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Apontamentos Direito Comercial da Empresa - Parte I

Direito comercial da empresa (Universidade Lusíada de Lisboa)

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Apontamentos DCE – 1.º TAvCont

I – A empresa e o empresário

1) A Constituição económica p. 37

Em sentido amplo a Constituição Económica é constituída pelo conjunto dos ‘princípios e

normas sobre a organização e disciplina social da atividade económica’, comportando
designadamente, três planos de ordenação constitucional: a) o da definição de poderes e fins
da atuação económica do Estado; b) o da definição dos fins supremos da comunidade; e c) o da
atribuição de garantias aos particulares com natureza económica.

Entre estas garantias assume posição cimeira a liberdade económica, entendida como a
liberdade de exercício de atividades económicas e que conceptualmente se desdobra em várias
concretizações jurídicas, como sejam:

- A liberdade de contratar (liberdade de celebrar contratos, a de escolher o

cocontratante e a de modelar o conteúdo dos contratos);

- A liberdade de iniciativa económica ou de estabelecimento (de empreender novas

atividades, através da criação e gestão de empresas);

- A liberdade de concorrência (a de os empresários competirem pela conquista dos

mercados).

A liberdade de iniciativa económica é consagrada no art.º 61.º, n.º 1 da CRP, constituindo um

direito fundamental, sujeitando-a ao enquadramento constitucional e legal e aos ditames do
interesse geral.

O quadro constitucional consta fundamentalmente dos arts.º 80.º e seguintes da CRP, do qual
se extrai as duas vertentes daquele direito: a liberdade de iniciar uma atividade
económica(direito à empresa, liberdade de criação de empresas) e a liberdade de gestão e
atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade de empresário). – Art.º 80.º, al. c);
82.º, n.º 2; e 86.º da CRP.

2) Conceito jurídico-mercantil de empresa

i. Empresa como sujeito ou agente jurídico

Numerosos textos referem-se à empresa sob o perfil da pessoa que exerce uma
atividade económica de produção ou distribuição de bens ou serviços, reduzindo-a,
portanto, à própria pessoa daquele que organiza e conduz a atividade, suportando o
respetivo risco. Aliás, a única nota distintiva da empresa, nesta aceção, em relação ao
empresário, poderá detetar-se na ideia de que o suporte real do risco não é o
empresário, mas sim o património que ele integra na unidade empresarial.

No sentido subjetivo comporta uma aceção restrita – em que a empresa se reconduz à

pessoa ou pessoas que organizam e dirigem a atividade – e uma aceção ampla – para a
qual a empresa abrange um conjunto de pessoas, um elemento humano, comportando
não só os empresários, mas também os seus colaboradores, designadamente os
trabalhadores que lhe prestam a sua colaboração em ordem ao desenvolvimento da
atividade empresarial.

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ii. Empresa como atividade

O temo empresa é, por vezes, utilizado para significar a atividade económica exercida
pelo empresário de forma profissional e organizada, com vista à realização de fins de
produção ou troca de bens e serviços.

iii. Empresa como objeto

Trata-se, neste sentido, da organização do conjunto de fatores de produção e outros

elementos congregado pelo empresário com vista ao exercício da sua atividade.
Equivale à principal aceção da palavra estabelecimento, porventura a mais expressiva
da realidade jurídica deste. É neste sentido que dizemos que empresa e
estabelecimento são sinónimos.

iv. Empresa como conjunto ativo de elementos

É o sentido mais amplo e compreensivo da empresa, que a reconduz a uma instituição

de caráter basicamente económico, mas também social, um organismo vivo polarizador
da criação da riqueza, mas também de emprego e até cultura.

Tem sido entendido que o art.º 230.º CCom consagra a noção subjetiva da empresa a
par de uma conceção de atividade, ou seja, de um conjunto ou massa de atos entre si
coordenados para a realização de certo escopo, correspondente a um certo ramo da
vida económica. Neste sentido, são comerciais as empresas – atividades – enumeradas
nos vários números do art.º 230.º, com as ressalvas consignadas nos seus próprios
parágrafos; e, ainda, as indicadas em outras disposições de leis comerciais
extravagantes; bem como as que resultem de interpretação extensiva ou aplicação
analógica dos vários números do art.º 230.º.

3) Conceito de estabelecimento comercial

Conjunto de elementos de produção reunidos e organizados por um comerciante com vista

à prossecução da sua atividade económica.

O estabelecimento pressupõe um titular (titular de determinado direito sobre ele, para

exercer a sua atividade); é um acervo patrimonial (englobando um conjunto de direitos e
de bens, que têm em comum a afetação à finalidade coerente a que o comerciante os
destina); é um conjunto de pessoas; é uma organização e; é uma organização funcional.

Pode um comerciante não ter estabelecimento comercial?

As sociedades comerciais são comerciantes natos e não carecem, para adquirirem essa
qualidade, de exercer efetivamente o comércio. Pode, por isso, conceber-se que não
tenham um estabelecimento, ou seja, uma organização adstrita à atividade mercantil, por
ainda não a terem iniciado, ou por terem alienado o seu estabelecimento e ainda não
terem montado outro.

Quanto aos comerciantes em nome individual, afigura-se-nos que não é possível que
mantenham essa qualidade sem terem um estabelecimento. É que só é comerciante
individual quem exerce profissionalmente o comércio. Se cessa de o exercer, perde a
qualidade de comerciante. Logo, enquanto for comerciante e para o ser, o empresário
individual necessita de ter um estabelecimento.

