização dessas técnicas de reprodução

assistida, não será admissível nenhuma ação contestando a filiação.


39

2. Inseminação Artificial Homóloga e Post Mortem

Esta é a técnica que menos gera problema quanto à filiação, pois apesar de

ser realizada a fecundação assistida e provocada, os gametas utilizados na

concepção são os dos pais biológicos e afetivos da criança, não havendo confusão

alguma.

Porém, no caso da inseminação post mortem, ou seja, após a morte do pai

surgem alguns problemas, pois o artigo 1597, inciso III, ao dispor sobre as

presunções de paternidade, diz que se presumem concebidos na constância do

casamento aqueles nascidos até 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal,

sendo neste caso, por morte. Diante disto, se passados os 300 dias, e a viúva

resolver realizar o tratamento, como fica do direito a filiação do nascituro, uma vez

que já decaiu o prazo da presunção.

Para este caso existem duas alternativas, sendo que a primeira é o

reconhecimento através de testamento, artigo 1799, inciso I, onde o de cujus expõe

a sua vontade de que seja realizada a inseminação e que este que virá, é seu

herdeiro, declarando neste ato a sua paternidade. A segunda alternativa seria a via

judicial através de ação de reconhecimento de paternidade com provável exame de

DNA.

Cabe ressaltar aqui que apesar da doutrina e da realidade não trazerem a

hipótese de inseminação homóloga post mortem quando quem falece é a mãe,

podemos dizer que teoricamente é possível, uma vez que estejam armazenados

embriões excedentes, e que haja alguma parente até segundo grau disposta a gerar

o bebê.
40

2. Inseminação Artificial Heteróloga

Esta é a modalidade de inseminação artificial que gera dúvidas no que tange

à filiação uma vez que, o pai biológico da criança gerada é diferente do pai afetivo,

porque o sêmen utilizado na inseminação é proveniente de um banco de doadores.

Nestes casos há a obrigatoriedade do consentimento do marido ou

convivente em união estável, de acordo com a resolução 1358/92 do CFM,

anteriormente citada.

Ao consentir, o marido ou convivente assume a paternidade da criança

através de uma espécie de “adoção”, onde o adotado é o embrião gerado com

gametas doados, passando assim a ter todos os direitos que um filho biologicamente

legítimo teria.

O maior problema se dá quando uma mulher não tem o consentimento e

realiza a inseminação. Neste caso temos uma criança, que é biologicamente filho de

uma pessoa que não tem responsabilidade alguma sobre ela, e afetivamente filho de

outro pai que a qualquer momento pode negar-lhe a paternidade.

Para Moreira Filho12, nesse caso, se a mulher se submeteu a uma

fertilização heteróloga, sem o consentimento do marido, a paternidade não poderá

ser imputada, e constituirá até mesmo causa de dissolução do vínculo matrimonial e

de ação negatória de paternidade cumulada com anulação de registro de

nascimento, se houver sido feita por engano.

12
MOREIRA FILHO, José Roberto, Direito a Identidade Genética,
www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp., em 30/4/2002.
41

4. Fecundação in vitro

A fecundação in vitro é uma das técnicas pioneiras de reprodução assistida,

sendo também mais simples e barata.

A técnica consiste na fecundação do óvulo pelo espermatozóide fora do

corpo da mulher, ou seja, in vitro. Uma fez fecundado, o embrião é implantado nas

trompas ou no útero da futura gestante. Esta técnica, tal como a fecundação in vivo

subdivide-se em homóloga e heteróloga, podendo, respectivamente, utilizar o

gameta dos pais biológicos e afetivos, ou gametas de doadores.

4.1 – Fecundação in vitro Homóloga

Esta técnica é a que menos problemas traz ao Direito, uma vez que no

tocante à paternidade não há nada que se discutir, pois os doadores de gametas

são os próprios pais biológicos da criança a ser gerada, sendo somente o método de

concepção diferenciado.

Sobre a inserção dos incisos III, IV e V no artigo 1597 do Código Civil de

2002, as estudiosas do tema, Andréa Aldrovandi e Danielle Galvão de França 13,

afirmam o seguinte:

“O código tentou resolver a questão da paternidade frente a uma forma de


procriação que não exige relação causal com a cópula, pois, em princípio,
no nosso Direito, provada a relação sexual presume-se a fecundação. Em
suma: com o novo Código Civil, a fecundação feita em laboratório com os
gametas do casal casado, presume-se a filiação. Agora se concentram a
filiação jurídica, biológica e socioafetiva.”

