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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA

FAZENDA PUBLICA DA COMARCA DE _________– ___

I, pessoa jurídica de direito privado, com


estabelecimento matriz na rua XXXXX, n° XX, XXXX, XXXXX/XX com CNPJ
n° xx.xxx.xxx/xxxx-xx e sede filial, que importou as mercadorias ora retidas, na
rodovia xxxxxx n° xxxx s/n°- zona rural, cidade de xxxx/xx, inscrita no CNPJ
sob o n° xxxxxxxxxx/xxxx-xx e inscrição estadual n° xxxxxxxxxx (doc.02), vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA

contra Ato do Senhor Delegado Regional Tributário Estadual de xxxxxx –


xxxxxx, com endereço na Av. xxxx, n° xx em xxxx, que insiste em reter
mercadoria importada no Aeroporto de xxxxx, exigindo o pagamento indevido do
ICMS uma vez que há saldo credor na conta gráfica da empresa, e pelos seguintes
motivos de fato e de direito que passa a expor:

1) Dos Fatos que Deram Origem ao


presente “Mandamus”.

A empresa importou alguns insumos – equipamentos –


para serem utilizados na montagem de um produto final Substação Elétrica da
Cidade de xxxx, cuja saída, também será tributada pelo ICMS xxxx, por ocasião
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da venda-entrega. Exemplificando; primeiro a empresa compra todos os insumos
e equipamentos necessários à produção do produto final e entre a aquisição e a
venda, o intervalo de tempo em geral ultrapassa um ano, sendo esta, uma
característica específica dos equipamentos montados e entregues pela I.

Esta forma de operação cria certas distorções na


apuração do ICMS em xxxxx, pois propicia um acúmulo de crédito decorrente de
todas estas aquisições para num período bem posterior, à longo prazo, compensar
e utilizar estes créditos para abater dos futuros débitos de ICMS quando por
ocasião do faturamento do produto final.

Para tanto, passamos a demonstrar que de janeiro de


xxxx, até o mês atual a empresa vem acumulando sucessivos créditos de ICMS,
em razão da sua forma especial de operar no mercado. Vejamos o demonstrativo:

Mês Crédito Débito Saldo


Dezembro/04 4.297.684,55 1.223.990,18 5.491.985,47
Janeiro/05 2.506.400,45 1.235.345,56 6.792.140,36
Fevereiro/05 1.662.511,86 1.424.479,93 7.000.172,29
Março/05 2.296.378,95 1.779.310,71 7.517.240,53
Abril/05 1.760.455,18 1.170.999,50 8.106.696,21
Maio/05 1.966.117,55 1.740.547,38 8.332.266,38
Junho/05 2.350.232,55 2.872.368,83 7.810.130,10
Julho/05 2.098.062,12 1.391.006,75 8.517.185,47
Agosto/05 2.139.840,76 2.682.325,58 7.974.700,65
Setembro/05 Em aberto Em aberto Em aberto
Outubro/05
Doc.06

Vê-se pelo demonstrativo retro mencionado que a


empresa tem em seu favor um saldo de ICMS. A I permanece como credora do
Estado de xxxxx, para num período posterior, utilizar estas importâncias
acumuladas de crédito opondo-as contra o ICMS devido nas futuras operações
tributadas – o que vai acabar acontecendo num longo prazo.

Mesmo possuindo esta enorme quantidade de crédito


acumulado na sua escrita fiscal – aguardando o momento oportuno para opor ao
débito de ICMS – quando chega neste momento, o Estado acaba impedindo esta
compensação, como foi o caso da importação que a seguir iremos demonstrar.

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No dia 09.11.2005, a empresa importou pelo Aeroporto
de xxxxx insumos – equipamentos – e nos termos da legislação federal esta a
fazer todos os recolhimentos dos tributos federais para a liberação dos ditos
equipamentos.

Mas, até este momento a empresa ainda não tomou


posse da mercadoria importada – ........ - , pois ainda falta o recolhimento do
ICMS em favor do Estado de xxxxxx.

