UCG

Depto de Ciências Jurídicas - JUR

Disciplina: DIREITO DO TRABALHO II
Prof.: Milton I. Heinen
Texto 3

AVISO PRÉVIO
1. LEGISLAÇÃO: CF/88, art. 7º, XXI
CLT, artigos 487 a 491.

2. CONCEITO E ORIGEM:

Aviso prévio é a comunicação escrita ou verbal, que uma das partes faz à
outra parte, dando-lhe notícia acerca de sua intenção de resilir o contrato de
trabalho (de emprego) dentro do prazo previsto em lei ou, eventualmente, em
instrumento normativo coletivo.

Trata-se, portanto, de aviso efetuado previamente, pela parte que, sem

haver causa justa a alegar, não pretende mais continuar na relação contratual.

Historicamente é possível localizar o aviso nas corporações de ofício, onde

o companheiro era obrigado a avisar ao mestre de sua intenção de não mais
continuar trabalhando para o mestre, sendo que este não possuía a mesma
obrigação. O Código Comercial (de 1850) também prevê a obrigação de aviso
com um mês de antecedência. O novo Código Civil, no art. 599 determina a
concessão de aviso nos contratos de prestação de serviços que não tenham
previsão de término, sendo que o parágrafo único deste artigo estabblece prazos
diferenciados a depender da forma periódica ajuste do salário, indicando duração
máxima do aviso de 8 dias. De qualquer forma, estes dispositivos não se aplicam
às relações de trabalho subordinado, que são regidas pela CLT, ficando restritas
ao trabalho autônomo.

3. NATUREZA JURÍDICA:

Atualmente predomina o entendimento que o aviso prévio é direito e

obrigação recíprocos. Qualquer das partes, ante a pretensão de rescindir o
contrato de prazo indeterminado sem justa causa, tem a obrigação de comunicar
o fato à outra parte esta sua intenção, com a antecedência mínima de 30 dias,
sob pena de responder pelas consequências legais da falta desta comunicação.

Trata-se, então, de ato de comunicação, com prazo mínimo, para que a

outra parte possa tomar as providências necessárias ( procurar novo emprego, se
empregado, ou, procurar novo empregado, no caso do empregador), além de
definir o pagamento correspondente ao prazo do aviso, que integra o contrato
para todos os efeitos. Assim, o aviso prévio conjuga os elementos comunicação,
prazo e pagamento. Tem caráter salarial. Não trabalhado, é indenização.
 O aviso prévio é ato unilateral, irrenunciável por parte do empregado, que
independe da aceitação da outra parte (direito potestativo). Ao mesmo tempo, a
norma traz limitações para qualquer das partes que tomar a iniciativa da rescisão
contratual. Ao empregador é norma limitante do poder de despedir, devendo
observar o prazo mínimo ou indenizá-lo. Ao empregado impede o abandono
imediato do emprego e se o fizer permite ao empregador efetuar o desconto
correspondente.

4. SITUAÇÕES CONTRATUAIS EM QUE CABE:

A regra geral é a do cabimento do aviso na rescisão contratual sem
justa causa dos contratos para os quais não foi estipulado prazo (exato ou
aproximado) de seu término. (art. 487 da CLT). Assim, na dispensa por justa
causa (resolução) não cabe aviso prévio, de modo que, se o empregador alega
justo motivo mas concede aviso prévio ao empregado, há a presunção de que
ocorreu a dispensa imotivada.

No caso de cessação da atividade da empresa (fechamento, falência),

o empregado terá direito ao aviso prévio (trabalhado ou indenizado), uma vez que
não cabe a ele assumir o risco do empreendimento. Contudo, se ocorrer motivo
de força maior ou mesmo o “factum principes” (fato de terceiro, desapropriação),
ou ainda a culpa recíproca (justa causa dada por ambas as partes) não cabe o
aviso prévio. Se as partes fizerem acordo de extinção do contrato também não
cabe o aviso

Tratando-se de contrato de prazo determinado, conforme artigo 487,

não cabe aviso prévio. É que as partes já sabem, em razão do próprio contrato,
da existência de data certa ou aproximada do seu término. Ainda assim, a matéria
não é totalmente pacífica em relação aos contratos de safra e os de obra certa, os
quais normalmente possuem data aproximada de termino ou este está
condicionado à conclusão do serviço objeto do contrato. Porém, pode ocorrer do
empregado não saber se o contrato está concluído. (ex. safra da cana). Por outro
lado, se por ocasião do término do contrato de safra, o empregador determina a
realização de outras atividades e o empregado os faz, o contrato se converte em
prazo indeterminado, cabendo aviso para posterior extinção do contrato.

