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DIREITO
PENAL
PARTE GERAL

PAG. 90

2020
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL.................................................11
1.1 Conceito de Direito Penal............................................................11
1.2 Posição do Direito Penal na Teoria Geral do Direito....................11
1.3 Terminologia...............................................................................11
1.4 Características do Direito Penal..................................................12
1.5 Funções do direito penal............................................................13
1.6 A ciência do Direito Penal...........................................................15
1.7 Classificação do Direito Penal.....................................................16
2. FONTES DO DIREITO PENAL..........................................................18
2.1 Conceito.....................................................................................18
2.2 Classificação..............................................................................18
3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL....................................................21
3.1 Introdução..................................................................................21
3.2 Espécies de interpretação...........................................................21
3.2.1 Quanto ao sujeito....................................................................21
3.2.2 Quanto aos meios ou métodos..............................................22
3.2.3 Quanto ao resultado.............................................................22
4. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL....................................................24
4.1 Conceito de Princípios................................................................24
4.2 Princípios em Espécie.................................................................24
4.2.1 Princípio da Reserva Legal....................................................24
4.2.2 Princípio da anterioridade.....................................................27
4.2.3 Princípio da Alteridade..........................................................28
4.2.4 Princípio da lesividade ou da ofensividade............................28
4.2.5 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.................29
4.2.6 Princípio da proporcionalidade.............................................30
4.2.8 Princípio da responsabilidade penal pelo fato.......................31
4.2.9 Princípio da intervenção mínima...........................................31
4.2.10 Princípio da Fragmentariedade...........................................33
4.2.11 Princípio da subsidiariedade...............................................33
4.2.12 Princípio da Insignificância.................................................34
4.2.13 Princípio da Bagatela imprópria..........................................38
3

4.2.14 Princípio da vedação do bis in idem.....................................39


4.2.15 Princípio da Adequação Social............................................39
5. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO PENAL.............................40
5.1 Funcionalismo Penal..................................................................40
5.1.1 Introdução............................................................................40
5.1.2 Características fundamentais...............................................40
5.1.3 Espécies de funcionalismo....................................................40
5.2 Direito de Intervenção (ou Intervencionista)................................41
5.3 Velocidades do Direito Penal.......................................................42
5.4 Direito Penal do Inimigo.............................................................43
5.4.1 Introdução............................................................................43
5.4.2 Efeitos da aplicação do Direito Penal do inimigo...................44
5.4.3 O Direito Penal do Inimigo no Brasil.....................................45
5.5 Escolas penais............................................................................46
5.6 Histórico do direito penal no Brasil.............................................47
6. APLICAÇÃO DA LEI PENAL.............................................................48
6.1 Lei Penal.....................................................................................48
6.2 Classificação das Leis Penais......................................................48
6.3 Características da lei penal.........................................................49
6.4 Tempo do crime..........................................................................50
6.5 Lugar do crime...........................................................................52
7. LEI PENAL NO ESPAÇO..................................................................55
7.1. Introdução.................................................................................55
7.2 Princípio da Territorialidade.......................................................55
7.3 Princípios complementares.........................................................56
7.4 Extraterritorialidade...................................................................58
7.5 Lei penal em branco...................................................................60
8. Aplicação da Lei Penal no Templo....................................................63
8.1 Introdução...............................................................................63
8.2 Conflito de leis penais no tempo..............................................63
8.3 Lei penal benéfica....................................................................63
8.4 Lei penal benéfica e “vacatio legis”...........................................65
4

8.5 “Novatio legis” incriminadora (neocriminalização) “novatio legis


in pejus”........................................................................................66
8.6 Lei penal intermediária............................................................66
8.7 Combinação de leis penais (“lex tertia” ou lei híbrida)..............66
8.8 Lei temporária e lei excepcional...............................................67
8.9 Lei penal em branco e conflito de leis no tempo.......................68
9. Conflito Aparente de Normas...........................................................70
9.1 Introdução..................................................................................70
9.2 Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no
tempo............................................................................................70
9.3 Finalidades do conflito aparente de normas.............................70
9. Dispositivos LEGAIS DE APLICAÇÃO..............................................76
9.1 Eficácia da sentença estrangeira................................................76
9.2 Contagem de prazo.....................................................................76
9.3 Frações não computáveis da pena..............................................77
9.4 Legislação especial.....................................................................77
10. Eficácia da lei penal em relação às pessoas...................................78
10.1 Introdução................................................................................78
10. TEORIA GERAL DO CRIME...........................................................80
8.1. Conceito....................................................................................80
8.1.1 Introdução...............................................................................80
8.1.2 Critério material ou substancial...........................................80
8.1.3 Critério legal.........................................................................80
8.1.4 Conceito formal, analítico ou dogmático...............................81
8.2 Sistemas Penais.........................................................................82
8.2.1 Sistema Clássico...................................................................82
8.2.2 Sistema Neoclássico..............................................................82
8.2.3 Sistema Finalista..................................................................83
9. FATO TÍPICO...................................................................................86
9.1 Introdução..................................................................................86
9.1.1 Conceito...............................................................................86
9.1.2 Elementos............................................................................86
9.2 Classificação..............................................................................86
5

9.2.1 Crimes materiais “causais” ou “crimes de resultados”...........86


9.2.2 Crimes formais - “crimes de consumação antecipada” ou
“crimes de resultado cortado”........................................................86
9.2.3 Crime unissubsistente..........................................................87
9.3 Conduta.....................................................................................87
9.3.1 Introdução............................................................................87
9.3.2 Características da Conduta................................................88
9.2.3 Formas de conduta...............................................................89
9.2.4 Teorias da Omissão..............................................................90
9.2.5 Exclusão da conduta............................................................90
9.3 Resultado...................................................................................91
9.3.1 Introdução............................................................................91
9.3.2 Relação de Causalidade........................................................91
9.4 Relevância da Omissão...............................................................92
9.4.1 Introdução............................................................................92
9.4.1 Hipóteses do dever de agir....................................................93
9.5 Concausas..................................................................................93
9.5.1 Introdução............................................................................93
9.5.2 Concausas Independentes....................................................93
9.6 Tipicidade...................................................................................95
9.6.1 Introdução............................................................................95
9.6.2 Adequação Típica..................................................................97
9.6.3 Tipo penal.............................................................................97
9.6.4 Classificação doutrinária do tipo penal.................................99
9.7 Crime Doloso............................................................................100
9.7.1 Introdução..........................................................................100
9.7.2 Elementos do dolo..............................................................101
9.7.3 Espécies de dolo.................................................................101
9.8 Crime Culposo..........................................................................103
9.8.1 Introdução..........................................................................103
9.8.2 Fundamento da punibilidade da culpa................................104
9.8.3 Conceito de Crime Culposo.................................................104
9.8.4 Elementos do crume culposo..............................................104
6

9.8.5 Espécies de culpa...............................................................106


9.8.6 Compensação e Concorrência de culpas.............................107
9.8.7 Caráter excepcional do crime culposo.................................107
9.8.8 Exclusão da culpa..............................................................108
9.9 Crime Preterdoloso...................................................................108
9.9.1 Conceito.............................................................................108
9.9.2 “Versari in re illicita” - versar com coisa ilícita....................108
9.9.3 Crimes qualificados pelo resultado.....................................109
10. “ITER CRIMINIS”.........................................................................111
10.1 Introdução..............................................................................111
10.2 Fase Interna...........................................................................111
10.3 Fase externa...........................................................................111
10.4 Execução................................................................................111
10.5 Consumação...........................................................................112
10.6 Exaurimento...........................................................................112
10.7 Crime tentado.........................................................................113
10.8 Desistência voluntária e arrependimento eficaz......................113
10.8.1 Conceito...........................................................................113
10.8.2 Desistência voluntária e distinção com a tentativa............114
10.9 Arrependimento posterior.......................................................114
10.9.1 Introdução........................................................................114
10.9.2 Aplicabilidade...................................................................115
10.10 Crime impossível..................................................................116
10.10.1 Introdução......................................................................116
10.10.2 Espécies de crime impossível..........................................117
10.10.3 Crime impossível e aspectos processuais........................118
11. ILICITUDE...................................................................................119
11.1 Introdução..............................................................................119
11.1.1 Conceito...........................................................................119
11.1.2 Ilicitude formal e ilicitude material...................................119
11.1.3 Nomenclatura...................................................................119
11.1.3 Ilicitude genérica e ilicitude específica..............................120
11.2 Causas de exclusão da ilicitude..............................................121
7

11.2.1 Introdução........................................................................121
11.2.2 Classificação.....................................................................121
11.3 O Consentimento do ofendido – causa supralegal de exclusão da
ilicitude..........................................................................................122
11.3.1 Introdução........................................................................122
11.3.2 O consentimento do ofendido............................................122
11.4 Estado de necessidade............................................................124
11.4.1 Introdução........................................................................124
11.4.2 Teorias..............................................................................124
11.5 Legitima Defesa......................................................................128
11.5.1 Introdução........................................................................128
11.5.2 Requisitos legais (cumulativos).........................................129
11.5.3 Distinção..........................................................................130
11.5.4 Espécies de legítima defesa...............................................130
11.5.5 Distinção entre legítima defesa e estado de necessidade. . .131
11.5.6 A relação entre a legítima defesa com outras excludentes. 132
11.6 Estrito cumprimento do dever legal........................................133
11.6.1 Introdução........................................................................133
11.6.2 Destinatários da excludente..............................................133
11.6.3 Limites da excludente.......................................................133
11.6.4 Comunicabilidade da excludente......................................134
11.7 Exercício regular de direito.....................................................134
11.7.1 Introdução........................................................................134
11.7.2 Limites da excludente.......................................................134
11.7.3 O Costume como exercício regular de um direito..............135
11.7.4 Questões praticas.............................................................135
11.8.5 Ofendículos......................................................................135
11.8 Teoria do Excesso...................................................................136
11.8.1 Introdução........................................................................136
11.8.2 Espécies...........................................................................136
12. CULPABILIDADE.........................................................................138
12.1 Introdução..............................................................................138
12.1.1 Natureza jurídica..............................................................138
8

12.1.2 Conceito de culpabilidade.................................................138


12.1.3 Teoria Normativa Pura......................................................138
12.1.4 Coculpabilidade................................................................139
12.1.5 Coculpabilidade às avessas e suas perspectivas
fundamentais..............................................................................139
12.2 Elemento da Culpabilidade.....................................................140
12.2.1 Imputabilidade.................................................................140
12.2.2 Inimputabilidade..............................................................141
12.2.3 Menoridade.......................................................................142
12.2.4 Doença mental..................................................................142
12.2.5 Efeitos da inimputabilidade..............................................144
12.3 Semi-imputabilidade..............................................................144
12.3.1 Introdução........................................................................144
12.3.2 Efeitos..............................................................................145
12.4 Emoção e paixão.....................................................................146
12.4.1 Introdução........................................................................146
12.4.2 A emoção e a paixão patológicas.......................................146
12.4.3 Distinção..........................................................................146
12.5 Embriaguez............................................................................147
12.5.1 Introdução........................................................................147
12.5.2 Fases da embriaguez........................................................147
12.5.3 Espécies de embriaguez....................................................148
12.5.4 Prova da embriaguez.........................................................149
12.5.5 Teoria da “actio libera in causa”........................................149
12.6 Potencial consciência da ilicitude...........................................151
12.6.1 Introdução........................................................................151
12.6.2 Exigibilidade de conduta diversa.......................................151
12.6.3 Coação moral irresistível...................................................152
12.6.4 Coação moral resistível.....................................................153
12.6.5 Temor reverencial.............................................................154
12.6.6 Obediência hierárquica.....................................................154
12.6.7 Causas supralegais de exclusão da culpabilidade.............155
13. TEORIA DO ERRO.......................................................................156
9

13.1 Erro de tipo............................................................................156


13.1.1 Introdução........................................................................156
13.1.2 Erro de tipo escusável e erro de tipo inescusável..............156
13.1.3 Erro de tipo espontâneo e erro de tipo provocado..............157
13.1.4 Erro de tipo acidental.......................................................157
13.2 Erro de proibição....................................................................161
13.2.1. Introdução.......................................................................161
13.2.2 Desconhecimento da lei e erro de proibição......................162
13.2.3 Erro de proibição inevitável e erro de proibição evitável....162
13.2.4 Efeitos..............................................................................163
13.2.5 Espécies de erro de proibição............................................163
13.2.6 Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição...163
13.2.7 Erro de tipo que recai sobre a ilicitude do fato..................163
13.2.8 Distinções entre erro de tipo e erro de proibição...............164
14. Concurso de pessoas...................................................................167
14.1 Introdução..............................................................................167
14.2 Requisitos em espécie.............................................................167
14.2.1 Pluralidade de agentes culpáveis......................................167
14.2.2 Relevância causal das condutas.......................................168
14.2.3 Vínculo subjetivo (liame psicológico/concurso de vontades)
....................................................................................................169
14.2.4 Unidade de infração penal para todos os agentes..............169
14.2.5 Existência de fato punível.................................................170
14.3 Formas de concurso de pessoas..............................................170
14.3.1 Introdução........................................................................170
14.3.2 Autoria.............................................................................170
14.3.3 Coautoria..........................................................................172
14.3.4 Participação......................................................................173
14.3.5 Participação de menor importância...................................174
14.3.6 Participação impunível.....................................................175
14.3.7 Conivência........................................................................175
14.3.8 Participação em cadeia (participação da participação).......175
14.4 Teorias da acessoriedade........................................................176
10

14.4.1 Introdução........................................................................176
14.4.2 Classificação da acessoriedade.........................................176
14.4.3 Cooperação dolosamente distinta......................................177
14.4.4 Executor de reserva..........................................................178
14.5 Circunstâncias incomunicáveis..............................................178
14.5.1 Introdução........................................................................178
14.5.2 Aplicação..........................................................................179
14.5.3 Elementares personalíssimas............................................180
14.6 Autoria colateral (coautoria imprópria/autoria parelha)..........180
16 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.....................................................181
11

1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

1.1 Conceito de Direito Penal

Direito Penal é o conjunto de regras e princípios destinados a combater


as infrações penais (crimes e as contravenções penais), mediante a
imposição de uma sanção penal (pena ou medida de segurança).

Infração penal é gênero, do qual são espécies crimes e contravenções


penais.

Sanção penal também é gênero, do qual são espécies as penas e as


medidas de segurança.

1.2 Posição do Direito Penal na Teoria Geral do Direito

O Direito Penal é um ramo do direito público, porque suas normas são


indisponíveis, impostas e dirigidas a toda e qualquer pessoa.

Além disso, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. O Estado


figura como sujeito passivo em todo e qualquer crime ou contravenção
penal.

No Direito Penal o sujeito passivo é classificado em imediato (direto) e


mediato (indireto).

 Sujeito passivo imediato ou direto: é aquele sujeito diretamente


prejudicado;

 Sujeito passivo mediato ou indireto: é o Estado em todo e


qualquer crime.

Em todo e qualquer crime o Estado será no mínimo o sujeito passivo


mediato. Mas existem delitos em que, além de ser sujeito passivo
mediato, será também sujeito passivo imediato, a exemplo dos crimes
contra a Administração Pública.

Nesses crimes o Estado será tanto sujeito passivo mediato como


também sujeito passivo imediato.

1.3 Terminologia
12

A expressão “direito criminal” é mais abrangente, pois enfatiza o


“crime”, enquanto a expressão “direito penal” tem um alcance
menor, pois enfatiza a “pena”.

No Brasil existiu um Código Criminal do Império de 1830. Hoje o mais


correto falar em Direito Penal, por dois motivos:

a) O nosso diploma normativo é denominado de “Código Penal”. Esse


diploma foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei
Ordinária;

b) O art. 22, I, da CF/88 prevê que compete a União legislar


exclusivamente sobre “Direito Penal”.

1.4 Características do Direito Penal

O Professor Magalhães Noronha leciona que: “O Direito Penal é uma


ciência cultural, normativa, valorativa e finalista”.

É uma ciência, porque ele está sistematizado em um conjunto de


normas jurídicas que formam a chamada “dogmática penal”.

O Direito Penal é uma ciência cultural, porque ele íntegra a classe das
ciências do dever ser, ou seja, como as pessoas devem se comportar e
como elas devem ser punidas caso cometam uma infração penal.

Trata-se de uma ciência normativa, porque o seu objeto de Estudo é a


norma jurídica.

O Direito Penal é uma ciência valorativa, porque tem a sua própria


escala de valores na apreciação dos fatos que lhe são submetidos.

É uma ciência finalista, porque tem uma finalidade prática e não


meramente acadêmica.

Segundo o Prof. Claus Roxin “a finalidade do Direito Penal é a


proteção de bens jurídicos”.

O Direito Penal é constitutivo ou sancionador? Para Zaffaroni, “O


direito penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente
constitutivo”.

O Direito Penal não cria bens jurídicos. Ele apenas reforça essa
proteção conferida por outros ramos do Direito.

Exemplo: o Direito Civil não deu conta de proteger a posse


adequadamente, razão pela qual o Direito Penal criou o crime de furto.
13

Zaffaroni diz que o Direito Penal é “excepcionalmente constitutivo”.


Porque de forma excepcional o Direito Penal cria novos institutos
jurídicos, que não existem nos demais ramos do Direito, a exemplo do
“sursis”.

1.5 Funções do direito penal

A- Proteção de Bens Jurídicos: Não são todos e quaisquer bens


jurídicos que merecem a proteção do Direito Penal, mas apenas os
mais relevantes.

O legislador penal realiza uma tarefa seletiva, isto é, ele faz um juízo de
valor positivo, quando irá criar um crime ou cominar uma pena.

A função de proteção de bens jurídicos é a função precípua do direito


penal.

B- Instrumento de controle social: O Direito Penal deve colaborar na


preservação da paz pública, ou seja, na ordem que deve reinar na
coletividade.

O Direito Penal se dirige a todas as pessoas, embora apenas uma


minoria da população cometa infrações penais.

C- Garantia: Franz Von Liszt dizia que “O Código Penal é a Magna


carta do delinquente”.

Antes do que prejudicar as pessoas, o Código Penal serve para


protegê-las do arbítrio do Estado.

Essa é uma manifestação do princípio da reserva legal, isto é, só a lei


pode criar um crime e cominar uma pena.

Antes do princípio da reserva legal, todo o poder estava nas mãos de um


governante (de um rei), assim ele poderia punir qualquer pessoa ao seu
bel-prazer.

A partir do momento em que se consagra o princípio da reserva legal o


ser humano apenas poderá ser punido se praticar uma conduta
descrita na lei penal.

D- Função ético-social do Direito Penal: Essa função também poderá


aparecer com o nome de “função criadora dos costumes” ou ainda
como “função configuradora dos costumes”.

Essa função tem origem na estreita relação entre o Direito Penal e os


valores éticos reinantes de uma determinada sociedade.
14

A função ético-social busca o chamado “efeito moralizador”. O Direito


Penal busca assegurar o mínimo ético que deve existir em toda e
qualquer sociedade. Essa expressão “mínimo ético” foi criada por
Georg Jellinek.

O grande exemplo dessa função ético-social está nos crimes ambientais,


pois eticamente falando não se podem maltratar animais, jogar lixo na
rua, poluir parques etc.

A função ético-social também é alvo de críticas, porque ela confere ao


Direito Penal um papel educativo (ajudar na educação das pessoas).

A crítica que se faz aqui é que o papel do Direito Penal é proteger bens
jurídicos e não educar pessoas, pois a educação das pessoas é uma
tarefa da família, da escola, do Estado, mas não do Direito Penal.

E- Função motivadora: Entende-se como função motivadora a


imposição de sanção penal, que persuade as pessoas a respeitarem o
Direito Penal.

F- Função de redução da violência estatal: Essa função é proposta


pelo jurista Jesus Maria Silva Sanchéz, para quem a aplicação de uma
sanção penal pelo Estado, embora legítima, representa uma violência do
Estado contra o cidadão e contra a sociedade.

Atenção: O Direito Penal deve ser cada vez mais pautado pela
intervenção mínima, ou seja, reservado somente para os casos
estritamente necessários.

G- Função Promocional: Cuida-se de reconhecer o Direito Penal como


instrumento de transformação social, ou seja, uma ferramenta para a
evolução da sociedade.

H- Função Simbólica do Direito Penal: é aquela que traduz a


produção de efeitos internos na mente dos governantes e dos
governados. Não possui, portanto, efeitos concretos/práticos.

A inclusão da qualificadora do feminicídio no crime de homicídio, que


além de atender a uma necessidade concreta, confere a impressão de
que o legislador se preocupa com o problema da violência contra a
mulher, criando nos cidadãos a expectativa de que o índice de crimes de
homicídio praticado contra as mulheres, praticados em virtude de sua
condição de pessoa do sexo feminino, diminuiria.

Isso, porém, distancia-se do que ocorre na prática, onde o índice cresce


cada vez mais. Mesmo assim, a criação da qualificadora é suficiente
15

para estabilizar as expectativas dos cidadãos no que tange a postura


esperada do legislador diante da problemática social.

A função simbólica contribui para a chamada hipertrofia do Direito


Penal, criando um Direito Penal do medo e do terror.

O fenômeno da hipertrofia está compreendido dentro de uma produção


legislativa descontrolada (inflação legislativa), voltada a conferir
soluções aos problemas sociais com recurso ao reforço punitivo do
Direito Penal e não por meio da implementação de políticas públicas
efetivas, que tratem a raiz do problema.

É o chamado Direito Penal de Emergência, que, ao propor soluções


imediatistas para os problemas sociais, conduz a uma situação de
descrédito do Direito Penal no médio e no longo prazo.

1.6 A ciência do Direito Penal

A Ciência do Direito Penal também pode ser denominada de


“Enciclopédia das Ciências Penais”.

Essa foi uma expressão criada pelo espanhol José Cerezo Mir,
compreende as ciências que estudam o crime, o criminoso e a sanção
penal. Podemos acrescentar um quarto ponto, qual seja, a vítima.

A- Dogmática Penal: É a interpretação, sistematização e aplicação


lógico-racional do Direito Penal.

Atenção: Quando falamos em racional, estamos nos referindo ao


Direito Penal movido pela razão, pela cautela, e não pela paixão ou
emoção. Não se pode confundir dogmática (lado científico) com
dogmatismo (aceitação cega e sem críticas de uma verdade tida como
absoluta e imutável). O dogmatismo deve ser eliminado, pois é
incompatível com a ideia de ciência.

B- Política criminal: A política criminal nada mais é do que o filtro


entre a letra da lei e a realidade social. Permite adaptar uma lei feita
décadas atrás aos dias de hoje. É o que ocorre com o Código Penal de
1940.

Destina-se a possibilitar a interpretação da lei em sintonia com os


valores e interesses de uma determinada sociedade.

C- Criminologia: Trata-se de ciência auxiliar do Direito Penal. Antônio


García-Pablos de Molina diz que “a criminologia é uma ciência
empírica e interdisciplinar”.
16

A Criminologia é uma ciência empírica, porque estuda “o que é”.

A Criminologia também é interdisciplinar, porque leva em conta os


fatores políticos, sociais, econômicos, religiosos, etc.

Qual é a grande diferença entre o direito penal e a criminologia?

O direito penal se preocupa com as consequências jurídicas da infração


penal.

A Criminologia é uma ciência que busca auxiliar o direito penal. A


criminologia também se preocupa com as causas das infrações penais.

A primeira obra de criminologia na história foi escrita pelo italiano


Cesare Lombroso, com o título “O cretinismo na Lombardia”.

D- Vitimologia: A vitimologia em um primeiro momento diz respeito à


contribuição da vítima para a prática do crime (cuidado com visões
machistas!). Como exemplo, a pessoa que conta vantagem (ostentação)
em redes sociais acaba colaborando para a prática de delitos contra o
seu patrimônio.

A vitimologia moderna se preocupa com a proteção da vítima depois que


o crime foi praticado.

E- As vias do Direito Penal

Claus Roxin apresenta as chamadas “vias do Direito Penal”:

 A primeira via é a pena;

 A segunda via é a medida de segurança;

 A terceira via é a reparação do dano causado à vítima.

Nessa terceira via, o Estado renuncia ao seu direito/poder/dever de


punir em troca da reparação do dano causado à vítima.

Exemplo: A composição dos danos civis (art. 74, § único, da Lei


9.099/95).

Outro exemplo de terceira via é a chamada justiça restaurativa, isto é, a


restauração do dano entre o agressor e a vítima (o Estado não interfere).

1.7 Classificação do Direito Penal

 Direito Penal Fundamental: (direito penal primário) designa o


conjunto das normas gerais do Direito Penal, sendo aplicáveis
17

inclusive aos crimes previstos em leis especiais, desde que estas não
contenham disposições especificas em sentido contrário.

 Direito Penal fundamental ou primário: são as regras gerais do


Direito Penal, aplicáveis, inclusive, aos crimes previstos por leis
especiais, quando estas leis especiais não possuem regras
específicas sobre um determinado assunto.

 Direito Penal Complementar: é chamado de “Direito Penal


secundário”. O Direito Penal complementar ou secundário designa
as normas que integram a legislação penal especial;

 Direito Penal Comum: é aquele aplicável a todas as pessoas, como


exemplo, o Código Penal, a Lei de Drogas etc.;

 Direito penal Especial: é aquele aplicável somente a determinadas


pessoas que preencham as condições exigidas em lei, tais como o
Código Penal Militar (aplicável apenas aos militares), e o Decreto-lei
201/1967 (aplicável somente aos prefeitos);

 Direito Penal Geral: é aquele produzido pela União e com incidência


em todo o território nacional. Está previsto no art. 22, I, da CF/88;

 Direito Penal Local: é aquele produzido por um determinado


Estado, e aplicável exclusivamente em seu território.

Art. 22, § único da CF: “Lei complementar poderá autorizar os


Estados a legislar sobre questões específicas das matérias
relacionadas neste artigo”.

 Direito penal Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor;

 Direito penal Subjetivo: é o direito de punir, exclusivo do Estado.


Esse direito de punir modernamente deve ser encarado por uma
tripla ótica (direito, poder e dever);

 Direito penal Material: é também chamado de direito penal


substantivo, nada mais é do que o direito penal propriamente dito
(são as leis penais);

 Direito Penal Formal: é também chamado de direito penal adjetivo,


que são as leis processuais penais.
18

2. FONTES DO DIREITO PENAL

2.1 Conceito

As fontes do direito penal dizem respeito à sua criação e manifestação.


Essas fontes se dividem em dois grandes grupos:

 Fontes Formais;

 Fontes Materiais.

2.2 Classificação

A- Fontes materiais, substanciais ou de produção: Dizem respeito à


criação do Direito Penal.

Quais são elas? Em regra, a fonte material é a União (art. 22, I da


CF/88), mas as exceções encontram-se na própria constituição (art. 22,
§ único da CF/88).

Com efeito, os Estados podem legislar sobre as matérias enumeradas no


art. 22, entre elas o Direito Penal, desde que presentes dois requisitos:

 Deve ser tratado matéria específica (interesse específico) daquele


Estado;

 Autorização da União, por lei complementar.

O STJ se manifestou, no informativo 659, que é necessária a edição de lei em sentido


formal para a tipificação do crime contra a humanidade trazida pelo Estatuto de
Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado.

B- Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento: Dizem respeito à


aplicação do Direito Penal. Depois de criado pela União, o Direito Penal
precisa ser aplicado. Dividem-se em dois grupos:

 Fonte Formal Imediata: É a Lei, como corolário do princípio da


reserva legal ou da estrita legalidade (“só a lei pode criar
crimes e cominar penas”). No Brasil essa tarefa é da lei ordinária.

A Lei Complementar pode criar crimes e cominar penas? Em tese


sim, mas não deve. As hipóteses de lei complementar são
expressamente indicadas na Constituição Federal, e a criação de crimes
e a cominação de penas não está nesse grupo. Se uma lei complementar
desempenhar esse papel, ela receberá o status de lei ordinária.
19

 Fontes Formais Mediatas: São as seguintes:

 Constituição Federal: embora não crie crimes e comine penas, a


Constituição possui diversos dispositivos relacionados ao direito
penal. É muito comum o STF utilizar a expressão “Constituição
Penal”, referindo-se à parte da Lei Suprema que contém assuntos
ligados ao Direito Penal.

Atenção: Os dispositivos relacionados ao direito penal previstos na


CF/88 que estão relacionados a tipos penais, como por exemplo, os
crimes hediondos, são denominados pela doutrina de mandado de
criminalização.

 Princípios Gerais do Direito: (serão estudados separadamente);

 Atos administrativos: funcionam como complemento de normas


penais em branco;

 Costumes: é a repetição de um comportamento em face da crença


da sua obrigatoriedade. Espécies de costumes:

 “Secundum legem” ou interpretativo: é aquele que auxilia o


intérprete a entender o conteúdo do Direito Penal;

 “Contra legem” ou negativo: também chamado de “desuetudo”, é


aquele que contraria uma lei, mas não a revoga;

Exemplo: Jogo do Bicho e Casa de Prostituição.

 “Praeter legem” ou integrativo: é aquele que supre a lacuna da lei.


Só pode ser utilizado para favorecer o agente.

A doutrina é fonte do direito penal? Não, porque não tem força


cogente, ou seja, não se reveste de obrigatoriedade.

Os tratados internacionais são fontes do direito penal? Em princípio


não, pois não basta existir um tratado internacional, o Brasil precisa
incorporá-lo ao direito interno.

Mas, depois da sua incorporação, um tratado pode ser classificado


como fonte do Direito Penal. Como por exemplo, a realização das
Audiências de Custódia no âmbito Processual Penal.

Observação: Se um tratado internacional versar sobre Direitos


Humanos, sendo aprovado seguindo o procedimento das emendas
constitucionais, terá força de norma constitucional. Caso seja aprovado,
20

sem o procedimento das emendas constitucionais, terá força de norma


supralegal, abrindo espaço ao chamado “controle de convencionalidade”.

A jurisprudência é fonte do Direito Penal? Em regra, não, pois não é


obrigatória, salvo em dois casos: na decisão do caso concreto; e quando
resultar em Súmula Vinculante.
21

3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL


3.1 Introdução

Para Carlos Maximiliano, interpretação é a atividade mental que busca


identificar o conteúdo da lei, isto é, seu alcance e o seu significado.

A interpretação sempre deve buscar a chamada mens legis (vontade da


lei), que não se confunde com a vontade do legislador. Em outras
palavras, pouco importa o propósito de quem a criou.

Não se pode confundir hermenêutica com exegese.

 Hermenêutica: é a ciência que estuda a interpretação das leis;

 Exegese: é a atividade prática de interpretar uma lei.

Atenção: A interpretação da lei sempre é obrigatória, por mais clara ou


simples que ela seja.

3.2 Espécies de interpretação

3.2.1 Quanto ao sujeito

A- Interpretação Autêntica: Também é chamada de legislativa, é


aquela realizada pelo legislador, quando edita uma norma com a
finalidade de esclarecer o significado de outra norma.

Temos aqui a chamada norma interpretativa, que tem natureza cogente,


ou seja, é obrigatória. Tem eficácia retroativa, ainda que prejudique o
réu.

 Norma interpretativa contextual: quando editada no corpo da


própria lei que também tem a norma interpretada;

 Norma interpretativa posterior: quando criada depois da norma


interpretada.

Exemplo: art. 327, caput, do CP (faz previsão do conceito de


funcionário público para fins penais).

Atenção: a norma interpretativa tem eficácia retroativa, ainda que


prejudique o réu, em razão de explicitar/esclarecer a forma de
interpretar uma norma que já está em vigor.
22

B- Interpretação Doutrinária: Também chamada de científica, é


aquela realizada pelos estudiosos do Direito Penal (doutrinadores em
geral).

Atenção: A Exposição de Motivos do Código Penal é classificada como


interpretação doutrinária, e não autêntica.

C- Interpretação Judicial: Também chamada de jurisprudencial, é


aquela realizada pelos magistrados nas decisões dos casos que lhe são
submetidos.

Não se reveste de obrigatoriedade, salvo no caso concreto (coisa julgada)


e quando consiste em súmula vinculante.

3.2.2 Quanto aos meios ou métodos

A- Interpretação gramatical: Também chamada de literal ou sintática,


é aquela que decorre do mero sentido léxico das palavras;

B- Interpretação lógica: Também chamada de teleológica, é aquela que


busca a finalidade da lei.

3.2.3 Quanto ao resultado

A- Interpretação declaratória: Também conhecida como declarativa ou


estrita, é aquela em que há perfeita sintonia entre o texto da lei e a sua
vontade;

B- Interpretação extensiva: É aquela que corrige a timidez da lei, ou


seja, a lei disse menos do que queria;

C- Interpretação Restritiva: É aquela que busca a diminuição do


alcance da lei, ou seja, a lei disse mais do que queria.

D- Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva: Busca


adaptar o texto da lei à realidade atual. Essa interpretação evita
constantes reformas legislativas.

E- Interpretação analógica ou intra legem: Verifica-se quando a


norma penal é construída com base em uma fórmula casuística
(fechada), seguida de uma fórmula genérica (aberta), que funciona como
uma verdadeira válvula de escape.

O legislador se utiliza dessa interpretação porque é impossível a


previsão de todas as situações que podem surgir no caso concreto. Além
23

disso, as leis penais seriam enormes, e precisariam de constantes


reformas.

Atenção: A analogia não é uma forma de interpretar o direito penal,


mas sim te integrar. A analogia tem a finalidade de suprir uma lacuna
no ordenamento jurídico utilizando uma lei semelhante ao caso
concreto.
24

REVISÃO
4. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

4.1 Conceito de Princípios

A palavra “princípio” dá ideia de começo, ou seja, aquilo que


inaugura a ordem jurídica. Princípios são valores fundamentais que
inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal.

Observação: O Direito é formado por normas jurídicas, sendo essas


subdivididas em: regras e princípios. As regras são rígidas, enquanto os
princípios são voláteis, flexíveis.

O que podemos extrair desse conceito “são valores fundamentais


que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal”?

Em primeiro lugar, os princípios se manifestam tanto no momento da


criação do Direito Penal (alcançam o trabalho do legislador), como
também alcançam o trabalho do operador do Direito Penal no momento
de sua aplicação prática.

Alguns princípios estão previstos expressamente na legislação


brasileira, a exemplo da reserva legal e da individualização da pena.

Mas também existem princípios que, embora não previstos


expressamente na nossa legislação, são extraídos da globalidade do
sistema jurídico, tal como o princípio da insignificância.

Qual o papel dos princípios? Os princípios se destinam a limitar o


poder punitivo do Estado.

Os princípios da insignificância, da fragmentariedade e o da proporcionalidade são


princípios limitadores do poder punitivo do estatal.

4.2 Princípios em Espécie

4.2.1 Princípio da Reserva Legal

A- Origem histórica: O princípio da reserva legal também é conhecido


como Princípio da Estrita Legalidade: “nullum crimen nulla poena sine
lege”.

Esse princípio surge no ano de 1.215, na Inglaterra. Nesse tempo temos


a “Magna Carta do Rei João sem Terra”.
25

Posteriormente é desenvolvido pelo alemão Feuerbach, com base na


teoria da coação psicológica. Para essa teoria somente a lei pode
intimidar o cidadão com a ameaça de imposição de sanção penal.

Já caiu em prova.
O princípio da legalidade ou da reserva legal, a partir da
Revolução Francesa, converte-se em uma exigência de
segurança jurídica e de garantia individual. O seu
fundamento político radica principalmente na função de
garantia da liberdade do cidadão ante a intervenção
estatal arbitrária, por meio da realização da certeza do
direito.

B- Previsão Legal: O Princípio da Reserva Legal ou da Estrita


Legalidade está previsto no art. 1° do CP, e no art. 5°, XXXIX, da CF/88.

Art. 1 do Código Penal “Não há crime sem lei anterior que o


defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Mais do que uma regra, trata-se de uma cláusula pétrea (direito


fundamental), integrante do núcleo imutável da CF/88.

Atenção: Esse princípio estatui que apenas a lei pode criar o crime e
cominar a respectiva pena. A lei é a fonte formal imediata do Direito
Penal.

C- Fundamentos:

 Fundamento Jurídico: é a taxatividade, ou seja, é a certeza de


determinação.

 Princípio da taxatividade: A Lei deve prever com precisão o


conteúdo mínimo da conduta criminosa.

Atenção: Como consequência da taxatividade, no âmbito do Direito


Penal não é admitido a analogia “in malam partem”.

 Fundamento Político: Os direitos fundamentais de primeira


geração são aqueles instrumentos de proteção do ser humano contra
o arbítrio do Estado.

Existe uma frase dita pelo alemão Franz von Liszt, dizendo que “O
Código Penal é a Magna Carta do delinquente”. Nada mais é do que a
chamada função de garantia do direito penal, isto é, o Código Penal,
antes de prejudicar, servirá para proteger o ser humano do arbítrio do
Estado.

 Fundamento democrático ou popular: O STF se utiliza dessa


expressão. A lei cria o crime e comina a pena.
26

Quem edita as leis? são os legisladores, ou seja, os parlamentares


eleitos pelo povo para representá-lo e, assim, ditar os rumos do Direito
Penal.

D- Medidas provisórias no Direito Penal: Existem duas posições sobre


o assunto.

O art. 62, §2º, I, alínea “b” da CF/88 veda a edição de medida provisória
sobre matéria de Direito Penal incriminador e não incriminador.

1ª Corrente: Com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida


Provisória não pode versar sobre Direito Penal (incriminador ou não
incriminador). Esse posicionamento prevalece entre os
constitucionalistas.

2ª Corrente: Entende que a EC 32/01 reforça a proibição da Medida


Provisória sobre Direito Penal Incriminador. Porém, permite que Medida
Provisória verse sobre Direito Penal não incriminador (desde que seja
mais benéfica ao acusado).

O STF antes da EC 32/01 admitiu que uma Medida Provisória versasse


sobre Direito Penal não Incriminador. A MP 1571/97 disciplinou que a
reparação dos danos nos crimes ambientais e tributários ocasiona a
extinção da punibilidade.

Após a EC 32/01 o STF admitiu a MP 417/08, que impedia a tipificação


de determinados comportamentos relacionados com a posse de armas
de fogo.

Atenção: O Estatuto do Desarmamento é uma lei que tem cunho


administrativo e penal. Quando a referida medida provisória aumentou
o lapso temporal para a regularização do registro ela repercutiu na
esfera penal de forma indireta, por essa razão a medida provisória foi
aceita naquela oportunidade.

O princípio da reserva legal (ou estrita legalidade) e o princípio da


legalidade são sinônimos? Existe duas correntes.

1ª Corrente: O princípio da reserva legal reclama lei em sentido estrito


(lei em sentido formal e material);

 Lei em sentido formal: é aquela que tem forma de lei, ou seja, foi
criada de acordo com o processo legislativo previsto na CF/88;

 Lei em sentido material: é aquela que trata de conteúdo (matéria)


constitucionalmente reservado a lei. Por isso o nome reserva legal
vem de reserva de lei.
27

2ª Corrente: O princípio da legalidade se contenta com a chamada lei


em sentido amplo (qualquer espécie normativa prevista no art. 59 da
CF/88 (lei delegada; decreto legislativo, resolução etc.).

E- Mandado de criminalização: São ordens emitidas pela CF/88 ao


legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinados
comportamentos. A Constituição manda o legislador criar um crime e
cominar a respectiva pena. Trata-se de dever imposto ao legislador.

Quais são as espécies de mandado de criminalização?

 Mandados de criminalização Expressos: A ordem está explícita


(expressa) no texto constitucional;

Art. 225, § 3º da CF/88 “As condutas e atividades


consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais,
administrativas, independentemente da obrigação de reparar
os danos causados”.

 Mandados de criminalização Tácitos: Estão implícitos na CF/88,


ou seja, a ordem não é direta, mas sim extraída da interpretação da
CF/88. Como exemplo, temos o combate à corrupção no poder
público.

O que são mandados de criminalização por omissão? Tais institutos


ocorrem nas hipóteses em que a CF/88 determina ao legislador a
criminalização de um comportamento omissivo, a exemplo que se
verifica no art. 5º, XLIII da CF/88.

Art. 5º, XLIII da CF/88 “a lei considerará crimes inafiançáveis


e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem”.

4.2.2 Princípio da anterioridade

A- Previsão Legal: Está previsto no art. 1º do CP, e no art. 5, XXXIX, da


CF.

Art. 1 do CP “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não


há pena sem prévia cominação legal”.

Art. 5, XXXIX, da CF “não há crime sem lei anterior que o


defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
28

Os princípios da reserva legal e da anterioridade são inseparáveis entre


si. Este complementa aquele.

B- Conceito: A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se


pretende, ou seja, a lei penal apenas poderá ser aplicada para os fatos
praticados após a sua entrada em vigor.

C- Consequência lógica de aplicação do princípio anterioridade: É a


irretroatividade da lei penal (art. 5, inciso XL, da CF).

Atenção: Vacância da lei é o intervalo que medeia a publicação da lei


até sua entrada em vigor.

Para se respeitar o princípio da anterioridade, basta que a lei exista


(tenha sido publicada), ou é necessário que esteja em vigor? Não há
crime quando o fato foi praticado durante o período de vacância da lei.

Atenção: Apenas haverá crime a partir do momento da entrada em


vigor da lei penal.

4.2.3 Princípio da Alteridade

A- Origem: Foi criado por Claus Roxin, esse princípio estabelece que
não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou.

O princípio da alteridade “assinala que, para haver crime,


a conduta humana deve colocar em risco ou lesar bens de
terceiros, e é proibida a incriminação de atitudes que não
excedam o âmbito do próprio autor”.

Segundo Stuart Mill “nenhuma lei criminal deve ser usada para
obrigar as pessoas a atuar em seu próprio benefício; o
único proposito para o qual o poder público pode exercitar-
se com direito sobre qualquer membro da comunidade
civilizada, contra sua vontade, e para prevenir danos a
outros. Seu próprio bem, seja físico ou moral, não é uma
razão suficiente”.

B- Consequência lógica de aplicação: Por essa razão, a conduta da


pessoa que utilizou uma droga não pode ser considerada crime. A Lei de
Drogas proíbe o porte de entorpecente para uso pessoal, pois coloca em
risco a saúde da coletividade.

4.2.4 Princípio da lesividade ou da ofensividade


29

A- Conceito: Não há crime, quando a conduta não é capaz de causar


lesão ou no mínimo perigo de lesão ao bem jurídico.

Segundo o Princípio da Ofensividade: Não há crime sem


lesão efetiva ou ameaça concreta ao bem jurídico
tutelado. 

Esse princípio funciona como fator de legitimação do Direito Penal, e


está diretamente relacionado com o princípio da exclusiva proteção de
bens jurídicos.

B- Consequência lógica de aplicação: Segundo o Princípio da


Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos o Direito Penal não deve se
ocupar de questões políticas, éticas, morais, econômicas, religiosas,
filosóficas, etc.

Segundo o direito penal, é possível incriminar a simples


conduta humana que exponha a perigo bens jurídicos, ainda
que não exista vítima determinada e direta.

4.2.5 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

A- Conceito: O Direito Penal não deve se ocupar de assuntos políticos,


religiosos, morais, filosóficos, econômicos etc. O papel do direito Penal é
proteger bens jurídicos.

O que são bens jurídicos? São valores ou interesses relevantes para a


manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.

Todo bem jurídico é bem jurídico penal? Não. Apenas os bens


jurídicos mais importantes comportam a proteção do Direito Penal.

Quem escolhe quais são os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo
Direito Penal?

B- A teoria constitucional do Direito Penal: A escolha é feita pela


Constituição Federal. Nesse diapasão, surge a chamada “teoria
constitucional do Direito Penal”.

A criação de crimes e a cominação de penas somente são atividades


legítimas quando tutelam valores consagrados na Constituição Federal.

Exemplo: o homicídio (art. 121, CP) é crime porque a Constituição


Federal, em seu artigo 5º, assegura a todas as pessoas o direito à vida.

O Prof. Claus Roxin o “um conceito de bem jurídico vinculante político-


criminalmente só pode derivar dos valores garantidos na lei fundamental,
30

do nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo, através dos


quais são marcados os limites da atividade punitiva do Estado”.

Atenção: na lei suprema de qualquer país, a liberdade é a regra. Se a


Constituição Federal coloca a liberdade como regra, somente a CF pode
indicar quando a criação de crimes é válida. Desse modo, os bens jurídicos
merecedores de tutela penal, os quais podem tirar a liberdade do indivíduo,
devem estar previstos na Constituição Federal.

C- A espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal: Na sua


origem, o Direito Penal apenas se preocupava com os crimes de dano,
contra bens jurídicos individuais.

Porém, com o passar do tempo, o Direito Penal passou a se preocupar


com os crimes de perigo contra bens jurídicos difusos e coletivos (ex.:
crimes ambientais).

O Direito Penal passa a desempenhar um papel preventivo. Assim, cria


um crime de perigo para tentar evitar um crime de dano contra um bem
individual. Essa é a espiritualização de bens jurídicos, ou seja, não há a
preocupação apenas com o dano, mas também se pune o perigo contra
bens difusos e coletivos.

Roxin chama a espiritualização de bens jurídicos de “liquefação” ou


“desmaterialização” de bens jurídicos.

4.2.6 Princípio da proporcionalidade

A- Origem: O nome “proporcionalidade” tem raízes na Alemanha.


Alguns autores têm inspiração no direito italiano, e utilizam a
nomenclatura “razoabilidade”.

Nos EUA o nome mais utilizado é “convivência das liberdades


públicas”.

A pena imposta ou cominada a prática de um delito deve ser de acordo


com a gravidade da conduta (bem jurídico).

B- Consequência lógica de aplicação: é a proibição do excesso


(garantismo negativo), pois não se admite a punição exagerada, é dizer,
além da necessária da proteção do bem jurídico.

