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Quaresma Advogados Associados

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Exmª. Srª. Drª. Juíza de Direito da Vara Criminal de Ouro Preto.

Rafael Toffolo Marquetti, já qualificado nos autos da ação penal que


lhe move o Ministério Público, feito número 0046830-79.2011.8.13.0461, em trâmite neste
Douto Juízo, por seus advogados in fine assinados, substabelecimento já colacionado aos
autos, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa. requerer a juntada das razões de apelo
anexas, pugnando pela remessa do feito ao Tribunal ad quem para o enfrentamento das teses
nelas alinhadas.

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2.013.

Ércio Quaresma Firpe


OAB/MG 56.311

Fábio Márcio Piló Silva


OAB/MG 118.403

Comarca Ouro Preto


Juízo a quo Vara Criminal
Processo número 0046830-79.2011.8.13.0461
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Apelante Rafael Toffolo Marquetti
Apelado Ministério Público

Razões de Apelo

Colenda Câmara

Eméritos Desembargadores

1) Da hipótese dos autos.

No caso vertente o apelante viu-se denunciado nas iras do artigo 33,


35 e 40, VI todos da Lei 11.343/07. Exaurida a instrução a pretensão ministerial foi acolhida
in totum, sendo Rafael condenado a reprimenda corporal de doze anos e três meses de
reclusão e ao pagamento de um mil e setecentos e sessenta e oito dias-multa.

Inconformado afora o presente apelo, com fincas nas razões de cunho


fático e jurídico doravante desenhadas, postulando-se, alternativamente, o acolhimento das
teses ofertadas.
2. Preliminar.

2.1) Nulidade absoluta do processo em face do indeferimento da


submissão do apelante a exame de dependência toxicológica. Ofensa aos princípios
constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Contrariedade
ao parágrafo quinto do artigo 55 e parágrafo segundo do artigo 56 da Lei de Tóxicos.

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Prequestionamento das questões para fins de interposição dos recursos especial e
extraordinário.

Conspícuos Desembargadores, quando da realização da audiência de


instrução e julgamento, fls. 437/457, os patronos anteriores do apelante solicitaram
instauração do incidente de insanidade em razão de dependência química, nos seguintes
termos: “Pela defesa de Rafael foi requerida a instauração de incidente de insanidade mental
(...)” (fls. 437).

A juíza a quo indeferiu a pretensão às fls. 481/482 aduzindo para tanto


que “o exame para constatação de dependência química não apresenta outra razão que não
de arrastar a instrução, já finda, gerando o aguardado excesso de prazo.”

No afã de promover o reexame da decisão em pauta, a defesa jungiu


aos autos dois laudos psiquiátricos de meados do ano 2008 e 2009, nos quais restaram
reconhecidas a inimputabilidade e a semi-imputabilidade do apelante, respectivamente, fls.
526/535.

O apelante manejou novo pedido na mesma esteira, fls. 539, com o


qual se colocou acorde o Parquet, fls. 546/547, verbis:
“O Ministério Público opina favoravelmente ao pedido de
instauração de exame de dependência do acusado e sanidade
mental (fls. 525 e 539), requerido pela defesa, tendo em vista o
princípio da ampla defesa e após a nomeação de curador,
apresenta os quesitos que deverão ser respondidos pelos peritos.
(...) Na oportunidade, requeiro o desmembramento do feito em
relação a sentenciado.” (destacamos)

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Outrossim, fulminando preceitos constitucionais e de legislação
ordinária de forma espantosa a solicitação defensiva foi repelida, fls. 548, in litteris:

“Em que pese a manifestação defensiva em fls.525, e documentos que


a instruem, bem como parecer ministerial de fls.546/547, preservo,
integralmente, a decisão de fls. 481/482”.

Colenda Câmara, a pretensão em voga foi devidamente instruído com


documentação supra referida, onde resta sobejamente demonstrada a condição de
dependência química do apelante. O histórico da doença remonta há uma década pretérita
dos fatos ensejadores desta ação penal.

Edificou-se nos autos prova oral e documental inequívoca da estreita


submissão de Rafael aos efeitos nefastos da dependência química, desde os doze anos de
idade. Inclusive há missiva de sua genitora, Líria Toffolo Suzana neste sentido, fls. 349/350,
corroborada no depoimento desta de fls. fls. 440, in verbis:
“(...) que Rafael é um dependente químico e acredita que o mesmo
tenha transtorno de personalidade; que pede ajuda ao Estado
para a recuperação de seu filho; que Rafael é muito fechado e não
se abre; que inclusive Rafael estava furtando o dinheiro da
informante; que o Doutor Ricardo Najas, psiquiatra de Rafael
acompanhou o mesmo durante toda a vida, bem como o restante
da família; que seu filho tem que ter acompanhamento
psiquiátrico pelo resto da vida (...)” (grifos nosso)

Neste azimute, rogata venia, a juíza de direito afastou lídima


pretensão defensiva, ancorada em robusta prova para tanto, fazendo de forma pífia e dizendo
ter esta cunho “protelatório”. Inconcebível.

Hodiernamente a Lei 11.343/07, nos artigos 45 e 46, dispõe sobre o


reconhecimento da inimputabilidade e semi-imputabilidade, motivada pela
dependência química ou psíquica para aqueles que são acusados de todos os tipos

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penais preconizados na citada legislação. O cerceamento de defesa e o prejuízo
infligido ao apelante saltam aos olhos in casu.

O posicionamento do juízo de primeiro grau aniquilou a validade da


ação penal em testilha, sendo imperativo o reconhecimento do vezo em comento, com a
decretação da nulidade do processo a partir da decisão que indeferiu a realização do exame
dependência em foco.

Corroborando o posicionamento acima externado, trazemos acórdão


deste Egrégio Tribunal, que rogamos vênia para reproduzir, verbis:
“EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ACAREAÇÃO ENTRE
ACUSADOS - EXAME TOXICOLÓGICO - ATOS INDEFERIDOS
PELO MAGISTRADO - ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS
DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - ACAREAÇÃO -
DECISÃO DISCRICIONÁRIA DO MAGISTRADO - ORDEM
NESSA PARTE DENEGADA - ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA - RÉU CONFESSADAMENTE VICIADO -
CERCEAMENTO DE DEFESA - ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA. A acareação integra o Título VII do CPP que diz
respeito à prova - e, como tal, será realizada quando fundamental para
o esclarecimento de divergências sobre fatos ou circunstâncias
relevantes acerca do delito.Seu indeferimento, por si só, não implica
em violação ao direito de ampla defesa, tendo em vista que cabe ao
juiz da causa decidir sobre a necessidade dessa diligência que,
impondo ampla indagação probatória e avaliação dos elementos
instrutórios constantes do processo principal no bojo do habeas corpus
não se pode apurar. Fundamentado o writ também em alegação de
cerceamento de defesa, ante o indeferimento de submeter-se o
paciente, que se declarou viciado, ao exame de dependência
toxicológica, embora esteja a decisão baseada na afirmativa de que o
acusado demonstrou plena capacidade de raciocínio, não deixando

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suspeita sobre sua capacidade de compreensão da ilicitude do fato e de
auto determinação,a negação do exame toxicológico significa
cerceamento de defesa, violação ao contraditório e afronta ao devido
processo legal, porque poderá ocasionar sério prejuízo para a defesa.
Ordem parcialmente concedida.
(...)
O SR. DES. PRESIDENTE:
O julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 01/07/2008, a
pedido do advogado do paciente, o Dr. Ércio Quaresma Firpe.
A SRª. DESª. MARIA CELESTE PORTO:
VOTO
Referem-se os autos a habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pelos advogados Ércio Quaresma Firpe, Túlio Passarelli Vicentini
Teixeira e Claudinéia Carla Calabund, em favor de ALEXANDRE
HENRIQUE DE SOUZA, em face de decisão do MM Juiz de Direito
da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte que indeferiu
exame de dependência toxicológica e a acareação entre o paciente e o
co-réu Thales Vilela Starling, nos autos de ação penal a que
respondem, juntamente com Junio de Oliveira Machado, como
incursos nas sanções dos arts. 33 e 35 da lei 11343/06.
Alegam os advogados impetrantes que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal consubstanciado nos indeferimentos
mencionados.
Inicial instruída com os documentos de f.20/130.
Juntou-se aos autos cópia de acórdão referente ao HC
1.0000.08.469243-3/000 impetrado em prol do co-réu THALES
VILELA STARLING.
Indeferi a liminar pleiteada (f.141/142).
Prestadas as informações (f.146/147), dando conta de que o processo
se acha em fase de vista ao Ministério Público e defesa,sobre
documentos juntados, para, a seguir, novamente terem vista para as
alegações finais.

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A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da
ordem, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. José Alberto
Sartório de Souza.
Em sede de habeas corpus impetrado por um dos co-réus, julgado
anteriormente, conforme acórdão de f. 134/138, o Tribunal decidiu
pela manutenção da prisão cautelar, em razão da flagrância, por
suposta prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11343/06,
permanecendo recolhidos o paciente e os demais denunciados durante
a instrução criminal.
Insurge-se, agora, o paciente contra decisão do MM Juiz de primeiro
grau que denegou seu pedido de acareação com o co-denunciado
Thales Vilela Starling, tendo o Magistrado também indeferido
pretendida realização de exame toxicológico.
Sustenta-se na impetração que os mencionados indeferimentos
estariam a ocasionar cerceamento de defesa e ofensa aos princípios do
contraditório e do devido processo legal.