13
ALDROVANI, Andréa e FRANÇA, Danielle Galvão de, A Reprodução Humana Assistida e as
Relações de Parentesco, artigo publicado na Revista Prática Jurídica, nº 7, de 31 de outubro de 2002,
p. 34-43
42

4.2- Fecundação in vitro Heteróloga

É nesta técnica que diferença desta para a fecundação in vivo é o local onde

é realizada a fecundação, sendo que na in vitro o óvulo é fecundado fora do corpo

da futura gestante.

A problemática desta técnica surge com o uso de gametas doados por

terceiros estranhos ao casal, causando assim uma diferença entre filiação biológica

e a afetiva.
43

5. Maternidade sub-rogada, maternidade de substituição ou ventre de aluguel

A maternidade sub-rogada é uma técnica de reprodução assistida, na qual o

foco não é a fertilidade do homem ou da mulher, mas sim a incapacidade

gestacional da pretensa mãe.

Nesta técnica o embrião do casal, seja ele adquirido por inseminação

artificial in vivo ou in vitro, homóloga ou heteróloga, é implantado no útero de uma

terceira mulher, capaz de assegurar a gestação pelos seus nove meses.

No Brasil, a única previsão existente está na citada Resolução do CFM de nº

1358/92, em sua Seção VII, onde estabelece que só poderá ser utilizada a sub-

rogação do útero quando existir um problema médico que impeça ou contra-indique

a gestação da pretensa mãe. Dispõe também que a gestante tem que ser parente de

até segundo grau da doadora genética e que não pode ter fins lucrativos ou

comerciais.

Quanto à legislação ordinária ou codificada do nosso país, inexiste

regulamentação, ou sequer menção que autorize ou proíba o uso desta técnica. O

que se tem bem claro quanto a este tema é que não pode haver caráter lucrativo,

nem tampouco contrato entre as partes, pois pessoas não podem ser objeto de

contrato. Neste sentido, afirma Heloísa Barboza14:

“Estando em jogo o estado de filiação, a natureza do direito envolvido não

admite qualquer negociação, mormente remunerada.”

14
BARBOZA, Heloisa Helena, O Estabelecimento da Filiação, p. 88, citado por, BOSCARO, Márcio
Antonio, Direito de Filiação. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002.
44

O principal problema que o uso desta técnica nos traz é a diferença entre a

maternidade gestacional, a biológica e em algumas situações até a afetiva se difere

das demais.

Esta técnica pode ser utilizada em três situações, quais sejam:

5.1 – Sub-rogação de útero cumulada com inseminação artificial

homóloga

Nesta modalidade o embrião implantado no útero de uma

terceira pessoa foi fecundado com sêmen do pai afetivo, e óvulo da mãe afetiva,

sendo estes também os pais biológicos do embrião. Há somente uma diferença

quanto à filiação gestacional.

5.2 – Sub-rogação de útero cumulada com inseminação artificial

heteróloga

Utilizando-se a inseminação heteróloga surgem maiores problemas na hora

de determinar a filiação do nascituro, uma vez que há diferença entre a maternidade

afetiva, gestacional e por vezes a biológica; ou também há diferença entre as duas

primeiras e ao mesmo tempo diferença entre a paternidade afetiva e biológica; e por

fim a diferença entre a maternidade gestacional, maternidade e paternidade afetiva e

paternidade e maternidade biológica.

Estas diferenças se dão por utilizar-se um útero para a gestação, onde pode

ser utilizado somente o gameta masculino ou feminino doado, incorrendo na primeira

e segunda hipóteses. Logo na terceira hipótese além do útero de terceiro, os pais


45

que pretendem o filho recebem um embrião doado, sendo estes dois geneticamente

estranhos ao seu filho.


46

Capítulo IV: Direito de Filiação em relação aos casos de Inseminação Artificial

Heteróloga

O Direito de Filiação é um instituto intimamente ligado a dois outros institutos

do Direito de Família, a Paternidade e a Maternidade.