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i. Elementos do estabelecimento comercial

Do art.º 1112.º do CC conclui-se que o estabelecimento compreende, além do direito

à locação do respetivo local (quando o comerciante não seja o seu proprietário ou
dele não disponha a outro título – usufruto, comodato, etc), também as ‘instalações,
utensílios e mercadorias’. Também o art.º 285.º CT nos evidencia que do
estabelecimento fazem parte os contratos de trabalho com os respetivos
colaboradores e as relações deles decorrentes.

O estabelecimento comercial caracteriza-se pela diversidade dos elementos que o

compõem. Assim, são elemento potencialmente constitutivos do estabelecimento
comercial:

1. Elementos corpóreos:
Nesta categoria devem considerar-se as mercadorias, que são bens móveis
destinados a ser vendidos, compreendendo as matérias primas (destinadas a
serem trabalhadas em atividades produtivas de caráter industrial), os produtos
semiacabados e os produtos acabados.
Incluem-se também as máquinas e os utensílios, ou seja, a maquinaria, os
veículos e os instrumentos destinados a serem diretamente utilizados nas
tarefas do estabelecimento.
Abrangem-se ainda outros bens móveis: os que constituem a mobília das
instalações, os que se destinam a locação e quaisquer outros materiais
necessários para a atividade normal do estabelecimento. Entre eles conta-se o
bem fungível e indispensável por excelência: o dinheiro em caixa.
Além disso, faz também parte do estabelecimento o imóvel onde se situem as
instalações, quando o seu dono seja o comerciante, pois se não o for, apenas
integrará o estabelecimento o direito ao respetivo uso.

2. Elementos incorpóreos:
Aqui deveremos considerar os direitos, resultantes de contrato ou de outras
fontes que dizem respeito à vida do estabelecimento. São nomeadamente:
- O direito ao arrendamento ou resultante de comodato do imóvel ou
imóveis destinados às instalações;
- Os direitos reais de gozo (usufruto de um imóvel);
- Os créditos resultantes de vendas, empréstimos, locações;
- Os direitos resultantes de certos contratos estritamente relacionados
com a esfera de atividade mercantil, como o de agência, o de distribuição, o de
concessão, o de ‘franchising’, os contratos de edição e de autorização de
produção fonográfica e videográfica;
- Os direitos emergentes dos contratos de trabalho e de prestação de
serviços com os colaboradores do comerciante no estabelecimento;
- Em especial, os direitos de propriedade industrial
São também elementos incorpóreos do estabelecimento as obrigações do
comerciante e a ele relativas, quer o ser passivo, ou seja, as dívidas resultantes
da atividade comercial, quer as demais obrigações que formam o correspetivo
ou a face oposta dos direitos dos tipos acima mencionados.

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3. A clientela:
A clientela é simultaneamente uma certeza e uma virtualidade: há uma
clientela certa que resulta das relações contratuais com alguma estabilidade,
ou quando a própria natureza da atividade assegura que os clientes renovarão
as suas encomendas; e há uma clientela virtual, correspondente às
expectativas ou possibilidades de que novos clientes se dirijam à empresa.
Existe um direito à clientela quando assenta em contratos de fornecimento, ou
quando resulta de cláusulas de proteção específica (cláusulas de não-
estabelecimento ou de não-concorrência), consagradas em contratos de
trespasse ou cessão de exploração.
Entende-se geralmente que o alienante ou locador de um estabelecimento fica
obrigado a não exercer uma atividade idêntica 1 em termos que o levem a
manter ou recuperar a clientela do estabelecimento alienado.
Assim, existe uma cláusula implícita (o que significa que não é necessário
estipulá-la concretamente para que o dever jurídico respetivo se deva entender
assumido) de não-concorrência nos contratos de alienação e de cessão de
exploração – a captação de clientela do estabelecimento pelo alienante ou
locador constituirá uma concorrência ilícita.

Esta regra deve entender-se plenamente aplicável à alienação – trespasse – do

estabelecimento comercial, já que:
- Se o trespasse tiver revestido forma onerosa, como é mais frequente,
ser-lhe-á aplicável, por força do art.º 939.º CC, o princípio de que o vendedor é
obrigado a proporcionar ao comprador a plena posse e fruição da coisa
vendida decorrente do próprio conceito legal do contrato de compra e venda
(art.º 874.º CC) e do efeito essencial dele decorrente, de transmissão da
propriedade da coisa ou da titularidade do direito (art.º 879.º/d) CC),
entendidos à luz do princípio geral da boa fé no cumprimento de obrigações
(art.º 762.º/b) CC).
- Se o trespasse tiver sido gratuito, aplicam-se-lhe subsidiariamente as
regras da doação, valendo mutatis mutandis o que foi referido quanto à
modalidade onerosa, à luz dos artigos 940.º, n.º 1; 954.º/a); e 762.º, n.º 2 CC.

No tocante à cessão de exploração, ela constitui uma emanação do próprio

conceito do contrato de locação e da essencial obrigação do locador de
assegurar ao locatário o gozo da coisa locada para os fins a que ela se destina
(art.º 1022.º e 1031.º/b) CC). É que a cessão de exploração não é mais do que
um contrato de locação do estabelecimento como uma unidade jurídica.