Diante do saldo de ICMS em favor da empresa e em


desfavor do Estado de xxxxxxx, a empresa tentou conversar com as autoridades
fiscais do ICMS para compensar o saldo acumulado com o ICMS a pagar no
desembaraço, uma vez que muitas empresas no Estado se utilizam deste
expediente, inclusive com previsão legal no RICMS-xx (Regulamento do ICMS- doc
03).

Depois de muitas tratativas, a empresa entendeu que não


irá conseguir pagar o ICMS devido na importação com o seu saldo credor de
ICMS. No entanto, conforme Guia de Arrecadação Estadual expedida pelo
Estado (doc..04) o saldo credor de ICMS, hoje é de R$................. Ou seja, a
empresa mesmo quitando a sua obrigação com o Estado abatendo o ICMS desta
importação no valor de R$.............., ainda assim, permanecera com saldo credor
suficiente para não desembolsar a referida quantia a título de ICMS por várias
importações..

No entanto, a empresa não consegue terminar o


processo de importação.O Estado se recusa a compensar o saldo credor do ICMS
com o ICMS devido por esta importação de equipamentos.

em razão da empresa não ter recolhido ICMS por ocasião da data em que
foi considerado como desembaraço aduaneiro – documento expedido pela
RECEITA FEDERAL (doc. 05).

Até os dias atuais, a empresa ainda não conseguiu tomar


posse de tais mercadorias. Apenas se pagar multa + juros às autoridades
estaduais vão liberar a mercadoria, para que possa iniciar o transporte até a
cidade de xxxx.

A empresa não concorda com o pagamento da multa e


dos juros, pelas seguintes razões de fato e de direito, a saber:

a)primeiro; a empresa sequer deve tal ICMS ao Estado de xxxxx, em razão


do volumoso saldo credor que possuí;

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b)segundo; várias empresas do Estado de xxxx não pagam o ICMS no
momento do desembaraço, e sim em conta corrente fiscal, computando o saldo no
pagamento;

c)terceiro; o pagamento do ICMS relativo à importação ocorreu de forma


espontânea, sem nenhum procedimento por parte da fiscalização, ocorreu nos
termos do artigo 138 do CTN.

E ainda, a empresa não concorda com a retenção da


mercadoria e com esta vinculação da sua liberação ao pagamento de uma multa e
juros que ela acha indevido, ou seja, não podem as autoridades do Estado
vincular o pagamento de multa e juros à retenção de mercadorias. Este é um ato
de arbitrário.

Esta conduta esta trazendo enormes prejuízos de ordem


financeira. Esta impedindo à empresa de iniciar o seu processo de
industrialização, e com isso, adiando ainda mais o faturamento da empresa.

Isto repercute de forma negativa junto aos funcionários


colaboradores e inclusive junto aos seus clientes, que acabam fazendo juízo
errado da retenção da mercadoria – tirando conclusões que não correspondem
com a realidade.

Há também a multa contratual perante o fornecedor pelo


atraso na entrega do equipamento, prejuízo efetivo de ordem material do qual a
receita estadual é a única responsável.

Estes são os fatos que deram origem ao presente


Mandado de Segurança.

2. DO DIREITO

2.1) Do Saldo Credor de ICMS

Muita tinta já foi gasta sobre o tema da compensação


dos créditos de ICMS, sendo pacífico de que eles servem para liquidar os débitos
de ICMS. Reza o Texto Constitucional sobre a matéria, conforme passamos a
demonstrar pela reprodução da doutrina:

“O contribuinte tem o direito incontornável de lançar em sua escrita fiscal o “crédito


financeiro”, decorrente das aquisições de mercadorias, bens ou serviços tributados (ou
tributáveis) pelo ICMS para, no momento oportuno (em geral, a cada trinta dias),
utilizá-lo como “moeda de pagamento” deste tributo.

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Conforme vemos, a Constituição submeteu o ICMS ao sistema “imposto contra imposto”
e, não o sistema “mercadoria contra mercadoria”. Desta forma, o contribuinte para
calcular o montante de ICMS a recolher, deve subtrair, periodicamente, de todos os
créditos (provenientes de entradas de mercadorias, bens serviços tributáveis). Se o
resultado for negativo, isto é, se os créditos forem superiores aos débitos, há saldo credor a
transferir para período de apuração subseqüente.” (in ICMS – Roque Antonio Carrazza - 9ª
Edição – Editora Malheiros)

E ainda, podemos citar os ensinamentos de Geraldo


Ataliba e Cléber Giardino, sobre a utilização dos créditos fiscais de ICMS.