Nos casos de inseminação artificial heteróloga, estes dois institutos devem

ser relacionados à filiação de forma apartada, em um primeiro momento. Pois pode

ocorrer de a inseminação heteróloga ser realizada em ambos os casos, quanto à

paternidade e à maternidade.
47

1. Direito de Filiação em relação à Inseminação Artificial Heteróloga de

gametas da Mãe

Como já explicitado anteriormente, sabemos que é possível a uma mulher

que é infértil ter um filho. Isto só é possível graças à ciência que evoluiu e criou

inúmeras técnicas de reprodução assistida.

No tocante aos gametas da mãe existem duas possibilidades de que ocorra

a inseminação heteróloga, sendo a primeira quando o sêmen do pai afetivo e

biológico é inseminado em um óvulo de doadora estranha ao casal, gerando assim

um embrião que será implantado no útero da mãe afetiva para que gere o seu filho.

A segunda hipótese difere-se da primeira, quando além de infértil a mulher não tem

condições de prosseguir na gestação, sendo necessária a utilização de um útero de

terceira pessoa para que o filho se desenvolva pelos nove meses de gestação. Aqui

temos uma situação mais grave, pois além da mãe não ser genética, também não é

a mãe gestacional.

1.1 - Embrião heterólogo em útero de mãe afetiva

Nesta situação ocorre a diferença entre a mãe afetiva gestacional e a mãe

biológica. Porém o Código Civil de 2002, em seu artigo 1597, trata apenas da

presunção de paternidade quando da inseminação heteróloga, não trazendo a

codificação equivalente à maternidade.

Nada mais justo e objetivo do que aplicar a mesma regra para ambos os

sexos, uma vez que a mesma técnica pode ser utilizada em homens e mulheres.
48

Esta afirmação tem fundamento, pois o problema trazido ao mundo jurídico é

o mesmo quando analisada a paternidade. Ocorre que a mãe afetiva e gestacional é

diferente da mãe biológica. Neste caso há escopo para que a mãe negue-lhe a

maternidade, ou que seja provado contra ela que o filho biologicamente não é seu.

Tal situação em uma análise positivista levaria, provavelmente, a guarda desta

criança, por mais que temporariamente, a ser transferida ao pai, em caso de

eventual disputa judicial.

Se tratada pelo legislador tal como a paternidade, bastaria que a esposa

desse o seu consentimento por escrito, donde em diante seria declarada a filiação,

afastando a possibilidade de ser negada ou contestada por quem quer que seja.

Outra ótica a ser analisada é quanto ao direito do filho em saber a sua

verdadeira identidade biológica. Como não há previsão alguma na legislação

nacional, é totalmente possível que uma pessoa originada por esta técnica venha a

buscar em juízo a identidade do doador. Neste caso se confronta o direito de

conhecer a identidade genética, contra o direito de sigilo do doador.

Tal confronto deveria ser resolvido colocando em uma balança os dois

direitos, sendo que o direito à personalidade é indisponível, o que não ocorre com o

sigilo do doador, o qual até pode ser quebrado em casos de necessidade médica.

Sendo assim, conclui-se que a melhor alternativa existente à jurisprudência

é de aplicar por analogia as regras referentes à maternidade, quando deparado com

o exemplo exposto.

1.2 – Embrião heterólogo em útero sub-rogado


49

Na utilização desta técnica podem ocorrer duas situações, sendo que na

primeira hipótese o óvulo doado é de uma pessoa diferente a do útero sub-rogado,

tratando-se de “mãe portadora”. A segunda hipótese é de haver coincidência entre a

doadora do óvulo e a sub-rogadora do útero, utilizando, neste caso, apenas o sêmen

do marido da mãe afetiva, sendo que esta além de infértil não possui condições de

assegurar a gestação. Temos neste caso a “mãe de substituição”.

Diante destas situações é possível imaginar a problemática que se cria, pois

existe a máxima “mater semper certa est”, ou seja, que a mãe é sempre certa, uma

vez que quem pariu é a mãe. Porém na época desta máxima nem sequer imaginava

ser capaz de uma mulher gerar um filho que não é seu.

No momento do registro desta criança haveria um problema, uma vez que a

Declaração de Nascido Vivo (D.N.V.), emitida pela maternidade ou hospital onde se

deu o parto, vem preenchida com o nome da parturiente e não da mãe afetiva e

biológica. Assim que esta D.N.V. for levada ao Cartório de Registro Civil, a Certidão

de Nascimento será emitida em nome do declarante, ou seja, o pai, e da mãe, sendo

a mãe sub-rogada, e não a afetiva e biológica.

