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A DESVALORIZAÇÃO DA CULPA NA

RESPONSABILIDADE CIVIL PELO EXERCÍCIO DA


FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

Francisca Costa Gonçalves

I. A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO EXERCÍCIO DA


FUNÇÃO ADMINISTRATIVA NA ATUALIDADE

1. A função administrativa

“Entre os auctores, que estudam a noção de administração e direito administrativo, vae


tal divergencia que é impossivel, pelo menos muito difficil, descobrir um criterio
scientifico, capaz de orientar o nosso espirito na solução d’um problema, que se offerece
a todos os que ventilam questões de administração ou de direito administrativo”1. O lapso
temporal que nos separa desta afirmação é considerável, no entanto a atualidade da
constatação do Autor parece ser inegável. Na verdade, a função administrativa, regulada
pelo Direito Administrativo, e função própria da Administração, é de difícil definição;
pelo menos se aspirarmos a procura de uma definição fechada. Por este motivo, Autores
como Paulo Otero identificam determinadas características que devem estar presentes
sempre que esteja em causa o exercício desta função; estas características permitem uma
delimitação, ainda que não plenamente rígida, do universo da função administrativa. É
curioso verificar, a este propósito, que o próprio Autor identifica como primeira nota
característica o facto de a atividade pública administrativa não se consubstanciar em
“emanar atos legislativos, definir opções políticas primárias (ou soberanas), nem em

1
Abel Pereira de ANDRADE, Administração e Direito Administrativo, Porto, Imprensa Portuguesa, 1893, p.
5.

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produzir sentenças judiciais”2, concluindo que “é função administrativa tudo aquilo que,
revestindo natureza pública, não se consubstancia em legislar, julgar ou fazer política
soberana”3. O recurso a uma nota negativa, e até residual, parece demonstrar a dificuldade
que subsiste no balizamento deste universo – o universo da função administrativa.

Sem prejuízo daquilo que foi dito, uma característica exclusiva do exercício da
atividade público-administrativa reside na prossecução do interesse público. De
facto, a Administração Pública visa a contínua realização do interesse público;
visa, como afirma Diogo Freitas do Amaral, “o interesse geral de uma
determinada comunidade, o bem comum (…)”4. Neste preciso sentido vão os
artigos 266.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), e
4.º do Código de Procedimento Administrativo (doravante, CPA). A função
administrativa está assim adstrita a uma finalidade específica: a realização do
interesse público e, portanto, a satisfação das necessidades de uma determinada
coletividade. A concretização deste conceito indeterminado (cuja indeterminação
resulta da sua constante e inevitável mutação ao longo dos tempos) compete ao
legislador, não à Administração; isto significa, em rigor, que esta prossegue
interesses alheios, não definidos por si. Além da necessária prossecução do
interesse público, parece certo entender-se que a atividade público-administrativa
deve prosseguir uma outra finalidade – a realização e proteção dos direitos dos
cidadãos –; é isto que resulta da parte final dos artigos referidos anteriormente.

O exercício desta função materializa-se, com efeito, na prática de atos jurídicos – atos
administrativos, portanto, decisões unilaterais relativas a um caso concreto; regulamentos
administrativos, i.e., atos unilaterais normativos; e contratos administrativos, logo,
acordos bilaterais produtores de efeitos jurídicos5 –, e operações materiais, definidas pela
doutrina como “quaisquer tipos de atuação física levada a cabo pela Administração
pública, em seu nome ou por sua conta, para conservar ou modificar uma dada situação

2
Paulo OTERO, Manual de Direito Administrativo, I, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 184, 185.
Cf. também Pedro Costa GONÇALVES, Entidades Privadas com Poderes Públicos, Coimbra, Almedina,
2008, pp. 543-548.
3
Paulo OTERO, Op. cit., pp. 184, 185.
Cf. também Pedro Costa GONÇALVES, Entidades Privadas com Poderes Públicos, Coimbra, Almedina,
2008, pp. 543-548.
4
Diogo Freitas do AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, Coimbra, Almedina, 3.ª edição, 2016, pp.
33-35.
5
Recorremos à terminologia utilizada por Diogo Freitas do Amaral: Cf. Diogo Freitas do AMARAL, Op. cit.,
p. 537.

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do mundo real”6 (por exemplo, a demolição de uma moradia – o ato que ordena a
demolição a um particular é um ato [jurídico] administrativo; porém, a demolição, em si
mesma [quando levada a cabo por agentes da Administração], constitui uma operação
material).

De qualquer uma das formas de atuação referidas podem resultar danos para o cidadão-
administrado, sendo hoje inquestionável o dever de, por via do instituto da
responsabilidade civil e nos termos legalmente prescritos, se proceder ao seu
ressarcimento (neste preciso sentido, é pertinente atentar ao artigo 22.º da CRP, em que,
portanto, a Lei Fundamental prevê expressamente a responsabilidade civil das entidades
públicas). Deste modo, e não obstante o exposto, aquilo que releva neste contexto é
explicitar o que é a função administrativa para a Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro –
esta Lei consagra o Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais
entidades públicas (doravante, RRCEEEP). Trata-se, pois, de determinar o âmbito da
função administrativa, não em termos materiais, para a distinguir das demais funções do
Estado, mas antes de acordo com a intenção específica do legislador do RRCEEEP,
questionando o que é a função administrativa para efeitos de aplicação das normas
administrativas constantes do RRCEEEP. A importância desta breve reflexão é inegável
– é que existe no Código Civil uma norma, contida no artigo 501.º, relativa à
responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, sendo ab initio e prima
facie questionável a sua utilidade prática em face do RRCEEEP.

O RRCEEEP prevê e disciplina a responsabilidade civil extracontratual pelo


exercício da função administrativa (e também pelo exercício das restantes
funções do Estado: função jurisdicional e função legislativa7). No âmbito da

6
Ibidem, p. 537.
7
Por este motivo – por o RRCEEEP disciplinar a responsabilidade pelo exercício da função administrativa,
jurisdicional, e legislativa – referimos anteriormente tratar-se de um diploma legal próprio, constituído por
normas de Direito Público. De facto, as funções em causa são funções públicas do Estado. Particularmente,
as normas relativas à função administrativa são normas de Direito Administrativo – em causa estarão
relações jurídico-administrativas (sobre este conceito [referindo-se, porém, ao âmbito da justiça
administrativa], cf. José Carlos Vieira de ANDRADE, A justiça Administrativa, Coimbra, Almedina, 16.ª
edição, 2017, pp. 60-64).
A este propósito, afigura-se pertinente referir que alguns Autores (cf. Carla Amado GOMES, Ricardo PEDRO,
Tiago SERRÃO, “Nota prévia à 2.ª edição”, in Carla Amado Gomes/Ricardo Pedro/Tiago Serrão (coord.), O
regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas: comentários à
luz da jurisprudência, Lisboa, AAFDL Editora, 2.ª edição, 2018, p. 5) questionam se o RRCEEEP não
regula, em rigor, a responsabilidade pelo exercício de quatro funções públicas; além das funções já
indicadas, em causa estaria (ou, talvez melhor, estará) a disciplina legal do ressarcimento de danos causados
pelo exercício da função política. Os sintomas desta duvidosa previsão legal reconduzem-se, por um lado,

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responsabilidade civil extracontratual, quando está em causa o exercício de uma
atividade público-administrativa, estão consagradas três sub-modalidades de
responsabilidade: por factos ilícitos e culposos (aquela que nos interessa
particularmente) – artigos 7.º a 11.º –; pelo risco – artigo 11.º –; e pelo sacrifício
– artigo 16.º – (note-se, porém, que esta última é comum a todas as funções do
Estado, não apenas à função administrativa). Por efeito consequente, quando se
afirmou que “[de] qualquer uma das formas de atuação referidas podem resultar
danos para o cidadão-administrado”, o mesmo afigura-se certo; todavia, a
eventual ressarcibilidade dos danos causados a um particular em virtude do não
cumprimento, ou cumprimento defeituoso, de um contrato administrativo não
poderá ser equacionada à luz das normas que constam do RRCEEEP. É que este
regime não prevê nem disciplina a responsabilidade contratual pelo exercício da
função administrativa – esta encontra-se disciplinada no Código dos Contratos
Públicos, concretamente nos artigos 325.º8 e seguintes. Assim, o instrumento do
contrato administrativo9 não está incluído na disciplina do RRCEEEP. Deste

ao artigo 4.º, n.º 1, alínea f), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante, ETAF) – esta
norma determina que é da competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de
litígios relativos à responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público por danos
resultantes da função política – e, por outro, ao artigo 15.º do RRCEEEP – esta norma refere-se à
responsabilidade pelo exercício da função político-legislativa (em vez de enunciar tão-só a função
legislativa). Esta é, no entanto, uma questão complexa, não tendo ficado clara a intenção do legislador do
RRCEEEP.
De resto e por fim, observe-se que o RRCEEEP é o primeiro ato legislativo a prever e regular a
responsabilidade civil extracontratual pelo exercício das funções jurisdicional e legislativa. De facto, o
diploma anterior – o Decreto n.º 48051, de 21 de novembro de 1967 – disciplinava tão-só a responsabilidade
civil extracontratual pelo exercício da função administrativa.
8
Contudo, refira-se que se se atentar com rigor as normas do Código dos Contratos Públicos relativas à
responsabilidade contratual, dir-se-á que as mesmas são parcas e, ainda, não exaustivas; aliás, mais do que
isso, constata-se haver, no n.º 4 do artigo 325.º, uma possibilidade de aplicação, por parte do contraente
público, das regras do Código Civil relativas à obrigação de indemnização por mora e incumprimento
definitivo.
9
No âmbito desta análise – o que é que está objetivamente abrangido pelo RRCEEEP –, uma outra questão
discutida pela doutrina é a de saber se o não cumprimento de deveres de prestar de fonte não contratual –
resultantes diretamente da lei ou de ato administrativo – deve ser apreciado à luz das normas de Direito
Público do RRCEEEP. Quando os deveres de prestar advêm de um contrato administrativo dúvidas não
haverá; no entanto o mesmo não podemos afirmar relativamente às situações em que a sua fonte é,
nomeadamente, um ato administrativo (por exemplo, direito a um subsídio atribuído por decisão unilateral
da Administração). Miguel Assis Raimundo (cf. Miguel Assis RAIMUNDO, “Artigo 1.º. Âmbito de
aplicação”, in Carla Amado Gomes/Ricardo Pedro/Tiago Serrão (coord.), O regime, cit., pp. 250-253)
responde negativamente à regulação de situações como a referida pelo RRCEEEP; com efeito, o Autor
entende que estes deveres de prestar têm como correspetivo um direito de crédito titulado pelo particular
em face da Administração, invocando, portanto, o caráter relativo e eficácia inter partes dos direitos de
crédito como realidade incompatível com o RRCEEEP, que visa disciplinar a responsabilidade civil
extracontratual, traduzida, por norma, na violação de direitos absolutos, com eficácia erga omnes. No
fundo, o raciocínio parece ser o de que existe, entre o particular e a Administração, uma relação específica
e dotada de eficácia inter partes (como se de um contrato se tratasse), devendo, por isso, a violação do
direito de crédito ser apreciada e disciplinada nos termos da responsabilidade contratual – como afirma o

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modo, apenas a emissão de regulamentos (ou não emissão), a prática de atos
administrativos ou de operações materiais (ou não prática), poderá levar, sempre
que haja prejuízos, à aplicação das normas de Direito Administrativo previstas no
RRCEEEP.

Afigura-se pertinente referir que o RRCEEEP é um regime geral, aplicável à


responsabilidade civil extracontratual que decorre do exercício de funções
públicas. Contudo, há regimes especiais que se aplicam em vez deste regime (o
próprio artigo 1.º, n.º 1, in fine, alerta para esta situação) – por exemplo, o Regime
jurídico da responsabilidade por danos ambientais (Decreto-Lei n.º 147/2008, de
29 de julho, atualizado por último pelo Decreto-Lei n.º 13/2016, de 09 de março).

Para se compreender o que é a função administrativa para o legislador do RRCEEEP,


deve atentar-se ao disposto no seu artigo 1.º, n.º 2: “(…) correspondem ao exercício da
função administrativa as acções e omissões adoptadas no exercício de prerrogativas de
poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo”
(itálico nosso). À primeira vista, dir-se-ia não haver indefinição e escassa clareza na
intenção do legislador; dir-se-ia, portanto, que o legislador do RRCEEEP determinou a
submissão de todas as atuações e omissões, típicas do Direito Administrativo (os
conceitos de prerrogativas de poder público, disposições ou princípios de Direito
Administrativo são típicos), à disciplina legal em causa, o que não causa qualquer tipo de
estranheza visto tratar-se de um regime de Direito Público, com normas de Direito
Administrativo. Sucede, porém, que este é um domínio que suscita grande controvérsia
na doutrina, questionando-se, afinal, o que é que está incluído, para este efeito, no
universo da função administrativa. Vejamos por que razão.

Autor, “o regime civil da responsabilidade obrigacional constitui o regime residual aplicável à violação de
direitos de crédito, e isso verifica-se, também, para os direitos de crédito (e correspondentes obrigações)
emergentes do direito administrativo e que não tenham, neste ramo do direito, regime especial” (Ibidem, p.
252).
Em sentido diverso vai Filipa Calvão; a Autora afirma que o artigo 1.º, n.º 2, do RRCEEEP é
suficientemente amplo para incluir a violação de direitos resultantes de lei ou ato administrativo (cf. Filipa
CALVÃO, “Artigo 1.º. Âmbito de aplicação”, in Rui Medeiros (org.), Comentário ao Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, Lisboa, Universidade
Católica Editora, 2013, p. 60).
Por fim, defendendo a primeira posição referida (aliás, Miguel Assis Raimundo apoia-se nesta construção),
cf. Tiago MACIEIRINHA, “Responsabilidade civil da Administração por violação de dever de prestar de fonte
não contratual”, in Vasco Pereira da Silva e Ingo Sarlet, Portugal, Brasil e o Mundo do Direito, Coimbra,
Almedina, 2009.

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Um motivo que concorre para esta dúvida de acrescidíssima importância prática
é, sem dúvida, o precedente e primeiro diploma legal da responsabilidade civil
extracontratual pelo exercício da função administrativa – o Decreto n.º 48051, de
21 de novembro de 1967. Na verdade, o artigo 1.º do diploma afirmava o
seguinte: “[a] responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas
colectivas públicas no domínio dos actos de gestão pública rege-se pelo disposto
no presente diploma, em tudo o que não esteja previsto em leis especiais.” (itálico
nosso). O entendimento era o de que a função administrativa, para efeitos de
responsabilidade civil, abrangeria tão-só atos de gestão pública – a delimitação
do diploma casava bem com a referência a atos de gestão privada no artigo 501.º
do atual Código Civil. Esta dualidade, compreensível à luz da especificidade do
exercício da atividade público-administrativa, necessariamente subordinada a
regras específicas (também no domínio da responsabilidade civil10) – atos de
gestão privada subordinados ao Código Civil e atos de gestão pública
subordinados ao Decreto n.º 48051 – reclamava um esforço de construção teórica
por parte da doutrina e da jurisprudência. O princípio da segurança jurídica exigia
um balizamento claro daquilo que pertencia ao mundo da gestão privada, e ao
mundo da gestão pública. Com efeito, Marcello Caetano afirmou que “deve
entender-se por gestão pública a actividade da Administração regulada pelo
Direito Público e por gestão privada a actividade da Administração que decorra
sob a égide do Direito Privado”11. Assim, estar-se-ia perante um ato de gestão
pública sempre que o mesmo fosse disciplinado pelo Direito Administrativo; ao
invés, estar-se-ia perante um ato de gestão privada sempre que o mesmo, embora
praticado por uma entidade pública, fosse disciplinado, em concreto, por normas
de Direito Privado (se, nestes casos – normalmente associados às situações em
que as entidades públicas atuavam sem poderes de autoridade – se verificava uma
ausência do Direito Administrativo, então não haveria motivos para se subordinar
tais atuações a normas de Direito Administrativo sempre que se colocasse um
problema de responsabilidade civil). Mais recentemente, Diogo Freitas do
Amaral refere que a distinção é provida de maior relevância quando estejam em

10
Como refere Rui Medeiros, “[na] realidade, e desde logo, embora se possa questionar a natureza
jusadministrativa intrínseca da relação jurídica de responsabilidade, o contexto normativo da conduta que
faz a Administração incorrer em responsabilidade – na prossecução imediata do interesse público – justifica
a administrativização do respectivo instituto”. Rui MEDEIROS, Responsabilidade Civil dos Poderes
Públicos. Ensinar e Investigar, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2005, p. 41.
11
Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, II, Coimbra, Almedina, 10.ª edição, 1990, p.
1222.

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causa operações materiais, visto que a presença de um regulamento
administrativo ou ato administrativo pertencerá inevitável e indubitavelmente ao
mundo da gestão pública – “[um] ato jurídico, uma atividade jurídica são, por
definição, juridicamente regulados: de modo que tudo se resume em apurar se as
normas reguladoras da atividade em causa são normas de direito privado ou
normas de direito público”12. Em relação às operações materiais, afirma o Autor,
“um ato material ou uma atividade não jurídica deverão qualificar-se como de
gestão pública se na sua prática ou no seu exercício forem de algum modo
influenciados pela prossecução do interesse coletivo [isto é, correspondem ao
exercício da função administrativa] – ou porque o agente esteja a exercer poderes
de autoridade, ou porque se encontra a cumprir deveres ou sujeito a restrições
especificamente administrativos, isto é, próprios dos agentes administrativos. E
será gestão privada nos restantes casos.”13. No mesmo sentido, embora alargando
a indefinição, vão outros Autores quando afirmam que “[a] distinção entre actos
de gestão pública e actos de gestão privada só suscita dificuldades reais quanto
aos contratos e aos actos materiais; os regulamentos e actos administrativos são,
sem excepção, actos de gestão pública”14. Portanto, neste sentido, o que releva,
especialmente no domínio das operações materiais, é atender à finalidade da
atividade exercida, podendo daí retirar-se a conclusão de que essa prossegue
centralmente o objetivo de realização do interesse público, ou está conformada
de determinada forma porque é necessário garantir-se a realização do interesse
público.