Destaca-se, inclusive, que do exame toxicológico poder-se-ia apurar a


inimputabilidade ou a semi-imputabilidade do paciente, tratados na lei
11343/06.
(...)
Noutro norte, com o pleiteado exame toxicológico pretende a defesa
apurar se o paciente é, ou não, dependente de substância entorpecente,
para os fins previstos nos artigos 45 e seguintes da lei 11343/06.
A inicial do writ está fundada em sustentado cerceamento de defesa,
porque a recusa do juiz em submeter o acusado - que se declarou
viciado - ao exame de dependência toxicológica ofende o princípio
constitucional da ampla defesa e do devido processo legal.
Alguns doutrinadores efetivamente entendem necessário proceder ao
exame de dependência a requerimento do réu, para perquirir se, ao
tempo do fato, era imputável.
Celso Delmanto, a respeito, leciona:

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"Trata-se de providência que, a nosso ver, deve ser tomada sempre
que o réu se declare dependente. Aplica-se a todas as modalidades
relacionadas com infrações de tóxicos, mesmo ao crime de tráfico. O
exame de dependência visa a constatar se o réu é inimputável ou semi-
inimputável, em razão de dependência (arts. 19 e 29)." (CELSO
DELMANTO, Tóxicos, S. Paulo, Saraiva, 1982, pág. 64).
Bem sabemos entendimentos outros, no sentido de que caberá ao Juiz
avaliar a necessidade do exame, por ocasião do interrogatório do réu.
Confira-se:
"Entendem alguns autores que essa perícia médica é para constatar se
o réu é inimputável ou semi-inimputável, em razão da dependência à
droga, isto é, se ele tem capacidade de entendimento e de
autodeterminação. Para nós, todavia, esse exame é apenas para
verificar se a pessoa é ou não farmacodependente. E a constatação da
dependência à droga não significa necessariamente o reconhecimento
da inimputabilidade, total ou restrita. Na prática, verifica-se que o
farmacodependente, mesmo aquele que sofre toda síndrome de
tolerância ou crise de abstinência no seu cotidiano, tem capacidade de
discernimento e pode determinar-se de acordo com ele; numa palavra:
sabe o que está fazendo. Assim, se ele praticar um crime, qualquer que
seja, será responsável por ele e será punido na forma da lei, não
podendo alegar, em seu benefício ou como desculpa, a
farmacodependência. Mas, se houver dúvidas sobre a sua integridade
mental, o juiz deverá ordenar, de ofício ou a requerimento do
promotor, do advogado de defesa ou do curador, seja ele submetido a
exame médico-legal psiquiátrico, instaurando-se o incidente de
insanidade, que será processado em auto apartado." (LUIZ CARLOS
ROCHA, TÓXICOS, 2ª edição, S. Paulo, Saraiva, 1988, pág.
199/200).
Observa-se, no caso em mesa, que em seu interrogatório o paciente
afirmou que "faz uso de maconha e haxixe"; "que fazia uso de haxixe
todos os dias"; "que com o dinheiro que recebia do pai para lanchar na

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Faculdade comprava droga"; disse ter feito tratamento psiquiátrico
"porque estava precisando de ajuda para deixar de fazer uso de droga";
que "quando usa haxixe fica aproximadamente o dia todo sob efeito da
droga"; destacou, ainda, "que faz uso de droga desde os 12 anos de
idade".
Tudo isso se vê à f. 98/99.
Ademais, o paciente informou "que no dia em que foi preso estava sob
efeito de droga" (f. 99).
Por tudo isso, embora o Magistrado para o indeferimento tenha se
baseado na afirmativa de que o paciente demonstrou em seu
interrogatório judicial plena capacidade de raciocínio e boa memória
(...) não deixando qualquer suspeita sobre sua capacidade de
compreensão da ilicitude do fato e de auto determinação
(f.167/168),não se pode deixar de ver que a negação do exame
toxicológico significa cerceamento de defesa, violação ao
contraditório e afronta ao devido processo legal, porque poderá
ocasionar sério prejuízo para a defesa do paciente.
Essa questão remete a lições jurisprudenciais:
"HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTE -
ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - EXAME
INDEFERIDO EM PRIMEIRO GRAU - CERCEAMENTO DE
DEFESA - ORDEM CONCEDIDA - UNÂNIME.
O exame toxicológico visa a informar se o agente era ao tempo da
ação ou da omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato praticado, bem como saber se há dependência ou não de
substância entorpecente.

Desse modo, a realização do mencionado exame mostra-se necessária,


não só pelas peculiaridades do presente caso, como também, em face
da disposição do texto legal". (- Habeas Corpus n° 2004.00.2.002688-
2, TJDFT, Relator Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ, j.
6.5.2004).

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Na parte em que objetiva a realização do exame toxicológico, entendo
deva dar abrigo à impetração.
Do quanto exposto, concedo parcialmente a ordem tão-somente para
afastar o indeferimento do exame toxicológico, pleiteado pela defesa
do paciente. Custas ex lege.
O SR. DES. HÉLCIO VALENTIM: De acordo. O SR. DES. PEDRO
VERGARA: De acordo. SÚMULA: CONCEDERAM
PARCIALMENTE A ORDEM. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE MINAS GERAIS. HABEAS CORPUS Nº
1.0000.08.475177-5/000” (grifamos)

Portanto, “quando houver dúvida sobre a integridade mental do


acusado, o Juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do
curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a
exame médico legal” (art. 149, caput, do CPP).

Caminha na mesma direção o posicionamento desta Colenda Câmara


Criminal, in litteris:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS


ENTORPECENTES - POSSÍVEL DEPENDENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA - DÚVIDA SOBRE A HIGIDEZ MENTAL DO
ACUSADO - REALIZAÇÃO DE EXAME MÉDICO-LEGAL -
INOCORRÊNCIA - ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
Existindo início de prova documental no sentido de que o réu seja
dependente químico, quiçá de que sofra de perturbação mental, é de se
reconhecer a nulidade da sentença prolatada à falta de perícia médica.
(...)
DES. FORTUNA GRION - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS O SR. DES. FORTUNA GRION:

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VOTO
O Ministério Público denunciou MARCOS ALBERTO SANTANA,
já qualificado nos autos, como incurso nas iras do art. 33 da Lei n.º
11.343/06, isto porque estaria ele, em 13.05.08, por volta das 02:30
horas, em Conceição da Aparecida/MG, transportando, para fins
mercantis, substância entorpecente - isto é, 994,05g de maconha - sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Esclarece a exordial que policiais militares, noticiados de que o
denunciado transportava droga de São Paulo para Carmo do Rio
Claro, interceptaram o ônibus em que viajava ele, ocasião em que
lograram apreender, em poder do mesmo, um tablete da substância
Cannabis Sativa.
Após a instrução probatória, o réu foi condenado - como incurso nas
iras do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 c/c art. 65, III, 'd', do CP -
às penas privativas de liberdade de cinco anos de reclusão, a ser
cumprida no regime inicial fechado, e pecuniária de 500 dias-multa de
valor unitário igual a um trigésimo do salário mínimo vigente à época
dos fatos.
Inconformada, apelou a defesa buscando, em suas razões recursais (fl.
171-173), a absolvição do condenado por negativa de autoria e por
falta de provas. Alternativamente, requer a desclassificação da
imputação contida na denúncia para o delito de posse de substância
entorpecente para consumo próprio; a redução das penas impostas em
primeiro grau de jurisdição.
Em contra-razões (fl. 175-180), o Ministério Público manifestou-se
pelo desprovimento do apelo, bem como pela manutenção da sentença
combatida.
Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de
fl. 184-188, também opinou pelo desprovimento do recurso.
É, no essencial, o relatório.
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade,
conheço do recurso.

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Tenho preliminar de ofício!
Como sabido, quando houver dúvida sobre a integridade mental do
acusado, o Juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão
ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico legal (art.
149, caput, do CPP).

In casu, o em. Magistrado a quo, mesmo após constatar dúvida sobre a


higidez mental do apelante, também sobre eventual toxicomania,
homologou a desistência - manifestada pela defesa - da realização de
exame psiquiátrico a que submeter-se-ia o réu, frustrando, assim, a
realização de perícia por ele antes deferida (fl. 99).
É verdade, após detida análise dos autos, verifico presentes fortes
indícios de que seja o acusado possível dependente químico, quiçá de
que sofra mesmo de perturbação mental. A saber.
Como se depreende do ofício acostado em fl. 12 dos autos do apenso
n. 2, o recorrente, preso em flagrante delito, apresentou - no cárcere -
crise epilética, em virtude da qual sofreu traumatismo craniano.
As testemunhas Reginaldo e Humberto, inquiridas sob o crivo do
contraditório, relataram que o increpado apresenta constantes quadros
convulsivos, atribuindo, à abstinência química, o sofrimento.
Vejamos:
"[...] que o acusado quase toda noite passa mal na cadeia, que tem
convulsões e acorda de manhã com a boca mordida; que toma
remédios mas não adianta; que por várias vezes precisou socorrê-lo e
chamar Jone para levá-lo ao hospital. [...]: que o acusado dizia que
sofria esses males pela falta da droga; [...]." (Reginaldo Francisco
Cardoso - testemunha - fl. 104)
"[...] que o acusado quase toda semana passava mal na cadeia, que
tinha convulsões e acordava de manhã com a boca mordida; que
tomava remédios mas não adiantava; que algumas vezes precisou
socorrer o acusado. [...]: que o acusado dizia que sofria esses males
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porque era viciado em droga; [...]." (Humberto Vasconcelos Marinho -
testemunha - fl. 105)
A testemunha Débora, companheira do apelante, declarou, ao juízo, já
haver o amásio lhe solicitado auxílio para abandonar o vício, bem
assim afirmou que o réu faz uso de medicamentos prescritos para
controle.
Vejamos:
"[...] que ele disse à depoente que ele era usuário e queria a ajuda dela
para deixar o vício; [...]; que faz muitos anos que o acusado toma
gardenal e diasepan, que é para controlá-lo. [...]." (Débora Valério
Carvalho - testemunha - fl. 103)
A propósito, o próprio recorrente, também ouvido em sede judicial,
confirmou ser consumidor de drogas, também relatou as "crises"
sofridas em virtude da interrupção do uso prolongado dessas
substâncias.
Vejamos:
"[...] que de fato foi apreendido no ônibus da empresa Santa Cruz com
um tablete de maconha, mas este era destinado a seu uso; [...]; que no
começo foi mais difícil ficar na cadeia sem a droga, mas depois, com
os remédios foi melhorando, mas ainda assim tem dia que acorda com
a boca cheia de sangue; [...]." (Marcos Alberto Santana - apelante - fl.
106-107)
Nesse contexto, conclui-se que, nos autos, há mesmo indícios de que o
acusado seja dependente químico, talvez de que possua a higidez
mental comprometida.
Assim, a não realização de exame psiquiátrico - dispensado pela
defesa, desobrigado pelo Juiz a quo - mostra-se excessivamente
danosa ao apenado, prejudicando, outrossim, a busca pela verdade real
dos fatos.
Aliás, o parecer médico legal incidirá - decisivamente - na apreciação
das teses ventiladas em razões recursais, em especial, no exame do
pedido de desclassificação da imputação contida na denúncia para o

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delito de posse de substância entorpecente para consumo próprio.
Destarte, a hipótese é de nulidade absoluta!
Assim também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXAME
DE DEPENDÊNCIA.
1. Em havendo declarado o paciente, tanto na fase inquisitorial quanto
na fase judicial, sua condição de dependente por longo período de
tempo, não pode o Juiz omitir-se em apreciar o pedido da defesa no
sentido da realização do exame de dependência toxicológica.
2. A questão da inimputabilidade do réu não comporta preclusão à luz
da lei processual penal em vigor, devendo, como deve, o Juiz de ofício
determinar o exame que possa excluí-la ou diminuí-la (artigo 149 do
CPP).
3. O exame de dependência, a exemplo do exame de sanidade mental,
pode ser realizado em qualquer etapa do processo, incluidamente no
segundo grau da jurisdição.
4. Ordem concedida." (STJ: HC 9966/RS, 6ª Turma, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, RSTJ 138/489)
Se o acervo probatório indica, de forma inequívoca, a afetação da
saúde mental do sentenciado, necessária a declaração de nulidade do
processo desde a sentença, por evidente cerceamento de defesa em
face da ausência do exame de sanidade." (TJMG - A.C. n.º
1.0145.02.021300-8/001 - Rel. Des. Eli Lucas de Mendonça - j.
18/04/2007 - D.O.P.J. 03/05/2007)
Assim, hei por bem anular a sentença para que sejam realizados - por
junta psiquiátrica competente - exames de dependência toxicológica
do acusado, também para verificação de sua sanidade mental.
Naturalmente, o em. Magistrado a quo, antes de prolatar nova
sentença, oportunizará às partes manifestem-se sobre o laudo, bem
como facultar-lhes-á apresentem novas alegações finais.
Mercê de tais considerações, EM PRELIMINAR DE OFÍCIO, anulo a
sentença prolatada em primeiro grau de jurisdição, determinando seja

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o réu submetido a exames de dependência toxicológica, também para
verificação de sua sanidade mental, PREJUDICADO O RECURSO
VOLUNTÁRIO.