No caso de “mãe de substituição” o problema se agrava pois quem gerou a

criança é também a sua mãe biológica, restando à mãe afetiva, apenas o vínculo

sentimental. Se contestada, esta maternidade, e se utilizasse provas periciais, seria

facilmente afastada, não restando à mãe afetiva outro meio de provar a

maternidade.

Quanto ao direito da pessoa gerada em saber a identidade do doador, a

analise a ser feita é a mesma que no item anterior.

Andréa Aldrovani e Danielle Galvão de França, acerca do tema dizem o

seguinte:
50

“A experiência mostra como os acordos de aluguel causam graves danos


psicológicos e sociais à mãe de aluguel, e o discurso de uma mulher
submetida ao procedimento de mãe de substituição para um casal infértil,
revela bem: ‘Tudo que se faz é transferir a dor de uma mulher para outra, de
uma mulher que está sofrendo com a sua infertilidade a uma que tem de
desistir do bebê.”15

Quando analisada a ótica da filiação em qualquer uma das hipóteses de

inseminação artificial heteróloga, fica sempre a dúvida de o que ser feito em relação

à verdade.

Não seria justo e nem deixaria tranqüila a consciência dos pais se estes

escondessem de seu filho a técnica utilizada para a sua concepção. Quanto à

identidade do doador, isto depende da vontade do filho em ir buscá-la, pois o sigilo

quanto ao doador atinge também os receptores, exceto no caso de “mãe de

substituição”.

Diante das análises feitas, é perfeitamente possível concluir, como já

exposto, de que havendo a necessidade da justiça resolver algum problema neste

sentido deve se levar em conta a analogia com as leis referentes à paternidade, mas

também não pode ser esquecido o intuito do casal quando busca estas técnicas, o

qual é ter o seu filho, já que não foi possível pela via normal, então o fizeram com o

auxílio da ciência. Deve ser levado em conta: quem teve a iniciativa e a vontade

de trazer a nova vida, pois são estes os que têm a responsabilidade pela sua

vinda ao mundo.

15
O.p. cit. p. 41.
51

2. Direito de Filiação em relação à Inseminação Artificial Heteróloga de

gametas do Pai

Na utilização desta técnica ocorre o uso do material genético de um banco

de sêmen. Neste caso a filiação biológica é afastada da afetiva, porém com a

reforma do Código Civil de 2002, adveio a nossa legislação uma disposição quanto a

este tema.

No artigo 1597, inciso V do Código Civil está disposto o seguinte:

“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:


V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.”

Diante de tal presunção legal vemos a clara intenção do legislador em dar

ao marido a possibilidade de aceitar ou não um filho, obtido através da inseminação

artificial como seu, mesmo sabendo que geneticamente não é.

A anuência do marido se faz necessária como um meio de garantir ao filho

que depois de nascer não seja abandonado pelo seu pai afetivo, alegando não ser o

seu pai.

Quanto a este tema, Silvio de Salvo Venosa16 diz o seguinte:

“No tocante especificamente à paternidade, a tendência das legislações é


de conceder toda a liberdade para permitir o recurso a todos os meios de
prova cientificamente aceitos. A demora natural do legislador em dar
respostas aos novos problemas, não só no nosso país, mas também no
exterior, não deve ser obstáculo para o jurista e principalmente para o
magistrado dar solução adequada às novas questões.”

16
VENOSA, Silvio de Salvo, A Reprodução Assistida e seus aspectos legais, artigo disponível em
www.escritorioonline.com.br, acessado em 18/04/2004
52

Bem acertada a colocação do Prof. Venosa, ao garantir que os operadores

do direito serão capazes de adaptar a ausência de regulamentação utilizando-se dos

critérios mais apropriados para alcançar as soluções. Como já levantado neste

estudo, há a necessidade de que toda esta análise seja feita com o uso do bom

senso.

Por ser uma técnica onde se utiliza material genético de um doador para que

seja feita a fecundação, surgem inúmeros problemas à família, sendo um dos

maiores conflitos que assombra a mente destes pais, é se contam ou não ao seu

filho sobre o método da sua concepção.

Se o casal resolve contar ao filho, este pode revoltar-se contra os pais, e até

mesmo querer buscar a verdadeira identidade genética, negando a sua paternidade

afetiva.