“6 Esta idéia foi por nós buscada em Geraldo Ataliba e Cléber Giardino. Ou in verbis:
“O esquema constitucional, portanto – ao mencionar ‘abatimento’ – pode ser visto como
um processo matemático de dedução no qual, por imposição constitucional, o montante
do ICM devido é o ‘minuendo’ e o montante de ICM anteriormente cobrado é o
‘subtraendo’. Não é de surpreender, assim, que tenham prosperado as expressões ‘débito’
e ‘crédito’, ‘conta corrente’, etc., para indicar este fenômeno, todas elas tradutoras, numa
linguagem leiga, do procedimento jurídico da compensação.” (Abatimento Constitucional
– Princípio da não-cumulatividade” Revista de Direito Tributário n°29 e 30, p.117 – os
grifos são dos autores) – Citação da Revista Dialética n°119 – pág.72)

Vê-se claramente, que os créditos acumulados pela I na


sua conta-corrente fiscal, cuja utilização vem sendo postergada pela sua
sistemática operacional, poderia tranqüilamente ser utilizado como moeda de
pagamento do ICMS devido no processo de importação.

Se a empresa tivesse tal autorização, o saldo acumulado


nesta conta seria movimentado para quitar o valor de R$ 995.941,06, ou seja,
com esta operação a empresa estaria implementando o regramento da não-
cumulatividade prevista no Texto Constitucional, pelo sistema de abatimento de
créditos.

Assim senhor Juiz, ficou muito bem claro que ao


impedir a utilização deste saldo que vem se acumulando desde janeiro de 2005, o
fisco xxxx acabou de exigir o recolhimento do ICMS de quem nem era devedor
do Estado.

Tudo isto significa que a empresa passou a ser devedora


de ICMS quando tinha a seu favor ICMS à receber, e pior ainda, passou a ter que
arcar com o ônus de multa de uma obrigação que nunca deveria ter existido
perante o direito.

Desta forma, a empresa tem a convicção que jamais


poderia ser compelida a pagar multa e juros pela inadimplência de uma obrigação
tributária que nunca existiu – o débito na conta-corrente no momento do
desembaraço era muito inferior ao crédito!!!

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Se o crédito é superior ao débito, quem esta em atraso é
o fisco e não a empresa – razão pela qual entendemos que não há o porquê de se
exigir tal multa e juros. Quem é inadimplente neste momento é o fisco
xxx!!

2.2) Tratamento Isonômico e Direito Adquirido

Para vislumbrar o tratamento isonômico, fato citado


inclusive na legislação - passamos a reproduzir o texto da legislação xxxx:

“Art. 12 – Considera-se ocorrido o fato gerador:

IX – do desembaraço aduaneira das mercadorias importadas do exterior.

§ 2°- Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de
mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu
desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto
incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. (Lei Complementar 87/96)

Tal regra está assim prevista na Lei 6.xxx/xx:

Art. 2° - Ocorre o fato gerador do imposto:

IV- no desembaraço de mercadoria ou bem importados do exterior, observado o disposto no


parágrafo 6°;

§ 6°-Na hipótese de entrega da mercadoria ou bem importados do exterior antes da formalização do


desembaraço aduaneiro, considera-se ocorrido o fato gerador no momento da entrega, oportunidade
em que o contribuinte deverá comprovar, salvo disposição em contrário, o pagamento do imposto.