4. Elementos de facto. O aviamento:

O aviamento consiste na capacidade lucrativa da empresa, a aptidão para gerar
lucros resultantes do conjunto de fatores nela reunidos.
O aviamento resulta do conjunto de elementos da empresa, anteriormente
referidos, mas também de certas situações de facto que lhe potenciam a
lucratividade, como são as relações com os fornecedores de mercadorias e de

1 O fundamento jurídico da obrigação de não concorrência encontra-se na norma do art.º 879.º/b)

conjugado com o princípio fundamental da boa fé prescrito no art.º 762.º, n.º 2 do CC.

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crédito, as relações com os clientes, a eficiência da organização, a reputação

comercial, a posição mais ou menos forte no mercado, entre outros.
O aviamento exprime, pois, uma capacidade lucrativa e esta confere ao
estabelecimento uma mais-valia em relação aos elementos patrimoniais que o
integram, a qual é tida em conta na determinação do montante do respetivo
valor global.
As situações de facto acima referidas são elementos do estabelecimento, mas
o aviamento não é em geral considerado propriamente como um elemento,
mas sim como uma qualidade do estabelecimento.

4) Natureza jurídica do estabelecimento comercial

As teorias da universalidade e da coisa imaterial devem ser conjugadas, visto que cada uma
delas corresponde a uma face da mesma moeda, ambas se implicando mutuamente. O
estabelecimento é um conjunto unificado de elementos corpóreos, incorpóreos, de direito
e de facto, mas que no conjunto forma uma universalidade de direito, uma vez que a
ordem jurídica trata como uma coisa unitária, objeto de direitos e relações jurídicas
distintos dos que incidem sobre os respetivos componentes, individualmente
considerados.

O estabelecimento é uma universalidade e um bem móvel incorpóreo: uma unidade

jurídica, consistente na aptidão lucrativa de um conjunto organizado de fatores de
produção ao serviço de determinada atividade mercantil. Bem móvel porque este é o
enquadramento que lhe dá a nossa lei – art.º 204.º e 205.º CC.

5) O Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada:

Em princípio todo o património do comercial em nome individual responde pelas

respetivas obrigações, sejam elas decorrentes do exercício da atividade comercial ou
alheias a este. E, quando se refere todo o património está-se a aludir tanto àquele que se
acha afeto à empresa mercantil do comerciante, como aos demais bens de que este seja
titular.

Assim decorre do art.º 601.º CC, no qual transparece o princípio da indivisibilidade ou

unidade do património, segundo o qual não pode ser dividido e que responde por todas as
obrigações do seu titular.

O legislador português, ao acolher a institucionalização do EIRL pelo DL n.º 248/86, optou

pela solução de concebe-lo e configurá-lo como um património autónomo, de afetação
especial, destinado ao prosseguimento da atividade mercantil do seu titular e duplamente
isolado do restante património deste: primeiro porque o acervo patrimonial do EIRL
responderá apenas pelos débitos contraídos na atividade a que está adstrito, e não por
outros débitos do comerciante; segundo, porque só os bens integrados no EIRL, e não
outros bens do comerciante, responderão pelas dívidas àqueles pertinentes.

Como património autónomo, o EIRL configura-se inequivocamente como uma unidade

jurídica, visto que é globalmente objeto de direito de propriedade e de relações jurídicas
distintas das inerentes a cada um dos elementos que o componham. O EIRL reveste a
natureza de uma universalidade de direito e de uma coisa imaterial.

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O EIRL pode ser alienado por ato gratuito ou oneroso inter vivos e também mortis causa
(art.º 23.º), objeto de locação, usufruto ou penhor (art.º 21.º), bem como objeto de
penhora2 em execução contra o seu titular (art.º 22.º).

Assim, a transmissão do EIRL implica a transferência para o novo titular das próprias
dívidas geradas na atividade do estabelecimento, como elementos que são do seu passivo.

6) Direitos e relações jurídicas sobre o estabelecimento comercial (p. 67 e ss.)

Breve alusão ao direito de usufruto:

O usufrutuário deve não alterar a forma ou substância da coisa usufruída (art.º 1439.º CC).
Tal implica a obrigação em manter o estabelecimento em adequado grau de
funcionamento, por forma que a universalidade e a sua aptidão lucrativa (aviamento) se
mantenham.

7) O Trespasse

Diz-se trespasse todo e qualquer negócio pelo qual seja transmitido definitivamente inter
vivos um estabelecimento comercial, como unidade. O alienante diz-se trespassante, o
adquirente é o trespassário.

Cabem no âmbito do trespasse de um estabelecimento: a compra e venda, a venda

judicial, a troca, a doação, a realização de entrada numa sociedade, a adjudicação a um
sócio na liquidação da sociedade. Ficam, porém, excluídos do âmbito do conceito os casos
de transmissão mortis causa.

O essencial, para que haja trespasse, é que o estabelecimento seja alienado como um todo
unitário, abrangendo a globalidade dos elementos que o integram (art.º 1112.º, n.º 2, al. a)
CC).

O trespasse parcial sucede quando através do trespasse se opera uma cisão no

estabelecimento comercial, alienando a propriedade de um conjunto homogéneo e
coerente dos fatores de produtivos que o compõem.

O art.º 1112.º, n.º 2, alínea b) traduz um corolário da ideia subjacente a todo o preceito, de
que o trespasse implica a transmissão de um direito unitário sobre o estabelecimento:
porque este é alienado como um todo é que o legislador afasta a concretização de
trespasse se o adquirente passa a explorar no mesmo local um outro ramo de comércio ou
industria.

