EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO PRESIDENTE DO

TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE xxxxx-UF

Ref. Processo nº xxxxxxxxxxxxx

FRANCISCA, já qualificada nos autos em epígrafe, por intermédio do seu procurador já

constituído, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

com fulcro no art. 593, inciso III do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e direito
a seguir aduzidos.

Requer seja o presente recurso conhecido, e determinada a posterior remessa dos presentes
autos ao E. Tribunal de Justiça de Estado xxxxx.

Termos em que pede deferimento.

Cidade xxxx, 19 de julho de 2021

Advogado xxxx/OAB UF nº xxxxx

RAZÕES DE RECURSO DO TRIBUNAL DO JÚRI

PROCESSO Nº xxxxxxxxxxxxxx

APELANTE: FRANCISCA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores.

DA TEMPESTIVIDADE

Conforme determina o art. 593, caput do Código de Processo Penal, o prazo para a
interposição de apelação será 5 (cinco) dias contados a partir da intimação da sentença, bem
como de 8 (dias) para a apresentação das razões recursais, nos exatos termos do art. 600 do
mesmo Diploma.

Tendo em vista que a acusada foi intimada da sentença no dia xx de xx de xxxx, e que a
interposição foi efetivada em tempo hábil, tendo sido dia xx de xx de xxxx, e considerando o
prazo de 8 (oito) dias para interposição de razões em processos comuns, o prazo terá como
termo final o dia xx de xxx de xxxx, razão pela qual a interposição na presente data faz-se
tempestiva nos termos da legislação vigente.

DOS FATOS

Narram os fatos que, segundos após o nascimento de seu filho, sob a influência do estado
puerperal, a acusada matou o recém-nascido na maternidade xxxxxxxx, em xxxxxxxx, dando
causa ao seu falecimento.

Diante disso, foi presa e processada criminalmente pelo crime de infanticídio, com base no
art. 123, do Código Penal e pronunciada nestes termos.
A pronúncia transitou em julgado e, em Plenário do Júri,o Conselho de Sentença votou pela
condenação da acusada. O juiz presidente, com base na decisão dos jurados aplicou a pena de
8 (oito) anos de reclusão, por crime de infanticídio nos termos da pronúncia.

DO CABIMENTO

Em que pese à decisão do Tribunal do Júri, a decisão merece ser totalmente reformada, tendo
em vista o previsto no artigo 593, III, alínea b do Código de Processo Penal. Desta forma,
baseado nos fatos a seguir dispostos e com fundamento no artigo 593, III, do CPP interpõe-se
o Recurso de Apelação do Tribunal do Júri.

DO DIREITO

O crime de infanticídio, previsto no art. 123 do Código Penal, prevê como pena miníma e
máxima de 2 (dois) a 6 (seis) anos respectivamente.

Em decorrência dos fatos alegados e a classificação legal do crime, a sentença divergiu

totalmente da classificação legal do crime, afinal Francisca, após o parto, sob influência do
estado puerperal, praticou o crime de infanticídio, ao qual o Código confere pena cominada de
2 (dois) a 6 (seis) anos de prisão. Sendo expresso no artigo 123 do Código Penal os atos que a
ora Apelante praticou, in verbis:

“Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou
logo após.”

Assim, salta aos olhos que a conduta se tipifica conforme o artigo acima mencionado,
devendo-se observar seus exatos termos. O que ocorre é que a sentença proferida, sendo
contrária ao que expressamente prevê o CP nos artigos 59 e 60 do CP , incorre em divergência
ao previsto na primeira parte do artigo 593, III, alínea b, do Código de Processo Penal, pois
seria uma decisão diversa do que a lei expressamente informa.

Desta feita, ao determinar a pena base de 8 (oito) anos, além de desconsiderar a primariedade
da acusada, a fixação da pena-base imposta ao apelante foi aplicada em dissonância com as
regras estabelecidas no arts. 59 e 68, do CP, devendo a mesma ser estabelecida no mínimo
legal.
As circunstâncias não foram devidamente valoradas, na medida em que não existem
circunstâncias negativas que permitam a aplicação acima do mínimo previsto, atendendo aos
critérios proporcionais e sendo esse necessário para a reprovação do crime ora praticado. Ao
contrário, a pena base imposta à apelante extrapola até mesmo ao máximo legal, tendo em
vista que a pena poderia atingir, em último caso, os 6 (seis) anos, conforme determina a lei.