Esse princípio representa a proibição da proteção insuficiente (ou


deficiente) de bens jurídicos (garantismo positivo).

A concepção de um “garantismo positivo” alia-se ao


princípio da proibição de proteção deficiente, trazendo
como consequência a extensão da função de tutela penal aos
bens jurídicos de interesse coletivo.
31

O que é garantismo hiperbólico monocular? É o garantismo


exagerado, voltado exclusivamente aos interesses do réu.

C- Espécies de proporcionalidade:

 Proporcionalidade abstrata: também chamada de


proporcionalidade legislativa, é aquela que diz respeito ao legislador
no momento da criação do crime e da cominação da pena.

 Proporcionalidade concreta: também chamada de


proporcionalidade judicial ou jurisdicional, fica a cargo do
magistrado, no momento da dosimetria da pena.

 Proporcionalidade executória: também chamada de administrativa,


é a que se manifesta durante o cumprimento da pena.

4.2.7 Princípio da confiança

A- Origem: Foi criado na Espanha, ele é especificamente aplicado no


âmbito dos crimes de trânsito.

B- Aplicação: A ideia é a de que aquele que respeita as regras de


trânsito tem o direito de confiar que as demais pessoas também as
respeitarão.

No Brasil esse princípio foi ampliado para abranger qualquer crime que
envolve as regras da sociedade. No Brasil a aplicação do princípio da
confiança é aplicada de forma geral, para toda e qualquer espécie de
crime.

4.2.8 Princípio da responsabilidade penal pelo fato

A- Conceito: O direito penal moderno é um direito penal do fato


(preocupa-se exclusivamente com o fato típico e ilícito praticado pelo
agente).

B- Consequência lógica de aplicação: O afastamento do direito penal


do autor, o qual é ultrapassado, pois rotula determinadas pessoas como
indesejadas aos interesses da sociedade. Um exemplo moderno deste
direito penal do autor é o Direito Penal do Inimigo.

4.2.9 Princípio da intervenção mínima

A- Origem e conceito: também é chamado de princípio da necessidade


do Direito Penal.

O Princípio da Intervenção mínima “constitui verdadeira barreira ao


32

abuso da intervenção punitiva do Estado, evitando-se o


exagero da utilização desmedida do Direito Penal como
agente solucionador de conflitos e panaceia de todos os
males. Busca restringir o âmbito de atuação do Direito
Penal às situações realmente relevantes, em que a ação do
Estado seja necessária e outros ramos do Direito não sejam
capazes de dar solução adequada ao conflito”.

Esse princípio surge em 1789, na França, na época da Revolução


Francesa, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão, dispondo que a lei deve prever somente as penas
estritamente necessárias.

Como podemos trazer o princípio da intervenção mínima para a


atualidade? O Direito Penal só deve ser utilizado quando não há outra
forma de proteção do bem jurídico.

Desse princípio decorre o Direito Penal Mínimo, reservado para os casos


realmente necessários.

B- Consequência lógica de aplicação: A função do princípio da


intervenção mínima é orientar a criação de leis incriminadoras e a
cominação das penas.

O princípio da intervenção mínima também tem a finalidade de orientar


a aplicação da lei penal.

Qual a relação entre o princípio da intervenção mínima e o


princípio da reserva legal? Figura como reforço ao princípio da reserva
legal, no sentido de que o legislador não deve usar seu poder legiferante
ao seu bel prazer.

Atenção: O princípio da intervenção mínima subdivide no princípio da


fragmentariedade e da subsidiariedade.

C- Destinatários:

 Legislador: Esse princípio se manifesta no momento da criação de


um crime, de modo que se pondere se é necessária a criação do tipo
penal;

 Aplicador do direito penal: Após a criação do crime, é necessário


que o operador do direito pondere se há necessidade de aplicar a lei
no caso concreto.

Qual é a finalidade do princípio da intervenção mínima? funciona como


um complemento ao princípio da reserva legal na proteção do ser humano.
Não é porque o legislador tem o poder de criar leis que ele pode abusar desse
poder.
33

4.2.10 Princípio da Fragmentariedade

A- Conceito: O referido princípio também chamado de “caráter


fragmentário do Direito Penal”.

O direito penal tem natureza fragmentária, ou seja,


somente protege os bens jurídicos mais importantes, pois
os demais são protegidos pelos outros ramos do direito.

No universo da ilicitude, apenas alguns poucos fragmentos


caracterizam ilícitos penais.

Esse princípio preceitua que o Direito Penal é a última etapa de


proteção do bem jurídico, ou seja, um crime apenas pode ser criado se
os demais ramos do Direito não foram suficientes para a proteção do
bem jurídico.

B- Consequência lógica de aplicação: Nem tudo o que é ilícito,


também é ilícito penal. Porém, todo ilícito penal também é ilícito perante
os demais ramos do Direito.

O postulado da fragmentariedade em matéria penal relativiza a


função de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal.

Esse princípio se manifesta no plano abstrato, ou seja, tem como


destinatário o legislador.

O que é o Princípio da Fragmentariedade às avessas? Em um


primeiro momento, o crime era necessário. Mas, ao longo do tempo, a
relevância penal do fato deixa de existir, a exemplo do que ocorreu com
o adultério, operando-se a abolitio criminis.

4.2.11 Princípio da subsidiariedade

A- Conceito: O Direito Penal é a “ultima ratio” (última razão). Funciona


como executor de reserva. Na prática, o Direito Penal só pode ser
utilizado quando um problema não puder ser solucionado pelos demais
ramos do Direito.

B- Consequência lógica de aplicação: Segundo a Jurisprudência o


Direito Penal deve ser encarado de acordo com a principiologia
constitucional. Dentre os princípios constitucionais implícitos figura o da
subsidiariedade, por meio do qual a intervenção penal somente é
admissível quando os demais ramos do direito não conseguem bem
equacionar os conflitos sociais. In casu, tendo-se apurado, em verdade,
apenas um ilícito de colorido meramente contratual, relativamente à
34

distribuição da água, com o equacionamento da quaestio no plano civil,


não se justifica a persecução penal.

4.2.12 Princípio da Insignificância

A- Origem e conceito: Este princípio surgiu no Direito Romano. Em


Roma, foi construído a partir do brocardo “de minimus non curat
praetor”, ou seja, os pretores (Juízes e Tribunais) não se ocupam
daquilo que é mínimo, irrelevante, insignificante.

No Direito Romano, este princípio se destinava exclusivamente ao


direito privado. Este princípio é trazido para o Direito Penal somente na
década de 1970, com os estudos de Claus Roxin, que começa a
desenvolver o “funcionalismo penal”, e uma de suas características é o
princípio da insignificância.

Em síntese, “não há crime quando a conduta se revela como


insignificante, ou seja, incapaz de lesar ou sequer de colocar em perigo o
bem jurídico protegido pela lei penal”.

A conduta é tão irrisória que não se revela capaz de ofender o bem


jurídico protegido pelo tipo penal.

O STF diz expressamente que a finalidade desse princípio consiste na


chamada “interpretação restritiva da lei penal”.

Princípio da Insignificância: “Devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões


que afetam muito infimamente a um bem jurídico penal. A irrelevante lesão do bem
jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo-se excluir a
tipicidade em caso de danos de pouca importância.”

B- Consequência lógica de aplicação: Em outras palavras, a lei penal


é muito abrangente, o princípio da insignificância vem para limitar seu
alcance. Destina-se a diminuir a intervenção penal; a restringir a
atuação do Direito Penal – nunca para aumentá-lo.

O princípio da insignificância é causa supralegal (ou seja, não prevista


em lei) de exclusão da tipicidade.

Destarte, quando incide o princípio da insignificância, o fato é atípico,


não há crime.

A tipicidade penal é a soma da chamada tipicidade formal com a


tipicidade material. Tipicidade formal é o mero juízo de adequação entre
o fato e a norma.
35

 Tipicidade formal: analisa se o fato praticado na vida real se


amolda ao modelo de crime descrito na lei penal.

 Tipicidade material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

No princípio da insignificância existe tipicidade formal, porém falta a


tipicidade material.

 A aplicação do princípio da insignificância, que deve ser


analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade
e da intervenção mínima do Estado, objetiva excluir ou
afastar a própria tipicidade penal, examinada na
perspectiva de seu caráter material.

C- Natureza jurídica: trata-se de uma causa supralegal de exclusão da


tipicidade (material).

D- Requisitos para aplicação do princípio da insignificância: São de


ordem objetiva e subjetiva.

 Requisitos objetivos: são aqueles ligados ao fato praticado pelo


agente.

Os quatro requisitos objetivos, são citados em todos os julgados do STF


que tratam do princípio da insignificância. Os quais são (MARI):

 Mínima ofensividade da conduta;

 Ausência de periculosidade social da ação;

 Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

 Inexpressividade da lesão jurídica.

Os requisitos objetivos são próximos entre si para permitir a


flexibilidade na interpretação do princípio da insignificância no caso
concreto. A análise deste princípio deve ser realizada no caso concreto,
pois funciona como instrumento de política criminal (aplicar a lei de
acordo com os interesses da coletividade em que a lei está inserida).

 Requisitos subjetivos: dizem respeito ao agente e à vítima.

 Condições pessoais do agente: são três as situações que ficam


evidenciadas nesse requisito:

 Reincidente: Em regra, o princípio da insignificância é aplicado ao


réu primário.
36

É possível aplicar o princípio da insignificância ao reincidente?

No STF, prevalece o entendimento de que não se aplica o princípio da


insignificância ao reincidente. Isso porque o princípio da insignificância
é uma medida de política criminal.

Ressalve-se que o STF já admitiu o princípio da insignificância para o


reincidente genérico. Assim, no STF, a regra é que não se aplica este
princípio para o reincidente específico, mas tal princípio já pôde ser
aplicado ao reincidente genérico.

Por outro lado, no STJ prevalece o entendimento de que é possível a


aplicação do princípio da insignificância ao reincidente.

A reincidência é agravante genérica. As agravantes incidem na segunda


fase de aplicação da pena. Assim sendo, de acordo com o entendimento
do STJ, a reincidência não tem relação com a tipicidade penal. Em
suma: o fundamento utilizado é que este princípio exclui a tipicidade,
ou seja, torna o fato atípico. Assim, se o fato é atípico, é atípico para o
réu primário e para o réu reincidente.

 Criminoso habitual: é aquele que faz da prática de crimes o seu


meio de vida.

Neste caso, é pacífico no STF e STJ que não é possível aplicar o


princípio da insignificância ao criminoso habitual.

 Militares: prevalece o entendimento no STF e no STJ de que é


possível aplicar o princípio da insignificância quando o sujeito ativo
do crime for miliar.

Os Militares são regidos pela hierarquia e pela disciplina. Além disso, o


militar transmite uma sensação de segurança pública e ele não pode se
aproveitar da autoridade do cargo para praticar crimes.

 Condições da vítima:

 Extensão do dano: é necessário analisar a extensão do dano (moral


ou material).

Exemplo: subtração de máquina de costura que, apesar de ser velha,


era o instrumento de trabalho de uma senhora e gerava renda para a
sua família.

 Valor sentimental do bem: o Direito Penal moderno não pode se


importar apenas com o valor financeiro do bem, devendo tutelar
também o valor afetivo das coisas.
37

O exemplo dado de bem com valor sentimental é o furto de “disco de


ouro” do programa do Chacrinha (HC 107.15 – Informativo 639). O STF
decidiu que não se aplica o princípio da insignificância no furto de
“disco de ouro”.

E- Aplicabilidade e inaplicabilidade:

Aplica-se o princípio da insignificância para o reincidente?

No STF, prevalece que não se aplica o princípio da insignificância para o


reincidente. Isto porque o princípio é um benefício que se dá para quem
merece. Se o agente já tem uma condenação definitiva e insiste em
violar a lei penal, não se pode conceder-lhe este benefício.

Por outro lado, no STJ prevalece o entendimento em sentido contrário,


pois o princípio da insignificância exclui a tipicidade do fato. Ou seja, se
o fato é atípico, não há crime – tanto para o primário quanto para o
reincidente. A reincidência é uma agravante genérica, que só será
utilizada no momento da dosimetria da pena, quando o crime já foi
reconhecido.

Aplica-se o princípio da insignificância para criminoso habitual?

Criminoso habitual é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de


vida, dedicando-se ao cometimento de infrações penais. Nesse caso, a
jurisprudência é tranquila ao entender que não se aplica o princípio da
insignificância para o criminoso habitual.

Aplica-se o princípio da insignificância nos Crimes Militares?

O entendimento amplamente dominante, tanto no STF quanto no STJ, é


de que não se aplica o princípio da insignificância, porque os militares
são regidos, em suas atuações, por valores elevados como hierarquia e
disciplina; e os militares representam uma parcela do poder do Estado,
não se podendo valer do prestígio de seu cargo para praticar crimes.

.
Atenção: Na aplicação do princípio da insignificância o operador do
direito deve analisar a extensão do dano e a existência de valor
sentimental do bem.

A aplicação do princípio da insignificância a todo e qualquer crime que


seja com ele compatível, e não somente aos crimes patrimoniais
(exemplo: descaminho).

No entanto, há crimes que são incompatíveis com o princípio da


insignificância (exemplo: crimes hediondos e equiparados, homicídio,
38

latrocínio, estupro, roubo, crimes praticados com violência à pessoa ou


grave ameaça, etc).

VUNESP – Juiz TJ-SP 2019.


O princípio da insignificância, que defende a não intervenção do Direito Penal para
coibir ações típicas que causem ínfima lesão ao bem jurídico tutelado é afastado pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por sua Súmula no 599, em relação aos
crimes contra a Administração Pública.

Súmula 599 do STJ  “O princípio da insignificância é


inaplicável aos crimes contra a administração pública”.

Segundo entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, INAPLICÁVEL o


princípio da insignificância às contravenções penais praticadas contra a mulher no
âmbito das relações domésticas e aos crimes contra a Administração pública.

Quem pode aplicar o princípio da insignificância? Quem pode


analisar o seu cabimento no caso concreto?

A jurisdição é do membro do Poder Judiciário (Juízes,


Desembargadores).

Delegado de Polícia pode aplicar o princípio da insignificância?

O STJ entende que não. Para aquela Corte, a análise do princípio da


insignificância compete exclusivamente ao Poder Judiciário. O STF
ainda não se pronunciou diretamente sobre a questão. A Autoridade
Policial pode e deve aplicar o princípio da insignificância.

4.2.13 Princípio da Bagatela imprópria

A- Conceito: o fato e típico e ilícito, no entanto, o agente não é culpável


(não há justa causa para mover a ação penal).

Exemplo: furto simples. Instaura-se ação penal contra o agente e, por


alguma falha do Judiciário, ou do MP, ou da Polícia, apenas quatro
anos depois ocorre à audiência de instrução e julgamento.

O Juiz, ao analisar o caso concreto, observa que dos quatro anos entre
a prática do crime e a data da audiência o agente não cometeu mais
nenhum delito; casou-se, tornou-se pai de família, abriu uma empresa,
tem cem empregados, paga os tributos em dia, etc.

B- Consequência lógica de aplicação: Diante deste cenário, a


aplicação da pena não traria nada de útil, apenas prejudicando o
agente, sua família, os empregados, o Poder Público e a sociedade.
Assim, o Juiz deixa de punir o réu em razão da chamada
desnecessidade da pena no caso concreto.
39

O fundamento da bagatela imprópria, portanto, é a desnecessidade da


pena. Este princípio funciona como causa supralegal (não prevista em
lei) de extinção da punibilidade. Quem admite este princípio o aplica
com fundamento no art. 59, caput, do Código Penal (“O juiz, atendendo
à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”).

4.2.14 Princípio da vedação do bis in idem

A- Conceito: o agente somente pode ser punido uma única vez pelo
mesmo fato.

B- Consequência lógica de aplicação:

Art. 8, § 4 do Pacto de São Jose da Costa Rica “O acusado absolvido


por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido
a novo processo pelos mesmos fatos”.

Súmula 241 do STJ “A reincidência penal não pode ser


considerada como circunstância agravante e, simultaneamente
como circunstância judicial”.

4.2.15 Princípio da Adequação Social

O princípio da adequação social serve de parâmetro ao legislador, que


deve buscar afastar a tipificação criminal de condutas consideradas
socialmente adequadas.
40

5. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO PENAL

5.1 Funcionalismo Penal

5.1.1 Introdução

Surge na Alemanha na década de 1970, com a finalidade de discutir a


função do Direito Penal. Não existe, todavia, um único funcionalismo
penal. Os conceitos funcionalistas são inesgotáveis. Cada estudioso do
Direito Penal tem um modo de pensar diverso sobre esse assunto.

5.1.2 Características fundamentais

A- Proteção do bem jurídico: o funcionalismo defende que o Direito


Penal só é legítimo na medida em que protege um bem jurídico. O papel
do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos. O Direito Penal não
pode ir além do necessário para a proteção do bem jurídico.

B- Desapego da técnica jurídica excessiva: o Direito Penal não pode


ficar preso a formalismos desnecessários. O Direito Penal pode quebrar
este formalismo, se o bem jurídico não precisa de proteção.

C- Prevalência do jurista sobre o legislador: no Direito Penal os


operadores do direito são mais importantes do que os legisladores. A lei
é um ponto de partida no Direito Penal, mas não poderá engessar o
movimento do operador do direito, que terá liberdade para aplicá-la ou
não, na medida da necessidade da proteção do bem jurídico.

5.1.3 Espécies de funcionalismo

A- Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal: O


funcionalismo de Roxin é moderado por defender que o Direito Penal
tem limites: aqueles impostos pelo próprio Direito Penal, pelos demais
ramos do Direito e também pela sociedade.
41

O funcionalismo de Roxin é dualista, por compreender que o Direito


Penal é um sistema próprio de regras e de valores, que convive em
harmonia com os demais ramos do Direito.

O funcionalismo de Roxin é também de política criminal – que nada


mais é do que aplicar a lei de acordo com os anseios da sociedade. É
aplicar a letra fria da lei em conformidade com os valores da sociedade.

O funcionalismo de Roxin é denominado, no Brasil, de funcionalismo


racional-teleológico, pois se trata de um Direito Penal movido pela
razão, equilibrado, centrado no bom senso.

Além disso, busca uma finalidade, que consiste na proteção de bens


jurídicos.

B- Funcionalismo radical, monista ou sistêmico: Para Günther


Jakobs o Direito Penal “só deve respeitar os limites impostos
pelo próprio Direito Penal”. Considera-se monista, ademais, pois
o Direito Penal vive isolado dos demais ramos do Direito.

Jakobs alicerça seu funcionalismo com base na Teoria dos Sistemas


(Niklas Luhmann). Para ele, o Direito Penal, enquanto sistema, é
autônomo, autorreferente e autopoiético.

O Direito Penal é autônomo, pois vive por si só, isolado dos demais
ramos do Direito.

O Direito Penal é autorreferente porque todas as definições, conceitos e


referências de que precisa estão no próprio Direito Penal. As referências
do Direito Penal estão alojadas no próprio Direito Penal.

O Direito Penal é autopoiético pois se renova, se atualiza por conta


própria.
42

Exemplo: o Direito Penal cria novos institutos de que necessita, e


descarta as partes superadas.

Para Jakobs, a função do Direito Penal “é a proteção da norma”. O


Direito Penal só adquire respeito quando a norma penal é aplicada de
forma severa e reiterada. Não é o Direito Penal que se adapta à
sociedade, e sim o contrário.

5.2 Direito de Intervenção (ou Intervencionista)

Esta é uma proposta doutrinária criada por Winfried Hassemer, o qual


entende que, sendo o Direito Penal muito amplo, saturado, ele terá
pouca (ou nenhuma) utilidade prática. Nesse sentido, seria preciso
esvaziar o Direito Penal, diminuindo o seu tamanho.

Deve-se deixar no Direito Penal apenas o seu núcleo fundamental, ou


seja, os crimes de dano e de perigo contra bens individuais.

O restante (crimes de perigo contra bens difusos e coletivos) deveria ser


levado para o chamado Direito de Intervenção. O que sai do Direito
Penal e ingressa no Direito de Intervenção deixa de ser crime, é dizer,
perde sua natureza penal.

O Direito de Intervenção equivale, no Brasil, ao que se denomina Direito


Administrativo Sancionador. A sanção, que até então era aplicada pelo
Poder Judiciário, passa a ser aplicada pela Administração Pública.

5.3 Velocidades do Direito Penal

A- Introdução: Teoria criada por Jesús-Maria Silva Sánchez, no livro


chamado “A expansão do Direito Penal”.

Para Silva Sánchez, o Direito Penal sempre se desenvolveu em duas


velocidades. Assim, há um Direito Penal de primeira velocidade e um
Direito Penal de segunda velocidade.
43

B- Primeira Velocidade: é o chamado Direito Penal da prisão. É


composto pelos poucos crimes que inevitavelmente levam seu
responsável à perda da liberdade. No caso brasileiro, por exemplo, são
exemplos o homicídio qualificado e o latrocínio, entre outros delitos.

O Direito Penal de primeira velocidade pode ser representado por um


círculo pequeno, pois poucos crimes entram neste grupo. O Direito
Penal de primeira velocidade é lento, porque é um Direito Penal
garantista. A liberdade do ser humano está em jogo.

Assim sendo, é preciso tramitar com toda a cautela. É por isto que há
prazos processuais dilatados, diversas oportunidades para defesa, um
número grande de testemunhas a serem ouvidas, etc.

C- Segunda velocidade: é o chamado Direito Penal sem prisão. É o


Direito Penal das penas restritivas de direitos e da pena de multa. É a
fuga da prisão.

Nesse Direito Penal de segunda velocidade pode-se traçar um círculo


muito maior, pois a grande maioria dos crimes entra nesse grupo.

Então, este Direito Penal de segunda velocidade é extremamente rápido,


pois flexibiliza os direitos e garantias do ser humano.

Tanto o Direito Penal de primeira velocidade quanto o Direito Penal de


segunda velocidade são aplicados pela justiça penal (Poder Judiciário).

É diferente do Direito de Intervenção, aplicado pela Administração


Pública.

C- Terceira velocidade do Direito Penal: O Direito Penal do Inimigo, o


qual também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”.
44

Isto porque se aplica a pena de prisão (até mesmo aquela por tempo
indeterminado) e, ao mesmo tempo, é extremamente célere, já que
suprime direitos e garantias.

D- Quarta velocidade do Direito Penal:

A teoria é criação do penalista argentino Daniel Pastor. Esta quarta


velocidade é o que Pastor chama de “neopunitivismo” ou
“panpenalismo”. Neopunitivismo é uma nova forma de punir.
Panpenalismo é um Direito Penal absoluto, totalitário.

Trata-se de um Direito Penal mais arbitrário, mais autoritário até


mesmo do que o Direito Penal do Inimigo. É aplicado para antigos
chefes de Estado pela prática de crimes de guerra.

Viola-se o princípio da reserva legal e também o princípio da


anterioridade. Viola-se também o princípio do juízo natural, pois são
criados tribunais de exceção (tribunais “ad hoc”) para efetuar os
julgamentos.

O Direito Penal de quarta velocidade ofende o sistema acusatório, em


que as funções de acusar, defender e julgar são exercidas por pessoas e
órgãos diferentes.

5.4 Direito Penal do Inimigo


5.4.1 Introdução

Alguns pesquisadores e historiadores do Direito Penal sustentam que o


Direito Penal do Inimigo faz parte da história do Direito Penal.

O criador desta teoria foi o alemão Günther Jakobs, que começa a


escrever sobre o Direito Penal do Inimigo na década de 1980, no
contexto da queda do Muro de Berlim e da unificação das Alemanha
Oriental e Ocidental.
45

Mas nessa época, e na década de 1990 também, a teoria não recebeu


muita simpatia dos estudiosos do Direito Penal.

Contudo, com os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, volta à


tona a teoria do Direito Penal do Inimigo.

Em 2003, Jakobs escreve o livro “Direito Penal do Inimigo”, nascendo,


para valer, esta teoria.

Para Jakobs, o inimigo é a antítese do cidadão. Todos nascem com o


status de cidadão. O ponto é saber como algumas pessoas abandonam
o status de cidadão e se tornam inimigos.

Em primeiro lugar, o sujeito pratica um crime grave (ex: latrocínio).

Mesmo assim, ainda é um cidadão. Em segundo lugar, o agente repete o


crime grave.

Em terceiro lugar, o agente se torna um criminoso habitual, fazendo da


prática de crimes o seu meio de vida.

O sujeito apenas se transforma em inimigo quando ingressa em uma


organização criminosa, enquanto uma estrutura ilícita de poder. Agora,
o inimigo, por excelência, é o terrorista. Os inimigos do Direito Penal
têm em comum: o fato de serem imprevisíveis; a insubmissão às regras
do Estado, submetendo-se a um comando próprio, com regras próprias.

Nem todo criminoso é inimigo; apenas uma parcela reduzida de


criminosos é que está inserida nesse rol.

O sujeito não precisa passar por todas as etapas acima descritas para
se tornar inimigo.
46

Jakobs, após separar os cidadãos dos inimigos, identifica a existência


de dois Direitos Penais: de um lado, o Direito Penal do Cidadão
(representado por um grande círculo, pois a grande maioria das pessoas
pertence a este grupo, inclusive os criminosos) e, do outro, o Direito
Penal do Inimigo (representado por um pequeno círculo, pois poucas
pessoas são consideradas inimigos).

O Direito Penal do Cidadão é garantista, porque respeita os direitos e


garantias do ser humano. Este Direito Penal do Cidadão é retrospectivo,
porque se baseia na culpabilidade do agente. É aquele que olha para o
passado: o agente é punido por aquilo que fez ou o deixou de fazer.

O Direito Penal do Cidadão é, também, “do fato”, porque julga o fato


típico e ilícito praticado pelo agente. As condições do agente vão
interferir na dosimetria da pena, mas não caracterizarão o crime.

O Direito Penal do Inimigo é autoritário porque suprime direitos e


garantias do ser humano. É, também, prospectivo, porque olha para o
futuro, amparando-se na periculosidade do agente. Por esta razão, é um
Direito Penal do autor, que vai estereotipar determinadas pessoas como
indesejáveis para o convívio social.

O que importa, na verdade, é o que o inimigo pode vir a fazer. O inimigo


terá uma defesa meramente formal, no lugar de uma ampla defesa; não
terá acesso ao duplo grau de jurisdição; pode ficar incomunicável; para
ele se admitem somente penas indeterminadas.

5.4.2 Efeitos da aplicação do Direito Penal do inimigo

O Direito Penal do Inimigo propõe a chamada antecipação da tutela


penal: no Brasil, a punibilidade é possível a partir do momento em que
o sujeito pratica atos de execução do crime.

O Brasil pune o crime consumado e o crime tentado. A antecipação da


tutela penal é a punição de atos preparatórios: o Direito Penal do
Inimigo pune atos preparatórios, para evitar um dano maior.
47

No Direito Penal Brasileiro e no Processo Penal Brasileiro adota-se o


sistema do livre convencimento motivado, da persuasão racional ou da
liberdade de prova.

O Juiz pode absolver ou condenar o réu utilizando qualquer prova,


desde que o faça fundamentadamente. No Direito Penal do Inimigo,
admite-se o emprego da tortura como forma de obtenção da confissão,
considerando-se lícita a prova assim extraída.

Essa autorização deriva do princípio da proporcionalidade: de um lado,


há a integridade física e moral de um sujeito que quer destruir o
Estado; de outro, há bens jurídicos de pessoas inocentes.

O Direito Penal do Inimigo defende o fortalecimento, a ampliação dos


poderes da Polícia. Então, é contra a chamada reserva de jurisdição:
tudo o que a Polícia deve fazer deverá ser solicitado anteriormente ao
Juiz. Para Jakobs, isto somente tornaria o trabalho burocrático,
dificultando a apuração dos crimes e favorecendo o inimigo. O
Judiciário deveria fazer um controle apenas posterior, e não prévio.

5.4.3 O Direito Penal do Inimigo no Brasil

É possível aplicar, no Brasil, o Direito Penal do Inimigo? Na forma


proposta por Jakobs, a resposta é não: o art. 5º, caput, da CRFB/88,
consagra o princípio da isonomia formal e material.

Se todos são iguais perante a lei, não há como dividir as pessoas em


dois grupos (cidadãos e inimigos). Além do mais, diversos incisos do art.
5º da CF vedam a tortura, tratamento desumano ou degradante,
consagram a ampla defesa, o devido processo legal, etc. Tudo isto vai
contra o Direito Penal do Inimigo.

Todavia, é indiscutível que, no plano informal, o Direito Penal do


Inimigo existe no Brasil.
48

Exemplos: atuação de grupos de extermínio, chacinas e execuções


sumárias.

De uma forma, é o Estado aplicando este Direito Penal de uma forma


clandestina.

É o chamado Direito Penal Subterrâneo: trata-se dos crimes cometidos


por agentes públicos na clandestinidade, muitas vezes apoiados pela
sociedade.

Todavia, há situações em que o Direito Penal do Inimigo acaba existindo


formalmente no Brasil.

Exemplo: caso Carandiru.

5.5 Escolas penais

A- Introdução: O Estudo das Escolas Penais começou a ser estudado


no Século XVIII e teve término no Século XX. O Estudo das Escolas
Penais, trata-se do conjunto harmônico de ideias com embasamento
científico, versando sobre o conceito de crime, a finalidade da pena e os
fundamentos do direito de punir Estatal.

B- Escola Clássica: A Escola Clássica se divide em dois períodos.

 Período Humanitário: O primeiro autor que se remonta é Cesare


Bonesana (Marquês de Beccaria). A obra que ele publicou foi “Dos
delitos e das Penas”. Beccaria transpunha uma visão humanitária e
racional ao direito penal (período humanitário). O modelo de direito
penal da época era o Direito Penal do terror, pródigo em aplicar pena
de morte; protegia homens em detrimento mulheres e os escravos
eram considerados coisas. A obra de Beccaria foi uma crítica a esse
modelo do “terror”.

 Período Científico: Dentro da escola clássica há o período científico.


O seu representante foi o Francesco Carrara. Sua obra foi intitulada
“Programa do Curso de direito criminal”, que define as bases da
escola clássica. Sua premissa é de que existem valores fundamentais
que prescindem às leis estatais, que são as leis naturais, que devem
49

estabelecer as balizas do direito penal. E contra essas leis naturais,


a lei do homem não pode se impor. Carrara dizia que o crime é um
ente jurídico (código penal).

Dessa definição o autor nos revela o método científico empregado, qual


seja, o método dedutivo (parte do geral ao específico) – início da
construção do ordenamento jurídico.

O que legitima o Estado a punir (fundamento do direito de punir) é o


livre arbítrio, de maneira que se deve reprimir os atos moralmente
imputáveis.

A escola clássica, portanto, é um pouco hoje o que se chama


“garantismo negativo”, corpo de doutrina que defende limitações ao
poder de punir do Estado. Esta doutrina concita o direito penal a ser
justo.

 Conceito de Crime: Ente jurídico.

 Método Dedutivo: o estudo do direito penal deveria partir do estudo


da lei para a conduta do agente.

 Finalidade da Pena: Retributiva, fundamentada na culpa moral.

 Fundamento do Direito de Punir: Livre arbítrio (escolheu o


caminho errado, vai colher seus frutos).

5.6 Histórico do direito penal no Brasil


50

6. APLICAÇÃO DA LEI PENAL

6.1 Lei Penal

A- Introdução: A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal,


pois só ela pode criar crimes e cominar penas (desdobramento do
princípio da reserva legal).

Qual é a estrutura da Lei Penal incriminadora? A Lei Penal


incriminadora é estruturada pelo preceito primário e secundário.

 Preceito primário: define a conduta criminosa;

 Preceito secundário: define a pena cominada.

Atenção: não é correto falar em “pena cominada em abstrato”. Isso é


redundância, pois a cominação se dá em abstrato.

Nosso Código Penal segue a teoria das normas, desenvolvida pelo


alemão Karl Binding. Para ele, a lei penal é descritiva, ou seja, ela
apenas descreve a conduta criminosa.

A norma penal não proíbe a sua prática, apenas diz “se cometer
determinada conduta, será responsabilizado com determinada
pena”. Cuida-se do chamado “sistema da proibição indireta”.

6.2 Classificação das Leis Penais

A- Leis Penais Incriminadoras: criam crimes e cominam penas. Estão


previstas na Parte Especial do CP e na Legislação Extravagante. Não
existem normas penais incriminadoras na Parte Geral.
51

B- Leis penais não incriminadoras: não criam crimes nem cominam


penas. Estão previstas na Parte Geral, na Parte Especial e na Legislação
Extravagante. Subdividem-se em:

 Permissivas: são as causas de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP),


também chamadas de “eximentes”, “justificantes” ou “tipos penais
permissivos”.

Em regra, estão previstas na Parte Geral do CP, mas também podem ser
encontradas na Parte Especial (ex. art. 128 do CP – aborto) e na
Legislação Extravagante.

 Exculpantes: estabelecem a não culpabilidade do agente. Estão


previstas tanto na Parte Geral (ex. art. 26, caput) como também na
Parte Especial (ex. art. 182 do CP).

 Interpretativas: são as que esclarecem o conteúdo e o significado de


outras leis penais.

Exemplo: art. 327 do CP que prevê o “conceito de funcionário público


para fins penais”.

 De aplicação, finais ou complementares: delimitam o campo de


validade da legislação penal.

Exemplo: art. 5° do CP (conceito de território para fins penais).

 Diretivas: apresentam os princípios vetores do Direito Penal.

Exemplo: O art. 1° do CP (princípios da reserva penal e da


anterioridade).

 Integrativas, de extensão ou complementares da tipicidade:


complementam a tipicidade na tentativa, na participação e nos
crimes omissivos impróprios.

C- Leis penais completas ou perfeitas: são as que apresentam todos


os elementos da conduta criminosa.
52

Exemplo: Art. 121, caput, do CP: “matar alguém”.

D- Leis penais incompletas ou imperfeitas: são as que reservam a


complementação da conduta criminosa a outra lei, a um ato
administrativo ou ao aplicador do Direito.

6.3 Características da lei penal

a) Exclusividade: só a lei penal pode criar crimes e cominar penas


(princípio da reserva legal - art. 1º do CP).

b) Anterioridade: a lei penal deve ser anterior ao fato que pretende


punir. Há uma exceção a isso, consistente na retroatividade benéfica
(art. 5º, XL da CF/88).

c) Imperatividade: o descumprimento da lei penal acarreta a imposição


de uma pena ou de uma medida de segurança.

d) Generalidade: a lei penal dirige-se indistintamente a todas as


pessoas.

e) Impessoalidade: a lei penal projeta seus efeitos para fatos futuros,


visando qualquer pessoa que venha a praticá-los. Há duas exceções:
anistia; e a “abolitio criminis”.

Atenção: A Anistia e a abolitio criminis são duas hipóteses, criadas por


leis, que alcançam fatos passados e concretos.

6.4 Tempo do crime

O art. 4º do CP adotou a teoria da atividade.


53

Art. 4º do CP “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou


omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.

Quais são as consequências dessa teoria? Aplica-se a lei penal que


estava em vigor no momento da conduta, salvo se a lei penal posterior
for mais favorável. A imputabilidade do agente deve ser analisada ao
tempo da conduta.

FGV/OAB – adaptação.

André, nascido em 21/11/2001, adquiriu de Francisco, em


18/11/2018, grande quantidade de droga, com o fim de vendê-la aos
convidados de seu aniversário, que seria celebrado em 24/11/2018.
Imediatamente após a compra, guardou a droga no armário de seu
quarto.

Em 23/11/2018, a partir de uma denúncia anônima e munidos do


respectivo mandado de busca e apreensão deferido judicialmente,
policiais compareceram à residência de André, onde encontraram e
apreenderam a droga que era por ele armazenada.

Nesta hipótese André responderá por ato infracional análogo ao tráfico de drogas,
tendo em vista que no momento da ação praticada por André ele era menor
(inimputável).

Atenção: no tocante ao termo inicial da prescrição da pretensão


punitiva, o art. 111, inc. I, do Código Penal adota a teoria do resultado.

Art. 111, inciso I, do Código Penal “A prescrição, antes


de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
do dia em que o crime se consumou”.

A Súmula 711 do STF é aplicada aos crimes permanente e continuados.

Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao


crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência
é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
54

VUNESP – Juiz TJ-SP 2019.


A lei penal mais gravosa aplica-se ao crime continuado, se sua vigência é anterior à
cessação da continuidade.

 Crime permanente: é aquele cuja consumação se prolonga no


tempo, por vontade do agente. O agente deliberadamente mantém a
situação contrária ao Direito Penal.

Exemplo: art. 159 do CP (extorsão mediante sequestro). O crime se


consuma quando o agente priva a vítima da liberdade, mas continua se
consumando até a libertação do ofendido.

FGV/OAB – adaptação.
Em 05/10/2018, Lúcio, com o intuito de obter dinheiro para
adquirir uma moto em comemoração ao seu aniversário de 18 anos,
que aconteceria em 09/10/2018, sequestra Danilo, com a ajuda de um
amigo ainda não identificado. No mesmo dia, a dupla entra em
contato com a família da vítima, exigindo o pagamento da quantia
de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para sua liberação. Duas
semanas após a restrição da liberdade da vítima, período durante o
qual os autores permaneceram em constante contato com a família da
vítima exigindo o pagamento do resgate, a polícia encontrou o
local do cativeiro e conseguiu libertar Danilo, encaminhando, de
imediato, Lúcio à Delegacia. 
Nesta hipótese a conduta de André configura fato típico, ilícito e culpável, podendo
Lúcio ser responsabilizado, na condição de imputável, pelo crime de extorsão mediante
sequestro (crime permanente) qualificado na forma consumada.

Se a vítima foi privada da liberdade quando estava em vigor à lei


“A”, menos grave, mas no período em que ficou em poder do agente
entrou em vigor a lei “B”, mais grave, qual delas será aplicável?

Aplica-se a lei “B”. Tal conclusão não viola o princípio da anterioridade.


Também não se pode utilizar a ultratividade da lei “A”. O fundamento
da súmula é simples: o crime também foi praticado na vigência da lei
mais grave.

 Crime continuado: É aquele em que o agente pratica, mediante


mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais delitos da
mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos
como continuação do primeiro (art. 71 do CP).
55

Art. 71 do CP “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou


omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes,
devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave,
se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

O Código Penal adota a teoria da ficção jurídica. Imaginemos que o


agente pratique seis crimes, porém os cinco primeiros estavam sob a lei
“A”, mas o 6º crime é praticado na vigência da lei “B”, mais grave. O CP,
de forma fictícia, considera, exclusivamente para fins de aplicação da
pena, que um único crime foi praticado pelo agente.

Qual lei será aplicada para esses seis crimes? A lei “B”. Se, por ficção
jurídica, existe um único crime para fins de aplicação da pena, ele
também foi cometido durante a vigência da lei mais grave.

6.5 Lugar do crime

O art. 6° do CP adota a teoria da ubiquidade.

Art. 6º do CP “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a


ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou
deveria produzir-se o resultado”.

VUNESP - 2019 - TJ-AC - Juiz de Direito Substituto


Para efeito de análise sobre o local do crime, a legislação brasileira
adota a teoria da ubiquidade.

VUNESP - 2018 - PC-SP - Investigador de Polícia


No que diz respeito ao lugar do crime, o CP adotou a teoria: da ubiquidade, ou seja,
considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou
em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Lembra-se da palavra LUTA, ou seja, Lugar (Ubiquidade) e Tempo


(Atividade).
56

Essa teoria não é aplicada para todo e qualquer delito, mas apenas para
os crimes à distância ou de espaço máximo, isto é, aos delitos em que
conduta e resultado ocorrem em países diversos.

O que são crimes à distância? A ação é praticada em um local, e o


resultado ocorre em outro.

Exemplo: Mévio toma um tiro no peito de Caio, próximo da ponte de


amizade em Foz do Iguaçu. Mévio, ferido, atravessa a ponte da amizade
e falece no solo Paraguaio.

VUNESP - 2016 - Prefeitura de Alumínio - SP - Procurador Jurídico


Um brasileiro, João, que reside em Buenos Aires, Argentina, decide
matar um desafeto, José, que reside na cidade de Alumínio, SP, Brasil.
João, em sua residência, fabrica uma “carta-bomba”, no dia 10, e, no
mesmo dia, posta o objeto em uma unidade dos correios de Buenos
Aires, com destino a Alumínio. O artefato é recebido por José, em
Alumínio, no dia 20. No dia 25 é aberto, explode e mata José. Com
relação à aplicação da Lei Penal, João praticou crime no dia 10 e o
local em que ele foi praticado pode ser considerado em Buenos Aires
ou na cidade de Alumínio.

O fundamento dessa teoria é a soberania dos países envolvidos, pois se


o delito ofende interesses dos dois países, um deles não pode retirar do
outro a possibilidade de processar, julgar e punir quem violou a lei
penal.

Para evitar o bis in idem, o art. 8º do Código Penal diz que a pena
cumprida no estrangeiro será descontada da pena aplicada no Brasil
pelo mesmo crime.

Art. 8º do CP “A pena cumprida no estrangeiro atenua a


pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas,
ou nela é computada, quando idênticas”.

Não se pode confundir os crimes à distância com os crimes plurilocais


(ou de espaço mínimo).
57

 Crimes à distância: o CP adota a teoria da ubiquidade. A questão


diz respeito à soberania dos países envolvidos.

 Crimes plurilocais: são os que ocorrem em comarcas diversas, mas


no mesmo país. A questão não é de soberania, e sim de competência.
Nesse ponto, o art. 70 do CPP acolhe a teoria do resultado.

VUNESP - 2015 - PC-CE - Escrivão de Polícia Civil de 1a Classe


Na data de 03 de outubro de 2014, na cidade de Aquiraz – CE, o
indivíduo B efetuou dois disparos de arma de fogo contra a pessoa C,
que foi socorrida no Hospital mais próximo. A pessoa C foi
posteriormente transferida para um Hospital na cidade de Fortaleza
– CE, local em que faleceu na data de 09 de outubro de 2014, em
decorrência dos disparos de arma de fogo efetuados pelo
indivíduo B na cidade de Aquiraz – CE.  Em relação ao lugar e tempo
do crime praticado pelo indivíduo B, segundo o previsto no Código
Penal considera-se o lugar do crime tanto aquele em que ocorreram
os disparos de arma de fogo na cidade de Aquiraz – CE quanto o
local em que a pessoa C faleceu na cidade de Fortaleza – CE; e o
tempo do crime, o dia 03 de outubro de 2014.

Art. 70 do CPP “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em


que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que
for praticado o último ato de execução”.

Nos crimes dolosos contra a vida, quando plurilocais, a competência é


firmada pelo local da conduta (e não do resultado). Trata-se de exceção
criada pela jurisprudência, com dois fundamentos: Produção de provas
e a Essência do júri “que é inerente ao Tribunal do Júri que a
sociedade abalada pelo crime julgue quem violou a lei
penal”.

VUNESP - 2010 - MPE-SP - Analista de Promotoria I


Considere que um indivíduo, de nacionalidade chilena, em território argentino,
contamine a água potável que será utilizada para distribuição no Brasil e Paraguai.
Considere, ainda, que neste último país, em razão da contaminação, ocorre a morte de
um cidadão paraguaio, sendo que no Brasil é vitimado, apenas, um equatoriano.

De acordo com a regra do art. 6.º, do nosso Código Penal ("lugar do crime"),
considera-se o crime praticado na Argentina, no Brasil e no Paraguai, apenas.

VUNESP - 2009 - TJ-SP - Juiz


O Código Penal Brasileiro, em seu art. 6.º, como lugar do crime, adota a teoria da
ubiquidade.
58
59

7. LEI PENAL NO ESPAÇO

7.1. Introdução

Essa matéria tem muita intimidade com o chamado Direito Penal


Internacional.

Exemplo: Mévio (brasileiro) toma um tiro no peito de Caio (paraguaio),


próximo da ponte de amizade em Foz do Iguaçu em território do
Paraguai. Mévio, ferido, falece no solo Paraguaio.

O Código Penal limita o campo de validade da lei penal com base em


dois vetores fundamentais (territorialidade e extraterritorialidade).

a) Territorialidade (art. 5° do CP): é a regra geral, mas existem


exceções (territorialidade temperada ou mitigada).

Segundo o Princípio da Territorialidade aplica-se a lei brasileira, ao


crime praticado em território nacional. Tal princípio do princípio da
igualdade soberana.

Art. 5º do CP “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de


convenções, tratados e regras de direito internacional, ao
crime cometido no território nacional”.

As embaixadas e consulados no Brasil não são extensões dos territórios


estrangeiros. De fato, se uma pessoa sem imunidade cometer um crime
em alguma embaixada situada no Brasil, ela deverá responder pela lei
brasileira.

b) Extraterritorialidade: são as exceções ao princípio da


territorialidade. A extraterritorialidade é a aplicação da lei penal
brasileira aos crimes cometidos no estrangeiro.
60

Exemplo: Mévio (brasileiro) toma um tiro no peito de Caio (paraguaio),


próximo da ponte de amizade em Foz do Iguaçu em território do
Paraguai. Mévio, ferido, falece no solo Paraguaio.

Atenção: Nesta hipótese Caio pode ser responsabilizado criminalmente


no Brasil.

c) Intraterritorialidade: por sua vez, é a aplicação da lei estrangeira


aos crimes cometidos no Brasil. Ocorre nas hipóteses de imunidades
diplomáticas e de chefes de governo estrangeiro.

7.2 Princípio da Territorialidade

Esse princípio decorre diretamente da soberania do Brasil. Aplica-se a


lei brasileira ao crime praticado no território nacional. No solo brasileiro
incide a lei brasileira.