O trespasse é um ato de comércio objetivo. O primeiro aspeto do regime do trespasse

focado na lei é o da forma, este deve ser celebrado por escrito (art.º 1112.º, n.º 3 CC)

O segundo aspeto consiste no direito de preferência que é atribuído ao senhorio do prédio

arrendado no caso de trespasse por venda ou dação em cumprimento do estabelecimento
(art.º 1112.º, n.º 4 CC). Este direito de preferência 3 só abarca os casos de venda (particular

2 Esta penhorabilidade do EIRL, como um todo, para a satisfação das dívidas do comerciante estranhas à
atividade do estabelecimento não prejudica o facto de haver uma autonomia patrimonial. O que
responde por essas dívidas é o bem unitário EIRL e não cada um dos bens integrantes do respetivo
acervo patrimonial.
3 Ao direito de preferência em questão aplica-se o art.º 416.º a 418.º e 1410.º CC.

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ou judicial) e de dação em cumprimento do estabelecimento comercial. Assim, ficam de

fora os casos em que o trespasse se deva a doação, a realização da entrada de um sócio
numa sociedade, a adjudicação na liquidação da sociedade e quaisquer outras hipóteses
de alienação gratuita ou onerosa do estabelecimento que não se enquadrem nos conceitos
legais de venda ou dação em cumprimento do estabelecimento.

No cado do direito ao arrendamento, o art.º 1112.º, n.º 1 prevê a dispensa de autorização

do senhorio quando a transmissão daquele direito ocorrer no âmbito de trespasse do
estabelecimento ao qual se achar adstrito o imóvel arrendado.

No entanto, para que a alteração subjetiva do contrato de arrendamento consequente ao

trespasse produza efeitos em relação ao senhorio, é indispensável que a este seja
comunicada a realização do trespasse, dentro do prazo de 15 dias a contar da celebração
do contrato de trespasse (art.º 1038.º, al. g) CC). Se esse prazo não for respeitado, ou se a
comunicação não for realizada, o trespasse não produz efeitos perante o senhorio e, por
isso, este poderá intentar uma ação de despejo contra o novo arrendatário.

Relativamente à transmissão das dívidas, haverá que respeitar, para que se transmitam as
dívidas, a exigência da concordância do credor de cada uma, como resulta do disposto dos
artigos 595.º e 596.º do CC.

O trespasse faz nascer para o trespassante, independentemente de estipulação, a

obrigação de não-concorrência ao trespassário, isto é, de não exercer uma atividade
análoga, em condições de local, tempo e outras, que constituam uma forma eficaz de
retomar a clientela do estabelecimento alienado.

A violação deste dever constituirá concorrência ilícita, cuja sanção consistirá na

responsabilidade pela indemnização dos danos causados, bem como na aplicação de uma
sanção pecuniária compulsória ao violador, enquanto persista a conduta ilícita, isto é, na
exploração concorrencial (art.º 829.º-A CC).

8) Cessão da exploração ou locação de estabelecimento:

É um negócio jurídico através do qual o titular de um estabelecimento proporciona a

outrem, temporariamente e mediante retribuição, o gozo e fruição do estabelecimento, ou
seja, a sua exploração mercantil. O cedente ou locador demite-se temporariamente do
exercício da atividade comercial, e quem o assume é o cessionário ou locatário.

O art.º 1109.º CC ocupa-se deste contrato tendo em vista a situação em que o

estabelecimento esteja instalado em local arrendado, tal não obsta, no entanto, a que a
cessão de exploração possa ter por objeto um estabelecimento em que tal não ocorra.

O objeto da cessão de exploração não é o imóvel em si, mas sim o estabelecimento como
um bem unitário, compreendendo a globalidade dos elementos que o integram e a sua
destinação ao prosseguimento de uma dada atividade mercantil.

Existem dois requisitos cumulativos: que o estabelecimento mantenha a sua identidade,

isto é, que haja transferência de todos os elementos constitutivos do estabelecimento; e
que o cessionário continue a exercer nele a mesma atividade.

A locação de estabelecimento está atualmente sujeita a forma escrita (art.º 1112.º, n.º 3 ex
vi art.º 1109.º, n.º 1 CC). A eficácia perante o senhorio da cedência temporária da posição

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de arrendatário inerente à cessão de exploração de estabelecimento dependerá sempre de

esta lhe ter sido tempestivamente comunicada, no prazo de um mês (art.º 1109.º, n.º 2).

Existe arrendamento para fins comerciais ou existe cessão de exploração de

estabelecimento comercial, nos casos em que alguém cede a fruição de um imóvel
destinado ao exercício de um determinado tipo de comércio, sob a designação de
estabelecimento comercial?

- Haverá arrendamento se o titular do local se limitar a pôr à disposição do locatário o

gozo e fruição da instalação por esta não ter mais do que a configuração física apta ao
exercício da atividade mercantil visada.

- Haverá cessão de exploração se o prédio já se encontrar provido dos meios materiais

indispensáveis à sua utilização como empresa, designadamente, os móveis, máquinas,
utensílios que tornem viável, mediante a colocação de mercadorias, o arranque da
exploração comercial.

9) A cedência de espaços em centros comerciais:

A organização dos centros comerciais deu origem à complexa discussão sobre a natureza
jurídica dos contratos celebrados entre a entidade gestora de cada centro comercial e os
comerciantes lojistas, pelos quais aquela faculta a cada um destes a utilização de um
espaço físico para nele instalar o seu estabelecimento.