Assim determina o art. 59 do CP:

“ Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a
quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da
liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Neste sentido, não se pode perder de vista que a acusada não possui antecedentes, sendo certo
que é primária na exata etimologia do termo, possuindo domicílio certo e profissão definida, o
que além disto, demonstra sua conduta social perfeitamente normal e comum.

Ora, excelências, a acusada foi movida por estado mental e psicológico abalados, em razão de
forte depressão que sofria e que foi intensificado com o estado puerperal.

Assim, deverá a pena ser fixada em seu patamar mínimo, já que a apelante é primária e tem
bons antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal. Ademais, cabe a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena mais brando, qual seja, o semiaberto, nos termos do art. 33, §
2º, alínea b, do Código Penal.

Alem disso não pode o regime inicial da pena ser fixado como fechado, tendo por base o art.
33, §2º, alínea “a” do CP, já que a pena aplicada jamais poderia ter alcançado os 8 (oito) anos
de reclusão. Devendo, entretanto, observar o disposto no art. 33, §2º, alínea “c”, tendo em
vista que a acusada é não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Desse modo, tendo em vista a aplicação da pena-base acima do máximo legal, cabe trazer à
lume o entendimento do STJ quando dos bons antecedentes e a aplicação da pena no mínimo
legal:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.758.808 - SP (2018/0202902-7)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
RECORRENTE : WILLIAN RAFAEL RECRUDE ADVOGADO :
IVAN GUSTAVO CORRENTE FRANZINI - SP201403
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por
WILLIAN RAFAEL RECRUDE contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl.
203): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO -
PLEITO RECURSAL QUE SE LIMITA A DISCUTIR A
NATUREZA HEDIONDA DO DELITO - PRECEDENTES DESTA
COLENDA 4a CÂMARA CRIMINAL - MERA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A
EQUIPARAÇÃO CONSTITUCIONAL - LEGITIMIDADE DA
MANUTENÇÃO DO REGIME E DO AFASTAMENTO DA
SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS - RECURSO
DESPROVIDO. Nas razões do recurso especial, alega a defesa
violação dos arts. 33, § 4º, e 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.
Pretendendo a imposição de regime prisional mais brando, bem como
a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direito,
sustenta que a figura do tráfico privilegiado não é crime equiparado a
hediondo, não se aplicando a ele as restrições da Lei n. 8.072/1990.
Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 237/241), o recurso foi
admitido (e-STJ fl. 244), manifestando-se o Ministério Público
Federal, nesta instância, pelo seu provimento, em parecer assim
ementado (e-STJ fl. 271): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO
PRIVILEGIADO - PLEITO RECURSAL QUE SE LIMITA A
DISCUTIR A NATUREZA HEDIONDA DO DELITO -
PRECEDENTES DESTA COLENDA 4a CÂMARA CRIMINAL -
MERA CAUSA DE DIMINUIÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO
DE AFASTAR A EQUIPARAÇÃO CONSTITUCIONAL -
LEGITIMIDADE DA MANUTENÇÃO DO REGIME E DO
AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS
RESTRITIVAS - RECURSO DESPROVIDO. É o relatório. Decido.
O recurso é tempestivo e a matéria foi devidamente prequestionada.
Inicialmente, registre-se que, nos termos da Súmula n. 568 desta
Corte, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça,
poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver
entendimento dominante acerca do tema". No caso, com razão o
recorrente. No presente caso, verifica-se que o recorrente foi
condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado. A Terceira
Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, art.
543-C do CPC, no julgamento do REsp n. 1329088/RS, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 26/04/2013, havia firmado
posicionamento no sentido de que a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência
não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta
praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do
crime. Nesse sentido, foi editada a Súmula n. 512 do STJ. Ocorre que
o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.
118.533, afastou a hediondez do delito em questão, afirmando que
apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33,
§ 1º da Lei n. 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos.
Confira-se a ementa do julgado: HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO
TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA.
ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art.
33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida (HC 118533, Relator (a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, processo