Em sentido crítico, afigura-se pertinente referir as palavras de António Menezes


Cordeiro – “(…) a própria distinção entre Direito público e privado só é possível
a nível de sistema. Ou seja: uma situação jurídica não é, por si, pública ou privada:
pode ser estruturalmente pública e, por razões histórico-culturais, surgir no
Direito civil e inversamente. Torna-se, por isso, muito difícil destrinçar certas
situações”15. Além disto, refira-se que também difícil se pode tornar a separação
porque, ao invés daquilo que parece resultar do critério identificado por Marcello
Caetano, não se verifica uma ausência absoluta do Direito Administrativo

12
Diogo Freitas do AMARAL, Op. cit., p. 572.
13
Ibidem, p. 573.
14
Marcelo Rebelo de SOUSA e André Salgado de MATOS, Responsabilidade Civil Administrativa (Direito
Administrativo Geral), III, Dom Quixote, 2008, p. 17.
15
António Menezes CORDEIRO, “A responsabilidade civil do Estado”, Em homenagem ao Professor Doutor
Diogo Freitas do Amaral, Coimbra, Almedina, 2010, p. 895.

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quando estão em causa atos de gestão privada; a regulação jurídico-pública
subsiste uma vez que está em causa a atuação de entidades públicas. De resto, em
face do exposto, é evidente a dificuldade prática que existia na definição concreta
daquilo que seria um ato de gestão pública ou privada. Era, no entanto, uma
definição fundamental, uma vez que a responsabilidade decorrente da prática de
atos de gestão pública estaria inserida na competência jurisdicional dos tribunais
administrativos, enquanto a responsabilidade decorrente da prática de atos de
gestão privada estaria inserida na competência jurisdicional dos tribunais
judiciais.

Ora, não obstante o exposto, dir-se-ia que esta problemática deixou de existir em 2007 –
de facto, o RRCEEEP, concretamente o n.º 2 do artigo 1.º, não faz qualquer tipo de
referência a atos de gestão pública, pelo que, diríamos impulsivamente, todos os atos
praticados por entidades públicas estarão, para efeitos de responsabilidade civil,
subordinados a este regime legal (que será assim um regime unitário, cujo âmbito objetivo
de aplicação parte, não da natureza do ato praticado, mas da natureza do sujeito que o
praticou [pessoa coletiva pública]). É que, ao contrário do que sucedia precedentemente,
as alíneas f) e g) do “novo”16 artigo 4.º, n. º 1, do ETAF, determinam, respetivamente,
que é da competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de
litígios que tenham por objeto questões relativas à responsabilidade civil extracontratual
das pessoas coletivas de direito público e dos titulares de órgãos, funcionários, agentes,
trabalhadores e demais servidores públicos; por conseguinte, verifica-se que não existe
qualquer tipo de especificação ou restrição, o que necessariamente tem de significar que
os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal têm competência para apreciar todos os
litígios de responsabilidade civil contra entidades públicas, independentemente de estar
em causa um ato de gestão pública ou privada. À precedente dualidade de jurisdições
sucedeu, assim, uma unidade de jurisdição. Sempre que esteja em causa uma entidade
pública, sabe-se que, em matéria de responsabilidade civil, a competência é da jurisdição
administrativa e fiscal.

Mas, além do que acabámos de referir, diríamos que a distinção já não se impõe também
por força do disposto no artigo 2.º, n.º 3, do CPA – “[os] princípios gerais da atividade
administrativa e as disposições do presente Código que concretizam preceitos

16
Dizemos “novo” porque quando estava em vigor o Decreto n.º 48051 não existia o ETAF.

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constitucionais são aplicáveis a toda e qualquer atuação da Administração Pública, ainda
que meramente técnica ou de gestão privada” (itálico nosso). Portanto, o CPA determina
que mesmo os atos de gestão privada, praticados por entidades pertencentes à
Administração Pública, estão subordinados aos princípios de Direito Administrativo aí
previstos. Com efeito, sabe-se já que o artigo 1.º, n.º 2, in fine, do RRCEEEP, postula que
correspondem ao exercício da função administrativa as ações ou omissões “reguladas por
disposições ou princípios de direito administrativo” – estão assim incluídos neste domínio
os atos de gestão privada, visto que são, nos termos do artigo 2.º, n.º 3 do CPA, regulados
por princípios de Direito Administrativo.

Ou seja, com base neste raciocínio, o CPA terá um âmbito objetivo de aplicação mais
restrito que o RRCEEEP – de facto, o CPA (não apenas os princípios aí consagrados),
aplicar-se-á, como clarifica o n.º 1 do artigo 2.º, “(…) à conduta de quaisquer entidades,
independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou regulada
de modo específico por disposições de direito administrativo” (itálico nosso), não se
incluindo aqui, e como faz sentido, os atos de gestão privada17; estes últimos ficam apenas
sujeitos à aplicação dos princípios, nos termos já explicitados. Diversamente e
continuando a seguir o raciocínio em causa, o RRCEEEP aplicar-se-á a atos de gestão
pública e privada, visto que na parte final determina “reguladas por disposições ou
princípios de direito administrativo”, não exigindo que esteja em causa uma regulação
específica, central; isto permite a entrada dos atos de gestão privada no regime legal.

Como refere Filipa Calvão, “[notar-se-á], contudo, que o preceito qualifica


também como função administrativa “as ações e omissões […] reguladas por
disposições ou princípios de direito administrativo”. E tendo presente que, nos
termos do artigo 2.º, n.º 518 do CPA, os atos de gestão privada da Administração
Pública se regem ainda pelas regras19 e princípios de direito administrativo, o teor
literal do preceito contido no n.º 2 do artigo 1.º do presente regime permitirá a
interpretação de que também a responsabilidade decorrente de atividades de
gestão privada da Administração Pública é por ele disciplinada”20.

17
Estão em causa tão-só atos de gestão pública.
18
Trata-se de um lapso; o preceito está no n.º 3.
19
Não parece que sejam todas as regras, mas tão-apenas aquelas que concretizam preceitos constitucionais.
20
Filipa CALVÃO, Op. cit., p. 63.

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Não obstante, não parece que o entendimento referido possa proceder 21. Em primeiro
lugar, importa compreender que é de facto inegável a subordinação da atuação das
entidades públicas ao Direito Administrativo, seja pela prática de atos de gestão pública,
seja pela prática de atos de gestão privada, não havendo nunca uma ausência absoluta do
Direito Administrativo, pelo facto de se tratar de entidades públicas – o facto de estar em
causa uma entidade pública implica uma ligação natural, inata com o Direito
Administrativo (o Direito da Administração Pública). Contudo, é evidente que esta
subordinação e ligação não assumem sempre a mesma intensidade. Seguindo o disposto
no CPA, poder-se-á dizer que os atos de gestão pública estão especificamente,
centralmente, fortemente sujeitos às normas e princípios administrativos – por isso previu
o legislador “regulada de modo específico por disposições de direito administrativo”
(itálico nosso) –, enquanto os atos de gestão privada estão apenas sujeitos a uma
aplicação “incidental” de princípios administrativos – o legislador previu no n.º 3 do
artigo 2.º do CPA, “são aplicáveis” –; a sua disciplina central será feita, à partida, pelo
Direito Privado. Aliás, só o facto de o legislador ter previsto, em número distinto do n.º 1
do artigo 2.º do CPA – o n.º 3 –, que também a atuação da Administração de gestão
privada está, em certa medida, subordinada ao Direito Administrativo, parece significar
que o normal é a atuação desta natureza estar distante do mundo jurídico-administrativo,
e perto do mundo jurídico-privado.

21
Ainda que a referência legal a atos de gestão pública tenha desaparecido no regime legal atual, não parece
que isso seja motivo suficiente para se afirmar existir uma inclusão dos atos de gestão privada no universo
da função administrativa.
Na opinião de que a distinção continua a impor-se à luz do RRCEEEP, cf. José Carlos Vieira de ANDRADE,
“A responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função administrativa na nova lei sobre
responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos”, Revista de Legislação e
Jurisprudência, N.º 3951, Ano 137.º, 2008, pp. 360 e 361; Carla Amado GOMES, “A responsabilidade civil
extracontratual da Administração por facto ilícito. Reflexões avulsas sobre o novo regime da Lei 67/2007,
de 31 de dezembro”, Textos Dispersos sobre Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual das
Entidades Públicas, Lisboa, AAFDL Lisboa, 2010, p. 52; idem, “As novas Responsabilidades dos Tribunais
Administrativos na aplicação da Lei 67/2007, de 31 de dezembro. Primeiras impressões”, ibidem, p. 119;
Carla Amado GOMES e Miguel Assis RAIMUNDO, “Topicamente – e a quatro mãos… – sobre o novo regime
da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas”, ibidem, p. 239; Carlos
Fernandes CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades
Públicas Anotado, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2011, pp. 32 e 33; José Carlos Vieira de ANDRADE, “A
responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D: Estado de direito, Estado fiscal, Estado
social”, Revista de Legislação e Jurisprudência, N.º 3969, Ano 140.º, 2011, pp. 346 e 347; João
CAUPERS/Vera EIRÓ, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, 12.ª edição, 2016, pp. 313 e
seguintes; Diogo Freitas do AMARAL, Op. cit., p. 574 (o Autor, além de reconhecer a presença da distinção
no RRCEEEP, aplaude a sua manutenção); Mário Aroso de ALMEIDA, Teoria Geral do Direito
Administrativo, Coimbra, Almedina, 5.ª edição, 2018, pp. 552 e 553.

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Ora, o RRCEEEP, embora não se refira a uma regulação específica, fala efetivamente de
regulação – “reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo” (itálico
nosso). Deste modo, pode equiparar-se esta expressão do RRCEEEP à expressão do n.º 1
do CPA22: “regulada de modo específico”; ao invés de se equiparar à expressão do n.º 3
do CPA: “são aplicáveis”23. Por outras palavras, parece que o RRCEEEP quis referir-se
tão-só a atos especificamente regulados por normas ou princípios administrativos. E isto
resultará, afinal, numa exclusão dos atos de gestão privada do universo da função
administrativa definido pelo legislador do RRCEEEP24.

Em suma, o entendimento certo parece reconduzir-se à constatação de que toda a


atividade da Administração está sob a influência e tutela do Direito Administrativo: nos
atos de gestão pública esta submissão será essencial, podendo afirmar-se que são “atos de
Direito Administrativo”; nos atos de gestão privada esta submissão será meramente
“incidental”, tratando-se de “atos de Direito Privado”. De todo o modo, afigura-se correto
o entendimento de que a intenção legal não é clara.

De resto, compreenda-se que, por um lado, esta visão – exclusão dos atos de gestão
privada – confere utilidade prática ao artigo 501.º do Código Civil, que deverá continuar
a ser aplicado sempre que estejam em causa atos de gestão privada (o que será mais
provável no domínio das operações materiais da Administração); por outro, mantém viva
uma dualidade de regimes substantivos, à qual não corresponde, como antes acontecia,
uma dualidade de regimes adjetivos – de facto, os tribunais da jurisdição administrativa
e fiscal são competentes para apreciar litígios relativos à responsabilidade civil
extracontratual decorrente da prática de atos de gestão pública e de atos de gestão privada,
tendo, neste último caso, que aplicar Direito Privado. Em face do exposto, aquilo que se
pode constatar é que, no que diz respeito ao regime substantivo, o legislador parece ter
optado por dar relevância, não à natureza da entidade que atuou (ou não atuou), mas

22
Não obstante o exposto, observe-se que o CPA atual (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de
janeiro) é posterior ao RRCEEEP; o CPA anterior, revogado pelo referido Decreto-Lei n.º 4/2015, não
continha uma disposição igual relativamente ao seu âmbito objetivo de aplicação. Contudo, e embora até
2015 o raciocínio exposto não fosse possível (por não existir a disposição do atual CPA), certo é que, como
vimos, a doutrina entendia manter-se, na sequência do Decreto n.º 48051, a distinção entre atos de gestão
pública e atos de gestão privada.
23
Regular parece remeter para a ideia de disciplina central, específica; diferentemente, aplicar parece
remeter para a ideia de uma disciplina mais distante e lateral.
24
A jurisprudência vai, também, neste sentido: Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de
maio de 2013, Processo N.º 017/13; Acórdãos do TCA-Norte, de 11 de setembro de 2015, Processo N.º
00919/11.3BEBRG; de 06 de março de 2015, Processo N.º 00303/10.6BEAVR.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1415


àquilo que ela fez (ou não fez), disciplinando os atos de gestão pública porque são estes
que são especificamente regulados por normas ou princípios de Direito Administrativo;
ao invés, em relação ao regime adjetivo, o legislador parece ter optado por dar relevância
tão-só à natureza jurídica de quem atuou (entidade pública), independentemente daquilo
que ela fez (ou deixou de fazer), incluindo assim, além dos atos de gestão pública, os de
gestão privada. Esta falta de sintonia não é, porém, na opinião da doutrina25, desejável.
Além disso, significa que continua a ser necessária a mobilização de critérios para se
proceder à distinção entre atos de gestão pública e de gestão privada26, ao invés do que
aconteceria se todos estivessem incluídos no âmbito objetivo do RRCEEEP.

2. As entidades (e agentes administrativos) responsáveis

Constatou-se precedentemente que o legislador do RRCEEEP desenhou o regime da


responsabilidade civil pelo exercício de funções públicas, designadamente pelo exercício
da função administrativa, atendendo à função, atividade exercida, e não à natureza
jurídica (pública) da entidade. Neste sentido, pode afirmar-se que o critério mobilizado
pelo legislador é um critério objetivo-material (foco na atividade exercida) e não
orgânico-subjetivo (foco na entidade; no caso, entidade pública). Esta constatação
comporta duas conclusões: a primeira, já explicitada, traduz-se no facto de a função
administrativa, para este efeito, incluir tão-só os atos de gestão pública (praticados ao
abrigo ou no âmbito de normas de Direito Público), por se considerar que só esses são
tipicamente administrativos27; a segunda, ainda não explicitada, traduz-se no facto de as
entidades potencialmente responsáveis não serem necessariamente entidades públicas,
podendo tratar-se de entidades privadas. De facto, se, como referimos, o foco está, não na
natureza jurídica da entidade, mas na atividade exercida, então é natural que possa haver
entidades privadas responsáveis à luz deste regime legal; essencial é que estejam em causa
entidades privadas encarregadas do exercício de funções e atividades administrativas.
Neste preciso sentido vai o artigo 1.º, n.º 5, do RRCEEEP28: “[as] disposições que, na

25
Neste preciso sentido, cf. Vasco Pereira da SILVA, “’Era uma vez’… o contencioso da responsabilidade
civil pública”, Cadernos de Justiça Administrativa, N.º 40, 2003, pp. 60-69.
26
Embora a doutrina refira que o universo da gestão privada é cada vez mais limitado. Cf. Miguel Assis
RAIMUNDO, Op. cit., p. 256.
27
Isto permite que se afirme que nem toda a atuação das pessoas coletivas públicas, para efeitos de
responsabilidade civil extracontratual, será disciplinada pelo RRCEEEP.
28
Para uma análise deste artigo, cf. Miguel Assis RAIMUNDO, “Responsabilidade de entidades privadas
submetidas ao regime da responsabilidade pública”, Cadernos de Justiça Administrativa, N.º 88, 2011;

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1416


presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas de direito público (…) são
também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado (…)
por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou
que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo”29.

Em face do exposto, refira-se que o título do regime legal (RRCEEEP) não é


plenamente rigoroso; num diploma marcado por uma orientação objetivo-
material, e não orgânico-subjetiva, não se compreende por que razão se restringiu
a sua denominação ao Estado e demais entidades públicas; é um pormenor
meramente formal e desprovido de relevância jurídica uma vez que o título não
tem valor normativo; mas, importa compreender que estamos, na verdade,
perante o regime legal de responsabilidade civil extracontratual pelo exercício de
funções públicas, como a função administrativa.

A este propósito, importa ainda referir que no Decreto n.º 48051 não estava
prevista a atuação administrativa de entidades privadas. Consequentemente, o
regime público da responsabilidade civil aplicava-se tão-apenas a atos de gestão
pública praticados por entidades públicas.

Neste contexto, afirma a doutrina, “o que o art. 1.º, n.º 5, nos comunica, e isso para lá de
qualquer dúvida razoável, é uma ideia de semelhança – mais, uma verdadeira
equiparação, entre uma pessoa colectiva pública e uma pessoa colectiva privada, quando
ambas atuem num determinado contexto: o do exercício de poderes públicos ou no âmbito
de normas ou disposições de direito administrativo”30.

Esta realidade decorre evidentemente da composição da Administração Pública,


i.e., da máquina administrativa31. Na verdade, a Administração Pública é
constituída por vários sujeitos (ou grupos de sujeitos). Em primeiro lugar, as
pessoas coletivas de direito público, como por exemplo as regiões autónomas, as

Carlos Fernandes CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, cit., pp. 53-71;
Mário Aroso de ALMEIDA, Op. cit., pp. 553 e 554.
29
Ainda a propósito do Ponto 1. (“A função administrativa”), observe-se que a redação da parte final do
n.º 5 e do n.º 2 do artigo 1.º do RRCEEEP são plenamente coincidentes. É evidente que, relativamente à
atuação das entidades privadas, nunca poderia o legislador referir-se à sua atuação de gestão privada; esta
insere-se no domínio pleno do Direito Privado. Na verdade, o legislador refere-se – pois diverso
entendimento não seria aceitável – a atos de gestão pública. Por maioria de razão, se a redação é exatamente
igual, a mesma consideração deverá valer para as entidades públicas.
30
Miguel Assis RAIMUNDO, “Responsabilidade de entidades privadas submetidas ao regime da
responsabilidade pública”, Cadernos de Justiça Administrativa, N.º 88, 2011, p. 26.
31
Sobre a presença de entidades privadas na Administração Pública ou no âmbito da regulação do Direito
Administrativo, cf. Mário Aroso de ALMEIDA, Op. cit., pp. 20-24; 31-42.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1417


autarquias locais e os institutos públicos – é a este grupo de sujeitos que se refere
o artigo 2.º, n.º 4, do CPA32. Depois, as designadas entidades administrativas
privadas, como por exemplo as empresas locais. Este último grupo de sujeitos é
constituído por entidades designadas “administrativas” porquanto criadas e
participadas por, pelo menos, uma pessoa coletiva de direito público (para serem
entidades administrativas privadas, pertencendo consequentemente à
Administração Pública, têm que ter uma participação pública dominante); estas
entidades administrativas são, de resto, entidades privadas porque titulares de
personalidade jurídico-privada, regendo-se, por norma, pelo Direito Privado, o
que significa que assumem um formato privado. A sua presença no complexo da
Administração Pública justifica-se por se tratar de entidades criadas e constituídas
maioritariamente por entidades públicas, frequentemente adstritas, assim, à
realização de interesses públicos. No fundo, não obstante a forma privada destas
entidades, a verdade é que existe uma influência pública fortíssima. Assim, a não
inclusão destas entidades no universo da Administração Pública não faria sentido
– em rigor, e por força da influência pública dominante, estas entidades acabam
por materializar uma atuação pública indireta. Por este motivo, são entidades da
Administração Pública (não em forma jurídico-pública, como o primeiro grupo
de sujeitos, mas em forma jurídico-privada).