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e


regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Art. 5, § 2º do CP “É também aplicável a lei brasileira aos crimes


praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional
ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil”.

O que é território? Território é o espaço em que o Brasil exerce a sua


soberania política.

O art. 5º do Código Penal, ao mesmo tempo em que reconhece o


princípio da territorialidade, também admite exceções, quando estatui
que “sem prejuízo de convenções, tratadas e regras de
61

direito internacional” (princípio da territorialidade temperada ou


mitigada).

O que se entende de território brasileiro por extensão (art. 5°, §1°,


do CP)?

Art. 5, § 1º do CP “Para os efeitos penais, consideram-se


como extensão do território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”.

7.3 Princípios complementares

A- Princípio da personalidade ou da nacionalidade:

 Princípio da Personalidade Ativa: O agente é punido de acordo com


a lei brasileira, independentemente da nacionalidade do sujeito
passivo e do bem jurídico ofendido. Esse princípio está previsto no
Art. 7º, I, “d”, do CP e no Art. 7º, II “b”, do CP.

Art. 7º, I, “d”, do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no


estrangeiro os crimes: de genocídio, quando o agente for brasileiro ou
domiciliado no Brasil.

Art. 7º, II “b”, do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no


estrangeiro os crimes os crimes praticados por brasileiro”.

O fundamento desse princípio é a proibição relativa da extradição de


brasileiro, ou seja, o Brasil não Ficam entrega brasileiros natos ou
naturalizados (em algumas situações o naturalizado pode ser
extraditado). O Brasil não extradita, mas pune o agente aqui.
62

B- Princípio da personalidade passiva: Ocorre quando o crime é


cometido fora do Brasil contra vítima brasileira. Esse princípio está
contido no art. 7°, § 3°, do CP.

Art. 7°, § 3°, do CP “A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido


por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil”.

O crime deve ser praticado por estrangeiro contra brasileiro, pois se o


agente fosse brasileiro incidiria o princípio da personalidade ativa.

Exemplo: Amanda (brasileira) foi agredida por Fred (Italiano) em Milão.


Amanda retorna para o Brasil, e Fred vem para o Brasil tentar a
reconciliação.

Nesta hipótese Fred será responsabilizado também no Brasil.

C- Princípio do domicílio: O agente deve ser julgado de acordo com a


lei do país em que for domiciliado, pouco importa a sua nacionalidade.

Atenção: esse princípio vale quando no crime de genocídio quando o


agente é estrangeiro e domiciliado no Brasil.

Observação: Caso o agente seja brasileiro, incide o princípio da


personalidade ativa.

Exemplo: Um italiano comete crime de genocídio na Alemanha e está


domiciliado no Brasil, aplica-se a lei brasileira.

D- Princípio da defesa, real ou da proteção: Permite a aplicação da lei


brasileira aos crimes praticados no exterior que ofendam bens jurídicos
pertencentes ao Brasil, pouco importando a nacionalidade do agente e o
local do delito.

Art. 7º do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:  


63

Dispositivo Legal: Bem jurídico ofendido:


a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da
Art. 7, I do CP República
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do
Extraterritorialidade Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município,
Incondicionada de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; 
Art. 7, §1º do CP c) contra a administração pública, por quem está a seu
serviço; 

E- Princípio da Justiça Universal: É também conhecido como justiça


cosmopolita, competência universal, jurisdição mundial ou
universalidade do direito de punir.

Esse princípio está ligado à cooperação penal internacional, todos


os países podem julgar os autores de determinados crimes que se
encontrem em seu território, de acordo com as convenções e com os
tratados internacionais, pouco importando a nacionalidade do agente, o

local do delito ou o bem jurídico atingido.

O fundamento desse princípio é o dever de solidariedade na punição de


determinados crimes que a todos os povos interessam, a exemplo do
tráfico de pessoas.

Encontra-se previsto no art. 7°, II, “a”, do CP Art. 7º do CP “Ficam sujeitos à


lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro os crimes que, por tratado ou
convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”.

D- Princípio da representação: É também chamado de pavilhão,


bandeira, subsidiário ou da substituição. Aplica-se a lei brasileira aos
crimes cometidos em embarcações ou aeronaves brasileiras mercantes
ou de propriedade privada, quando estiverem em território estrangeiro e
aí não forem julgados.

Esse princípio tem previsão no art. 7°, II, “c”, do Código Penal “Ficam
sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro os crimes que os crimes
praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
64

propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam


julgados”.

Se for uma embarcação ou uma aeronave brasileira pública ou a


serviço do governo brasileiro, aplica-se o princípio da
representação?

Não, porque essa embarcação ou aeronave representa uma extensão do


território brasileiro. Desse modo, cai na regra geral, isto é, aplica-se o
princípio da territorialidade.

7.4 Extraterritorialidade

Extraterritorialidade é a aplicação da lei brasileira ao crime praticado no


estrangeiro. Seu fundamento é a adoção, pelo Brasil, do princípio da
territorialidade temperada ou mitigada.

Não se aplica a lei brasileira às contravenções praticadas no exterior


(art. 2º da LCP).

Art. 2º da DL 3.688/41 “A lei brasileira só é aplicável à contravenção


praticada no território nacional”.

A extraterritorialidade pode ser:

a) Incondicionada: não se sujeita a nenhuma condição, ou seja, a


simples prática do crime no exterior já autoriza a incidência da lei
brasileira, independentemente de qualquer outro requisito.

As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão no art. 7°, I,


do CP.

Art. 7º do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:  


Dispositivo Legal: Bem jurídico ofendido: Princípio
65

aplicado:
a) contra a vida ou a liberdade do
Art. 7, I do CP Presidente da República Defesa
b) contra o patrimônio ou a fé pública da
Extraterritorialidade União, do Distrito Federal, de Estado, de
Incondicionada Território, de Município, de empresa
pública, sociedade de economia mista, Defesa
Art. 7, §1º do CP autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público; 
c) contra a administração pública, por Defesa
quem está a seu serviço; 
d) de genocídio, quando o agente for
brasileiro ou domiciliado no Brasil Justiça
Universal

Art. 7°, § 1º, do CP “Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a


lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro”.

VUNESP – Procurador Prefeitura São José dos Campos – 2019.


Em missão oficial ao exterior, o Prefeito de São José dos Campos tenha
o computador pessoal que utiliza, de propriedade da Prefeitura, furtado.
Nesse caso, é correto afirmar que o agente criminoso fica sujeito à Lei
Penal brasileira, ainda que absolvido no exterior.

Atenção: A Lei de Tortura prevê uma outra hipótese de


extraterritorialidade incondicionada (art. 2° da Lei 9.455/1997).

Art. 2º da Lei 9.455/1997: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o


crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima
brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

b) Extraterritorialidade condicionada: está prevista no art. 7°, II, e §


3°, do CP. A extraterritorialidade é condicionada porque é preciso
respeitar as condições cumulativas exigidas pelo Código Penal.

Na extraterritorialidade condicionada a lei penal brasileira é subsidiária,


ou seja, só se aplica a lei brasileira se não foi aplicada a lei estrangeira.
66

Art. 7º do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:  


Dispositivo Legal: Bem jurídico ofendido: Princípio
aplicado:
a) que, por tratado ou convenção, o
Art. 7, II do CP Brasil se obrigou a reprimir;  Justiça Universal

Extraterritorialidade b) praticados por brasileiro;


Condicionada Nacionalidade
ativa
Art. 7, §2º do CP c) praticados em aeronaves ou
embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando
em território estrangeiro e aí não Representação
sejam julgados. 

Extraterritorialidade
Hipercondicionada Crime cometido contra brasileiro fora Nacionalidade
do Brasil passiva
Art. 7, §3º do CP

Exemplo: Caso do Sgt. Manoel da Silva Rodrigues da FAB, que foi flagrado
com 37 quilos de cocaína pura, embarcada em um voo oficial. O crime foi
descoberto quando o Militar desceu com a bagagem de mão no aeroporto de
Sevilha, por Agentes Espanhóis.

Nesta hipótese o Sgt está sendo processado pela Justiça da Espanha. Porém
ele também será processado pela justiça brasileira. A pena cumprida da
Espanha será descontada da pena imposta no Brasil.

7.5 Lei penal em branco

A- Conceito: Toda lei penal é formada por um preceito primário


(definição da conduta criminosa) + preceito secundário (pena
cominada).

A norma penal em branco é aquela em que o preceito secundário é


completo, mas o preceito primário depende de complementação.
67

Franz Von Liszt as chamava de “corpos errantes em busca de


alma”. A estrutura da norma penal é completa, mas lhe falta a alma
(um complemento) para ser aplicada.

A norma penal é também chamada de lei penal cega ou aberta. Já caiu


em concurso a expressão “norma penal em preto”. Trata-se da lei
penal completa, é dizer, aquela que não precisa de complementação.

A Lei Penal em branco não viola o princípio da taxatividade, pois a lei


penal descreve o conteúdo mínimo (preceitos primário e secundário).

B- Espécies:

a) Lei Penal Homogênea ou lato sensu: É aquela em que o


complemento é outra lei, ou seja, tem a mesma natureza jurídica da
norma penal a ser complementada. Divide-se em homovitelina e
heterovitelina.

 Homovitelina: A norma penal e o seu complemento estão contidos


no mesmo diploma legislativo.

Exemplo: Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou


alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

 Heterovitelina: A norma penal e seu complemento estão contidos


em diplomas legislativos diversos.

Exemplo: O art. 237 do CP tipifica o crime de contrair casamento com impedimento e


o art. 1.521 do CC/02 estabelece as hipóteses de impedimento para o casamento.

Art. 237 do CP “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe


cause a nulidade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um ano”.

Art. 1.521 CC/02 “Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi
cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos,
unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o
68

adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente


com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”.

b) Lei penal heterogênea, stricto sensu ou fragmentária: O


complemento é um ato administrativo, ou seja, tem natureza jurídica
diversa da norma penal a ser complementada.

Exemplo: A Lei 11.343/06 (Lei de drogas) é complementada pela


portaria 344/98 do Ministério da Saúde - Secretária de Vigilância
Sanitária.

c) Ao avesso ou inversa: O preceito primário é completo, mas o


preceito secundário precisa de complementação (existe o crime, mas
falta a pena).

Exemplo: A lei 2.889/56 (Lei de Genocídio) estabelece o conceito de genocídio e


determina que deve ser aplicado a pena do homicídio (art. 121 do CP).

d) De fundo constitucional: O complemento da norma penal é um


dispositivo constitucional.

Exemplo: homicídio institucional, praticado contra os agentes públicos


integrantes dos órgãos das Forças Armadas, Policiais Civis e Militares e
Agentes do Sistema Penitenciário, no exercício de suas funções. É
importante ressaltar que as atribuições de cada instituição estão
definidas na Constituição Federal.

e) Ao quadrado: A norma penal precisa de um complemento, mas esse


complemento também precisa de complementação.

Exemplo: O Art. 38 da Lei 9.605/1998 prevê o crime de “Destruir ou


danificar floresta considerada de preservação permanente, no entanto, a
definição de Flores Permanente está prevista no Código Florestal, o qual
remete a uma decisão do Chefe do Poder Executivo” (art. 6 do Código
Florestal).

Art. 6º do Código Florestal “Consideram-se, ainda, de preservação


permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do
Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de
vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades[...]”.
69

8. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPLO

8.1 Introdução

Segundo o princípio da continuidade das leis: depois que uma lei entra
entrada em vigor, a sua vigência subsiste até que ela seja revogada por
outra lei.

É importante ressaltar que lei só se revoga por outra lei. O costume não
revoga lei. O desuso também não revoga a lei “costume contrário à lei
(desuetudo)”.

As decisões judiciais, ainda que proferida pelo STF em sede de controle


concentrado de constitucionalidade – não revoga a lei.

Revogar a lei é papel de outra lei. É papel do legislativo. O Poder


Judiciário somente pode suspender a eficácia de uma lei.

8.2 Conflito de leis penais no tempo

A- Conflito de leis penais no tempo: é a situação que se verifica


quando uma nova lei entra em vigor, revogando a anterior. A revogação
pode ser absoluta – ab-rogação – ou parcial – derrogação.

B- Direito Penal Intertemporal: é o conjunto de regras e princípios


que solucionam o conflito de leis penais no tempo.

C- Regra geral: “tempus regit actum” (“o tempo rege o ato”), isto é,
aplica-se a lei penal que estava em vigor na data em que o fato foi
praticado – é a regra do direito como um todo. Há exceções ao “tempus
regit actum” - recaem na lei penal benéfica (art. 5º, XL da CF/88).
70

8.3 Lei penal benéfica

A- Características:

 Retroatividade: a lei penal benéfica é aplicável a fatos passados


(praticados antes da sua entrada em vigor).

 Ultratividade: a lei penal mais favorável ao réu continua aplicável


mesmo depois de revogada, se o fato foi praticado quando ela estava
em vigor.

B- Espécies de lei penal benéfica: “abolitio criminis” e “novatio


legis in mellius”.

 “Abolitio criminis”: é a nova lei que torna atípico o fato até então
considerado criminoso.

Art. 2º do CP “Ninguém pode ser punido por fato que lei


posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude
dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória”.

Atenção: Os efeitos extrapenais continuam intactos.

VUNESP - 2019 - Prefeitura de Guarulhos - SP - Inspetor Fiscal de Rendas -


Conhecimentos Gerais
Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e
os efeitos penais da sentença condenatória.

Qual é a natureza jurídica da “abolitio criminis”? Cuida-se de causa


de extinção da punibilidade (art. 107, inc. III do CP).
71

Existe alguma crítica por essa opção do legislador? Sim. A


“abolitio criminis” exclui a própria tipicidade do fato. Se o fato é
atípico, o Estado acaba perdendo o seu direito de punir.

A “abolitio criminis” depende de dois requisitos (cumulativos):

 Revogação formal do tipo penal.

 Supressão material do fato criminoso.

Exemplo: o art. 240 do CP previa o crime de adultério. Esse artigo foi


formalmente revogado. Igualmente, tivemos a supressão material do
fato criminoso. O adultério deixou de ter relevância penal, seja perante
o art. 240 do CP, seja perante qualquer outro tipo penal.

Se um dos requisitos não estiver presente? Por exemplo, atentado


violento ao pudor era previsto no CP, art. 214 – revogado. No entanto, a
conduta passou a configurar o crime de estupro – não houve a
supressão material do fato criminoso (o fato continua tendo relevância
penal). Não há “abolitio criminis”, e sim a manifestação do princípio da
continuidade normativa ou da continuidade típico-normativa – o tipo
penal é formalmente revogado, mas o crime continua existindo perante
outra norma penal. Haverá um mero deslocamento geográfico do crime
ou transmudação topográfica do tipo penal.

 “Novatio legis in mellius” (“lex mitior”): é a nova lei que de


qualquer modo favoreça o agente. A expressão “de qualquer modo”
deve ser interpretada da forma mais ampla possível.

Exemplos: supressão de uma qualificadora; melhora do regime


prisional; etc.

Art. 2º, § único do CP “A lei posterior, que de qualquer


modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado”.

C- Pontos comuns (“abolitio criminis” e “novatio legis in mellius”):


72

 Retroatividade benéfica é aplicada de forma automaticamente.

A sua aplicação independe de cláusula expressa. A lei benéfica não


precisa declarar que é mais favorável.

 Retroatividade benéfica pode ser aplicada de ofício pelo juiz ou,


ainda, mediante provocação de qualquer das partes.

 A retroatividade benéfica alcança, inclusive, fatos já definitivamente


julgados.

A coisa julgada não é óbice à retroatividade benéfica. A coisa julgada é


um direito fundamental do ser humano, assim como a retroatividade
benéfica.

Quem aplica a lei benéfica? O juiz. Qual juiz? Depende do momento


em que se encontra a persecução penal (ação penal).

 Ação penal tramitando em 1º grau de jurisdição: juiz do 1º grau


de jurisdição deve aplicar a lei penal mais benéfica.

 Investigação ou Ação penal tramitando em Tribunal: o Tribunal


respectivo deve aplicar a lei penal mais benéfica.

 A condenação já transitou em julgado: o juízo da execução.

Súmula 611 do STF: “Transita em julgado a sentença


condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de
lei mais benigna”.

8.4 Lei penal benéfica e “vacatio legis”

A lei penal benéfica pode ser aplicada durante o período de “vacatio


legis”?
73

Uma parcela da doutrina entende que sim. No entanto, a grande


maioria entende que não.

A corrente majoritária entende que durante a “vacatio legis” não há


como aplicar a lei penal benéfica. Razões:

Se não é possível aplicar a lei durante a “vacatio legis” para prejudicar o


réu, também não é possível aplicá-la para favorecer o réu;

A lei em período de “vacatio legis” poderá não entrar em vigor.

Exemplo: Código Penal de 1969, o qual nunca entrou em vigor.

8.5 “Novatio legis” incriminadora (neocriminalização) “novatio legis in


pejus”

 “Novatio legis” incriminadora: é a lei que cria um crime até então


inexistente.

 “Novatio legis in pejus” (“lex gravior”): é a nova lei que de


qualquer modo prejudica o agente.

Exemplo: criação de uma qualificadora; piora do regime prisional, etc.

Atenção: A neocriminalização e a “novatio legis in pejus” só se aplicam


a fatos futuros, ou seja, praticados após a sua entrada em vigor.

8.6 Lei penal intermediária

Para se falar em lei penal intermediária é preciso que existam três leis
se sucedendo no tempo.
74

Exemplo: lei “a”, lei “b” e lei “c”. O fato ocorreu durante a vigência da lei
“a”; a sentença foi proferida durante a vigência da lei “c”. A lei mais
favorável ao réu é a lei “b”. O processo penal tramitou pela lei “b”.

Na data da sentença, o juiz poderá aplicar a lei “b”? Para o STF, sim.
O Direito Penal admite a lei penal intermediária quando ela é a mais
favorável ao réu. A lei “b” simultaneamente terá retroatividade (abarca
fato passado) e ultratividade (se aplica mesmo depois de revogada).

8.7 Combinação de leis penais (“lex tertia” ou lei híbrida)

O juiz pode aplicar uma parte da lei velha e uma parte da lei nova,
para favorecer o réu? Historicamente, no Brasil, surgiram duas
posições sobre o tema.

O Professor Nélson Hungria entende que não é possível fazer a


combinação de leis, o juiz, ao aplicar ou combinar as duas leis, violaria
o princípio constitucional da separação dos poderes, criando uma
terceira lei, o juiz abandona a sua função de julgador e se arvora na
posição de legislador.

Em Portugal, aplicação combinada de leis é denominada pela doutrina


de “ponderação unitária” ou “ponderação global”.

Por outro lado, o Professor José Frederico Marques, entende que é


possível a combinação de leis penais. O juiz, quando combina normas
penais, não está legislando, e sim transitando dentro de limites
previamente impostos pelo legislador. O juiz pode aplicar o todo. Logo
poderá aplicar parte. Em Portugal, a teoria é denominada de
“ponderação diferenciada”.

O STF historicamente sempre se filiou ao entendimento que não admite


a combinação de leis penais. No que tange ao tráfico de drogas, a Lei n.
6.368/76, previa no artigo 12 a pena era de 3 a 15 anos e multa para o
tráfico de drogas. Com o advento da Lei 11.343/06, a nova pena
cominada passou a ser de 5 a 15 anos.
75

Um crime foi praticado na égide da Lei n. 6.368/76. A sentença foi


proferida quando estava em vigor a nova Lei. Qual lei é aplicável?

O art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, prevê uma causa de diminuição da


pena de 1/6 a 2/3 (modalidade privilegiada do tráfico de drogas – não
equiparada a crime hediondo).

O STF entendeu que não é possível a combinação de leis penais.

Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n.


11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições,
na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da
Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Atenção: Em suma, é proibida a combinação de leis penais – em


hipótese alguma e não somente em relação ao crime de tráfico de
drogas.

8.8 Lei temporária e lei excepcional

A edição de leis temporárias e excepcionais são relacionadas com a


vivência de situações excepcionais. Como por exemplo a COPA do
Mundo realizada no Brasil.

A- Lei temporária: é aquela que tem o prazo de vigente previamente


definido no tempo. Em outras palavras, a lei temporária possui um
prazo de validade.

Exemplo: Lei da Copa (12.663/2012) – art. 36: “Os tipos penais


previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de
2014”.

B- Lei excepcional: é aquela cuja vigência só existe em uma situação


de anormalidade.
76

Art. 3º do CP “A lei excepcional ou temporária, embora


decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência”.

C- Características fundamentais das Leis temporárias e


excepcionais:

 Autorrevogáveis: término do prazo ou da situação de anormalidade;

 Ultratividade: aplicáveis mesmo depois de revogadas, pois o fato foi


praticado quando ela estava em vigor;

 Função: evitar que os expedientes protelatórios e a morosidade da


justiça levem à impunidade do agente.

8.9 Lei penal em branco e conflito de leis no tempo

Na lei penal em branco o preceito secundário (pena) é completo, mas o


preceito primário precisa de complementação – lei ou ato
administrativo.

A alteração ou a revogação do complemento da norma penal em


branco exclui o crime?

Exemplos:

 Indivíduo preso por tráfico de drogas – venda de maconha. Durante o


trâmite da ação penal a maconha é excluída da relação de drogas.

 Crime contra a economia popular (Lei 1.521/51). Década de 80:


hiperinflação – tabelamento de preços. Vendedor preso em flagrante
em razão da venda de produtos acima do preço tabelado. No curso
da ação penal a economia estabiliza-se e o tabelamento é extinto.
77

Os autores dos crimes devem ser responsabilizados pela pratica dos


delitos?

Depende, deve ser analisado, se o complemento da norma penal em


branco estava inserido em um contexto de normalidade ou
anormalidade.

Em relação ao tráfico de drogas, a retirada do tráfico de drogas


ocorreria em um contexto de normalidade (após passeatas, discussões,
etc). O Brasil decide modificar o curso da política pública em relação às
drogas). Nesse caso, a alteração do complemento exclui o crime.

Em relação ao crime contra a economia popular. No momento em que o


crime foi praticado havia um contexto de anormalidade – medidas
drásticas para conter a inflação.

Quando a situação de anormalidade desaparece tudo volta ao normal. O


vendedor que violou o sistema de tabelamento de preços, mesmo com a
normalização da economia, responderá pelo crime.

A revogação desse complemento – excepcional – não excluirá o crime,


pois o que vale é o tempo do crime (ultratividade) – no contexto vigorava
uma situação de anormalidade.

Analisar a natureza do complemento, ou seja, o contexto em que esse


complemento foi editado: se editado em situação de normalidade não há
ultratividade. Se editado em situação de anormalidade: há ultratividade.
78

9. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

9.1 Introdução

A- Conceito Conflito aparente de normas é o instituto que se verifica


quando a um único fato praticado pelo agente duas ou mais normas
penais se revelam aparentemente aplicáveis. Há unidade de fato e
pluralidade de normas aparentemente aplicáveis.

B- Alocação: É um instituto que diz respeito à interpretação da lei


penal.

C- Requisitos:

 Unidade de fato;

 Pluralidade de normas aparentemente aplicáveis;

 Vigência simultânea de todas elas.

9.2 Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no


tempo

A unidade de fato é o que diferencia o conflito aparentemente de


normas do concurso de crimes.

No conflito aparente há um único fato – único crime. No concurso de


crimes há dois ou mais crimes.

A vigência simultânea de todas elas é o que vai diferenciar o conflito


aparente de normas do conflito de leis no tempo.

No conflito aparente de normas, todas as normas estão vigentes no


momento da prática do fato.

No conflito de leis no tempo só existe uma norma em vigor – a outra foi


revogada.

9.3 Finalidades do conflito aparente de normas

Finalidade ligada ao direito penal, é evitar o “bis in idem”. Se o


agente praticou um único fato, a ele deverá ser aplicado uma única lei
penal.

O Conflito aparente de norma, tem o objetivo de manter a unidade e a


coerência do sistema penal. Antinomias é o conflito entre normas, no
79

entanto, o sistema jurídico não tolera antinomias, o direito possui


critérios para solucionar essas antinomias.

O Conflito aparente de normas é solucionado pela observância dos


princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção (absorção) e da
alternatividade.

Os princípios da especialidade, subsidiariedade e consunção são


unânimes (aceitos por toda a doutrina e a jurisprudência).

No entanto, o princípio da alternatividade é alvo de críticas (não é


unânime). É importante ressaltar que o Código Penal Brasileiro não
disciplina a solução do conflito aparente.

9.4 Solução Conflito aparente de Normas

A- Princípio da Especialidade: A lei especial exclui a aplicação da lei


geral (não a revoga). Portanto, a aplicação da lei especial tem
preferência sobre a aplicação da lei geral.

A lei especial é aquela que contém todos os elementos previstos na lei


geral como também em outros (elementos especializantes).

Exemplo: o infanticídio possui elementos especiais em relação ao


homicídio.

Art. 121 do Código Penal “Matar alguém: Pena - reclusão, de


seis a vinte anos”.

Art. 123 do Código Penal “Matar, sob a influência do estado


puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos”.

O princípio da especialidade se estabelece no plano abstrato.


Comparam-se as normas em abstrato, independentemente da gravidade
do caso concreto. No princípio da especialidade aplica-se a norma
especial, em prejuízo da norma geral, pouco importando se aquela prevê
um crime mais ou menos grave que o previsto nesta.

A norma especial e a norma geral podem estar previstas no mesmo


diploma legislativo ou em diploma diverso.

Caracterizada a relação de especialidade, a aplicação da norma especial


é peremptória (obrigatória).

B- Princípio da subsidiariedade: aplica-se a lei mais grave em prejuízo


daquela que prevê o fato menos grave. Assim, caso aplicada a lei
primária tem-se o fim do procedimento; mas não sendo possível, aplica-
se a lei subsidiária.
80

 Lei primária: é aquela que define o fato mais grave;

 Lei subsidiária: é aquela que define o fato menos grave.

De acordo com Hungria, a norma subsidiária funciona como “soldado


de reserva”.

 Subsidiariedade expressa (ou explícita): A própria norma penal se


declara subsidiária, ou seja, ela diz que ela somente será aplicada se
o fato não constituir um crime mais grave;

 Subsidiariedade tácita (ou implícita): A norma penal não se


declara subsidiária, mas esta circunstância é extraída da análise do
caso concreto.

C- Princípio da consunção ou da absorção: A lei consuntiva exclui a


aplicação da lei consumida - a palavra “consunção” vem do verbo
“consumir”.

• Lei consuntiva: é aquela que prevê o fato mais amplo (o todo);

• Lei consumida: é aquela que prevê o fato menos amplo (a parte).

Punindo o todo também se pune a parte.

 Crime progressivo: é aquele em que para ser cometido o agente


deve necessariamente passar por um crime menos grave. “Delito de
ação de passagem” é o crime menos grave no contexto do crime
progressivo.

Exemplo: Para praticar um homicídio o agente deve necessariamente


passar por uma lesão corporal (não há como matar sem ferir). Assim,
punindo o homicídio também se pune a lesão corporal - não é possível
responsabilizar o agente pela lesão corporal duas vezes (“bis in idem”).

 Progressão criminosa: é a mudança do dolo: o agente, inicialmente,


queria praticar um crime menos grave e o pratica. Posteriormente, o
agente decide praticar um crime mais grave.

Exemplo: inicialmente Mévio prática lesão corporal Tício;


posteriormente, no mesmo contexto fático resolver praticar homicídio.

Mévio deve ser responsabilização por homicídio. Tendo em vista que os


crimes estão no mesmo contexto fático. Punindo o homicídio, também
pune a lesão corporal.
81

Qual a diferença a progressão criminosa e o crime progressivo? O


dolo.

No crime progressivo há unidade de dolo: desde o início o agente queria


praticar o crime mais grave.

Para se vingar de uma agressão pretérita, João, maior de idade, com vontade livre e
consciente de matar, efetuou disparos de arma de fogo contra Pedro. Tendo se
certificado de que apenas um projétil havia atingido Pedro, em local não letal, e de que
ele ainda estava vivo, João, então, efetuou mais dois disparos. Esses dois disparos
foram letais, e o homicídio se consumou. João possuía o porte e a posse legal da arma
utilizada.
Nesta hipótese: em razão do princípio da consunção, que será aplicado ao caso, João
responderá unicamente pelo homicídio. Em síntese, os disparados realizados com arma
de fogo foram absorvidos pelo homicídio.

Na progressão criminosa há uma mudança do dolo. O agente queria


praticar o crime menos grave. E o pratica. Após, decide praticar o crime
mais grave.

 Factum impunível: são aqueles que não punidos em razão da


punição de um fato principal.

 Fato simultâneo impunível: fato praticado como meio para a


prática de outro crime.

Exemplo: disputado de arma de fogo praticado com a finalidade de


praticar um homicídio na via pública.

 Fatos anteriores “Antefactum” impunível: é aquele fato que


antecede o fato principal, funciona como ato preparatório ou de ato
de execução.

Exemplo: a violação de domicílio para furtar uma residência.

 Post-factum impunível é aquele fato posterior ao fato principal e


que funciona como mero desdobramento deste.

Exemplo: indivíduo furta um celular, mas, por não obter acesso a ele, o
destrói. Nesse caso, o indivíduo responde somente pelo furto, pois o
dano é um “post factum” impunível, absorvido pelo furto.

Tanto o furto como o dano são crimes contra o patrimônio. Portanto,


não houve uma nova lesão patrimonial com o dano. Quem furta um
bem e se comporta como dono da coisa (“ânimo de assenhoramento
definitivo”) e, portanto, pode dele dispor.
82

Qual é a diferença entre “antefactum” impunível e crime


progressivo?

Em primeiro lugar, eles possuem um ponto em comum. Tanto o “ante


factum” impunível como o crime progressivo são manifestações do
princípio da consunção no Direito Penal.

Em relação à diferença. No crime progressivo o crime-meio é obrigatório


para a realização do crime-fim; no “antefactum” impunível o crime-meio
não é obrigatório.

Exemplo: a subtração de um bem que se encontra no interior de uma


residência pode ocorrer sem a violação de domicílio: crime do “Homem-
Aranha” (furto mediante escalda), uso de animal treinado ou convidado.

Súmula 17 do STJ “Quando o falso se exaure no estelionato,


sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

A falsidade documental é um “antefactum” impunível. Ela foi criada


para a hipótese em que o indivíduo falsifica uma folha de talão de
cheque para praticar um estelionato.

D- Princípio da alternatividade: Três princípios são unânimes no


Brasil para solucionar o conflito aparente de normas: especialidade,
subsidiariedade e consunção. No entanto, o princípio da alternatividade
é polêmico, não sendo aceito pela grande maioria da doutrina.

 Princípio da alternatividade próprio: É aquela verificada nos tipos


mistos alternativos (crimes de ação múltipla ou de conteúdo
variado). Tipos mistos alternativos são aqueles que contêm dois ou
mais núcleos e caso o agente realize mais de um núcleo contra o
mesmo objeto material estará caracterizado um único crime.

Exemplo: tráfico de drogas.

Ademais, caso a conduta seja praticada contra objetos materiais


diversos, há concurso de crimes. No princípio da alternatividade própria
não há tecnicamente conflito aparente de normas, mas tão somente um
conflito dentro da própria norma penal.

 Princípio da alternatividade impróprio: é caracterizado quando a


conduta criminosa é disciplinada por dois ou mais tipos penais.

O princípio da alternatividade imprópria é uma situação clara de falta


de técnica legislativa. O legislador trata uma mesma conduta criminosa
em dois ou mais tipos penais.

Portanto, não há conflito aparente de normas. Trata-se de conflito de


leis no tempo que deve ser solucionado pelo direito intertemporal.
83

9. DISPOSITIVOS LEGAIS DE APLICAÇÃO


9.1 Eficácia da sentença estrangeira

Art. 9º do CP “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei


brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser
homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano,
a restituições e a outros efeitos civis; A homologação de sentença
estrangeira é matéria de competência do STJ (art. 105, I, i, da CF). II -
sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação
depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte
interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de
extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença,
ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça”.

Em regra, a sentença é executada no país de sua prolação, mas existem


hipóteses em que a sentença estrangeira é aplicada no Brasil.

Súmula 420 do STF “Não se homologa sentença proferida no estrangeiro


sem prova do trânsito em julgado”.

Art. 515, inciso VIII do CPC “São títulos executivos judiciais, cujo
cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: a
sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça”.

Para gerar reincidência basta a prova da condenação definitiva de um


crime praticado no estrangeiro (a sentença não precisa ser homologada).

9.2 Contagem de prazo

Prazo é o intervalo dentro do qual se estabelece a prática de um


determinado ato.

 Termo inicial (a quo);

 Termo final (ad quem).

Art. 10 do CP “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se


os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”.

Essa regra destina-se a favorecer o agente. Se, exemplificativamente, o


agente começa a cumprir a pena às 23h59min de um dia, o minuto
desse dia será computado como um dia de pena (inclui-se o dia do
começo e exclui-se o dia do final).

Exemplo: Mévio foi condenado a pena de reclusão de um ano no dia 10


de novembro de 2010, começou a cumprir a pena no mesmo. Ele
cumprirá a pena até o dia 09 de novembro de 2011.
84

No Processo Penal (art. 798) a contagem do prazo é diferente (exclui o


dia do começo e inclui-se o dia final). O fundamento é o favorecimento
do réu, pois permite o exercício da ampla defesa (prazo mais dilatado
para se defender da imputação contra ele lançada).

Súmula 310 do STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a


publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial
terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente,
caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

Se o prazo for misto (Penal e Processual Penal)? Sempre que afetar o


direito de punir, o prazo será contado pelas regras do Direito Penal.

9.3 Frações não computáveis da pena

Art. 11 do CP “Desprezam-se, nas penas privativas de


liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de
dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro (real)”.

Exemplo: Pena de 10 dias, com aumento de um terço. A pena será de


13,33 dias. Como o Direito Penal despreza as frações de dia, a pena a
cumprir será de 13 dias.

Na hipótese da imposição de pena de multa, como fica? São


desprezadas as frações de reais (centavos).

9.4 Legislação especial

Art. 12 do CP “As regras gerais deste Código aplicam-se


aos fatos incriminados por lei especial, se esta não
dispuser de modo diverso”.

O Código penal é o direito penal fundamental ou primário, e convive em


harmonia com a legislação penal especial.

O dispositivo legal contempla o princípio da convivência das esferas


autônomas, isto é, se tem uma regra específica na LPE, ela que é
aplicada. Se não há disposição específica, aplicam-se as regras contidas
no Código Penal.
85

10. EFICÁCIA DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

10.1 Introdução

A lei aplica-se a todos, por igual, não existindo privilégios pessoais. Há,
no entanto, pessoas que, em virtude das suas funções ou em razão de
regras internacionais, desfrutam de imunidades.
Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa
funcional.

Privilégio: Prerrogativa de função:

Exceção da lei comum deduzida da Conjunto de precauções que rodeiam as


situação de superioridade das pessoas que funções;
as desfrutam;
Possui caráter objetivo que deriva da lei;
Possui caráter subjetivo e anterior a lei;
Possui essência no órgão que representa;
Possui essência na pessoa;
E um salvo conduto para que a lei seja
Demonstra poder frente à lei; cumprida;

Evidencia a aristocracia das ordens Evidencia a aristocracia das instituições


sociais. governamentais.

10.2 Imunidades diplomáticas

Trata-se de prerrogativa de direito público internacional de que


desfrutam:

 Os Chefes de Governo estrangeiro ou de Estado, sua família e os


membros de sua comitiva;

 Embaixador e sua família;

 Funcionários do corpo diplomático;

 Funcionários das organizações internacionais.

Atenção: Para aprofundamento estudar a convenção de Viena sobre as


relações diplomáticas (art. 31 e seguintes) de 1961.

 Natureza jurídica da imunidade diplomática:


86

1ª Corrente: Prevalece o entendimento que trata-se de uma causa


pessoal de isenção de pena;

2ª Corrente: Trata-se de uma causa impeditiva da punibilidade.

 Obediência à lei: por força da característica da generalidade da lei


penal, os agentes diplomáticos devem obediência ao preceito
primário do país em que se encontram.

Observação: Os diplomatas não estão sujeitos às consequências


jurídicas do preceito secundário da lei penal brasileira, permanecendo
sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem
(intraterritorialidade).

10.3 Imunidades dos Agentes Consulares

Os agentes consulares têm imunidade relativa (são imunes nos crimes


cometidos no exercício de suas funções).

Atenção: É vedado ao seu destinatário abdicar da prerrogativa (pois


esta é do cargo e não da pessoa). Poderá haver renúncia por parte do
Estado de origem, ficando o diplomata sujeito à lei do país em que
ocorreu o crime.
87

11. TEORIA GERAL DO CRIME

11.1. Conceito de Crime

O conceito de crime varia em conformidade com o critério que se adota


para defini-lo.

A- Critério material ou substancial: Crime é a ação ou omissão


humana (também da pessoa jurídica nos crimes ambientais) que lesa
ou expõe a perigo de lesão um bem jurídico penalmente protegido.

Atenção: Esse conceito destaca a relevância do mal produzido –


princípio da ofensividade.

Portanto, não basta a lei criar o crime e cominar a pena. O crime só


existirá quando a conduta é capaz de lesar ou expor a perigo um bem
jurídico protegido pelo Direito Penal.

É comum a doutrina dizer que o conceito material ou substancial


funciona como fator de legitimação do Direito Penal.

Portanto, ele está relacionado aos princípios da ofensividade e da


intervenção mínima - reforço ao princípio da reserva legal
(impossibilidade de se criminalizar toda e qualquer conduta – é
necessária a lesão ou a exposição a perigo).

B- Critério legal: crime é o que a lei define como tal.

Existe no Brasil alguma lei definindo o que é crime? Sim. O conceito


legal de crime encontra-se na Lei de Introdução ao Código Penal.

Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal “Considera-se


crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou
de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a
infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de
prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente”.

A diferença entre crime e contravenção encontra-se no preceito


secundário do tipo penal.

Não há diferença ontológica entre crime e contravenção penal


(essência/estrutura). A diferença é meramente qualitativa e
quantitativa. O Brasil adota o sistema dicotômico (crime e
contravenção). Sendo o delito sinônimo de crime.
88

No crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, não há cominação de


pena de reclusão ou de detenção. Qual a natureza jurídica do artigo 28
da Lei de Drogas? Há doutrinadores que o classificam como infração
penal “sui generis”.

O Professor entende que o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal


prevê um conceito genérico de crime aplicável aos delitos em geral.

O art. 28 da Lei de Drogas, por sua vez, prevê um conceito específico


aplicável somente ao crime nele previsto.

C- Conceito formal, analítico ou dogmático: Considera a estrutura do


crime - baseia-se nos elementos que formam o crime. Identificam-se na
doutrina algumas variantes em relação ao conceito formal.

Os autores que adotam a teoria quadripartida, entendem que o crime é


composto por: fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.

Defendida no Brasil por Basileu Garcia e na Itália por Giulio Battaglini.


Atualmente, tal posicionamento não é defendido por nenhum
doutrinador penal de destaque em razão do equívoco encontrado na
punibilidade.

A punibilidade não é elemento do crime, mas consequência do crime -


com a prática do crime nasce para o Estado o direito de punir.

Os autores que adotam a teoria tridripartida, entendem que o crime é


composto por: fato típico, ilicitude, culpabilidade.

Qual é o conceito de crime tripartite? Crime é o fato típico e ilícito


praticado por agente culpável.

Quem adota a posição tripartida pode ser clássico ou finalista. Os


autores clássicos necessariamente adotam a teoria tripartida.

Os autores que adotam a teoria bipartida, entendem que o crime é


composto por: típico e pela ilicitude.

A culpabilidade não é elemento do crime – funciona como pressuposto


de aplicação da pena. Quem adota uma posição bipartida
obrigatoriamente é finalista. O finalismo bipartido é uma criação
brasileira.

Qual o conceito formal de crime adotado pelo Código Penal? O


Código Penal brasileiro é de 1940. Na redação original, o Código Penal
era clássico, consequentemente, era tripartido.
89

Em 1984, com a reforma da Parte Geral, o Código Penal,


indiscutivelmente, passou a ser finalista. Finalismo bipartido ou
tripartido? Não há resposta segura – o Código Penal não adota uma
das posições expressamente.

No Estado de São Paulo as provas adotam o finalismo bipartido (exceto


Defensoria). No restante do Brasil é dividido – predominância da posição
tripartida. O STF e o STJ não têm posição formada sobre o assunto
porque não interessa – a divisão não traz nenhuma relevância prática.

11.2 Sistemas Penais


11.2.1 Sistema Clássico

O Estudo do Sistemas Penais tem a finalidade de analisar a evolução do


conceito de crime. Os dois alicerces fundamentais dos sistemas penais
são: conduta e a culpabilidade.

O crime, no sistema clássico segundo Liszt, Beling e Radbruch


apresenta a seguinte estrutura:

Fato típico Ilicitude Culpabilidade


Conduta Imputabilidade
Resultado
Relação de Causalidade Dolo (normativo) e Culpa.
Tipicidade

 Conduta: adotava-se a teoria causalista, mecanicista, naturalista ou


causal.

Para a teoria causalista da conduta, conduta é o comportamento


humano voluntário que produz um resultado no mundo exterior. A
conduta representa uma “fotografia do crime”.

No sistema clássico, a conduta independe do dolo e da culpa - é


regulada pelas leis das ciências naturais (relação de causa e efeito).

 Culpabilidade: adotava-se a teoria psicológica. A culpabilidade nada


mais é do que o vínculo psicológico, representado pelo dolo ou pela
culpa, entre o agente imputável e ao fato típico e ilícito por ele
praticado.

O que é dolo normativo? É aquele que aloja, em seu interior, a


chamada consciência atual da ilicitude. Portanto, não basta querer o
resultado. É preciso saber que o comportamento é contrário ao Direito
Penal.
90

Exemplo: o louco que mata alguém não tem dolo.

11.2.2 Sistema Neoclássico

Possui a mesma estrutura do sistema clássico, porém foi atualizado. O


Sistema Neoclássico foi criado ano de 1907, Alemanha, pelos estudos de
Reinhart Frank. O autor cria a teoria da normalidade das
circunstâncias concomitantes ou teoria da evitabilidade.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade


Conduta Imputabilidade
Resultado
Relação de Causalidade Dolo (normativo) e Culpa.
Tipicidade Exigibilidade de Conduta Diversa.

A exigibilidade de conduta diversa. De acordo com Frank, só é culpável


aquele que pratica o fato típico e ilícito em uma situação de
normalidade, ou seja, quando lhe era exigível uma conduta diversa.

O dolo e a culpa continuam representando o seu lado psicológico, mas a


exigibilidade de conduta diversa possui natureza normativa. Assim, a
teoria da culpabilidade deixa de ser meramente psicológica e assume
uma face normativa.

Com tal teoria da culpabilidade é possível explicar situações antes não


explicadas:

 Coação moral irresistível;

 Obediência hierárquica;

 Causas supralegais de exclusão da culpabilidade: situações


distintas da coação moral irresistível e da obediência hierárquica, as
quais não estão previstas na lei (supralegais), mas que revelam um
panorama de inexigibilidade de conduta diversa.

11.2.3 Sistema Finalista

Surgiu em 1930, na Alemanha, pelos estudos de Hans Welzel, que


escreve a obra “O novo sistema jurídico penal”. Welzel refere-se ao
sistema anterior como “clássico”.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade


Conduta (dolo e culpa) Imputabilidade
Resultado Potencial Conhecimento da
Relação de Causalidade Ilicitude
Tipicidade Exigibilidade de Conduta Diversa.
91

O dolo e culpa se localizavam na culpabilidade, agora se encontram na


conduta.

A consciência da ilicitude passou a constituir elemento da culpabilidade


(elemento autônomo); não se exige mais a consciência atual ou real da
ilicitude - basta a potencial consciência da ilicitude.

No sistema finalista conduta é a ação ou omissão humana, consciente e


voluntária, dirigida a um fim. Toda conduta penalmente relevante é
necessariamente dolosa ou culposa.

Conforme Welzel: “a causalidade é cega” – não analisa o querer interno


do agente, isto é, a causalidade independe do dolo ou da culpa. Ainda
conforme o autor, o finalismo, por ser guiado pelo dolo ou pela culpa, “é
vidente”.

Por que nos sistemas clássico e neoclássico o conceito de crime


tem que ser tripartido? Sem a culpabilidade não há dolo ou culpa. É
a consagração da responsabilidade penal objetiva – crime sem dolo ou
sem culpa.

Por que no finalismo penal há possibilidade de ser bipartido ou


tripartido? Porque no finalismo o dolo e a culpa estão no fato típico.
Assim, é possível um conceito bipartido de crime sem a consagração da
responsabilidade penal objetiva.

Na culpabilidade, o finalismo adota uma teoria normativa pura. Os


elementos psicológicos foram transferidos para a conduta ficando tão
somente com elementos normativos: imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa.

Por que no finalismo penal a culpabilidade é chamada de


culpabilidade vazia? Porque a culpabilidade foi esvaziada no tocante
aos seus elementos psicológicos. Vazia, portanto, no que diz respeito
aos seus aspectos psicológicos.

No finalismo o dolo é natural. O que é dolo natural? É aquele que


independe da consciência da ilicitude – o dolo normativo depende da
consciência da ilicitude.

O Código Penal atual é finalista? Sim.

Art. 20 do “O erro sobre elemento constitutivo do tipo


legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei”.

A teoria normativa pura da culpabilidade se subdivide em duas outras


teorias:
92

 Teoria normativa pura extremada;

 Teoria normativa pura limitada.