Cabe, ainda, o aviso prévio, nos termos do art. 481 da CLT, na

hipótese das partes estipularem no contrato de prazo determinado a possibilidade
da rescisão antecipada do contrato.

5. FORMA:
Como não se trata de ato solene, a lei não exige forma para a
concessão do aviso prévio. Assim, poderá ser efetuado por escrito ou
verbalmente. Contudo, a melhor forma é a escrita, em duas vias, ficando cada
parte com uma, como prova efetiva do ato praticado. Caso contrário, a parte
concedente, em caso de controvérsia, poderá ter dificuldades de prová-lo.
6. PRAZO DO AVISO:

A regra atual, inserida no inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal, é

que a duração do aviso é de no mínimo de 30 dias, indicando, também, que deve
ser proporcional ao tempo de serviço. No entanto, esta proporcionalidade ainda
não foi definida por lei ordinária reclamada pelo referido inciso. Aliás, a duração
de 30 dias acaba sendo prazo único, a não ser que exista norma coletiva
estabelecendo prazo superior, o que é perfeitamente possível. Porém, não pode
ser inferior a 30 dias. Desta forma, está superado em parte o disposto no art. 487
da CLT. A proporcionalidade prevista pelo legislador constituinte, ao que tudo
indica, seria no sentido do aumento do prazo de acordo com a maior duração do
contrato.

A contagem do prazo, como é de direito material, exclui o dia do início e

inclui o dia final, independente do dia da semana em que caírem. Assim, o prazo
pode começar a contar em Sábado, domingo ou feriado, é encerrar-se nas
mesmas condições, uma vez que não exige a pratica de ato específico. Não se
trata de prazo processual. E prazo de 30 dias corridos.

7. EFEITOS DO AVISO EM RELAÇÃO AO CONTRATO E SUA RESILIÇÃO:

O aviso prévio não extingue o contrato. Apenas comunica à outra parte

que, depois de certo prazo, a parte pretende encerrar o contrato.

Assim, o período do aviso, trabalhado ou não, integra o contrato, na sua

duração, para todos os efeitos legais, como para o cálculo de férias, salário,
depósito de FGTS, etc. A falta de aviso por parte do empregador garante ao
empregado os mesmos direitos, de forma que aquele pagará normalmente o
salário do período correspondente e as demais verbas (aviso indenizado).

Como a obrigação do aviso é recíproca, também o empregado sofre as

conseqüências da falta desta comunicação, permitindo ao, empregador descontar
o salário correspondente ao período do aviso ( § 3º do art. 487 da CLT). Não
poderá, porém, descontar outro tipo de verba.

8. REDUÇÃO DA JORNADA (ou da duração semanal do trabalho).

Tratando-se de rescisão de iniciativa do empregador, o empregado terá

direito a reduzir a sua tornada de trabalho em duas horas/dia, sem prejuízo do
salário, podendo optar pelo trabalho em jornada normal de forma a poder faltar,
sem desconto do salário, por 7 dias durante o período do aviso. (art. 488 e
parágrafo único). Sobre isso as partes podem convencionar.

Para o empregado rural aplica-se regra diferente, sendo que este terá
direito de folga ao trabalho em um dia por semana, sem prejuízo do salário. (art.
15 da Lei n0 5.889/73). Neste caso não cabe a redução da jornada em duas
horas/dia e nem mesmo a concentração da redução para 7 dias corridos.

Ocorrendo pedido de demissão, com aviso do empregado ao

empregador, não há que se falar em horário de trabalho reduzido.
 Nos casos de jornada reduzida, de 06 horas ou menos, não há
uniformidade plena na doutrina quanto à quantidade de horas a reduzir. Prevalece
o entendimento de que a lei é taxativa ao dispor da redução de 2 horas/dia, de
forma que esta seria aplicável em qualquer contrato, independentemente da
duração da jornada do empregado. Este entendimento tem por base
principalmente a interpretação literal do disposto no artigo 488 da CLT. Este
dispositivo legal determina que o horário normal de trabalho do empregado será
reduzido em duas horas. Assim, qualquer que for o horário normal, mesmo inferior
a 8 horas/dia, este será reduzido.
A não concessão de horário reduzido de trabalho ao empregado no
decorrer do aviso prévio significa aviso não concedido, pois este não alcançou o
seu objetivo de permitir prazo para o empregado procurar novo emprego (Súmula
230 do TST.)