Todavia, devemos ir mais longe. O preceito parece permitir ainda a inclusão de


entidades absolutamente privadas – não havendo, neste caso, qualquer tipo de
interferência ou “contaminação” pública como ainda se verifica nas entidades
administrativas privadas –, encarregadas do exercício da função administrativa,
em virtude de uma delegação33, i.e., transferência, do exercício de funções ou
atividades público-administrativas por parte de uma entidade pública; é o caso
típico das empresas concessionárias de serviços públicos. Ao contrário do
segundo grupo de sujeitos que identificámos (as entidades administrativas
privadas), trata-se agora de entidades efetivamente privadas, distantes do
universo da Administração Pública. O seu aparecimento no âmbito da regulação
do Direito Administrativo34 deve-se, tão-simplesmente, ao facto de se

32
As pessoas coletivas de direito público pertencem à Administração Pública tão-simplesmente por terem
personalidade jurídica pública.
33
O conceito de “delegação” não é aqui utilizado em sentido técnico, i.e., no sentido de “delegação de
competências/poderes” que está previsto no artigo 44.º do CPA.
34
Em relação ao grau de sujeição da Administração Pública e das entidades privadas encarregadas do
exercício de atividades administrativas, ao Direito Administrativo, cf. Pedro Costa GONÇALVES, Op. cit.,
pp. 288-303.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1418


encontrarem investidas da responsabilidade pelo exercício de tarefas públicas da
função administrativa.

Na verdade, o artigo 1.º, n.º 5, do RRCEEEP parece referir-se especificamente a


este último grupo de entidades. De facto, porque se trata de entidades
absolutamente privadas, e por isso totalmente excluídas e distantes da
Administração Pública, seria difícil sujeitá-las a um regime público perante o
silêncio do legislador (embora aquela transferência implique, como é natural,
uma substituição: deixa de ser a entidade pública a exercer a atividade pública,
passando a ser a entidade privada a fazê-lo, justificando-se assim a sua sujeição
a um regime legal público). De resto, o legislador previu, e bem, a extensão do
regime a estas entidades tão-apenas quando estas exerçam atividades
administrativas; de facto, como afirma a doutrina, “[e] porque a delegação de
funções e de poderes públicos se apresenta simultaneamente como uma delegação
de responsabilidade, são as entidades privadas quem responde pelos danos
causados no exercício da função administrativa”35. Já relativamente às entidades
administrativas privadas, não se afiguraria, parece, tão difícil sujeitá-las a um
regime público, uma vez que ainda pertencem à Administração Pública, no
entanto – e porque não são entidades de natureza jurídico-pública – parece certo
inseri-las também na previsão do n.º 5 do artigo 1.º.

Refira-se ainda, a este propósito, que o artigo 4.º, n.º 1, alínea h), do ETAF,
determina que é da competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal
a apreciação de litígios relativos à responsabilidade civil extracontratual “dos
demais sujeitos aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade
do Estado e demais pessoas coletivas de direito público”, o que significa que as
ações de responsabilidade contra entidades privadas nos termos do n.º 5, do artigo
1.º do RRCEEEP, serão apreciadas pelos tribunais da jurisdição administrativa e
fiscal.

Sem prejuízo de tudo aquilo que foi dito, importa agora constatar que o RRCEEEP não
define, em abstrato, tão-apenas os termos e requisitos de responsabilização das entidades,
públicas ou privadas, que exercem a função administrativa; na verdade, o RRCEEEP
disciplina igualmente os termos e requisitos de responsabilização de determinadas
pessoas singulares – falamos, evidentemente, dos titulares dos órgãos, funcionários,

35
Filipa CALVÃO, Op. cit., p. 72.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1419


agentes públicos e trabalhadores ao serviço daquelas entidades36. Esta parece ser uma
consequência lógica desta disciplina legal; de facto, quem atua em concreto, causando
prejuízos ao cidadão-administrado, é, designadamente, o titular de um específico órgão.
Por conseguinte, é fácil compreender a pertinência desta solução: não seria justo, nem
adequado, onerar apenas e só as entidades públicas ou privadas (encarregadas do
exercício da função administrativa), afastando, de forma definitiva, a responsabilidade
daquele(s) que atuou em concreto. O legislador previu expressamente esta inclusão no n.º
3 do artigo 1.º, em relação às entidades públicas, e no n.º 5 do mesmo artigo, em relação
às entidades privadas.

Porém, e sem prejuízo daquilo que foi dito, importa esclarecer que os agentes
administrativos não respondem sempre que a entidade em causa deve responder.
Na verdade, o legislador do RRCEEEP prescreveu, em determinados casos, uma
responsabilidade exclusiva da pessoa coletiva – trata-se dos casos em que existiu,
na atuação ou omissão, culpa leve do agente administrativo (cf. artigo 7.º, n.º 1).
Além destes casos, inexistirá responsabilidade dos agentes administrativos
sempre que a responsabilidade se funde no funcionamento anormal do serviço,
nos termos do artigo 7.º, n.ºs 3 e 4. Em sentido oposto, haverá responsabilidade
dos agentes administrativos sempre que a sua atuação, ou omissão, tenha sido
praticada com dolo ou diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que
se encontravam obrigados em razão do cargo (artigo 8.º, n.º 1). Neste último
grupo de situações, a responsabilidade da entidade pública ou privada será
solidária; portanto, se a entidade indemnizar o lesado (cidadão-administrado),
será titular de um direito de regresso contra o agente administrativo (na verdade,
dever-se-á falar em “dever de regresso”37 ou direito de exercício vinculado, uma
vez que no artigo 6.º, n.º 1, a Lei determina ou impõe o seu exercício).

36
A análise do presente artigo focar-se-á especificamente na “desvalorização da culpa na responsabilidade
civil extracontratual pelo exercício da função administrativa”; como se poderá observar mais tarde (cf. Parte
II, Ponto 2.), os sintomas de desvalorização da culpa reconduzem-se, desde logo, a uma matéria onde o
legislador prescreveu uma responsabilidade exclusiva das entidades públicas ou privadas;
consequentemente, não iremos analisar de forma tão central a responsabilidade das pessoas singulares que
atuam no âmbito de uma determinada entidade. Não obstante, devemos alertar para a acrescida importância
prática dos conceitos específicos de “titular de órgão”; “funcionários”; “agentes públicos” e
“trabalhadores”. Assim, para aprofundar estes conceitos, cf. Carla Amado GOMES e Miguel Assis
RAIMUNDO, Op. cit., p. 242; Carlos Fernandes CADILHA, Op. cit., pp. 44-53; Filipa CALVÃO, Op. cit., pp.
67-70.
Doravante, utilizaremos o conceito amplo de “agentes administrativos”, devendo aí considerar-se incluídos
todos os restantes conceitos, mesmo os relativos às entidades privadas (previstos no n.º 5 do artigo 1.º).
37
Contudo, sempre que esteja em causa uma entidade privada, poderá haver dúvidas quanto à pertinência
desta solução e, assim, quanto à efetiva existência, quanto a estas entidades, de um dever de regresso. Esta

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1420


No entanto, feita esta nota a propósito do âmbito subjetivo de aplicação do RRCEEEP,
surge a necessidade de indicar uma outra, diretamente relacionada com esta questão,
porém relativa ao âmbito objetivo de aplicação do diploma. É que, importa observar, nem
todos os atos, ou omissões, praticados por agentes administrativos deverão ser
disciplinados pelo regime legal. A opção legal, à semelhança do revogado Decreto n.º
4805138 (cf. artigo 2.º, in fine), resulta numa possível responsabilização dos agentes
administrativos por atos funcionais, mas já não por atos pessoais – neste preciso sentido
vai o legislador quando prevê, no n.º 3 do artigo 1.º, “adoptadas no exercício das funções
administrativa (…) e por causa desse exercício”39 (itálico nosso). Daqui resulta uma
automática exclusão da responsabilidade de agentes administrativos pela prática de atos
pessoais40. A responsabilização do agente administrativo no âmbito de uma Lei sobre a
responsabilidade civil extracontratual pelo exercício da função administrativa justifica-se
apenas quando este atua, ou não atua (devendo fazê-lo), enquanto tal, na qualidade de
agente da Administração Pública (não quando o faz na qualidade de pessoa privada, fora
da função administrativa). Como ensinou Marcello Caetano, “[são] actos funcionais todos
aqueles que, embora ilícitos, sejam praticados durante o exercício das funções do seu
autor e por causa desse exercício”, acrescentando que “[são] actos pessoais todos os

problematização resulta da ratio da solução legal: o peso económico-financeiro do pagamento de uma


indemnização a um cidadão-administrado é suportado, na verdade, por todos os contribuintes, pois é de
dinheiros públicos que se trata; neste sentido, resulta da solução legal ser excessivo e desproporcional
onerar (indiretamente) todos os contribuintes, para ressarcir um, e só um, lesado (é proporcional que todos
paguem por danos causados a um lesado?), sempre que o prejuízo resulte de dolo ou diligência e zelo
manifestamente inferiores àqueles a que o agente administrativo se encontrava obrigado em razão do cargo.
Ora, quando a entidade responsável é privada, este raciocínio não procede, não parecendo inaceitável
entender-se que existe discricionariedade no exercício do direito de regresso. E esta questão, parece, será
importante quando está em causa uma entidade absolutamente privada, pois estas não fazem sequer parte
da Administração Pública, não estando sujeitas a qualquer tipo de influência pública (ao invés das entidades
administrativas privadas).
Sobre esta questão, cf. Tiago SERRÃO, O Direito de Regresso na Responsabilidade Administrativa, Coimbra
Editora, 2015, pp. 334 e 335; e José Carlos Vieira de ANDRADE, “A responsabilidade por danos decorrentes
do exercício da função administrativa…”, cit., pp. 364 e 365.
38
Para análise desta questão – responsabilidade funcional dos agentes administrativos – à luz do Decreto
n.º 48051, de 21 de novembro de 1967, cf. Margarida CORTEZ, A responsabilidade civil da Administração
por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, 2000, pp. 27-32; Maria José Rangel de MESQUITA, “Da
Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração no Ordenamento Jurídico-Constitucional
vigente”, in Fausto de Quadros (coord.), Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração
Pública, Coimbra, Almedina, 2.ª edição, 2004, pp. 68-71. Cf. também (embora não à luz do Decreto n.º
48051), Adriano Paes da Silva Vaz SERRA, “Responsabilidade Civil do Estado e dos seus órgãos ou
agentes”, Boletim do Ministério da Justiça, N.º 85, abril de 1959.
39
O legislador ordinário adotou a mesma formulação que o legislador constituinte (artigo 22.º da CRP).
40
Veja-se, neste sentido, o Acórdão do TCA-Sul, de 18 de maio de 2017, Processo N.º 12.959/16 (porém,
ainda à luz do diploma anterior).

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1421


outros, isto é, os que forem praticados fora do exercício das funções do seu autor e por
causa desse exercício”41.

Mais recentemente, e de forma mais específica, a doutrina afirma que “está em causa, não
uma qualquer ação ou omissão pessoal do seu autor, que por coincidência também é titular
de um órgão do Estado ou de outra pessoa coletiva pública, seu funcionário ou agente,
mas um facto incluído no desempenho da função e, portanto, um facto que não configura
juridicamente apenas a atuação de um indivíduo, mas também – simultaneamente e por
força da lei – a atuação da própria Administração Pública na prossecução de um dado
interesse público.”42. De resto, “[esta] delimitação de ato funcional significa a contrario
que os danos que ocorram apenas por ocasião das funções ou fora do exercício das
mesmas não comportam a responsabilidade do ente público e apenas a responsabilidade
pessoal do trabalhador”43. Com base neste entendimento, deve compreender-se que não
é suficiente, para se afirmar a presença de um ato funcional, que o ato tenha sido praticado
no local de trabalho ou, também, no horário de trabalho. O circunstancialismo, quer local
quer temporal, é insuficiente para se estabelecer uma ligação com a função administrativa
exercida; é necessário que o agente estivesse a desempenhar a função que lhe competia;
sendo que o fez de forma ilícita e, talvez, culposa.

Sem prejuízo do exposto, compreenda-se que, ainda que não haja sempre
responsabilidade do agente administrativo – havendo situações de
responsabilidade exclusiva da entidade na qual este está inserido (artigo 7.º, n.º 1
do RRCEEEP) –, é evidente que, nos casos de culpa leve, a entidade só
responderá se o ato praticado com culpa leve, ou a omissão, for um ato funcional.
Com efeito, as entidades públicas, administrativas privadas ou privadas
encarregadas de uma atividade ou função administrativa, tão-só responderão,
ainda que a título exclusivo, por atos funcionais, portanto ilícitos funcionais, dos
agentes administrativos.

41
Marcello CAETANO, Op. cit., p. 1228.
42
Diogo Freitas do AMARAL, Op. cit., p. 587.
43
Raquel CARVALHO, “Artigo 7.º – Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas coletivas de
direito público”, in Rui Medeiros (org.), Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual, cit., p. 178.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1422


Num outro plano, revela-se pertinente referir que existe alguma dúvida na
doutrina44 a propósito da cumulação, ou não cumulação, dos dois requisitos
indicados pelo legislador: no exercício das suas funções e por causa desse
exercício. Uma interpretação literal da Lei sustentaria a cumulação dos requisitos.

Por fim, também neste domínio e à semelhança do que se verifica na responsabilidade


civil extracontratual das entidades públicas, administrativas privadas ou puramente
privadas, pelo exercício da função administrativa, a jurisdição competente é a
administrativa e fiscal – neste sentido vai o artigo 4.º, n.º 1, alínea g), do ETAF, ao prever
a “responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes,
trabalhadores e demais servidores públicos”.

3. Sentido da responsabilidade pelo exercício da função administrativa

Na atualidade, é absolutamente inquestionável o dever de a Administração, quando atua


– ou, devendo fazê-lo, não atuou –, causando, ilícita e culposamente45, danos ao cidadão-
administrado, ressarcir estes mesmos danos. Em Portugal, a própria Lei Fundamental
impõe que assim seja (artigo 22.º da CRP). Mas, mais do que isto, podemos mesmo
afirmar que a finalidade de realização e proteção dos direitos dos cidadãos (artigo 4.º do
CPA), também legalmente imposta à Administração, reclama a responsabilidade da
própria perante os cidadãos. E, a este propósito, dúvidas não pode haver quanto à efetiva
possibilidade de haver danos causados aos cidadãos-administrados pelo exercício – e isto
tanto no plano da ação como da inação – da função administrativa: esta é uma função apta
a causar prejuízos. Pense-se, por exemplo, em uma via pública sem sinalização ou
iluminação, daí resultando um acidente de viação; na omissão do dever de vigilância por
parte de um grupo de guardas prisionais, tendo esta permitido a fuga de um preso, que
conseguiu, neste lapso temporal, agredir um cidadão.

Porém, certo é que nem sempre foi assim46. Na verdade, em diversos países da
Europa, defendeu-se já que o Estado e restantes entidades públicas deviam ser

44
Cf. Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, “Anotação ao artigo 22.º”, in Constituição da República Portuguesa
Anotada, Tomo I – Introdução Geral, Preâmbulo. Artigos 1.º a 79.º, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2010, pp.
484 e 485.
45
Relembre-se que a nossa análise tem como objeto a responsabilidade civil extracontratual por factos
ilícitos e culposos, estando excluída deste domínio quer a responsabilidade pelo risco (artigo 11.º
RRCEEEP), quer a responsabilidade pelo sacrifício (artigo 16.º RRCEEEP).
46
Sobre a evolução história da responsabilidade civil extracontratual pelo exercício da função
administrativa, cf. Diogo Freitas do AMARAL, “A responsabilidade da Administração no Direito Português”,
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XXV, Lisboa, 1973; Margarida CORTEZ, Op.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1423


irresponsáveis por praticamente todos os atos praticados no âmbito da função
administrativa. No século XVII, na época absolutista (que nasce em França), o
princípio era o de que havia uma total e absoluta independência do monarca, em
quem se centralizava todo o poder; esta época ficou conhecida pela máxima “the
King can do no wrong”. Em Portugal, a responsabilidade do Estado e restantes
entidades públicas estava inicialmente restringida a atos de gestão privada (era
isto que sucedia no Código Civil de 1867). Na verdade, só na revisão de 1930
feita ao Código Civil vigente (por força do Decreto n.º 19126, de 16 de dezembro
de 1930), é que passou a prever-se, no artigo 2399.º, a responsabilidade solidária
do Estado com os agentes da Administração47. No entanto, o primeiro diploma
legal a tratar especificamente a responsabilidade civil extracontratual pelo
exercício da função administrativa surgiria apenas em 1967 – foi, como se sabe,
o Decreto n.º 48051, de 21 de novembro de 1967. Embora a revogação do mesmo
tivesse sido, para a doutrina, tardia (tão-apenas em 2007, com a entrada em vigor
do RRCEEEP), a verdade é que o diploma foi, na altura, importantíssimo e
bastante inovador.