Deparados com esta vontade do filho, devemos analisar o seu direito da

personalidade, que é bem definido por Caio Mario Pereira da Silva, tal como segue:

“devem ser encarados como direitos naturais, inerentes à pessoa humana,


independentemente de seu reconhecimento pela ordem jurídica positiva.
Por outro lado, há direitos proclamados pela ordem legal, em decorrência de
normas jurídicas ditadas pelo poder competente e impostas à obediência de
todos, ao mesmo tempo em que invocáveis e admitidos pela justiça,
independentemente de reconhecidos como faculdades inatas.”17

Diante desta afirmativa, podemos dizer que o direito da personalidade, no

que se refere a conhecer sua real origem, principalmente a biológica, é um direito

inerente à pessoa humana. Tal direito não pode ser afastado da pessoa, uma vez

17
SILVA, Caio Mário Pereira da, Direitos da personalidade. Revista da Academia Brasileira de Letras
Jurídicas, nº 60, 1994, p. 120, citado por, PIÑEIRO, Walter Esteves e SOARES, André Marcelo M.,
Bioética e Biodireito, uma introdução. São Paulo : Edições Loyola, 2002, p. 109.
53

por ser irrenunciável e imprescritível. Sendo assim a qualquer momento da sua vida,

por sua simples vontade, esta pessoa pode buscar a sua verdadeira identidade.

Neste sentido Adriano de Cupis, esclarece que:

“todos os direitos, enquanto destinados a dar conteúdo à personalidade,


podem dizer-se direitos da personalidade. No entanto, observa, na
linguagem jurídica usual reserva-se essa denominação aos direitos
subjetivos cuja função, respeitos à personalidade, especializa-se,
constituindo, apenas, aquele minimum necessário e imprescindível ao seu
conteúdo.”18

Desta forma fica mais bem evidenciado que o direito de saber sua real

descendência, é um dos direitos da personalidade, pois como afirma o autor italiano,

o rol que forma este direito é aquele que dá o mínimo de sustento ao conteúdo da

personalidade.

Aplicando-se estes princípios gerais, especificamente na matéria de filiação,

chegamos ao direito do filho em saber quem é o seu pai biologicamente falando,

independente de anuência ou não do pai no momento da utilização da técnica, pois

o direito de saber de quem se é filho não pode ser negociado, muito menos por uma

terceira pessoa, antes mesmo da sua concepção. Pois do contrário, este seria um

ser que viria ao mundo, com um dos principais “ingredientes” da sua personalidade

negociado, sobre sigilo, ficando por conta dos seus pais afetivos a decisão de

contarem ou não a sua real descendência.

Neste sentido Elio Sgreccia19 assim se manifesta:

18
CUPIS, Adriano de, I diritti della personalità, p. 18, citado por, PIÑEIRO, Walter Esteves e SOARES,
André Marcelo M., Bioética e Biodireito, uma introdução. São Paulo : Edições Loyola, 2002, p. 110.
19
SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética, I – Fundamentos e Ética Biomédica. São Paulo : Edições
Loyola, 1996, p. 415.
54

“As conseqüências devem ser vistas também em relação ao filho, que


deverá conhecer e aceitar essa situação anômala; o filho sob o ponto de
vista psicológico deverá realizar uma ‘identificação’ com o pai.”

Podemos afirmar que uma boa parte destes problemas poderia ser

solucionado se a legislação brasileira não fosse morosa, e acompanhasse a

evolução da sociedade.

Referente a este tema, a legislação mais avançada, ou menos sigilosa, é a

da Suécia, onde desde 1985 existe uma lei dispondo que os dados do doador serão

entregues à criança para se ela quiser, ir atrás da sua verdadeira identidade

genética.

Também na legislação alemã há proteção constitucional ao nascituro e o

dever de respeito à dignidade da criança, os quais conduzem à proibição do

anonimato de doadores de material genético e ao direito da criança em conhecer

sua origem biológica.

Tais atitudes, apesar de ousadas, são ao nosso modo de ver a alternativa

mais acertada, pois se trata de um direito indisponível, só podendo dispor de exercê-

lo o próprio titular, que neste caso terá os motivos ou não para buscar esta pessoa.

Na Suécia o direito dos pais de contarem ou não ao filho, lhes é excluído,

fazendo com que antes de adotarem esta técnica, reflitam sobre o assunto, e que

este ponto seja ponderado, para aí sim utilizarem-na.