E do RICMS - Regulamento de ICMS do Estado de


xxx:

Art. 115 -Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido
mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se
sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os
momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos :
I -operação de importação de mercadoria ou bem do exterior:
a) até o momento do desembaraço aduaneiro, exceto em relação aos contribuintes inscritos no
Cadastro de Contribuintes do ICMS detentores de regime especial e desde que o desembaraço
ocorra em território xxxx;
b) em hipóteses não abrangidas pela alínea anterior, inclusive naquelas em que a entrega da
mercadoria ocorra antes do desembaraço aduaneiro ou naquelas em que, por qualquer motivo, não
puder ter sido exigido o pagamento ali indicado –no recebimento da mercadoria ou do bem;

No regulamento, a disposição em contrário, permitiu


que os contribuintes inscritos no cadastro de contribuintes de xxxxx e com
desembaraço em território xxxxx, pudesse pagar o ICMS devido na importação
na sua conta-corrente fiscal, sem desencaixar o dinheiro no momento do
desembaraço aduaneiro, a saber:

a) ser inscrito no cadastro de ICMS de xxxx;


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b) que o desembaraço ocorra em território xxxx;
c) terceiro e último, que o contribuinte tenha regime especial.

Na realidade, os requisitos das letras a e b são


requisitos para ter o regime especial – que consiste basicamente em poder pagar
o ICMS da importação em conta gráfica, evitando assim o desencaixe do
dinheiro no momento do desembaraço.

Sejamos bem claros, os contribuintes inscritos no


cadastro do ICMS/xx que façam o desembaraço no território xxxx, tem o direito
de pagar o ICMS de forma diversa do estipulado na própria norma do artigo 115
do RICMS/xx.

O regime especial é apenas conseqüência dos portadores


dos dois requisitos da letra a e b descritos no parágrafo anterior.

Na nossa opinião, todo contribuinte que satisfaz


estes dois requisitos podem pagar o ICMS em sua escrita
fisco/contábil, mediante o encontro do crédito de ICMS contra o
débito _ como bem ensinou o Professor Roque Antonio Carrazza, na doutrina
aqui reproduzida.

A empresa Senhor Juiz tinha e tem o direito adquirido


pela própria legislação xxxx acima mencionada, de pagar o ICMS cobrado no
presente desembaraço em outro momento, mais notadamente na sua conta-
corrente fiscal, no encontro do crédito com o débito.

Embora tendo os requisitos formais do Regulamento do


ICMS, acabou fazendo o pagamento em dinheiro e antes do recebimento efetivo
da mercadoria, diante das dificuldades criadas pelas autoridades fazendárias.

No entanto, pelas regras legais a I tinha o direito de


primeiro desembaraçar a mercadoria, dar entrada no estoque da empresa, e após
fazer o lançamento deste valor a débito na sua conta-corrente fiscal.

Como foi cerceada no seu direito, acabou recolhendo o


ICMS antes mesmo de receber a mercadoria, e ainda foi considerada
inadimplente de sua obrigação tributária, tendo sido compelida a pagar a multa e
juros sob pena de não poder tomar posse de sua mercadoria.

Senhor Juiz, se a empresa tinha direito adquirido de


pagar o ICMS pelo SISTEMA NORMAL CRÉDITO X DÉBITO, cujo momento se
daria com a entrada da mercadoria no estabelecimento em xxxx /xx, e este
momento ainda não aconteceu pela retenção indevida da mercadoria é no
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mínimo de se indagar: qual é o motivo de se exigir multa e juros sob uma pseudo
inadimplência já que o ICMS foi pago??

Mesmo não tendo o dito REGIME ESPECIAL – que não é


requisito mas sim conseqüência – a empresa tem todos requisitos de ordem legal
para cumprir com esta obrigação em outro momento, mais precisamente levando
a débito tal importância a sua escrita fiscal – que é o encontro deste débito com o
crédito acumulado em conta gráfica.

Assim, mais uma vez forçosamente chegamos à


conclusão que a empresa não deve recolher aos cofres públicos a multa e juros
desta obrigação – embora a autoridade retenha a mercadoria até o efetivo
pagamento.

Além de ferir o direito adquirido esta exigência fere


ainda o direito isonômico entre os contribuintes, que se encontram em situações
equivalentes. Vejamos a regra constitucional:

“Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,


proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Por este artigo de fácil compreensão, o fisco xxxx não


pode instituir tratamento desigual entre os dois contribuintes que se encontrem
em situação equivalente. Sabemos senhor juiz que existem inúmeras empresas
no Estado de Xxxx que pagam este mesmo ICMS da importação, através de
créditos em sua conta-corrente fiscal – fato inclusive divulgado por muitos
agentes fazendários e normal.