Este contrato não pode ser de cessão de exploração, porque nesse é pressuposto preexistir
ao contrato um estabelecimento, mesmo que ainda não em exploração, mas não pode ser
utilizado para a mera cedência do uso de um espaço físico desprovido de elementos
minimamente caraterizadores de uma organização empresarial.

Esse relacionamento jurídico deve ser concebido como um contrato atípico ou inominado,
cuja origem jurídica não está diretamente traçada na lei, sem que se possa considerar um
contrato de arrendamento comercial, ou uma cessão de exploração de estabelecimento
comercial ou um contrato misto, e cuja regulamentação se encontra em primeiro lugar nas
suas próprias cláusulas, depois nas disposições gerais e, finalmente, nas normas da figura
típica mais próxima.

10) O comerciante:

i. Espécies: comerciantes em nome individual e sociedades:

O legislador não forneceu nenhuma definição de comerciante, mas indicou quais são
as categorias legais de comerciante – art.º 13.º CCom:
- As pessoas que, tendo capacidade para praticar atos de comércio fazem deste
profissão;
- As sociedades comerciais.
Assim, de um lado temos os comerciantes em nome individual, que são pessoas
singulares, e os comerciantes que são pessoas coletivas, as sociedades comerciais.
A aquisição da qualidade de comerciante é sempre originária, não podendo
transmitir-se, nem inter vivos, nem mortis causa. Portanto, quem organizar ou
adquirir uma empresa comercial terá de preencher, em si mesmo, os requisitos
necessários para obter a qualidade de comerciante.

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ii. O âmbito do art.º 13.º CCom: p. 80 a 83

O art.º 13.º, n.º 1 refere-se a pessoas e, em geral, entende-se que apenas abrange
pessoas singulares, o que significa que as únicas pessoas coletivas comerciantes
seriam as sociedades comerciais, às quais se refere o n.º 2 do art.º 13.º.

iii. Impedimentos e incompatibilidades:

Proíbem o exercício do comércio às pessoas que exerçam certas funções ou
detenham certas posições que poderiam ser prejudicadas por esse exercício, por
motivos éticos ou de política legislativa.
Os atos que tais pessoas pratiquem ao arrepio de tais incompatibilidades não são
sancionadas com a invalidade (nulidade ou anulabilidade), mas sim com
responsabilidade civil extracontratual ou de responsabilidade disciplinar ou com
outras sanções especialmente ajustadas às circunstâncias.
Se a sanção cominada fosse a anulabilidade ou a nulidade, o impedido ficaria
desligado das obrigações assumidas com os cocontratantes, o que seria um prémio
ao infrator.
Tais impedimentos ou incompatibilidades podem dividir-se em dois grupos – os
decorrentes de disposições de direito público; e os estabelecidos por disposições de
direito comercial, logo direito privado.

iv. Categorias de empresários não comerciantes:

1. Os agricultores:
O art.º 230.º/1 e 2 e o art.º 464.º, n.º 2 CCom têm o significado de excluir a
agricultura do elenco das atividades comerciais. Agricultura lato sensu: pecuária,
piscicultura etc.
Todavia, a evolução económica e social tem vindo a tornar cada vez menos nítida
tal distinção, surgindo situações híbridas que põem em questão a natureza
comercial ou não de atividades ligadas à agricultura:
- Os agricultores que, simultaneamente com produtos das suas
explorações, transformam e/ou revendem produtos que adquirem a outros
agricultores;
- Os agricultores que, a jusante das atividades agrícolas, incluem
atividades de transformação, embalagem e outras modalidades de preparação
dos seus produtos para a comercialização; e que por vezes montam
agroindústrias ou estabelecimentos de comercialização direta ao público dos
seus produtos.
2. Os artesãos:
O art.º 230.º, n.º 1 considera como atividades não-comerciais as que integram o
artesanato.
Face às indústrias transformadoras, o artesanato distingue-se por:
- Pequena dimensão das unidades produtivas, baseando-se na pessoa
do titular ou no agregado familiar, ou na associação de colegas de ofício;
- Predomínio da atividade manual do artesão no processo produtivo,
no qual releva a perícia e gosto estético dos trabalhadores, mesmo quando
coadjuvados por máquinas;

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- Caráter secundário e não-sistemático dos eventuais atos de comércio

praticados em relação ao conjunto das atividades do artesão.
3. Os profissionais liberais:
Os profissionais liberais e os seus clientes têm uma relação de caráter de
confiança pessoal. Por outro lado os profissionais liberais não auferem
propriamente lucros, visto que a sua atividade não envolve especulação, risco,
mas sim a cobrança de honorários, forma de remuneração que pressupõe uma
atividade pessoal e de caráter intelectual muito acentuado ou mesmo exclusivo.
Quando exercidas por conta própria e de modo individualizado, as atividades dos
advogados, médicos, engenheiros, professores, economistas, etc., não têm
natureza mercantil.
Não obstante, pode ocorrer um profissional liberal se torne comerciante por
praticar com habitualidade atos de comércio. Será o caso, por exemplo, de um
médico que explore uma clínica.