É, portanto, muito difícil duvidar da importância prática deste instituto e,


consequentemente, do regime legal desenhado no RRCEEEP. Contudo, poder-se-ia
pensar, liminarmente, que o facto de haver ações específicas em matéria de Direito

cit., pp. 11-23; Maria José Rangel de MESQUITA, Op. cit.; Marcelo Rebelo de SOUSA e André Salgado de
MATOS, Op. cit., pp. 12-16; Guilherme da FONSECA e Miguel Bettencourt da CAMARA, A
responsabilidade civil dos Poderes Públicos. A responsabilidade do Legislador, do “Juiz” e da
Administração Pública, Coimbra Editora, 2013, pp. 21-27; Diogo Freitas do AMARAL, Op. cit., pp. 557-
564.
47
Não obstante ter sido uma consagração legal tardia (como aliás sucedeu em outros ordenamentos-
jurídicos; por exemplo, no direito inglês, a responsabilidade do Estado [contra o Estado, a Coroa] foi
prevista apenas em 1947, através do ato legal do Parlamento designado “Crown Proceedings Act”), a
verdade é que a premência de uma disciplina legal que previsse a responsabilidade pelo exercício da função
administrativa não era tão forte como passou a ser há algumas décadas. É que o Estado não tem assumido
sempre a mesma atitude perante os cidadãos. De facto, o século XIX (altura em que nasceu o Código Civil
de 1867) constituiu a época do designado “Estado Liberal” – nesta altura, as funções do Estado, e também
das restantes entidades públicas, eram limitadíssimas. A postura da Administração Pública era passiva,
inativa. Os cidadãos estavam dependentes, não das entidades públicas, mas de entidades privadas, pois
eram estas últimas que satisfaziam as necessidades coletivas mais elementares daqueles. Sobre esta época,
cf. João Pacheco de AMORIM, Direito Administrativo da Economia, I, Coimbra, Almedina, 2014, pp. 67-
76.
Só em finais do século XIX e inícios do século XX é que o paradigma se altera – de um Estado inativo,
passivo, passa-se para um Estado interventivo na sociedade e na vida das pessoas, passando o Estado a
encarregar-se de novas missões, como a construção de grandes infraestruturas ou a prestação de serviços
essenciais às populações. Trata-se do “Estado de Serviços Públicos” ou “Estado Social”. Ora, como é
natural, nesta fase, a necessidade de responsabilização do Estado cresceu de forma considerável. Enquanto
na época do Estado Liberal pouco havia por que responsabilizar o Estado, na época do Estado Social a
realidade altera-se. Sobre esta época, cf. João Pacheco de AMORIM, Op. cit., pp. 77-82.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1424


Administrativo, retiraria utilidade prático-jurídica ao instituto da responsabilidade civil
extracontratual pelo exercício da função administrativa. De facto, no presente, existem
instrumentos que permitem, por exemplo, a impugnação de um ato administrativo ilegal,
a condenação à prática de um ato administrativo quando não tenha havido, por exemplo,
atuação tempestiva por parte da Administração (omissão absoluta)… Trata-se de
instrumentos previstos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante,
CPTA), concretamente e em geral, no artigo 37.º. Em rigor, é certo que o cidadão-
administrado pode, nos termos do CPTA, pedir, por exemplo e de acordo com o artigo
66.º, n.º 1, a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo,
de um ato administrativo ilegalmente recusado; todavia, não é menos certo que, sendo a
entidade condenada a praticar o ato legalmente devido, e praticando-o, poderá haver
prejuízos sofridos não “colmatados” por esta via. Isto é, pode ser efetivamente devida
uma compensação, uma indemnização, pelo atraso na prática do ato. É justamente por se
tratar de realidades diversas – as ações administrativas visam a eliminação da ilegalidade
e reposição da legalidade, não o ressarcimento dos prejuízos ilicitamente causados ao
particular –, que é certo afirmar-se a utilidade prática do RRCEEEP.

Referindo precisamente esta ideia, afigura-se pertinente invocar as palavras de


Diogo Freitas do Amaral: “não basta aos particulares, como garantia dos seus
direitos subjectivos e interesse legítimos, o direito de obter dos tribunais
competentes a anulação dos actos jurídicos ilegais que a Administração tenha
praticado. Já porque a execução da respectiva sentença anulatória nem sempre
consegue reconstituir por completo a situação em que o interessado se encontraria
se a ilegalidade não houvesse sido praticada, já porque muitos dos prejuízos
causados pela Administração aos administrados não provêm de actos jurídicos
susceptíveis de anulação contenciosa (…), o certo é que o direito à indemnização
dos danos sofridos é incontestavelmente uma peça essencial do sistema de
garantias que ao Estado de Direito compete instituir para protecção dos seus
cidadãos”48 (itálico nosso).

Importa, para terminar, analisar um último aspeto. Em geral, e no âmbito do Direito Civil,
afirma-se que a principal função da responsabilidade civil é a de “tornar indemne, isto é,

48
Diogo Freitas do AMARAL, “A responsabilidade da Administração no Direito Português”, cit., pp. 8 e 9.

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sem dano o lesado”49. Por outras palavras, e referindo-se também à responsabilidade civil
extracontratual no âmbito civil, “[antes] de mais, ela é pensada como um mecanismo que
visa tornar indemne aquele que, por uma ação ilícita e culposa de outrem, sofreu um dano.
Por definição, ao fazer-se recair sobre o lesante uma obrigação de indemnização, procura-
se que ele recoloque o lesado na posição em que estaria se não tivesse ocorrido o evento
danoso.”50. No entanto, além desta finalidade ressarcitória ou reparadora, identificam-se
outras finalidades, nomeadamente, uma finalidade preventiva – o pagamento de uma
indemnização a outrem visará, além de reparar o dano causado, prevenir comportamentos
ilícitos e culposos no futuro –, e uma finalidade sancionatória – visa-se o sancionamento
do agente lesante pelo dano causado51. A questão que se impõe passa por saber se se pode
afirmar o mesmo em relação à responsabilidade civil extracontratual do Estado-
Administrador.

Ora, o RRCEEEP consagra o dever de indemnizar um cidadão-administrado por ao


mesmo ter sido causado um dano; de facto, logo no início do diploma legal,
concretamente no artigo 3.º, n.º 1, se postula o seguinte: “[quem] esteja obrigado a reparar
um dano, segundo o disposto na presente lei”. Portanto, a responsabilidade de uma
determinada entidade pública, entidade administrativa privada ou entidade privada
encarregada do exercício de funções administrativas, implicará sempre a existência de
um dano. Por conseguinte, a finalidade reparadora aparece, também aqui, como finalidade
essencial52 da responsabilidade civil por factos ilícitos e culposos. O legislador pretende
que através deste instituto sejam reparados os danos resultantes da função administrativa.
Não obstante, o facto de, como referimos já, estar consagrada uma modalidade de
responsabilidade civil por factos ilícitos e culposos, parece demonstrar que, intimamente

49
Carlos Alberto da Mota PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 4.ª edição (por António
Pinto MONTEIRO e Paulo Mota PINTO), 2005, p. 128.
50
Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA, Lições de Responsabilidade Civil, Princípia, 2017, p.
43.
51
A propósito desta questão, cf. Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA, ibidem, pp. 43-50.
52
À luz desta realidade se compreende que falemos, neste contexto, de responsabilidade civil. Como refere
Vieira de Andrade, “a responsabilidade deixa de ser “civil” por ser vista da perspectiva da Administração
equiparada ao cidadão, é “civil” por ser encarada da perspectiva do particular que sofre, como cidadão,
prejuízos decorrentes da actividade administrativa – a responsabilidade já não é civil do lado activo (por o
Estado agir como privado), mas tão só do lado passivo (sempre que o Estado tem de indemnizar danos
causados aos cidadãos, quer actue como privado, quer actue como poder público).”. José Carlos Vieira de
ANDRADE, “Panorama Geral do Direito da Responsabilidade “Civil” da Administração Pública em
Portugal”, in J. Luis Martínez López-Muñiz e Antonio Calongue Velázquez, La Responsabilidad
Patrimonial de los Poderes Públicos (III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid,
16-18 octubre de 1997), Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999, p. 40.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1426


ligada à primeira finalidade (i.e., à finalidade reparadora), aparece também uma finalidade
preventiva. No fundo, porque se exige, também aqui, culpa, subsiste a ideia de que, sem
que seja possível dirigir-se ao agente um juízo de censura subjetiva, inexistirá dever de
ressarcir os danos causados. Com efeito, esta prerrogativa assume, evidentemente, um
papel preventivo: a ameaça que recai sobre os agentes administrativos de poderem ter que
vir a responder perante o lesado, caso atuem, por exemplo, com dolo, levá-los-á a atuar
de forma diligente. Todavia, não podemos deixar de alertar desde já para o seguinte:
verificando-se na responsabilidade da Administração Pública (e entidades privadas
encarregadas de funções administrativas) uma desvalorização da culpa, isto resulta numa
fortíssima preponderância da finalidade reparadora, em detrimento da finalidade
preventiva. Neste sentido, é também reflexo disso a consagração de uma responsabilidade
pelo risco (artigo 11.º do RRCEEEP), e de uma responsabilidade pelo sacrifício (artigo
16.º do RRCEEEP).

II. SINAIS DE DEGRADAÇÃO DO PRESSUPOSTO DA CULPA NA


RESPONSABILIDADE PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO
ADMINISTRATIVA

1. Considerações gerais

A culpa é um dos pressupostos fundamentadores da responsabilidade civil extracontratual


por factos ilícitos e culposos. Ela constitui, nas palavras de António Menezes Cordeiro,
“uma realidade normativa: um juízo de censura formulado pelo Direito, relativamente à
conduta ilícita do agente. Não basta, pois, que a conduta do agente seja contrária ao
Direito; é necessário que essa contrariedade ocorra em moldes tais que provoque um juízo
de reprovação, por parte do ordenamento.”53. Por outras palavras, mas no mesmo sentido,
afirma-se também que a culpa “exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta
do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso devia e podia ter
agido de outro modo.”54, “(…) a culpa assume-se como um juízo de censura ético-
jurídica, a traduzir um desvalor: a pessoa podia e devia ter agido de outro modo. Trata-se

53
António Menezes CORDEIRO, Tratado de Direito Civil VIII, Coimbra, Almedina, 1.ª edição, 2016, p. 467.
54
João de Matos Antunes VARELA, Das Obrigações em Geral, I, Coimbra, Almedina, 10.ª edição, p. 566.

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de um desvalor subjetivo, diverso, portanto, do desvalor objetivo em que se consubstancia
a ilicitude.”55. Em face do exposto, constata-se que a culpa é, em geral, um requisito
autónomo, cuja verificação é, por norma, necessária para que tenha lugar a
ressarcibilidade dos danos causados a outrem. Ao consagrar a responsabilidade por factos
ilícitos e culposos como regime-regra neste domínio (veja-se, neste preciso sentido, o
artigo 483.º do Código Civil – a epígrafe do mesmo é “Princípio geral” e, no seu n.º 2,
determina-se que “[só] existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos
casos especificados na lei”), o legislador entendeu que o dever de suportar os prejuízos
causados a alguém só deverá existir, por regra, nas situações em que o agente, além de
ter atuado objetivamente contra o Direito, atuou subjetiva e censuravelmente contra o
Direito; não basta que se tenha produzido um ilícito e, portanto, a prática, ou não prática,
de um ato antijurídico; é imperioso que se possa afirmar que o agente atuou de forma
ilícita, mas podia e devia ter atuado de forma lícita. De resto, por efeito consequente,
haverá certamente menos casos de responsabilização daqueles a que haveria lugar, ou
poderia haver, se não se exigisse a culpa do agente. Quer dizer, a culpa restringe o
universo da responsabilidade civil extracontratual – nem todos os atos ilícitos praticados
farão nascer o dever de ressarcir os danos causados; só, em regra, aqueles que foram
praticados ou omitidos culposamente.

Esta construção – responsabilidade civil extracontratual baseada, por regra, no


binómio ilicitude-culpa – não constitui uma “ideia” original do legislador
português. De facto, foi Rudolf von Jhering, no século XIX, quem fez nascer esta
ideia. Como afirma António Menezes Cordeiro, “Jhering vem concluir que a ideia
de culpa com a contraposição, daí derivada, entre o ilícito objectivo e o
subjectivo, atravessa todo o sistema jurídico (…)”56, rematando depois que “[o]
essencial da sua descoberta, porém, mantém-se: os pressupostos da
responsabilidade civil implicam duas instâncias de controlo do sistema: a
ilicitude, primordialmente virada para a inobservância de normas jurídicas e a
culpa, que lida com a censura merecida, pelo agente, com a actuação

55
Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA, Op. cit., p. 228.
56
António Menezes CORDEIRO, Op. cit., p. 329.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1428


perpetrada.”57. O BGB manteve e mantém viva esta dualidade: ilicitude, num
primeiro grau de sindicância, e culpa, num segundo58.

Não obstante o exposto, a responsabilidade por factos ilícitos e culposos não esgota o
amplo universo da responsabilidade civil extracontratual. Desde logo, observe-se que, a
par dessa (que é, como referido, a responsabilidade-regra), o legislador previu também,
nos artigos 500.º e seguintes do Código Civil, casos de responsabilidade objetiva
(frequentemente designada por responsabilidade pelo risco), isto é, casos em que o agente
deve indemnizar o lesado independentemente de culpa. Aqui, a culpa deixa de figurar
como pressuposto necessário para que haja lugar a indemnização.

No entanto, aquilo que releva neste contexto é saber se, também na responsabilidade civil
extracontratual do Estado-Administrador, a realidade normativa está assim configurada.
A questão é pertinente, não só porque existe um diploma legal próprio e específico,
limitado aos atos da função administrativa, para a disciplina desta responsabilidade; como
também porque a lógica subjacente à atuação de uma entidade pública, no domínio da
função administrativa, é totalmente distinta da lógica subjacente à atuação de uma
entidade privada, ou de um particular, no domínio privado. Relativamente ao primeiro
aspeto, diríamos que o facto de o legislador português, seguindo o caminho que já havia
iniciado em 1967 com o Decreto n.º 48051, ter previsto um regime legal especificamente
destinado à regulação da responsabilidade civil extracontratual de todas as entidades que
exerçam funções administrativas, tem de significar que há regras específicas que devem
estar previstas apenas e tão-só para a responsabilização destas entidades, por força das
funções que exercem. Quanto ao segundo, algo mais há a dizer.

As entidades públicas, e também as entidades administrativas privadas com funções


administrativas, estão legalmente, ou contratualmente, adstritas à contínua
realização do interesse público. Por vezes, estão-no de forma vinculada, em outras vezes
estão-no de forma discricionária; neste último tipo de situações, o legislador, num plano
abstrato e distante dos casos concretos, entendeu que a Administração deveria, em face
de situações reais, decidir qual a melhor medida, atuação. Com efeito, a Administração
não só prossegue interesses alheios, porque definidos externamente, como também só

57
Ibidem, p. 331.
58
Compreenda-se, no entanto, que há mais pressupostos da responsabilidade civil extracontratual (também
no domínio do exercício da função administrativa): além da ilicitude e da culpa, exige-se a presença de um
facto voluntário; um prejuízo (dano); e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o prejuízo.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1429


pode atuar quando a lei autorize tal atuação – é ao princípio da legalidade59 que nos
referimos. De facto, o n.º 2 do artigo 266.º, da CRP, determina que “[os] órgãos e agentes
administrativos estão subordinados à Constituição e à lei”. Esta subordinação à lei,
enquanto exigência do princípio da legalidade administrativa, significa, desde logo, a
exigência de uma precedência de lei, i.e., a exigência de que a Administração atue com
base em uma norma. Portanto, para a Administração a norma jurídica não só é limite de
atuação – na medida em que essa não a pode violar ou ultrapassar –, como é também
fundamento, base de atuação.

Ora, esta lógica não procede para os particulares. Diferentemente, no domínio do Direito
Privado, vigora um princípio de liberdade, da autonomia privada, que, como explicita a
doutrina, “corresponde assim a um espaço de liberdade jurígena atribuído, pelo Direito,
às pessoas, podendo definir-se como uma permissão genérica de produção de efeitos
jurídicos”60, concretizando que “[a] autonomia privada deixa à liberdade humana a prática
de factos jurídicos, portanto de ocorrências que, por integrarem previsões normativas,
desencadeiam efeitos do Direito.”61. Daqui decorre que, na atuação dos particulares no
âmbito do Direito Privado, não se pode ver a norma jurídica como um necessário
pressuposto de atuação; assim, a atividade dos particulares é livre, não tem de se orientar
para a realização ou prossecução de finalidades impostas externamente, seja pela lei ou
por outra instância.

Portanto, enquanto o Estado-Administrador realiza interesses da coletividade, legalmente


definidos, através do exercício, por parte dos órgãos das entidades, de competências
legalmente atribuídas, os particulares prosseguem interesses privados, egoístas, e podem
fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Portanto, a norma jurídica constitui pressuposto
(sentido positivo) e limite (sentido negativo) de atuação das entidades que exercem
funções administrativas, e constitui tão-apenas limite de atuação dos particulares. No
limite, podemos afirmar que a Administração, em virtude da finalidade da sua atuação

59
Sobre este princípio, cf. Rogério Ehrhardt SOARES, “Princípio da Legalidade e Administração
Constitutiva”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, LVII, 1981, pp. 169-191;
Mário Aroso de ALMEIDA, Op. cit., pp. 77 e seguintes.
A este propósito, alerte-se para o facto de a denominação do princípio poder suscitar alguns equívocos. Na
verdade, o seu âmbito é mais amplo, não incluindo este tão-só a lei, designadamente à lei do Parlamento.
60
António Menezes CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I, Coimbra, Almedina, 3.ª edição, 2007,
p. 392.
61
Ibidem.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1430


própria, tem uma ligação mais estreita e próxima com o Direito (na verdade, só pode fazer
aquilo que a “lei” permite).

Seguindo este raciocínio, poderíamos pensar que uma atuação, no âmbito da função
administrativa, contra o Direito, é, numa hipótese possível, automaticamente culposa, i.e.,
merece imediata e automaticamente uma censura subjetiva ético-jurídica (os agentes
administrativos atuam com base em normas jurídicas, não num quadro de autonomia
privada, pelo que quando atuam objetivamente contra o Direito, fazem-no em termos que
legitimam e justificam, sempre, uma censura subjetiva); numa outra hipótese, poderíamos
pensar e defender uma responsabilidade objetiva pura do Estado-Administrador. Em
qualquer um dos casos – mas, talvez melhor, de forma mais excessiva ainda na última
hipótese –, elevaríamos ao máximo a força do princípio da legalidade administrativa
(rectius, juridicidade); a estreiteza da ligação entre a Administração e o Direito justificaria
(ou, talvez, pressuporia) um modelo de imputação diverso.

No primeiro caso, aproximar-nos-íamos da faute do ordenamento jurídico francês. De


facto, o ordenamento jurídico francês constitui, no domínio da responsabilidade civil
extracontratual, um modelo monista, não, como no caso alemão e português, um modelo
dualista. Como clarifica a doutrina, referindo-se à faute, “[esta], sendo entendida no
sentido da culpabilidade, não se confunde em rigor com a culpa, antes integrando dois
elementos. A par do elemento objetivo (violação de um dever), implica um elemento
subjetivo, a imputabilidade.”62, acrescentando que “[o] que se retira da referência ao
modelo francês é que, nele, se prescinde do duplo grau de sindicância para se dar lugar a
um juízo unívoco, no qual os elementos subjetivos e objetivos se congregam numa
intencionalidade única.”63. Desta forma, conclui-se que faute não é sinónimo de culpa; é,
diferentemente, um conceito mais amplo, pois inclui não só notas objetivas,
características da ilicitude, como também notas subjetivas, características da culpa.
Portanto, neste modelo a culpa aparece diluída, misturada, na ilicitude. Neste sentido, se
se determinasse que uma atuação, no exercício da função administrativa, contra o Direito
(por exemplo, um ato administrativo ilegal), era imediata e automaticamente culposa –
em virtude da subordinação ao imperioso valor da legalidade administrativa –, estar-se-
ia seguramente mais perto do modelo napoleónico do que do modelo português. Em rigor,

62
Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA, Op. cit., pp. 93 e 94.
63
Ibidem, pp. 94 e 95.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1431


porém, não estaria em causa uma responsabilidade objetiva; é que a culpa, embora
inserida num universo com características objetivas, existia e fazia parte do conteúdo
completo da “faute”, ou seja, os elementos subjetivos seriam efetivamente necessários.
Não obstante, esta responsabilidade acabaria por caracterizar-se por uma certa tendência
de objetivação.