Considerando a declaração de nulidade da decisão condenatória;


considerando, ainda, já haver expirado o prazo de 180 dias para o
encerramento da instrução processual, ora reaberta; expeça-se,
em favor do apelante, o competente alvará de soltura, se por al
não estiver preso.

Custas ex lege.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): JANE
SILVA e ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL.
SÚMULA: SENTENÇA ANULADA, DE OFÍCIO, COM ALVARÁ
DE SOLTURA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
MINAS GERAIS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0144.08.024932-5/001) (Apelação
Criminal 0249325-98.2008.8.13.0144, Relator: Des. Fortuna Grion,
Órgão Julgador/Câmara, Câmaras Criminais Isoladas/3ª CÂMARA
CRIMINAL)
Mostrou-se acertada a posição do legislador pátrio ao inserir na lei
11.343/07 os comandos dos artigos 45 e 46, que versam sobre a semi-imputabilidade e
inimputabilidade provocada pela dependência física ou psíquica.

Verifica-se de forma inequívoca que a nulidade em tela, data venia,


fulminou a validade da ação penal intentada em desfavor do apelante. Necessário o
reconhecimento do vezo em testilha, reafirma-se, decretando-se nulo o feito a partir do
indeferimento do exame de dependência toxicológica a tempo e forma requerido e
indevidamente indeferido.

Por derradeiro, mostra-se indelével a nódoa lançada no feito,


porquanto no julgamento da apelação criminal 0478601-49.2007.8.13.0461, que tramitou
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nesta Colenda Câmara, também, da comarca de Ouro Preto e figurando como apelante
Rafael, assim já decidiram Vossas Excelências, sobre a semi-imputabilidade do mesmo,
verbis:

“Por tais motivos, conforme já ressaltado, a douta magistrada de


1.ª instância, acertadamente, invalidou o mencionado laudo e
determinou a realização de um segundo, o qual foi elaborado,
dessa vez, com respeito às normas técnicas e estrita observância
das formalidades legais.
O segundo laudo, constante das fls. 78/80, do incidente de
insanidade em apenso, especificou claramente que o apelante é
semi-imputável e não inimputável, visto que era capaz de entender
e parcialmente capaz de se determinar, no momento de sua
conduta.
Apenas a título de argumentação, ainda com os vícios presentes no
primeiro laudo, neste, os peritos informaram, claramente, que o
recorrente contava com consciência lúcida, linguagem coerente,
estava bem orientado auto e alopsiquicamente, possuía juízo e
raciocínio sem alterações, havia ausência de atividade
alucinatória-delirante, sua memória e que inteligência estavam
conservadas.
Assim, não restam dúvidas de que Rafael, no momento da prática
dos fatos, era semi-imputavel, de forma que andou bem a MM.
Juíza de 1.º grau em não absolvê-lo, mas, apenas, aplicar-lhe a
minorante do artigo 46 da Lei de Drogas.” (destaques dos
peticionários)

Giro outro, acolhida a pretensão em pauta, restará caracterizado


inaceitável excesso de prazo na formação da culpa, eis que o apelante encontra-se constrito
desde sua prisão em flagrante, ocorrida em 29 de junho de 2011, ou seja, mais de
quinhentos e setentas dias encarcerado até a apresentação deste articulado.

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Sobre o tema, este posicionamento é pacificado nesta Câmara
Criminal, verbis:

“HABEAS CORPUS -  TRÁFICO DE DROGAS EM ASSOCIAÇÃO


- EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA -
OCORRÊNCIA - GARANTIA À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO
PROCESSO - COMPLEXIDADE DO FATO E DA MÁTERIA QUE
NÃO DEVE SER CONFUNDIDA COM NÚMERO DE
ACUSADOS - PREVALÊNCIA DO DIREITO À RESTAURAÇÃO
DO STATUS LIBERTATIS SOBRE A GRAVIDADE ABSTRATA
DO CRIME OU PERICULOSIDADE CONCRETA DOS AGENTES
- ORDEM CONCEDIDA.
1. Resta configurado o constrangimento ilegal contra os Pacientes a
ensejar a concessão da ordem de habeas corpus, porque se encontram
segregados há 792 e 845 dias (Walisson), aguardando sentença final
pela suposta prática do delito de tráfico de drogas e associação para
o tráfico.
2. O princípio da razoabilidade, que é um dos princípios nos quais se
norteou o legislador pátrio para a reforma do Código de Processo
Penal, é para que se encerre o processo dentro de um  prazo razoável,
que é aquele estabelecido pela Lei, mas não um  prazo razoável para
esticar a instrução e a prolação da sentença ao argumento da
complexidade do fato pelo número excessivo de denunciados.”
(Processo: Habeas Corpus, 0658838-64.2011.8.13.0000, Relator: Des.
Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 29/11/2011, Data da
publicação da súmula: 24/07/2012). (grifamos)

“HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS


-EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA-
OCORRÊNCIA - GARANTIA À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO
PROCESSO - COMPLEXIDADE DO FATO E DA MÁTERIA QUE
NÃO DEVE SER CONFUNDIDA COM NÚMERO DE
ACUSADOS - PREVALÊNCIA DO DIREITO À RESTAURAÇÃO
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DO STATUS LIBERTATIS SOBRE A GRAVIDADE ABSTRATA
DO CRIME OU PERICULOSIDADE CONCRETA DOS AGENTES
- ORDEM CONCEDIDA.
Resta configurado o constrangimento ilegal contra os Pacientes a
ensejar a concessão da ordem de habeas corpus, porque se encontram
segregados a mais de 210 dias aguardando encerramento da instrução
criminal e sentença final pela suposta prática do delito de  tráfico de
drogas e associação para o  tráfico. O princípio da razoabilidade, que é
um dos princípios nos quais se norteou o legislador pátrio para a
reforma do Código de Processo Penal, é para que se encerre o
processo dentro de um prazo razoável, que é aquele estabelecido pela
Lei, mas não um prazo razoável para esticar a instrução e a prolação
da sentença ao argumento da complexidade do fato pelo número
excessivo de denunciados.
(Processo: Habeas Corpus, 0061686-73.2011.8.13.0000, Relator: Des.
Fortuna Grion, data de Julgamento: 29/03/2011, data da publicação da
súmula: 09/06/2011) (destaques do apelante)

Com tais adminículos, pugna-se seja declarada a nulidade do processo


e o reconhecimento do excesso de prazo da formação da culpa, havido sem o concurso do
apelante para tanto. É o que se requer por ser direito.

3) Do mérito in casu.

Conspícuos Desembargadores, ad argumentandum tantum,


ultrapassada a barreira intransponível da preliminar alhures alinhada, concernente a seara
meritória impõe-se a reforma da r. decisão vergastada, consoante doravante desenhado neste
arrazoado.
Para tanto, insta dizer que inquérito policial teve seu prólogo com a
lavratura de “auto de prisão em flagrante” em desfavor do apelante, no qual restaram-lhe
imputadas as práticas delitivas preconizadas nos artigos 33 e 35 c/c 40, inciso VI todos da
Lei de Tóxicos, fls. 09/17, isto em 29 de junho de 2.011.

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A peça informativa teve seu epílogo com o relatório de fls. 74/80,


firmado em 05 de julho de 2.011. Destaca-se que nenhuma diligência ou investigação foi
levada a cabo pela autoridade policial entre a abertura e o encerramento do procedimento
administrativo.

A proemial foi oferecida no dia 19 de julho, quando foram requeridas


diligências pelo custos legis, fls. 6/7, dentre elas elaboração de “vida pregressa dos
denunciados”, “informar se há procedimento investigatório instalado em relação ao menor
Norton Toffolo de Cavalho Suzana” e fosse “oficiado o Cartório de Registro Civil para que
seja expedida Certidão de Nascimento de Norton”.

Insta dizer que até a presente data nenhum destes requerimentos


ministeriais foi cumprido, apesar de terem sido todos deferidos pelo juízo monocrático. A
defesa prévia do apelante encontra-se às fls. 390/391.

A exordial foi recebida às fls. 392, tendo seguido-se a viciada


instrução criminal, com o insólito indeferimento da realização do exame de dependência
química, fls. 481/482, ao pífio fundamento de se tratar de pleito protelatório.
O Parquet trouxe suas derradeiras alegações à fls. 490/510,
postulando o acolhimento in totum nos termos da denúncia. Alegações finais de Rafael
encontram-se às fls. 627/642.

A r. decisão objurgada vê-se às fls. 659/694, na qual restou condenado


o apelante nos termos da exordial, a teratológica reprimenda corporal de doze anos e três
meses de reclusão e ao pagamento de um mil e setecentos e sessenta e oito dias-multa, no
valor unitário de um trigésimo do salário mínimo, vigente à época dos fatos. Inconformado,
manejou apelo próprio e tempestivo.

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Desnuda-se em apertada síntese o cenário fático e jurídico havidos no
curso do processo perante o juízo monocrático. Doravante impõe-se desenhar os argumentos
do apelante no diapasão de ver acolhida suas teses perante esta Colenda Câmara.

3.1) Da absolvição do crime de tráfico de drogas.

Eméritos Desembargadores, ao revés do que foi lançado na denúncia e


acolhido na r. decisão fustigada, não restou comprovado que Rafael tenha perpetrado o
ilícito de tráfico de drogas in casu, sendo pueril a fundamentação desenhada no decisum em
desfavor do deste.

Rogata venia, não edificou o Parquet prova idônea no azimute de


vincular o apelante com a droga arrebatada no interior do veículo Monza conduzido pelo
correu Edson Milton Fernandes, quando este encontrava-se companhia de Géssica, ou seja,
9,7 quilos de cannabis sativa Lineu.
A denúncia sustentou que Rafael, Edson, Géssica e o menor Norton
praticavam no dia 28 de junho de 2.011 a mercancia maldita. Entretanto, Géssica foi
absolvida, sem ter sido manejado apelo ministerial até o presente momento, restando
condenados Rafael e Edson.

Destaca-se, ainda, que inexiste no processo até hoje remota notícia de


ter sido Norton sido alvo de representação ministerial pela prática de ato infracional análogo
ao tráfico de drogas. Mais ainda, sequer prova da sua menoridade aportou nesta ação penal.

Rafael confessou a propriedade da droga arrebatada no imóvel de


propriedade de sua família, ou seja, maconha e cocaína, que destinavam-se ao seu consumo
próprio, porquanto dependente químico destas substâncias.