Em ambas as teorias a estrutura da culpabilidade é idêntica


(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa). A distinção recai no tratamento das discriminantes
putativas.
93

12. FATO TÍPICO

12.1 Introdução

12.1.1 Breves Considerações

A- Conceito: Fato típico é o comportamento humano (e também da


pessoa jurídica nos crimes ambientais) que encontra correspondência
em um modelo legal de crime ou de contravenção penal. Por sua vez,
fato atípico é aquele comportamento que não encontra correspondência
no modelo legal de crime ou de contravenção penal.

B- Elementos: O fato típico é comporto por: conduta, resultado


(modificação do mundo exterior provocada pela conduta criminosa),
nexo causal e tipicidade.

Os quatro elementos estarão presentes em todo e qualquer crime?


Não. Os quatro elementos do fato típico só estarão presentes
simultaneamente nos crimes materiais consumados. Nos demais crimes
(materiais tentados, formais e de mera conduta), o fato típico é formado
por apenas dois elementos: conduta e tipicidade (não há resultado
naturalístico e, portanto, não há relação de causalidade – entre conduta
e resultado).

12.1.2 Classificação

A- Crimes materiais “causais” ou “crimes de resultados”: São


aqueles em que o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, e
exige a produção deste último para a consumação.

Observação: O STF denomina os crimes materiais ou causais de


“crimes de resultado”.

Exemplo: O homicídio se consuma com a morte cerebral (art. 3ºda


9.434/97).

B- Crimes formais - “crimes de consumação antecipada” ou “crimes


de resultado cortado”: São aqueles em que o tipo penal contém
conduta e resultado naturalístico, mas dispensa este último para fins
de consumação.

Exemplo: Na extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP) o agente


priva a liberdade da vítima, objetivando o recebimento de uma
94

vantagem como condição ao preço do resgate. O recebimento do resgate


caracteriza mero exaurimento do crime.

 Crimes de mera conduta ou “de simples atividade”: o tipo penal


se limita a descrever uma conduta. O tipo penal não contém
resultado naturalístico.

Exemplo: ato obsceno (art. 233 do CP).

Observação: todos os crimes podem ou não admitir tentativa.

C- Crime unissubsistente: A conduta é composta de um único ato


(suficiente para a consumação).

Exemplo: crime contra a honra.

 Crime plurissubsistente: A conduta é composta de dois ou mais


atos que se unem.

Observação: O STF denomina os crimes formais e os de mera conduta


de “crimes sem resultado”.

Qual é o ponto comum entre os crimes formais e os crimes de mera


conduta? Ambos se consumam com a prática da conduta.

Qual é a diferença entre os crimes formais e os crimes de mera


conduta? Os crimes formais e os de mera conduta se consumam com a
pratica da conduta, mas o resultado pode ocorrer. Quando ocorrer,
caracteriza o exaurimento – instituto típico dos crimes formais.

Nos crimes de mera conduta o resultado naturalístico nunca vai


ocorrer. Por quê? Porque não existe – o tipo não o prevê.

9.2 Conduta

12.2.1 Introdução

A-Conduta na teoria finalista: De acordo com o sistema finalista,


conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida
a um fim.

No finalismo penal, o dolo e a culpa integram a conduta – toda conduta


é necessariamente dolosa ou culposa.

B- Teoria cibernética da conduta: A grande crítica dirigida ao


finalismo penal é não conseguir explicar os crimes culposos.
95

Conduta é ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a


um fim”, por outro lado, esse conceito não se encaixa ao crime culposo,
pois nesse a conduta não é dirigida a nenhum fim – a conduta é
voluntária, mas o resultado é involuntário.

Segundo a Teoria Cibernética, idealizada por Welzel, conduta é a ação


biociberneticamente antecipada. A teoria coloca em destaque o controle
da vontade – a vontade existe tanto nos crimes dolosos quanto nos
crimes culposos. No entanto, a teoria não foi aceita – abandono da
teoria cibernética e retorno da teoria finalista.

Em suma, o finalismo possui falhas, pois não consegue explicar os


crimes culposos, mas é a melhor teoria.

C- Teoria social da conduta: Teoria desenvolvida por Johannes


Wessels, preocupa-se com o “aspecto social” da conduta.

Para Wessels, a conduta é o “comportamento humano com


transcendência social” – plus à teoria finalista. Em outras palavras,
para se falar em conduta é preciso que exista um resultado socialmente
relevante (elemento implícito do crime).

A teoria social permite uma adaptação muito rápida da letra da lei aos
anseios (valores) da sociedade – não dá para ser falar em crime quando
ele está em descompasso com os anseios da sociedade.

No entanto, a teoria social proporciona insegurança jurídica. O conceito


de socialmente relevante é indeterminado. Portanto, a teoria social não
ganhou apoio no Brasil.

12.2.2 Características da Conduta

A- Não há crime sem conduta: O Direito Penal brasileiro não admite


os crimes de mera suspeita.

Segundo o Professor Vincenzo Manzini crimes de mera suspeita são


aqueles em que não há a prática de uma conduta pelo agente. Ele é
punido pela mera suspeita despertada pelo seu estilo de vida.

B- Apenas o ser humano pode praticar condutas penalmente


relevantes: Apenas o ser humano pode agir como dolo ou com culpa.

Não há condutas penalmente relevantes praticadas por atos da


natureza e dos animais.
96

C- Somente a conduta voluntária interessa ao Direito Penal: O


Direito Penal não se ocupa de atos decorrentes de caso fortuito ou de
força maior.

O Direito Penal se baseia no princípio da evitabilidade. Em outras


palavras, o Direito Penal só se ocupa das condutas que poderiam ter
sido evitadas pelo agente.

D- Somente os atos projetados no mundo exterior ingressam no


conceito de conduta: “Iter criminis”: cogitação, preparação, execução e
consumação. A cogitação nunca é punível. Por isso, a fase da cogitação
é também denominada de “claustro-psíquico”.

Por que a fase de cogitação não é punível? Porque ainda não há,
sequer, perigo ao bem jurídico.

Observação: O direito à perversão, no plano interno, todo ser humano


possui o direito de ser perverso e o Estado nada podem fazer - o
pensamento não representa perigo ao bem jurídico.

9.2.3 Formas de conduta

 Conduta comissiva: consiste na prática de uma ação. Nos crimes


comissivos, a norma penal é proibitiva (sistema da proibição
indireta).

Exemplo: art. 121 do CP “Matar alguém: Pena - reclusão, de


seis a vinte anos.”.

 Conduta omissiva: o agente deixa de fazer. Nos crimes omissivos o


tipo penal descreve uma conduta negativa (inação). Nos crimes
omissivos, o agente viola uma norma preceptiva (impõe a prática de
um determinado comportamento).

Exemplo: Art. 135 do CP “Deixar de prestar assistência, quando


possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada,
ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”.

 Crimes omissivos próprios (puros): são aqueles em que a omissão


está descrita no próprio tipo penal, ou seja, o tipo penal traz uma
conduta negativa (não fazer).

Exemplo: Art. 135 do CP “Deixar de prestar assistência[...]”.


97

Atenção: Nos crimes omissivos próprios normalmente são crimes


comuns ou gerais “praticados por qualquer pessoa”. Não é admitida
tentativa (unissubsistentes). Em regra, são crimes de mera conduta.

 Crimes omissivos impróprios (espúrios/comissivos por omissão):


o tipo penal descreve uma ação, mas a inércia do agente, que
descumpre o seu dever de agir (art. 13, § 2º do CP), leva à produção
do resultado naturalístico.

Exemplo: A mãe pode matar a filha deixando-a de alimentá-la.

Atenção: Os crimes omissivos impróprios são crimes próprios ou


especiais – não podem ser praticados por qualquer pessoa, mas
somente por quem tem o dever de agir. Admitem tentativa
(plurissubsistentes) e são crimes materiais.

 Crimes de conduta mista: são aqueles que possuem uma parte


inicial praticada por ação e uma parte final praticada por omissão.

Exemplo: Apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, inc.


II do CP).
9.2.4 Teorias da Omissão

 Naturalística: Quem se omite, na verdade, faz algo.

 Normativa: Adotada pelo Código Penal. A omissão não é


simplesmente um não fazer. A omissão é não fazer o que a lei
determina que seja feito. Nos crimes omissivos próprios a omissão já
está descrita no próprio tipo penal. Por outro lado, nos crimes
omissivos impróprios a omissão é relevante em razão do art. 13, § 2º
do CP.
9.2.5 Exclusão da conduta

 Caso fortuito e força maior: A força maior tem origem em episódio


da natureza. O caso fortuito tem origem humana. Caso fortuito e
força maior são acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que
escapam do controle da vontade do agente.

 Sonambulismo e hipnose: São estados de inconsciência.

 Coação física irresistível (“vis absoluta”): o coagido é corporalmente


controlado pelo coator. Exclui a conduta por ausência de vontade –
fato é atípico para o coagido. Somente o coator responde pelo crime.

Observação: A coação moral irresistível (“vis compulsiva”) o coagido tem


vontade, mas é viciada. Exclui a culpabilidade (falta a exigibilidade de
conduta diversa). O fato é típico e ilícito, mas o agente não é culpável.
98

 Atos ou movimentos reflexos: São reações fisiológicas a uma


determinada provocação – escapam do controle da vontade.

 Ações em curto circuito: que são explosões emocionais repentinas


– passíveis de controle pela vontade humana. Portanto, existe
conduta em ações em curto circuito.

 Atos habituais, mecânicos ou automáticos: O agente o faz


repetidamente.

Exemplo: falar ao celular enquanto dirige. São passíveis de controle


pela vontade humana. Existe conduta.

9.3 Resultado
9.3.1 Introdução

A- Conceito: Resultado é o efeito/reflexo/consequência da conduta do


agente. A doutrina costuma utilizar a palavra “evento”, como sinônimo
de resultado. Em provas, o ideal é utilizar a expressão “resultado”.

B- Espécies de resultado:

 Jurídico/normativo: É a mera violação da lei penal com ofensa ao


bem jurídico tutelado.

 Naturalístico/material: É a modificação do mundo exterior,


produzida pela conduta criminosa.

Existe crime sem resultado? Não existe crime sem resultado


jurídico/normativo. No entanto, nem todo crime tem resultado
naturalístico/material.

9.3.2 Relação de Causalidade

A- Conceito: O Código Penal utiliza a expressão “relação de


causalidade”, no entanto, a doutrina adota “nexo causal”. Relação de
causalidade é o vínculo que se estabelece entre a conduta e o
resultado naturalístico, pelo qual se verifica se aquela (conduta) foi
responsável pela produção deste (resultado naturalístico).

Art. 13 do CP “O resultado, de que depende a existência do


crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-
se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido”. 

Atenção: O estudo deste instituto só interessa aos crimes materiais –


dependem de resultado naturalístico. Crimes materiais são aqueles em
que o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, e exige a
produção deste último para a consumação.
99

B- Teoria da Equivalência dos antecedentes: Foi criada por Glaser e


sistematizada por Von Buri e Stuart Mill em 1873. Causa é todo e
qualquer acontecimento que contribui para a produção do resultado.

Em outras palavras, se contribuiu de qualquer modo para o resultado é


causa dele. A Doutrina criticada muito a Teoria da Equivalência dos
Antecedentes, pois ela permitia o “regresso infinito”.

Exemplo: Samuel Colt foi o criado fundador da marca de armas Colt,


ele tornou possível a produção em massa de revólveres comercialmente
viável em 1836, revolucionando também os processos de fabricação.
Para a Teoria da Equivalência dos Antecedentes, se uma pessoa
cometesse um homicídio, Samuel Colt também seria responsabilizado
criminalmente.

No entanto, a crítica não é procedente, pois a teoria da equivalência não


se esgota na mera causalidade física. Além desta, também se reclama a
causalidade psíquica – é necessário que o acontecimento conte com dolo
ou culpa do agente.

Para a identificação de uma causa é utilizado o método da eliminação


hipotética, criado por Thyrén em 1894, o qual consiste na eliminação de
um acontecimento, se resultar no desaparecimento do crime, o
acontecimento é causa do crime.

C- Teoria da Causalidade adequada: Foi criada por Von Kries, para ele
causa é o acontecimento que contribui para o resultado de forma eficaz.

A- Teoria da Imputação objetiva: Foi criada por Claus Roxin, em


1970. Roxin trabalha com a ideia de risco proibido. Só há relação de
causalidade quando o agente cria ou aumenta o risco proibido o bem
jurídico.

A teoria da imputação objetiva já foi acolhida por alguns julgados do


STJ – é uma teoria benéfica para o réu (caracterização da relação de
causalidade é mais dificultosa).

Qual ou quais teorias foram adotadas pelo CP? O CP adota, como


regra geral, a teoria da equivalência dos antecedentes (art. 13 do CP).
Como exceção, o CP também adota a teoria da causalidade adequada
(art. 13, §1º do CP). Por outro lado, a teoria da imputação objetiva não
foi adotada pelo CP (teoria recente).

9.4 Relevância da Omissão


9.4.1 Introdução

Art. 13, § 2º do CP “A omissão é penalmente relevante


quando o omitente devia e podia agir para evitar o
100

resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei


obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra
forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco
da ocorrência do resultado”. 

O art. 13, § 2º do CP é aplicável somente aos crimes omissivos


impróprios, pois nos omissivos próprios a omissão já está descrita nos
tipos penais.

A respeito do dever de agir, o legislador brasileiro adotou o critério legal,


vez que a lei indica taxativamente as hipóteses do dever de agir.

9.4.1 Hipóteses do dever de agir

A- O dever de agir incumbe a quem “tenha por lei obrigação de


cuidado, proteção ou vigilância”: A expressão lei, deve ser
interpretada em sentido amplo.

B- O dever de agir incumbe a quem “de outra forma, assumiu a


responsabilidade de impedir o resultado”: A expressão “de outra
forma”, deve ser entendida como qualquer outra forma diversa da lei.

Atenção: Quando a posição do garantidor emana de um contrato de


trabalho, a responsabilidade penal subsiste enquanto a pessoa
permanece no local de trabalho, ainda que o horário tenha se
encerrado.

C- O dever de agir incumbe a quem “com seu comportamento


anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”: Prevê a chamada
ingerência ou situação precedente. Quem cria uma situação de perigo
tem a obrigação de impedir o resultado.

O agente tinha o dever de agir e se omitiu. Ele responde


automaticamente pelo crime? Não. Não basta o dever de agir. É
necessário avaliar o caso concreto se o agente podia agir. Algumas
pessoas possuem a obrigação de enfrentar situações perigosas, mas
ninguém pode ser obrigado a ser herói.
9.5 Concausas

9.5.1 Introdução

O termo “concausas” deriva de concorrência de causas. Trata-se da


convergência de uma causa estranha à conduta do agente, e que
interfere na produção do resultado naturalístico.

9.5.2 Concausas Independentes


101

São aquelas capazes de produzir, por si só, o resultado. Quanto à


origem, as concausas independentes se subdividem em:

A- Absolutas: não há nenhuma relação com a conduta do agente;

 Concausas absolutamente independentes preexistentes: são


causas anteriores à conduta do agente.

Exemplo: indivíduo ingere veneno ministrado por “A” e depois é


alvejado por “B”. Causa da morte no laudo médico: envenenamento. O
veneno é concausa preexistente (anterior à conduta de “B”),
independente, pois, por si só, foi capaz de matá-lo, e é absoluta, pois
não há nenhuma relação com a conduta de “B”.

 Concausas absolutamente independentes concomitantes:


Ocorrem simultaneamente à conduta do agente.

Exemplo: indivíduo é alvejado por arma de fogo e atingido


concomitantemente por um raio. Causa da morte no laudo médico:
descarga elétrica. O raio é concausa concomitante (ocorre no mesmo
instante em que é alvejado), independente, pois, por si só, foi capaz de
matá-lo, e é absoluta, pois não há nenhuma relação com a conduta de
“B”.

 Concausas absolutamente supervenientes: Ocorrem


posteriormente à conduta do agente.

 Concausas Supervenientes: Ocorrem posteriormente à conduta do


agente.

Exemplo: indivíduo é alvejado e logo após é atingido por um tsunami.


Causa da morte no laudo médico: afogamento. O tsunami é concausa
superveniente (ocorre posteriormente à conduta do agente),
independente, pois, por si só, foi capaz de matá-lo, e é absoluta, pois
não há nenhuma relação com a conduta.

Qual é o efeito das concausas absolutamente independentes? Elas


rompem o nexo causal. Aplicação da teoria da equivalência dos
antecedentes. Em todos os exemplos acima, o agente responderá por
tentativa de homicídio.

B- Concausas Relativamente Independentes: São aquelas que


dependem da conduta do agente para a produção do resultado. Em
síntese, ela não é capaz de produzir, por si só, o resultado.

 Preexistentes:
102

Exemplo: indivíduo é alvejado, mas o projétil acerta-o superficialmente.


No entanto, o indivíduo falece, pois ele possuía hemofilia. A hemofilia é
concausa preexistente relativamente independente. Preexistente porque
é anterior à conduta, independente, pois, por si só, é capaz de matar, e
é relativa, pois só se manifestou em razão do ferimento produzido pela
arma de fogo.

 Concomitantes:

Exemplo: Em uma noite de baixa temperatura. Um Indivíduo é alvejado


e não consegue se locomover. Causa da morte: congelamento (o
ferimento o facilitou). Concomitante porque o ferimento foi ocasionado
ao mesmo tempo em que as temperaturas estavam baixas,
independente, pois, por si só, o frio é capaz de matar, e é relativa, pois
só se manifestou em razão do ferimento produzido pela arma de fogo.

Qual é o efeito das condutas relativamente independentes?


Aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes. Essas concausas
preexistentes e concomitantes relativamente independentes não
rompem o nexo causal. Efeito: o agente responde pelo resultado.

 Concausas supervenientes relativamente independentes: Não


produzem, por si sós, o resultado: aplicação da teoria da
equivalência dos antecedentes. Não rompem com o nexo causal.

Exemplos: imperícia médica e infecção hospitalar.

Produzem, por si sós, o resultado. Opera-se o rompimento do nexo


causal e o agente só responde pelos atos praticados. Solução pelo art.
13, § 1º, do CP (teoria da causalidade adequada): “A superveniência de
causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si
só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou”.

Exemplos: ambulância e incêndio no hospital.


9.6 Tipicidade
9.6.1 Introdução

A-Conceito: Tipicidade é elemento do fato típico presente em todo e


qualquer crime. A tipicidade é soma da atipicidade formal com a
tipicidade material.

 Tipicidade formal: juízo de adequação entre o fato e a norma.

 Tipicidade material: lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Observação: princípio da insignificância. É causa supralegal de


exclusão da tipicidade: o fato possui tipicidade formal, mas falta
tipicidade material.
103

B- Histórico:

Ernst Von Beling, em 1906, foi o primeiro a repartir o crime em


elementos (fase da independência do tipo).

Max Ernst Mayer, em 1915, criou a teoria indiciária da tipicidade (“ratio


cognoscendi”). A tipicidade passa a ser vista como um indício da
ilicitude, isto é, se o fato é típico presume-se que também é ilícito.

No entanto, a presunção é relativa (“iuris tantum”) – admite prova em


sentido contrário. É a teoria mais adotada até os dias de hoje.

Mayer deixou como legado a inversão do ônus da prova no tocante às


excludentes de ilicitude.

Edmund Mezger, em 1931, criou a teoria da identidade “ratio essendi”


ou “teoria da identidade”. Fez surgir a ilicitude tipificada. Une a
tipicidade com a ilicitude - para existir tipicidade é indispensável que a
ilicitude também esteja presente. Cria-se o injusto penal: fato típico e
ilícito.

C- Teoria dos elementos negativos do tipo: Foi idealizada por


Hellmuth Von Weber preconiza que “as excludentes da ilicitude
funcionam como elementos negativos do tipo”. Tal teoria não foi
adotada no Brasil.

Se a referida teoria tivesse sido adotada, a redação do art. 121 do


Código Penal seria a seguinte “matar alguém, salvo em estado de
necessidade, em legítima defesa, no exercício regular do
direito ou no estrito cumprimento de dever legal”.

D- Teoria da Tipicidade conglobante: Criada por Eugenio Raúl


Zaffaroni. O autor trabalha com a ideia de antinormatividade: relação
de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um
todo.

Exemplo: Um oficial de justiça dirige-se à casa do devedor para


cumprir um mandado de busca e apreensão, apreende o bem e o
entrega ao credor – subtraiu, para outrem, coisa alheia móvel (inversão
da posse).

O oficial de justiça praticou o crime de furto? Não, mas praticou o


fato típico do furto, amparado por uma excludente da ilicitude (estrito
cumprimento do dever legal). Para Zaffaroni, é incorreto dizer que o
oficial de justiça praticou um fato típico, mas que está acobertado por
uma excludente da ilicitude. O fato do oficial de justiça deve ser atípico
104

porque, para se falar em tipicidade, não basta violar a norma. É preciso


ofender o ordenamento jurídico como um todo.

Tipicidade conglobante = tipicidade legal (tipicidade formal) +


antinormatividade.

A proposta da teoria da tipicidade conglobante é antecipar a análise da


ilicitude.

9.6.2 Adequação Típica

A- Conceito: é a tipicidade formal colocada em prática.

B- Espécies:

 Imediata (adequação típica de subordinação imediata): o fato se


encaixa diretamente no tipo penal. Não há necessidade de utilização
de nenhuma outra norma.

 Mediata (adequação típica de subordinação mediata/por


extensão/por ampliação/por equiparação): o fato não se encaixa
diretamente no tipo penal. Há necessidade de utilização de outra
norma para complementar a tipicidade, ou seja, de normas de
extensão da tipicidade ou normas complementares da tipicidade.

Exemplo: art. 14, inciso II do CP “Tentado, quando, iniciada a


execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente”.

Observações: o art. 14, inciso II do CP é uma norma de extensão


temporal da tipicidade, permite a aplicação da lei penal a um momento
anterior à consumação. A coautoria, a participação e omissão relevante
também são normas de adequação típica mediata.

9.6.3 Tipo penal

A- Conceito: É o modelo genérico e abstrato criado pelo legislador e


contido na lei penal, descritivo da conduta criminosa ou da conduta
permitida. Tipo penal é distinto da tipicidade. Para Zaffaroni, o tipo
penal é a figura que resulta da imaginação do legislador. A tipicidade é
a atividade prática do operador do direito para verificar se o fato
cometido pelo agente se encaixa no modelo criado pelo legislador.

B- Espécies:

 Incriminador/legal: descreve uma conduta criminosa e prevê a


respectiva pena.
105

 Permissivo/justificador: autoriza a prática de um fato típico –


contém uma causa excludente da ilicitude.

C- Funções do tipo legal:

 Garantia: Franz von Liszt aduz que “o Código Penal é a Magna Carta
do delinquente”. Trata-se de desdobramento do princípio da reserva
legal. O Código Penal serve para proteger o indivíduo do arbítrio do
Estado.

 Fundamentadora: O tipo penal fundamenta o poder punitivo do


Estado.

 Seletiva: O legislador, utilizando-se dos tipos incriminadores,


seleciona as condutas e bens jurídicos que merecem ser tutelados
pelo Direito Penal - princípio da fragmentariedade.

 Indiciária da ilicitude: Realizados os elementos do tipo legal


presume-se que o fato típico é ilícito – presunção relativa (cede
diante de prova em sentido contrário).

D- Estrutura do tipo legal:

 Núcleo: é o verbo.

 Elementos:

 Objetivos (descritivos): exprimem um juízo de certeza (podem ser


compreendidos por qualquer pessoa).

Exemplo: “matar” (núcleo); “alguém” (elemento objetivo).

 Subjetivos (específicos): dizem respeito à esfera anímica do agente.


Os elementos subjetivos vão além do dolo e da culpa.

Exemplo: Art. 155 do CP “Subtrair, para si ou para outrem, coisa


alheia móvel”.

 Elemento subjetivo: “para si ou para outrem” (ânimo de


assenhoramento definitivo).

 Normativos: são aqueles cuja compreensão reclama um juízo de


valor por parte do intérprete do tipo penal. Subdividem-se em:

 Jurídicos: contêm um conceito próprio do Direito.

Exemplo: o conceito de “funcionário público” previsto no art. 327 do


CP.
106

 Extrajurídicos (morais/culturais): contêm conceitos ligados às


outras áreas do conhecimento humano, e não ao Direito.

Exemplo: “veneno”; “ato obsceno”.

O tipo penal formado por núcleo e elemento é denominado de tipo


fundamental. Uma pequena parcela da doutrina entende como
elementos modais: ligados ao tempo, ao local e ao modo de execução do
crime.

Exemplo: O art. 123 do CP “Matar, sob a influência do estado


puerperal, o próprio filho, durante parto ou logo após”.

A doutrina majoritária classifica os elementos modais como objetivos,


subjetivos ou normativos, a depender de cada tipo penal.

 Circunstâncias: não estão presentes em todos os crimes. O tipo


penal formado por núcleo, elemento(s) e circunstâncias: tipo penal
derivado.

Circunstâncias são dados que se agregam ao tipo fundamental para


aumentar ou diminuir a pena: qualificadoras e figuras privilegiadas.

Os elementos formam a modalidade básica do crime (previstos no


caput). As circunstâncias estão previstas nos parágrafos.

Existe algum crime em que os elementos estão previstos fora do


caput? Sim, o crime de excesso de exação (art. 316, § 1ºdo CP).

Art. 316, § 1ºdo CP “Se o funcionário exige tributo ou contribuição


social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega
na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza”.

9.6.4 Classificação doutrinária do tipo penal

 Tipo normal: além do núcleo, só contém elementos objetivos. Tipo


neutro/acromático/avalorado: são sinônimos do tipo normal.

 Tipo anormal: além do núcleo e dos elementos objetivos, contém


elementos subjetivos e/ou normativos.

 Tipo fechado (cerrado): apresenta uma descrição detalhada da


conduta criminosa.

Exemplo: Art. 121do CP.


107

 Tipo aberto: não apresenta uma descrição detalhada da conduta


criminosa – contém elementos normativos.

O que os tipos penais abertos e as normas penais em branco têm


em comum? Ambos precisam de complementação.

Atenção: Na norma penal em branco o complemento é outra lei ou um


ato administrativo; no tipo penal aberto o complemento é a valoração do
aplicador do Direito. Vale ressaltar que os crimes culposos são previstos
por tipos penais abertos porque a culpa é um elemento normativo.

No Código Penal, existe algum crime culposo previsto no tipo


fechado? Sim, a receptação culposa (art. 180, § 3ºdo CP).

Art. 180, § 3ºdo CP “Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou
pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a
oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso”.

 Tipo simples: é aquele que contém um único núcleo.

 Tipo misto: é aquele que contém dois ou mais núcleos:

 Tipo Misto Alternativo: é aquele que contém dois ou mais núcleos,


e se o agente praticar dois ou mais núcleos contra o mesmo objeto
material responderá por um único crime. Ocorre nos crimes de ação
múltipla ou de conteúdo variável.

 Tipi Misto Cumulativo: é aquele que contém dois ou mais núcleos,


e se o agente praticar dois ou mais núcleos responderá por todos os
crimes, em concurso.

Exemplo: art. 242 do CP “Dar parto alheio como próprio; registrar como
seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo,
suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”.

 Tipo congruente: é aquele em que há perfeita coincidência entre a


vontade do agente e o resultado produzido.

Exemplo: crime doloso consumado.

 Tipo incongruente: é aquele em que não há perfeita coincidência


entre a vontade do agente e o resultado produzido.

Exemplo: crimes culposos e crimes tentados.

 Tipo preventivo: Verifica-se no crime obstáculo – o legislador


incriminou de forma autônoma o que seria um mero ato preparatório
de outro crime.
108

Exemplo: porte ilegal de arma de fogo.

9.7 Crime Doloso


9.7.1 Introdução

No finalismo penal, o dolo está alojado na conduta, a qual integra o fato


típico. O dolo é o elemento psicológico da conduta – consciência e
vontade de realizar os elementos do tipo penal.

As teorias do dolo: Buscam explicar o que deve existir para caracterizar


o dolo.

 Representação: Para existir o dolo basta que o agente tenha a


previsão do resultado.

 Vontade: Para existir o dolo é necessário que o agente queira


produzir o resultado.

 Assentimento/consentimento/anuência: Complementa a teoria da


vontade. O dolo não se esgota na vontade de produzir o resultado.
Também existe dolo quando o agente assume o risco de produzi-lo.

Qual ou quais teoria(s) o Código Penal adota? A teoria da vontade e


do assentimento. CP, art. 18, I: “doloso, quando o agente quis o
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. A teoria da representação
não foi adotada pelo CP quanto ao dolo. A teoria da representação diz
respeito à culpa consciente – o agente prevê o resultado, mas acredita
sinceramente que este não ocorrerá.
9.7.2 Elementos do dolo

 Consciência (elemento cognitivo);

 Vontade (elemento volitivo).

A consciência e a vontade devem abranger todos os elementos do tipo


penal, e também as circunstâncias (qualificadoras e figuras
privilegiadas), quando se tratar de tipo derivado.

9.7.3 Espécies de dolo

 Dolo natural (incolor ou avalorado): não depende da consciência


da ilicitude.

 Dolo normativo (sistema clássico/neoclássico): contempla a


consciência da ilicitude.
109

 Dolo direto (determinado/imediato/incondicional/intencional):


é aquele em que o agente quer produzir um único resultado (certo e
determinado).

 Dolo indireto (indeterminado): é aquele em que a vontade do


agente não se dirige a um único resultado. Subdivide-se em:

 Dolo alternativo: é aquele em que o agente quer, com igual


intensidade, produzir um ou outro resultado.

Observação: No dolo alternativo, o agente sempre responde pelo crime


mais grave, consumado ou tentado.

 Dolo eventual: é aquele em que o agente não quer o resultado, mas


assume o risco de produzi-lo (teoria do assentimento).

Cuidado: Dolo eventual é distinto de culpa consciente.

O crime doloso, em regra, é compatível com o dolo direito e com o dolo


eventual – a intensidade do dolo não interfere na dosimetria da pena
(art. 59 do CP).

No entanto, existem alguns crimes, os quais o legislador admite


somente o dolo direto. Ex.: CP, art. 180 (receptação): “sabe”.

 Dolo de propósito (dolo refletido): é aquele que resulta da reflexão


do agente. Ocorre nos crimes premeditados.

 Dolo de ímpeto (dolo repentino): é aquele que resulta de uma


explosão emocional. Ocorre nos crimes passionais. O dolo de
propósito ou dolo de ímpeto não torna o crime mais ou menos grave,
automaticamente.

Atenção: Dolo genérico e dolo específico são terminologias


ultrapassadas no Direito Penal. São resquícios do sistema clássico.

 Dolo genérico: dolo (finalismo).

 Dolo específico/ elemento subjetivo do tipo/elemento subjetivo


específico: vai além do dolo. Pode diferenciar crimes inicialmente
parecidos entre si.

No crime de sequestro (art. 148 do CP) o agente priva a vítima da


liberdade sem finalidade específica; na extorsão mediante sequestro
(art. 159 do CP)o agente quer, em troca da libertação da vítima, uma
vantagem econômica, como condição ou preço do resgate.

No constrangimento ilegal (art. 146 do CP) se esgota em si próprio – sem


nenhuma finalidade específica; No entanto, o estupro (art. 213 do CP)
110

nada mais é do que um constrangimento ilegal acompanhado de uma


finalidade específica (conjunção carnal ou ato libidinoso).

 Dolo presumido (“dolus in re ipsa”): é aquele que não precisa ser


provado. O dolo nunca se presume – deve ser provado, pois o Direito
Penal moderno não admite a responsabilidade penal objetiva.

 Dolo de primeiro grau: é aquele em que o agente quer produzir um


único resultado (dolo direto).

 Dolo de segundo grau (ou dolo de consequências necessárias): É


uma criação de Claus Roxin. Para produzir um determinado
resultado, o agente assume o risco de também produzir resultados
diversos.

Exemplo: A explosão de aeronave com tripulação, mas com o intuito de


matar uma única pessoa.

Existe dolo de terceiro grau? Como por exemplo, na hipótese de


envenenamento de diversas pessoas, mas com o intuito de matar uma
única pessoa. No entanto, dentre as vítimas havia uma gestante, e
operou-se a morte do feto.

Nesta hipótese, se faz necessário, fazer o seguinte questionamento. O


agente tinha conhecimento da gravidez? Se sim, dolo de segundo grau
(responderá pelo aborto). Se não, o aborto não pode ser a ele imputado,
pois seria típico caso de responsabilidade penal objetiva.

 Dolo geral (“dolos generalis”/dolo por erro sucessivo): O agente


pratica uma conduta e acredita ter alcançado o resultado desejado.
Em seguida, pratica uma nova conduta, com finalidade diversa, e
posteriormente se descobre que foi esta segunda conduta que
produziu o resultado inicialmente desejado.

O agente alveja a vítima com arma de fogo com o intuito de matá-


la; em seguida, o agente lança o cadáver ao mar com o intuito de
ocultar o cadáver. No entanto a vítima faleceu em decorrência da
asfixia. Nesta hipótese o agente responderá por homicídio, porém,
está presente a qualificadora da asfixia?

Uma parcela da doutrina entende que não, pois não há dolo quanto à
qualificadora. No Entanto, outra parcela da doutrina entende que sim,
pois há dolo geral.
9.8 Crime Culposo
9.8.1 Introdução

A culpa é o elemento normativo da conduta. Logo, sua identificação, no


caso concreto, reclama um juízo de valor por parte do intérprete do
Direito. Consequentemente, os crimes culposos estão previstos em tipos
111

penais abertos – é aquele que não apresenta uma descrição minuciosa


da conduta.

Exemplo: art. 121, § 3º do CP.

Nos crimes culposos em geral o legislador utiliza a mesma fórmula – “se


o crime é culposo”.

A exceção e receptação culposa (tipo fechado), no qual o legislador


indica expressamente as situações em que a culpa pode ocorrer.

Art. 180, § 3º do CP “Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou


pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a
oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso”.

9.8.2 Fundamento da punibilidade da culpa

A culpa é punida pelo Direito Penal em razão do interesse público, o


qual não se compactua com pessoas imprudentes, negligentes e
imperitas (preocupação com bens jurídicos merecedores de tutela
penal).

9.8.3 Conceito de Crime Culposo

É aquele que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever


objetivo de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza
uma conduta voluntária que produz resultado naturalístico não previsto
nem querido, mas objetivamente previsível, e excepcionalmente previsto
e querido, o qual podia, com a devida atenção, ter evitado.

Desse conceito extraem-se os elementos do crime culposo e as espécies


da culpa.

9.8.4 Elementos do crume culposo

A- Conduta voluntária: No crime culposo a conduta é voluntária – o


resultado naturalístico, em regra, é involuntário.

A conduta voluntária é penalmente irrelevante, ou, no máximo,


caracteriza um delito diverso do crime culposo produzido pelo agente,
como por exemplo, a pratica do delito previsto no art. 311 do CTB.

Art. 311 do CTB “Trafegar em velocidade incompatível com a


segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações
de embarque e desembarque de passageiros, logradouros
estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração
de pessoas, gerando perigo de dano”.
112

B- Violação do dever objetivo de cuidado: Dever objetivo de cuidado é


aquele imposto pelo Direito a todas as pessoas para uma vida
pacífica/harmoniosa em sociedade. Sua violação se dá por
imprudência, negligência ou imperícia (modalidades de culpa, e não
espécies).

C- Imprudência: é denominada de “culpa positiva” ou “culpa in


agendo”, o agente faz algo que a cautela não recomenda. Desenvolve-se
paralelamente à conduta do agente.

Exemplo: Dirigir em excesso de velocidade.

D- Negligência: é denominada de “culpa negativa” ou “culpa in


omitendo”, negligenciar é omitir a cautela recomendada no caso
concreto. Desenvolve-se previamente à conduta do agente.

Exemplo: Não checar os freios do veículo antes de viajar.

E- Imperícia: é denominada de “culpa profissional”, a imperícia


somente pode ocorrer no exercício de arte, profissão ou ofício, a qual o
agente está autorizado a desempenhar, mas não reúne conhecimentos
teóricos ou práticos para tanto.

Exemplo: O médico registrado no Conselho Profissional que não possui


conhecimentos teóricos ou práticos para praticar determinada cirurgia;
motorista profissional habilitado para conduzir ônibus, o qual não
possui habilidade e domínio para trafegar em estrada de serra.
A imperícia não se confunde com o erro profissional:

Atenção: A imperícia é uma falha é do agente. O erro profissional e a


falibilidade das regras científicas, a culpa não é do agente, mas da
própria ciência, a qual não está pronta para enfrentar todas as
situações que surgem na vida real. Portanto, no erro profissional, não
há crime culposo.

F- Resultado naturalístico involuntário: Os crimes culposos


pertencem ao grupo dos crimes materiais. Tais delitos, em regra, não
admitem tentativa. No crime culposo ou o resultado é produzido e o
crime está consumado ou o resultado não é produzido e não há crime.

Nos crimes culposos e nos crimes dolosos o desvalor do resultado é


absolutamente idêntico. E por que as penas são distintas? A
justificativa repousa no desvalor da conduta.
113

Atenção: A tipicidade é elemento de todo e qualquer crime, inclusive do


crime culposo.

G- Previsibilidade objetiva: está relacionada ao homem médio ou


“homem standard”. É a possibilidade de um homem médio antever o
resultado.

O homem médio é uma figura hipotética/imaginária representativa da


normalidade das pessoas, ou seja, representa o ser humano de
inteligência e de prudência medianas.

H- Ausência de previsão: O resultado é objetivamente previsível ao


homem médio, mas o agente, no caso concreto, não o previu. Portanto,
a ausência de previsão é a regra geral do crime culposo.

9.8.5 Espécies de culpa

 Culpa inconsciente ( “ex ignorantia”): é aquela em que o agente


não prevê o resultado objetivamente previsível.

Em outras palavras, o agente não prevê o resultado previsível ao


homem médio.

 Culpa consciente (culpa “ex lascivia”): é aquela em que o agente


prevê o resultado, mas acredita, sinceramente/honestamente, que
ele não ocorrerá. A doutrina diz que a culpa consciente é o estágio
mais avançado da culpa. É a culpa que mais se aproxima do dolo.

Nada obstante o estágio avançado da culpa consciente, o CP equiparou


a culpa consciente à culpa inconsciente – o grau de culpa não é
elemento da dosimetria da pena.

Qual a distinção entre culpa consciente e dolo eventual?

No dolo eventual (teoria do consentimento) o agente prevê o resultado e


assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente (teoria da
representação) o agente prevê o resultado, mas acredita,
sinceramente/honestamente, que ele não ocorrerá.

 Culpa própria: é aquela em que o agente não quer o resultado nem


assume o risco de produzi-lo.

 Culpa imprópria (culpa por extensão/por assimilação/por


equiparação): é aquela em que o agente prevê o resultado e quer
produzi-lo, pois atua com erro inescusável quanto à ilicitude do fato.
114

O agente imagina estar presente uma situação de exclusão da ilicitude


(legítima de defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de
dever legal ou exercício regular de direito).

Se a hipótese de exclusão da ilicitude existisse, a ação seria legítima. A


culpa imprópria é dolo, que o legislador decidiu punir como culpa
(figura híbrida), por razões de política criminal.

A culpa imprópria admite tentativa (exceção à regra).

 Culpa mediata ou indireta: é aquela em que o resultado


naturalístico é produzido reflexamente/indiretamente/mediatamente
a título de culpa.

Exemplo: vítima de estupro consegue fugir do carro do estuprador,


corre para a estrada e é atropelada por um caminhão, vindo a morrer. O
agente responderá pelo estupro e pelo homicídio, a título de culpa.

 Culpa presumida (culpa “in re ipsa”): Não é admita no Brasil. A


culpa precisa ser provada, pois não se admite a responsabilidade
penal objetiva.

Graus de culpa: No passado falava-se em culpa leve, grave e


gravíssima. O Direito Penal não prevê graus de culpa - a culpa existe ou
não existe.

9.8.6 Compensação e Concorrência de culpas

A culpa da vítima exclui a culpa do agente? Não. O Direito Penal


brasileiro não admite a compensação de culpas. A compensação de
culpas é instituto do direito privado para excluir ou diminuir o valor de
eventual indenização.

Observação: Na culpa exclusiva da vítima, o agente não teve culpa.

O Direito Penal admite a concorrência de culpas? Sim, quando dois


ou mais agentes colaboram, culposamente, para a produção do
resultado naturalístico.

Exemplo: veículo cruza o sinal vermelho e outro veículo vira na


contramão e ambos atropelam um pedestre.

Atenção: Nesta hipótese, não há concurso de pessoas, em razão da


ausência de vínculo subjetivo (liame psicológico).

9.8.7 Caráter excepcional do crime culposo


115

Os tipos penais como regra geral dolosos; o tipo penal culposo é a


exceção.

Art. 18, § único do CP “Salvo os casos expressos em lei,


ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão
quando o pratica dolosamente”.

As hipóteses de crimes culposos devem vir expressamente previstas em


lei. A punição da culpa representa uma limitação da esfera de liberdade
do ser humano.

9.8.8 Exclusão da culpa

 Caso fortuito e força maior: O caso fortuito e a força maior


excluem a conduta.

São acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que escapam do controle


da vontade do homem. Somente a conduta voluntária interessa ao
Direito Penal.

 Erro profissional: O erro profissional não se confunde com a


imperícia. Na imperícia a culpa é do agente. No erro profissional a
falha é da ciência, a qual não está pronta para enfrentar todas as
situações que acontecem na prática.

 Risco tolerado: Criação de Karl Binding, preceitua que algumas


atividades arriscadas são imprescindíveis para o desenvolvimento do
ser humano. O risco tolerado é aceito em razão da
imprescindibilidade para a evolução da vida em sociedade.

Exemplo: piloto de um novo avião, vacinas.

9.9 Crime Preterdoloso


9.9.1 Conceito

“Praeter dolum” além do dolo. O crime preterdoloso vai além do dolo. O


crime preterdoloso é uma figura híbrida – misto de dolo (antecedente) e
de culpa (consequente).

A conduta dolosa do agente produz, a título de culpa, um resultado


mais grave do que aquele inicialmente desejado pelo agente. No crime
preterdoloso existe um único crime.

Exemplo: lesão corporal seguida de morte – único crime expressamente


preterdoloso no Brasil (o intérprete extrai outros crimes preterdolosos).

Art. 129, § 3º do CP “Se resulta morte e as circunstâncias


evidenciam que o agente não quís o resultado, nem assumiu o
risco de produzí-lo”.
116

9.9.2 “Versari in re illicita” - versar com coisa ilícita

A culpa do crime preterdoloso também deve ser provada - não basta


provar a conduta inicial dolosa. Em outras palavras, deve ser provado o
resultado agravador culposo (não é presumido – o Direito Penal não
admite a responsabilidade penal objetiva).

O reincidente, em crime preterdoloso, deve ser tratado como reincidente


em crime doloso. O crime preterdoloso também é doloso.

9.9.3 Crimes qualificados pelo resultado

 Crime qualificado pelo resultado: é aquele que possui uma


conduta inicial básica/fundamental e um resultado agravador. O
crime preterdoloso é uma espécie de crime qualificado pelo
resultado.

Exemplo: lesão corporal seguida de morte.

 Dolo na conduta antecedente + dolo no resultado agravador:

Art. 157, § 3º do CP “Se da violência resulta lesão corporal


grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da
multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta
anos, sem prejuízo da multa”.

 Dolo na conduta antecedente / culpa no resultado agravador:


Todo crime preterdoloso é crime qualificado pelo resultado, mas nem
todo crime qualificado pelo resultado é crime preterdoloso.

Art. 129, § 3º do CP “Se resulta morte e as circunstâncias


evidenciam que o agente não quís o resultado, nem assumiu o
risco de produzí-lo”.

 Culpa na conduta antecedente / culpa no resultado agravador:

Art. 258 do CP “Se do crime doloso de perigo comum resulta


lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de
liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é
aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta
lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta
morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo,
aumentada de um terço”.

 Culpa na conduta antecedente / dolo no resultado agravador:

Art. 303 do CTB “Praticar lesão corporal culposa na direção


de veículo automotor. Parágrafo único. Aumenta se a pena de
117

um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do §


1º do art. 302”.

Art. 302, § 1º, III do CTB “Deixar de prestar socorro,


quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do
acidente”.
118

10. “ITER CRIMINIS”

10.1 Introdução
10.2 Fase Interna
10.3 Fase externa
10.4 Execução

A-Conceito: É a fase em que o agente inicia a realização do núcleo do


tipo. O ato de execução deve apresentar duas características:

 Idôneo: é aquele capaz de ofender o bem jurídico;

Exemplo: disparo de arma de fogo.

Atenção: A idoneidade deve ser avaliada no caso concreto, e não em


abstrato.
 Inequívoco: é aquele que se dirige à lesão do bem jurídico.

Exemplo: o disparo de arma de fogo deve ser efetuado contra o corpo


da vítima.

O CP vinculou a punibilidade à prática de atos de execução.

B- Transição dos atos preparatórios para os atos executórios:

 Quando um ato deixa de ser preparatório e se transforma em


executório?

 Teoria subjetiva: não há distinção entre ato preparatório e ato de


execução - destaca a vontade do agente. Não é adotada no Brasil;

 Teorias objetivas: ato de execução é aquele em que o agente começa


a realizar a conduta criminosa (núcleo do tipo).

 Teoria da hostilidade ao bem jurídico (Max Ernst Mayer): ato de


execução é aquele em que o agente ataca o bem jurídico. Ato
preparatório é aquele em que o agente não ataca o bem jurídico,
mantendo inalterado o “estado de paz”.