11) Obrigações especiais dos comerciantes:

O art.º 18.º CCom define as chamadas obrigações especiais dos comerciantes que, sem
esgotarem os deveres profissionais dos comerciantes, têm a peculiar importância de
definirem um estatuto jurídico-comercial da profissão mercantil.

i. Firma:

O comércio é exercido sob uma denominação nominativa, que constitui a firma. O

sistema jurídico português assenta no conceito subjetivo. Para o conceito subjetivo, a
firma é um sinal distintivo do comerciante, o nome que ele usa no exercício da sua
empresa: é o nome comercial do comerciante, que em princípio deveria ser
intransmissível.

Todavia, na generalidade dos sistemas jurídicos que adotam este conceito, permite-se,
por motivos pragmáticos – conservação da clientela pelo adquirente de
estabelecimento – que, em certas condições, a firma seja também transmitida.

A firma é sempre o nome comercial do comerciante: um sinal de uso obrigatório, tanto

para os comerciantes em nome individual, como as sociedades comerciais – art.º 18.º,
n.º 1 CCom; art.º 9.º, al. c) CSC; art.º 38.º, n.º 1 Reg-RNPC.

ii. Constituição da firma:

Consoante os casos, a firma pode ser formada:
- Com o nome de uma ou mais pessoas: firma-nome;
- Por um elemento de fantasia, aditado ou não uma expressão relativa ao ramo
de atividade: firma-denominação ou simplesmente denominação;
- Englobar nome/s de pessoa/s e indicação de atividade: firma-mista.
Das normas existentes na lei (art.º 10.º, 177.º, 200.º, 275.º e 467.º do CSC e art.º 3.º e
32.º a 44.º do Reg-RNPC) podem extrair-se cinco princípios fundamentais que
conformam o regime da firma:
1. O princípio da obrigatoriedade:
Por força do qual é dever de todo o comerciante adotar uma firma – art.º 18.º, n.º
1 CCom e art.º 9.º, al. c) CSC.
2. O princípio da verdade:

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Significa que a firma deve corresponder à situação real do comerciante a quem

pertence, não podendo conter elementos suscetíveis de a falsear ou de provocar
confusão, quer quanto à identidade do comerciante em nome individual e ao
objeto do seu comércio, quer no tocante às sociedades comerciais, quanto à
identificação dos seus sócios, ao tipo e natureza da sociedade, às atividades objeto
do seu comércio e outros aspetos a ele relativos (art.º 32.º Reg-RNPC e o art.º 10.º,
n.º 1 CSC).
Este princípio tem uma consagração diversa consoante se trate de firma originária
ou de firma adquirida:
 Firma originária:
o Comerciantes em nome individual: art.º 38.º Reg-RNPC
o Sociedades Comerciais: art.º 10.º, n.º 1 a 3 CSC. Quanto às
sociedades o princípio da verdade manifesta-se quanto aos
seguintes aspetos: identidade dos sócios, objeto da atividade
social, tipo legal de sociedade
 Firma adquirida:
A transmissão da firma é permitida – art.º 38.º, n.º 4 Reg-RNPC – desde
que se verifiquem as seguintes condições:
- Transmissão do estabelecimento: com o objetivo de proteger
o interesse de terceiros – fornecedores e clientes – cuja confiança decorre
do conhecimento do titular do estabelecimento e do seu estabelecimento;
- Acordo dos interessados: quando é transmitida a titularidade
do estabelecimento, a transmissão da firma não se presume, antes se
torna indispensável uma convenção expressa neste sentido, quer nos casos
de transmissão inter vivos, quer mortis causa, devendo nesta última a
concordância ser manifestada pelos herdeiros;
- Declaração de sucessão: Trata-se da salvaguarda do princípio
da verdade, mediante o aditamento à firma do comerciante em nome
individual das palavras ‘sucessor de’ ou ‘herdeiro de’ e da firma que tenha
adquirido, ou, no caso de o adquirente ser uma sociedade, uma menção
que dê a conhecer ter sucedido na firma do anterior titular.
o Modificação social: A lei exige, em homenagem ao princípio da
verdade, no caso de se retirar ou falecer algum dos sócios, e de ele
ou algum dos seus herdeiros consentirem que o nome dele
continue a figurar na firma, que o acordo seja reduzido a escrito,
registado e publicado – art.º 32.º, n.º 5 Reg-RNPC.

3. O princípio da licitude:
É proibida a inclusão nas firmas de expressões ofensivas da moral ou dos bons
costumes (…) – art.º 32.º, n.º 4, al. b) a d) Reg-RNPC, e art.º 10.º, n.º 5, al. b) CSC.
4. O princípio da novidade:
Art.º 33.º, n.º 1 Reg-RNPC. E o n.º 2 desse artigo explicita os elementos a ter em
conta para apurar tal distinção e suscetibilidade de confusão ou erro (tipo de
pessoa, domicílio ou sede, afinidade ou proximidade das suas atividades e o
âmbito territorial destas).
O princípio da novidade destina-se a assegurar a função identificadora das firmas,
permitindo a fácil identificação por terceiros. É necessário que a nova firma não

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seja confundível com uma firma anterior, quando encaradas ambas de modo
global.
O critério a utilizar para apurar esta inconfundibilidade é o da referência ao homem
médio, se uma firma pode ser confundida com outra.
Por exemplo: podem dois comerciantes em nome individual ter firmas mistas das
quais constem nomes civis idênticos, desde que sejam diferentes as atividades que
exercem. E podem duas sociedades do mesmo tipo ter denominações sociais com
siglas ou expressões de fantasia iguais ou confundíveis, desde que tenham por
objeto atividades distintas.
O princípio da novidade confere ao titular da firma um direito exclusivo ao seu uso
num determinado âmbito territorial de proteção (art.º 35.º, n.º 1 Reg-RNPC).
A emissão pelo RNPC de um certificado de admissibilidade de uma firma não é um
ato constitutivo do direito exclusivo ao uso da firma. Tal certificado constitui uma
mera presunção de exclusividade (art.º 35.º, n.º 2 Reg-RNPC)
5. O princípio da unidade:
A cada comerciante só pode caber uma única firma. Isto mesmo que ele explore
várias atividades comerciais, num ou em vários estabelecimentos. Exceção: se o
comerciante possuir simultaneamente um EIRL e um ou mais estabelecimentos
tradicionais, terá de usar duas firmas distintas.