eletrônico DJe-199, divulgado em 16/09/2016, publicado em
19/09/2016). Esse entendimento foi acompanhado pela Quinta e Sexta
Turmas desta Corte Superior, conforme se extrai dos seguintes
precedentes: HC n. 372.297/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/12/2016, DJe
13/12/2016; HC n. 370.687/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe
27/10/2016; HC n. 367.301/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 4/10/2016, DJe 17/10/2016. Salienta-se
que, acompanhando esse novo entendimento, a Terceira Seção desta
Corte Superior, em 23/11/2016, cancelou o enunciado n. 512 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Sendo assim, em recentes
julgados, esta Superior Corte de Justiça consolidou entendimento no
sentido de que, após a multicitada decisão da Suprema Corte, o crime
de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda, devendo
a execução penal tomar o crime praticado como crime comum, para
fins de análise de possíveis benefícios. Abaixo, os seguintes julgados:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXECUÇÃO
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA
DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ.
RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo
Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado. 2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário
do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus
118.533/MS, a Quinta e a Sexta Turmas deste Superior Tribunal de
Justiça, revendo posição anterior, passaram a adotar orientação no
sentido de que o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem
natureza hedionda. 3. Desse modo, a execução penal do paciente deve
tomar o crime praticado como crime comum, e não como crime de
natureza hedionda, para fins de análise de possíveis benefícios. E, com
fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão
do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para
cassar o acórdão impugnado e determinar ao Juízo de Direito da Vara
do Júri e das Execuções do Foro de São Bernardo do Campo/SP que
reaprecie imediatamente o pedido de indulto, com base no Decreto n.
8.615/2015, sem considerar o crime de tráfico privilegiado como fator
impeditivo para obtenção do indulto. (HC 426.566/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe
16/02/2018) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. TRÁFICO
PRIVILEGIADO - ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.
HEDIONDEZ AFASTADA. SANÇÃO CORPORAL SUBSTITUÍDA
POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DEC. N.
8.615/2015. ARTIGO 1º, CAPUT, INCISO XIV, C.C PARÁGRAFO
ÚNICO DO ARTIGO 9º. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação
jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal -
STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir
flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A
partir do julgamento do HC n. 118.533, pelo Plenário do STF, em
23/6/2016, esta Corte passou a adotar o entendimento de que o tráfico
privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) não possui natureza
hedionda, o que motivou, posteriormente, o cancelamento do
enunciado n. 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3.
O Decreto n. 8.615/2015, no artigo 1º, caput, inciso XIV, c.c parágrafo
único do artigo 9º, permitiu a concessão de indulto aos condenados
pela prática de tráfico de drogas, desde que beneficiados pela
substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos ou
concedida a suspensão condicional da pena, se preenchido o requisito
objetivo de cumprimento de cada pena. Habeas corpus não conhecido,
porém, concedida a ordem, de ofício, para afastar a hediondez do
delito de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) e
determinar que o Juízo das Execuções examine o pedido do paciente
consoante a disciplina prevista no Decreto n. 8.615/2015 e a
jurisprudência das Cortes superiores. (HC 414.630/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
19/10/2017, DJe 06/11/2017) RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO DEMONSTRADA A
IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. PARECER PELO NÃO
PROVIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
NÃO HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PRISÃO CAUTELAR POR TEMPO SUFICIENTE PARA
PROGRESSÃO DE REGIME. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
HOMOGENEIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. [...] 4.
Quanto à hediondez do crime de tráfico privilegiado, deve-se
acompanhar a decisão do plenário do STF, no exame do HC n.
118.533/MS, julgado em 23/6/2016, de Rel. da Ministra Cármen
Lúcia, na qual se assentou que "o crime de tráfico privilegiado de
drogas não tem natureza hedionda". [...] 6. Recurso ordinário em