Porém durante a ausência de normatização sobre o tema, resta-nos as

palavras do Prof. Venosa já citadas, onde este assegura que ao passo que os

conflitos surjam, o direito irá superá-los, e com o tempo se tornará costume do povo,

tendo como passo seguinte a positivação, em vista que os costumes são uma das

principais fontes do direito.


55

CAPÍTULO V: EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS

Outro tema que alcança o direito de filiação, no aspecto de vir ou não a se

tornar um filho, são os embriões excedentários.

Tais embriões são obtidos por fecundação homóloga ou heteróloga, sendo

que ficam armazenados, congelados, para assegurar o sucesso da técnica.

Quando utilizada esta técnica, são fecundados vários embriões, sendo que

nem sempre os que são implantados acabam fixando-se no útero e vindo a tornar-se

uma gestação. Para assegurar que isto ocorra, e para que não seja necessária a

coleta de material toda vez que for necessário implantar embriões, estes são

congelados e armazenados.

O problema surge com o termo de início da vida, ou seja, quando o embrião

torna-se nascituro. Este é um tema em ampla discussão, e com várias posições

doutrinárias e jurisprudenciais. Porém a maioria da doutrina e da jurisprudência

afirma que a vida se inicia com a concepção.

Para Walter Ceneviva:

“a simples disposição de embriões produzidos e não utilizados nas técnicas


de procriação assistida não ofende o seu direito à vida. O embrião não é
nascituro, pois esse termo só se aplica ao feto vivo, existente no ventre
materno”20

Ao contrário deste autor, estão renomados como Luiz Roldão de Freitas

Gomes, Álvaro Villaça de Azevedo e Maria Helena Diniz, que assegura:

20
CENEVIVA, Walter, Direito dos Mortos e dos Vivos. Questões jurídicas em torno da Inseminação
Artificial. Revista de Direito Civil. São Paulo, n.056 p., citado por, CARLIN, Volnei Ivo, Ética &
Bioética, Novo Direito e Ciências Médicas. Florianópolis : Terceiro Milênio, 1998, p.131.
56

“a determinação do início da personalidade jurídica desde a concepção


dentro ou fora do útero.”21

Diante de tal afirmativa, há de se verificar que os embriões que são frutos de

concepções já são vidas. É sabido que há uma seleção natural dos embriões que

são implantados, uma vez que nem todos seguirão na gestação. Porém, neste caso

o homem não interfere diretamente sobre qual ou não seguirá.

Logo, no caso dos embriões excedentes, se descartados, estaria havendo

crime de homicídio, uma vez que tais embriões não terão sequer a oportunidade de

tentar fixar-se no corpo da mulher, a fim de seguir na gestação e tornar-se um ser

humano completo, garantindo assim a sua vida.

Diante de tal constatação, a questão que nos vem ao pensamento é o que

fazer com estes embriões? Será que é lícito ou não destruí-los? Por quanto tempo

podem permanecer congelados?

Tais questões deveriam ser resolvidas pela legislação, porém, no Brasil, a

única menção ocorre em projetos de lei que visam proibir a comercialização destes

embriões, ou o seu uso para fins de experiências.

A proibição à comercialização não veda a sua doação, ou seja ato gratuito.

A partir da hora em que seja envolvida negociação pecuniária, ou que alguém aufira

vantagem econômica, esta sim deve ser coibida.

Atualmente não existe disposição referente ao tempo que podem ficar

armazenados os embriões, só se sabe que não é permitida a sua destruição, por ser

considerado um sujeito com personalidade jurídica.

21
DINIZ, Maria Helena, A responsabilidade Civil por Dano Moral. Revista Literária de Direito, jan/fev
1996. p. 10 e 11, citado por, CARLIN, Volnei Ivo, Ética & Bioética, Novo Direito e Ciências Médicas.
Florianópolis : Terceiro Milênio, 1998, p.131.
57

Disposição legal consoante ao tema está no artigo 1597, inciso III do Código

Civil, a qual segue:

“ Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os


filhos:
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;” (grifo nosso)

Sendo assim é autorizado, que um embrião deste seja implantado na

mulher, mesmo após o falecimento do marido.

No Brasil não há disposição alguma de quanto tempo depois do falecimento

isto pode ocorrer, porém é aceito por parte da doutrina e da jurisprudência que este

prazo não pode ser superior que 300 dias (art. 1597, II, CC), para efeitos

sucessórios. Para que se prove a filiação, se esta não foi declarada em testamento,

somente se for movida ação de investigação de paternidade, e realizado exame de

D.N.A. em algum parente consangüíneo, ou a exumação do corpo do suposto pai, já

falecido.