 Teoria objetivo-formal ou lógico-formal (Franz Von Liszt): é a


teoria dominante no Brasil. Ato de execução é aquele em que o
agente começa a praticar o verbo da conduta criminosa. Os atos
anteriores são atos preparatórios.

 Teoria objetivo-material (Reinhart Frank): expressamente


adotada pelo Código Penal português.
119

Segundo o qual: “Atos de execução são aqueles em que o


agente começa a realizar o núcleo do tipo e também aqueles
que lhes são imediatamente anteriores de acordo com a visão
de um “terceiro observador”.

 Teoria objetivo-individual (Hans Welzel) (acolhida, dentre


outros, por Zaffaroni): atos de execução são aqueles em que o
agente começa a realizar o núcleo do tipo, e também os que lhes são
imediatamente anteriores, de acordo com o plano concreto do autor.

10.5 Consumação

O crime consumado é denominado de “crime pleno”, “crime completo”


ou “crime perfeito”.

Quando um crime se consuma?

Art. 14, I do CP “Diz se o crime consumado, quando nele se


reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

Em síntese, o crime se consuma quando o agente realiza todos os


elementos do tipo penal.
 Crimes materiais: consumação ocorre com a produção do resultado
naturalístico.

 Crimes formais e de mera conduta: consumação ocorre com a


prática da conduta.

10.6 Exaurimento

É o conjunto de efeitos danosos posteriores à consumação do delito – o


“iter criminis” se encerra com a consumação do delito.

O exaurimento é um instituto inerente aos crimes formais – tipo penal


contém conduta e resultado naturalístico, mas prescinde deste para a
consumação. Em outras palavras, no crime formal o resultado
naturalístico pode ocorrer, mas não é necessário para a consumação.

Para Zaffaroni, o exaurimento é a “consumação material” de um crime


formal.

No plano da tipicidade, o exaurimento é irrelevante, ou seja, não altera


a natureza do crime. No entanto, interfere na dosimetria da pena, seja
como circunstância judicial desfavorável, ou então como qualificadora
ou causa de aumento da pena.
120

Art. 59 do Código Penal “O juiz, atendendo à culpabilidade,


aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime”.

Art. 329 do CP “Opor-se à execução de ato legal, mediante


violência ou ameaça a funcionário competente para executá-
lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção,
de dois meses a dois anos.

Art. 329, § 1º do CP “Se o ato, em razão da resistência,


não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos”.

Art. 317 do CP “Solicitar ou receber, para si ou para


outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função
ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena –
reclusão, de dois a doze anos, e multa”.

Art. 317, § 1º do CP “A pena é aumentada de um terço, se,


em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário
retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o
pratica infringindo dever funcional”.

10.7 Crime tentado

10.8 Desistência voluntária e arrependimento eficaz

10.8.1 Conceito

A- Desistência voluntária: Na desistência voluntária o agente


interrompe a execução do crime. Em regra, a desistência voluntária
caracteriza-se por uma “conduta negativa” (não fazer). No entanto, nos
crimes omissivos impróprios, a desistência voluntária é representava
por uma conduta positiva.

Exemplo: Uma mãe que dolosamente não alimenta o filho por relevante
e desiste de matá-lo, vindo alimentá-lo.

Atenção: A desistência voluntária não é cabível nos crimes


unissubsistentes.

B- Arrependimento eficaz (resipiscência): No arrependimento eficaz o


agente já encerrou o processo de execução do crime e adota
providências para impedir a consumação. O arrependimento eficaz só é
121

possível nos crimes materiais. Nos crimes formais e nos crimes de mera
conduta, com a prática da conduta já há consumação.

10.8.2 Desistência voluntária e distinção com a tentativa

Art. 15 do “O agente que, voluntariamente, desiste de


prosseguir na execução ou impede que o resultado se
produza, só responde pelos atos já praticados”.

Qual é a distinção entre desistência voluntária e arrependimento


eficaz e tentativa?

 Tentativa: o crime não se consuma por circunstâncias alheias à


vontade do agente.

 Desistência voluntária e arrependimento eficaz: o crime não se


consuma pela vontade do agente – são denominados pela doutrina
de “tentativa” abandonada.

Como distinguir?

 Na tentativa o agente quer pratica o crime, mas não pode;

 Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente pode,


mas não quer praticar.

10.9 Arrependimento posterior


10.9.1 Introdução

A- Conceito:

Art. 16 do CP “Nos crimes cometidos sem violência ou grave


ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até
o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário
do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

B- Localização do instituto: O arrependimento posterior não guarda


relação com a tipicidade do fato. Por essa razão deveria everia ter sido
tratado na teoria da pena.

C- Natureza jurídica: Trata-se de causa obrigatória de diminuição de


pena.

D- Fundamentos:

 Proteção da vítima: O Código Penal busca incentivar o agente a


reparar o dano causado à vítima.
122

 Incentivar o arrependimento pelo agente: A possibilidade de o


agente arrependido reincidir é menor.
10.9.2 Aplicabilidade

A- Aplicação: O arrependimento posterior é cabível em todo e qualquer


crime que com ele seja compatível, e não somente nos crimes
patrimoniais.

Exemplo: peculato doloso.

B- Requisitos:

 Natureza do crime: O crime deve ter sido cometido sem violência à


pessoa ou grave ameaça.

Atenção: A violência contra a coisa não exclui o benefício.

A pratica de violência imprópria impede a aplicação do beneficio?

1ª Corrente: A Doutrina Majoritária entende que impede a aplicação do


benefício. Pois a violência imprópria é uma forma de violência contra a
pessoa.

2ª Corrente: Ente que não exclui a aplicação do benefício. O art. 16 do


CP somente proibiu a violência à pessoa.

 Reparação do dano ou restituição da coisa: Deve ser realizada de


forma voluntária, ou seja, livre de coação. A apreensão do bem, pela
Polícia, não caracteriza arrependimento posterior.

 A reparação deve ser pessoal: deve ser efetuada pelo próprio


agente, salvo impossibilidade comprovada de fazê-lo.

 Limite temporal: A reparação ou a restituição devem ser realizadas


até o recebimento da denúncia ou da queixa pelo Poder Judiciário.

A reparação após o recebimento da denúncia ou queixa não caracteriza


o arrependimento posterior, mas sim a atenuante genérica:

Art. 65, III, “b” do CP “São circunstâncias que sempre atenuam a


pena ter o agente: procurado, por sua espontânea vontade e
com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-
lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado
o dano”.

C- Comunicabilidade no concurso de pessoas: O arrependimento


posterior tem natureza objetiva. Portanto, a reparação do dano ou
restituição da coisa efetuada por um dos agentes estende o benefício a
todos os demais.
123

D- A recusa do ofendido:

A recusa do ofendido impede automaticamente o benefício? Não.


Possibilidades para o agente:

 Entrega do bem à autoridade policial;

 Recusa da autoridade policial em receber: ação de consignação em


pagamento.

E- Dispositivos especiais acerca da reparação do dano:

Art. 312, § 3º do CP “No caso do parágrafo anterior, a reparação do


dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe
é posterior, reduz de metade a pena imposta”.

Observação: O art. 16 do CP é aplicável ao peculato doloso.

Art. 74, § único da Lei n. 9.099/1995 “Tratando-se de ação penal de


iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à
representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de
queixa ou representação”.

Súmula 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de


fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento
da ação penal”.

Aplicável ao crime de omissão dolosa de cheque sem fundo (Art. 171, §


2º do CP). A Súmula é anterior à redação do atual art. 16 do CP, razão
pela qual, em tese, teria perdido eficácia.

No entanto, o STF diz que a Súmula continua em vigor em razão por


questões de política criminal.

10.10 Crime impossível


10.10.1 Introdução

A- Conceito:

Art. 17 do CP “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta


do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível
consumar-se o crime”.

B- Natureza jurídica: O crime impossível é causa de atipicidade do


fato. O fato é atípico.
124

Quais são as denominações dadas crime impossível? “crime oco”;


“tentativa inadequada”; “tentativa inidônea”; “tentativa impossível”;
“tentativa irreal”; “tentativa supersticiosa”.

C- Teorias sobre o crime impossível:

 Sintomática: A prática de um crime impossível revela a


periculosidade do agente, justificando a imposição de medida de
segurança. Não foi adotada pelo CP.

 Subjetiva: O dolo do agente, no crime impossível, é idêntico ao do


crime consumado. Portanto, deve possuir a mesma pena do crime
consumado. Também não foi adotada pelo CP.

 Objetiva: Destaca a inidoneidade do objeto material ou do meio de


execução. Subdivide-se em:

 Objetiva pura: existe crime impossível sempre que a inidoneidade


for absoluta ou relativa. Não foi adotada pelo CP.

 Objetiva temperada/intermediária: existe crime impossível quando


a inidoneidade do objeto material ou do meio for absoluta. Adotada
pelo art. 17 do CP “ineficácia absoluta do meio” e “absoluta
impropriedade do objeto”.
10.10.2 Espécies de crime impossível

a) Crime impossível por ineficácia absoluta do meio: Meio refere-se


ao meio de execução.
Meio de execução absolutamente ineficaz é aquele incapaz de produzir o
resultado.

Exemplo: praticar aborto por meio de reza.

A ineficácia absoluta deve ser avaliada no caso concreto, e não no plano


abstrato.

b) Crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto: Objeto


refere-se ao objeto material do crime.

Objeto material absolutamente impróprio é aquele que não existe no


momento da prática da conduta.

Exemplo: pretensão do agente de furtar a carteira da vítima, mas esta


não trazia a carteira consigo.

A inidoneidade absoluta do meio e do objeto deve ser avaliada depois


que a conduta foi praticada.
125

Súmula 567 do STJ: “Sistema de vigilância realizado por


monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no
interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna
impossível a configuração do crime de furto”.

C- Crime putativo por obra do agente provocador: Crime putativo é


aquele que não tem existência real, isto é, só existe na mente do agente.
É também denominado de “crime de ensaio” ou “crime de experiência”.

O crime putativo por obra do agente provocador caracteriza-se por dois


atos:

 Induzimento/indução; e

 Impedimento.

Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do


flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Essa preparação também pode ser efetuada pelo particular.

10.10.3 Crime impossível e aspectos processuais

Art. 395, III do CPP “A denúncia ou queixa será rejeitada


quando:
faltar justa causa para o exercício da ação penal”.

Art. 386, III do CPP “O juiz absolverá o réu, mencionando a


causa na parte dispositiva, desde que reconheça: não
constituir o fato infração penal”.

Art. 415, III do CPP “O juiz, fundamentadamente, absolverá


desde logo o acusado, quando: o fato não constituir
infração penal”.
126

11. ILICITUDE

11.1 Introdução
11.1.1 Conceito

Ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado pelo


agente e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou pelo menos de
expor a perigo de lesão o bem jurídico penalmente tutelado.
11.1.2 Ilicitude formal e ilicitude material

Na tipicidade é adotada a teoria indiciária – todo fato típico é


presumidamente ilícito (presunção relativa).

Quais são as espécies?

 Ilicitude formal: é a mera contradição entre o fato e o direito.

 Ilicitude material (ou substancial): é o conteúdo material do fato –


o caráter antissocial do comportamento do agente, isto é, a violação
de valores necessários para a manutenção da paz social.

A doutrina se inclina no sentido que a ilicitude é meramente formal, ou


seja, a ilicitude é a contradição entre o fato e o direito. No entanto,
apenas a ilicitude material é que possibilita a construção de causas
supralegais, isto é, de causas de exclusão da ilicitude não previstas em
lei. Se a ilicitude fosse exclusivamente formal, as excludentes de
ilicitude deveriam estar previstas exclusivamente em lei.

Quanto à concepção unitária da ilicitude, ela foi criada na Alemanha,


funde a ilicitude formal e a material - adotar apenas a tipicidade formal
é fechar as portas das excludentes de ilicitude.

11.1.3 Nomenclatura
127

A- Ilicitude ou antijuridicidade: No Brasil, a doutrina majoritária trata


ilicitude e antijuridicidade como palavras sinônimas. Tecnicamente, no
entanto, deve ser utilizada a palavra ilicitude, e não antijuridicidade.

Pois a legislação brasileira não utiliza a palavra antijuridicidade.

B- Fato jurídico: é qualquer acontecimento que produz efeitos


jurídicos. Os quais podem ser:

 Naturais ou involuntários: são aqueles que independem da


intervenção humana;

Exemplo: queda de um raio que mata um indivíduo.

 Voluntários: dependem da vontade do homem;

 Atos lícitos: são aqueles em conformidade com o Direito;

 Atos ilícitos: são os contrários ao Direito – a prática de um ato


ilícito acarreta na imposição de uma sanção.

Exemplo: crime.

Portanto, o crime é um ato ilícito, mas outrora já é fato jurídico – a


palavra antijuridicidade é autofágica.

11.1.3 Ilicitude genérica e ilicitude específica

A- Ilicitude genérica: é aquela que se situa externamente ao tipo


penal.

Exemplo: o art. 121 do CP tipo penal não possui nenhum elemento


ligado à ilicitude.
128

B- Ilicitude específica: é aquela que integra o tipo penal. O tipo penal


contém elementos normativos ligados à ilicitude do fato. Elementos
normativos são aqueles cuja compreensão reclama um juízo de valor do
intérprete.

Exemplo: Para a caracterização da violação de correspondência, para a


caracterização do crime o agente deve devassar a correspondência
indevidamente. Tal elemento normativo está ligado à ilicitude do fato,
ou seja, quem devassou não possuía o direito de fazê-lo.

Em outras palavras, aquele que a devassou não se encontra no


exercício regular do direito de abrir a correspondência e analisar o seu
conteúdo. No entanto, se quem a devassou possuía o direito de devassá-
la não há tipicidade.

Art. 151 do CP “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência


fechada, dirigida a outrem”.

No entanto, se um diretor de presídio, o qual abre carta dirigida a


detento porque suspeita de seu conteúdo, não comete o referido crime,
em razão da existência de uma causa de excludente da ilicitude, a qual
por consequência exclui a própria tipicidade.

C- Ilicitude penal e ilicitude extrapenal: está intimamente


relacionada com o caráter fragmentário do Direito Penal.

Nem tudo que é ilícito perante os demais ramos do Direito é ilícito


penal, mas tudo aquilo que é ilícito para o Direito Penal também é ilícito
perante os demais ramos do Direito.

Portanto, a ilicitude comporta graus e a ilicitude penal é a última escala


da ilicitude – a ilicitude penal é mais grave que a ilicitude civil, por
exemplo.
129

11.2 Causas de exclusão da ilicitude


11.2.1 Introdução
A- Teoria: O Código Penal Brasileiro adota a Teoria indiciária da
tipicidade/Teoria da “ratio cognoscendi” (Max Ernst Mayer): o fato típico
é presumidamente ilícito (presunção “iuris tantum”).

Portanto, se a defesa arguir uma excludente da ilicitude, o ônus da


prova pertence a ela.

A respeito da disciplina da ilicitude, é possível constatar que o nosso Código Penal


relaciona quatro causas de exclusão da ilicitude, mas apenas explicitou conceitualmente
duas delas em sua Parte Geral.

B- Terminologias: As excludentes da ilicitude também são


denominadas:

 Justificativas;
 Causas de justificação;
 Descriminantes;
 Tipos penais permissivos;
 Eximentes – distinto de dirimentes (excludentes da culpabilidade).
11.2.2 Classificação

As excludentes da ilicitude dependem de previsão legal (regra).


Subdividem-se em:

A- Genéricas/gerais: São aquelas previstas na Parte Geral do CP e


aplicáveis aos crimes em geral. Estão previstas no art. 23 do Código
Penal.

Art. 23 do CP “Não há crime quando o agente pratica o fato: I


- em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III -
em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício
regular de direito”.
130

B- Específicas/especiais: São as previstas na Parte Especial do CP ou


na Legislação Extravagante, as quais são aplicáveis somente aos crimes
em que são expressamente previstas.

Exemplos:

Art. 128 do CP “Não se pune o aborto praticado por médico:


I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a
gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal”.

Art. 146, §3º do CP “Não se compreendem na disposição (o


constrangimento ilegal) deste artigo: I - a intervenção
médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de
seu representante legal, se justificada por iminente perigo
de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio”.

C- Elementos objetivos e subjetivos das excludentes da ilicitude: As


excludentes da ilicitude dependem apenas de elementos objetivos
(requisitos indicados pelo legislador), ou também reclamam elementos
subjetivos (agente ter conhecimento de que está atuando acobertado por
uma excludente da ilicitude).

Exemplo: “A” mata “B”. Posteriormente se descobre que “B” mataria “C”
caso “A” não agisse. Há legítima defesa?

 Sim – concepção objetiva (“A” estava em legítima defesa de “C”).

 Não – concepção subjetiva (embora “A” tenha salvo “C”, “A” não
possuía conhecimento em relação à legítima defesa de terceiro).
Posição majoritária.
131

11.3 O Consentimento do ofendido – causa supralegal de exclusão da


ilicitude
11.3.1 Introdução

Causas supralegais de exclusão da ilicitude são aquelas que não estão


previstas na lei. Seu fundamento é simples: o Direito não é capaz de
esgotar todas as situações de exclusão da ilicitude, as quais podem
surgir na vida real.

Além disso, as causas excludentes da ilicitude são favoráveis ao réu


porque excluem o crime e, portanto, não há conflito com o princípio da
reserva legal. Por fim, a construção de causas excludentes da ilicitude é
compatível com a analogia no Direito penal - analogia “in bonam
partem”.
11.3.2 O consentimento do ofendido

A- Aplicabilidade: recai sobre bens jurídicos disponíveis.

Exemplo: patrimônio; honra.

B- Relação com o Direito Processual Penal – espécie de ação penal:

 Ação penal pública incondicionada: bem jurídico indisponível, em


regra – o interesse do Estado prevalece sobre o interesse da vítima.

 Ação penal pública condicionada à representação ou ação penal


privada: o bem jurídico é disponível, em regra.

Titular do bem jurídico tutelado pela norma penal é uma pessoa física
ou jurídica.

Não é possível relacionar o consentimento do ofendido se o bem


pertence à coletividade.

C-Requisitos (cumulativos): O consentimento do ofendido deve ser:

 Expresso - verbal ou escrito.


132

 Livre – ausência de qualquer tipo de coação.

 Moral e de acordo com os bons costumes.

 Anterior à consumação do delito – o consentimento do ofendido,


posterior à consumação, não exclui a ilicitude.

 Emanado de pessoa capaz – plena capacidade para consentir.

Exemplo: nos crimes sexuais, os menores de quatorze anos são


considerados vulneráveis para o Direito penal de forma presumida, por
essa razão, não possuem capacidade para consentir.

D- Consentimento do ofendido e exclusão da tipicidade: o


consentimento do ofendido será utilizado como uma excludente
supralegal da ilicitude.

É possível que o consentimento do ofendido exclua a própria


tipicidade? Sim. Existem crimes em que o dissenso da vítima funciona
como elementar do tipo penal.

Exemplo: No estupro. Caso o indivíduo concorde com a prática do ato

sexual, o fato é atípico.

O consentimento do ofendido é causa de extinção da tipicidade, sempre que apreça


expressa ou tacitamente no tipo de injusto, como condição que deve estar
necessariamente presente para funcionar como excludente.

11.4 Estado de necessidade


11.4.1 Introdução

A- Dispositivo legal:

Art. 24 do CP “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o


fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,
133

nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo


sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º: Não pode
alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar
o perigo. § 2º: Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”.

Caracterização do estado de necessidade: conflito de interesses lícitos.

Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade.

B- Natureza jurídica: O estado de necessidade é uma causa de


exclusão da ilicitude (art. 23, I do CP).

O estado de necessidade é um direito ou uma faculdade do agente?

 Faculdade (Nélson Hungria) – faculdade para utilizá-lo.

 Direito (Aníbal Bruno) – direito a ser exercido contra o Estado.

Atualmente, o estado de necessidade apresenta um caráter dúplice, isto


é, o estado de necessidade é concomitantemente uma faculdade e um
direito. É faculdade diante do titular do bem jurídico sacrificado e
direito frente ao Estado. Em tal contexto, o estado de necessidade é um
direito subjetivo do agente pois, se presentes os requisitos legais, o
Estado não pode deixar de reconhecê-lo.

11.4.2 Teorias

a) Teoria unitária: é adotada pelo Código Penal, conforme expressa


previsão, no art. 24 do CP. Para a Teoria unitária, o estado de
necessidade só existe enquanto excludente da ilicitude:

 Bem jurídico preservado: valor igual ou superior ao bem jurídico


sacrificado.
134

Exemplo: sacrifício da vida para a preservação da vida.

 Bem jurídico sacrificado: valor igual ou inferior ao bem jurídico


preservado.

Se o bem jurídico sacrificado possuir um valor maior do que o bem


jurídico preservado? Não há estado de necessidade. O fato é típico e
ilícito, mas a pena será diminuída de um a dois terços (art. 24, §2º do
CP).

11.4.3 Requisitos

A- Situação de necessidade:

 Perigo atual: é a exposição do bem jurídico a uma situação de


probabilidade de risco de dano.

 Fato da natureza:

Exemplo: apropriação de um barco em situação de afogamento, após


uma tempestade.

 Seres irracionais:

Exemplo: animal de grande porte desgovernado na direção de um


indivíduo e o arrombamento de uma casa para proteção.

 Atividade humana.

Exemplo: furto de um veículo para socorrer indivíduo ferido.

 Perigo efetivo ou real: é necessário que o perigo seja provado no


caso concreto – não pode ser uma suposição.
135

 Perigo atual: é aquele que está ocorrendo.

 Perigo iminente: é aquele que está prestes a ocorrer.

O perigo iminente autoriza o estado de necessidade?

Uma parcela da doutrina entende que não, pois o legislador somente fez
previsão no CP do perigo atual – posição minoritária.

A doutrina majoritária entende que sim, pois o perigo iminente é


equiparado ao perigo atual para fins de estado de necessidade.

 Perigo futuro (perigo remoto): não autoriza o estado de


necessidade – o agente poderá socorrer-se de outros meios para
enfrentar o possível perigo futuro.

 Perigo pretérito (perigo passado): é aquele que já se encerrou. Não


autoriza o estado de necessidade.

 Perigo não provocado voluntariamente pelo agente: Aquele que


voluntariamente criou a situação de perigo não pode invocar o
estado de necessidade.

Qual é o alcance da palavra “voluntariamente”?

Quem cria dolosamente uma situação de perigo não pode invocar o


estado de necessidade.

Prevalece o entendimento de quem cria culposamente uma situação de


perigo não pode invocar o estado de necessidade.

Art. 24 do CP “Considera-se em estado de necessidade quem


pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.§ 1º - Não pode
alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
136

enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o


sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços”.

O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável


a quem lhe deu causa.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria


ocorrido.

A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir


para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

B- Ameaça a direito próprio ou alheio: no Brasil, qualquer bem


jurídico pode ser protegido pelo estado de necessidade.

Quando a legitimidade do bem jurídico, é necessário que o bem jurídico


seja legítimo, isto é, aquele reconhecido e protegido pelo Direito.

Um preso não pode alegar estado de necessidade em regra, ele não


possui o direito de matar o carcereiro invocando o direito à liberdade.

C- Ausência do dever legal de enfrentar o perigo:

Art. 24, § 1º do CP “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha


o dever legal de enfrentar o perigo”.

Art. 13, § 2º do CP “A omissão é penalmente relevante quando o


omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrência do resultado”.
137

Observação: o Direito não pode exigir atitudes heroicas.

D- Fato necessitado: É a conduta lesiva ao outro bem jurídico.

 Inevitabilidade do perigo por outro modo:

Art. 24 do CP “Considera-se em estado de necessidade quem


pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

Representa o “commodus discessus” e o caráter subsidiário do estado


de necessidade. O estado de necessidade é admitido quando for o meio
menos lesivo ao bem jurídico.

 Proporcionalidade: É inerente à teoria unitária: o bem jurídico


sacrificado deve ser de valor igual ou inferior ao bem jurídico
preservado.

11.4.4 Espécies de estado de necessidade

A- Quanto ao bem sacrificado:

 Justificante:

 Exculpante:

B- Quanto à titularidade do bem jurídico preservado:

 Próprio: o bem jurídico preservado pertence ao próprio agente.

 De terceiro: o bem jurídico preservado pertence a terceira pessoa.


138

C- Quanto à origem da situação de perigo:

 Agressivo: o agente, para proteger seu bem jurídico, sacrifica um


bem pertencente a terceiro inocente.

Art. 929 do Código Civil “Se a pessoa lesada, ou o dono da


coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados
do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do
prejuízo que sofreram”.

Art. 930 do Código Civil “No caso do inciso II do art. 188,


se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá
o autor do dano ação regressiva para haver a importância
que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma
ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o
dano (art. 188, inciso I)”.

 Defensivo: o agente, para proteger seu bem jurídico, sacrifica um


bem pertencente ao causador do perigo. O agente não possui o dever
de indenizar o causador do perigo.

D- Quanto ao aspecto subjetivo do agente:

 Real: É aquele em que todos os requisitos legais estão presentes (art.


24 do CP). Exclui a ilicitude.

 Putativo: É aquele em que o agente, equivocadamente, acredita que


os requisitos legais estão presentes, mas não estão. O estado de
necessidade putativo é uma descriminante putativa.

E- Estado de necessidade recíproco:

É possível o estado de necessidade recíproco? Sim, quando duas


pessoas estão em estado de necessidade, uma contra a outra.
139

Exemplo: Dois náufragos que disputam um pedaço de matéria, que


será utilizado como jangada.

11.4.5 Comunicabilidade do estado de necessidade

O estado de necessidade comunica-se no concurso de pessoas. O estado


de necessidade exclui o crime. Tal efeito incide para todos aqueles que
concorreram para o fato praticado pelo agente.

11.5 Legitima Defesa


11.5.1 Introdução

A- Fundamento e natureza jurídica: trata-se de uma causa de


excludente da ilicitude. A legítima defesa é inerente à condição humana
(direito de defesa em face de agressão injusta) – é um direito natural.

B- Dispositivo legal:

Art. 25 do CP “Entende-se em legítima defesa quem, usando


moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

Bruna é atacada a tiros desferidos por arma de fogo por Otávio, que não logra acertar os
dois primeiros tiros. Antes de desfechar o terceiro tiro, Bruna saca de arma que carrega
em sua bolsa com autorização legal e vem a atingir Otávio, que veio a óbito. 
11.5.2 Requisitos legais (cumulativos)

A- Agressão injusta: possui natureza ilícita, ou seja, contrária ao


Direito – pode ser um crime, mas não precisa, obrigatoriamente, sê-lo.

Atenção: Agressão injusta é aquela que o agente não está obrigado a


suportar.
140

O que é agressão? é uma atividade exclusiva do ser humano, a qual é


dirigida ao ataque a um bem jurídico. No entanto, o ser humano pode
utilizar animais como instrumento para praticar uma agressão injusta.

Sendo assim, agressão é uma atividade exclusiva de qualquer ser


humano. Portanto, a agressão pode emanar de um inimputável.

Normalmente veiculada por uma ação, mas é possível ser praticada por
uma omissão.

Exemplo: indivíduo preso com ordem judicial de soltura, mas o


carcereiro o deixa de libertá-lo.

B- Agressão atual ou iminente:

 Agressão atual: é aquela que está ocorrendo;

 Agressão iminente: é aquela que está prestes a ocorrer.

Atenção: Agressão futura ou remota não autoriza a legítima defesa.

Agressão passada ou pretérita: não autoriza a legítima defesa. Trata-se


de mera vingança.

C- Agressão a direito próprio ou alheio: No Brasil, qualquer bem


jurídico pode ser protegido pela legítima defesa.

 Legítima defesa própria: agressão a direito próprio.

 Legítima defesa de terceiro: agressão a direito alheio.


141

A legitima defesa fundamenta-se no princípio da solidariedade humana.


Cabe a legítima defesa de pessoa jurídica e também de um feto (para
evitar a prática do aborto).

D- Reação com os meios necessários: Meios necessários: são aqueles


que o agente tem à sua disposição para repelir a agressão injusta.
Podem inclusive ser desproporcionais, mas devem ser utilizados com
moderação.

Exige-se certa liberdade para a aferição (caso concreto). O estado de


necessidade exige o “commodus discessus” (opção menos lesiva), mas a
legítima defesa não, em razão da agressão injusta, pois o Direito não
pode obrigar ninguém a ser covarde.

Na hipótese de uma reação efetuada por meio desnecessário, o agente


responderá pelo excesso, doloso ou culposo.

E- Uso moderado dos meios necessários: é o emprego dos meios


necessários, na medida suficiente para afastar a agressão injusta
(proporcionalidade).

O uso moderados dos meios necessários é aferido com base no homem


médio.

O uso imoderado dos meios necessários também caracterizará o


excesso, doloso ou culposo, quando utilizado de forma desproporcional.

A legitima defesa exclui a antijuridicidade da conduta quando


repele agressão injusta que esteja ocorrendo ou em vias de
ocorrer, desde que a ação defensiva seja moderada e utilize os
meios necessários.
Quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, age em:
LEGITIMA DEFESA.

11.5.3 Distinção
142

A- Legítima defesa e vingança: A vingança, isoladamente considerada,


não constitui legítima defesa porque está relacionada a um ato
pretérito.

Ademais, a legítima defesa depende do elemento subjetivo “defesa”, o


qual não está presente na vingança.

No entanto, é possível que, em uma situação de vingança, também


estejam presentes os requisitos da legítima defesa. Nesse caso estará
excluída a ilicitude.

B- Legítima defesa e desafio: Não há legítima defesa no


desafio/duelo/convite para à luta. Os lutadores responderão pelos
crimes praticados.
11.5.4 Espécies de legítima defesa

A- Quanto à forma de reação:

 Agressiva ou ativa: aquela em que a reação, contra a agressão


injusta, configura um fato previsto em lei como infração penal.

 Defensiva ou passiva: aquela em que a reação consiste em conter a


agressão, sem caracterizar um fato típico.

B- Quanto à titularidade do bem jurídico protegido:

 Própria: o agente defende um bem jurídico de sua titularidade.

 De terceiro: o agente defende um bem jurídico de outra pessoa.

C- Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende:

 Real: aquela em que estão presentes todos os requisitos do art. 25


do CP. Exclui a ilicitude e, consequentemente, o crime.
143

 Putativa/imaginária: o agente, equivocadamente, supõe presentes


os requisitos da legítima defesa. É uma descriminante putativa.

 Subjetiva ou excessiva/excesso acidental: aquela em que o


agente, por erro escusável, excede os limites da legítima defesa. O
agente poderá ou não responder pelo excesso (de acordo com o caso
concreto).

D- Legítima defesa presumida: A legítima defesa não é presumida,


pois deve ser provada no caso concreto - reflexo da teoria da tipicidade

indiciária.

E- Legítima defesa sucessiva: É a reação contra o excesso na legítima


defesa. É possível porque o excesso sempre representa uma agressão
injusta.

F- Legítima defesa e “aberratio ictus”: “Aberratio ictus” (erro na


execução) é uma modalidade de erro de tipo acidental, a qual se verifica
quando o agente, por falha na execução, atinge pessoa diversa da
desejada.

Tal erro na execução é compatível com a legítima defesa – teoria da


equivalência do bem jurídico.
11.5.5 Distinção entre legítima defesa e estado de necessidade

Legitima Defesa e o Estado de Necessidade são causas de exclusão da


ilicitude.

A Legítima defesa é utilizada para interromper uma agressão injusta. O


Estado de Necessidade é utilizado para salvaguarda de situação de
perigo.

Atenção: É perfeitamente possível que legítima defesa e estado de


necessidade existam simultaneamente.
144

Exemplo: indivíduo furta arma (estado de necessidade), a qual é


utilizada para repelir agressão injusta (legítima defesa).
11.5.6 A relação entre a legítima defesa com outras excludentes

É possível a coexistência com as outras causas de excludente de


ilicitudes? Sim, quando existir a presença de uma agressão injusta.

Quais são as hipóteses?

 Legítima defesa real e legítima defesa putativa;

 Legítima defesa putativa recíproca;

 Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva;

 Legítima defesa real contra legítima defesa culposa;

 Legítima defesa real contra conduta amparada por excludente da


culpabilidade.

Quando não é possível a presença de outras causa de excludente de


ilicitude?

 Legítima defesa real recíproca;

 Legítima defesa real contra outra excludente da ilicitude real.

Porque não e possível a coexistência de legitima defesa real


recíproca ou legítima defesa real contra outra excludente de
ilicitude real? Porque é impossível a simultaneidade de agressões
injustas.

A legitima defesa é uma garantia que permite a defesa de


interesse legítimo por parte de quem sofre a agressão
145

injusta a um bem jurídico. No estado de necessidade, todos


os interesses são considerados legítimos ao se tratar de
oposição de bens jurídicos de mesmo valor.

11.6 Estrito cumprimento do dever legal

11.6.1 Introdução

A- Natureza jurídica: É causa de exclusão da ilicitude (art. 23, inciso


III do CP).

B- Conceito: É a excludente da ilicitude que consiste na prática de um


fato típico, quando o agente cumpre um dever imposto pela lei, de
natureza penal ou extrapenal.

Dever legal é aquele imposto direta ou indiretamente por uma lei –


decreto ou sentença.

Atenção: Não há incidência da excludente se o agente cumpre um


dever moral, social ou religioso.

C- Fundamento: Seria irracional a lei impor a determinadas pessoas a


prática de um comportamento e, ao mesmo tempo, caracterizá-lo como
crime.

Exemplo: oficial de justiça cumprindo mandado de busca e apreensão –


cumprimento de um dever legal.

11.6.2 Destinatários da excludente

Para Mirabete, o destinatário é apenas o agente público. No entanto,


trata-se de posição equivocada.
146

Comumente, o estrito cumprimento do dever legal beneficia um agente


público, mas é perfeitamente possível que o particular seja amparado
pela excludente.

Exemplo: O dever do advogado de não depor contra o seu cliente; dever


do psicólogo de guardar sigilo sobre os diálogos com o paciente.
11.6.3 Limites da excludente

O dever legal deve ser cumprido nos limites expressamente indicados


pela lei, ou seja, o dever legal é condicionado e limitado ao que a lei
impõe.

O estrito cumprimento do dever legal é incompatível com os crimes


culposos, porque a lei não obriga quem quer que seja, funcionário
público ou particular, a ser imprudente, negligente ou imperito.

Quando surge a culpa, no contexto de um estrito cumprimento do dever


legal, o que normalmente ocorre é o afastamento da excludente e a
incidência de outra excludente: o estado de necessidade.

Exemplo: bombeiro que, ao dirigir-se para atender a uma ocorrência,


atropela e mata uma pessoa. O bombeiro será beneficiando não pelo
estrito cumprimento do dever legal, mas pelo estado de necessidade.

11.6.4 Comunicabilidade da excludente

No concurso de pessoas, o estrito cumprimento do dever legal para um


dos agentes se comunica aos demais que concorreram para o fato. Ex.:
policial efetua prisão em flagrante auxiliado por um particular –
excluída a ilicitude para ambos.

11.7 Exercício regular de direito

11.7.1 Introdução
147

A- Natureza jurídica: É causa de exclusão da ilicitude (art. 23, inciso


III do CP).

B- Conceito: O Direito é uno. A divisão do Direito em ramos é exclusiva


para fins didáticos. Se o agente está no exercício regular de direito, não
é possível considerar sua conduta ilícita.

Exemplo: O instituto jurídico do desforço imediato previsto no Código


Civil.
11.7.2 Limites da excludente

O exercício regular de direito deve ser exercido dentro dos estritos


limites impostos pela lei.

Na hipótese de o agente ultrapassar os limites haverá excesso, e contra


este caberá inclusive a legítima defesa.

Exemplo: Os pais possuem o dever de educar os filhos, no entanto,


caso ultrapassam os limites do exercício do poder familiar castigando
imoderadamente os filhos, eles serão responsabilizados criminalmente.

Observação: o exercício regular do direito exclui o crime, mas nada


impede que o fato tenha consequências extrapenais.

Exemplo: advogado que ultrapassa os limites da imunidade


profissional, pode ser condenado administrativamente.

Art. 7º, § 2º do Estatuto da Ordem dos Advogado do Brasil “O advogado


tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou
desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de
sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”.
148

11.7.3 O Costume como exercício regular de um direito

Costume é a repetição de um comportamento, em razão da crença de


sua obrigatoriedade.

Na doutrina, prevalece o entendimento de que o exercício regular do


direito deve estar previsto em lei.

É possível a incidência do exercício regular do direito quando o


direito é amparado por um costume e não pela lei?

A doutrina majoritária entende que não. No entanto, José Frederico


Marques entende que é possível.

11.7.4 Questões praticas

A- Lesões em atividades esportivas: O Estado e o Direito fomentam a


prática de esportes. Os atletas, portanto, estão amparados pelo Direito e
atuam no exercício regular do direito. No entanto, há crime se há
excesso.

B- Intervenções médicas ou cirúrgicas: Exercício regular do direito de


exercer a medicina, mesmo que realizada contra a vontade do paciente.

11.8.5 Ofendículos

A- Conceito: ofendículos são meios predispostos de defesa de um bem.


Devem ser visíveis, porque funcionam como meio de advertência.

Exemplo: cerca elétrica.

Astrogildo colocou cacos de vidro, visíveis, em cima do


muro de sua casa, para evitar a ação de ladrões. Certo
149

dia, uma criança neles se lesionou ao pular o muro da casa


de Astrogildo para pegar uma bola que ali havia caído.
Nessa situação, ainda que se tratando da defesa de um
perigo incerto e ou remoto, a conduta de Astrogildo
restaria acobertada por excludente da ilicitude.

B- Natureza jurídica (duas posições):

A doutrina majoritária entende que trata-se de exercício regular de


direito (art. 1.210, § 1º do Código Civil).

Uma pequena parcela da doutrina entende que trata-se de legítima


defesa preordenada.

C- Meios mecânicos predispostos de defesa da propriedade: Os


meios mecânicos são ocultos.

Exemplo: mina subterrânea.

Por serem ocultos, normalmente caracterizam excesso e o agente


responderá por um crime.

D- Distinções entre estrito cumprimento de dever legal e exercício


regular de direito:

11.8 Teoria do Excesso

11.8.1 Introdução

A- Conceito de excesso: é a intensificação desnecessária de um fato


típico inicialmente amparado por uma excludente da ilicitude.
150

Todas as excludentes da ilicitude possuem limites impostos pela lei.


Haverá excesso quando o agente extrapolar os limites da excludente.

B- Dispositivo legal:

Art. 23, parágrafo único do CP “O agente, em qualquer das hipóteses


deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.

C- Alcance: O excesso é aplicável a todas as excludentes da ilicitude.


11.8.2 Espécies

A- Doloso/consciente: É o excesso voluntário/proposital - o agente


quer ultrapassar os limites da excludente.

No excesso doloso o agente pratica um crime doloso e responde pelo


crime autônomo.

B- Culposo/inconsciente: É aquele que resulta de imprudência,


negligência ou imperícia. O agente responde pelo crime culposo que

praticou.

C- Fortuito/acidental: É aquele que deriva de caso fortuito ou força


maior. O caso fortuito ou a força maior são eventos imprevisíveis e
inevitáveis, os quais escapam do controle da vontade do agente. O
excesso fortuito ou acidental é penalmente irrelevante.

D- Exculpante: É aquele fruto da perturbação de ânimo do agente -


medo, angústia, surpresa.

Para os concursos do Ministério Público, em geral, não aceita a tese do


excesso exculpante ante a ausência de previsão legal e a possibilidade
de impunidade de criminosos.
151

E- Intensivo/próprio: É aquele que ocorre quando ainda estão


presentes os pressupostos da excludente da ilicitude.

F- Extensivo/impróprio: É aquele em que não estão mais presentes os


pressupostos da excludente da ilicitude. Trata-se de crime

autônomo dissociado da excludente da ilicitude.


152

12. CULPABILIDADE

12.1 Introdução
12.1.1 Natureza jurídica

A depende do conceito analítico de crime adotado:

 Conceito tripartido: elemento do crime.

 Conceito bipartido: pressuposto de aplicação da penca.

12.1.2 Conceito de culpabilidade

É o juízo de reprovabilidade/censura, o qual recai sobre a formação e a


manifestação da vontade do agente. Em outras palavras, pela
culpabilidade é possível concluir se o agente, responsável pela prática
de um fato típico e ilícito, deve ou não suportar uma pena.

A culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível


ou não a aplicação de uma pena ao autor.

Quais são as teorias da culpabilidade?

 Sistema clássico: teoria psicológica.

 Sistema neoclássico: teoria psicológico-normativa.

 Sistema finalista: teoria normativa pura.

12.1.3 Teoria Normativa Pura

A referida teoria foi adotada pelo Código Penal Brasileira. Para a teoria
normativa pura a culpabilidade é formada por três elementos:

 Imputabilidade;

 Potencial consciência da ilicitude;

 Exigibilidade de conduta diversa.


153

Os elementos devem estar presentes, eles devem seguir a seguinte


ondem: imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa.

A teoria normativa pura subdivide-se em duas (não há distinção em


relação aos elementos da culpabilidade, mas do tratamento jurídico das
descriminantes putativas):

 Extremada/extrema/estrita: descriminante putativa é sempre erro


de proibição;

 Limitada: descriminante putativa pode ser erro de proibição ou erro


de tipo.

12.1.4 Coculpabilidade

A teoria da coculpabilidade foi criada por Eugenio Raúl Zaffaroni.

A palavra “coculpabilidade” é a aglutinação da expressão “concorrência


de culpabilidades”. Portanto, há a culpabilidade do agente e também
outra culpabilidade, a qual concorre para aquela.

Não são todas pessoas que possuem ou possuíram iguais


oportunidades no decorrer da vida.

A pessoa que nasceu e viveu excluída, abandonada e marginalizada não


possui autorização para que pratique um crime, mas o caminho para
cometê-lo é mais atraente quando comparado à pessoa que nasceu e
viveu em excelentes condições.

Portanto, a pessoa marginalizada é responsável pelo crime, mas a


culpabilidade não é tão somente dela. A culpabilidade também é da
família, da sociedade e do Estado omissos.

A teoria da coculpabilidade não tem previsão legal. A teoria da


coculpabilidade pode ser utilizada no Brasil?

Uma parcela da doutrina entende que sim, pois é favorável ao réu. A


teoria da coculpabilidade incidirá como atenuante genérica inominada
(Art.66 do CP).

Outra parcela da doutrina entende que não, pois a teoria da


coculpabilidade estimula a prática de crimes - posição do STJ.

12.1.5 Coculpabilidade às avessas e suas perspectivas fundamentais

A teoria da coculpabilidade às avessas não é criação de Eugenio Raúl


Zaffaroni.
154

Desenvolve-se por meio de duas perspectivas fundamentais:

 Identificação crítica da seletividade do Direito penal e


incriminação da vulnerabilidade: o Direito penal seleciona pessoas
mais pobres e excluídas para punir.

 Reprovação penal mais severa em relação aos crimes praticados


por pessoas dotadas de elevado poder econômico.

A coculpabilidade às avessas pode ser utilizada no Brasil? Sim.

A coculpabilidade às avessas é uma agravante genérica? Não, pois


as agravantes genéricas estão expressamente previstas em lei (princípio
da reserva legal e princípio da taxatividade).

Como, então, a coculpabilidade às avessas é utilizada? É utilizada na


primeira fase de dosimetria da pena, como circunstância judicial
desfavorável.

B- Dirimentes: são as causas que excluem a culpabilidade. Não se


confundem com as eximentes, as quais excluem a ilicitude.

12.2 Elemento da Culpabilidade


12.2.1 Imputabilidade

A- Introdução: A imputabilidade é o primeiro e principal elemento da


culpabilidade. Ausente a imputabilidade, não serão examinados os
outros dois elementos.

A imputabilidade sempre foi elemento da culpabilidade – presente em


todas as teorias sobre a culpabilidade.

B- Conceito: O Código Penal não define a imputabilidade - o CP, art.


26, “caput” define a falta de imputabilidade.

A imputabilidade é a capacidade de entender e querer. Em outras


palavras, é a capacidade de entendimento e de autodeterminação.

Em outras palavras, imputabilidade ainda é a capacidade de entender o


caráter ilícito do fato e de determinar se de acordo com esse
entendimento.

Portanto, a culpabilidade é composta por dois elementos:

 Intelectivo: capacidade de entender o caráter ilícito do fato.

 Volitivo: capacidade de determinar-se de acordo com esse


entendimento.
155

Em relação à imputabilidade, o Direito brasileiro adota o critério


cronológico: toda pessoa é presumivelmente imputável a partir da data
em que completa dezoito anos de idade.

Qual é o momento em que a imputabilidade deve ser analisada? A


imputabilidade deve ser analisada no momento em que a conduta é
praticada – desdobramento lógico da teoria da atividade adotada pelo
art. 4º do CP em relação ao tempo do crime. As alterações posteriores
são irrelevantes para o Direito penal.

Art. 26 do CP “É isento de pena o agente que, por doença mental ou


desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Art. 152 do CPP “Se se verificar que a doença mental sobreveio à


infração o processo continuará suspenso até que o acusado se
restabeleça, observado o § 2º do art. 149”.

12.2.2 Inimputabilidade

A- Previsão Legal:

Art. 26 do CP “É isento de pena o agente que, por doença


mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento”.

Quais são as causa de inimputabilidade? A menoridade, a doença


mental, o desenvolvimento mental incompleto, o desenvolvimento
mental retardado e a embriaguez completa fortuita ou acidental.