habeas corpus provido para revogar o decreto prisional de
GUILHERME DE SOUZA MARTINS, sob a imposição das medidas
cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de
Processo Penal, cuja regulamentação será feita pelo Juízo de primeiro
grau, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares. (RHC
86.876/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 17/11/2017) Na
hipótese, veja o que disse o Tribunal a quo, ao manter o regime
prisional fechado e a negativa de substituição da pena (e-STJ fls.
205/207): [...] Não se olvida do recente entendimento firmado pelos
Tribunais Superiores, no sentido de que a aplicação da causa de
diminuição prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas afasta a
natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes. Frise-se,
entretanto, que tal posicionamento foi tomado sem eficácia vinculante
aos demais órgãos do Poder Judiciário. A jurisprudência, neste caso,
trata-se, pois, de mera fonte instrumental, não formal ou, ainda
indireta. A respeito do tema, leciona PAULO BONAVIDES: "as
fontes escritas abrangem: a) leis constitucionais; b) as leis
complementares ou regulamentares (...) j) a jurisprudência, não
obstante o caráter secundário que as normas aí revestem, visto que, em
rigor, a função jurisprudencial não cria Direito, senão que se limita a
revelá-lo, ou seja, a declarar o Direito vigente" - Curso de Direito
Constitucional, Constitucional, 15' edição, página 53. Logo, à luz da
garantia da independência funcional, esta Colenda 4' Cãmara de
Direito Criminal tem reafirmado que a forma privilegiada não retira o
caráter hediondo do crime de tráfico de drogas. Respeitada a forma
trifásica de dosimetria penal, nota-se que a figura do tráfico
privilegiado é tão somente uma mera causa de diminuição de pena que
tem o condão apenas de reduzir o quantum da reprimenda.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI disserta: "causas de diminuição
são circunstâncias legais específicas, que determinam a redução da
pena obrigatoriamente pelo juiz, levando em conta as quantidades
pré-estabelecidas em cotas fixas ou variáveis pelo próprio legislador"
Individualização da pena, 2007, página 155. Não se trata de efetivo
privilégio, em sentido técnico, em que se alteram os limites máximos e
mínimos, logo na primeira fase de aplicação da pena. Veja-se a lição
do precitado autor: "privilégios são circunstâncias legais específicas,
vinculadas ao tipo penal incriminador, que provocam a diminuição da
faixa de aplicação da pena em patamares prévia e abstratamente
previstos pelo legislador, alterando o mínimo e o máximo
estabelecidos para o crime. São exemplos de privilégios: artigos 317,
§ 2º, artigo 251, § 1º, artigo 348, § 1º, dentre outros. Por vezes, a
figura privilegiada do crime está prevista em tipo autônomo, como
aconteceu no caso do homicídio. Assim, o autêntico homicídio
privilegiado é o infanticídio, inserido no artigo 123, mas, logicamente,
deve-se respeitar a sua titulação jurídica própria" obra citada, página
160/161. Portanto, a mera diminuição de pena na terceira etapa de
fixação da pena não tem o condão de alterar a subsunção ao tipo penal
equiparado a hediondo, por força da própria Constituição Federal. Ad
argumentando tantum, as demais reduções legais da pena do traficante
não tem tampouco o condão de retirar o tratamento mais severo da
hediondez. Questiona-se, assim: se confesso o réu, com a redução pela
atenuante do artigo 61, II, alínea d, do Código Penal, também será
afastada a natureza hedionda? Ou ainda, caso o autor tenha idade
inferior a 21 (vinte e um) anos na data do fato, cometerá crime
comum? E os mesmos questionamentos nos remetem a outros delitos:
a prática do crime de homicídio qualificado na forma tentada, também
rechaçará a aplicação dos ditames da Lei 8.072/90? A resposta deve
ser peremptoriamente negativa. De toda sorte, valioso o registro do
louvado Desembargador CAMILO LÉLLIS: "(...) a figura privilegiada
não retira o caráter hediondo do crime de tráfico, razão pela qual o
abrandamento do regime prisional ou a substituição da sanção
privativa de liberdade por restritiva de direitos revelam-se
desaconselháveis. Nesse panorama; sopesadas as peculiaridades
supraditas, especialmente a manutenção da hediondez do crime
cometido, razoável e ajustado às finalidades próprias impor ao
recorrido cumprimento da sanção privativa de liberdade em regime
inicial fechado, o qual não se afigura inconstitucional, uma vez que
reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais duramente as
condutas dos autores de crimes hediondos e equiparados, os quais o
legislador reconheceu possuírem maior lesividade social, o que não
impede a realização do princípio da individualização, a ser observado
na fixação e na execução da pena" - TJSP, em 4' Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº
0009198-32.2014.8.26.0047, 27 de junho de 2017. Ademais, as
circunstâncias concretas do injusto perpetrado pelo apelante, em que
se destaca a apreensão de vultosa quantidade de entorpecente
altamente lesivo à saúde pública (27 porções de cocaína), justificam a
adoção do regime mais gravoso e, ao mesmo tempo, afastam a
substituição da reprimenda corporal por penas alternativas. Como se
pode observar, o regime fechado, mais severo do que a pena comporta,
foi fixado sem fundamentação idônea, em evidente afronta ao art. 93,
inciso IX, da Constituição da República e às Súmulas n. 440/STJ, 718
e 719/STF. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em
1o/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44,
ambos da Lei n. 11.343/2006, na parte relativa à proibição da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos aos
condenados por tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, igualmente
inidôneo o fundamento utilizado para obstar a substituição da pena e
preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal,
resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos. A propósito do tema, vale destacar os seguintes
precedentes desta Eg. Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI
11.343/2006. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADOS SEM
OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA
ESTABELECIDA NA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL
FECHADO E VEDAÇÃO À APLICAÇÃO DO ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL COM BASE NA HEDIONDEZ E NA
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA DEFERIDOS,
POIS PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - Para
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os
requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não
se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização
criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Não há
como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que
afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que os pacientes
dedicam-se às atividades criminosas pelo fato de não exercerem
atividade lícita, pois estavam desempregados à época dos fatos.
Ademais, a quantidade da droga apreendida (13 cápsulas de cocaína,
pesando 9,9 gramas), apesar de nociva, não foi tão elevada a ponto de
indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação dos
acusados às atividades ilícitas. - É de ser mantida a fração redutora de
1/2 aplicada pelo sentenciante, pois, no caso, a natureza da droga
apreendida - cocaína - constitui critério idôneo para impedir a
aplicação do redutor em sua fração máxima, mas a sua diminuta
quantidade - 9,9g - revela a necessidade da manutenção da fração
intermediária - O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da
Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007,
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - A partir do
julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a
inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n.
11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser
concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que
preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. -
Hipótese em que os pacientes são primários, condenados a pena não
superior a 4 anos de reclusão, com análise favorável das circunstâncias
judiciais, razão pela qual fazem jus ao regime inicial aberto, conforme
art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções
Criminais. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício, para restabelecer a sentença que fixou a pena em 2 anos e 6
meses de reclusão e 250 dias-multa, modificar o regime de
cumprimento da pena para o aberto, bem como substituir a pena
privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem
definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC 313.899/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016) HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ILEGALIDADE. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO.
MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO
DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E N.718 E 719 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS
ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
BENÉFICAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
WRIT NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO.
2. No tocante à fixação da pena-base, verifico a ausência de
fundamentação idônea apta a ensejar sua elevação. O magistrado
sentenciante, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do Código Penal -
CP, utilizou-se de elementares do tipo, gravidade abstrata do delito,
fundamentos genéricos e condenações por fatos posteriores para
desaboná-las, justificando, assim, a elevação da reprimenda na