A I paga no desembaraço fazendo desencaixe


financeiro, independentemente dos créditos fiscais acumulados na sua conta-
corrente fiscal. Outras empresas, com tratamento diferenciado, pagam o ICMS
desta mesma operação com a entrada da mercadoria no seu estabelecimento,
mediante levantamento deste valor a débito na sua conta-corrente fiscal.

Tal diferença de tratamento é repudiado pelo artigo 150


da Constituição de 1988, devendo ser estendido o mesmo tratamento a I. Neste
sentido vejamos a doutrina do Professor José Afonso da Silva :

“São inconstitucionais as discriminações não autorizadas pela Constituição . O ato


discriminatório é inconstitucional. Há duas formas de cometer essa
inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou
grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos

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em igual condição. Neste caso, não se estendeu às pessoas ou grupos discriminados o
mesmo tratamento dado aos outros. O ato é inconstitucional, sem dúvida, porque feriu
o princípio da isonomia. Contudo, o ato é constitucional, eliminando-o da ordem
jurídica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que não é função dos
tribunais. Como, então, resolver a inconstitucionalidade da discriminação?
Precisamente estendendo o benefício aos discriminados que o solicitarem perante o
Poder Judiciário, caso por caso.” (E.RT,SP, 5ª ed., pág. 202 e 203)

Vê-se então, se for aplicado o princípio isonômico para


a I, que ela não estaria em falta com o fisco xxxx, estando inclusive dispensada
da exigência da multa e juros exigidos para a entrega da mercadoria. É por isso
que a empresa impetra o presente mandado de segurança.

Sob este prisma então, deve a mercadoria ser entregue a


I sem a exigência de multa e juros, para cumprir o mandamento do inciso II do
artigo 150 da CF/88.

2.3)Da Denúncia Espontânea:-

Para melhor visualizarmos o instituto da denúncia


espontânea, passamos a reproduzir o artigo do Código Tributário Nacional que
trata do tema:

Art. 138 – A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração , acompanhada, se for o
caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela
autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo Único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer
procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração .

Por este artigo, se o contribuinte se antecipa ao fisco na


constituição do crédito tributário evitando assim a imposição da cobrança do
tributo, ele tem excluída a aplicação da penalidade pela infração cometida – é o
que reza o artigo 138 do CTN.

Para isto é preciso recolher o valor do tributo antes de


qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionado
com a infração.

No caso específico da I, o valor do tributo foi


recolhido antes de qualquer procedimento administrativo ou medida
de fiscalização por parte dos agentes do Estado de Xxxx, ou seja, a empresa
recolheu o valor devido sem a interferência do fisco neste sentido.

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Caso Vossa Excelência entenda que a empresa incorreu
em infração, mesmo assim não se salvaria a imposição de multa imposta pelos
agentes fazendários, cujo recolhimento se deve sobre o amparo do art. 138 do
CTN, mesmo nos casos em que ocorra um simples atraso.

Neste sentido, citamos a jurisprudência sobre o tema,


que se encaixa perfeitamente com o caso em questão.