Em algumas legislações alienígenas, existem previsões de quanto tempo

poderão ficar armazenados estes embriões, tal como na França onde o prazo

máximo é de cinco anos. Porém não há ainda nenhuma regulamentação em todo o

mundo que dê algum destino aos embriões, a não ser a colocação destes à

disposição de casais que necessitem de embriões doados.

CAPÍTULO VI: CONCLUSÃO


58

Após amplo estudo sobre o instituto da filiação e da técnica de inseminação

artificial heteróloga, relacionadas, as duas criam uma série de problemas à

sociedade. Como o Direito visa regular as relações entre os componentes da

sociedade, nada mais correto do que esta ciência estudá-lo para poder melhor

regulamentá-lo.

Sendo assim podemos concluir que com os inúmeros avanços da ciência,

não só na área de reprodução humana, trazem melhorias às pessoas, porém traz

uma série de problemas, tais quais os abordados neste estudo.

Mais especificamente, tratando de Inseminação Artificial Heteróloga, deve

ser reconhecido o seu valor perante a sociedade, pois possibilitou a inúmeros casais

que não podiam ter seus filhos, que os tivessem, e sendo seus pais o mais “legítimo”

possível. Porém este estado de filiação não é absoluto, uma vez que a inseminação

utilizou-se de material genético estranho ao casal.

Com a reforma do Código Civil em 2002, a legislação pátria deu um salto

módico em relação ao tema, garantindo à criança oriunda desta técnica, que tempos

após o seu nascimento o seu pai afetivo venha negar-lhe a paternidade alegando a

não identidade genética do filho para consigo.

Porém com o avanço das técnicas, faz-se necessário avanço maior na

legislação, pois não é só esta a situação em que se aplica este método de

inseminação. Esta técnica pode ser utilizada não só com o sêmen, mas também

com óvulos, gerando a mesma situação, porém em relação à maternidade; não

havendo previsão legal para tal situação.

Outra situação sem amparo regulamentar é a conhecida “barriga de

aluguel”, que tem por regra expressa, apenas coibir o uso comercial desta técnica e

restringir as parentes de até 2º grau a possibilidade de sub-rogar o útero.


59

Por fim fica relatada a situação dos embriões excedentários, os quais

atualmente podem não causar tanta preocupação, porém daqui a vinte ou trinta anos

o número destes armazenados será bem maior que atualmente, criando um

verdadeiro caos à sociedade se não regulamentada a matéria a tempo.

Contudo, vimos que é longo o caminho da legislação até alcançar todas as

situações descobertas pela lei. Porém deve-se analisar que quanto maior a demora

da lei em regulamentar os fatos, maiores os prejuízos causados à sociedade que

não pode simplesmente parar no tempo, e esperar que as regras surjam para que

prossigam suas vidas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
60

ALDROVANI, Andréa e FRANÇA, Danielle Galvão de, A Reprodução


Humana Assistida e as Relações de Parentesco, artigo publicado na Revista Prática
Jurídica, nº 7, de 31 de outubro de 2002, p. 34-43.

BOSCARO, Márcio Antonio, Direito de Filiação. São Paulo : Editora Revista


dos Tribunais, 2002.

CARLIN, Volnei Ivo, Ética & Bioética, Novo Direito e Ciências Médicas.
Florianópolis : Terceiro Milênio, 1998.

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5 : direito de família


– 18. Ed. aum. E atual. De acordo com o novo Código Civil. São Paulo : Saraiva,
2002.

PIÑEIRO, Walter Esteves e SOARES, André Marcelo M., Bioética e


Biodireito, uma introdução. São Paulo : Edições Loyola, 2002.

MOREIRA FILHO, José Roberto, Direito a Identidade Genética,


www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp, acessado em 30/4/2002.

SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética, I – Fundamentos e Ética Biomédica.


São Paulo : Edições Loyola, 1996.

VENOSA, Silvio de Salvo, A Reprodução Assistida e seus aspectos legais,


artigo disponível em www.escritorioonline.com.br, acessado em 18/04/2004.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL : promulgada


em 05 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt
e Livia Céspedes. – 33 ed. atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2004.
61

NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO / lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 :


estudo comparativo com o código civil de 1916, constituição federal, legislação
codificada e extravagante / obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais
com a coordenação de Giselle de Melo Braga Tapai. – São Paulo : Editora Revista
dos Tribunais, 2002.