primeira fase. Dessa forma, imperiosa a reforma das decisões de piso,
quanto ao ponto, para reduzir a sanção básica ao mínimo legal, ante a
ausência de elementos concretos aptos a fundamentar a sua
exasperação. 3. Do mesmo modo, em relação à incidência da
minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, tem-se que a
diminuição em 1/2 pelo Tribunal a quo está amparada tão somente na
quantidade e qualidade da droga. No entanto, por se tratar da
apreensão de 2,3 gramas de cocaína, quantidade que a Jurisprudência
desta Corte já considerou irrisória em casos semelhantes, entendo não
existirem óbices à redução em grau máximo, mormente quando se
trata de paciente primário e de bons antecedentes. Nesse contexto, no
ponto, necessário o redimensionamento da pena do ora paciente. Na
primeira etapa, alterada a sanção básica para o mínimo legal de 5 anos
de reclusão. Na segunda fase, permanece inalterada a reprimenda ex vi
do enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Na terceira e última etapa,
aplicada a minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 no
patamar máximo de 2/3, resta a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de
reclusão. 4. É firme neste Tribunal Superior a orientação de que é
necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de
regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal. A propósito: Enunciado n. 440 das Súmulas desta
Corte e os Enunciados n. 718 e 719 das Súmulas do Supremo Tribunal
Federal. Considerando a alteração da pena-base, ora fixada no mínimo
legal, o regime inicial fechado estabelecido na sentença e mantido
pelo acórdão impugnado não se sustenta, ante a ausência de
fundamentação idônea, sobretudo se consideradas as circunstâncias
judiciais favoráveis, previstas no art. 59 do CP. Dessarte, seguindo o
entendimento firmado por este Tribunal, a mera referência genérica,
pelas instâncias ordinárias, à lesividade da droga e à gravidade
abstrata do delito de tráfico não constitui motivação suficiente, por si
só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso.
Ademais, o óbice à fixação de regime diverso do fechado, apontado
pelo Tribunal a quo em relação aos crimes hediondos e equiparados,
foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.8.072/1990, com a
redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Outrossim, reconhecidas as
circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi
imposta reprimenda definitiva inferior a 4 anos de reclusão, cabível a
imposição do regime aberto para iniciar o cumprimento da sanção
corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. De outro
lado, as decisões das instâncias ordinárias merecem reparo quanto ao
pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
 direito. O paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do CP,
na medida em que é primário, de bons antecedentes, e as
circunstâncias judiciais o favorecem. - Writ não conhecido. Ordem
concedida de ofício nos termos da fundamentação. (HC 241.650/RS,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 14/06/2016, DJe 21/06/2016) Acrescente-se que a quantidade de
entorpecente apreendida - 17,3g de cocaína-, embora também utilizada
para fundamentar o regime mais gravoso e a negativa de substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não se mostra
exorbitante a obstar a aplicação do regime aberto e a substituição da
reprimenda corpórea. Ante o exposto, com fundamento no art. 932,
VIII, do CPC, c/c o art. 255, § 4º, II, do RISTJ, dou provimento ao
recurso especial para (a) afastar a natureza hedionda do crime de
tráfico de drogas privilegiado; (b) fixar o regime inicial aberto; e (c)
admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.
Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 24 de outubro de 2018.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator

(STJ - REsp: 1758808 SP 2018/0202902-7, Relator: Ministro

REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ
30/10/2018)

Diante do exposto é necessário o entendimento e a correção, tendo em vista a violação

supramencionada, afinal, a sentença do MM. Juízo deveria basear-se na classificação do crime
e nas penas cominadas no tipo penal, devendo ser fixada no mínimo legal.

DOS PEDIDOS

Espera-se o recebimento e provimento deste RECURSO DE APELAÇÃO DO TRIBUNAL

DO JÚRI, porquanto tempestivo e pertinente à hipótese em vertente, onde se aguarda a
reforma da sentença para a correta dosimetria da pena, seja acolhida a tese apresentada, com
fundamento no artigo 593, III, alínea b.
Assim, pugna-se pela fixação da pena no mínimo legal, sendo certo que o tipo penal do art.
123 do CP, prescreve a pena mínima de 02 (dois) anos, devendo serem cumpridos desde logo
em regime semi-aberto.

Termos em que pede deferimento.

xxxxxx, 19 de julho de 2021.

Advogado xxxxx/OAB UF xxxxx