9. ARREPENDIMENTO:

Qualquer das partes da relação contratual, que tiver comunicado à outra

parte acerca da rescisão contratual, poderá apresentar o arrependimento, em
forma de pedido de reconsideração, preferencialmente por escrito, ficando
facultado á outra parte aceitar ou não o pedido. Não havendo aceitação, a
rescisão contratual segue seu curso normal, com a extinção contratual no término
do prazo do aviso.

A continuação da prestação de serviços após o término do aviso pode

caracterizar a reconsideração tácita, dando continuidade à relação contratual,
como se não tivesse sido dado aviso.

10. ESTABILIDADE COMO IMPEDITIVO DE CONCESSÃO DE AVISO:

O empregador está impedido de conceder aviso prévio a empregado que

tem a seu favor a estabilidade, ainda que provisória, seja qual for o motivo desta.
Assim, antes do total término do período de estabilidade, o aviso prévio não
poderá ser concedido.

Da mesma forma, pode ocorrer de o empregado, no decorrer do aviso,

passar a ter a garantia de emprego, em razão de eleição para cargo de diretor
sindical,. representante dos empregados na CIPA ou em Comissão de
Conciliação Prévia na empresa, ou ainda por ter sofrido acidente de trabalho, o
que lhe garantirá a retomada do aviso, em sua duração integral após o termino do
período da garantia de emprego. (Súmula 348 do TST). É interrupção.

No caso de acidente de trabalho ocorrido no decorrer do prazo do aviso

prévio, há o entendimento de suspensão do prazo, de forma que, após o término
da garantia provisória de emprego, ocorreria a contagem do prazo que faltava.

Há controvérsias quanto a melhor interpretação da norma para o caso em

que o empregado foi dispensado do cumprimento do aviso e sofre acidente ou é
acometido por doença que o impede de procurar outro emprego. Há entendimento
de que, como o aviso é tempo de contrato, também neste caso se suspenderia o
curso do aviso
11. NÃO CUMPRIMENTO DO AVISO - DISPENSA OU CUMPRIMENTO EM
CASA:

É muito comum o empregador dispensar o empregado do cumprimento

do aviso, buscando evitar problemas de relacionamento com os demais
empregados ou questões relacionadas à qualidade do serviço. Contudo, esta
dispensa de cumprimento do aviso (de trabalho no decorrer do período do aviso)
não significa dispensa do pagamento deste. Assim, sendo o aviso tempo
trabalhado, prevalece o entendimento de que, encerrado o prazo do aviso que o
empregado não trabalhou, este comparece perante a empresa, no prazo legal, ou
perante o sindicato, conforme o caso, para a rescisão, acerto e homologação do
contrato. Contudo, trabalhar o período do aviso é um direito do empregado, sendo
que o aviso cumprido em casa poderá até ensejar a caracterização de dano moral
e a consequente indenização.

Ocorrendo a dispensa de forma abrupta, sem concessão de aviso, o que

é diferente de dispensa do cumprimento deste, o empregador deverá, igualmente,
pagar o período correspondente, com a diferença de que tem apenas 10 dias
após a extinção do contrato para quitar as obrigações com o obreiro.

12. VALOR DO AVISO PRÉVIO (TRABALHADO OU NÃO):

O valor do aviso prévio, trabalhado ou apenas indenizado, deve

corresponder ao montante do salário do empregado na ocasião da rescisão
contratual, englobando o fixo e parte variável, se houver, além dos adicionais
habitualmente recebidos. (Enunciado 94 do TST foi cancelado recentemente,
excluindo as horas extras habituais da base de cálculo do aviso prévio
indenizado). Tendo e empregado salário variável (comissão, peça, tarefa, etc),
deverá ser efetuada a média da remuneração dos últimos 12 meses ou de todo o
tempo do contrato, se for inferior, e multiplicado pelo valor da unidade de
produção do momento da rescisão. Isto garantirá o valor salarial total, mesmo que
o empregado reduza o horário normal de trabalho. Caso contrário, ficaria
prejudicado.

O aviso trabalhado é salário. Não sendo trabalhado, tem caráter

indenizatório. Mas em qualquer caso integra a duração do contrato para todos os
efeitos legais, inclusive o depósito de FGTS ( Súmula 305 do TST).

É possível às categorias, econômica e profissional, ou esta diretamente

com a empresa, celebrar instrumento normativo coletivo estabelecendo outras
condições mais favoráveis de aferimento do valor do aviso prévio.

Ocorrendo a chamada despedida obstativa caracterizada pela dispensa

do empregado dentro do período de 30 dias da data-base da categoria, terá
direito a indenizacão adicional de um salário mensal mesmo tratando-se de aviso
prévio indenizado cujo prazo também conta como tempo trabalhado. ( Súmula 182
do TST). É indenização compensatória.

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