Em uma outra hipótese possível, como referido, poder-se-ia prever uma responsabilidade
objetiva absoluta do Estado-Administrador. Neste caso, a culpa dos agentes
administrativos nem sequer apareceria na equação. Aqui, seria suficiente a existência de
um ato, ou omissão, ilícito, de nexo de causalidade e, claro, um dano, para haver lugar a
indemnização do cidadão-administrado. As consequências são previsíveis: a inexistência
da culpa como pressuposto da responsabilidade civil extracontratual pelo exercício da
função administrativa resultaria em uma muito mais fácil e provável responsabilização
do Estado-Administrador. É evidente que a tutela dos cidadãos aumentaria
exponencialmente, pois seria seguramente mais fácil obter uma indemnização.

Parte da doutrina parece defender qualquer uma das hipóteses referidas, pelo
menos no campo dos atos jurídicos – “[efectivamente], quando está em causa a
prática de um acto jurídico ilícito, designadamente um acto administrativo ilegal,
tem de se considerar irrelevante que o titular do órgão, o funcionário ou o agente
autor do acto estivesse ou não convencido da validade do mesmo, sob pena de se
pôr em causa a garantia de reparação de danos que o artigo 22.º da CRP pretende
assegurar. Ora, afastar a obrigação de indemnizar por falta de culpa afecta
negativamente essa garantia e, em última análise, o próprio princípio da
legalidade. A total sujeição da Administração Pública ao bloco da legalidade tem
também uma dimensão garantística que fundamenta a função reparadora do
instituto da responsabilidade.”64, concluindo depois que “parece-me que deveria
ser consagrada ou uma presunção inilidível de culpa leve decorrente da prática
de actos jurídicos ilícitos ou mesmo prescindir-se completamente da culpa nestes
casos, admitindo que se trata de responsabilidade objectiva e não subjectiva”65
(itálico nosso).

64
Alexandra LEITÃO, “Duas questões a propósito da responsabilidade extracontratual por (f)actos ilícitos e
culposos praticados no exercício da função administrativa: da responsabilidade civil à responsabilidade
pública. Ilicitude e presunção de culpa”, disponível em
«https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/artigo-responsabilidade2.pdf», 2011, p. 15.
65
Ibidem.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1432


No mesmo sentido, uma outra Autora, de forma mais enfática, afirma, referindo-
se à culpa, que “não se pode deixar de questionar a sua pertinência num universo
dominado por pessoas coletivas sujeitas ao princípio da legalidade. (…) Mas
pergunta-se se este modelo da culpa, ainda que adaptado, é um modelo adequado
à responsabilidade da Administração Pública”66. A propósito, especificamente,
do princípio da legalidade administrativa, a Autora refere que “[não] falta quem
diga que, tal como no Direito privado a responsabilidade por culpa tem
fundamento no “mau uso” da liberdade, no Direito administrativo tal fundamento
residirá no “mau uso” da legalidade. Mas, revelando igualmente a progressiva
consciencialização do problema da autonomia, vem também o princípio da
legalidade invocado contra a valia do paradigma da culpa”67

Ainda que a tutela e proteção dos direitos dos particulares seja essencial, tendo vindo a
adquirir cada vez mais força68, não parece que a mesma se deva absolutizar, devendo
rejeitar-se uma responsabilidade objetiva pura do Estado-Administrador. No âmbito desta
reflexão, não deve ser esquecido que o exercício da função administrativa é necessário
para a satisfação e bem-estar da coletividade – esta função assume-se como uma função
complexa, que tanto se reconduz, por exemplo, à prestação direta de serviços essenciais
aos cidadãos, como também à garantia de que a prestação de serviços e atividades
essenciais aos cidadãos é bem feita por parte de entidades terceiras. Neste cenário, seria
excessivo fazer recair sobre as entidades que exercem funções administrativas, a final,
sobre todos os cidadãos, o pagamento de indemnizações avultadas e, provavelmente, em
grande número; deve haver espaço para enganos pois a Administração Pública, dada a
sua complexidade e dimensão, dificilmente poderá ser uma máquina perfeita69. Deverão

66
Mafalda CARMONA, “Sobre a autonomia da responsabilidade civil da Administração Pública”, in Carla
Amado Gomes/Ricardo Pedro/Tiago Serrão, O regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado,
cit., p. 138.
67
Ibidem, p. 149.
68
Como manifestação desta realidade, atente-se às seguintes afirmações (não necessariamente a propósito
desta questão específica) – “[subjacente] a este aspecto está a tutela da parte mais desprotegida e a
consideração de um equilíbrio, dentro do possível, entre as partes” (Maria José Rangel de MESQUITA,
“Presunção de culpa das autarquias locais: um imperativo do dever de boa administração – Ac. do STA de
16.5.1995, P. 36 463”, Cadernos de Justiça Administrativa, N.º 10, de 1998, p. 9); “[depois], visou-se a
consolidação das garantias dos particulares lesados, também na possibilidade de demandar os agentes,
decorrente da ampliação das hipóteses de responsabilidade solidária, mas sobretudo pelos mecanismos
dirigidos a uma objectivização da culpa e pelo alargamento dos danos ressarcíveis” (José Carlos Vieira de
ANDRADE, “A responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função administrativa na nova lei…”,
cit., p. 370.).
69
Neste preciso sentido vai Carla Amado Gomes quando afirma: “hesitamos em admitir um princípio de
responsabilização plena, por qualquer dano verificado nestas circunstâncias. Isto porque nos parece
inquestionável a constatação de uma margem de risco de erro inerente à actuação da Administração

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1433


existir limites e, de facto, a exigência de culpa na atuação dos agentes administrativos
parece assumir bem esta função.

Como afirma Castanheira Neves, “o Estado-de-Direito social não se confunde


com o welfare state e que pela sua dimensão social não é lícito anular a sua
também específica dimensão de direito, nem esta se reduz àquela”70, logo, “o
Estado-de-Direito social, porque indefectivelmente também Estado-de-Direito,
não poderá transformar-se numa gigantesca empresa de seguros ou dispensador
amoral de benefícios de uma gratuitidade sem dor, sem deveres nem
responsabilidade”71.

Também Barbosa de Melo defendia a insustentabilidade de uma responsabilidade


objetiva pura do Estado-Administrador. De facto, o Autor afirmou que “o
princípio da responsabilidade objectiva também depara com objecções de lege
ferenda. Se é verdade que ele oferece mais justiça ao lesado, considerado uti
singulus, não deixa de ser certo, por outro lado, que aumenta os encargos
financeiros decorrentes da actividade que os entes públicos, por definição,
destinam à realização do interesse geral. Ora o agravamento de tais encargos,
sobretudo em períodos de crise económico-financeira, pode justificar à luz do
bem comum, ou interesse geral, a restrição que o requisito da culpa introduz no
alcance do dever de indemnizar do Estado”72. O Autor conclui, entendendo que a
exigência de culpa permite um equilíbrio entre a proteção do interesse singular
do cidadão-lesado e a do interesse geral da coletividade.

Contudo, sem prejuízo de tudo aquilo que foi dito, afigura-se pertinente referir que a ideia
de uma responsabilidade objetivada (por exemplo, em termos semelhantes à faute do

prestadora, com múltiplas solicitações, crescentemente complexas. Quer devido a falhas humanas, quer em
virtude de problemas de implementação de novas tecnologias de atendimento e processamento de pedidos,
gera-se um risco de civilização neste contexto que deve ser suportado por todos, salvo em situações de
danos anormais. A contraposição do argumento de que o particular lesado é também contribuinte e com os
seus impostos paga para que a máquina administrativa funcione sem falhas (…) é falaciosa, porque a
generalidade dos contribuintes acaba por ser duplamente prejudicada: não só paga os custos de (mau)
funcionamento; como tem que suportar indemnizações por qualquer dano (…)”. Carla Amado GOMES, “A
responsabilidade civil extracontratual da Administração por facto ilícito. Reflexões avulsas sobre o novo
regime da Lei 67/2007, de 31 de dezembro”, Textos Dispersos sobre Direito da Responsabilidade Civil
Extracontratual das Entidades Públicas, Lisboa, AAFDL Lisboa, 2010, p. 60.
70
António Castanheira NEVES, “Nótula a propósito do estudo sobre a responsabilidade civil, de Guilherme
Moreira”, Digesta – Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, I, p.
481.
71
Ibidem.
72
António Barbosa de MELO, “Responsabilidade civil extra-contratual – Não cobrança de derrama pelo
Estado”, Coletânea de Jurisprudência, IV, Ano XI, 1986, p. 36.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1434


ordenamento jurídico francês), no domínio exclusivo dos atos jurídicos praticados pela
Administração (por exemplo, atos administrativos), como parece sugerir Alexandra
Leitão, talvez não se revele impertinente ou inaceitável. Vejamos por que razão. Os atos
jurídicos fundar-se-ão, sempre e necessariamente, numa concreta norma jurídica – assim
o exige o princípio da legalidade administrativa –, pelo que os agentes administrativos
estão, no exercício da função administrativa, obrigados a respeitar a lei e a atuar de acordo
com a mesma. Neste sentido, talvez não se revele desadequado considerar-se que a
ilegalidade, sempre que tenha resultado na cominação de um dano a um cidadão-
administrado, arraste consigo, como que automaticamente, a culpa do agente (neste
sentido defendendo Alexandra Leitão uma presunção de culpa inilidível). A
Administração devia ter cumprido uma regra jurídica construída para a situação e é
precisamente por desrespeitar essa vinculação que surge o dever de indemnizar.

Sucede que a responsabilidade do Estado-Administrador não está confinada à prática, ou


omissão, de atos jurídico-públicos. Estão aqui incluídas, também, operações materiais e
atuações ou comportamentos não regulados por uma norma jurídica. Ora, quanto a estes,
não parece ser aceitável, nem uma responsabilidade objetivada, nem uma
responsabilidade absolutamente objetiva pelo exercício da função administrativa. No
domínio das operações materiais e dos comportamentos indicados não há, por regra,
normas jurídicas; há, isso sim, regras técnicas e outros deveres que resultam de padrões,
limites e condicionamentos não postos por uma norma jurídica. Por conseguinte, a
subordinação ao princípio da legalidade administrativa como motivo que justifica ou
explica um certo afrouxamento da culpa não vale neste contexto. Aqui, a conduta culposa
dos agentes administrativos parece ser necessária, não se justificando o pagamento de
uma indemnização sem que aquela tenha existido em concreto. E, com efeito, os
Autores73 que questionam a exigência de culpa no domínio geral da responsabilidade pelo
exercício da função administrativa parecem desconsiderar ou não valorizar, por um lado,
o facto de as operações materiais também relevarem neste contexto e, por outro, o facto
de grande parte dos casos de responsabilidade pelo exercício da função administrativa se
reconduzirem, justamente, a operações materiais.

Em face do exposto, é pertinente questionar, agora, que orientação seguiu o legislador do


RRCEEEP. O regime legal da responsabilidade civil extracontratual pelo exercício da

73
Cf. página 28 e nota de rodapé n.º 66.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1435


função administrativa, à semelhança do regime do Direito Privado, prevê uma
responsabilidade por factos ilícitos e culposos74. Portanto, prima facie, dir-se-á que o
legislador não seguiu nenhum dos caminhos analisados – nem um modelo de
responsabilidade similar ao modelo francês, nem um modelo de responsabilidade
objetiva. Neste sentido vão os artigos 7.º, n.º 1, e 8.º, do Regime. Com efeito, também no
domínio da responsabilidade do Estado-Administrador se terá de averiguar, desde logo,
a existência de ilicitude e de culpa, sendo que apenas haverá lugar a indemnização se o
ato, ou omissão, ilícito, for culposo (portanto, se os agentes administrativos atuaram com
culpa).

Sem prejuízo daquilo que foi dito, observe-se que, também aqui, está prevista
uma cláusula de responsabilidade objetiva (enquanto responsabilidade pelo risco)
do Estado-Administrador – é o artigo 11.º do RRCEEEP.

A este propósito, importa esclarecer que as entidades que exercem funções


administrativas respondem sempre, em rigor, objetivamente. Na verdade, a culpa,
enquanto pressuposto da responsabilidade civil extracontratual, reportar-se-á,
neste domínio, à atuação (ou omissão, sempre que exista um dever de agir), de
um concreto agente administrativo. A Lei é bastante clara quanto a este aspeto,
pois prevê justamente, por exemplo no artigo 7.º, n.º 1, que “[o] Estado e as
demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis
pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa
leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da
função administrativa e por causa desse exercício” (itálico nosso). Deste modo,
na verdade, a responsabilidade do Estado-Administrador é sempre uma
responsabilidade objetiva75, pois as entidades que exercem a função

74
Isto é confirmado pela jurisprudência – veja-se, a título de exemplo, os Acórdãos do TCA-Norte, de 15
de junho de 2018, Processo N.º 00146/13.5BECBR; de 20 de outubro de 2017, Processo N.º
01974/13.7BEPRT; e do TCA-Sul, de 06 de novembro de 2015, Processo N.º 00923/13.7BEPRT.
75
Assim, não há, em geral, diferença substancial relativamente ao artigo 501.º do Código Civil. É certo que
o RRCEEEP identifica a responsabilidade do Estado-Administrador, neste domínio, como uma
responsabilidade por factos ilícitos e culposos. Todavia, ela é, à semelhança do artigo 501.º do Código
Civil, uma responsabilidade objetiva do Estado-Administrador, por atos ilícitos e culposos dos seus agentes
administrativos (nos termos do Código Civil, as entidades públicas tão-só responderão por atos de gestão
privada se estiverem reunidos os pressupostos para que haja lugar a responsabilidade dos seus agentes;
neste sentido vai o legislador quando prevê “nos termos em que os comitentes respondem pelos danos
causados pelos seus comissários”). Por este motivo, referimos anteriormente não ser defensável um regime
legal que previsse como regra como uma responsabilidade objetiva pura; esta última é a que está
consagrada no artigo 11.º do RRCEEEP, identificada como responsabilidade pelo risco, pois aqui o Estado-
Administrador responde sem que haja, ou independentemente de haver, culpa dos agentes administrativos.
Aliás, quanto a esta última, Vieira de Andrade afirma que “a ideia de uma verdadeira responsabilidade
objectiva só se verifica quando se dispense a própria ilicitude do facto lesivo como pressuposto da obrigação

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1436


administrativa, enquanto pessoas coletivas de direito público ou de direito
privado, não são passíveis de um juízo de culpa76. A culpa que tem de existir, para
haver lugar a responsabilidade, é a culpa dos agentes administrativos, i.e.,
daqueles que atuam em concreto, causando prejuízos a um cidadão-administrado.

Em suma, à primeira vista, o modo como o instituto da responsabilidade civil


extracontratual do Estado-Administrador está desenhado não parece diferir muito do
modo previsto pelo legislador civil.

2. Sintomas de objetivação da culpa

É verdade que, prima facie, o regime da responsabilidade civil extracontratual pelo


exercício da função administrativa não parece diferir muito do regime previsto no Código
Civil; afinal de contas, trata-se de uma responsabilidade por factos ilícitos e culposos. Em
rigor, todavia, não é assim. Na verdade, há opções do legislador que refletem uma
desvalorização da culpa, parecendo existir, afinal, uma certa tendência de objetivação da
culpa77. A necessária tutela e proteção dos cidadãos-administrados perante o exercício da

indemnizatória – assentando a responsabilidade no risco e excluindo intencionalmente as finalidades


sancionatória e preventiva como características da responsabilidade civil pública” (cf. José Carlos Vieira
de ANDRADE, “A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D…”, cit., p. 349).
Em suma, a responsabilidade por factos ilícitos e culposos é, para a entidade que exerce a função
administrativa, uma responsabilidade objetiva, no entanto o legislador designou-a daquela forma porquanto
se exige a culpa do agente administrativo. Ela não é, nestes termos, uma responsabilidade objetiva pura.
76
A este propósito, afigura-se pertinente referir as palavras de Manuel de Andrade: “[se] os indivíduos
encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem
no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será
igualmente culpa dessa pessoa”. Manuel Domingues de ANDRADE, “Capacidade civil das pessoas
colectivas”, Revista de Legislação e Jurisprudência, N.º 2939, Ano 83.º, 1950, p. 212. Esta visão é pacífica,
e significa que os órgãos exteriorizam a vontade da pessoa coletiva na qual estão inseridos. Mas, aquilo que
queríamos explicitar, é que a responsabilidade, neste contexto, se diz subjetiva por haver uma atuação
culposa dos agentes administrativos, culpa essa que pode dizer-se ser, então, da pessoa coletiva; todavia,
sem essa culpa, não se poderá falar em culpa da pessoa coletiva. Em rigor, a culpa não é da Administração,
mas do agente administrativo.
No sentido de que a culpa pode ser diretamente imputada à pessoa coletiva, atente-se às palavras de António
Menezes Cordeiro: “[a] pessoa colectiva é uma pessoa. Logo, ela pode integrar, de modo directo, “aquele
que com dolo ou mera culpa…”, referido no artigo 483.º do Código Civil. A culpa – um juízo de censura!
– é-lhe directamente aplicável: nada tem a ver, na concepção actual, com situações de índole psicológica.”.
António Menezes CORDEIRO, “A responsabilidade civil do Estado”, Em homenagem ao Professor Doutor
Diogo Freitas do Amaral, Coimbra, Almedina, 2010, p. 909.
Relativamente a este aspeto, e sobre o Estado, cf. Guilherme Alves MOREIRA, “Estudo sobre a
responsabilidade civil”, Revista de Legislação e Jurisprudência, N.º 1640, Ano 38.º, 1905, pp. 129 e
seguintes.
77
Cf. neste preciso sentido, António Barbosa de MELO, Op. cit., p. 37 (observe-se que, já em 1986, o Autor
afirmou que “no contexto do direito administrativo europeu, a culpa vem sofrendo, desde há muito, um
processo de objectivação contínuo.”); José Carlos Vieira de ANDRADE, Panorama Geral do Direito da
Responsabilidade “Civil” da Administração Pública em Portugal”, in J. Luis Martínez López-Muñiz e
Antonio Calongue Velázquez, La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, cit., p. 45 (nas

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1437


função administrativa, bem como o princípio da legalidade administrativa, parecem ter
levado o legislador a desenhar de forma original a responsabilidade civil extracontratual
pelo exercício da função administrativa. Por conseguinte, ao invés do que poderíamos
pensar num primeiro impulso, a responsabilidade do Estado-Administrador é, afinal, uma
responsabilidade mais objetivada78.