Compulsando-se o pífio caderno informativo, não desponta


informação alguma no afã de vincular a pessoa de Rafael, a Géssica e Edson, isto no

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traslado da droga arrebatada em poder dos mesmos, quando da lavratura do malsinado auto
constritivo.

O liame entre estes três personagens limita-se a uma escoteira


mensagem originada do celular de Edson e recebida pelo terminal móvel de Rafael, vazada
nos seguintes termos: ”O carro parou, não anda”. Distante disto mais nada aflora na espécie,
permissa venia. Vejamos a prova oral, verbis:

“(...) que o informante afirma desconhecer Gessica e nega as


declarações desta, qual seja, de que o grupo entrou em um aglomerado
em Belo Horizonte para adquirir drogas; que o informante afirma que
não entrou em favelas; que segundo o informante, Rafael foi até Belo
horizonte para tentar vender seu veículo de propriedade deste, que
todavia entrou em contato com o comprador apenas por telefone
celular (...)” (Norton, fls. 05) (grifamos)

“(...) que em Belo horizonte a gente ficou andando, tentando contato


com o comprador do veículo, mas a gente não conseguiu e foi para o
shopping; que Edson daria uma carona para o informante e Rafael
caso o veículo fosse vendido; que não conversou com Edson e
Gessica; que saiu do Shopping com Rafael e não sabe o horário em
que Edson e Gessica vieram embora; que não chegou a ver se Rafael
recebeu alguma mensagem naquela data; (...)”. (Norton, fls. 442)(grifo
nosso)

“(...) que conheceu Edson no carnaval do ano passado em festinhas


passaram a fazer uso de drogas; que o interrogando usa muita droga,
se considera compulsivo; que quando viu já estava novamente
enterrado no mundo das drogas; que estava devendo muito dinheiro a
traficantes porque adquiria muitas drogas; que estava sendo ameaçado
pelos traficantes e temia pela própria vida e da família; que quanto ao
carro eu peguei o dinheiro emprestado na conta dela e o restante eu
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financiei em meu nome; que como devia muito, procurou Edson e
disse que venderia o carro
(...); que como eu iria alugar um carro em meu nome e colocar alguém
para transportar, que neste ato afirma que não tem qualquer
envolvimento com a droga apreendida na BR; que quanto a droga
apreendida em sua casa, esta realmente lhe pertence; que adquiria
maiores quantidades de drogas para uso próprio; (...) que nega ter
passado qualquer mensagem para Edson; que após ser abordado,
foram os policiais que ficaram com o seu telefone e passaram a fazer
ligações e enviar mensagens; que os policiais ficaram “mexendo” e
fuçando meu celular e provavelmente foram eles que enviaram
mensagens; que seu veículo fora todo revirado pela polícia e nada fora
encontrado em seu interior (...) que pagava as prestações da moto com
a ajuda da mãe; para quem trabalhava na pousada; que fazia de tudo,
“serviços gerais na casa”; que nenhum dos bens apreendidos lhe
pertenciam e sim a sua mãe; (...) que nunca utilizou o telefone de
Edson; que de vez em quando ia a casa de Edson, onde haviam festas
regadas a drogas e bebidas (...)”. (Rafael Toffolo, fls. 452/454)
(destaques dos peticionários)

“(...) que em Belo horizonte, estando em um bairro desconhecido, o


Rafael parou o golf e o Edson o Monza atrás; que Rafael e Edson
conversaram e mandaram que a interroganda descesse; que em
seguida foram para um bar e Rafael e Edson começaram a conversar
com outro rapaz; que nesse momento um terceiro elemento pegou o
carro e saiu; que quando o desconhecido voltou entregou a chave para
Edson; que Edson chamou para irem embora; que ao ver o saco no
banco de trás perguntou a Edson o que estava ocorrendo; que Edson,
após uma discussão disse que estaria “fazendo um corre: (...) que
Edson tinha mais 3 telefones, porem não se recorda dos números; (...)
que Edson, em determinado momento, após o veiculo estragar, usou o
telefone da interroganda para ligar para Rafael, quando percebeu que

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quem havia atendido era a polícia; que nisso Edson tirou a droga do
carro e jogou no mato; (...) que Edson ao jogar a droga fora disso
que se acontecesse algo que era para dizer que a droga
pertenceria a Rafael; que somente viu Norton na delegacia (...) que
na ida para BH o veículo estava sendo conduzido de forma normal e
somente apresentou problemas próximo a Itabirito; que nunca viu
Rafael ameaçando Edson; que não viu Rafael armado em Belo
Horizonte” (Gessica Gislene fls. 455/457) (destacamos)

Todavia, joeirar com zelo e acuidade a “prova” dos autos é imperioso


para ilidir a manutenção deste julgamento equivocado. Reportamo-nos, ao magistério
jurisprudencial, verbis:

“PENAL – TRÁFICO – APELAÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE


PROVAS – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – Deve-se aplicar o
princípio in dubio pro reo, se a prova existente nos autos é insuficiente
a demonstrar a prática do delito previsto no art. 12 da Lei nº 6368/76.
Recurso a que se dá provimento.” (TJDF – APR 20010110227563 –
DF – 1ª T.Crim. – Rel. Des. Natanael Caetano – DJU 16.10.2002 – p.
64)

“TRÁFICO – CRIME NÃO CARACTERIZADO – AUSÊNCIA DE


PROVAS DE VINCULAÇÃO DO RÉU COM AS DROGAS
APREENDIDAS – Mera suspeita de envolvimento do acusado com o
comércio de substâncias entorpecentes. Insuficiência para a
condenação. Absolvição decretada. Recurso provido.” (TJMG – ACr
000.250.638-4/00 – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Kelsen Carneiro – J.
27.08.2002).

“Tráfico de entorpecente – Simples presença do acusado no local onde


foi encontrada a maconha – Circunstância que não autoriza decreto

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condenatório – Recurso provido – Inteligência do art. 12 da Lei
6.368/76 (TJPR – Ement. – RT, 585:380)”.

“TÓXICOS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Negação do


crime pelo acusado. Insuficiência de provas da autoria. In dubio pro
reo. Absolvição. Recurso improvido.” (TJMG – ACr 000.270.949-
1/00 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Edelberto Santiago – J. 11.06.2002)

Dessa forma, confrontadas as “provas” colhidas nos autos, é fácil


verificar a incerteza acerca da autoria do delito imputado ao réu. Assim sendo, o judiciário
não pode ficar à mercê de um exercício falível de adivinhação, o que certamente causaria
uma insegurança jurídica a todos.

Aliás, dispõe o artigo 156, primeira parte, do Código de Processo


Penal: - "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; (...)". A propósito, sobre o assunto,
preleciona Mirabete, in verbis:

"Ônus da prova (onus probandi) é a faculdade de que tem a parte de


demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em
seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a
fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das
partes. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou
queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e
culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o
aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a
prova das causas que excluem a antijuricidade, culpabilidade e
punibilidade, bem como circunstâncias que impliquem diminuição da
pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou benefícios
penais." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal
Interpretado, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 412) (Grifei).

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Sobre a matéria, mostra-se oportuno trazer à colação a lição do
festejado E. Magalhães Noronha, verbis:

"Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o


princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia, cabe ao
Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe
documentar a existência concreta do tipo (nullum crimem sine typo) e
de sua realização pelo acusado. (...) Este também tem a seu cargo o
onus probandi. (...) Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes.
Há uma diferença, porém. A da acusação há de ser plena e
convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dúvida."
(NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 6.ª
ed., São Paulo: Saraiva, 1973, p. 88-89).
No mesmo sentido, doutrina Fernando da Costa Tourinho Filho, in
litteris:

"Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e


demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento
subjetivo que se traduz por dolo ou culpa, Se o réu goza da presunção
de inocência, é evidente que a prova do crime, quer a parte objecti,
quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação." (TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 8.ª ed. rev. e atual., São
Paulo: Saraiva, 1986, vol. 3, p. 214).

Com estas modestas considerações, suplica-se a reforma da r. sentença


fustigada em relação a condenação pelo crime de tráfico de drogas, eis que não trouxe o
Ministério Público provas suficientes para manter a condenação proferida na espécie.

3.2) Da absolvição do crime de associação para o tráfico de


drogas.

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Conspícuos Desembargadores, plano outro, sustenta a defesa que não


há como prosperar o édito condenatório exarada contra Rafael pelo delito de associação
para o tráfico de drogas.

Rogata venia, o reconhecimento deste tipo penal mostrou-se


totalmente divorciado ao acérvulo probatório erigido na instrução criminal. Atinente ao
animus associativo, figura central do tipo penal do artigo 35 da Lei 11.343/06, deve esta
restar induvidosamente comprovado, já que o simples concurso não é o bastante para tal
fito.
Na denúncia fls. 02/07, o Parquet imputou tal conduta nos termos
seguintes, in verbis:

“(...) ficou demonstrado que os denunciados Edson Milton Fernandes,


Rafael Toffolo Marquetti e Géssica Gisele Araújo, previamente
ajustados, encontravam-se transportando entorpecentes em associação,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
complementar, tendo, ainda envolvido o adolescente Norton Toffolo
de Carvalho Suzana no esforço de mercancia de drogas ilícitas (...)”

A pretensão condenatória foi albergada na r. decisão vergastada,


sendo que às fls. 679, sobre a associação assim decidiu o juízo monocrático, verbis:

“(...) A autoria está demonstrada, uma vez que Edson e Rafael


distribuíram funções, entre si, para consumar o crime de tráfico, sendo
o segundo ficou responsável pela escolta e o primeiro pelo transporte
propriamente dito dos de quilos de maconha, demonstrando o ânimo
associativo.

Percebe-se, na análise do tipo penal, acima transcrito, a


desnecessidade da reiteração da conduta para que se configure a

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associação para o tráfico, bastando o vínculo associativo, configurado
como a vontade dos agentes em cometer o delito juntos, com
distribuição de funções, divisão de lucros, etc. (...)”.
Entretanto, cotejando-se os elementos de convicção arrebatados no
sumário de culpa, inexiste sequer tênue indício da ocorrência de estabilidade
associativa, permanência e habitualidade por parte de Edson e do ora apelante, visando a
prática do tráfico de drogas. Assevera-se, por oportuno, que Géssica foi absolvida, inclusive,
com pleito ministerial neste azimute.

Urge dizer que a pretensão ministerial recepcionada neste tópico na r.


sentença fustigada estribou-se nas pífias informações dos milicianos e “denúncias
anônimas”, não comprovadas de forma inequívoca no sumário de culpa levado a efeito neste
feito.