O direito à firma acha-se tutelado pelo art.º 62.º Reg-RNPC. O comerciante cuja firma registada
(art.º 3.º Reg-RNPC) for indevidamente usada por outrem tem o direito de:

- Pedir que o autor do uso ilícito seja proibido de usá-la, e isto independentemente de
tal uso causar ou não dano ao titular. Pode pedir ao tribunal que comine ao abusador uma
sanção pecuniária compulsória para o caso de aquele não respeitar a proibição (art.º 829.º-A
CC);

- Pedir uma indemnização por perdas e danos, se os sofreu, nos termos gerais da
responsabilidade civil por atos ilícitos (art.º 483.º e ss CC)

- Desencadear procedimento por contraordenação contra o infrator (art.º 371.º, alínea

c) CPI: trata-se de concorrência desleal caraterizada).

iii. Escrituração Mercantil: art.º 39.º e ss CCom

iv. Balanço: art.º 62.º CCom

12) Registo Comercial

A sua finalidade consiste em dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes individuais,
das sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma comercial e dos EIRL, tendo em vista
a segurança do comércio jurídico (art.º 1.º, n.º 1 CRC).

O registo comercial é feito por transcrição, que consiste na extração dos elementos que
definem a situação das entidades sujeitas a registo constantes dos documentos apresentados
(art.º 53.º-A, n.º 2 CRC) e compreende a matrícula das entidades sujeiras a registo, e as
inscrições anotações e averbamentos dos factos a elas respeitantes (art.º 55.º, n.º 1 CRC).

O registo comercial é condição de eficácia contra terceiros dos factos a ele sujeitos. No que
concerne às sociedades comerciais, a eficácia do registo tem efeito constitutivo: elas só existem
e têm personalidade jurídica a partir do registo (art.º 5.º CSC).

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13) O Comerciante em nome individual – requisitos de acesso a esta qualidade

O art.º 13.º, n.º 1 do CCom só abrange pessoas físicas, usualmente denominados por
comerciantes em nome individual. A matrícula não é condição nem necessária, nem suficiente,
para a aquisição da qualidade de comerciante. Para os comerciantes em nome individual a
matrícula é uma presunção júris tantum da qualidade de comerciante.

Para as sociedades comerciais prevalece o art.º 5.º CSC, segundo o qual as sociedades
comerciais existem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato pela qual se
constituem. – o registo tem eficácia constitutiva da própria sociedade. Consequentemente, a
matrícula das sociedades comerciais é condição necessária da qualidade de comerciante de
tais sociedades, uma vez que estão são comerciantes natos e, por isso mesmo, adquirem a
qualidade de comerciante mercê da sua constituição.

Requisitos da aquisição da qualidade de comerciante dos comerciantes em nome individual –

art.º 13.º, n.º 1 CCom:

i. Personalidade jurídica:
Suscetibilidade de ser sujeito de direitos e obrigações (66.º CC)
ii. Capacidade comercial:
Constitui a medida dos direitos e obrigações de que uma pessoa é suscetível de ser
sujeito (art.º 67.º CC) e que a doutrina distingue entre capacidade de gozo (medida
dos direitos e obrigações de que o sujeito é suscetível de ser titular) e capacidade
de exercício (idoneidade para praticar pessoal e livremente atos de constituição,
modificação, exercício e extinção de direitos e obrigações).
Não é permitido direta e pessoalmente aos incapazes, mas pode ser realizado
pelos seus representantes em nome e por conta daqueles. Isto desde que os
representantes obtenham a autorização judicial eventualmente necessária, face
aos art.º 1889.º e 1938.º CC.
iii. Exercício profissional do comércio:
O art.º 13.º, n.º 1 CCom exige, para a aquisição da qualidade de comerciante em nome
individual, a prática de atos de comércio e que se faça deste profissão – o exercício
profissional do comércio.
Exige-se a prática regular, habitual, sistemática de atos de comércio objetivos,
absolutos, substancialmente comerciais e causais.
Deve exercer a atividade mercantil (uma das contempladas no art.º 230.º CCom) como
modo de vida.
É indispensável que a profissão de comerciante seja exercida de modo pessoal,
independente e autónomo, isto é, em nome próprio sem subordinação a outrem. Se
alguém atua como representante de outrem, mesmo que a atividade exercida seja
profissional e mercantil, não haverá aquisição da qualidade de comerciante, porque os
atos praticados reportam-se e inserem-se na esfera jurídica do representado.

14) Situações duvidosas quanto à qualidade de comerciante:

i. Gerentes, auxiliares e caixeiros
Os gerentes de comércio, os auxiliares e os caixeiros são profissões mercantis que vêm
definidas e reguladas nos arts.º 248.º e ss, e 256.º e 257.º CCom.