Neste contexto, afigura-se pertinente referir as palavras de Vieira de Andrade, :


“[o] novo regime tem sido especialmente acusado de aproximar a
responsabilidade civil de uma responsabilidade seguradora ou de um Estado

palavras do Autor, antes da vigência do RRCEEEP, “tão importante e eventualmente mais significativa
ainda foi a evolução normativa, sobretudo por via jurisprudencial, no sentido da objectivização no campo
da tradicional responsabilidade subjectiva, onde se verifica, quer a ampliação do conceito de ilicitude, quer
o predomínio da ideia de ilicitude sobre a da culpa ou a objectivização da culpa.”); Margarida CORTEZ,
Op. cit., p. 91 (como refere a Autora, embora ainda à luz do Decreto n.º 48051, “[a] responsabilidade da
Administração por actos ilícitos é, por imperativo legal, uma responsabilidade subjectiva, pois o legislador
não prescindiu da culpa do lesante (…). Importa, porém, não minimizar o processo de objectivação a que
a culpa tem vindo a ser sujeita e que concorre no sentido da reafirmação da função privilegiadamente
reparadora do instituto da responsabilidade civil.”); Alexandra LEITÃO, Op. cit., p. 4 (“[por] outro lado,
sendo a função administrativa pré-determinada legalmente, verifica-se uma tendência para a objectivização
da responsabilidade decorrente do exercício da mesma, patente na assimilação do conceito de ilegalidade
ao de ilicitude e na consagração de presunções de culpa (artigos 9.º e 10.º do RREE)”); José Carlos Vieira
de ANDRADE, “A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D…”, cit., p. 345 (“na
metamorfose do instituto, materializada em formas de objectivização da responsabilidade que, sendo mais
que uma mera dispensa da culpa, implicam uma transformação substancial da ideia de ilicitude culposa.”);
Mário Aroso de ALMEIDA, “Artigo 9.º – Ilicitude”, in Rui Medeiros (org.), Comentário ao Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, cit., p. 242 (o Autor afirma que “[o] regime da
responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas pelo exercício da função administrativa
caracteriza-se por proceder a uma significativa ampliação do conceito de ilicitude, com predomínio da
ideia de ilicitude sobre a de culpa.”); Rui MEDEIROS, in Rui Medeiros (org.), “Artigo 10.º – Culpa”,
Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil, cit., p. 266 (o Autor afirma que se verifica “uma
tendência, especialmente reforçada no novo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades públicas, para uma objetivação/simplificação da apreciação da culpa”); Carla Amado
GOMES, “Riscando a culpa do mapa da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas?”,
Estudos em Homenagem a Rui Machete, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 154 e seguintes; Mafalda
CARMONA, Op. cit., p. 138 (“reaviva-se a importância da culpa, ainda que “objetivada”); Mariana Melo
EGÍDIO, “Artigo 10.º – Culpa”, Carla Amado Gomes/Ricardo Pedro/Tiago Serrão (coord.), O regime de
responsabilidade civil, cit., p. 671 (como indica a Autora, “[ao] facto ilícito tem, portanto, de acrescer uma
censura à conduta da Administração, ainda que no quadro de “uma tendência, especialmente reforçada no
novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, para uma
objectivação/simplificação da apreciação da culpa”).
Em sentido ligeiramente contrário e sobre um aspeto específico, cf. Carlos Fernandes CADILHA, Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual, cit., pp. 199 e 200 (de facto, o Autor indica que “[a] referência
expressa da lei ao critério pelo qual se deve aferir a culpa, para efeito de responsabilidade administrativa,
põe em causa a anterior tendência jurisprudencial de objectivação da culpa, que assentava na ideia de que
existia culpa funcional sempre que fosse violado o dever de boa administração, de tal modo que o elemento
subjectivo da culpa se diluía na ilicitude da actuação administrativa”).
78
Importa referir, a propósito, que, por força da inegável morosidade da jurisdição administrativa e fiscal,
continua a haver, ou houve até há relativamente pouco tempo, casos decididos ainda à luz do Decreto n.º
48051; o RRCEEEP, embora em vigor desde 2007, não foi, pois, ainda fortemente aplicado pelos tribunais.
Neste sentido, cf. Carlos Fernandes CADILHA, “Regime da Responsabilidade Civil do Estado e demais
Entidades Públicas: Balanço e perspetivas futuras”, Revista de Direito Administrativo, N.º 3, 2018, p. 5.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1438


Providência fora do tempo (e muitas vezes sem haver sequer contexto de
infortúnio), revelando falta de sensibilidade perante as dificuldades financeiras
públicas e as capacidades dos contribuintes”79.

Contudo, isto não equivale à existência de uma responsabilidade objetiva pura pelo
exercício da função administrativa – a culpa continua a ter que existir, simplesmente a
sua prova aparece, algumas vezes, mais facilitada (com a consequência de a sua
verificação, em concreto, se revelar mais fácil, tornando menos difícil o pagamento da
indemnização). De facto, não podemos afirmar que, afinal, o Estado-Administrador
responde independentemente de culpa80. O juízo subjetivo de censura ético-jurídica
subsiste.

Ir-se-á, de seguida, analisar os motivos que permitem a afirmação desta desvalorização.


Não obstante, importa alertar para a relevância da culpa para efeitos de repartição da
responsabilidade civil – de facto, como já referido, o RRCEEEP disciplina também a
responsabilidade civil extracontratual dos agentes administrativos, sendo que estes apenas
responderão quando tenham atuado com dolo ou diligência e zelo manifestamente
inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo (artigo 8.º, n.º 1).
Ao invés, não responderão quando tenham atuado tão-só com culpa leve, estando para
estes casos legalmente prevista uma responsabilidade exclusiva da entidade que exerce a
atividade público-administrativa81 (artigo 7.º, n.º 1). Assim, é evidente que a culpa – aliás,
o grau de culpa – assume importância, pois só assim se determina se a pessoa coletiva
responde definitivamente.

Diferentemente daquilo que estava previsto no artigo 4.º do Decreto n.º 48051 (remissão
para o artigo 487.º do Código Civil), a culpa deve ser, nos termos do artigo 10.º, n.º 1, do
RRCEEEP, apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das
circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e
cumpridor82 – o legislador considera que aquilo que releva é o padrão de atuação de um

79
José Carlos Vieira de ANDRADE, “A responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função
administrativa na nova lei…”, cit., p. 370.
80
Isso será assim tão-apenas no caso do artigo 11.º do RRCEEEP.
81
Esta opção legal é pacificamente aceite pela doutrina. Cf. a título de exemplo, Adriano Paes da Silva Vaz
SERRA, Op. cit.; Carla Amado GOMES, “A responsabilidade civil extracontratual da Administração por
facto ilícito. Reflexões avulsas sobre o novo regime da Lei 67/2007, de 31 de dezembro”, Textos Dispersos,
cit., p. 59.
82
Devemos alertar, a propósito desta questão, para uma opinião doutrinal nos termos da qual este critério,
previsto no artigo 10.º, n.º 1, do RRCEEEP, constitui, em si mesmo, um sintoma de desvalorização da
culpa no âmbito da responsabilidade civil extracontratual pelo exercício da função administrativa. De facto,

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1439


agente administrativo, não de um homem normal não inserido no contexto específico do
exercício de funções administrativas. Assim, o legislador deixou de determinar a
aplicação do critério do Direito Civil – o critério do bonus pater familias. A culpa
continua, porém, a determinar-se de forma abstrata83, de acordo com a atuação de um
agente administrativo zeloso e cumpridor em face das circunstâncias do caso concreto,
não de acordo com a atuação do específico agente administrativo lesante. Esta solução,

Rui Medeiros afirma mesmo que “a bitola consagrada é muito exigente” (Rui MEDEIROS, “Artigo 10.º –
Culpa”, in Rui Medeiros, Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil, cit., p. 275), acrescentando
depois que “a lei parece ter em consideração, mais do que um funcionário médio, um bom ou excelente
funcionário, visto que considera relevante como padrão de diligência tendencialmente exigível – sem
prejuízo das especificidades que o concreto circunstancialismo fáctico imponha – um funcionário zeloso e
cumpridor de todo e qualquer dos concretos deveres funcionais a que se encontra adstrito” (Ibidem, pp. 275
e 276). O Autor conclui, então, que “[não] surpreende, por isso, que, em algumas situações, se torne difícil
estabelecer uma linha de fronteira entre os requisitos de ilicitude e da culpa, sucedendo não raras vezes que
a culpa se dilui na ilicitude, assumindo-se como seu elemento subjetivo, traduzido na censurabilidade do
facto ao agente por ter violado regras jurídicas ou de prudência que tinha a obrigação de conhecer e de
adotar. (…) Daí que, em rigor, nem sequer esteja excluído que, no artigo 10.º, n.º 1, mais do que uma culpa
leve, possa estar em causa uma culpa levíssima” (Ibidem, p. 276).
Lendo já de forma diversa o critério parece ir Carlos Fernandes Cadilha quando afirma que “[a] referência
ao titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor revela que o modelo abstracto do
comportamento devido, para efeito de aferir a existência de culpa, é o titular de órgão ou funcionário
medianamente diligente; sendo assim, a culpa não tem de ser avaliada segundo elevados padrões de
competência técnica, de profissionalismo ou de eficiência (que deveriam ser idealmente os critérios de
exigência de qualquer actuação administrativa), mas segundo o que seria normalmente exigível, nas
circunstâncias do caso, para quem detém a qualidade de titular de órgão administrativo ou de funcionário”
(Carlos Fernandes CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil, cit., p. 198).
Sem prejuízo do exposto, parece que o legislador do RRCEEEP, ao determinar que “[a] culpa dos titulares
de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em
função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor”,
se limitou a adaptar, ao exercício da função administrativa, o critério consagrado no artigo 487.º, n.º 2, do
Código Civil. De facto, passou-se a prever que o grau de culpa deve averiguar-se, não de acordo com o
padrão de conduta do homem medianamente diligente, prudente e sagaz, mas, com efeito, de acordo com
o padrão de conduta – em face das circunstâncias do caso – do agente administrativo medianamente
diligente, zeloso e cumpridor. Deste modo, não parece que o legislador use, ou tenha pretendido usar, como
“medida” a conduta de um agente administrativo diligentíssimo, extremamente zeloso e cumpridor. Assim,
ao invés de impor que se equacione o que é que um homem médio faria em determinado caso, deve
questionar-se o que é que um agente administrativo medianamente zeloso e cumpridor faria nesse caso
(repare-se que a norma prevê “seja razoável exigir” [itálico nosso]).
É certo que pode, de facto, dizer-se que a adaptação legal, em si mesma, fez nascer um critério mais
exigente: releva o padrão de conduta de um agente administrativo; portanto, necessariamente conhecedor
de regras técnicas e jurídico-administrativas, o que já não se verifica no padrão de conduta do homem
médio. Não obstante, esta é uma exigência acrescida que decorre, naturalmente, do facto de se estar no
plano do Direito Administrativo, do exercício da função administrativa – é uma adequação necessária. No
entanto, não parece que isto signifique, por si só, que o padrão de conduta seja o de um agente
administrativo diligentíssimo (neste caso, a margem de erro seria limitadíssima, o que poderia revelar-se
totalmente desproporcional no contexto de atividades e funções administrativas complexas). Questão
diversa é a pertinência da solução: dever-se-ia usar como medida um padrão de conduta medianamente
diligente ou extremamente diligente? Parece seguro afirmar que esta última solução exigiria uma previsão
legal expressa, o que não se verifica no RRCEEEP.
83
Cf. João de Matos Antunes VARELA, Op. cit., pp. 574 e 575.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1440


no entanto, já vinha sendo aplicada pela jurisprudência84, mesmo à luz do Decreto n.º
48051.

De seguida, ir-se-ão identificar três sintomas de desvalorização do pressuposto da culpa


– a presunção de culpa leve na prática de atos jurídicos ilícitos (artigo 10.º, n.º 2 do
RRCEEEP); a presunção de culpa leve por não cumprimento de deveres de vigilância
(artigo 10.º, n.º 3); e o funcionamento anormal do serviço (artigos 7.º, n.ºs 3 e 4, e artigo
9.º, n.º 2).

Alerta-se desde já para o porquê de não se incluir neste elenco de sintomas a violação de
deveres objetivos de cuidado (prevista no artigo 9.º, n.º 1, do Regime). De facto, esta
violação concretiza, também, um caso, não tanto de desvalorização do pressuposto da
culpa, mas de perda de autonomia deste pressuposto (a operatividade autónoma do
pressuposto da culpa é aqui praticamente inexistente). É que a violação de deveres
objetivos de cuidado é, quase sempre (senão sempre), uma violação culposa; a violação
destes deveres arrasta consigo, ou constitui, uma conduta ético-subjetivamente
censurável. Aliás, como afirma Mário Aroso de Almeida, “o preceito em análise integra,
deste modo, no pressuposto da ilicitude (…) um componente que, nos quadros
tradicionais do nosso Direito Civil, corresponde à culpa”85, acrescentando depois que
“não vemos como, uma vez demonstrada a inobservância de deveres objetivos de cuidado
que, in casu, se impunham ao agente lesivo, ainda possa haver espaço para decidir que
essa inobservância não foi culposa”86. Porém, repare-se que o caráter naturalmente
culposo (aparecendo a culpa misturada na ilicitude) da violação de deveres objetivos de
cuidado não parece resultar de uma opção do legislador; parece, isso sim, resultar da
própria natureza destes deveres. Deste modo, não está em causa uma opção legal de
desvalorização do requisito da culpa.

2.1. A presunção de culpa leve na prática de atos jurídicos ilícitos

O primeiro sintoma de menor valorização da culpa reconduz-se, sem dúvida, à presunção


de culpa prevista no artigo 10.º, n.º 2, do RRCEEEP: “[sem] prejuízo da demonstração de

84
Neste preciso sentido, cf. Maria José Rangel de MESQUITA, José Luís Moreira da SILVA, Luís Barbosa
RODRIGUES, António Dias GARCIA, “Quatro décadas de jurisprudência sobre a responsabilidade
extracontratual da Administração Pública: dos anos 50 aos anos 80”, in Fausto de Quadros (coord.),
Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, cit., pp. 296 e 297.
85
Mário Aroso de ALMEIDA, Op. cit., p. 247.
86
Ibidem, p. 248.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1441


dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos
ilícitos”87. Com efeito, esta opção de desvalorização da culpa – porque presumida pelo
legislador – reconduzir-se-á tão-só ao domínio da prática de atos jurídicos ilícitos,
excluindo-se, por um lado, as omissões e, por outro, as operações materiais da
Administração. Assim, incluem-se neste contexto os atos administrativos praticados pela
Administração, bem como os regulamentos com eficácia externa.

Em primeiro lugar, observe-se que uma ação será ilícita, nos termos do RRCEEEP,
concretamente do artigo 9.º, n.º 1, sempre que viole disposições ou princípios
constitucionais, legais ou regulamentares (devendo incluir-se aqui, também, o Direito da
União Europeia), ou sempre que infrinja regras de ordem técnica ou deveres objetivos de
cuidado; daí resultando necessariamente a ofensa de direitos ou interesses legalmente
protegidos.

O legislador refere-se a “ações”, incluindo aqui, de forma aparentemente


indiferenciada, os atos jurídicos e as operações materiais. Por regra, e nos termos
expostos, os atos jurídicos são ilícitos quando violam disposições ou princípios
constitucionais, legais ou regulamentares, daí resultando uma ofensa a
determinado cidadão-administrado. Por sua vez, a infração de regras de ordem
técnica ou deveres objetivos de cuidado será mais natural no domínio das
operações materiais. Contudo, parte da doutrina defende que “[embora] se
compreenda a associação lógica e natural entre certas intervenções
administrativas no mundo fáctico e o respeito por critérios técnicos, não cremos
que se deva excluir, à partida, a eventualidade de uma atuação com eficácia
jurídica contrariar standards, protocolos ou soft law de ordem técnica e, em
consequência, gerar danos que justifiquem uma correspondente indemnização.
Menos ainda nos parece impossível que uma decisão jurídica seja tomada sem o
cumprimento de deveres objetivos de cuidado”88. Não é de excluir, como refere
o Autor, que assim seja, no entanto o mais frequente é, no plano dos atos jurídicos,
estar-se perante ilegalidades, não perante a violação de regras de ordem técnica89

87
Vide Acórdão do TCA-Norte, de 11 de fevereiro de 2015, Processo N.º 00447/11.7BECBR.
88
Tiago ANTUNES, “Artigo 9.º, n.º 1 – Ilicitude”, in Carla Amado Gomes/Ricardo Pedro/Tiago Serrão, O
regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado, cit., pp. 613 e 614.
89
No plano da prática de atos jurídicos (por exemplo, atos administrativos) pode estar efetivamente em
causa o não cumprimento de uma regra técnica; contudo, nestes casos, é provável que uma norma jurídica
(portanto, a lei), tenha imposto à Administração o dever de cumprir a regra; a regra técnica, enquanto regra
não jurídica, não tem força para impor (ou proibir) a adoção de uma conduta. Quando assim é, estar-se-á já

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1442


(por exemplo, as leges artis, sobre a prática de atos médicos) ou deveres objetivos
de cuidado. Por isto, referir-nos-emos, em geral, a ilegalidades (excluindo a
violação de regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado).

Ora, importa constatar que ilegalidade não equivale a ilicitude90; na verdade, é


insuficiente a existência de um ato jurídico ilegal para poder haver lugar a indemnização.
A ilicitude exigirá, além da ilegalidade, a ofensa de direitos ou interesses legalmente
protegidos91. Por outras palavras, a ilegalidade é condição necessária, mas não suficiente,
para o preenchimento do pressuposto da ilicitude. Portanto, aqui serão relevantes tanto
situações de ofensa de direitos subjetivos, como de interesses legalmente protegidos; no
primeiro caso, a ilegalidade consubstancia a violação de um direito subjetivo, no segundo
a ilegalidade consubstancia a violação de uma norma de proteção.