B- Sistemas para identificação da inimputabilidade:

 Biológico: Para o sistema biológico basta uma causa mental


deficiente. Portanto, automaticamente o agente é inimputável.

 Psicológico: Para o sistema psicológico para alguém ser inimputável


basta que, no momento da conduta, ela apresente uma alteração de
comportamento.

 Biopsicológico: É a fusão dos dois sistemas anteriores. Para o


sistema biopsicológico o sujeito apresenta uma causa mental
deficiente e tal problema mental altera o seu comportamento.
156

C- Sistemas adotados pelo Direito brasileiro: Como regra geral o


Código Penal adotou o sistema biopsicológico. Portanto, não basta o
agente possuir problema mental. É necessário, igualmente, que tenha
um comportamento influenciado pelo problema mental. No entanto, o
Direito brasileiro adota, excepcionalmente:

 Sistema biológico: em relação aos menores de dezoito anos;

 Sistema psicológico: em relação à embriaguez completa fortuita


ou acidental.

12.2.3 Menoridade

A- Introdução: Em relação aos menores de dezoito anos o sistema


brasileiro adota o sistema biológico (CP, art. 27 e CF, art. 228).
Para os menores de dezoito anos existe uma presunção absoluta (“iuris
et de iure”) de inimputabilidade – para os maiores de dezoito anos existe
uma presunção relativa de imputabilidade.
Como a menoridade é provada?

Súmula 74 do STJ “Para efeitos penais, o reconhecimento da


menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

Exemplo: certidão de nascimento, carteira de identidade.

B- Menor de 18 anos e emancipação civil: O menor de dezoito anos


civilmente emancipado é penalmente inimputável - a capacidade civil é
distinta da imputabilidade penal.

C- Crimes permanentes e superveniência da maioridade penal:


Crimes permanentes são aqueles cuja consumação se prolonga no
tempo, pela vontade do agente. Em outras palavras, o agente,
deliberadamente, mantém aquela situação contrária ao Direito penal.
12.2.4 Doença mental

A- Introdução: A expressão “doença mental” deve ser interpretada em


sentido amplo. Doença mental engloba toda e qualquer enfermidade de
natureza física ou psíquica, congênita ou adquirida, permanente ou
transitória, que retira do agente a capacidade de entendimento e de
autodeterminação.

Exemplo: delírio febril do tifoide ou do pneumônico (física, adquirida e


transitória).

Se um agente possui uma doença mental e pratica o fato durante


um intervalo de lucidez. Ele será tratado como imputável ou
inimputável? Deverá ser tratado como imputável - reflexo do sistema
biopsicológico.
157

B- Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental


retardado:

São pessoas maiores de dezoito de anos, mas que ainda não atingiram a
plena capacidade mental:

 Indígenas (desenvolvimento mental incompleto);

 Surdo-mudo (desenvolvimento mental retardado).

O surdo-mudo e o indígena não são automaticamente inimputáveis –


dependerá da avaliação do caso concreto (perícia).

C- Perícia médica: Existe uma presunção de imputabilidade para os


maiores de dezoito anos. Tal presunção é relativa, pois cede diante de
prova em sentido contrário.

A prova em sentido contrário é a perícia médica - denominada de


incidente de insanidade mental.

Portanto, a perícia médica é o meio legal de prova da inimputabilidade.

A conclusão da perícia médica vincula o juiz? Não. Segundo o art.


182 do CPP “O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou
rejeitá-lo, no todo ou em parte” – o juiz é o “peritum peritorum” (perito
dos peritos).

O juiz poderá decidir no lugar do perito? Não, pois o juiz não reúne
conhecimentos médicos para tanto, inclusive se o juiz for médico.

Observações em relação ao incidente de insanidade mental:

Terá início por uma portaria do juiz, a qual é composta por quesitos
que serão respondidos pelo perito – o juiz deverá abrir oportunidade
para acusação e defesa apresentarem quesitos.

Poderá ser instaurado de ofício, pelo juiz, ou mediante a provocação de


qualquer das partes – não basta a mera provocação da parte. Deve
haver uma fundada suspeita de algum problema mental do réu.
Atenção: O incidente de insanidade não poderá ser instaurado contra a
vontade do acusado.

A instauração do incidente de insanidade mental suspende o processo,


mas não suspende a prescrição – a suspensão da prescrição é
prejudicial ao réu (as causas de suspensão da prescrição devem estar
previstas em lei).
158

12.2.5 Efeitos da inimputabilidade

Os inimputáveis são processados e julgados pela Justiça penal, com


exceção dos menores de dezoito anos, que se submetem ao regime do
ECA (procedimento para apuração de ato infracional).

A sentença proferida contra os inimputáveis processados e julgados


pela Justiça penal é absolutória – sentença de absolvição imprópria: o
juiz absolve e aplica uma medida de segurança:

Art. 386, § único, inciso III do CPP “Na sentença absolutória, o


juiz: aplicará medida de segurança, se cabível”.

Nesse caso, o juízo de culpabilidade é substituído pelo juízo de


periculosidade.

Toda absolvição envolvendo um réu inimputável é imprópria? Não.


A absolvição do inimputável poderá ser:

 Própria: absolvição propriamente dita - juiz não aplicará nenhuma


sanção penal.

 Imprópria: equivale à “condenação” do inimputável.

12.3 Semi-imputabilidade
12.3.1 Introdução

A-Previsão legal:

Art. 26, § único do CP “A pena pode ser reduzida de um a dois


terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento”.

B-Terminologias: Alguns autores criticam a expressão “semi


imputabilidade” e socorrem-se da regra do terceiro excluído (o agente é
imputável ou é inimputável). Quem pensa desta forma utiliza as
expressões “imputabilidade diminuída”, “imputabilidade restrita” ou
“culpabilidade diminuída”.

Com o advento da 12.403/2011 o CPP passou a utilizar a expressão


“semi-imputabilidade”.

C-Conceito: A semi-imputabilidade não exclui a culpabilidade. O


agente pratica o crime e é condenado, mas a pena é diminuída de 1/3 a
2/3.
159

O semi-imputável obrigatoriamente possui dezoito anos ou mais.

Quais são as sausas de semi-imputabilidade? Perturbação da saúde


mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental
retardado.

A diferença entre a doença mental e a perturbação da saúde mental é


apenas de grau. A perturbação da saúde mental também é uma doença
mental, porém em menor grau:

 A doença mental priva totalmente o agente da capacidade de


entendimento e autodeterminação;

 A perturbação da saúde mental não retira totalmente a capacidade


do agente de entendimento e autodeterminação.

D- Natureza jurídica: Causa de diminuição da pena – redução de 1/3 a


2/3. Incide na terceira fase da dosimetria da pena.

E- Sistema adotado: é o biopsicológico: há perturbação da saúde


mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental
retardado, com a diminuição da capacidade de entendimento e de
autodeterminação do agente.

Exceção: embriaguez incompleta fortuita ou acidental (sistema


psicológico (art. 28, § 2º do CP).

12.3.2 Efeitos

A semi-imputabilidade não exclui a culpabilidade. Enquanto a


inimputabilidade é uma dirimente (excludente da culpabilidade), a
semiimputabilidade não isenta o agente de pena, mas apenas a diminui,
de 1/3 a 2/3.

O semi-imputável será processado e julgado pela justiça penal, e a


sentença contra ele proferida é condenatória. São três etapas:

 Condenação.

 Diminuição da pena de 1/3 a 2/3.

 Avaliação do juiz sobre a substituição da pena diminuída por medida


de segurança. A avaliação é fundada na perícia médica.

Exemplos:

 Agente é semi-imputável: cumpre a pena diminuída.


160

 Agente é semiimputável e dotado de periculosidade: substituição


da pena diminuída por medida de segurança.

Observação: o semi-imputável cumpre a pena diminuída ou a medida


de segurança – o CP, com a reforma da Parte Geral promovida pela Lei
n. 7.209/1984, adotou o sistema vicariante ou unitário. Na redação
original do Código Penal (1940) era adotado o sistema do duplo binário
(dois trilhos ou dupla via) - o semi-imputável primeiro cumpria a pena
diminuída e depois cumpria a medida de segurança.

12.4 Emoção e paixão


12.4.1 Introdução

Ao longo da história, o Brasil possuiu três Códigos Penais: Código


Criminal do Império de 1830, Código Penal Republicano de 1890 e o
atual Código Penal de 1940.

O Código Penal Republicano, em seu artigo 27, parágrafo 4º, dizia que
não eram criminosos os que se achavam em estado de completa
privação de sentidos e inteligência no ato de cometer o crime
(afastamento da responsabilidade penal). O art. 27, § 4º, do CP/1830
permitiu a construção da tese da absolvição do homicida passional, a
qual foi inicialmente combatida por Roberto Lyra (“príncipe dos
promotores).

O Código Penal atual, se refere a emoção ou a paixão de fundo normal –


inerentes a todas as pessoas.

Art. 28, inciso I do CP “Não excluem a imputabilidade


penal: I - a emoção ou a paixão”.

12.4.2 A emoção e a paixão patológicas

A emoção e a paixão patológicas são as de natureza doentia - não são


comuns a todas as pessoas.

A emoção e a paixão de fundo normal não excluem a imputabilidade


penal, mas a emoção e a paixão de natureza patológica podem excluí-la,
com fundamento no art. 26, “caput”, do Código Penal, pois equivalem às
doenças mentais.

12.4.3 Distinção

A emoção e a paixão são alterações psicológicas do ser humano. A


distinção repousa na duração de cada uma delas:

 Emoção: passageira/transitória.

Exemplo: ira, cólera, ansiedade, medo.


161

 Paixão: duradoura.

Exemplo: amor, ódio, ambição, fanatismo.

12.5 Embriaguez

12.5.1 Introdução

A- Conceito: Embriaguez é a intoxicação do organismo humano


produzida pelo álcool ou por substância de efeitos análogos.

B- previsão legal:

Art. 28, II, do CP “Não excluem a imputabilidade penal: a


embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.”

Observação: Na expressão “(...) pelo álcool ou substância de efeitos


análogos”. O legislador apresenta uma fórmula casuística (fechada),
seguida de uma fórmula genérica.

Por meio da interpretação analógica (“intra legem”), e possível concluir


que o álcool embriaga, mas não é a única substância capaz de
embriagar.

Exemplo: drogas e remédios.

C- Embriaguez crônica ou patológica: ocorre em duas situações:

 Quando o indivíduo é dependente do álcool;

 Ou ainda quando o organismo não processa os efeitos do álcool.

A embriaguez crônica ou patológica é equiparada às doenças mentais e


poderá excluir a imputabilidade penal, se comprovada por perícia
médica (art. 26, “caput” do CP).

12.5.2 Fases da embriaguez

A Medicina divide a embriaguez em três fases:

1ª fase: eufórica (fase do “macaco”) – desinibição;

2ª fase: agitada (fase do “leão”) – agressividade;

3ª fase: comatosa (fase do “porco”) – o sono se instala progressivamente


até que o ébrio entra em coma profundo.
162

Nas duas primeiras fases (eufórica e agitada) o agente pode praticar


crimes por ação ou omissão.

Na terceira fase (comatosa) o ébrio só pode praticar crimes omissivos,


próprios ou impróprios.

12.5.3 Espécies de embriaguez

A- Quanto à intensidade:

 Completa (total/plena): É aquela que atingiu a segunda ou a


terceira fase.

 Incompleta (parcial/semiplena): É aquela que ficou na primeira


fase.

B- Quanto à origem:

 Voluntária (intencional): É aquela em que o agente quer se


embriagar, mas não deseja praticar nenhum crime.

Art. 28, II do CP “Não excluem a imputabilidade penal: a


embriaguez voluntária [...], pelo álcool ou substância de
efeitos análogos”.

 Culposa: É aquela em que o agente não quer se embriagar, mas, por


imprudência, se excede e acaba embriagado.

Art. 28, II do CP “Não excluem a imputabilidade penal: a


embriaguez [...] culposa, pelo álcool ou substância de
efeitos análogos”.

C- Preordenada (dolosa): É aquela em que o agente quer se embriagar


para cometer um crime.

Distinção entre a embriaguez voluntária e a embriaguez preordenada:

 Embriaguez voluntária: sujeito quer se embriagar, mas não quer


cometer um crime;

 Embriaguez preordenada: sujeito se embriaga para cometer um


crime.

A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade penal,


caracteriza uma agravante genérica prevista no art. 61, II, do CP.
163

C- Fortuita ou acidental: É aquela que emana de caso fortuito ou de


força maior, ou seja, não é desejada pelo agente.

Exemplo: o indivíduo é obrigado a beber; o indivíduo reside ao lado de


uma fábrica clandestina de bebidas alcoólicas, a qual emite gases que o
deixam embriagado; ao indivíduo é receitado um medicamento
incompatível com o consumo de álcool.

Art. 28, § 1º do CP “É isento de pena o agente que, por


embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força
maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Portanto, a embriaguez completa fortuita ou acidental é uma causa de


inimputabilidade – adoção do sistema psicológico. Nesse caso, a
absolvição é própria, e não se impõe medida de segurança.

Art. 28, § 2º do CP “A pena pode ser reduzida de um a dois


terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso
fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou
da omissão, a plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento”.

A embriaguez incompleta fortuita ou acidental não exclui a


culpabilidade, mas conduzirá à diminuição da pena de 1/3 a 2/3 –
equivale à semiimputabilidade.

12.5.4 Prova da embriaguez

A embriaguez admite qualquer meio de prova, destacando-se:

 Exame laboratorial – é comum ser substituído pelo bafômetro (exame


de ar alveolar). Incide o brocardo “nemo tenetur se detegere”
(ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo);

 Exame clínico – sinais indicativos da embriaguez;

 Prova testemunhal.

12.5.5 Teoria da “actio libera in causa”

“Actio libera in causa” (ação livre na causa) é uma teoria criada pelo
Direito Penal italiano para solucionar os crimes praticados em estado de
embriaguez preordenada.
164

Premissa da teoria da “actio libera in causa”: a causa da causa também


é a causa do que foi causado.

Na embriaguez preordenada o agente embriaga-se para cometer um


crime.

A teoria da “actio libera in causa” antecipa a análise da imputabilidade,


isto é, a imputabilidade não é analisada no momento em que o crime foi
cometido, mas no momento anterior àquele em que o agente começou
voluntariamente a ingerir álcool.

Para a embriaguez preordenada a teoria encaixa-se perfeitamente, pois


antes de ingerir o álcool o agente já possuía o dolo de praticar o crime.

No Brasil, parcela relevante da doutrina e da jurisprudência entende


que a teoria da “actio libera in causa” também foi adotada no tocante à
embriaguez voluntária e culposa (art. 28, II do CP).

No entanto, tanto na embriaguez voluntária quanto na embriaguez


culposa não há dolo no momento anterior àquela em que o agente
decide consumir o álcool.

O art. 28, II do CP, ao adotar a teoria da “actio libera in causa”,


consagrou a responsabilidade penal objetiva e, portanto, o dispositivo
não pode ser aplicado.

O art. 28, II do CP prevê a responsabilidade penal objetiva, porém


justificada pelo interesse público.

Segundo o prof. Nélson Hungria o art. 28, II do CP não consagra a


responsabilidade penal objetiva, em razão da vontade residual: o ébrio,
por mais embriagado que possa se encontrar, possui um resquício de
vontade, o qual é suficiente para embasar a responsabilidade penal.

A teoria da “actio libera in causa” foi criada para a embriaguez


preordenada, mas foi estendida para a voluntária e culposa.

A teoria vem sendo ampliada, pela doutrina e jurisprudência, para ser


aplicada a todo e qualquer crime em que o agente se coloca em estado
de inconsciência – antecipação da análise da imputabilidade penal.

Esta teoria não se aplica à embriaguez fortuita ou acidental, porque


nela o indivíduo não quer consumir álcool em quantidade que possa
levá-lo à embriaguez.

A responsabilidade penal objetiva pode ser exemplificada


em nossa legislação penal na rixa qualificada e na actio
libera in causa na embriaguez.
165

12.6 Potencial consciência da ilicitude

12.6.1 Introdução

A- Conceito: A potencial consciência da ilicitude é criação do finalismo


penal. No sistema clássico, o dolo e a culpa localizavam-se na
culpabilidade. O dolo era normativo e trazia em seu conteúdo a
consciência atual e real da ilicitude.

O finalismo deslocou o dolo e a culpa para o fato típico – conduta – e a


consciência da ilicitude permaneceu na culpabilidade, mas deixou de
ser atual e passou a ser potencial.

Potencial consciência da ilicitude é a possibilidade que tem o agente, no


caso concreto e com base nas suas condições pessoais, de entender o
caráter o ilícito do fato.

B- Natureza jurídica: A potencial consciência da ilicitude é elemento da


culpabilidade.

C- Valoração paralela da esfera do profano: diz respeito à


identificação da potencial consciência da ilicitude.

Para a identificação da potencial consciência da ilicitude não é utilizado


um critério formal (juízo técnico), mas um critério intermediário (Hans
Welzel). Para identificá-la é utilizado um juízo leigo (comum, profano).

D- Erro de proibição inevitável:

Art. 21, “caput” do CP “O desconhecimento da lei é


inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la
de um sexto a um terço”.

12.6.2 Exigibilidade de conduta diversa

A- Conceito e evolução histórica: A exigibilidade de conduta diversa


como elemento da culpabilidade surge em 1907 com os estudos de
Reinhart Frank.

O autor desenvolve a teoria da normalidade das circunstâncias


concomitantes (teoria da evitabilidade).

Para essa teoria, só é culpável aquele que pratica o fato típico e ilícito
em uma situação de normalidade, ou seja, quando lhe era exigível uma
conduta diversa.
166

A exigibilidade de conduta diversa possui duas dirimentes (excludentes)


legais: coação moral irresistível e obediência hierárquica.

12.6.3 Coação moral irresistível

A- Dispositivo legal e aplicabilidade:

Art. 22 do CP “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita


obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico,
só é punível o autor da coação ou da ordem”.

Atenção: Somente a “coação irresistível” exclui a punibilidade do


agente.
-
B- Classificação da coação:

 Coação física irresistível: exclui a própria conduta e o fato é


atípico. Na coação física irresistível, o coagido não tem vontade
alguma, pois é fisicamente controlado pelo coator;

 Coação moral irresistível: existe vontade, porém viciada pela


coação.

Na coação moral irresistível, o fato praticado é típico e ilícito, mas a


culpabilidade é excluída porque falta à exigibilidade da conduta diversa.

Portanto, o art. 22 do CP está relacionado à coação moral irresistível em


razão do trecho “(...) só é punível o autor da coação”. Do contrário,
estaria “não há crime”.

C- Fundamento: A lei não pode impor a quem quer que seja a adoção
de um comportamento heróico.

D- Requisitos (cumulativos):

 Ameaça do coator: é a promessa de um mal grave, iminente e


possível de ser concretizado;

 Inevitabilidade do perigo por outro modo: O coagido não possui


outra forma de afastar o perigo em que se encontra;

 Caráter irresistível da ameaça: Deve ser avaliado no caso concreto;

 Envolvimento mínimo três pessoas: Coator, coagido e a vítima do


crime.

É possível a coação moral irresistível com apenas duas pessoas?


167

Segundo a doutrina, sim, embora seja uma hipótese rara, a qual


envolve apenas coator e coagido.

F- Efeitos: Somente o coator responde pelo crime. O coagido é isentado


da pena.

Não há concurso de pessoas entre coator e coagido porque faltam o


vínculo subjetivo e a pluralidade de agentes culpáveis. Trata-se de
autoria mediata.

Pedro ameaça João de matar Maria (namorada de João) caso não acesse
o cofre da empresa e traga o dinheiro. João abre o cofre da empresa à
noite e traz o dinheiro para Pedro. Quais são os crimes praticados?

João cometeu furto, mas é isento de pena. Pedro furto e tortura.

Por que não há constrangimento ilegal contra Maria? Porque o


constrangimento ilegal é um meio de execução da tortura e é absorvido
pela tortura.

Art. 1º, I, alínea “b” da Lei n. 9.455/97 “Constitui crime de


tortura: constranger alguém com emprego de violência ou
grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
para provocar ação ou omissão de natureza criminosa
[tortura crime]”.

Portanto, no Brasil o coator responde pelo crime praticado pelo coagido


e pela tortura.
12.6.4 Coação moral resistível

Ambos, coator e coagido, respondem pelo crime, pois existe concurso de


pessoas:

 Coator: responderá pelo crime com uma agravante genérica;

Art. 62, II do CP “A pena será ainda agravada em relação ao


agente que: coage ou induz outrem à execução material do
crime”.   

 Coagido: responderá pelo crime com uma atenuante genérica.

Art. 65, III, alínea “c” do CP “São circunstâncias que


sempre atenuam a pena: ter o agente: cometido o crime sob
coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de violenta
emoção, provocada por ato injusto da vítima”.
168

12.6.5 Temor reverencial

É o receio de desagradar uma pessoa pela qual se nutre profundo


respeito. Não se confunde com a coação moral irresistível.

O temor reverencial, no Direito Penal, não exclui a culpabilidade. No


Direito Civil, sequer anula o negócio jurídico.

12.6.6 Obediência hierárquica

A- Dispositivo legal e aplicabilidade:

Art. 22 do CP “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita


obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico,
só é punível o autor da coação ou da ordem”.

B- Conceito: Obediência hierárquica é a excludente da culpabilidade,


fundamentada na inexigibilidade de conduta diversa, que se verifica
quando o funcionário público subalterno pratica o fato no estrito
cumprimento de ordem não manifestamente ilegal emitida pelo superior
hierárquico.

C- Fundamentos:

 A impossibilidade de o subalterno conhecer a ilegalidade da ordem;

 Inexigibilidade de conduta diversa.

D- Requisitos (cumulativos):

 Ordem não manifestamente ilegal

 Ordem Ilegal: é aquela ordem manifestamente contrária ao


ordenamento jurídico.

O Superior Hierárquico e o Funcionário Público Subalterno respondem


pelo crime em concurso de pessoas.

 Ordem Legal: Não há crime para o superior e para o subalterno,


pois amparados pelo estrito cumprimento de dever legal.

 Ordem Não manifestamente ilegal: é a ordem ilegal, mas de


aparente legalidade.

 Ordem emanada de autoridade competente: A obediência


hierárquica pressupõe um poder hierárquico, o qual se
consubstancia em um dos poderes da Administração Pública.
169

 Envolvimento mínimo de três pessoas: Superior hierárquico,


funcionário público subalterno e a vítima do crime.

 Cumprimento estrito da ordem: A ordem foi cumprida pelo


subalterno nos exatos limites em que foi proferida pelo superior
hierárquico.

E- Efeitos: Apenas o superior hierárquico responde pelo crime. O


subalterno fica isento de pena (exclui a culpabilidade). Não há concurso
de pessoas, e sim autoria mediata.

12.6.7 Causas supralegais de exclusão da culpabilidade

São excludentes da culpabilidade não previstas em lei. As causas


supralegais de exclusão da culpabilidade surgem na Alemanha no início
do século 20. Casos da Suprema Corte Alemã:

 Cavalo bravio;

 Parteira dos filhos dos mineradores.

Ambos os casos referem-se à inexigibilidade de conduta diversa.

A jurisprudência e a doutrina brasileiras admitem, pacificamente, as


causas supralegais de exclusão da culpabilidade, fundadas na
inexigibilidade de conduta diversa. Em outras palavras, os três
elementos da culpabilidade admitem excludentes legais, mas a
inexigibilidade de conduta diversa, além das legais, admitem as
supralegais.

Em síntese, são situações que não caracterizam coação moral


irresistível ou obediência hierárquica, mas que comprovam uma
hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.
170

13. TEORIA DO ERRO

13.1 Erro de tipo


13.1.1 Introdução

A- Nomenclatura: A expressão “erro de tipo” não tem previsão no CP.

O “Erro de tipo” é uma construção doutrinária acolhida pela


jurisprudência. O art. 20, “caput” do CP prevê o “erro sobre elementos
do tipo”.

Na redação original do Código Penal, antes da reforma da Parte Geral


promovida pela Lei 7.209/1984, o instituto atualmente denominado de
“erro de tipo” era rotulado como “erro de fato”.

Com efeito, o erro de tipo incide sobre a realidade fática em que o


agente está inserido.

Art. 20, “caput” do CP “O erro sobre elemento constitutivo


do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei”.

O erro de tipo disciplinado art. 20, “caput” do CP é o chamado erro de


tipo essencial – recai sobre as elementares (“elemento constitutivo do
tipo legal de crime”).

B- Conceito de erro de tipo:

 “Erro”: a palavra erro deve ser interpretada em sentido amplo, para


abranger tanto o erro propriamente dito como também a ignorância.

 Erro propriamente dito: é a falsa compreensão do agente sobre


algo.

 Ignorância: é o total desconhecimento do agente sobre algo.

 “Erro de tipo”: recai sobre um ou mais elementos do tipo penal.

Portanto, erro de tipo é a falsa compreensão ou o total desconhecimento


do agente sobre um ou mais elementos do tipo penal.

 Erro de tipo essencial é aquele que recai sobre os elementos


constitutivos do tipo penal.

13.1.2 Erro de tipo escusável e erro de tipo inescusável


171

A- Erro de tipo escusável: é sinônimo de erro de tipo invencível ou


inevitável - a palavra “escusa” é sinônimo de desculpa. Erro de tipo
inescusável é o erro vencível ou evitável.

Fator de distinção do erro de tipo escusável e inescusável: homem


médio.

 Erro de tipo escusável/inevitável: o agente errou, mas em seu


lugar um homem médio também erraria. Exclui o dolo e a culpa;

 Erro de tipo inescusável/evitável: o agente errou, mas em seu


lugar um homem médio não erraria. Exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.

Segundo Zaffaroni “O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja


escusável ou inescusável – (o erro de tipo é a cara
negativa do dolo)”.

É possível que o erro de tipo seja inescusável e, ainda assim, o


agente não responda pelo crime? Sim, quando o crime não admite a
modalidade culposa.

É possível que o erro de tipo seja escusável e o agente responda por


algum crime? Sim, quando se opera a desclassificação para outro
delito, mesmo diante do erro de tipo escusável. Ex.: desclassificação do
desacato para injúria – ofensas proferidas contra funcionário público,
mas o agente possuía uma falsa compreensão de que se tratava de
funcionário público.

13.1.3 Erro de tipo espontâneo e erro de tipo provocado

 Erro de tipo espontâneo: o agente erra sozinho.

 Erro de tipo provocado (erro determinado por terceiro): o agente


não erra sozinho, mas determinado por terceiro.

Art. 20, § 2º do CP “Responde pelo crime o terceiro que


determina o erro”.

No erro determinado por terceiro não há concurso de pessoas, em razão


da ausência do vínculo subjetivo. No entanto, caso o agente provocado
compreenda o erro e aproveite-se, o erro deixa de existir e haverá
concurso de pessoas.

13.1.4 Erro de tipo acidental

Erro de tipo acidental é o que recai sobre circunstâncias ou dados


irrelevantes do crime – agregam-se ao tipo fundamental para aumentar
172

(qualificadoras ou causas de aumento) ou diminuir a pena (figuras


privilegiadas e causas de diminuição da pena).

“Aberratio causae”, “aberratio ictus” e “aberratio delicti” são rotuladas


como “crimes aberrantes”.

A- Erro sobre a pessoa: O agente quer praticar o crime contra uma


determinada pessoa, mas a confunde com pessoa diversa.

 Vítima virtual: é a pessoa contra quem o agente queria praticar o


crime – não corre perigo.

 Vítima real: é a pessoa efetivamente atingida.

O erro sobre a pessoa, no plano da tipicidade, é acidental porque incide


sobre um dado irrelevante do crime. O Código Penal adota a teoria da
equivalência do bem jurídico.

Art. 20, § 3º do CP “O erro quanto à pessoa contra a qual o


crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram,
neste caso, as condições ou qualidades da vítima [real],
senão as da pessoa [vítima virtual] contra quem o agente
queria praticar o crime”.

O erro sobre a pessoa, no plano da tipicidade, é irrelevante, mas é


relevante no tocante à dosimetria da pena: o juiz levará em conta as
condições da vítima virtual.

B- Erro sobre o objeto (ou coisa): O agente quer praticar o crime


contra uma determinada coisa ou objeto, mas por erro acaba
praticando crime contra coisa diversa.

O erro sobre o objeto é compatível com o princípio da insignificância.

Exemplo: O agente furta relógio no valor de R$ 10,00 imaginando que


seu valor é R$ 1.000,00.
]
C- Erro sobre a qualificadora: O agente pratica o crime desconhecendo
a presença da qualificadora. A qualificadora é excluída, pois não há
dolo, mas subsiste a responsabilidade pelo crime na sua modalidade
fundamental.

D- Erro sobre o nexo causal (“aberratio causae”): O agente pratica


uma conduta e acredita ter alcançado o resultado desejado.

Em seguida, pratica uma nova conduta, com finalidade diversa, e


posteriormente se descobre que foi esta que produziu o resultado
inicialmente desejado.
173

Exemplo: O agente encontra seu desafeto em uma ponte sobre o mar e


dispara contra ele inúmeros tiros. Em seguida, o agente lança o corpo
ao mar com o intuito de ocultar o cadáver. Posteriormente o cadáver é
encontrado em uma praia e, submetido a exame necroscópico,
constata-se que a causa da morte não foram os ferimentos produzidos
pelos disparos de arma de fogo, mas asfixia decorrente de afogamento.

O erro sobre o nexo causal é irrelevante, pois o agente matou a vítima.

Incide a qualificadora da asfixia?

1ª Corrente: Não, pois não existia o dolo de matar mediante asfixia.

2ª Corrente: Sim, pois existia dolo geral.

E- Erro na execução (“aberratio ictus”):

Art. 73 do CP “Quando, por acidente ou erro no uso dos


meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa
que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como
se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado


não isenta de pena, considerando-se, no entanto, as
condições ou qualidades da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime e não as da vítima.

Tal qual no erro sobre a pessoa há:

 Vítima virtual: a pessoa que o agente queria atingir – corre perigo.

 Vítima real: a pessoa efetivamente atingida.

Quais são as diferenças entre o erro na execução e o erro sobre a


pessoa?

No erro na execução, não há confusão.

No erro na execução, a vítima virtual corre perigo.

Quais são as espécies de erro na execução?

 Com unidade simples ou resultado único: O agente atinge somente


a pessoa diversa da desejada. Aplica-se a mesma solução jurídica
dispensada sobre o erro sobre a pessoa.
174

Art. 73 do CP “Quando, por acidente ou erro no uso dos


meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa
que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como
se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

 Com unidade complexa ou resultado duplo: O agente atinge a


pessoa desejada e também pessoa diversa. Ele responde pelos dois
crimes, em concurso formal.

Art. 73 do CP “Quando, por acidente ou erro no uso dos


meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa
que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como
se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo–se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Só existe erro na execução com resultado duplo quando o segundo


crime é culposo - se o segundo crime for doloso, não há erro.

Fórmula marcante do erro na execução: pessoa x “pessoa” – o crime não


se altera.

D- Resultado diverso do pretendido (“aberratio delicti”): Resultado


diverso do pretendido é igual a crime diverso do pretendido – o
agente queria praticar determinado crime, mas por erro acabou
praticando um crime diverso.

Exemplo: o agente atira uma pedra com o intuito de quebrar uma


vidraça (crime de dano). No entanto, o agente erra a vidraça e atinge um
pedestre, o qual caminhava (lesão corporal culposa).

Art. 74 do CP “Fora dos casos do artigo anterior, quando,


por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por
culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Código”.

Quais são as espécies de resultado diverso do pretendido?

 Unidade simples ou resultado único:

Art. 74 do CP “Fora dos casos do artigo anterior, quando,


por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por
175

culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre


também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Código”.

Observação: agente quer atingir o pedestre, mas acerta a vidraça. Não


há crime de dano culposo no Código Penal comum. Agente responderá
por tentativa de lesão corporal.

 Unidade complexa ou resultado duplo: O agente pratica o crime


desejado e também crime diverso. Ele responderá pelos dois crimes,
em concurso formal.

Art. 74 do CP “Fora dos casos do artigo anterior, quando,


por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por
culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Código”.

E- Erro de tipo e crime putativo por erro de tipo: Erro de tipo e


crime putativo por erro de tipo são institutos completamente
diversos entre si.

 Erro de tipo: o agente não sabe que pratica um fato previsto como
crime.

 Crime putativo por erro de tipo:

 Crime putativo é também denominado de crime imaginário ou


erroneamente suposto: não possui existência real, pois só existe na
mente do agente.

 Crime putativo por erro de tipo: o agente acredita que pratica um


crime, mas não o faz porque falta um ou faltam mais elementos do
tipo.

13.2 Erro de proibição

13.2.1. Introdução

A nomenclatura “erro de proibição” não é utilizada pelo Código Penal. O


“Erro de proibição” é uma construção da doutrina, a qual foi acolhida
pela jurisprudência. O Código Penal utiliza a expressão “erro sobre a
ilicitude do fato”.

O “erro de proibição” era denominado de “erro de direito” – na redação


original do Código Penal, antes da reforma da Parte Geral de 1984.
176

No erro de direito o agente não erra sobre a realidade fática, mas no


plano jurídico. Portanto, o agente sabe o que faz, mas não sabe que o
que ele faz é contrário ao Direito.

Art. 21 do Código Penal “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro


sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

13.2.2 Desconhecimento da lei e erro de proibição

O desconhecimento da lei é inescusável: ninguém pode descumprir


uma lei alegando desconhecê-la (Art. 21 do Código Penal e art. 3 da
LINDB).

O desconhecimento da lei é inescusável por razões de segurança


jurídica. O Direito cria uma ficção jurídica. Se presume, de forma
absoluta, que uma vez publicada a lei na imprensa oficial ela é do
conhecimento de todas as pessoas.

O desconhecimento da lei, mesmo sendo inescusável, produz dois


efeitos jurídicos:

 Atenuante genérica (Art. 65, II do Código Penal);

 Se escusável, autoriza o perdão judicial nas contravenções penais.

Art. 8 da Lei de Contravenções Penais “No caso de ignorância ou de


errada compreensão da lei, quando escusaveis, a pena pode deixar de
ser aplicada”.

No erro de proibição o agente conhece a lei, até porque o seu


desconhecimento é inescusável, mas desconhece o caráter ilícito do
fato.

O caráter ilícito do fato é o conteúdo da lei, o qual está relacionado ao


seu alcance e significado, ou seja, à aplicabilidade da lei - o
conhecimento do alcance é adquirido com o convívio em sociedade.
13.2.3 Erro de proibição inevitável e erro de proibição evitável

Art. 21, § único do Código Penal “Considera-se evitável o


erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

O erro de proibição está ligado à potencial consciência da ilicitude, ou


seja, à culpabilidade - enquanto o fato é típico e ilícito, a culpabilidade
não é do fato, mas do agente. Assim, para identificar o erro como
inevitável ou evitável é utilizado o perfil subjetivo do agente, e não o
homem médio.
177

 Erro de proibição inevitável: o agente errou e, por mais que ele se


esforçasse no caso concreto, o erro ocorreria em razão das suas
condições pessoas.

 Erro de proibição evitável: o agente errou, mas caso se esforçasse


no caso concreto ele teria evitado o erro.

13.2.4 Efeitos

A- Erro de proibição inevitável: isenta de pena, ou seja, exclui a


culpabilidade (dirimente), pois falta a potencial consciência da ilicitude.

B- Erro de proibição evitável: não isenta de pena, pois não exclui a


culpabilidade, mas é causa de diminuição da pena (1/6 até 1/3).
13.2.5 Espécies de erro de proibição

A- Direito: é o erro de proibição propriamente dito – o agente não tem a


consciência da ilicitude do fato.

B- Indireto: é sinônimo de descriminante putativa.

C- Mandamental: recai sobre o dever de agir (art. 13, § 2º do Código


Penal) – é aquele em que o agente tem o dever de agir para evitar o
resultado, mas, no caso concreto, ele acha que está liberado desse dever
de agir. Efeitos: são os mesmos do erro de proibição direito.

13.2.6 Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição

Erro de proibição e o crime putativo por erro de proibição são institutos


totalmente diversos entre si.

No erro de proibição o agente desconhece o caráter ilícito do fato. Em


outras palavras, o agente não sabe que pratica um fato contrário ao
Direito Penal, quando na verdade ele o faz.

No crime putativo por erro de proibição também é denominado de delito


de alucinação.

Crime putativo é o crime imaginário ou erroneamente suposto, pois só


existe na mente do agente. Assim, no crime putativo por erro de
proibição o agente acredita que pratica um crime, mas não o faz porque
o fato que ele realiza não é previsto como crime no Brasil.

13.2.7 Erro de tipo que recai sobre a ilicitude do fato

O erro que recai sobre a ilicitude do fato é erro de proibição. Existem


alguns tipos penais que contêm elementos normativos – a compreensão
reclama um juízo de valor ligados à ilicitude do fato.
178

A ilicitude do fato deixa de ser erro de proibição e se transforma,


excepcionalmente, em erro de tipo, porque a ilicitude do fato funciona
como elemento do tipo.-

Exemplo: Divulgação de segredo.

Art. 153 do CP “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo


de documento particular ou de correspondência confidencial,
de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa
produzir dano a outrem”.

O agente possuía justa causa para divulgar aquele segredo?

 Sim: não pratica o crime.

 Não: pratica o crime.

O erro que recai sobre a expressão “justa causa” é erro de tipo porque o
elemento ligado à ilicitude do fato figura como elemento do tipo.

13.2.8 Distinções entre erro de tipo e erro de proibição

Erro de tipo Erro de proibição


CP, art. 20. CP, art. 21.
Instituto ligado ao fato típico, mais especificamente à
conduta, porque dolo e culpa integram a conduta.
Instituto ligado à culpabilidade, mais especificamente ao
seu segundo elemento: a potencial consciência da
ilicitude.
Recai sobre a realidade fática que cerca o agente (“erro de
fato” – nomenclatura antiga).
Recai sobre a realidade jurídica (“erro de direito” –
nomenclatura antiga).

13.3 Discriminantes putativas

13.3.1 Introdução

A- Previsão Legal:

Art. 20, § 1º do CP “É isento de pena quem, por erro plenamente


justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

B- Conceito: A expressão “putativa” é sinônima de “imaginária”.


“Descriminante” é sinônima de excludente da ilicitude.
179

Portanto, descriminantes putativas são as excludentes da ilicitude


erroneamente imaginadas pelo agente.

13.2.2 Natureza jurídica

a) Excludentes da ilicitude

b) Erro de tipo: interpretação geográfica, pois encontra-se no art. 20.

c) Depende da teoria da culpabilidade adotada: A culpabilidade segue


a teoria normativa pura (finalismo penal). É formada por três elementos:
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa. A teoria normativa pura subdivide-se em:

 Extremada/extrema/estrita: discriminante putativa sempre é erro


de proibição indireto:

 Inevitável: isenta de pena.

 Evitável: não isenta de pena, mas será diminuída de 1/6 até 1/3.

 Limitada: discriminante putativa será erro de proibição indireto


ou erro de tipo permissivo. Para diferenciá-las utilizaremos o
exemplo da legítima defesa putativa.

 Erro de proibição indireto:

 Erro recai sobre a existência da legítima defesa: erro de proibição


indireto (art. 21 do CP).

 Erro recai sobre os limites da legítima defesa: erro de proibição


indireto (art. 21 do CP);

 Erro recai sobre os pressupostos fáticos da legítima defesa: erro


de tipo permissivo (art. 21 do CP).

A doutrina se divide quanto à teoria adotada. O item 19 da Exposição


de Motivos da Parte Geral do Código Penal posiciona-se pela teoria
limitada: “Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às
denominadas "descriminantes putativas".

Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que


distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa
de justificação do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no
Código vigente, admite-se nesta área a figura culposa (artigo 17, § 1º do
CP).
180

Atenção: a Exposição de Motivos não é lei e não integra o Código Penal.


Vale como interpretação doutrinária.
181

14. CONCURSO DE PESSOAS

14.1 Introdução

A- Previsão legal:

Art. 29 do CP “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime


incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade”.

Portanto, o concurso de pessoas é disciplinado na Parte Geral do Código


Penal.

B- Denominação: “Concurso de pessoas” (expressão introduzida pela


reforma da Parte Geral) ou “concurso de agentes”.

O CP, originariamente, utilizava a expressão “coautoria” – o CP não


previa o instituto da participação.

Atualmente, o concurso de pessoas é gênero, e possui como espécies a


coautoria e a participação.

C- Conceito: Concurso de pessoas é a colaboração entre dois ou mais


agentes para a realização de um crime ou de uma contravenção penal.

D- Requisitos: Os requisitos são cumulativos entre si – a ausência de


um dos requisitos descaracteriza o concurso de pessoas.

 Pluralidade de agentes culpáveis;


 Relevância causal das condutas;
 Vínculo subjetivo (liame psicológico);
 Unidade de infração penal para todos os agentes;
 Existência de fato punível.

A existência de fato punível é um requisito que é adotado por alguns


autores, mas outros entendem que ele está incluído nos demais
requisitos.

14.2 Requisitos em espécie

14.2.1 Pluralidade de agentes culpáveis

O que significa pluralidade de agentes? É a atuação de no mínimo de


dois agentes.

Só existe o concurso de pessoas da Parte Geral do Código Penal (art. 29,


“caput”) quando todos os agentes são culpáveis.
182

Quanto ao número de agentes, os crimes se dividem em três grupos:

 Crimes unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual: são


os crimes normalmente cometidos por uma única pessoa, mas que
admitem o concurso.

Exemplo: homicídio (Art. 121 do CP).

 Crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário:


são aqueles em que o tipo penal reclama a presença de duas ou mais
pessoas para a caracterização do delito, ou seja, não é possível que
um único agente pratique um delito dessa natureza.

Exemplo: associação criminosa (Art. 288 do CP).

 Crimes acidentalmente/eventualmente coletivos: são aqueles que


podem ser praticados por uma única pessoa, mas a pluralidade de
agentes faz surgir uma modalidade mais grave do delito.

Exemplo: furto simples (art. 155 do CP).

O instituto do concurso de pessoas, disciplinado na Parte Geral do


Código Penal, é aplicado apenas aos crimes unissubjetivos, unilaterais
ou de concurso eventual.

Em tais crimes, todos os agentes devem ser culpáveis – se faltar a


culpabilidade a algum dos agentes desaparece o concurso de pessoas e
surge a autoria mediata. Na autoria mediata não há concurso de
pessoas.

Autoria mediata é o instituto em que o agente se vale de uma pessoa


sem culpabilidade para executar o crime.

Nos crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário e


nos crimes acidentalmente coletivos existe concurso de pessoas, porém
disciplinado pelo próprio tipo penal – não são utilizados os artigos 29,
30 e 31 do Código Penal. Em tais crimes, basta que um dos agentes seja
dotado de culpabilidade.

14.2.2 Relevância causal das condutas

Há dois ou mais agentes, cada qual praticando uma conduta. Todas


elas se unem e colaboram, de qualquer modo, para a produção do
resultado final.
183

O que é participação inócua? Na participação inócua, o agente quer


concorrer (subjetivamente) para o crime de terceiro, porém,
objetivamente, ele não concorre.

Existe concurso de pessoas na participação inócua? Não, em razão


da ausência de relevância causal das condutas.

14.2.3 Vínculo subjetivo (liame psicológico/concurso de vontades)

Vínculo subjetivo é a vontade de colaborar para o crime de terceiro,


ainda que este desconheça a colaboração.

Na ausência do vínculo subjetivo surge a autoria colateral, na qual não


há concurso de pessoas.

Para a existência do vínculo subjetivo é necessário que todos os agentes


apresentem vontades homogêneas (princípio da convergência):

Se o crime é doloso todos concorrem dolosamente para o resultado; se o


crime é culposo todos concorrem culposamente para o resultado;

Se o crime é doloso e o agente concorre culposamente, não há concurso


de pessoas: os agentes responderão por crimes autônomos.

Exemplo: peculato culposo (art. 312, § 3º do CP).

Funcionário público responderá por peculato culposo e o particular


responderá por furto. Não há concurso de pessoas porque ausente o
vínculo subjetivo.

O vínculo subjetivo é igual ao prévio ajuste? Não, são figuras


diversas:

 Vínculo subjetivo (menos): vontade colaborar com o crime de


terceiro, ainda que o terceiro desconheça a colaboração;

 Prévio ajuste (mais): há concurso, mas não é necessário, pois o


prévio ajuste é suficiente.

14.2.4 Unidade de infração penal para todos os agentes

Art. 29, caput do CP “Quem, de qualquer modo, concorre para o


crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade”.

O CP adota, como regra geral, a teoria unitária/monista/monística:


todos aqueles que concorrem para um crime respondem pelo mesmo
crime.
184

A teoria unitária acarreta, automaticamente, na unidade de penas


para todos os agentes? Em outras palavras, se todos os agentes
respondem pelo mesmo crime, todos os agentes automaticamente
recebem a mesma pena?

Não necessariamente, pois o Código Penal adota o princípio da


culpabilidade (art. 29 do CP). Assim, a pena vai ser aplicada
considerando-se a culpabilidade de cada um dos agentes.

Existem exceções à regra da teoria unitária? Sim, existem exceções


pluralistas, as quais ocorrem em situações em que dois ou mais agentes
concorrem para a produção do mesmo resultado, porém respondem por
crimes diversos, porque o legislador criou crimes diversos para eles.

Exemplo: mulher dirige-se a uma clínica, a qual realiza abortos. A


mulher permite o aborto e o médico executa a morte do feto. A mulher
responde pelo art. 124 do Código Penal e o médico responde pelo art.
126 do CP.