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São mandatários comerciais com poderes de representação do comerciante para quem

trabalham subordinadamente. Logo, como atuam por conta e nome de outrem, a sua
atividade, não sendo pessoal e independente, não é apta para lhes atribuir a qualidade
de comerciantes.
O art.º 253.º CCom proíbe os gerentes de negociar por conta própria, salvo com
autorização do mandante.

ii. Auxiliares comerciais autónomos:

Os comissários são mandatários comerciais através do contrato de comissão (art.º
266.º e ss CCom). Trata-se de um mandato sem representação: o comissário atua em
nome próprio, embora por conta do comitente.
Entende-se que o comissário é comerciante porque pratica atos de comércio em nome
próprio (embora por conta alheia), sendo ele quem se vincula juridicamente perante as
pessoas com quem contrata, e age profissionalmente, com empresa própria.

Os agentes de comércio desenvolvem uma atividade baseada na celebração e execução

do contrato de agência. O agente dedica-se a promover por conta de outrem – o
principal – a celebração de contratos, de modo autónomo, estável e mediante
retribuição. Em regra, o agente dedica-se profissionalmente à agência, e por isso deve
considerar-se comerciante (art.º 230.º, n.º 3 CCom) quando atue sem poderes de
representação.
Há outros casos, em que o agente dispõe de poderes de representação do principal –
nestes casos ele não adquire pelo exercício da agência a qualidade de comerciante.

O concessionário comercial tem o direito de comercializar os produtos do concedente

numa determinada zona territorial com exclusividade; para tal o concedente obriga-se
a fornecer regularmente os produtos ao concessionário, que por sua vez se obriga a
comprar-lhos e a assegurar o abastecimento dos retalhistas e dos consumidores finais
naquela zona, agindo sempre em nome e por conta própria. Assim, não há dúvida de
que o concessionário age com plena autonomia, pelo que lhe cabe sem dúvida a
qualificação de comerciante.
iii. Mediadores:
Mediação é o contrato pelo qual uma pessoa – o mediador – se obriga a prestar uma
atividade de intervenção, mediante remuneração, nas negociações entre duas ou mais
pessoas, com vista à conclusão de determinado negócio jurídico: o mediador não é
parte no negócio, mas procura aproximar e conjugar as vontades das partes, quer aja
independentemente, quer faça por iniciativa de uma delas.
Os mediadores são comerciantes, pois exploram em nome próprio uma empresa
comercial, cujo objeto deve considerar-se abrangido pelo art.º 230.º, n.º 3 CCom.
iv. Gestores das sociedades comerciais:
Os membros da administração das sociedades comerciais praticam atos de comércio,
mas não o fazem em nome e por conta própria, mas sim da sociedade que gerem e
representam. Assim, não são comerciantes.
v. Sócios de responsabilidade ilimitada:
Os sócios de sociedades em nome coletivo e os sócios comanditados das sociedades
em comandita dizem-se sócios de responsabilidade limitada, porque respondem

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pessoal, solidária e ilimitadamente pelas dívidas da própria sociedade. Todavia, só

respondem subsidiariamente, ou seja, depois de excutido o património sociedade

15) O empresário pessoa casada: responsabilidade dos bens dos cônjuges por dívidas
comerciais:

Qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do
outro (art.º 1690.º, n.º 1 CC). O art.º 1691.º enuncia quais as dívidas da responsabilidade
de ambos os cônjuges, pelas quais respondem os bens comuns do casal e, na sua falta ou
insuficiência, solidariamente, os bens próprios de ambos os cônjuges (art.º 1695.º).

O art.º 1692.º enumera os casos de dívidas da exclusiva responsabilidade do cônjuge a que

dizem respeito. Por estas dívidas respondem os bens próprios do cônjuge devedor e,
solidariamente, a sua meação nos bens comuns (art.º 1696.º, n.º 1).

Quando o casal se sujeita a qualquer regime de bens que não seja o da separação serão da
responsabilidade de ambos os cônjuges as dívidas contraídas por qualquer deles no
exercício do comércio (art.º 1691.º, n.º 1, al. d) CC). O legislador teve manifestamente em
vista, com este regime, proteger a atividade comercial, reforçando a garantia patrimonial
dos credores comerciais, através do alargamento dos bens que respondem pelas dívidas e,
assim, dando ao cônjuge comerciante maiores probabilidades de obter crédito.

No entanto, as dívidas do cônjuge comerciante podem deixar de responsabilizar ambos os

cônjuges, se for feita prova de que ‘não foram contraídas em proveito comum do casal’ –
como consta do art.º 1691.º/1/d) CC.

O art.º 15.º CCom estabelece uma presunção: as dividas comerciais do cônjuge

comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio. O credor tem apenas
que provar que a dívida é comercial e o devedor é comerciante. Depois dessa prova feita,
para se afastar o regime de responsabilidade dos dois cônjuges, será necessário que algum
destes faça a prova de que a dívida é alheia à atividade comercial do cônjuge devedor.

Após isso, só se o credor fizer prova de que, apesar disso, do ato gerador da dívida resultou
proveito comum do casal é que poderá responsabilizar ambos os cônjuges, mas então sê-
lo-á ao abrigo da alínea c), e não da alínea d) do n.º 1 do art.º 1691.º CC.

16) Sociedades Comerciais:

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