As normas de proteção são normas que protegem interesses particulares, não


estando em causa, no entanto, um direito subjetivo. Como refere a doutrina,
“[trata-se] da infracção das leis que, embora protejam interesses particulares, não
conferem aos respectivos titulares um direito subjectivo a essa tutela; e de leis
que, tendo também ou até principalmente em vista a protecção de interesses
colectivos, não deixam de atender aos interesses particulares subjacentes (de
indivíduos ou de classes ou grupos de pessoas).”92.

Neste contexto, a ilicitude, pois, reconduz-se, por regra, à violação do bloco da


juridicidade e à sua cominação numa ofensa a um direito subjetivo ou interesse
legalmente protegido (tendo este que ser diretamente protegido; não de forma meramente
reflexa) – está-se no domínio dos atos jurídicos da Administração, logo dos atos que estão,
por excelência, subordinados ao princípio da legalidade administrativa.

no plano da legalidade (aliás, da ilegalidade quando não seja respeitada a regra técnica), pois o
cumprimento da regra técnica foi imposto pela lei.
90
Nesse sentido ia Marcello Caetano – “[quanto] aos actos jurídicos, incluindo portanto os actos
administrativos, consideram-se ilícitos os que «violem as normas legais e regulamentares ou os princípios
gerais aplicáveis»: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do acto e apura-se nos termos gerais
em que se analisam os respectivos vícios”. Marcello CAETANO, Op. cit., p. 1225.
91
Em sentido contrário, cf. Alexandra LEITÃO, Op. cit., pp. 12 e 13.
92
João de Matos Antunes VARELA, Op. cit., p. 536 e seguintes.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1443


A propósito, observe-se que, relativamente ao modo como está determinada a ilicitude no
RRCEEEEP, há Autores9394 que entendem que o legislador exige, não só a ilicitude da
conduta, como também a ilicitude do resultado95 – a ilicitude da conduta reconduzir-se-á
à violação de disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares, ou à
infração de regras de ordem técnica ou de deveres objetivos de cuidado; a ilicitude do
resultado reportar-se-á à ofensa de direitos subjetivos ou interesses legalmente
protegidos.

Todavia, em sentido contrário, parecem ir outros Autores quando afirmam que “[não]
estão em causa, por isso, “duas ilicitudes”, uma objetiva e outra subjetiva, nem uma
sequência de ilicitudes, em que da violação de parâmetros normativos, i.e., de uma
“ilicitude objetiva”, houvesse de resultar, em segundo momento, a “ofensa de direitos ou
interesses”, i.e., a ilicitude subjetiva. Há apenas um juízo de ilicitude, que consiste na
violação de normas que consagram direitos ou protegem interesses: sempre que se
conclua pela ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido está-se
simultaneamente a concluir pela violação de uma norma, não há ofensa de direitos
subjetivos, consagrados em normas, nem de interesses protegidos por normas, sem haver
violação de normas”96.

A ilicitude do resultado parece reportar a ilicitude, i.e., a contrariedade objetiva


ao Direito, ao resultado antijurídico – a violação de direitos subjetivos ou de
interesses legalmente protegidos. No domínio da ilicitude administrativa, isto
verifica-se. Diversamente, a ilicitude da conduta parece reconduzir a ilicitude,
i.e., a contrariedade objetiva ao Direito, à conduta, ao facto de ter existido a
violação de uma norma jurídica, de uma regra, de um princípio (de um comando,

93
Cf. José Carlos Vieira de ANDRADE, “A responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função
administrativa na nova lei sobre…”, cit., p. 365.
94
Neste sentido (embora não se referindo expressamente à problemática) parece ir também Carlos
Fernandes Cadilha quando afirma: “[ou] seja, o artigo 9.º não se limita a reportar, como pressuposto da
responsabilidade civil, a violação ilícita de um direito ou interesse legítimo, mas explicita em que é que se
traduz a ilicitude, ao enunciar que ela representa uma forma de antijuridicidade traduzível na violação de
«disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares» ou na infracção de «regras de ordem
técnica ou deveres objectivos de cuidado». Deste modo, esclarece-se que a ilicitude pode derivar da
ilegalidade administrativa – que poderá consistir na violação de normas procedimentais ou substantivas –
ou da actuação material desconforme ao direito”. Carlos Fernandes CADILHA, Regime da Responsabilidade
Civil Extracontratual, cit., pp. 180 e 181.
95
Para a contraposição entre ilicitude do resultado e ilicitude da conduta (embora no contexto civilístico),
cf. Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA, Op. cit., pp. 203 e seguintes.
96
Mafalda CARMONA, Op. cit., pp. 172 e 173. Alerta-se, porém, para o facto de poderem não estar em causa
sinónimos (ilicitude do resultado/ilicitude subjetiva e ilicitude da conduta/ilicitude objetiva).

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1444


em sentido amplo). Também aqui, na responsabilidade pelo exercício da função
administrativa, parece dominar esta lógica, pois o legislador prevê dois
subelementos para que haja um ato (ou omissão) ilícito: por um lado, a violação,
nomeadamente, de disposições legais, regras de ordem técnica ou deveres
objetivos de cuidado; por outro, a ofensa de direitos subjetivos ou interesses
legalmente protegidos. Os dois são necessários, estabelecendo entre si uma
relação de reciprocidade – a violação, por exemplo, de uma regra de ordem
técnica não é valorada pelo RRCEEEP se não coincidir com uma ofensa a direitos
subjetivos ou interesses legalmente protegidos; a ofensa de um direito subjetivo
de um cidadão-administrado não é valorada e tutelada pelo RRCEEEP se não
resultar da violação de um comando pela Administração. Se esta violação-ofensa
é subjetivamente censurável, isso é uma questão que extravasa o domínio do
ilícito, entrando no universo do pressuposto da culpa; o que não obsta a que haja
situações em que a violação-ofensa é automaticamente culposa, havendo uma
mistura da culpa na ilicitude (parece ser o caso dos deveres objetivos de cuidado).

Uma vez compreendida, ainda que de forma breve, a dimensão da ilicitude, importa
analisar, porquanto se está a tratar de atos jurídicos ilícitos, alguns aspetos relativos à
ilegalidade de atos jurídicos praticados pela Administração. Como esclarece a doutrina,
“[o] primeiro aspecto a salientar é que o legislador não distingue entre ilegalidades
internas ou materiais e ilegalidades externas, procedimentais, formais ou orgânicas.”97.
Porém, esta distinção é provida de relevância prática. Com efeito, compreenda-se que se
pode referir quatro tipos de ilegalidades: materiais (ou internas), procedimentais, formais
ou orgânicas. As ilegalidades materiais ou internas, como se pode inferir, são aquelas
que afetam o próprio conteúdo do ato jurídico: o ato jurídico é materialmente ilegal (por
exemplo, a prática de um ato não inserido nas atribuições da pessoa coletiva; uma ordem
dada em violação do princípio da proporcionalidade); as ilegalidades procedimentais são
aquelas que traduzem o incumprimento de um trâmite procedimental (por exemplo, o não
requerimento de um parecer obrigatório); as ilegalidades formais são aquelas que
consubstanciam o incumprimento de uma regra de forma (por exemplo, ato praticado
oralmente, contra o disposto no artigo 150.º, n.º 1, do CPA); por fim, as ilegalidades
orgânicas são aquelas que existem, por exemplo, sempre que o ato jurídico seja praticado
por um órgão sem competência (mas no âmbito das atribuições da pessoa coletiva). Estes

97
Alexandra LEITÃO, Op. cit., p. 9.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1445


três últimos tipos de ilegalidades – procedimentais, formais ou orgânicas – podem definir-
se amplamente, como o faz Alexandra Leitão98, como ilegalidades externas.99 Refira-se

98
Ibidem.
99
Ora, a relevância prática da distinção reconduz-se ao facto de as ilegalidades internas, porque ligadas à
materialidade do ato jurídico, não permitirem, de forma alguma, a repetição daquela decisão, i.e., uma vez
que o conteúdo do ato é ilegal, ainda que seja possível a renovação do ato jurídico, a decisão nunca poderá
ser a mesma, sob pena de a ilegalidade se manter (ou seja, para deixar de haver ilegalidade, a decisão terá
que ser diversa). Isto não acontece quando estão em causa ilegalidades externas, visto que estas, ligadas a
aspetos procedimentais, formais ou orgânicos, não tornam a decisão, em si mesma, ilegal; logo, havendo
possibilidade de renovação, a decisão manter-se-á igual, deixando, tão-simplesmente, de existir aquelas
ilegalidades. Portanto, enquanto no primeiro caso a decisão, em si mesma, não era legalmente possível, no
segundo era.
Em face do exposto, como afirma Tiago Antunes, “os atos que enfermam de vícios externos (ou não-
substantivos), ainda que indiscutivelmente ilegais, são renováveis. E isso acarreta toda uma discussão
quanto à respetiva indemnizabilidade.” (Tiago ANTUNES, Op. cit., p. 620. Cf. Sobre esta questão específica,
Débora Melo FERNANDES, “A responsabilidade civil da Administração por atos administrativos afetados
por vícios externos e a eventual relevância negativa do comportamento lícito alternativo”, in e-pública, 3,
N.º 1. 2016, disponível em « http://www.e-publica.pt/volumes/v3n1a08.html».) No fundo, a dúvida surge
porque, sempre que está em causa uma ilegalidade externa, a Administração pode renovar o ato, exatamente
com o mesmo conteúdo, mas sem a ilegalidade procedimental, formal ou orgânica – faz sentido indemnizar
o cidadão-administrado neste caso? Este é um problema situado no âmbito de um outro pressuposto da
responsabilidade civil extracontratual: o nexo de causalidade (surge, pois, a questão de saber se deverá ser
aceite a teoria do comportamento lícito alternativo). No plano do ilícito, a diferença entre ilegalidades
externas e ilegalidades internas relevará nos seguintes termos: será que um ato jurídico ferido de uma
ilegalidade externa é suscetível de ofender direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos,
constituindo, assim, um ato ilícito?
Margarida Cortez respondeu já negativamente a esta questão; de facto, a Autora afirmou que
“[relativamente] às normas que regulam a competência ou a forma dos actos administrativos é nossa
convicção que a sua violação não é, em princípio, geradora de ilicitude, porquanto dificilmente estas normas
podem ser configuradas como disposições legais de protecção de interesses individuais, na medida em que
não contêm, por via de regra, uma “específica referência” aos direitos e interesses legalmente protegidos
dos particulares” (Margarida CORTEZ, Op. cit., p. 75), acrescentando que “[esse] raciocínio, que tem
validade geral, repete-se para os actos inválidos por vício do procedimento” (Ibidem.); a Autora reconhece
neste último caso, uma maior debilidade da sua afirmação, pois é perfeitamente possível que as normas
relativas ao procedimento administrativo visem a tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos do
particular.
É curioso verificar que, para os Autores que defendem a irrelevância, para efeitos ressarcitórios, das
ilegalidades externas, o problema coloca-se justamente no plano da inexistência de ofensa de direitos
subjetivos ou interesses legalmente protegidos. Portanto, ainda que se possa falar de ilegalidades, não se
pode falar de ilicitude. Como se verifica, a ilegalidade não coincide com a ilicitude.
Em sentido totalmente oposto vai uma parte da doutrina quando defende que “no plano axiológico, o
princípio da legalidade impõe que todas as ilegalidades se traduzam numa actuação ilícita, enquanto
conduta anti-jurídica e contrária ao Direito, não havendo nenhum valor ou princípio geral do direito
administrativo que justifique afastar a ilicitude nesses casos” (Alexandra LEITÃO, Op. cit., p. 10).
Existe jurisprudência a acolher a visão restritiva, i.e., a exclusão do universo da ilicitude das ilegalidades
externas (o que resulta numa não verificação do pressuposto da ilicitude e, portanto, numa exclusão da
pretensão indemnizatória) – “não basta a verificação de uma qualquer ilegalidade para que se possa
concluir, sem mais, pela ilicitude. Há ilegalidades veniais (v.g., o vício de forma), daí que seja
imprescindível que a norma violada tutele direitos subjectivos ou outras posições jurídicas subjectivas do
autor para que se verifique um direito a indemnização.” (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de
23 de outubro de 2008, Proc. N.º 0665/08). Não obstante, o Tribunal Constitucional pronunciou-se, a 2 de
março de 2007 (portanto, ainda à luz do Decreto n.º 48051, mas em termos que se mantêm plenamente
atuais), sobre esta questão, defendendo a inclusão das ilegalidades externas, sempre que das mesmas resulte
uma ofensa a um particular, no mundo da ilicitude (neste Acórdão decidiu-se “[julgar] inconstitucional, por
violação do princípio da responsabilidade extra-contratual do Estado, consagrado no artigo 22º da

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1446


que qualquer uma destas ilegalidades integrará o pressuposto da ilicitude, para efeitos do
RRCEEEP.

Sem prejuízo do exposto, aquilo que, neste contexto, exige especial atenção, é
compreender por que motivo é pertinente afirmar que o legislador optou por desvalorizar
a culpa sempre que esteja em causa a prática de atos jurídicos ilícitos. Como referimos,
a desvalorização da culpa reconduz-se, aqui, ao facto de o legislador a presumir, o que
significa que este entendeu que, à partida, sempre que exista um ato jurídico ilícito, o
mesmo terá sido praticado culposamente. Porém, antes de clarificar o alcance desta
presunção, importa observar um outro aspeto.

Constituição, a norma constante do artigo 2º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro de 1967,
interpretada no sentido de que um acto administrativo anulado por falta de fundamentação é insusceptível,
absolutamente e em qualquer caso, de ser considerado um acto ilícito, para o efeito de poder fazer incorrer
o Estado em responsabilidade civil extra-contratual por acto ilícito”) (Acórdão N.º 154/2007).
Desta forma, não há, atualmente, dúvidas quanto à possibilidade de haver atos jurídicos, contaminados tão-
só com uma ilegalidade externa, ilícitos e, como tal, suscetíveis de obrigarem a Administração a pagar uma
indemnização. Imperativo é que haja a ofensa a um direito subjetivo ou a um interesse legalmente protegido.
Neste preciso sentido vai, a título de exemplo, Carlos Fernandes Cadilha (cf. Carlos Fernandes CADILHA,
“O novo regime de responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas pelo exercício da função
administrativa”, p. 7, disponível em
«https://www.csm.org.pt/ficheiros/eventos/encontroscsm/06eacsm/6encontrocsm_carloscadilha2.pdf»).
Duas outras questões costumam surgir a propósito da ressarcibilidade resultante de atos jurídicos ilícitos
praticados pela Administração. Uma delas está diretamente relacionada com o artigo 163.º, n.º 5, do CPA
(onde está previsto o designado “princípio do aproveitamento do ato administrativo”). Este princípio
reconduzir-se-á a situações em que existe um ato jurídico inválido, quer por vícios de forma, quer por vícios
materiais (cf. José Carlos Vieira de ANDRADE, O dever da fundamentação expressa de actos
administrativos, Coimbra, Almedina, 1991, p. 326), permitindo, a lei, no entanto, o afastamento do efeito
invalidante. Com efeito, questiona-se se, quando isto sucede, o ato jurídico ilícito deixa também de poder
fundar o pagamento de uma indemnização. A doutrina responde negativamente a esta questão uma vez que
aquilo que está em causa é um desaparecimento da invalidade do ato, não da ilegalidade (na linha daquilo
que o legislador previu no artigo 38.º do CPTA). De facto, o ato jurídico continua a ser um ato ilegal, não
havendo, em rigor, uma convalescença. Segue-se, aqui, a opinião de Tiago Antunes quando defende que
“[a] nosso ver, e salvo melhor opinião, parece claro que o artigo 163.º, n.º 5 do CPA não afasta a ilegalidade
dos atos em questão. Primo, a norma refere tão-somente que, nas situações descritas, “não se produz o
efeito anulatório”. Secundo, independentemente da letra do preceito, a verdade é que o aproveitamento do
ato apenas desconsidera, mas não apaga o vício ocorrido. Seguramente não o corrige, e também não o
extirpa.” (Tiago ANTUNES, Op. cit., p. 629).
A segunda é relativa às situações em que existe um ato jurídico inimpugnável: questiona-se se o facto de
um ato ser inimpugnável, i.e., insuscetível de impugnação judicial, preclude a possibilidade de controlo
incidental da ilegalidade para efeitos de responsabilidade da Administração. Na atualidade, dúvidas não
pode haver: o artigo 38.º, n.º 1, do CPTA prevê expressamente a possibilidade de controlo incidental da
legalidade – talvez melhor, da ilegalidade – de atos inimpugnáveis, designadamente para efeitos de
responsabilidade civil da Administração. A solução legal é compreensível pois, desde logo e como já
indicado, a finalidade (e, consequentemente, os efeitos) dos instrumentos de controlo da legalidade dos
atos jurídicos da Administração é absolutamente distante da finalidade do instituto da responsabilidade civil
extracontratual pelo exercício da função administrativa: no primeiro caso visa-se o controlo da ilegalidade
e a reposição da legalidade, no segundo, o ressarcimento dos prejuízos causados ao cidadão-administrado.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1447


Por um lado, note-se que não está em causa uma responsabilidade objetiva do Estado-
Administrador100. Por outro, importa também esclarecer que esta não é uma
responsabilidade similar à do ordenamento jurídico francês (faute), visto que há uma
plena separação e independência, formais, entre o pressuposto da ilicitude e o pressuposto
da culpa. De facto, não parece certo ver-se aqui uma mistura da culpa – ou de elementos
de censura subjetiva – com a ilicitude –, ligada única e exclusivamente a uma
contrariedade objetiva ao Direito. É que o legislador, ao presumir que a prática de um ato
jurídico ilícito é uma prática culposa, deslocou – autonomizando-a – a culpa para um
momento posterior, para um momento de sindicância próprio. Neste sentido, como afirma
António Menezes Cordeiro, “[a] ilicitude implica, simplesmente, a inobservância do
direito”101; mas, “[não] basta, pois, que a conduta do agente seja contrária ao Direito; é
necessário que essa contrariedade ocorra em moldes tais que provoque um juízo de
reprovação, por parte do ordenamento”102. De forma mais enfática afirma Sinde
Monteiro, “[a] presunção de culpa (censurabilidade subjectiva) só faz sentido a partir de
uma constatada violação objectiva de um dever de conduta (censurabilidade
objectiva)”103.