Sobre o tema, assim já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça,


verbis:

“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE


E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO -
INADMISSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
ABSOLVIÇÃO. 1. Restando comprovadas a materialidade e autoria,
mostra-se descabida a pretensão desclassificatória, não obstante tenha
o réu alegado ser usuário de drogas, pois a evidência dos autos
converge para entendimento contrário, já que além de guardar em sua
residência a substância entorpecente, acondicionada em porções
distintas, não logrou demonstrar que a mesma era para seu exclusivo
consumo. 2. Para que haja o crime autônomo de associação, é
indispensável o 'animus' associativo, ou seja, um ajuste prévio no
sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma
verdadeira 'societas sceleris' em que a vontade de se associar seja
separada da vontade necessária à prática do crime visado.
Havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o

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crime de associação. Recurso parcialmente provido.” (TJMG -
Número do processo: 1.0411.06.026734-0/001 - Relator: ANTÔNIO
ARMANDO DOS ANJOS - Data do Julgamento: 13/11/2007 - Data
da Publicação: 09/01/2008). (destaques dos peticionários)

“APELAÇÃO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 -


DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE -
ART.35, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO -
CABIMENTO - APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06
- ADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO -
POSSIBILIDADE. Não há que se falar em desclassificação do delito
imputado aos réus para uso de entorpecentes, se a prova colhida e as
circunstâncias apuradas nos autos estão a evidenciar que a droga
arrecadada em poder dos mesmos teria como destino fim a
comercialização. Há de se absolver os réus do crime do art.35, da Lei
11.343/06, por ausência de prova de que os mesmos associavam-se de
forma estável e permanente para a prática do crime de tráfico de
drogas. Impõe-se a concessão do benefício previsto no §4º, do art. 33,
da Lei 11.343/06 se constatado que os réus eram primários à época
dos fatos, não havendo, por outro lado, prova de que se dedicavam à
atividade ilícita ou integrassem organização criminosa. Deve ser
imposto o regime inicialmente fechado aos réus condenados pelo
crime de tráfico, vez que a Lei 11.464/07 deu nova redação ao §1º, do
art. 2º, da Lei 8.072/90, possibilitando aos condenados por crimes
hediondos a obtenção do benefício da progressão de regime por
ocasião da execução de suas penas.” (TJMG - Número do processo:
1.0079.06.306983-9/001 - Relator: VIEIRA DE BRITO - Data do
Julgamento: 13/11/2007 - Data da Publicação: 11/01/2008).

No mesmo rumo já decidiram os Tribunais Pátrios, verbis:

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"Associar-se para traficar (ainda que o tráfico não se exercite) não é o
mesmo que co-participar de tráfico. Para a modalidade de associação é
mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A
e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria
para fins de tráfico, ainda que este fim não se realize. Não será, pois, o
rotineiro e casual encontro de dois ou mais partícipes enredados em
tráfico que definirá uma situação de 'sócios' ou 'associados', nem
mesmo a simples existência de um 'ponto' de armazenamento do
tóxico, mas o fundamental é a existência do vínculo associativo. E, em
havendo esse vínculo, quer se trate de parceiros, ocasionais ou
estáveis, avulsos ou permanentes, religados pela identidade de causa e
de fim, assumindo os contornos de uma clandestina sociedade, para
dar vazão às partidas de tóxico, então poderá entrever-se, na dinâmica
dessa conduta, o crime autônomo de associação. Não há, pois, como
erigir-se qualquer co-autoria como crime de associação. A figura
criminosa é excepcional e reservada para casos absolutamente
identificáveis como tal. (JUTACRIM 49/313, ac., v. u. de 08.11.1977).
Assim, onde haja uma rede de traficantes, composta de elementos
estáveis ou não (sócios), ligados pelo vínculo associativo, para
destinação permanente ou mesmo avulsa da mercadoria clandestina,
poderá incidir a infração. Do contrário tudo se resumirá em simples co-
autoria" (TACRIM-SP - AC - ReI. Geraldo Gomes - JUTACRIM 56/212
e RT 527/369).

"O crime de associação criminosa só pode ser reconhecido quando


caracterizado o necessário animus associativa entre os réus, o que não se
vislumbra quando as vontades são direcionadas a um único delito" (TRF
4.ª Reg. - Ap. 97.04.07202-3 - Rel. Gilson Dipp - j. 10.06.1997 - JSTF e
TRF 100/428 - in FRNCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coords). Leis
Penais Especiais e sua interpretação jurisprudencial, 7.ª ed. rev., atual. e
ampl., 2.ª tir., São Paulo, Editora RT, 2002, vol. 2, p. 3212).

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“A associação, ou concursus delinquentium, nos delitos de entorpecentes,
se configura pela conjugação de vontades e pluralidade de agentes na
prática de um mesmo tipo penal. Não há concurso ou associação eventual
de agentes, nos delitos de tóxicos, quando as condutas não se projetam na
mesma diretiva” (TJRJ – AC 12.298 – Rel. Enéas Machado Cotta).

Assim, as provas carreadas aos autos mostram-se insuficientes para


embasar a condenação imposta pelo delito de associação, pois o órgão acusador não
demonstrou de forma inquestionável que o apelado tivesse uma verdadeira societas sceleris
em relação a Edson.

Aliás, dispõe o artigo 156, primeira parte, do Código de Processo


Penal: - "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; (...)". A propósito, sobre o assunto,
preleciona Mirabete, in litteris:

"Ônus da prova (onus probandi) é a faculdade de que tem a parte de


demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em
seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a
fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das
partes. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou
queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e
culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o
aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a
prova das causas que excluem a antijuricidade, culpabilidade e
punibilidade, bem como circunstâncias que impliquem diminuição da
pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou benefícios
penais." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal
Interpretado, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 412) (Grifei).

Sobre a matéria, mostra-se oportuno trazer à colação a lição do


festejado E. Magalhães Noronha, verbis:

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"Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o
princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia, cabe ao
Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar
a existência concreta do tipo (nullum crimem sine typo) e de sua
realização pelo acusado. (...) Este também tem a seu cargo o onus
probandi. (...) Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes. Há uma
diferença, porém. A da acusação há de ser plena e convincente, ao passo
que, para o acusado, basta a dúvida." (NORONHA, E. Magalhães. Curso
de Direito Processual Penal, 6.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1973, p. 88-89).

No mesmo sentido, doutrina Fernando da Costa Tourinho Filho:

"Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar


sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se
traduz por dolo ou culpa, Se o réu goza da presunção de inocência, é
evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti,
deve ficar a cargo da acusação." (TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Processo Penal, 8.ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1986, vol.
3, p. 214).

Restando improvado o animus associativo estável ou permanente, não


há que se falar em associação para o tráfico e, por conseguinte, a manutenção da
condenação do apelado nas iras do artigo 35 da Lei 11.343/06.

Ademais, na espécie, permissa venia, não se pode deixar de invocar,


ainda, o princípio do in dubio pro reo, pois no mínimo paira dúvida razoável sobre a prática
desta conduta típica imputado a Rafael. Dizem os nossos Tribunais verbis:
“TAMG – Inexistindo provas seguras contra o acusado, deve ele ser
absolvido, beneficiando-se do princípio in dúbio pro reo, pois mera
presunção ou ilação quanto à autoria do delito não são suficientes para
ensejar uma condenação.” (Apelação Criminal n.º 0278682-9, 2ª
Câmara Criminal do TAMG, Virginópolis, Rel. Carlos Abud. J.
01.06.1999, um. Publ.: RJTAMG 75/379).
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“TAMG – Se para absolvição basta a dúvida, para a condenação urge


a certeza. Uma vez instalada a dúvida, há de aplicar-se o princípio in
dúbio pro reo.” (Apelação (Cr) n.º 0228543-2, 2ª Câmara Criminal do
TAMG, Santa Luzia, Rel. Hyparco Immesi. J. 03.04.1998, un.).

“TJMG – Réu condenado com base na existência de provas frágeis e


inseguras. Princípio in dúbio pro reo.” (Apelação criminal n.º
000.172.491-3/00, 2ª Câmara Criminal do TJMG, Belo Horizonte,
Rel. Dês. Paulo Tinoco. J. 15.06.2000).

“TJMG – Impõe-se absolver o réu, em respeito à garantia da ampla


defesa, do devido processo legal e do princípio in dúbio pro reo se as
provas incriminadoras se encontrarem exclusivamente no inquérito
policial.” (Apelação Criminal n.º 000.174.702-1/00, 2ª Câmara
Criminal do TJMG, Três Pontas, Rel. Dês. Reynaldo Ximenes
Carneiro. J. 27.04.2000).
Para autorizar uma condenação no âmbito penal, necessário que a
autoria resulte incontroversa, o que não se vislumbra in casu. Sobre a inexistência de
provas, colacionam-se as seguintes ementas, verbis:

“A prova para a condenação deve ser robusta e estreme de dúvidas,


visto o Direito Penal não operar com conjecturas” (TACrimSP, ap.
205.507, Rel. Goulard Sobrinho).

“O Direito Penal não opera com conjectura ou probabilidades. Sem


certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz

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Criminal Proferir condenação” (Ap. 162.055 TACrimSP, Rel. Goulard
Sobrinho).

“Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser


plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida,
consagrando-se o principio do “in dúbio pro reo”, contido no art. 386,
VI, do CPP”. (JUTACRIM, 72:26, Rel. Álvaro Cury).direito.

Diante do exposto, roga-se a reforma da sentença de primeiro grau,


absolvendo-se o apelante da imputação de associação para o tráfico.

3.3) Do decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40,


VI da lei 11.343/06.
Colenda Câmara, vencidas as questões acima ventiladas, necessário se
faz a reforma da r. sentença, afastando-se a causa de aumento de pena prevista no
dispositivo legal mencionado neste tópico.

O Ministério Público às fls. fls. 6/7, reitera-se requereu diligências,


quando do oferecimento da exordial, dentre elas fosse certificado “se há procedimento
investigatório instalado em relação ao menor Norton Toffolo de Carvalho Suzana”, assim
como, fosse “oficiado o Cartório de Registro Civil para que seja expedida Certidão de
Nascimento de Norton”.

Todavia, até a presente data não aportou aos autos o resultado


destas súplicas, precipuamente, a juntada ao processo o registro civil de Norton. Então,
não há provas de que este seja menor quando dos fatos historiados na proemial.

Outrossim, no decisum de fls. 681/682, assim decidiu a


magistrada a quo, in litteris:

“A causa especial de aumento de pena é caracterizada por


envolver ou atingir, aquele que, diante da lei, não teria o
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discernimento necessário para tomar suas próprias decisões e
seria instigado ao uso ou venda de entorpecentes.
(...)
A prática do delito por parte do Rafael visava atingir o menor,
Norton, uma vez que o levou consigo para a viagem que tinha como
intuito o transporte de entorpecentes.
Além do mais, foi encontrado no quarto do menor, que vivia com
Rafael, duas buchas de maconha, demonstrando concretamente o
envolvimento do menor com as drogas, tudo proporcionado pelo
acusado
Já que o menor se encontrava em uma casa com tantas drogas,
inclusive em sua posse, e Rafael assumiu a propriedade de todas elas,
confissão confirmada pela genitora do mesmo, só se concluir que a
droga encontrada no quarto do menor lhe foi entregue pelo réu.
Incidindo, in casu, a causa especial de aumento de pena sobre o Rafael
Toffolo Marquetti”.