14.2.5 Existência de fato punível

É necessário seja praticado um crime, ao menos na modalidade tentada


- princípio da exterioridade do concurso de pessoas. Esse requisito é
extraído do art. 31 do CP.

Art. 31 do CP “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo


disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não
chega, pelo menos, a ser tentado”.

14.3 Formas de concurso de pessoas

14.3.1 Introdução

Na coautoria todos os autores realizam condutas principais. Na


participação há duas condutas:

 Autor: conduta principal.

 Partícipe: conduta acessória.

14.3.2 Autoria

A- Teoria objetivo-formal: É uma teoria restritiva porque restringe o


conceito de autor, admitindo a figura do partícipe:

 Autor: pratica o núcleo do tipo (verbo).


185

 Partícipe: concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo.

Nessa teoria, o autor intelectual é partícipe – é o mentor do crime, isto


é, planeja toda a atividade criminosa, mas não o executa.

A teoria objetivo-formal precisa ser complementada pela autoria


mediata - o autor mediato não executa o núcleo do tipo e é autor.

B- Teoria do domínio do fato: Criada na Alemanha em 1939, por Hans


Welzel.

Qual foi a proposta da teoria Welzel? Ampliar o conceito de autor.

Para Hans Welzel autor é quem:

 Pratica o núcleo do tipo.


 Autor intelectual.
 Autor mediato.
 Aquele que tem o controle final do fato.

De acordo com Welzel, autor é aquele que figura como “senhor do fato”.
O decisivo para a aplicação da pena é a culpabilidade. Portanto, é
possível que o partícipe receba uma pena superior a do autor.

Existe participação para a teoria do domínio do fato? Em outras


palavras, a teoria do domínio do fato pôs fim à figura do partícipe?
Não. A teoria do domínio do fato ampliou o conceito de autor e,
consequentemente, diminuiu o alcance da figura do partícipe, mas não
o eliminou.

Quem é o partícipe para a teoria do domínio do fato? Partícipe é


quem concorre de qualquer modo para o crime sem executar o núcleo
do tipo e sem ter o controle final do fato.

Qual é a aplicabilidade da teoria do domínio do fato? Em outras


palavras, a teoria do domínio do fato é aplicada a todo e qualquer
crime? Não. A teoria do domínio do fato é aplicada apenas aos crimes
dolosos, pois é incompatível com os crimes culposos (resultado
involuntário).

Qual foi a teoria adotada pelo Código Penal? O Código Penal não
adota expressamente nenhuma teoria. No entanto, adota a teoria
objetivo-formal - a teoria do domínio do fato foi introduzida no Brasil no
final da década de 1990.

O STF já adotou a teoria do domínio do fato.


186

Art. 2º, § 3º da Lei n. 12.850/2013 prevê que “A pena é agravada


para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da
organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente
atos de execução”.

O referido dispositivo legal é algo próximo da teoria do domínio do fato,


mas também não foi adotada expressamente pela Lei do Crime
Organizado.

A teoria do domínio do fato vem sendo adotada pelo STF de forma


pontual - em crimes praticados no contexto de organizações criminosas
(“Mensalão” e “Lava-Jato”). No entanto, os mesmos Ministros utilizam a
teoria objetivo formal em relação à criminalidade comum. Em suma, as
duas teorias convivem pacificamente.

C- Autoria de escritório e teoria do domínio da organização: São


teorias específicas que pressupõem a adoção da teoria do domínio do
fato.

 Autoria de escritório: criada por Eugenio Raúl Zaffaroni.

 Teoria do domínio da organização: criada por Claus Roxin. Ambas


almejam explicar a autoria no contexto dos crimes praticados nas
estruturas ilícitas de poder (organizações criminosas e grupos
terroristas).

Em outras palavras, a autoria de escritório e a teoria do domínio da


organização são desdobramentos da teoria do domínio do fato no
contexto das estruturas ilícitas de poder.

14.3.3 Coautoria

A- Conceito: Coautoria é a existência de dois ou mais autores, seja


porque praticaram o núcleo do tipo (teoria objetivo formal), seja porque
possuem o controle final do fato (teoria do domínio do fato).

 Coautoria parcial ou funcional: os autores praticam atos diversos


que, somados, levam à produção do resultado.

 Coautoria direta ou material: os autores praticam atos idênticos


que, somados, levam à produção do resultado.

B- Crimes próprios (especiais) e de mão própria (de atuação pessoal


ou de conduta infungível):

Os Crimes próprios ou especiais são aqueles que reclamam uma


situação fática ou jurídica diferenciada no tocante ao sujeito ativo.
187

Exemplo: peculato (funcionário público) e infanticídio (mãe).

Os crimes próprios ou especiais admitem tanto a coautoria quanto a


participação.

C- Crimes de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta


infungível: são aqueles que somente podem ser praticados pela pessoa
expressamente indicada no tipo penal.

Exemplo: O falso testemunho (testemunha) e a falsa perícia (perito,


tradutor, contador ou intérprete).

Há algum crime de mão própria que admite a coautoria? Sim, a


falsa perícia.

Atenção: Para quem adota a teoria do domínio do fato, os crimes de


mão própria admitem coautoria.

14.3.4 Participação

A- Conceito: A participação tem natureza acessória – o partícipe


concorre de qualquer modo para o crime do autor.

Quem é o partícipe?

Para a teoria objetivo-formal é aquele que concorre de qualquer modo


para o crime, sem executá-lo.

Para a teoria do domínio do fato é aquele que concorre de qualquer


modo para o crime, sem executá-lo e sem ter o controle final do fato.

B- Modalidades de participação:

 Participação material: é aquela que possui algo de concreto - é o


auxílio (“cumplicidade”).

Não se admite o auxílio posterior à consumação, salvo se ajustado


previamente. Portanto, há duas situações em relação ao auxílio
posterior à consumação:

 Com ajuste prévio: participação;

 Sem ajuste prévio: favorecimento pessoal (art. 348 do CP).


188

O que é auxiliar a prática de um crime? É concorrer materialmente


para o crime, sem executá-lo. Em regra, o auxílio ocorre durante os atos
preparatórios ou executórios.

 Participação moral: é aquela que se limita a ideias, palavras,


conselhos e sugestões. A participação moral se subdivide em
induzimento e instigação.

 Induzimento: é fazer surgir na mente do autor a vontade criminosa,


que até então não existia.

 Instigação: é reforçar na mente do autor a vontade criminosa que já


existia.

O induzimento e a instigação devem se dirigir a pessoa determinada ou


pessoas determinadas, e referir-se a fato determinado ou fatos
determinados. Em outras palavras, não há induzimento ou instigação
de natureza genérica.

14.3.5 Participação de menor importância

A- Previsão Legal:

Art. 29, § 1º do CP “Se a participação for de menor


importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um
terço”.

B- Conceito: É a participação de reduzida eficácia causal. Em outras


palavras, o agente concorre para a produção do resultado, porém em
menor grau.

C- Natureza Jurídica: É causa de diminuição da pena.

A expressão “pode”, prevista no Art. 29, § 1º do CP, deve ser


interpretada como “dever”.

Se a participação é de menor importância, o juiz está obrigado a


diminuir a pena – poderá, no entanto, optar pelo quantum. Trata-se de
direito subjetivo do réu.

A participação de menor importância se refere à atuação/ao


envolvimento do partícipe no caso concreto – pouco importam as
condições pessoais dele.

Nesse contexto, um réu reincidente poderá ser beneficiado pela


participação de menor importância.

Para a teoria objetivo-formal o autor intelectual é partícipe.


189

O autor intelectual poderá ser beneficiado pela participação de


menor importância? Não, pois a atividade de orquestrar o crime nunca
será de menor importância.

A participação de menor importância é distinta da participação


inócua?

 Participação de menor importância: o agente concorre para a


produção do resultado, porém em menor grau – é partícipe e
responde pelo crime.

 Participação inócua: subjetivamente, o agente quer concorrer para


o crime, mas objetivamente ele não concorre – não há concurso de
pessoas. O agente não responde pelo crime.

14.3.6 Participação impunível

Art. 31 do Código Penal “O ajuste, a determinação ou


instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado”.

A participação só adquire relevância para o Direito Penal a partir do


momento em que o autor pratica um crime, pelo menos tentado. O
Código Penal vinculou a punição do partícipe à prática de ato de
execução pelo autor (princípio da executividade da participação).

Qual e a natureza jurídica da participação impunível? Causa de


atipicidade da conduta do partícipe.

Quando o omissor é considerado participe? É possível a


participação por omissão? Sim, desde que o omitente tenha o dever de
agir (art. 13, § 2º do Código Penal) para evitar o resultado.

Se o omitente não tinha o dever de agir para evitar o resultado?


Surge a conivência.

14.3.7 Conivência

Conivência é a omissão de quem não tinha o dever de agir para evitar o


resultado. O conivente não é partícipe, e responde por omissão de
socorro.

14.3.8 Participação em cadeia (participação da participação)

É possível da participação em cadeia no Brasil? Sim. A participação


em cadeia reclama, pelo menos, três agentes.
190

14.4 Teorias da acessoriedade

14.4.1 Introdução

As teorias da acessoriedade estão relacionadas ao o que o autor precisa


fazer para que o partícipe seja punido.

De fato, o partícipe tem uma atuação acessória, ou seja, ele só é punido


se o autor praticar um crime, pelo menos na forma tentada (art. 31 do
Código Penal).

14.4.2 Classificação da acessoriedade

A- Acessoriedade mínima: Para se punir o partícipe basta que o autor


pratique um fato típico. Essa teoria não pode ser aceita.

B- Acessoriedade limitada: Para se punir o partícipe é necessário que


o autor pratique um fato típico e ilícito.

C- Acessoriedade máxima (extrema): Para se punir o partícipe é


necessário que o autor pratique um fato típico e ilícito e seja dotado de
culpabilidade.

D- Hiperacessoriedade (ultraacessoriedade): Para se punir o partícipe


é necessário que o autor pratique um fato típico e ilícito e seja dotado
de culpabilidade, além de ter sido efetivamente punido. Essa teoria
também não pode ser aceita.

O Código Penal não adota expressamente nenhuma teoria. A questão é


doutrinária e jurisprudencial. No passado, a doutrina e a
jurisprudência brasileiras se inclinavam pela teoria da acessoriedade
limitada. Atualmente, adotam a teoria da acessoriedade máxima ou
extrema.

Quais são as razões para refutar a aplicação da teoria da


acessoriedade limitada?

Exemplo: “Mévio” contrata Tício (inimputável) para matar “Caio”.


“Mévio”, portanto, contratou uma pessoa sem culpabilidade para
executar o crime.

A situação não é tratada como concurso de pessoas, e sim como autoria


mediata. Portanto, a teoria da acessoriedade limitada é contraditória,
pois há autoria mediata rotulada de concurso de pessoas – faltam a
pluralidade de agentes culpáveis e o vínculo subjetivo.

Assim, a única teoria que sobrevive é a teoria da acessoriedade máxima


ou extrema.
191

14.4.3 Cooperação dolosamente distinta

A- Introdução

Art. 29, § 2º: “Se algum dos concorrentes quis participar


de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa
pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido
previsível o resultado mais grave”.

Para a caracterização do instituto da cooperação dolosamente distinta é


necessário a prática de dois crimes, como por exemplo a pratica de um
crime mais brando e outro mais grave.

Exemplo: “Tício” e “Mévio” ajustam a prática de um furto de veículo. Ao


praticá-lo, o alarme do veículo é acionado e a vítima chega ao local.
“Tício” foge e “Mévio” mata a vítima.

Nesta hipótese Tício responde por tentativa de furto qualificado pelo


concurso de pessoas. Enquanto Mévio responde pelo latrocínio
consumado.

A situação acima se ajusta à primeira parte do art. 29, § 2º do Código


Penal “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste (...)”.

Não é hipótese de exceção à teoria monista/unitária no concurso de


pessoas. Na verdade, não há concurso de pessoas em relação ao crime
mais grave (latrocínio), mas subsiste o concurso no tocante ao crime
menos grave (furto).

Em relação à segunda parte do art. 29, § 2º do Código Penal “(...) essa


pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave”.

Exemplo: “Tício” e “Mévio” convencionam a prática de um furto de


veículo “A” possuía conhecimento do temperamento agressivo de “B”.

Ao praticá-lo, o alarme do veículo é acionado e a vítima chega ao local.

Exemplo O agente “Tício” foge e “Mévio” mata a vítima – o latrocínio era


previsível para “A”.

Nesta hipótese Tício responder por tentativa de furto qualificado pelo


concurso de pessoas. Mévio responde por latrocínio consumado.
A pena de “Mévio” será aumentada de metade diante da previsibilidade
do resultado mais grave – causa de aumento de pena (aplicada na
terceira fase de dosimetria da pena). “Mévio” não responderá pelo
latrocínio, pois não queria o crime mais grave.
192

14.4.4 Executor de reserva

Executor de reserva é o sujeito que pode ser coautor ou partícipe –


dependerá do caso concreto.

Executor de reserva é o sujeito que presencia a execução de um crime e


fica à disposição do autor para eventual intervenção.

Se a intervenção ocorrer ele será coautor; em caso contrário, partícipe.

14.5 Circunstâncias incomunicáveis

14.5.1 Introdução

Art. 30 do CP “Não se comunicam as circunstâncias e as


condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime”.

A- Elementares: são os dados que formam a modalidade básica do


crime (tipo penal fundamental).

Exemplo: art. 121 do CP “alguém”.

B- Circunstâncias: são os dados que se agregam ao tipo fundamental


para aumentar ou diminuir a pena, como por exemplo, as
qualificadoras, causas de aumento de pena, figuras privilegiadas e
causas de diminuição da pena.

 Circunstâncias pessoais ou subjetivas: dizem respeito ao agente.

Exemplo: as qualificadoras relacionadas aos motivos do crime – fútil,


torpe, conexão, feminicídio; figuras privilegiadas (todas são de natureza
subjetiva) – motivo de relevante valor social – o privilegio do homicídio.

 Circunstâncias reais ou objetivas: dizem respeito ao fato/crime.

Exemplo: Os meios e modos de execução do crime – emprego de


veneno, fogo, asfixia, tortura.

C- Condições: são fatores que existem independentemente da prática


do crime:

 Condições pessoas ou subjetivas: dizem respeito ao agente.

Exemplo: reincidência.

 Reais ou objetivas: dizem respeito ao fato/crime.


193

Exemplo: “noite” (art. 150, § 1º do Código Penal).

14.5.2 Aplicação

1ª regra: as elementares se comunicam no concurso de pessoas, desde


que sejam do conhecimento de todos os agentes.

Exemplo: “Mévio”, funcionário público, e “Tício”, particular,


convencionam o furto de um computador de uma repartição pública -
“Tício” possui conhecimento de que “Mévio” é funcionário público.

Ao praticá-lo, ambos respondem por peculato, pois “funcionário


público” é elementar do crime.

No entanto, caso “Tício” desconhecesse a condição de funcionário


público de “Mévio”. Nesta hipótese “Mévio” responde por peculato e
“Tício” por furto.

2ª regra: as circunstâncias pessoais ou subjetivas nunca se


comunicam. Pouco importa se elas eram ou não do conhecimento de
todos os agentes.

Exemplo: pai encontra sua filha chorando copiosamente, a qual diz ter
sido estuprada pelo vizinho. O pai quer matá-lo e contrata um
pistoleiro, o qual mata o estuprador.

Nesta hipótese o pai responder por homicídio privilegiado pelo motivo de


relevante valor moral. O executor responder pelo homicídio qualificado
pelo motivo torpe.

3ª regra: as circunstâncias reais ou objetivas se comunicam, desde que


sejam do conhecimento de todos os agentes.

Exemplo: “Mévio” contra “Tício” para matar “Caio”. “Mévio” diz para
“Tício” empregar tortura, antes de matá-lo. “Tício” antes de matar “Caio”
prática a tortura.

A tortura é uma circunstância objetiva, a qual era do conhecimento de


“Mévio”. No entanto, caso “Mévio” desconhecesse-a não há
comunicação.

4º regra: as condições pessoais ou subjetivas nunca se comunicam.


Pouco importa se os demais agentes tinham ou não conhecimento
delas.

5ª regra: as condições reais ou subjetivas se comunicam, desde que


sejam do conhecimento de todos os agentes.
194

14.5.3 Elementares personalíssimas

Exemplo: pai mata o filho a pedido da mãe, logo após o parto, quando
esta se encontrava sob a influência do estado puerperal.

Art. 123 do Código Penal “Matar, sob a influência do estado puerperal, o


próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a
seis anos”.

Nesta hipótese, a Mãe respondia por infanticídio. No entanto o pai,


conforme as lições de Nelson Hungria responderia por homicídio.

O estado puerperal não era uma elementar comum, mas personalíssima


e, portanto, incomunicável no concurso de pessoas.

No entanto, o referido autor mudou seu entendimento, pois não existem


elementares personalíssimas. Nelson Hungria concluiu que o estado
puerperal é uma elementar como outra qualquer e, caso o agente
possuísse conhecimento, o estado puerperal comunicar-se-ia no
concurso de pessoas.

Portanto, a mãe e o pai respondem por infanticídio.

14.6 Autoria colateral (coautoria imprópria/autoria parelha)

Na autoria colateral dois ou mais agentes realizam atos de execução de


um mesmo crime, cada um desconhecendo a vontade do outro. Não há
concurso de pessoas, pois falta o vínculo subjetivo.

Característica fundamental da autoria colateral: é possível identificar


quem produziu o resultou.

Exemplo: Tício e Mévio desferem tiros contra “Caio”, cada um


desconhecendo a vontade do outro. Tício acertou os disparos que
efetuou. No entanto, Mévio errou os disparos que efetuou.

Nesta hipótese “Tício” e “Mévio” não respondem pelo mesmo crime


porque não há concurso de pessoas.

Exemplo: “Tício” atira-se e provocasse a morte instantânea de “Caio”.


“Mévio” desconhecendo a vontade de “Tício, efetua um disparado contra
“Caio.

Nesta hipótese “Tício” responde pela prática do homicídio consumado.


No entanto o ato praticado por “Mévio” caracteriza crime impossível.

14.7 Autoria incerta

A autoria incerta pressupõe uma autoria colateral.


195

Qual é a distinção entre autoria colateral e incerta? Na autoria


incerta não se descobre quem produziu o resultado.

Na autoria incerta também não há concurso de pessoas. Portanto, na


autoria incerta ambos os agentes respondem por tentativa de homicídio
– incidência do brocardo “in dubio pro reo”.

Se ambos os agentes praticaram atos de execução, tentativa para


ambos; se um dos agentes praticou ato de execução e o outro praticou
crime impossível, crime impossível para ambos.

14.8 Autoria desconhecida

Autoria desconhecida é um instituto de Processo Penal. Um crime foi


praticado, mas não há sequer indícios de quem é o seu autor.

A autoria desconhecida leva ao arquivamento do inquérito policial. Pois


não há como se viabilizar uma denúncia.

16 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. Introdução
A punibilidade está diretamente ligada ao direito de punir do Estado
(“ius puniendi”). Modernamente, deve ser
analisado sobre um triplo enfoque: direito, poder e dever.

O Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Com o fim da justiça


privada, o Estado avocou para si o poder
punitivo (monopólio do direito de punir). Mesmo nos crimes de ação
penal privada, o direito de punir é do Estado, pois
transferiu-se ao particular apenas o direito à persecução penal.
O direito de punir é genérico e abstrato, pois recai indistintamente
sobre todas as pessoas. Contudo, quando
alguém viola a lei penal, o direito de punir é materializado,
individualizado e concretizado. O direito de punir não é
ilimitado.
Natureza jurídica: A punibilidade é consequência do crime - a
punibilidade não é elemento do crime, pois a extinção da
punibilidade não faz o crime desaparecer. A regra, entretanto, comporta
duas exceções:
 “Abolitio criminis”: o crime deixa de existir.
 Anistia: exclusão de um ou mais fatos do Direito Penal.
196

A “abolitio criminis” e a anistia são hipóteses de extinção da


punibilidade, mas apagam o próprio crime porque
ambas são veiculadas por meio de lei – uma lei cria o crime e outra lei o
apaga.
2. CP, art. 107
CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes
de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.”
2.1. Rol taxativo ou exemplificativo?
Exemplificativo, pois existem causas extintivas da punibilidade
previstas fora do CP, art. 107. Ex.: suspensão
condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89); CP, art. 312, § 3º
(reparação do dano no peculato culposo);
cumprimento integral da pena.

Existem causas supralegais de extinção da punibilidade? Sim. Ex.:


princípio da bagatela imprópria (para quem o
admite); Súmula 554 STF (aplicada ao CP, art. 171, § 2º, VI): “O
pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos,
após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação
penal” – interpretada a contrario sensu: o
pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, até o
recebimento da denúncia, obsta ao prosseguimento da
ação penal (falta justa causa, pois o Estado perde o seu direito de
punir).
3. Momento de ocorrência da causa extintiva da punibilidade
A causa extintiva da punibilidade poderá atingir:
 Pretensão punitiva: é o interesse do Estado em aplicar uma pena
para quem violou a lei penal. A pretensão
punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da condenação.
 Pretensão executória: é o interesse do Estado em fazer com que uma
pena já aplicada seja efetivamente
cumprida. A pretensão executória somente ocorre depois do trânsito em
julgado da condenação.
Existem causas de extinção da punibilidade que atingem somente a
pretensão punitiva - ex.: decadência,
197

perempção, perdão judicial; causas extintivas da punibilidade que


atingem somente a pretensão executória - ex.: graça
e indulto1; e causas extintivas da punibilidade que podem atingir tanto
a pretensão punitiva quanto a pretensão
executória. Ex.: “abolitio criminis”, anistia, prescrição.
4. Efeitos das causas extintivas da punibilidade
Pretensão punitiva: as causas extintivas da punibilidade que atingem
a pretensão punitiva apagam todos os
efeitos de eventual sentença condenatória já proferida. Se não há
condenação definitiva não há como se falar em
efeitos da condenação. Portanto, não será gerada reincidência, maus
antecedentes, obrigação de reparar o dano, p. ex.
Pretensão executória: há uma condenação definitiva. Se a causa
extintiva da punibilidade atinge a pretensão
executória ela só vai apagar o efeito principal da condenação, a pena.
Todos os demais efeitos da condenação, penais
ou extrapenais, continuam intactos – ex.: continuará gerando maus
antecedentes, valerá como pressuposto da
reincidência e gerará a obrigação de reparar o dano.
Competência para aplicação das causas extintivas da punibilidade:
 Da pretensão punitiva: juízo da ação penal.
1 O STF já admite o indulto antes do trânsito em julgado da
condenação - pela Lei de Execução Penal o indulto só é possível após o
trânsito em julgado da condenação.

 Da pretensão executória: juízo da execução – o recurso cabível contra


a decisão que decreta a extinção da
punibilidade é o agravo em execução (LEP, art. 197), o qual não possui
efeito suspensivo e segue o rito do RESE
(Súmula 700 do STF).
5. Crimes acessórios, complexos e conexos
Crimes acessórios (de fusão ou parasitários): são aqueles que
dependem da prática de um delito anterior. Ex.:
receptação (CP, art. 180).
Crimes complexos: aqueles que resultam da união de dois outros
delitos. Ex.: latrocínio (roubo + homicídio).
Crimes conexos: aqueles de qualquer modo ligados entre si - conexão
teleológica ou consequencial. Um delito
foi praticado para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
a vantagem de outro crime.
Extinção da punibilidade
CP, art. 108: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto,
elemento constitutivo ou circunstância
agravante de outro não se estende a este [crimes acessórios e crimes
complexos]. Nos crimes conexos, a extinção da
198

punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação


da pena resultante da conexão”:
 Crimes acessórios: a extinção da punibilidade do crime antecedente
não acarreta na extinção da punibilidade
do crime posterior.
 Crimes complexos: a extinção da punibilidade de um dos crimes não
acarreta na extinção da punibilidade do
outro.
 Crimes conexos: a extinção da punibilidade de um deles não impede,
quanto aos outros, a agravação da pena
resultante da conexão.
6. Morte do agente (CP, art. 107, I)
CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente.”

10

6.1. Fundamentos
a) Princípio da personalidade da pena (CF, art. 5º, XLV)
CF, art. 5º, XLV: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens [efeitos da condenação] ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Observação n. 1: qualquer que seja a sanção penal ela não poderá
ultrapassar a pessoa do condenado.
b) “Mors omnia solvit”
A morte do agente atinge toda e qualquer pena – privativa de liberdade,
restritiva de direitos e multa.
6.2. Alcance da palavra “agente”
A expressão “agente” foi utilizada pelo Código Penal em sentido amplo,
ou seja, “agente” engloba qualquer
nome dado ao responsável pelo crime em qualquer etapa da persecução
penal – investigado, indiciado, acusado, réu,
sentenciado, condenado e reeducando.
6.3. Causa personalíssima
A morte é uma causa extintiva da punibilidade personalíssima, pois
atinge exclusivamente aquele que morreu.
Assim, se o crime foi cometido em concurso de pessoas, a morte de um
dos agentes não extingue a punibilidade dos
demais.
6.4. Prova da morte do agente
A morte diz respeito ao estado civil das pessoas e é comprovada
conforme a legislação civil. Assim, a morte do
agente só pode ser provada com a juntada, aos autos, de certidão de
óbito.
CPP, art. 62: “No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da
certidão de óbito, e depois de ouvido o
199

Ministério Público, declarará extinta a punibilidade”. A decisão do juiz


não é absolutória nem condenatória. Limita-se a
declarar a extinção da punibilidade com fundamento no CP, art. 107, I.

11

6.4.1. Certidão de óbito falsa


Imagine a situação em que o juiz declarou a extinção da punibilidade
pela morte do agente com base em certidão
de óbito falsa, e a decisão judicial transitou em julgado. Existem duas
posições sobre o assunto:
 Posição doutrinária majoritária: processar o agente pelo crime de
falso.
 Posição do STF e STJ: a decisão que declarou a extinção da
punibilidade com base em certidão de óbito falsa é
inexistente – não produz os efeitos inerentes à coisa julgada.
Precedente: STF - HC n. 104.998 (Inf. 613); STJ –
HC n. 143.474 (Inf. 433).

Direito Penal
Aula 17

Tema n. 1: extinção da punibilidade


7. Anistia, graça e indulto (inc. II)
CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade:
(...)
II - pela anistia, graça ou indulto.”
Anistia, graça e indulto são formas de clemência/indulgência soberana
emanadas de órgãos alheios ao Poder
Judiciário.
 A anistia emana do Congresso Nacional.
 A graça e o indulto emanam da Presidência da República.
Observações:
 A extinção da punibilidade só vai ocorrer quando o Poder Judiciário
homologar a anistia, a graça e o indulto.
 A anistia, a graça e o indulto são cabíveis tanto nos crimes de ação
pública quanto nos crimes de ação privada.
7.1. Anistia
2

a) Conceito
É a exclusão, por lei ordinária dotada de efeitos retroativos (“ex tunc”),
de um ou mais fatos criminosos do
200

âmbito de incidência do Direito Penal - a anistia diz respeito a fatos e


não às pessoas.
Em regra, a anistia diz respeito a crimes políticos. Mas,
excepcionalmente, pode também atingir crimes comuns
(STF: ADI n. 1231).
A anistia é veiculada por lei ordinária editada pelo Congresso Nacional
(CF, arts. 21, XVII e 48, VIII). A iniciativa
do projeto de lei que concede a anistia é livre – no passado, a lei era de
iniciativa do Presidente da República.
b) Espécies
I – Própria ou imprópria
 Própria: ocorre quando a lei é editada antes do trânsito em julgado da
condenação.
 Imprópria: ocorre quando a lei é editada após o trânsito em julgado
da condenação.
II – Incondicionada e condicionada
Conforme a lei imponha alguma condição para o beneficiário:
 Incondicionada: livre de qualquer condição.
 Condicionada: o beneficiário deve cumprir alguma condição.
A anistia incondicionada não pode ser recusada pelo beneficiário. A
condicionada, sim.
III – Geral (absoluta) e parcial (relativa)
 Geral (absoluta): é aquela concedida em termos gerais.
 Parcial (relativa): é aquela que faz distinções entre crimes ou pessoas.
c) Efeitos

A anistia tem eficácia “ex tunc”, e apaga todos os efeitos penais de


eventual sentença condenatória já proferida,
mas subsistem os efeitos extrapenais.
Quem aplica a lei de anistia e declara a extinção da punibilidade?
Depende do estágio em que se encontra a
ação penal – juízo de 1º grau ou Tribunal. Caso a condenação já tenha
transitado em julgado, a lei de anistia é aplicada
pelo juízo da execução (LEP, art. 66, III).
d) Crimes hediondos e equiparados
Os crimes hediondos e equiparados não admitem anistia (CF, art. 5º,
XLIII e Lei n. 8.072/90, art. 2º, I).
7.2. Graça
A graça é também denominada de “indulto individual”.
a) Conceito
A graça ou o indulto individual é a causa de extinção da punibilidade
que somente se manifesta após o trânsito
em julgado da condenação, para beneficiar uma pessoa determinada
pela prática de um crime comum.
201

 A graça é ato privativo do Presidente da República (CF, art. 84, XII).


 A graça é ato discricionário – conveniência e oportunidade na
concessão do benefício.
 A atividade de conceder a graça pode ser delegada pelo Presidente da
República (CF, art. 84, parágrafo único):
Ministros de Estado, Advogado-Geral da União e Procurador Geral da
República.
 A graça, em regra, depende de provocação da parte interessada - LEP,
art. 188: “O indulto individual poderá ser
provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério
Público, do Conselho Penitenciário, ou da
autoridade administrativa”.
b) Efeitos
A graça atinge somente a pena (cumprimento de pena). Todos os demais
efeitos da condenação, penais e
extrapenais, continuam intactos.
c) Espécies: plena (ou total) e parPciOal

____________

 Plena (ou total): acarreta na extinção da punibilidade.


 Parcial: não extingue a punibilidade. Leva apenas à comutação (troca)
ou à diminuição da pena.
A graça plena não pode ser recusada. A parcial, sim.
d) Crimes hediondos e equiparados
Os crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de graça (CF, art.
5º, XLVIII e Lei n. 8.072/90, art. 2º, I).
7.3. Indulto
O indulto é também denominado de “indulto coletivo”.
a) Conceito
Indulto é a modalidade de clemência concedida de forma espontânea
pelo Presidente da República a todos os
condenados que preencherem os requisitos do Decreto.
Os requisitos, em regra, se referem:
 Duração da pena.
 Aspectos subjetivos – ex.: primário ou reincidente.
 Aspectos objetivos – ex.: quantidade de pena e reparação do dano.
Observações:
 Conforme a LEP, o indulto só pode ser aplicado depois do trânsito em
julgado da condenação, mas o STF
abranda a regra e admite o indulto antes do trânsito (HC n. 87.801).
 O Decreto é ato privativo e discricionário do Presidente da República.
 A concessão do indulto pode ser delegada pelo Presidente da
República: Ministros de Estado, Advogado-Geral
da União e Procurador Geral da República.
202

 O indulto apaga somente a pena (cumprimento da pena). Todos os


demais efeitos da condenação, penais e
extrapenais, permanecem intactos.

b) Espécies
I – Total e parcial
 Total: é aquele que extingue a punibilidade.
 Parcial: não extingue a punibilidade. Acarreta na diminuição ou
comutação da pena.
II – Incondicionado e condicionado
Conforme dependa ou não do cumprimento de condições pelo
condenado:
 Incondicionado: não exige nenhuma contraprestação do condenado.
 Condicionado: exige contraprestação do condenado.
O indulto incondicionado não pode ser recusado. O condicionado, sim.
c) Crimes hediondos e equiparados
O artigo 2º, inciso I, da Lei dos Crimes Hediondos proibiu, para os
autores de crimes hediondos e equiparados, a
anistia, a graça e o indulto. E a Constituição Federal proibiu
expressamente a anistia e a graça (CF, art. 5º, XLIII).
A proibição do indulto é constitucional ou inconstitucional? Duas
posições:
 Inconstitucional: a Lei dos Crimes Hediondos foi além do permitido
pela Constituição Federal –
inconstitucionalidade pelo excesso. Observação: adotá-la em provas da
Defensoria Pública.
 Constitucional: a Constituição proíbe a graça de forma abrangente
(individual e coletiva). É a posição do STF (HC
n. 118.213 – Inf. 745) e do STJ (HC n. 271.537).
d) Prática de falta grave
Falta grave: LEP, art. 50.
Súmula 535 STJ: “A prática de falta grave não interrompe o prazo para
fim de comutação de pena ou indulto”.

8. “Abolitio criminis” (inc. III)


9. Prescrição, decadência e perempção (inc. IV)
203

10. Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de


ação privada (inc. V)
11. Retratação do agente, nos casos em que a lei admite (inc. VI)
CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade:
(...)
VII – pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite.”
 “Retratar-se”: desdizer-se/assumir que errou.
 O Direito Penal estimula o arrependimento do agente.
 A retratação depende de expressa previsão legal.
 A retratação do agente é causa extintiva da punibilidade de natureza
pessoal ou subjetiva. Em outras palavras,
somente beneficia a quem se retratou.
Exemplos:
 CP, art. 143: admite a retratação nos crimes de calúnia e de
difamação quando são de ação penal privada, mas
não cabe nunca na injúria. Razão: a calúnia e a difamação atingem a
honra objetiva da vítima; a injúria atinge a
honra subjetiva.
 CP, art. 342, § 3º: falso testemunho e falsa perícia.
12. Perdão judicial (inc. IX)
a) Conceito
Perdão judicial é o ato exclusivo do Poder Judiciário, no qual o
magistrado deixa de aplicar a pena em razão da
presença de requisitos exigidos em lei.
 O perdão judicial só é cabível nas hipóteses expressamente previstas
em lei.

 Em regra, o perdão judicial é cabível em crimes culposos (ex.:


homicídio culposo, lesão corporal culposa,
receptação culposa), mas também é admitido em crimes dolosos (ex.:
CP, art. 140, § 1º; crimes ambientais – Lei
n. 9.605/98, art. 29, § 2º).
b) Natureza jurídica
O perdão judicial é uma causa de extinção da punibilidade (CP, art.
107, IX) que desponta como direito subjetivo
do réu. Portanto, se os requisitos legais estiverem presentes o juiz não
pode se negar a conceder o perdão judicial. Em
outras palavras, o juiz tem discricionariedade para avaliar os requisitos
legais, mas concluindo pela presença destes ele
não poderá se recusar a conceder o benefício.
c) Aplicabilidade
O perdão judicial é aplicável ao crime em que a lei o prevê, bem como a
todos os demais delitos cometidos no
204

mesmo contexto fático. Ex.: O pai, dirigindo de forma imprudente,


colide com outro veículo. Do acidente, morrem seu
filho e o motorista do outro veículo. O perdão judicial é aplicado ao
homicídio culposo cometido contra o filho e
também para o outro homicídio culposo que foi cometido no mesmo
contexto fático:
CP, art. 121, § 5º: “Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá
deixar de aplicar a pena, se as
conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão
grave que a sanção penal se torne desnecessária”.
A pena, no Brasil, tem como finalidades a retribuição, o castigo, a
prevenção geral e a prevenção especial. No
exemplo, o pai que causou o acidente matou o seu único filho.
Questiona-se: o pai precisa ser punido? Ou a maior pena
recebida foi a morte do próprio filho? Por essa razão, o Código Penal
autoriza o juiz a perdoar no caso concreto.
A jurisprudência tem admitido a interpretação do perdão judicial de
forma ampla: sempre que houver um
vínculo familiar ou afetivo (STJ – REsp n. 1.455.158 - Inf. 542).
d) Incomunicabilidade no concurso de pessoas
O perdão judicial é condição subjetiva ou pessoal.
CP, art. 30: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares
do crime”.

Portanto, o perdão judicial não se comunica no concurso de pessoas.


Em outras palavras, essa causa extintiva da
punibilidade só beneficia quem preenche os requisitos exigidos pela lei.
e) Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial
O ato judicial que concede o perdão judicial é a sentença.
- Correntes sobre a natureza jurídica da sentença:
 Condenatória: durante muito tempo foi encampada pelo STF. Na
doutrina, há autores que ainda defendem essa
posição com fundamento no CP, art. 120, dizendo que a sentença
concessiva do perdão judicial produz todos os
efeitos de uma sentença condenatória, menos a reincidência. Essa
corrente não deve ser adotada em
concursos: a) não existe condenação sem pena; b) interpretação do CP,
art. 120: a sentença não gera
reincidência justamente pelo fato de não ser condenatória.
 Absolutória: já que não existe condenação sem pena, a sentença é
absolutória. Essa posição também não se
sustenta: não se perdoa quem é absolvido.
205

 Súmula 18 STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é


declaratória da extinção da punibilidade, não
subsistindo qualquer efeito condenatório”.
f) Distinção entre perdão judicial e escusas absolutórias
Escusas absolutórias: são causas pessoas de isenção da pena.
Exemplo:
CP, art. 181: “É isento de pena quem comete qualquer dos crimes
previstos neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou
ilegítimo, seja civil ou natural”.
Ponto comum entre perdão judicial e escusas absolutórias: o fato é
típico, ilícito e o agente é culpável, mas o
Direito deixa de aplicar uma pena.
Distinção:
 O perdão judicial é questão subjetiva: é preciso avaliar no caso
concreto a presença dos requisitos legais -
concedido na sentença ou no acórdão.
 A escusa absolutória é uma questão objetiva – impede o início da ação
penal.

g) Distinção entre perdão judicial e perdão do ofendido


 Perdão judicial:
 Ato do Poder Judiciário.
 Cabível nos crimes de ação pública ou privada.
 Ato unilateral (independe da aceitação do perdoado).
 Perdão do ofendido:
 Ato do ofendido.
 Cabível nos crimes de ação privada.
 Ato bilateral (depende da aceitação do querelado).

PRESCRIÇÃO
1. Introdução
O Estado é o titular exclusivo do direito de punir - com o fim da justiça
privada o Estado avocou para si o direito
de punir, o qual deve ser encarado por uma tripla ótica: direito, poder e
dever.
No entanto, o direito de punir não é absoluto. Existem limites:
 Materiais. Ex.: princípios do Direito Penal (reserva penal,
anterioridade, insignificância).
 Formais. Ex.: devido processo legal.
 Temporais. Ex.: prescrição.
206

A prescrição desponta como um limite temporal ao direito de punir do


Estado.
2. Conceito
Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória
em face da inércia do Estado durante
determinado prazo previsto em lei.
Pretensão punitiva: é o interesse do Estado em aplicar a pena a quem
violou a lei penal. Só existe antes do
trânsito em julgado da condenação P OpaNraT aOm DbaOs aRs
ApaTrEteIsO d o- pwrowcwes.spoo pnetnoadlo. rateio.com.br

10

Pretensão executória: é o interesse do Estado em fazer com que uma


pena já aplicada seja efetivamente
cumprida. Somente se manifesta após o trânsito em julgado da
condenação para ambas as partes, ou seja, já existe uma
pena definitiva.
3. Natureza jurídica
A prescrição está prevista no CP, art. 107, IV, 1ª figura.
Trata-se de causa extintiva da punibilidade. Portanto, a prescrição não
atinge/apaga o crime, mas somente
retira do Estado o direito de punir - a punibilidade não é elemento do
crime, mas efeito/reflexo do crime.
Em suma, o crime não prescreve nem deixa de prescrever. O que
prescreve ou deixa de prescrever é a pena.
4. Localização na Teoria Geral do Direito
Nada obstante a prescrição produza efeitos no processo penal, a
prescrição é matéria de Direito Penal porque
fulmina o direito de punir do Estado.
Cálculo: se a prescrição é matéria de Direito Penal, os prazos
prescricionais são calculados na forma do CP, art.
10: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo [exclui-se o dia do
final]. Contam-se os dias, os meses e os anos
pelo calendário comum”.
Os prazos prescricionais são improrrogáveis, mas admitem causas
suspensivas e interruptivas.
Por fim, a prescrição é:
 Matéria preliminar: deve ser enfrentada pelo juiz antes da análise do
mérito - a prescrição impede a análise do
mérito.
 Matéria de ordem pública (CPP, art. 61, “caput”): pode e deve ser
reconhecida a qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo magistrado.
5. Fundamentos
a) Segurança jurídica ao responsável pela infração penal
207

Segurança jurídica é certePzaO/eNstTaObil iDdaOde R nAasT rEelIaOçõ


-e sw jwurwíd.ipcaosn. todorateio.com.br

11

b) Impertinência da sanção penal


Impertinência da sanção penal aplicada muito tempo depois da prática
do crime.
A pena aplicada muito tempo depois da prática do crime perde suas
finalidades - a pena é transformada em um
mero instrumento arbitrário de vingança do Estado contra quem violou
a lei penal.
c) Luta contra a ineficiência do Estado
A eficiência é um dos princípios vetores da Administração Pública (CF,
art. 37, “caput”).
6. Imprescritibilidade penal
Códigos Penais brasileiros:
 Código Criminal do Império de 1830 - o artigo 65 dizia que as penas
jamais prescreviam.
 Código Penal Republicano de 1890 – previa a prescrição.
 Código Penal de 1940 – prevê a prescrição.
Regra atual: prescrição. Em outras palavras, as penas dos crimes em
geral prescrevem, inclusive dos crimes
hediondos e equiparados. Existem dois casos de imprescritibilidade
penal:
 CF, art. 5º, XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão,
nos termos da lei” (Lei n. 7.716/1989 - crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor).
 CF, art. 5º, XLIV: “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação
de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (Lei n.
7.170/1983 - Lei de Segurança Nacional).
Nos dois incisos do artigo 5º acima, a Constituição Federal foi na
contramão do seu próprio espírito, pois ela proíbe
penas de caráter perpétuo, e a imprescritibilidade penal não deixa de
ser uma perpetuidade do direito de punir do
Estado. Não obstante, é preciso compreender o contexto em que a
Constituição foi escrita (pós-Ditadura Militar e
conjuntura racista).
A Constituição cometeu deslizes ao dizer que o crime é imprescritível,
pois, como visto, o que prescreve ou deixa de
prescrever é a pena.
208

12

Podem ser criadas novas hipóteses de imprescritibilidade penal? Duas


posições:
 Não. É a posição dominante na doutrina. Razão: os dois casos de
imprescritibilidade penal estão localizados
entre os direitos e garantias fundamentais (cláusulas pétreas). Portanto,
indiretamente, todas as demais penas
prescrevem. Em suma, a prescrição é um direito fundamental do ser
humano – direito de ser investigado,
processado, julgado e punido dentro de prazos previamente definidos
em lei.
 Sim. É a posição do STF: RE n. 460.971: a Constituição Federal não
esgota as hipóteses de imprescritibilidade
penal.
Tribunal Penal Internacional: o TPI foi criado pelo Estatuto de Roma e
entrou em funcionamento quando o Brasil
subscreveu o tratado. Foi incorporado ao Direito brasileiro pelo Dec. n.
4.388/2002 e o seu artigo 29 tem a seguinte
redação: “Os crimes de competência do Tribunal não prescrevem”. Caso
um crime de competência do TPI seja praticado
no Brasil, a pena prescreverá no Brasil. No entanto, se a Justiça
brasileira se omitir será autorizada a atuação do TPI, no
qual o crime torna-se imprescritível.
7. Diferenças entre prescrição e decadência
Prescrição e decadência são causas extintivas da punibilidade previstas
no CP, art. 107, IV que ocorrem em razão
da inércia do titular de um direito durante determinado prazo previsto
em lei.
Diferenças:
Prescrição Decadência
Atinge a pena de qualquer crime, salvo os
constitucionalmente classificados como imprescritíveis.
Ocorre somente nos crimes de ação penal privada.
Pode ocorrer a qualquer momento, ou seja, antes,
durante ou após a ação penal.
Somente ocorre antes da ação penal.
Atinge diretamente o direito de punir. Atinge diretamente o direito de
ação e indiretamente o
direito de punir.