WALD, Arnoldo, O novo direito de Família – 13. Ed. ver., atual. e ampl. pelo
autor. – São Paulo : Saraiva, 2000.
62

ANEXOS

RESOLUÇÃO CFM nº 1.358/92


63

O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições que lhe confere a

Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto 44.045, de 19

de julho de 1958, e CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como

um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do

anseio de superá-la;

CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento científico já permite solucionar

vários dos casos de infertilidade humana;

CONSIDERANDO que as técnicas de Reprodução Assistida têm possibilitado a

procriação em diversas circunstâncias em que isto não era possível pelos

procedimentos tradicionais;

CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os

princípios da ética médica;

CONSIDERANDO, finalmente, o que ficou decidido na Sessão Plenária do Conselho

Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992;

RESOLVE:

Art. 1º - Adotar as NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE

REPRODUÇÃO ASSISTIDA, anexas à presente Resolução, como dispositivo

deontológico a ser seguido pelos médicos.

Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação.

São Paulo-SP, 11 de novembro de 1992.

IVAN DE ARAÚJO MOURA FÉ


64

Presidente

HERCULES SIDNEI PIRES LIBERAL

Secretário-Geral

Publicada no D.O.U dia 19.11.92-Seção I Página 16053.

NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO

ASSISTIDA

I - PRINCÍPIOS GERAIS

1 - As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução

dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando

outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da

situação atual de infertilidade.

2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva

de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível

descendente.

3 - O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e

doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de

uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já

obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações

devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O

documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará

completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.


65

4 - As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo

ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de

evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.

5 - É proibido a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que

não seja a procriação humana.

6 - O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora

não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes

de multiparidade.

7 - Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a

utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.

II - USUÁRIOS DAS TÉCNICAS DE RA

1 - Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não

se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das técnicas de RA,

desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de

consentimento informado.

2 - Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge

ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado.

III - REFERENTE ÀS CLÍNICAS, CENTROS OU SERVIÇOS QUE APLICAM

TÉCNICAS DE RA

As clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são responsáveis

pelo controle de doenças infecto-contagiosas, coleta, manuseio, conservação,

distribuição e transferência de material biológico humano para a usuária de técnicas


66

de RA, devendo apresentar como requisitos mínimos:

1 - um responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados,

que será, obrigatoriamente, um médico.

2 - um registro permanente (obtido através de informações observadas ou relatadas

por fonte competente) das gestações, nascimentos e mal-formações de fetos ou

recém-nascidos, provenientes das diferentes técnicas de RA aplicadas na unidade

em apreço, bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas

e pré-embriões.

3 - um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o material

biológico humano que será transferido aos usuários das técnicas de RA, com a

finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças.

IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES

1 - A doação nunca terá caráter lucrativa ou comercial.

2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.

3 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de

gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as

informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas

exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

4 - As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de

forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características

fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores.

5 - Na região de localização da unidade, o registro das gestações evitará que um

doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestações, de sexos diferentes, numa

área de um milhão de habitantes.


67

6 - A escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do possível

deverá garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica e imunológica e a

máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora.

7 - Não será permitido ao médico responsável pelas clínicas, unidades ou serviços,

nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam serviços,

participarem como doadores nos programas de RA.

V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES

1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e

pré-embriões.

2 - O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos

pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco,

devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.

3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar

sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões

criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um

deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

VI - DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE PRÉ-EMBRIÕES

As técnicas de RA também podem ser utilizadas na preservação e tratamento

de doenças genéticas ou hereditárias, quando perfeitamente indicadas e com

suficientes garantias de diagnóstico e terapêutica.


68

1 - Toda intervenção sobre pré-embriões "in vitro", com fins diagnósticos, não

poderá ter outra finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de

doenças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.

2 - Toda intervenção com fins terapêuticos, sobre pré-embriões "in vitro", não terá

outra finalidade que tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com garantias

reais de sucesso, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.

3 - O tempo máximo de desenvolvimento de pré-embriões "in vitro" será de 14 dias.

VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA

DO ÚTERO)

As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar

técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição,

desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na

doadora genética.

1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora

genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à

autorização do Conselho Regional de Medicina.

2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.