Eméritos Desembargadores, compulsando-se a prova oral edificada na


espécie, não emerge desta, em momento algum, evidência tênue de que Norton guardava
qualquer relação com a droga arrebatada em poder de Edson.
Os depoimentos dos militares não desacreditam a versão de Norton
concernente ao móvel de sua viagem até Belo Horizonte em companhia de Rafael, qual seja,
a negociação do veículo automotor deste, fls. 12 e fls. 442, in litteris:

“(...) que a motivação da viagem seria passeio; que Rafael e o informante


a maior parte do tempo percorreram a cidade de Belo Horizonte/MG; que
retornaram para Ouro Preto por volta de 23:00 horas da data de 28/06
oportunidade em que foram abordados por policiais militares no distrito
de Cachoeira do Campo (...); que segundo o informante Rafael foi a
cidade tentar vender o veículo de propriedade deste; (...)” (fls. 05)
(grifamos).

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“(...) que em Belo horizonte a gente ficou andando, tentando contato com
o comprador do veículo, mas a gente não conseguiu e foi para o
Shopping; que Edson daria uma carona para o informante e Rafael, caso
o veículo fosse vendido; que não conversou com Edson e Géssica; que
saiu do shopping com Rafael e não sabe a hora em que Edson e Géssica
vieram embora; que não sabe dizer se Rafael recebeu alguma mensagem
naquele dia (...); que em Belo Horizonte ficou junto com Rafael e não viu
Edson e Géssica” (fls. __) (destacamos)

Soma-se o depoimento já na fase judicial de Líria Toffolo, fls.440/441,


in verbis:

“(...) que os pais de Norton morreram quando o mesmo tinha nove anos e
então passou a cuidar dos sobrinhos; que o relacionamento é de família;
que todos moram na mesma casa de família; que Rafael tem uma relação
de proteção para com Norton e acredita que o mesmo nunca o levaria
para o envolvimento com drogas (...)”

Ademais, tal causa de aumento de pena não foi considerada em


relação a Edson, fls. 681, vejamos, in litteris:

“(...) O acusado afirma que não sabia da participação do menos na ação


criminosa (fls. 446/450), tendo o avistado somente na delegacia.
A co-ré, Géssica, em juízo (fls. 455/457), também confirma que não
tinha percebido a presença do menos durante a viagem, vindo a saber da
sua participação apenas na delegacia de polícia: “que somente viu Norton
na delegacia.
(...)
O próprio menos, em seu depoimento prestado em juízo (fls. 442),
afirma que não se encontrou com Edson em Belo Horizonte.
Assim, não incide a causa especial de aumento de pena sobre o réu,
Edson Milton Fernandes, pelo desconhecimento da participação do
menor.”
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Insta dizer, também, que o custos legis pugnou pela absolvição de


Géssica, conforme alegações finais de fls. 490/510, tendo a magistrada a quo recepcionado tal
pretensão, fls. 659/694.

Giro outro, não despontou nos autos que Norton concorreu para o crime
de tráfico de drogas creditado a Rafael. A simples localização de entorpecente no cômodo onde
residia o adolescente, por si só, não pode ser entendida em desfavor daquele.

Afirma-se categoricamente que o entendimento da juíza monocrática no


sentido ser Norton usuário de drogas por influência do apelante, data venia, não ultrapassa o
limite inadmissível da especulação.

Mais ainda, mostra-se necessário para o reconhecimento desta


circunstância restar demonstrado de forma cabal e irrefutável a participação efetiva de menor na
conduta criminosa, o que não ocorreu no caso em pauta. Tal posicionamento é pacificado nesta
Colenda Câmara Criminal, in litteris:
“CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DELITO
DEVIDAMENTE CARACTERIZADO - CONDENAÇÃO
MANTIDA - DECOTE DA MAJORANTE - REGIME DE
CUMPRIMENTO DE PENA E PENARESTRITIVA DE DIREITO-
MODIFICAÇÃO - CUSTAS PROCESSUAIS. 
Comprovada a ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes é de
ser mantida a condenação da apelante, sendo certo que os depoimentos
prestados pelos policiais merecem toda credibilidade quando seguros,
coerentes, firmes e corroborados pelas demais provas constantes dos
autos. A causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06
exige a comprovação do envolvimento do  adolescente no comércio de
droga. Não comprovado o envolvimento da menor, é de ser decotada
da condenação a majorante. Após o julgamento do Habeas Corpus de
nº 97.256/10, pelo Supremo Tribunal Federal, foram declaradas
inconstitucionais a expressão "vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos", constante do artigo 44, da Lei nº 11.343/06,
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bem como a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", inserta no § 4º, do artigo 33, da lei 11.343/06. Sendo assim,
preenchidos os requisitos dos artigos 33, § 2º, "c", do Código Penal, é
de ser fixado o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade. Apena restritiva de direitos consistente em limitação de
final de semana deve ser alterada para prestação pecuniária, por ser,
incompatível a sua cumulação com a prestação de serviços à
comunidade. Mesmo que a apelante esteja sob o pálio da assistência
judiciária, dever ser mantida a condenação nas custas processuais, em
razão do disposto no artigo 804 do Código de Processo Penal,
devendo o pedido de isenção de o pagamento ser promovido no Juízo
da Execução, momento em que a sua miserabilidade jurídica deverá
ser examinada. Provimento parcial ao recurso que se impõe.
( Processo: Apelação Criminal, 0975467-52.2009.8.13.0439,
Relator: Des. Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento:
11/09/2012, Data da publicação da súmula: 19/09/2012) (grifo nosso).

Portanto, pugna-se seja decotada a causa de aumento de pena em


questão, porquanto não foi comprovada a menoridade de Norton, tão pouco a participação
deste em qualquer prática delitiva creditada ao apelante.

3.4) Da aplicação do artigo 46 da lei 11.343/06

A defesa colacionou ao processo dois laudos oficiais, o primeiro de


fls. 526/532, que foi declarado nulo noutro processo. Entretanto, aquele jungido às fls.
532/535, que concluiu pela semi-imputabilidade do apelante, foi recepcionado e surtiu
efeitos legais.

Colenda Câmara, ditos laudos são fruto de incidente de dependência


instaurado noutra ação penal a que respondeu Rafael, alvo de apelo firmado pelo mesmo e
que foi decida por Vossas Excelências da seguinte forma, verbis:
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“Por tais motivos, conforme já ressaltado, a douta magistrada de
1.ª instância, acertadamente, invalidou o mencionado laudo e
determinou a realização de um segundo, o qual foi elaborado,
dessa vez, com respeito às normas técnicas e estrita observância
das formalidades legais.
O segundo laudo, constante das fls. 78/80, do incidente de
insanidade em apenso, especificou claramente que o apelante é
semi-imputável e não inimputável, visto que era capaz de entender
e parcialmente capaz de se determinar, no momento de sua
conduta.
Apenas a título de argumentação, ainda com os vícios presentes no
primeiro laudo, neste, os peritos informaram, claramente, que o
recorrente contava com consciência lúcida, linguagem coerente,
estava bem orientado auto e alopsiquicamente, possuía juízo e
raciocínio sem alterações, havia ausência de atividade alucinatória-
delirante, sua memória e que inteligência estavam conservadas.
Assim, não restam dúvidas de que Rafael, no momento da prática
dos fatos, era semi-imputavel, de forma que andou bem a MM.
Juíza de 1.º grau em não absolvê-lo, mas, apenas, aplicar-lhe a
minorante do artigo 46 da Lei de Drogas.”

(Processo: Apelação Criminal, 0478601-49.2007.8.13.0461,


Relator: Des. Paulo Cézar Dias, Relator para o acórdão: Des.
Antônio Armando dos Anjos, Órgão Julgador / Câmara Câmaras
Criminais Isoladas / 3ª CÂMARA CRIMINAL) (grifamos)

Diz o artigo 46 da Lei 11.343/06, que “As penas podem ser reduzidas
de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o
agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

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Inequivocamente, mostrou-se acertada a posição do legislador pátrio
ao inserir na lei 11.343/07 os comandos havidos nos artigos 45 e 46, que versam sobre a
semi-imputabilidade e inimputabilidade, oriunda da dependência física ou psíquica.

Neste flanco, ad argumentandum tantum, não sendo declarado


nulo o processo em razão da negativa de realização do exame de dependência ventilado
pela defesa, que contou com o aval do Parquet, em estreita observância ao princípio da
economia processual, plausível seja reconhecida por Vossas Excelências a semi-
imputabilidade de antanho acata noutra ação penal na qual figurou o apelante como
réu.

Acatada esta tese, deve a redução operar-se no seu grau máximo, ou


seja, dois terços, eis que patenteado nos autos que Rafael ao tempo da ação era semi-
imputável, em razão da dependência química que lhe aflige desde a adolescência. Não se
pode negar ao apelante tal sorte de beneplácito, eis que o mesmo é preconizado na lei
especial que rege a matéria em foco.

Visando emprestar a Vossas Excelências subsídios para decidirem


neste azimute, carreamos os seguintes arestos desta Colenda Câmara, verbis:
“CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO MANTIDA
- DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - CASO FORTUITO OU FORÇA
MAIOR - NÃO OCORRÊNCIA - RÉU PORTADOR DE MAUS
ANTECEDENTES - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS -
IMPOSSIBILIDADE - CUSTAS PROCESSUAIS - CONDENAÇÃO
DO VENCIDO - VIGÊNCIA DO ARTIGO 804 DO CPP.
1. Demonstrada a ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes,
impossível a absolvição ou a desclassificação da conduta para o crime
de uso de substância entorpecente. 2. Somente a comprovada
dependência toxicológica proveniente de caso fortuito ou força maior

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poderá isentar o agente de pena, nos termos do art. 45 da Lei
11.343/06, ou reduzi-la de um a dois terços, de acordo com o
art. 46 da referida lei. 3. Ao acusado portador de maus antecedentes
não é possível a redução das penas em observância ao disposto no § 4º
do artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. A fixação da pena
de multa deverá guardar proporcionalidade com a privativa de
liberdade. 5. Mesmo que o apelante esteja sob o pálio da assistência
judiciária, deve ser mantida a condenação nas custas processuais, em
razão do disposto no artigo 804 do Código de Processo Penal,
devendo o pedido de isenção do pagamento ser promovido no Juízo da
Execução, momento em que a sua miserabilidade jurídica deverá ser
examinada. 6. Provimento parcial ao recurso que se impõe.”
(Processo: Apelação Criminal 0062276-68.2011.8.13.0479,
Relator: Des. Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento:
17/07/2012, Data da publicação da súmula: 02/08/2012) (grifo nosso)

“CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E


AUTORIA COMPROVADAS - RETRATAÇÃO DO APELANTE
EM JUÍZO - DESCLASSIFICAÇÃO - APLICAÇÃO DE MEDIDA
DE SEGURANÇA - IMPOSSIBILIDADES - CONDENAÇÃO
MANTIDA - PENAS - DIMINUIÇÃO.
A confissão do acusado mesmo quando realizada na fase extrajudicial
é a maior prova de sua culpabilidade, não havendo falar-se em
insuficiência de provas para condenação pelo crime de tráfico, quando
em sintonia com as circunstâncias fáticas do processo. Sendo o
acusado semi-imputável, afigura-se correta a sentença que após
aplicar-lhe a pena privativa de liberdade, a diminui em razão do
disposto no artigo 46 da Lei 11.343/06. Embora o apelante apresente
algumas das circunstâncias judiciais desfavoráveis, as penas-base
foram fixadas exacerbadamente, devendo ser reduzidas em
observância a melhor prevenção e repressão do crime bem como para
reeducação do infrator. Deve ser alterado o patamar de redução de
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penas utilizado pelo magistrado para 1/2, em razão da dependência
química do apelante atestada pelo laudo psiquiátrico forense. A fração
de aumento de penas prevista no artigo 40, III da Lei 11.343/06, será
modificada para o mínimo porque inexistem motivos a ensejar a
majoração em patamar diferente. Provimento parcial do recurso que se
impõe.”
(Processo: Apelação Criminal 5301027-58.2009.8.13.0145, Relator:
Des. Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 17/08/2010, Data
da publicação da súmula: 21/09/2010) (grifo nosso)

É o que se requer em respeito ao princípio da eventualidade e por ser


de direito.