1
209

Direito Penal
Aula 18

Prescrição (parte II)


8. Espécies de prescrição
a) Prescrição da pretensão punitiva
Não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes
(acusação e defesa).
A prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em três:
 Propriamente dita (prescrição da ação): não há trânsito em julgado da
condenação para ninguém (acusação e
defesa).
 Retroativa: há trânsito em julgado da condenação para a acusação,
mas não para a defesa.
 Intercorrente (superveniente): há trânsito em julgado da condenação
para a acusação, mas não para a defesa.
b) Prescrição da pretensão executória (prescrição da condenação)
Há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (acusação
e defesa).
Não se subdivide em outras modalidades.
8.1. Efeitos da prescrição e competência para seu reconhecimento
a) Prescrição da pretensão punitiva
2

A prescrição da pretensão punitiva apaga todos os efeitos penais e


extrapenais de eventual sentença
condenatória já proferida. Portanto, não gera reincidência, obrigação de
reparar o dano e maus antecedentes, p. ex.
A competência para reconhecer a PPP é do órgão do Poder Judiciário em
que tramita a ação penal.
b) Prescrição da pretensão punitiva
A prescrição da pretensão punitiva apaga somente o efeito principal da
condenação, a pena. Todos os demais
efeitos penais e extrapenais da condenação continuam intactos.
Portanto, gera reincidência, caracteriza maus
antecedentes e subsiste a obrigação de reparar o dano, p. ex.
A competência para reconhecer a PPE é do juízo da execução (LEP, art.
66, II).
9. Prescrição da pena privativa de liberdade
9.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou
prescrição da ação penal
A característica fundamental da PPP propriamente dita é que não há
trânsito em julgado da condenação para
nenhuma das partes do processo penal (acusação e defesa).
9.1.1. Previsão legal
CP, art. 109, “caput”: “A prescrição, antes de transitar em julgado a
sentença final, salvo o disposto no § 1º do
210

art. 110 deste Código [prescrição retroativa e prescrição intercorrente],


regula-se pelo máximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime (...)”.
Fundamento: a prescrição retira do Estado o direito de punir, e para
que ele seja privado de tal direito é
necessário conceder-lhe todas as chances de exercê-lo. Assim, a PPP
propriamente dita é regulada pela pena máxima
em abstrato, pois, ao menos em tese, a pena cominada poderá ser a
máxima descrita em lei.
9.1.2. Cálculo
Enquadrando a pena máxiPmOa NemT Oab DstrOat Ro nAoT CEPI,O ar
-t. w10w9w: .pontodorateio.com.br

Pena máxima em abstrato Prazo prescricional


Inferior a 1 ano 3 anos
Igual ou superior a 1 ano até 2 anos 4 anos
Superior a 2 anos até 4 anos 8 anos
Superior a 4 anos até 8 anos 12 anos
Superior a 8 anos até 12 anos 16 anos
Superior a 12 anos 20 anos
Considerações:
 O Código Penal consagra um critério lógico e objetivo: quanto maior a
pena, mais grave é o crime e maior é o
prazo prescricional.
 Pela sistemática do Código Penal, o prazo de 20 anos leva a
prescrição de qualquer pena privativa de liberdade,
por maior que ela seja.
 O prazo prescricional de 3 anos foi criado pela Lei n. 12.234/2010.
Antes, ele era de dois anos. Objetivo do
legislador: dificultar a prescrição nas contravenções penais e nos crimes
de menor gravidade. Trata-se de uma
manifestação da teoria das janelas quebradas.
 O prazo de 3 anos é o menor prazo prescricional previsto no Código
Penal para a pena privativa de liberdade.
Hipóteses de prescrição em dois anos:
 CP, art. 114: “A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(...)”.
 Lei n. 11.343/06, art. 28. Art. 30: “Prescrevem em 2 (dois) anos a
imposição e a execução das penas,
observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Código Penal”.
 CPM, art. 125: “A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º
dêste artigo, regula-se pelo máximo
211

da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:


(...)
VII - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.”
 Pena de morte:
CPM, art. 125: “A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º
deste artigo, regula-se pelo máximo da
pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em trinta anos, se a pena é de morte;


(...)”.
 Todos os prazos prescricionais são reduzidos pela metade quando o
agente se encontrar nas situações do CP,
art. 115.
CP, art. 115: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando
o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70
(setenta) anos”.
 Menoridade relativa:
 Menores de vinte e um anos ao tempo do crime: implica na redução
da prescrição pela metade
e é atenuante genérica (CP, art. 65, I).
 Fundamento: quando o Código Penal foi redigido em 1940 e a Parte
Geral reformada em 1984
estava em vigor o Código Civil de 1916, no qual os menores de 21 anos
eram relativamente
incapazes. Para o Código Civil de 2002, a maioridade é alcançada aos
18 anos de idade. Desta
forma, a redução do prazo prescricional do Código Penal deixou de
existir? Não. A redução do
prazo prescricional pela metade e a atenuante genérica continuam em
vigor porque são normas
favoráveis ao réu. Portanto, não é possível aplicar, analogicamente, um
dispositivo do Código
Civil ao Direito Penal, pois se trataria de analogia “in malam partem”.
Para que não mais
subsistam deverão ser revogadas expressamente.
 Prova da menoridade relativa. Súmula 74 do STJ: “Para efeitos
penais, o reconhecimento da
menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Ex.: certidão de
nascimento, p. ex.
 Senilidade.
 Maior de setenta anos na data da sentença, pouco importando a data
do crime.
212

 Data da sentença ou do acórdão – o que vale é a primeira decisão


condenatória.
 De acordo com o Estatuto do Idoso, é idoso quem tem 60 anos ou
mais. Assim, a redução pela
metade continua sendo aplicada somente para o maior de 70 anos ou
com o Estatuto do Idoso
a redução também vale para o maior de 60 anos? A redução pela
metade é apenas para o maior
de 70 anos (STF – HC n. 89.969). Fundamento: a finalidade do Estatuto
do Idoso é
diametralmente oposta à finalidade do Código Penal: este reduz o prazo
prescricional em razão
das fragilidades do maior de 70 anos para o cumprimento da pena;
aquele se destina a proteger
o idoso ante sua hipossuficiência. Destarte, ao praticar crimes,
presume-se que ele não é
hipossuficiente.

 Caso prático: na data da sentença condenatória o réu tinha 69 anos


de idade e recorre.
Aguardando o julgamento do recurso completa 70 anos de idade.
Questão: a prescrição é
reduzida ou não? O STF sempre entendeu que não. O que vale é a data
da primeira sentença
condenatória (STF – HC n. 129.696 – Inf. 552 – ano: 2016). No entanto,
no julgamento da AP. n.
516 (Inf. 731 – ano: 2013), o STF entendeu que caso o réu possua 69
anos de idade na data da
sentença, e recorra, mas antes do trânsito em julgado completar 70
anos, reduzir-se-á pela
metade.
 O artigo 115 do CP é aplicável a todas as espécies de prescrição.
9.1.3. Termo inicial
CP, art. 111: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, começa a correr:
Regra geral:
I - do dia em que o crime se consumou;
 Consumação:
 Crimes materiais: produção do resultado naturalístico.
 Crimes formais ou de mera conduta: prática da conduta.
 Quanto ao tempo do crime, o art. 4º do CP consagra a teoria da
atividade; para o termo inicial da prescrição,
contudo, o art. 111, inc. I, do CP adota a teoria do resultado.
213

 Dúvida insolúvel quanto à data da consumação: sempre vai se


considerar a data mais favorável ao réu.
Exemplos:
 Crime praticado em outubro de 2016: a prescrição começará a correr
no dia 1º de outubro de 2016.
 Crime praticado em 2015: a prescrição começará a correr no dia 1º de
janeiro de 2015.
Exceções: são taxativas. Fundamento: são prejudicais ao réu.
II - no caso de tentativa, do dia em que ces PONTO sDouO a R
aAtivTidEaIdOe -c rwimwinwo.spao; n todorateio.com.br

 No caso de tentativa, a prescrição começa a fluir a partir da data do


último ato de execução.
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanência;
 Crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga
no tempo, pela vontade do agente. Em
outras palavras, o agente propositalmente/dolosamente mantém a
situação contrária ao Direito Penal.
 Nos crimes permanentes, a prescrição começa a fluir a partir da data
em que cessar a permanência, isto é,
enquanto a permanência não se encerra o crime continua se
consumando.
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se
tornou conhecido.
 Os crimes previstos no inciso IV são, em regra, cometidos na
clandestinidade.
 Conforme o STJ, a prescrição começa a fluir a partir da data em que o
fato se tornou conhecido por quem tenha
poderes para deflagrar a persecução penal (RHC n. 7.206).
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e
adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial,
da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a
esse tempo já houver sido proposta a ação penal”.
 O inciso V foi incluído no Código Penal pela Lei n. 12.650/2012 (“Lei
Joanna Maranhão”).
 Duas situações:
 Já foi proposta a ação penal: aplica-se a regra geral (a prescrição
começa a fluir a partir da data da
consumação do crime).
 Não foi proposta a ação penal: aplica-se a exceção (a prescrição
começa a fluir a partir da data em que a
214

vítima completou 18 anos). Fundamento: crimes sexuais contra


menores de 18 anos são geralmente
cometidos na clandestinidade e no âmbito familiar, e não chegam ao
conhecimento dos órgãos
públicos.

9.1.4. Causas interruptivas


CP, art. 117: “O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(...)”.
Observações:
 A causa interruptiva zera o prazo que até então havia transcorrido.
 Os incisos V e VI do artigo 117 são causas interruptivas da prescrição
da pretensão executória.
 As causas interruptivas da prescrição estão previstas em rol taxativo.
Fundamento: o juiz não pode criar causas
interruptivas da prescrição além daquelas previstas expressamente na
lei, porque a interrupção da prescrição é
prejudicial ao réu.
 “Períodos prescricionais”: são os intervalos dentro dos quais a
prescrição pode ocorrer.
a) Recebimento da denúncia ou da queixa
É o recebimento pelo Poder Judiciário, e não o seu oferecimento pelo
MP ou pelo querelante.
Questão: em que momento a prescrição estará interrompida? Com a
publicação do despacho que recebe a
denúncia ou a queixa, a qual não precisa ser veiculada pela imprensa
oficial. O despacho de recebimento da denúncia
ou da queixa será publicado quando o juiz entrega os autos em “mãos
do escrivão”.
Considerações:
I - A rejeição da denúncia ou da queixa não interrompe a prescrição. Ao
ser rejeitada, o Ministério Público
recorre e o Tribunal dá provimento ao recurso. Nessa situação, a
prescrição estará interrompida na data da sessão de
julgamento do recurso pelo Tribunal.
Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o
acórdão que provê o recurso contra a
rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.
215

II - Denúncia ou queixa recebida por juízo incompetente:


 Incompetência absoluta: não há interrupção da prescrição (STF – HC
n. 104.907; STJ – RHC n. 29.599).
 Incompetência relativa: há interrupção da prescrição (STJ – HC n.
40.514).
III – Despacho de recebimento posteriormente anulado: não há
interrupção da prescrição. Fundamento: o que é
nulo não produz efeitos jurídicos.
IV – Recebimento do aditamento.
O aditamento serve para incluir um novo crime ou um novo acusado
pela falha do Ministério Público ou do
querelante.
O recebimento do aditamento somente interrompe a prescrição no
tocante ao novo crime ou ao novo agente
objeto do aditamento.
Pronúncia e decisão confirmatória da pronúncia
A pronúncia e a decisão confirmatória da pronúncia só existem nos
crimes de competência do Tribunal do Júri:
dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e os que lhes sejam
conexos.
Por que nos crimes de competência do Tribunal do Júri há duas novas
causas interruptivas? O Código Penal
prevê essas duas causas interruptivas para dificultar a prescrição em
face da maior amplitude/lentidão do rito do Júri.
b) Pronúncia
A pronúncia é uma decisão interlocutória mista não terminativa –
encerra a primeira fase do procedimento
(juízo da acusação), mas não conclui o processo.
As outras três decisões que poderão ser proferidas, ao final da primeira
fase do rito do Júri, não interrompem a
prescrição - impronúncia, desclassificação e absolvição sumária.
A prescrição estará interrompida com a publicação da pronúncia:
 Pelo CPP, a pronúncia deve ser proferida no final da audiência.

 Pronúncia por escrito: a prescrição estará interrompida no momento


em que o juiz devolver os autos em “mãos
do escrivão”.
216

Observações:
I - Juiz opta pela decisão de impronúncia, a qual não interrompe a
prescrição. No entanto, o Tribunal deu
provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e pronunciou o
réu. Neste caso, a prescrição estará
interrompida na data da sessão do julgamento do recurso pelo Tribunal.
II – Há pronúncia, mas o Conselho de Sentença decide pela
desclassificação. Questão: a pronúncia continua
valendo como causa interruptiva da prescrição? Sim: Súmula 191 do
STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da
prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”.
c) Decisão confirmatória da pronúncia
A prescrição estará interrompida na data da sessão de julgamento do
RESE pelo Tribunal.
d) Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
Observações iniciais:
 Sentença e acórdão absolutórios não interrompem a prescrição.
 Há acórdãos condenatórios não recorríveis. Ex.: acórdão proferido
pelo STF, o qual não comporta mais nenhum
recurso.
Sentença condenatória recorrível:
 Sentença proferida em audiência (regra cf. o CPP): a prescrição estará
interrompida na própria audiência.
 Sentença proferida por escrito: a prescrição estará interrompida
quando o juiz devolver os autos em “mãos do
escrivão”.
Acórdão condenatório recorrível: considera-se publicado ao fim da
sessão de julgamento pelo Tribunal.
Considerações:
I - Quando há acórdão condenatóPrioO nNoT pOro cDesOso R
pAenTaEl?I O -

10

 Em grau de recurso – a sentença foi absolutória.


 Nos crimes de competência originária dos Tribunais.
II - O acórdão meramente confirmatório não interrompe a prescrição,
mas existe uma situação em que o acórdão
confirmatório interrompe a prescrição: quando, além de confirmar a
condenação em 1ª instância, aumenta
substancialmente a pena, modificando o prazo prescricional (STF – HC
n. 106.222 – Inf. 618).
O acórdão confirmatório que diminui a pena não interrompe a
prescrição (STF – RE n. 751.394 – Inf. 708).
III – O acórdão absolutório não interrompe a prescrição.
217

IV – Sentença ou o acórdão condenatórios posteriormente anulados:


não interrompem a prescrição – o que é nulo não
produz efeitos jurídicos.
V – Sentença ou acórdão que aplica medida de segurança:
 Aplicada ao inimputável: não há interrupção da prescrição porque a
decisão é absolutória.
 Aplicada ao semiimputável: há interrupção da prescrição porque a
decisão é condenatória.
9.1.4.1. Comunicabilidade das causas interruptivas da PPP
Comunicabilidade: é a transmissão daquilo que pertence a um agente
ou a um crime para outro agente ou outro
crime.
CP, art. 117, § 1º: “Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo
[causas interruptivas da PPE], a
interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os
autores do crime [a todos que concorrem para o
crime]. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupção relativa a
qualquer deles”.
Observação n. 1: as causas interruptivas da PPE são incomunicáveis.
Fundamentos:
 Expressa previsão legal.
 São personalíssimas.
Análise do dispositivo:

____________

11

I - “(...) a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos


os autores do crime (...)”: diz respeito à
comunicabilidade das causas interruptivas da PPP no concurso de
pessoas.
II - “(...) Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupção relativa a
qualquer deles”: diz respeito à comunicabilidade das causas
interruptivas da PPE no concurso de crimes.
a) Comunicabilidade no concurso de pessoas
Ex.: “A” e “B” concorrem para o crime de furto:
 “A”: condenado (sentença condenatória recorrível).
 “B”: absolvido (sentença absolutória). MP recorre e o Tribunal
condena “B”.
A sentença condenatória recorrível interrompeu a prescrição para “A” e
“B”.
b) Comunicabilidade no concurso de crimes
Ex.: “A” pratica dois crimes:
 Furto: condenado (sentença condenatória recorrível).
218

 Estelionato: absolvido. (sentença absolutória). MP recorre e o Tribunal


condena “A” pelo estelionato.
O Tribunal, ao julgar o recurso atinente ao estelionato, considerará que
a sentença condenatória recorrível
interrompeu a prescrição em relação à pena do furto e se comunicou ao
do estelionato. Caso o Tribunal condene não
haverá nova interrupção.
Observação n. 1: não basta o mero concurso de crimes. É necessário
que os crimes sejam conexos e objeto do
mesmo processo.

Direito Penal
Aula 19

Prescrição (parte III)


9.1.5. Causas impeditivas e suspensivas
CP, art. 116: “Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição
não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa
o reconhecimento da existência do
crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.”
Observações:
 O Código Penal menciona apenas “impeditivas”. No entanto, a mesma
causa pode ser impeditiva ou suspensiva,
dependendo do momento em que ela ocorre. A causa é impeditiva
quando obsta o início do prazo prescricional;
é suspensiva quando o prazo já está a fluir, mas seu curso é parado – o
período transcorrido é considerado.
 O parágrafo único do art. 116 do CP é causa impeditiva ou
suspensiva da PPE.
 As causas impeditivas e suspensivas da prescrição estão previstas em
rol taxativo. Portanto, devem vir
expressamente previstas em lei – o juiz não pode criar novas causas
porque a analogia seria prejudicial ao réu.
a) Inciso I: “enquanto não resolvida, em outro processo, questão de
que dependa o reconhecimento da existência do
crime”.
2
219

O Código Penal refere-se às questões prejudiciais. Elas prejudicam a


análise do mérito e, portanto, o juiz
primeiro deve resolver a questão prejudicial para depois entrar no
mérito da causa.
As questões prejudicais estão previstas nos arts. 92 e 93 do CPP: o juiz
criminal pode resolver todas as questões
prejudiciais, salvo as relativas ao estado civil das pessoas. Exemplos: (a)
discussão sobre a propriedade do bem
(resolvida pelo juiz criminal); e (b) nulidade de casamento anterior
(resolvida pelo juiz civil).
b) Inciso II: “enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro”.
O fundamento do dispositivo é a impossibilidade de se obter a
extradição de quem cumpre pena no estrangeiro.
9.1.5.1. Causas impeditivas e suspensivas previstas fora do Código
Penal
Exemplos:
 CPP, art. 366: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312”.
 Lei n. 9.099/1995, art. 89, § 6º: “Não correrá a prescrição durante o
prazo de suspensão do processo”.
 CF, art. 53, § 5º: “A sustação do processo suspende a prescrição,
enquanto durar o mandato”.
9.2. Prescrição retroativa
9.2.1. Conceito
Prescrição retroativa é a modalidade da prescrição da pretensão
punitiva (PPP) que pressupõe o trânsito em
julgado para a acusação no tocante à pena aplicada, e é calculada da
sentença condenatória para trás.
9.2.1. Cálculo
CP, art. 110, § 1º: “A prescrição, depois da sentença condenatória com
trânsito em julgado para a acusação ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.
A prescrição retroativa foi uma criação da jurisprudencial incorporada
ao Código Penal na reforma da Parte
Geral, promovida pela Lei n. 7.209P/1O9N84T.

O projeto que resultou na Lei n. 12.234/2010 previa o fim da prescrição


retroativa como um todo, mas ela foi
220

excluída apenas na fase investigatória.


9.2.2. Informações gerais
 A prescrição retroativa é espécie da PPP, porque não há trânsito em
julgado da condenação para ambas as
partes.
 Pressuposto da prescrição retroativa: trânsito em julgado para a
acusação no tocante à pena aplicada.
 A prescrição retroativa é calculada com base na pena aplicada.
 Princípio do “non reformatio in pejus”: se a pena aplicada transitou
em julgado para a acusação, ela não
aumentará em recurso exclusivo da defesa.
 “Retroativa”: é calculada da sentença condenatória pra trás.
 A prescrição retroativa só pode ocorrer na fase judicial.
9.2.3. Termo inicial
Exemplo:
 Furto simples. Pena: 1 a 4 anos de reclusão e multa.
 Datas:
 Data do fato: 10/04/2012;
 Recebimento da denúncia: 10/10/2012;
 Publicação da sentença condenatória recorrível: 09/10/2016 (aplicou
a pena de um ano).
 No caminho de ida não houve a PPP propriamente dita (calculada pela
pena máxima em abstrato: 8 anos).
 O Ministério Público toma ciência da sentença e não recorre. Assim,
surge o trânsito em julgado para a acusação
no tocante à pena aplicada.
 Com o trânsito em julgado a prescrição passa a ser calculada pela
pena aplicada (1 ano). Análise para trás: há
prescrição (4 anos).
Na fase investigatória criou-se uma nova hipótese de imprescritibilidade
penal? Não. Na fase investigatória não é
admitida a prescrição retroativa, mas é perfeitamente possível a PPP
propriamente dita.
9.2.4. Momento para seu reconhecimento

O juiz pode, na própria sentença condenatória recorrível, reconhecer a


prescrição retroativa? Não, pois na data
da sentença condenatória recorrível ainda falta o pressuposto
fundamental da prescrição retroativa: o trânsito em
julgado para a acusação no tocante à pena aplicada.
Existindo o trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena
aplicada, quem pode reconhecer a prescrição
retroativa? Duas posições:
221

 Apenas o Tribunal, pois ao proferir a sentença, o juiz de primeira


instância esgotou sua atividade jurisdicional. É
a posição minoritária.
 O próprio juiz de primeira instância pode e deve reconhecer a
prescrição retroativa. Fundamentos: (a) economia
processual; (b) celeridade processual; e (c) CPP, art. 61: “Em qualquer
fase do processo, o juiz, se reconhecer
extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”. É a posição
consolidada pelo STJ (HC n. 162.084 – Inf. 442).
9.3. Prescrição intercorrente/superveniente/subsequente
9.3.1. Conceito
É a espécie de prescrição da pretensão punitiva (PPP) que pressupõe o
trânsito em julgado para a acusação no
tocante à pena aplicada, e é contada da sentença condenatória
recorrível para frente.
9.3.2. Cálculo
CP, art. 110, § 1º: “A prescrição, depois da sentença condenatória com
trânsito em julgado para a acusação ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.
9.3.3. Informações gerais
 A prescrição intercorrente é espécie da PPP (não há trânsito em
julgado da condenação para ambas as partes).
 Pressuposto: trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena
aplicada.
 É calculada com base na pena aplicada (“non reformatio in pejus”).
 “Superveniente”: contada para a frente.

9.3.4. Termo inicial e hipóteses


Termo inicial: publicação da sentença condenatória recorrível.
Exemplo:
 Furto simples – pena de 1 a 4 anos.
 A sentença condenatória recorrível aplicou a pena de 1 ano.
 A pena transitou em julgado para a acusação: pressuposto da
prescrição intercorrente.
 Hipóteses:
 Transcorre-se o prazo de 4 anos e o réu não é intimado da sentença.
 Transcorre-se o prazo de 4 anos, o réu é intimado, há recurso, mas o
Tribunal não o julga.
“Intercorrente” é o que ocorre entre dois pontos: é posterior à sentença
condenatória recorrível com trânsito
222

em julgado para a acusação, mas anterior ao trânsito em julgado para a


defesa.
9.5. Prescrição da pretensão executória ou prescrição da
condenação
9.5.1. Conceito
É a modalidade de prescrição que reclama o trânsito em julgado da
condenação para ambas as partes. Portanto,
na PPE há uma pena definitiva (concreta).
Pretensão executória é o interesse do Estado em fazer com que uma
pena já aplicada seja efetivamente
cumprida.
9.5.2. Contagem
 Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente
da pretensão executória da pena privativa
de liberdade”.
 CP, art. 110, “caput”: “A prescrição depois de transitar em julgado a
sentença condenatória regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se
aumentam de um terço, se o condenado
é reincidente”.
 Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição
da pretensão punitiva”.

 O art. 115 do CP é aplicável a todas as espécies de prescrição. O


aumento de 1/3 pela reincidência é aplicável
somente à PPE.
 Art. 113 do CP: “No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o
livramento condicional, a prescrição é
regulada pelo tempo que resta da pena”. Consagração do princípio pelo
qual “pena cumprida é pena extinta”.
9.5.3. Termo inicial
CP, art. 112: “No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a
correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão
condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena”.
Quando há o trânsito em julgado para ambas as partes (momento do
reconhecimento), o termo inicial da PPE
retroage à data do trânsito em julgado para a acusação.
9.5.4. Causas interruptivas
CP, art. 117:
223

“(...):
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.”
Nos dois incisos há três causas interruptivas:
 Início de cumprimento da pena.
 Continuação de cumprimento de pena.
 Reincidência: a reincidência aumenta de 1/3 o prazo prescricional.
Portanto, a princípio, a reincidência produz
dois efeitos. No entanto, para que isto ocorra devem existir duas
reincidências: a reincidência anterior aumenta
de 1/3 o prazo da PPE – é aquela que já existia na data da condenação;
a reincidência posterior interrompe a
PPE – é aquela posterior à condenação.
9.5.4.1. Incomunicabilidade das causas interruptivas da PPE
CP, art. 117, § 1º: “Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo,
a interrupção da prescrição produz
efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos,
que sejam objeto do mesmo processo, estendese
aos demais a interrupção relatiPvaO aN qTuaOlq DueOr dRelAesT”E. IO
-

Razões da incomunicabilidade:
 Expressa previsão legal.
 As causas interruptivas da PPE são personalíssimas.
9.5.5. Causa impeditiva da PPE
CP, art. 116, parágrafo único: “Depois de passada em julgado a
sentença condenatória, a prescrição não corre
durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo”.
Fundamento: o Estado não tem como executar a nova pena.
9.6. Prescrição
virtual/antecipada/projetada/prognostical/retroativa em
perspectiva
 Virtual: não tem previsão legal
 Antecipada: é decretada antes da sua efetiva ocorrência.
 Projetada/prognostical: é decretada com base na projeção
(prognóstico) da pena que virá a ser aplicada no caso
concreto.
 Retroativa em perspectiva: é decretada com base na perspectiva de
que inevitavelmente ocorrerá a prescrição
retroativa.
Observações:
 Como a prescrição retroativa não é mais admitida na fase
investigatória, nessa etapa também não mais se
224

admite mais a prescrição virtual; se na fase judicial a prescrição


retroativa ainda é possível, em tese, a prescrição
virtual também poderá ocorrer.
 Para a construção da tese da prescrição virtual é necessário que o
Direito admita a prescrição retroativa.
 Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial.
Fundamentos:
 Celeridade processual.
 Economia processual.

 Falta de interesse processual (utilidade).


A prescrição virtual atualmente é proibida pela jurisprudência (STJ e
STF):
 Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou
sorte do processo penal”.
 STF: Inq. 2584 (Inf. 656). Argumentos do Supremo Tribunal Federal:
 Ausência de previsão legal;
 A prescrição virtual viola a presunção de não culpabilidade/inocência
(CF, art. 5º, LVII); e
 A instrução criminal pode alterar a tipicidade do fato.
10. Prescrição da pena de multa
CP, art. 114: “A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de
liberdade, quando a multa for alternativa
ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada”.
 Inciso I: há um equívoco do CP. Quando a pena de multa for a única
cominada: esse dispositivo é aplicável
somente às contravenções penais.
 Inciso II: “as penais mais leves prescrevem juntamente com as penas
mais graves” (CP, art. 118).
a) Prescrição da pretensão punitiva
O art. 114 do CP só se aplica para a prescrição da pretensão punitiva
da pena de multa, ou seja, antes do
trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (PPP
propriamente dita, retroativa e intercorrente).
b) Prescrição da pretensão executória: CP, art. 51
O art. 114 do CP não se aplica à PPE da pena de multa.
Fundamento: a pena de multa não paga não pode ser convertida em
prisão. Ela deve ser executada como dívida
de valor:
225

CP, art. 51: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa


será considerada dívida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da
Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição”.
Portanto, a PPE ocorre no prazo de cinco anos (aplicação da legislação
tributária).
11. Prescrição no concurso de crimes
CP, art. 119: “No caso de concurso de crimes, a extinção da
punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente”.
Aplicação:
a) Concurso material e formal impróprio (imperfeito)
Concurso material (CP, art. 69): o agente, mediante duas ou mais
condutas, pratica dois ou mais crimes
idênticos ou não.
Concurso formal impróprio (imperfeito) (CP, art. 70, “caput”, parte
final): o agente, mediante uma única
conduta, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. A pluralidade de
resultados emana de “desígnios autônomos”
(dolos autônomos) – é o concurso formal que se opera entre crimes
dolosos.
Característica comum entre os dois concursos: o Código Penal adota o
sistema do cúmulo material (somam-se
as penas).
b) Concurso forma próprio (perfeito) e crime continuado
Concurso formal próprio (perfeito) (CP, art. 70, “caput”, primeira parte):
o agente, mediante uma única conduta,
pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. Não há desígnios
autônomos – o agente não tem dolo em relação a todos
os crimes praticados: verifica-se entre um crime doloso e um culposo ou
então entre crimes culposos.
Crime continuado (continuidade delitiva) (CP, art. 71): o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes devem os subsequentes serem havidos como continuação
do primeiro. É um concurso material com
requisitos específicos.
Característica comum entre os dois concursos: o Código Penal adota o
sistema da exasperação.
226

10

Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a


prescrição regula-se pela pena imposta na
sentença, não se comutando o acréscimo decorrente da continuação”
[por identidade de fundamento também é
aplicável ao concurso forma próprio ou perfeito].

Direito Penal
Aula 20

Medidas de segurança
1. Conceito
Medida de segurança é a espécie de sanção penal cuja finalidade é
exclusivamente a prevenção especial.
Portanto, a medida de segurança não tem finalidade retributiva, mas
terapêutica, pois é aplicada aos enfermos mentais.
2. Diferenças entre pena e medida de segurança
Há quatro critérios de distinção entre pena e medida de segurança:
a) Finalidades
Pena: retribuição e prevenção (prevenção geral e prevenção especial).
Medida de segurança: prevenção especial – tratar o deficiente mental.
b) Pressuposto
Pena: culpabilidade – sem culpabilidade não se aplica pena.
2

Medida de segurança: periculosidade – sem periculosidade não se


aplica medida de segurança.
c) Duração
Pena: prazo determinado.
Medida de segurança:
 Prazo mínimo: 1 a 3 anos – fixado pelo juiz na sentença ou pelo
Tribunal no acórdão que aplica a medida de
segurança.
 Prazo máximo: indeterminado:
 CP: absolutamente indeterminado. Assim, a medida de segurança
durará enquanto subsistir a
227

periculosidade do agente - a medida de segurança poderá ser perpétua.


Fundamento do Código Penal: a
pena é um castigo (limitado); a medida de segurança é um bem
(ilimitado).
 STF: o prazo máximo da medida da segurança é de 30 anos –
analogia com o CP, art. 75.
 STJ: “O tempo da medida de segurança não deve ultrapassar o limite
máximo da pena abstratamente
cominada ao delito praticado” (Súmula 527 do STJ) – entendimento
baseado na isonomia e na
proporcionalidade.
d) Destinatários
Pena: imputáveis e semiimputáveis.
Medida de segurança: inimputáveis e semiimputáveis.
Para o imputável é aplicada somente pena; para o inimputável é
aplicada somente medida de segurança; para o
semiimputável (fronteiriço) sem periculosidade é aplicada pena; e para o
semiimputável com periculosidade é aplicada
medida de segurança.
3. Requisitos para aplicação

a) Prática de fato típico e ilícito


Devem existir provas suficientes sobre o fato típico e ilícito.
O louco que mata alguém em legítima defesa recebe medida de
segurança? Não, pois está acobertado por uma
excludente da ilicitude (absolvição própria).
b) Periculosidade do agente
c) Não ter ocorrido a extinção da punibilidade
Não se aplica medida de segurança se já ocorreu a extinção da
punibilidade, pela prescrição ou por qualquer
outra causa:
CP, art. 96, parágrafo único: “Extinta a punibilidade, não se impõe
medida de segurança nem subsiste a que
tenha sido imposta”.
4. Periculosidade
4.1. Conceito
Periculosidade é a efetiva probabilidade de o agente voltar a delinquir –
não é a mera possibilidade de violação
da lei penal.
“Juízo de prognose” x “juízo de diagnose”: na periculosidade, o juiz
realiza um “juízo de prognose” para aplicar
a medida de segurança. “Juízo de prognose” é um olhar para o futuro.
Deste modo, o juiz levará em consideração aquilo
que o agente pode vir a fazer. De outro lado, o “juízo de diagnose” diz
respeito à culpabilidade. Trata-se de um olhar
para o passado.
228

4.2. Espécies
a) Periculosidade presumida ou ficta
É a periculosidade dos inimputáveis do art. 26, “caput”, do CP. Para
eles, se violaram a lei penal, presume-se de
forma absoluta que são dotados de periculosidade.
b) Periculosidade real ou concreta

É a periculosidade dos semiimputáveis do art. 26, parágrafo único, do


CP. Nesse caso, a periculosidade não é
presumida pela lei, e deve ser provada no caso concreto.
5. Aplicação da medida de segurança
a) Inimputáveis
A sentença que aplica a medida de segurança para o inimputável é
absolutória (sentença de absolvição
imprópria). O juiz absolverá o réu mas, diante da periculosidade,
aplicará medida de segurança.
CPP, art. 386, parágrafo único: “Na sentença absolutória, o juiz:
(...)
III – aplicará medida de segurança, se cabível”.
Súmula 442 do STF: “A absolvição criminal não prejudica a medida de
segurança, quando couber, ainda que
importe privação de liberdade”.
Toda sentença de absolvição do inimputável é imprópria? Não. A
absolvição do inimputável pode ser imprópria
ou própria. Absolvição imprópria equivale à “condenação” do
inimputável; absolvição própria é a absolvição pura e
simples - o juiz absolve o réu e não aplica nenhuma sanção penal.
b) Semiimputáveis
A sentença que aplica a medida de segurança para o semiimputável é
condenatória.
CP, art. 98: “Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e
necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída
pela internação, ou tratamento ambulatorial,
pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo
anterior e respectivos §§ 1º a 4º”.
Sistema vicariante ou unitário: o semiimputável cumpre a pena
diminuída ou a medida de segurança, jamais as
duas.
6. Espécies de medida de segurança

a) Detentiva (internação)
CP, art. 96: “As medidas de segurança são:
229

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à


falta, em outro estabelecimento
adequado.”
Na medida de segurança detentiva o agente é privado da liberdade.
Pelo CP, se o crime é punido com reclusão o juiz está obrigado a aplicar
a internação.
b) Restritiva (tratamento ambulatorial)
CP, art. 96: “As medidas de segurança são:
(...)
II - sujeição a tratamento ambulatorial.”
No tratamento ambulatorial o agente não é privado da liberdade.
Se o crime é punido com detenção o juiz poderá optar entre a
internação e o tratamento ambulatorial.
O critério legal de aplicação entre uma espécie e outra de medida de
segurança é alvo de muitas críticas em
razão da sua fragilidade. A jurisprudência brasileira tem admitido o
tratamento ambulatorial mesmo quando o crime é
punido com reclusão, se o caso concreto assim recomendar (STF – HC
n. 85.401; STJ – REsp n. 1.226.225). As decisões
são baseadas na isonomia, na proporcionalidade e na dignidade da
pessoa humana.
7. Execução das medidas de segurança
Com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão que aplica a
medida de segurança, o juiz expede uma guia
de internação (detentiva) ou uma guia de tratamento ambulatorial
(restritiva).
Ao final do prazo mínimo determinado pelo juiz, o agente passará por
uma perícia. Trata-se do exame de
constatação da cessação da periculosidade, o qual poderá concluir:
 Manutenção da periculosidade. Nesse caso o agente continuará
cumprindo a medida de segurança e,
anualmente, ele deverá passar por nova perícia com a mesma
finalidade.

 Questão n. 1: a perícia pode ser realizada antes de um ano? Sim, se o


juiz da execução assim
determinar.
 Questão n. 2: até quando pode durar a medida de segurança?
Depende. Para o CP, enquanto subsistir a
periculosidade; para o STF, até 30 anos; e para o STJ, até o máximo da
pena cominada ao crime.
 Fim da periculosidade. Nesse caso o juiz determinará a
desinternação (internação) ou a liberação do
tratamento ambulatorial. Em outras palavras, em qualquer dos casos, o
juiz suspende a execução da medida de
230

segurança. Tal decisão judicial comporta o recurso de agravo - LEP, art.


197: “Das decisões proferidas pelo Juiz
caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”.
Existe alguma hipótese em que o agravo da Lei de Execução Penal tem
efeito suspensivo? Sim. LEP, art. 179:
“Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a
desinternação ou a liberação”. Assim, caso o juiz
suspenda a medida de segurança e o Ministério Público agrave a
decisão, o agente aguardará o julgamento do agravo
cumprindo a medida de segurança.
A LEP não prevê rito específico para o agravo. O agravo da Lei de
Execução Penal segue a disciplina do recurso
em sentido estrito do CPP (Súmula 700 do STF).
Observações em relação à desinternação e à liberação:
 A desinternação ou a liberação serão sempre condicionadas, pois o
agente deve cumprir as condições do
livramento condicional. Tais condições estão previstas na LEP, art. 178.
 A desinternação ou a liberação serão sempre precárias, pois elas
serão revogadas, com o reestabelecimento da
medida de segurança, se no prazo de um ano o agente praticar alguma
fato indicativo da manutenção de sua
periculosidade (CP, art. 97, § 3º). O fato indicativo pode ser um crime,
mas não poderá sê-lo. Ex.: tentativa de
suicídio.
O art. 26, inc. I, da LEP utiliza a expressão “egresso” para se referir ao
desinternado ou ao liberado do tratamento
ambulatorial pelo prazo de um ano.
8. Medida de segurança provisória ou preventiva
O Código Penal não prevê a medida de segurança provisória ou
preventiva, mas tal instituto foi implantado no
Código de Processo Penal (Lei n. 12.403/11):

CPP, art. 319: “São medidas cautelares diversas da prisão:


(...)
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes
praticados com violência ou grave ameaça,
quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art.
26 do Código Penal) e houver risco de reiteração.”
Observações:
 A medida de segurança provisória constitui-se em medida cautelar de
natureza pessoal.
 O CPP prevê a medida cautelar de internação provisória. Portanto,
não existe o tratamento ambulatorial
provisório.
 A internação provisória depende de três requisitos:
 Crime praticado com violência ou grave ameaça.
231

 Deve existir uma perícia médica provando a inimputabilidade ou a


semiimputabilidade do acusado.
 “Risco de reiteração”: periculosidade (presumida para o inimputável;
exigência de prova para o
semiimputável).
9. Desinternação progressiva
A desinternação progressiva não tem previsão legal. Trata-se de
construção jurisprudencial atualmente admitida
de forma pacífica pelo STF e pelo STJ.
O agente que está cumprindo a medida de internação é submetido ao
exame de constatação ao término do
prazo mínimo. O juiz da execução, ao analisá-lo, constata que a
periculosidade do agente diminuiu sensivelmente,
porém continua presente. Por conseguinte, o juiz determinará a
conversão da internação para tratamento ambulatorial
(STF – HC n. 98.360 – Inf. 554; STJ – HC n. 89.212).
Em suma, a desinternação progressiva nada mais é do que a
“progressão” durante o cumprimento da medida de
segurança.
10. Conversão do tratamento ambulatorial em internação
O juiz da execução constata que o tratamento ambulatorial não está
atingindo a sua finalidade curativa.

O incidente da execução tem previsão legal:


CP, art. 97, § 4º: “Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá
o juiz determinar a internação do
agente, se essa providência for necessária para fins curativos”.
LEP, art. 184: “O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em
internação se o agente revelar
incompatibilidade com a medida.
Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de
1 (um) ano”.
Efeitos da condenação
1. Conceito
Efeitos da condenação são todas as consequências que direta ou
indiretamente atingem a pessoa do condenado
por uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado.
Existem efeitos da condenação previstos em outros diplomas
normativos diversos do Código Penal.
2. Pressuposto
Sentença ou acórdão penal condenatório com trânsito em julgado.
Questões:
I - A sentença ou o acórdão que aplica uma medida de segurança
produz os efeitos da condenação? Depende:
 A sentença que aplica medida de segurança para o inimputável é
absolutória. Portanto, não gera os efeitos da
232

condenação.
 A sentença que aplica medida de segurança para o semiimputável é
condenatória. Logo, produz os efeitos da
condenação.
II - A sentença que aplica transação penal produz os efeitos da
condenação? Não, pois ela é homologatória. A natureza
jurídica é extraída da Súmula Vinculante n. 35: “A homologação da
transação penal prevista no artigo 76 da Lei
9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas
cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitandose
ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante
oferecimento de denúncia ou requisição de
inquérito policial”.

III – A sentença que concede perdão judicial produz os efeitos da


condenação? Não, pois ela é declaratória da extinção
da punibilidade (Súmula 18 do STJ).
3. Divisão dos efeitos da condenação
3.1. Efeito principal
É a imposição de sanção penal: pena ou medida de segurança
(semiimputável).
3.2. Efeitos secundários/mediatos/acessórios/reflexos/indiretos:
penais e extrapenais
Os efeitos secundários são as consequências da condenação definitiva
como um fato jurídico (produz efeitos no
universo jurídico).
3.2.1. Efeitos secundários de natureza penal previstos no CP
Exemplos:
 Caracterização da reincidência (CP, art. 63).
 Regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade
(CP, art. 33, § 2º).
 Maus antecedentes (CP, art. 59).
Exemplo na legislação extravagante: a condenação definitiva anterior
impede a transação penal e a suspensão
condicional do processo (Lei n. 9.099/1995, arts. 76 e 89).
3.2.1. Efeitos secundários de natureza extrapenal previstos no CP
a) Genéricos (CP, art. 91)
Os efeitos genéricos são automáticos, isto é, não precisam ser
declarados motivadamente na sentença
condenatória - são indissociáveis da sentença penal condenatória com
trânsito em julgado.

10

São “genéricos” porque incidem em toda e qualquer condenação por


todo e qualquer crime.
233

b) Específicos (CP, art. 92)


Os efeitos específicos não são automáticos, ou seja, precisam ser
declarados motivamente na sentença
condenatória.
São “específicos” porque incidem somente em determinados crimes.
3.2.2.1. Efeitos genéricos
a) Reparação do dano
CP, art. 91: “São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.”
A sentença penal condenatória definitiva reconhece que o agente
produziu um dano, e que este dano deve ser
reparado.
CPP, art. 63, “caput”: “Transitada em julgado a sentença condenatória,
poderão promover-lhe a execução, no
juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros”. Deste modo, a
condenação definitiva autoriza a execução no juízo cível. Na mesma
linha de raciocínio:
CPC, art. 515: “São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-
se-á de acordo com os artigos previstos
neste Título:
(...)
VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado.”
Portanto, a condenação definitiva faz surgir a certeza do “an debeatur”.
Todavia, antes da execução, é preciso
apurar o “quantum debeatur”, isto é, proceder à liquidação do dano, a
qual é realizada por artigos (CPC, art. 509).
O CPP impõe a obrigatoriedade de o juiz fixar na própria sentença
condenatória o valor mínimo devido à vitima.
Esse valor, contudo, não é necessariamente o valor exato.

11

Para ser indenizada, a vítima deve aguardar o trânsito em julgado da


condenação? Segundo o Código de
Processo Penal, não. A vítima poderá, após a prática do crime, ajuizar a
ação civil “ex delicto”. Todavia, a demanda
normalmente é inócua, pois o juiz da ação civil poderá suspendê-la para
evitar decisões contraditórias (CPP, art. 64).
b) Confisco
CP, art. 91: “São efeitos da condenação:
(...)
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção
constitua fato ilícito;
234

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua


proveito auferido pelo agente com a prática
do fato criminoso.
§ 1º: Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao
produto ou proveito do crime quando
estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
§ 2º: Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na
legislação processual poderão abranger bens
ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior
decretação de perda”.
Considerações:
I - O confisco do Código Penal opera-se em favor da União. “Ressalvado
o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé”:
evitar o enriquecimento ilícito da União.
II – Conceito de confisco: é a perda de bens de natureza ilícita em favor
da União.
 Não há qualquer tipo de indenização ao condenado.
 É possível o confisco de patrimônio lícito do condenado? Em
princípio, não. Todavia, há uma exceção: CP, art.
91, § 1º: “Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes
ao produto ou proveito do crime
quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no
exterior”.
III – Objetos do crime:
 São os objetos utilizados para a prática do crime (revólver, faca).

12

 Os objetos do crime são sempre confiscados? Não, pois somente serão


confiscados se consistirem em coisas
cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituir fato ilícito.
IV – Produto do crime e proveito auferido: produto do crime é o que foi
obtido diretamente com a prática do crime;
proveito auferido abrange o que foi obtido indiretamente com a prática
do delito.
V – Finalidades do cofisco:
 Impedir a difusão de instrumentos que possam ser utilizados em
outros crimes; e
 Proibir o enriquecimento ilícito do condenado.
3.2.2.2. Efeitos específicos
a) Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo

Art. 92 do Código Penal “São também efeitos da condenação: I - a perda


de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena
privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de
liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.”
235

O conceito de funcionário público para fins penais está previsto no art.


327 do CP. O Código Penal adota um conceito ampliativo, equivalente
ao agente público do Direito Administrativo.

A condenação à pena de multa não autoriza a perda do cargo.

Caso seja aplicada uma pena restritiva de direitos é possível a


perda do cargo? Sim, pois a pena restritiva de direitos, para o Código
Penal, é substitutiva da pena privativa de liberdade.

IV – Finalidade: eliminar dos quadros públicos a pessoa que se


comportou de forma criminosa.
V – O efeito é distinto da interdição temporária de direitos (CP, art. 47,
I).

13

 Interdição: pena (cumprimento) e temporária.


 Perda do cargo: efeito da condenação, com natureza definitiva – exige-
se o cumprimento da pena, a obtenção
da reabilitação criminal e a nova busca pelo cargo.
VI – A perda do cargo não alcança a cassação da aposentadoria, ainda
que o crime tenha sido praticado enquanto o
agente estava na ativa (STJ n. REsp 1.416.477 – Inf. 552).
b) Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela
CP, art. 92: “São também efeitos da condenação:
(...)
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela,
nos crimes dolosos, sujeitos à pena de
reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.”
Considerações:
I – Requisitos:
 Prática de crime doloso.
 Pena de reclusão.
 Cometido contra filho, tutelado ou curatelado.
II – Exemplo: o agente estupra uma de suas três
filhas/tuteladas/curateladas. Questões:
 O efeito pode ser estendido para as outras
filhas/tuteladas/curateladas? Sim.
 Cumprida a pena integralmente e obtida a reabilitação criminal, o
agente voltará a exercer o poder familiar?
Contra a vítima do crime a incapacidade é permanente, mas contra as
demais filhas/tuteladas/curateladas o
efeito é provisório.
c) Inabilitação para dirigir veículo
CP, art. 92: “São também efeitos da condenação:
236

(...)
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para
a prática de crime doloso.”

14

I – Requisitos:
 Prática de crime doloso.
 O veículo foi utilizado como meio de execução do crime doloso.
Questão: o efeito do art. 92, inc. III, do Código Penal foi revogado pelo
CTB (Lei n. 9.503/97)? Não, pois o Código de Trânsito Brasileiro tem
como alvo os crimes culposos.

 __

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