“OBRIGAÇAO TRIBUTÁRIA – CONFISSÃO – FISCALIZAÇAO OU PROCESSO


ADMINISTRATIVO – NÃO-INSTAURAÇÃO - DENUNCIA ESPONTÂNEA –
APLICABILIDADE – MULTA DE 20% - INEXIGIBILIDADE.
Tributário. Denúncia espontânea. A confissão merece o benefício do art.
138, desde que não haja medida de fiscalização ou processo administrativo
instaurado. Não cabe à Receita Federal aplicar a multa de mora, uma vez que
a responsabilidade, tratada no Capítulo V do Código Tributário Nacional,
fora afastada pela confissão do contribuinte. Não há ofensa ao princípio da
isonomia, visto que a benesse da inexigibilidade fiscal, nos casos de
denúncia espontânea é excepcional, com o justo intuito de evitar a evasão
fiscal, além de decorrer de texto legal, recebido regularmente pela
Constituição Federal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso
provido para reconhecer a inexigibilidade da cobrança de multa de 20%
(vinte por cento) pelo atraso de pagamento de débito fiscal oriundos de
denúncia espontânea, condenando a ré a devolução que já tenha sido a pago
a esse título. Invertido o ônus da sucumbência.” ( Ac. um da 1ª Turma do TRF da 2ª R
– Ac 1999.51.03.302080-7 Rel. Des. Fed Ricardo Regueira –j 23.09.03 – Apte.: Cia Açucareira Paraíso
S/A e outros; Apda:. União Federal/Fazenda Nacional – DJU 2 10.03.04 p.65 – ementa oficial)

E ainda, de forma mais contundente:

OBRIGAÇAO TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA ESPONTÂNEA ART. 138 DO CTN –


NÃO DISTINÇÃO DA MULTA – EXCLUSÃO CABIMENTO
Tributário. Denúncia espontânea. Confissão de dívida. Exclusão da multa.
Art. 138 do CTN.1. A confissão espontânea da dívida, antes de qualquer
ação fiscalizatória da Fazenda Pública, enseja a aplicação do art. 138 do
CTN, eximindo o contribuinte das penalidades decorrentes e sua falta. 2. O
art. 138 do CTN não faz distinção entre multa moratória e multa punitiva,
nem a infrações de natureza substancial ou formal, aplicando-se o favor
legal. (Ac um da 1ª Turma do TRF - 4ª R – MAS 2000.71.00.009740-1/RS – Rel. Álvaro Eduardo Junqueira, Convocado
– j.20.03.03 – Apte:. Rio Grande Energia S/A (RGE); Apda.: União Federal/Fazenda Nacional – DJU 02.04.03, p,631 –
ementa oficial)

Vê-se claramente, que pela espontaneidade do


recolhimento do ICMS por parte da I, não cabe a aplicação da multa pretendida
pelo fisco xxxx. Isto significa que a retenção da mercadoria importada, sob o
argumento de que falta o pagamento da multa não é verdadeiro e, se não há a
aplicação da multa, não há razão para reter o bem no posto alfandegário.

2.4)Da Retenção Indevida da Mercadoria

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Caso Vossa Excelência ainda entenda que os
argumentos já articulados nesta peça não sejam suficientes para liberar a empresa
do pagamento da multa, dúvida alguma pode existir quanto ao fim que se deve
dar a mercadoria, ou seja, não é a ausência de pagamento de uma simples multa
moratória que vai confiscar a mercadoria em favor do Estado de Xxxx, até
porquê, entendemos que a cobrança da mesma é totalmente irregular.

A apreensão de toda a mercadoria, ao arrepio da lei e do


devido processo legal, tem como objetivo apenas retardar o desenvolvimento da
atividade comercial da impetrante, inviabilizando por completo todo o seu
sistema produtivo.

Esta mesma situação, ao ser analisada pelo Supremo


Tribunal Federal, recebeu a seguinte Súmula:

“ Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como


meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Senhor Juiz, a impetrante não pode ficar exposta e


sujeita a uma conduta que cerceia a sua atividade empresarial, em razão de um
mero ato administrativo, ou seja, um mero ato de liberação de mercadoria.

Vê-se, então, que na órbita da legislação que regula a


ordem econômica, o direito da I, em liberar os insumos – equipamentos de
frenagem metroferroviários - da sua indústria retida pelos agentes fazendários do
ICMS Porto de forma imediata tem amparo no artigo 170 do Texto
Constitucional.

O dispositivo legal que ampara o direito da impetrante


de liberar as mercadorias antes da análise técnica, está assim no Texto
Constitucional:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:

I - soberania nacional;
II propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
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Por este artigo de ordem constitucional, resta
determinado de forma expressa e sem rodeios que a todos é assegurado o livre
exercício da sua atividade econômica, sendo vedado às autoridades públicas
atrapalhar ou inviabilizar a atividade do setor privado.