3.5) Do excesso na aplicação da privativa de liberdade e de multa


aplicadas ao apelante. Da ocorrência de bis in idem na aplicação da causa de aumento
de pena prevista no artigo 40, VI da lei 11.343/06. Contrariedade ao disposto no artigo
59 do Código penal. Prequestionamento da matéria para fins de interposição dos
recursos constitucionais.

Na espécie as reprimendas corporais e financeiras aplicadas ao


apelante na r. sentença guerreada restaram estabelecidas nos seguintes patamares às fls.
659/694, verbis:

“(...) fixo a pena em seis anos de reclusão e no pagamento de seiscentos


dias multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo, vigente ao
tempo do fato.
(...)
aplica-se ao caso, a circunstância agravante prevista no inciso I, do art.
61, do CP, posto que o acusado é reincidente em crime de tóxicos,
motivo pelo qual aumento a pena em um ano de reclusão e 100 dias
multa, determinando-a em 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de
700 (setecentos) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo,
vigente ao tempo dos fatos.
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Também, conforme já exposto, incide a causa especial de aumento de
pena prevista no art. 40, VI, sendo assim, aumento a pena em 1/6, ou
seja, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis)
dias multa, totalizando-se 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e
ao pagamento de oitocentos e dezesseis dias multa, no valor de um
trigésimo do salário mínimo, vigente ao tempo dos fatos.
(...)
DO ARTIGO 35 DA LEI 11343/06.
Com aquelas considerações, fixo a pena base em três anos de reclusão
e ao pagamento de setecentos dias multa, no valor de um trigésimo do
salário mínimo, vigente ao tempo do fato.
Aplica-se ao caso, a circunstancia agravante prevista no inciso I, do
art. 61, do CP, posto que o acusado é reincidente em crime de tóxicos,
motivo pelo qual aumento a pena em três meses, determinando-a em
três anos e seis meses de reclusão e ao pagamento de oitocentos e
dezesseis dias multa.
(...)
Também conforme já exposto, incide a causa especial de aumento de
pena prevista no art. 40, VI, sendo assim, aumento a pena em 1/6 e a
determino em quatro anos e um mês de reclusão e no pagamento de
novecentos e cinqüenta e dois dias multa.
(...)
Em virtude da incidência da regra contida no art. 69, do CP, as penas
devem ser aplicadas cumulativamente, concretizando-a em doze anos
e três meses de reclusão e no pagamento de um mil e setecentos e
sessenta e oito dias multa, no valor de um trigésimo, vigente à época
dos fatos”.

Assevera-se que a fixação da pena corporal, permissa maxima venia,


clama por correção, pois não se ateve o juiz de direito com acerto neste tópico. Não houve
observância efetiva dos comandos do artigo 59 do Código Penal.

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O excesso de rigor na aplicação da pena vilipendia um dos escopos da
reprimenda, qual seja o seu cunho pedagógico. Diz a jurisprudência, verbis:

“Penal. Lei de Tóxicos. Absolvição e redução da pena. Conjunto


probatório insuficiente à condenação, além da primariedade e bons
antecedentes que recomenda aplicação de pena mínima de reclusão a
um dos réus não absolvido.” (STJ, Decisão 13-12-1988, ACr 0008932,
RJ, Segunda Turma, DJ 10-04-89, Relator – Ministro Edson Vidigal)

“Se a pena de reclusão é fixada com demasiado rigor, anula-se o caráter


educativo da sanção e compromete-se, seriamente, a recuperação do
condenado”. (TJDF - AC - Rel. Des. Antônio Honório Pires - DJU
25.6.82, p. 6.306)

O pleito de redução tem arrimo tal pleito no magistério jurisprudencial


deste Egrégio Tribunal, verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -


AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS -
DESCLASSIFICAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - PENAS
EXACERBADAS - REDUÇÃO. 1. Restando comprovadas a
materialidade e a autoria do delito descrito na denúncia, mostra-se
descabida a pretensão desclassificatória, pois, não obstante tenha
alegado ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para
entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que as
substâncias apreendidas, acondicionada em porções distintas, eram
exclusivamente para o seu consumo. 2. Na esteira da Súmula 43 deste
Tribunal, sendo o réu primário e sem antecedentes criminais, com
circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, a pena deve tender
para o mínimo legal, ou perto deste, impondo-se, portanto, a redução
das reprimendas fixadas com certa exacerbação. 3. Recurso
parcialmente provido.
(...)
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Por fim, de ofício, creio que a r. sentença merece um pequeno ajuste
quanto às penas aplicadas, pois, estas, a meu ver, foram fixadas com
certa exacerbação, já que além do apelante ser primário e sem
antecedentes, as suas circunstâncias judiciais, à exceção de sua
excessiva culpabilidade, são favoráveis, não havendo elementos nos
autos para se aferir a conduta social e a personalidade do apelante,
sopesadas negativamente pelo douto sentenciante.
Com efeito, de acordo com a doutrina dominante, conduta social diz
respeito ao "... conjunto do comportamento do agente em seu meio
social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro
etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua
vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de
desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo,
mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de fatos
beneméritos, ou de grande relevância social ou moral."
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte
Geral, 8.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 555.)
Já a personalidade reclama um laudo técnico específico, pois tem a ver
com "... a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade
ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de
forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida
do réu." "Idem - ob. cit., p. 555.)
Além disso, não se pode esquecer que o objetivo da pena não é
eternizar o sofrimento do acusado, nem infernizar a sua vida, mas,
sim, reeducá-lo, para que possa integra-se à sociedade. A propósito,
sobre o tema, leciona Cláudio Heleno Fragoso:
"A prisão constitui realidade violenta, expressão de um sistema de
justiça desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve
apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção
ilusória. Quanto mais graves são as penas e as medidas impostas aos
delinqüentes, maior é a probabilidade de reincidência. O sistema será,
portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar os

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condenados para a prisão, nos crimes pouco graves, e se, nos crimes
graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo." (FRAGOSO,
Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Geral, 16.ª ed., rev.
por Fernando Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 357.)
Por outro lado, preenchendo o réu os requisitos para a aplicação da
minorante previstas no § 4.º do art. 33 da atual Lei Antidrogas - Lei
11.343/2006, faz-se necessário proceder-se a uma simulação para se
verificar qual das duas legislações deve ser aplicada ao caso concreto,
buscando-se, sempre, a que seja mais benéfica ao agente, em
consonância com o princípio constitucional da irretroatividade da lei
posterior mais severa.

Estamos, em princípio, diante de um conflito aparente de normas, pois


ou se aplica a lei revogada (Lei 6.368/76), com penas mais brandas -
reclusão, de 03 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50
(cinqüenta) a 360 (trezentos e cinqüenta) dias-multa - ou se aplica
atual (Lei 11.343/06), com penas mais severas - reclusão, de 05
(cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa -, mas com a possibilidade de se aplicar
a minorante em discussão, sendo, contudo, incabível a aplicação da
referida causa de diminuição prevista na nova lei nova conjuntamente
com a pena-base fixada nos termos da lei revogada.
Ocorre que, no caso em apreço, diante da enorme quantidade de
entorpecentes apreendida, ou seja, 89 (oitenta e nove) pedras de crack,
07 (sete) buchas de maconha e 43 (quarenta e três) papelotes de
cocaína, aliada à intensa culpabilidade do agente, o mesmo faria jus à
aplicação da referida minorante em seu patamar mínimo de 1/6 (um
sexto), razão porque, não restando a pena-base fixada no seu mínimo
legal, mostra-se mais benéfica a aplicação integra da legislação
vigente à época dos fatos (Lei 6.368/76).
Sendo assim, passo à reestruturação das penas impostas ao apelante
Aquiles Emídio da Silva pelo delito de tráfico de entorpecentes
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esculpido no art. 12 da Lei 6.368/76, mostrando-se, para tanto,
desnecessário uma nova análise de suas circunstâncias judiciais, pois à
exceção da excessiva culpabilidade, as demais foram bem sopesadas
pelo douto sentenciante, contudo, empresto-lhes menor
desfavorabilidade, notadamente no que diz à conduta social e a
personalidade.
Assim, na primeira fase, hei por bem reduzir a pena-base para o
patamar de 04 (quatro) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, o
que tenho como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção
do crime. Ante a inexistência de circunstâncias modificadoras,
concretizo a reprimenda do acusado em 04 (quatro) anos de reclusão,
a ser cumprida em regime fechado, e 60 (sessenta) dias-multa, no
patamar mínimo legal.
Incabível à espécie a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, pois além da vedação legal, não se mostra
socialmente recomendável e não seria o suficiente para a reprovação e
prevenção de crimes desta espécie.
Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, meu
voto é no sentido de se DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso,
para reduzir as penas do apelante para 04 (quatro) anos de reclusão,
em regime fechado, e 60 (sessenta) dias-multa no patamar unitário
mínimo legal, mantendo íntegros os demais termos da r. sentença
vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos. (...) Custas ex
lege. É como voto.
O SR. DES. FORTUNA GRION: VOTO:
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de sua
admissibilidade.
Não há, nos autos, nulidades ou irregularidades a serem sanadas de
ofício.
In casu, o réu é primário e não ostenta qualquer antecedente penal, fl.
38-39. Não há, nos autos, provas de que se dedique à prática de
atividades delitivas, tampouco de que integre organização criminosa.

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Nesse contexto, penso que o apelante faz jus ao benefício do
privilégio, razão pela qual faço incidir, sobre a reprimenda cominada
no art. 12 da Lei 6.368/76, a causa especial de diminuição de pena
insculpida no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

Passo, pois, à reestruturação das reprimendas.


Na primeira fase da operação de dosimetria preconizada no art. 68 do
CP, adoto a pena-base imposta pelo em. relator, para manter as
reprimendas em 04 anos de reclusão e sessenta dias-multa.
Na segunda fase, concernente ao exame das circunstâncias, não há
atenuantes ou agravantes a serem consideradas.
Na terceira fase, concernente ao exame das causas, e reconhecida - em
favor do recorrente - a minorante insculpida no art. 33, § 4.º, da Lei
11.343/06, impõe-se, ante a omissão do legislador, definir os
parâmetros para redução das reprimendas.
(...)
Mercê de tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para reconhecer, em favor do apelante, a causa especial de
diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06,
submetendo o apelante às penas, privativa de liberdade de dois anos
de reclusão a ser cumprida no regime inicial fechado, e pecuniária de
trinta dias-multa, de valor unitário mínimo legal.
Custas ex lege.
A SRª. DESª. JANE SILVA: VOTO:
AQUILES EMÍDIO DA SILVA, inconformado com a decisão que o
condenou a oito anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento
de cem dias-multa, no patamar mínimo, por tê-lo considerado incurso
nas penas do artigo 12 da Lei 6.368/1976, interpôs o presente recurso
requerendo, em síntese, a desclassificação de sua conduta para aquela
prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006.
(...)

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SÚMULA: RECURSO PROVIDO EM PARTE, PREVALECENDO
O VOTO MÉDIO DA VOGAL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE MINAS GERAIS. APELAÇÃO CRIMINAL Nº
1.0620.05.012872-2/001” (Número do processo: 1.0620.05.012872-
2/001, Numeração Única: 0128722-28.2005.8.13.0620, Relator: Des.
(a) ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS, Relator do Acórdão: Des.
(a) ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS, Data do Julgamento:
12/05/2009, Data da Publicação: 18/09/2009)
No caso vertente, comprovou-se ser o apelante dependente químico e
usuário compulsivo de drogas, ex vi dos laudos psiquiátricos de fls. 526/535.

Sustenta-se, também, que a pena pecuniária foi excessivamente


aplicada, fugindo da realidade de econômica do apelante, que se desfaz dos bens de família
para nutrir a sua patologia.

Carreou-se aos às fls. 459/477, comprovantes da situação financeira de


Rafael, que demonstram suas reais condições econômicas, qual se, insolvente. Inaceitável a
pena pecuniária fixada no montante de um mil setecentos e sessenta e oito dias-multa.

Socorremo-nos, novamente, a escólio jurisprudencial desta Colenda


Câmara criminal, in verbis:

“CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - PRELIMINARES -


DISPENSA DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA -
VOLUNTARIEDADE - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO
DE DEFESA - EXISTÊNCIA DE PROCESSO TRIBUTÁRIO
ADMINISTRATIVO - INDEPENDÊNCIA EM RELAÇÃO AO
PROCESSO PENAL - REEXAME DE PROVA - CONTRAFAÇÃO
DE NOTAS FISCAIS - FRAUDE CONTRA O FISCO - AUTORIA,
TIPICIDADE E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-CONDIÇÕES FINANCEIRAS DOS APELANTES - PENA
PECUNIÁRIA - REDUÇÃO

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A condição de mentor do crime e fornecedor de armas do Apelante
restou provada pelo depoimento do co-réu, não havendo falar-se em
defeitos no depoimento uma vez que não cuidou o Apelante de
produzir prova em sentido contrário - A existência de Processo
Tributário Administrativo não constitui pressuposto de
procedibilidade ao processo criminal, sendo ambos independentes
entre si - A prática reiterada da infração, consistente na contrafação
das notas fiscais, afasta a tese de erro de contabilização,
caracterizando a conduta típica - A má situação financeira dos
apelantes comprovada nos autos autoriza a redução das  penas
pecuniárias cominadas - Dado provimento parcial ao recurso.”
(Processo: Apelação Criminal 2651115-43.2000.8.13.0000, Relator:
Des. Gomes Lima, Órgão Julgador / Câmara, Câmaras Criminais
Isoladas / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Súmula: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL, Data de Julgamento13/08/2002, Data da
publicação da súmula18/09/2002) (grifo nosso)

Verifica-se, ainda, que houve inaceitável bis in idem no reconhecimento


da causa de aumento de pena havida no artigo 40, VI da lei 11.343/06, para os delitos de tráfico
e associação.

Cultos Desembargadores, o princípio do non bis in idem, apesar de não


estar expressamente previsto constitucionalmente, tem sua presença garantida no sistema
jurídico-penal de no Estado Democrático de Direito.

Tal sorte de posicionamento tem assento, precipuamente, no respeito à


dignidade da pessoa humana. Inconcebível impor-se punição por mais de uma vez ao indivíduo.
Neste turno, impõe-se decotar da condenação a incidência desta causa de aumento de pena em
relação ao delito de associação para o tráfico, caso mantida a condenação.

3.6) Do indevido perdimento dos bens

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Colenda Câmara, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão
levado a efeito na residência do apelante, foram arrebatados os bens descritos no auto de
apreensão de fls. 58/59, vejamos, in litteris:

“DE POSSE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO,


COMPARECEMOS A CASA DO ENVOLVIDO E EFETUAMOS
AS BUSCAS NA RESIDENCIA NA PRESENÇA DAS
TESTEMUNHAS. NO QUARTO DE ISABELA, ENCONTRAMOS
A BALANÇA DE PRECISÃO JUNTAMENTE COM UM PUNHAL.
NO QUARTO DO MENOR, NORTON, ENCONTRAMOS 2
BUCHAS DE MACONHA E APREENDEMOS A TV, O
COMPUTADOR E O VIDEO GAME. NA SALA, APREENDEMOS
A TV DE TELA PLANA E O APARELHO DE SOM. NO QUARTO
DE RAFAEL, APREENDEMOS O COMPUTADOR, APARELHO
DE CELULAR E UMA TV DE 14 POLEGADAS, UM
ESCAPAMENTO DE MOTO. FOI TAMBÉM APREENDIDA UMA
MOTOCICLETA DE PLACA HIZ- 3885 DE PROPRIEDADE DE
RAFAEL TOFFOLO MARQUETTI NA CONCESSIONÁRIA
SOUZA MILBRARZ LTDA NA CIDADE DE MARIANA”

No decisum assim deliberou a magistrada a quo às fls. 692/694:

“O perdimento dos bens é mera conseqüência da condenação, previsto


na lei de tóxicos seguindo mandamento constitucional (art. 243,
parágrafo único).
A teor do disposto no art. 91, II, do Código Penal, o confisco dos
produtos/proveitos do crime e dos seus instrumentos, quando ilícitos, é
efeito automático da sentença penal condenatória, sendo certo que o art.
63, caput, da lei de Tóxicos (lei 11343/06), veio determinar que o
confisco recaia sobre “produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou
declarado indisponível”.
Daí que, interpretando-se simultaneamente as referidas normas, tem-se
que duas são as hipóteses encejadoras do perdimento de bens em favor
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do estado, com efeito genérico da condenação: quando eles resultam da
conversão do que o agente auferiu com a infração penal ou quando
ocorre sua utilização na atividade criminosa.
Assim, com fulcro no art. 63, da lei 11343/06, declaro o perdimento dos
bens apreendidos.”

Denota-se, rogata venia, que totalmente jejuna de fundamentação foi


o posicionamento da juíza monocrática. Ademais, os bens guarneciam a residência de
propriedade da genitora do apelante, Líria Tóffolo.

Célio às fls. 193, testemunhas que acompanhou as buscas domiciliares


afirmou que Rafael residia no habitáculo havido na parte dos fundos do imóvel, vejamos, in
litteris:

“(...) que o quarto de Rafael fica na parte de trás da casa, descendo


uma escada, no terreiro da casa; que o quarto de Rafael fica próximo a
casa, mas em um anexo e inclusive tem um portão independente que
da acesso a rua (...)”
Procedendo-se acurado exame das informações contidas às fls.
197/198, tem-se que no imóvel da família do apelante funciona uma Pousada na cidade de
Ouro preto, cuja proprietária é Líria Toffolo, que é farmacêutica e servidora pública
municipal. A família é tradicional na referida urbe, conforme atesta às fls.193.

No depoimento de Isabela Toffolo Marquetti, às fls. 199/200, esta


reportou “que não tem contato com Rafael; que a declarante afirma que Rafael não participa
dos eventos da casa; que Rafael se mantem isolado no quarto dele, que fica fora da casa.”.

Disse ainda “que Rafael adquiriu uma motocicleta e disse que era de
um consórcio, inclusive a mãe da adolescente o estava ajudando a pagar; que a declarante
afirma que Rafael fez um rombo na conta de sua mãe e adquiriu um carro; que a declarante

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ajudou sua mãe a fazer os cálculos, e aproximadamente Rafael gastou R$ 24.000,00 (vinte e
quatro mil reais) entre cheques e empréstimos”.

Incontroverso que o apelante ocupava cômodo diverso do imóvel


principal, onde funcionava a pousada e residiam os demais integrantes da família.
Inequivocamente, os bens arrecadados não lhe pertenciam, tampouco, eram produtos de
crime.

Atinente a motocicleta apreendida, conforme documentação acostada


às fls. 459/477, vê-se que esta foi adquirida através de consórcio, fls.469, sendo que as
parcelas são adimplidas por Líria, para incentivá-lo a livrar-se do vezo das drogas, conforme
termos de fls. 228/229, 349/350, 440/441, 452/454.
No mesmo passo, a prova erigida nos autos que o automóvel da marca
VW, modelo Golf, teve parte da sua aquisição suportada por Líria e o restante financiado
por instituição financeira, o que claramente se observa com a análise da documentação
acostada aos autos em fls. 459/477. Destacam-se as declarações de fls. 452/454, in verbis:

“(...) que quanto ao carro eu peguei o dinheiro emprestado na conta


dela e o restante eu financiei em meu nome (...) que pagava as
prestações da moto com a ajuda da mãe; para quem trabalhava na
pousada; que fazia de tudo, “serviços gerais na casa”; que nenhum dos
bens apreendidos lhe pertenciam e sim a sua mãe;”

O Ministério Público colocou-se contrário a restituição do computador


apreendido, ao fundamento de que havia interesse da manutenção da custódia do mesmo.
Concessa venia, nada de reclame criminal foi localizado no equipamento, inexistindo razão
para o seu perdimento. Inexistindo prova de origem ilícita, necessário se faz a restituição
destes bens, reformando-se neste particular o decisum.

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3.7) Da concessão da justiça gratuita, nos termo da Lei 1.060/50.

Provada a condição de miserabilidade do apelante, conforme se


depreende da análise rol de dívidas do mesmo, fls. 459/477, faz-se necessária a concessão
da justiça gratuita, nos termos do artigo 4º da lei 1.060/50. Insta dizer que a defesa de Rafael
foi suportada na sua integralidade por sua genitora.
Ex positis, alternativamente, suplica-se o acolhimento das teses
elencadas no curso deste singelo articulado. Acredita o apelante e seus patronos no elevado
senso de justiça que sempre norteou as decisões de Vossas Excelências no árduo exercício
da judicatura.

Ércio Quaresma Firpe


OAB/MG 56.311

Fábio Márcio Piló Silva


OAB/MG 118.403

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