No caso em pauta, a impetrante está simplesmente


deixando de entregar a obra relacionada ao metrô, sujeitando-se a sofrer multa
contratual, por ter sua mercadoria retida cuja conduta repousa sobre um ato
inconstitucional e ilegal das autoridades fazendárias estaduais.

A partir do momento que as autoridades retém as


mercadorias importadas na alfândega, a I fica sem os insumos para
fabricar/montar o equipamento, configurando o ato fazendário em um
cerceamento da livre iniciativa, ou seja, alguém não está deixando a I trabalhar.

Uma situação similar, ao ser analisada pelo TRIBUNAL


REGIONAL FEDERAL, este entendeu que os agentes fazendários não poderiam
exigir quitação de tributos para liberação de mercadorias. Veja-se:

“IPI e IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - “DRAWBACK” - EXIGÊNCIA DE


QUITAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS - INCABÍVEL.
EMENTA
Tributário. Importação de Mercadoria. Drawback. Exigência de quitação de Tributos
Federais. Art. 60, da Lei 9.0.69/95
É incabível a exigência de quitação dos tributos federais, como condição para
liberação de mercadoria importada pelo regime de drawback.
Concedido regularmente o pedido pelo órgão competente, não se justifica a oposição
de obstáculo pela Fazenda, qual seja, a não quitação de tributos federais pela
importadora.
Corrobora, a afirmação, o fato de dispor, a impetrada, de meios próprios para a
cobrança dos seus créditos.
Inaplicabilidade, à hipótese, do artigo 60 da Lei 9.069/95.
Recurso e remessa oficial improvidos.”(Acórdão proferido pela 3ª Turma do TRF da 1ª
Região, por unanimidade, publicado no DJU 2 de 9.10.98, p. 118) - revista Dialética de
Direito Tributário. N° 40. P. 202).

Nesta oportunidade, o Tribunal entendeu que o fisco


tem em mãos outros meios coercitivos para receber os seus impostos, sendo
vedada a criação de obstáculos que inviabilizem a atividade empresarial no
intuito de suprimir o devido processo legal.

Portanto, sob este enfoque da ordem econômica


também se constata que a liberação dos equipamentos de tração e frenagem
metroferroviários que irão compor novo metrô, devem serem liberados.

3) DO PERICULUM IN MORA:
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Além das razões de direito que permitem ao
contribuinte ter a sua mercadoria liberada, há ainda “o Periculum in Mora”.

Conforme já foi dito, o produto que está retido


indevidamente pela fiscalização da Receita Estadual de Xxxx, constitui em
equipamento/insumos essenciais para a fabricação do equipamento do metrô,
algo essencial para a população paulistana.

Na verdade, com esta atitude, o fisco xxxx só prejudica.


Em primeiro porque altera o custo de produção do metrô a ser implantado, em
segundo; porque o metrô é algo essencial para as cidades do xxxx e xxxx, pois
viabiliza transporte urbano diminuindo o uso de veículos tão poluentes.

E há também a questão do desencaixe financeiro


desnecessário da I o que agrava o famoso custo Brasil.

Mas, pior do que estes argumentos é a multa contratual


que paira como uma lâmina sobre a I. Pois bem, o contrato com a F que está
retido em xxxx, agravando prejuízos de ordem econômica. (doc.07)
CLAUSULA VIGÉSIMA: MUL TAS
20.1 Excluídos os casos fortuitos ou de força maior previstos na Cláusula Vigésima Segunda desta Seção, a F
poderá cobrar da CONTRATADA as seguintes multas:
20.1.1 Por dia consecutivo de atraso que ocorrer em relação ao prazo de entrega dos Bens e/ou Serviços:
0,2% (dois décimos por cento) do valor atualizado do Contrato, limitada a multa 10%(dez por cento) do
valor total atualizado do Contrato, e uma vez alcançado esse limite, a F poderá considerar a rescisão do
Contrato.
20.1.2 Na rescisão do Contrato por culpa da CONTRATADA: 5% (cinco por cento) do valor atualizado do
Contrato à época da rescisão.
20.1.3 Pelo inadimplemento de qualquer outra Cláusula do Contrato: 0,5% (cinco décimos por cento) do
valor atualizado do Contrato, dobrada na reincidência.
20.2 As multas serão cobradas mediante desconto nos recebimentos a que a CONTRATADA tiver direito.
Na hipótese de o valor das importâncias aludidas ser insuficiente para satisfazer o pagamento da multa,
obriga-se a CONTRATADA a pagar a diferença no prazo de 10 (dez) dias contados do recebimento da
notificação, findo o qual será cobrada mediante processo de execução, a cujo principal se acrescerão os
juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, contados da citação, as custas e. despesas processuais e os
honorários de advogado, estes na base de 20% (vinte por cento) do valor da condenação.
20.3 Os pagamentos em atraso, por culpa da F, serão compensados financeiramente com base na variação do
IGPM ou outro índice oficial que venha a substituí-lo pro rata tempore, além de juros de mora de 1% (um
por cento) ao mês, calculado pro rata.

CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA: RESCISÃO POR INFRAÇÃO CONTRATUAL


21.1 A F, pode, sem prejuízo de qualquer outra medida corretiva, por infração Contratual, através de
notificação por escrito da falta de cumprimento das obrigações contratuais. rescindir o Contrato, no
todo ou em parte:
a) se a CONTRATADA falhar na entrega parcial, ou total, dos Bens e/ou Serviços dentro do(s) prazo(s)
especificado(s) no Contrato, ou qualquer prorrogação concedida pela F;
b) Se a CONTRATADA falhar na execução de qualquer ou quaisquer outra(s) obrigação(es)
Contratual(is};
c) inobservância do projeto, das especificações, das recomendações técnicas e das instruções gerais da
Fiscalização:

Se persistir a conduta dos agentes fazendários, além do


prejuízo econômico representado na ociosidade do parque fabril, a impetrante
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será alvo de prejuízos de ordem crediticia com o seu cliente, que não saberá o
motivo real do atraso da entrega da estação. Está correndo o riso de ter o
seu contrato RESCINDIDO.

Sem falar na incidência da multa contratual com a qual


a I terá de arcar.

Senhor Juiz, tudo isto está acontecendo única e


exclusivamente pela insistência do fisco estadual em querer multa e juros sobre
um tributo que já foi pago e pago de forma espontânea.

Logo, a sua LIMINAR é de suma importância, para que


a empresa volte a normalidade, determinando o imediato desembaraço aduaneiro
da mercadoria que está retida no Porto de Xxxx.

4) DO PEDIDO:

Pelo exposto, requer-se a Vossa Excelência que defira a


medida liminar, determinando que as mercadorias constantes da Declaração de
Importação n° xx/xxxxx-3 sejam imediatamente liberadas pela autoridade coatora
e que sejam estas entregues à impetrante.

Após a concessão da medida liminar, requer-se que seja


notificada a autoridade coatora, Sr. Delegado Tributário de Xxxx - xx, ou a quem
as suas vezes fizer exercício da coação impugnada, para que cumpra
imediatamente a determinação judicial, prestando em seguida as informações
necessárias, no prazo legal;

Requer-se que, ao final, após ouvido o DD.


Representante do Ministério Público, e processado na forma da lei,

Por fim, requer a impetrante a concessão definitiva da


segurança pleiteada, reconhecendo a ilegalidade da retenção das mercadorias
constantes na Declaração de Importação n°xx/xxxxx-3, que é ato abusivo, ilegal,
inconstitucional, ferindo direito líquido e certo da impetrante.

Dá-se à presente, para fins fiscais e de alçada, o valor de


R$ 10.000, 00 (dez mil reais).

Termos em que,
Pede-se deferimento.

Cidade, 06 de outubro de 2005.


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advogado
OAB ____

LISTA DE DOCUMENTOS

Doc. 01- Procuração

Doc. 02 –Estatuto Social da I

Doc. 03 – Legislação Xxxx

Doc 04 – Guia de Arrecadação Estadual

Doc. 05 - Declaração de Importação

Doc. 06 – Demonstração Saldo Credor ICMS/xx

Doc. 07 – Contrato do Metrô

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