Nestes termos, porquanto se está perante uma presunção iuris tantum, i.e., suscetível de
prova em contrário (artigos 342.º, n.º 1, 344.º, n.º 1 e 350.º, n.º 2, do Código Civil), isto
significa que o legislador deixou, em teoria, espaço para a Administração demonstrar que
atuou, no plano jurídico, sem culpa leve. Neste preciso sentido, a doutrina afirma que “o
legislador, ainda que em situações esparsas, abre explicitamente a porta à possibilidade
de, em situações concretas, se demonstrar que, agindo embora ilegalmente, o autor do ato
ilegal adotou a conduta que, em função das circunstâncias do caso, era exigível de um
funcionário zeloso e cumpridor”104.

Todavia, na verdade, esta é uma presunção de dificílima prova em contrário, ou seja, será
extremamente difícil a Administração provar, afastando assim a culpa leve (e,
consequentemente, a sua responsabilidade), que atuou sem culpa. Ora, é precisamente

100
Existe, isso sim, uma vantagem para o lesado, sobre quem deixa de recair o ónus de provar a culpa de
quem exerceu a função administrativa. Não há, assim, uma eliminação do pressuposto da culpa.
101
António Menezes CORDEIRO, Tratado de Direito Civil VIII, cit., p. 444.
102
Ibidem, p. 467.
103
Jorge Sinde MONTEIRO, “A responsabilidade civil da Administração Pública: Despejo sumário – Culpa
(Parecer)”, Scientia Ivridica, XLII, Universidade do Minho, p. 30.
104
Mário Aroso de ALMEIDA, Op. cit., p. 245.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1448


aqui que reside a desvalorização da culpa por opção do legislador. A prática de atos
jurídicos ilícitos está, quase sempre, sob a alçada do princípio da legalidade
administrativa e, com efeito, é muito improvável que a Administração consiga provar
que, não obstante a existência de um pressuposto normativo jurídico (que postulava
aquilo que ela devia fazer), atuou de forma não censurável. É que um agente
administrativo zeloso e cumpridor, cumpre a “lei”… Deste modo, ainda que à primeira
vista pareça não existir um afrouxamento do pressuposto da culpa, o mesmo não
corresponde à realidade pois o legislador, ao presumir a existência de culpa leve na prática
de atos jurídicos ilícitos, “sentenciou” a Administração a indemnizar quase sempre os
cidadãos-administrados lesados por um determinado ato jurídico. Isto resulta numa
escassíssima relevância do pressuposto da culpa. De facto, para o legislador, a atuação
administrativa antijurídica é sempre culposa. Neste sentido, a distância da
responsabilidade do Estado-Administrador nestes termos e nos termos de uma
responsabilidade objetiva pura é curta. De facto, a imputação é formal e legalmente uma
imputação subjetiva, no entanto, materialmente aproxima-se de uma imputação objetiva,
parecendo haver uma presença da culpa no pressuposto da ilicitude (a prática de um ato
jurídico ilícito é culposa).

Rui Medeiros admite, no entanto, a possibilidade prática de ilisão da presunção. Como


refere o Autor, “[é] o que sucede, designadamente, quando o ato jurídico ilícito se funda
numa interpretação da lei ancorada na jurisprudência ou na doutrina existente ou
prevalecente e, depois, vem a ser infirmada pelo tribunal. O mesmo se diga, no contexto
atual marcado pelo fenómeno da “pulverização dos centros de poder” e pelo “pluralismo
normativo”, no âmbito de uma “juridicidade multilevel”, quando a ilegalidade provém da
aplicação da norma diretamente aplicável ao caso, nos casos em que a norma aplicada
seja ilegal ou inconstitucional e, em face das circunstâncias concretas, não fosse exigível
ao titular do órgão conhecer da desconformidade da normação aplicada com normação
prevalecente”105. Não parece, contudo, que possa haver, em concreto, muitos casos de
afastamento da culpa e consequente desresponsabilização da Administração com base
nestes fundamentos. É que, por um lado, à luz do princípio da legalidade administrativa,
talvez não se revele muito razoável excluir a responsabilidade da Administração (lembre-
se que o agente administrativo não responde nestes casos), onerando o cidadão-lesado

105
Rui MEDEIROS, Op. cit., p. 282.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1449


com o prejuízo causado, por falhas dos agentes administrativos no contexto de um sistema
normativo complexo (afinal de contas, a função administrativa, no plano jurídico, baseia-
se e está limitada por esse mesmo sistema); por outro, a tradição demonstra que o
entendimento jurisprudencial106 tende a ser o de que um ato jurídico ilícito é,
automaticamente, um ato culposo (como se a culpa estivesse diluída na ilicitude do
próprio ato); de facto, como refere a doutrina, “atendendo concretamente à prática
jurisprudencial (…), se entendia que quando um titular de órgão adota um ato jurídico
desconforme com o bloco da legalidade a que se encontra adstrito, atuando ilicitamente,
está, ipso facto, a atuar com culpa, pois o titular do órgão zeloso e diligente teria agido
em conformidade com tais comandos jurídicos.”107. Ainda que o RRCEEEP não consagre
expressamente esta solução, separando claramente o plano do ato ilícito do plano do ato
culposo, e deixando, em teoria, espaço para o afastamento da culpa, a verdade é que, em
rigor e como já afirmámos, será extremamente difícil o afastamento da culpa; ela está,
portanto, objetivada perante o conceito de ilicitude, no domínio da prática de atos
jurídicos108. Repare-se, aliás, que já em 1986 Barbosa de Melo notava que “a ilegalidade
dos actos jurídicos contém em si culpa suficiente à luz da referência geral do Estado-de-
Direito, para a imputação ao Estado dos danos que tais actos produzem.”109.

Observe-se que, neste caso, a Administração pode (tentar) ilidir a presunção,


demonstrando que atuou (rectius, que o agente administrativo atuou) sem culpa
leve (artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil), como pode também (tentar) provar que
houve uma atuação dolosa ou com diligência e zelo manifestamente inferiores
aos exigidos em função do cargo exercido pelo agente administrativo, caso em
que a sua responsabilidade não será definitiva. Esta última hipótese não assume,
no entanto, relevância para o lesado porquanto a indemnização deverá ser, da
mesma forma, paga. De facto, a importância desta questão assume um âmbito
meramente doméstico, i.e., interno. Assim, se se provar que houve atuação dolosa
ou com diligência e zelo manifestamente inferiores aos exigidos, a Administração
deve exigir regresso de tudo quanto haja pago ao lesado (neste sentido vai o artigo

106
Refira-se que, embora o Decreto n.º 48051 não presumisse a culpa leve na prática de atos jurídicos
ilícitos, a verdade é que dominava nesta matéria uma presunção judicial de culpa, pois os tribunais
assumiam que o ato jurídico ilícito é um ato culposo.
107
Ibidem, p. 280.
108
Partilhando esta visão, cf. Carla Amado GOMES, “Riscando a culpa do mapa da responsabilidade civil
extracontratual das entidades públicas?”, Estudos em Homenagem a Rui Machete, cit., p. 167.
109
António Barbosa de MELO, Op. cit., p. 37.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1450


8.º, n.º 1 do Regime). É justamente neste plano, e não tanto no proposto pelo
Autor, que poderão ser “úteis” os motivos invocados por Rui Medeiros como
auxiliares à ilisão da presunção, pois não parece que, por exemplo, no quadro de
um pluralismo normativo complexo, haja dolo do agente administrativo que atue
com base em uma norma jurídica contrária a normas prevalecentes (que não tinha
de conhecer).

Nos termos já indicados no Ponto 1., talvez a solução legal não seja impertinente e
excessiva110. De facto, a Administração, no plano das suas atuações jurídicas, está
obrigada a respeitar, tanto em sentido positivo como negativo, a legalidade
administrativa, pelo que, em geral, parece razoável não ser o cidadão-administrado a
suportar os prejuízos que resultem de uma atuação jurídica ilegal e, porque ofensiva,
ilícita. Sabe-se, aliás, que parte da doutrina defende a existência, aqui, de uma presunção
inilidível111, i.e., insuscetível de prova em contrário (a presunção legal comporta uma
inversão do ónus da prova), o que corresponderia a uma responsabilidade absolutamente
objetivada, já no próprio plano legal.

Em suma, e como afirma a doutrina, “[ao] facto ilícito tem, portanto, de acrescer uma
censura à conduta da Administração”112; porém, no domínio da atuação jurídica ilícita da
Administração, esta censura é assumida (quase sempre) como certa pelo legislador. Há,
nas palavras de Vieira de Andrade, uma “censura subjectiva objectivada”113.

Há Autores114 que parecem defender uma extensão desta presunção às operações


materiais da Administração, pelo menos quando feitas com base em regras de ordem
técnica (o incumprimento de deveres objetivos de cuidado é mais complexo). No entanto,
e de forma breve, não parece que esta seja a melhor solução. A culpa é, na
responsabilidade civil pela função administrativa, um pressuposto importante e, com
efeito, não se vê por que razão há de presumir-se a sua existência na atuação material da
Administração, aumentando a probabilidade de condenação desta no pagamento de uma
indemnização. É que, ao invés dos atos jurídicos ilícitos, está-se agora, em regra, fora do

110
A solução não parece também impertinente se se pensar na posição do cidadão-administrado, a quem
poderia ser de difícil concretização a prova da culpa na prática de um ato jurídico ilícito, visto que não tem
domínio do bloco de juridicidade a que a Administração está especificamente sujeita.
111
Alexandra LEITÃO, Op. cit., p. 15.
112
Mariana Melo EGÍDIO, Op. cit., p. 671.
113
José Carlos Vieira de ANDRADE, “A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D…”,
cit., p. 350.
114
José Carlos Vieira de ANDRADE, “A responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função
administrativa na nova lei…”, cit., p. 367.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1451


plano da legalidade administrativa. As operações materiais são disciplinadas, à partida,
por regras técnicas (regras não jurídicas), deveres objetivos de cuidado ou, até mesmo,
atos jurídicos da própria Administração. Neste sentido, a existência de culpa não é tão
certa como no plano jurídico. Não obstante, é evidente que há situações em que as regras
técnicas são rececionadas pela própria lei, subindo-se ao plano da legalidade, porém não
parece que isto seja suficiente para se aceitar aquela solução.

Por último, afigura-se pertinente referir, neste contexto, uma breve nota a propósito do
artigo 7.º, n.º 2, do RRCEEEP – “[é] concedida indemnização às pessoas lesadas por
violação de norma ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos
referidos no artigo 100.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo
com os requisitos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito
comunitário” (itálico nosso). Ora, por economia de tempo, o nosso propósito não passa
pela explicação e concretização do âmbito de aplicação da norma115; na verdade, releva o
facto de esta responsabilidade – responsabilidade pré-contratual (em causa está a
responsabilização do Estado-Administrador por atos ou disposições aplicáveis no âmbito
de procedimentos de formação dos contratos indicados no artigo 100.º do CPTA) –, ser,
por força do Direito da União Europeia, uma responsabilidade objetivada (ou, até
possivelmente, puramente objetiva). A história do preceito não é pacífica e, como se verá,
demonstra que o Direito da União Europeia – pelo menos no plano da formação de
contratos públicos –, valoriza, manifestamente, a finalidade ressarcitória da
responsabilidade civil (pré-contratual) e desconsidera o pressuposto da culpa; o ónus da
prova da culpa dos agentes administrativos é considerado excessivo e desproporcional
porquanto pode, não raras vezes, obstar ao ressarcimento dos danos a concorrentes ou
candidatos lesados no âmbito de um procedimento de contratação pública – pretende-se,
acima de tudo, tutelar e proteger a posição destes lesados.

Com efeito, o artigo 7.º, n.º 2, do RRCEEEP, na sua redação atual – que efetua uma
remissão para a disciplina da responsabilidade civil do Direito comunitário –, surge na
sequência de um conflito entre Portugal e a Comissão Europeia. Na origem do conflito,
encontrava-se o facto de o Direito Administrativo português, concretamente as normas
do revogado Decreto n.º 48051, violar a(s) designada(s) Diretiva(s) Recursos. Em causa

115
Para este efeito, cf. Rui MEDEIROS, Patrícia Fragoso MARTINS, “Artigo 7.º – Responsabilidade exclusiva
do Estado e demais pessoas colectivas de direito público (n.º 2)”, in Rui Medeiros (org.), Comentário ao
Regime da Responsabilidade Civil, cit., pp. 189-214, Rui Tavares LANCEIRO, “Artigo 7.º (Responsabilidade
exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas de direito público), N.º 2”, in Carla Amado Gomes/Ricardo
Pedro/Tiago Serrão, O regime de responsabilidade civil extracontratual, cit., pp. 500 e seguintes. Ainda,
para análise do artigo 100.º do CPTA, cf. José Carlos Vieira de ANDRADE, A justiça Administrativa,
Coimbra, Almedina, 16.ª edição, 2017, pp. 247-257.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1452


estão as Diretiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de dezembro, e a Diretiva 92/13/CEE,
do Conselho, de 25 de fevereiro116. As Diretivas pretendem assegurar garantias de
transparência e de não discriminação para todos os operadores económicos que
participem, ou queiram participar, em procedimentos de contratação pública. Por sua vez,
para que essas garantias se efetivem é necessária a existência de meios de recurso eficazes
e rápidos em caso de violação do Direito comunitário.

Neste sentido, a Comissão, perante o Tribunal de Justiça, alegou que o Decreto n.º 48051
não estava de acordo com o artigo 2.º, n.º 1, alínea c), da Diretiva Recursos, segundo o
qual os Estados-Membros deverão prever poderes que permitam “[conceder]
indemnizações às pessoas lesadas por uma violação”. Em rigor, o diploma não excluía a
concessão de indemnização a lesados; contudo, para a Comissão, ao consagrar um regime
similar ao do Direito Civil – responsabilidade por factos ilícitos e culposos – dificultava
(ou impossibilitava) a ressarcibilidade dos danos. Por Acórdão, de 14 de outubro de 2004
(Processo C-275/03, Comissão c. Portugal) – e não obstante o Governo português ter
alegado que a Diretiva não impunha uma responsabilidade objetiva pura –, o Tribunal de
Justiça veio determinar que “se é certo que a legislação portuguesa prevê a possibilidade
de obter indemnizações no caso de violação do direito comunitário em matéria de
contratos de direito público ou das normas nacionais que o transpõem, não se pode todavia
considerar que a mesma constitui um sistema de protecção jurisdicional adequado, na
medida em que exige a prova da existência de culpa ou dolo por parte dos agentes de
determinada entidade administrativa. Assim, o concorrente lesado por uma decisão ilegal
da entidade adjudicante corre o risco de ser privado do direito de exigir o pagamento de
uma indemnização em virtude do dano que lhe foi causado com essa decisão, ou, pelo
menos, de a obter tardiamente, por não conseguir fazer prova da existência de dolo ou
culpa”. A revogação do Decreto impunha-se117.

Pouco tempo antes da prolação do Acórdão, foi aprovada a Lei n.º 67/2007, de 31 de
dezembro – RRCEEEP. Mas, para a Comissão, a redação da Lei ainda não estava de
acordo com a disciplina imposta pela Diretiva Recursos. Por essa razão, veio a ser
aprovada a Lei n.º 31/2008, de 17 de julho, que alterou o RRCEEEP, conferindo ao artigo
7.º, n.º 2, a sua redação atual. Este longo processo demonstra bem como o Direito da
União Europeia quer garantir, na máxima medida possível, a ressarcibilidade dos danos

116
Em regra, quando se refere a “Diretiva Recursos”, fala-se na Diretiva 89/665/CEE, de 21 de dezembro.
117
Todavia, Portugal não o fez dentro do prazo, pelo que o Tribunal de Justiça veio a condenar o Estado
português a pagar uma sanção pecuniária compulsória: Acórdão de 10 de janeiro de 2008 (Processo C-
70/06, Comissão c. Portugal).

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1453


causados no âmbito de procedimentos pré-contratuais, o que passa pela eliminação do
pressuposto da culpa do elenco dos pressupostos da responsabilidade neste âmbito.

Contudo, o RRCEEEP, ao remeter para a disciplina do Direito comunitário, não clarifica


o modo como deve operar a ressarcibilidade dos danos causados a concorrentes ou
candidatos lesados no âmbito de um procedimento pré-contratual; é que, em rigor, a
Diretiva Recursos não concretiza os pressupostos que têm de verificar-se para haver
responsabilização da entidade em causa. Aliás, a Diretiva não impõe um modelo
específico de responsabilidade (nomeadamente, uma responsabilidade objetiva pura).
Sabe-se apenas que a culpa deve aparecer desvalorizada. Ora, vai ao encontro desse
propósito a existência de uma presunção de culpa, mas também a previsão de uma
responsabilidade objetiva pura (onde a culpa é absolutamente irrelevante). Qual é a
solução imposta pelo Direito comunitário? A doutrina costuma recorrer à jurisprudência
do Tribunal de Justiça, designadamente ao Acórdão Francovich, de 19 de novembro de
1991, onde se determina que “[a] primeira dessas condições é que o resultado prescrito
pela directiva implique a atribuição de direitos a favor dos particulares. A segunda
condição é que o conteúdo desses direitos possa ser identificado com base nas disposições
da directiva. Finalmente, a terceira condição é a existência de um nexo de causalidade
entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas
lesadas” – dir-se-ia, portanto, que a indemnização depende tão-só da ilicitude do ato, não
se exigindo culpa118. Neste preciso sentido, Verá Eiró defende que a obrigação de
indemnizar se baseia numa noção alargada de ilícito, totalmente independente da
culpa119. Por efeito consequente, exclui-se aqui a conceção de uma responsabilidade civil
objetivada; existe, isso sim, uma responsabilidade puramente objetiva – há uma absoluta
desvalorização da culpa, por opção do legislador comunitário.

2.2. A presunção de culpa leve por não cumprimento de deveres de


vigilância

O legislador, optando uma vez mais por desvalorizar a culpa, presumiu-a, nos termos do
artigo 10.º, n.º 3, do RRCEEEP, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de

118
No Acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de setembro de 2010 (Strabag), postula-se que a “Directiva
89/665 não prevê de forma alguma que a violação da legislação relativa aos contratos públicos, susceptível
de conceder um direito de indemnização a favor da pessoa lesada, deva revestir características especiais,
como a de estar subordinada à culpa, provada ou presumida, da entidade adjudicante, ou a de não estar
abrangida por nenhuma causa de isenção da responsabilidade” (itálico nosso). Cf. ainda Acórdão T-292/15,
de 28 de fevereiro de 2018.
119
Cf. Vera EIRÓ, A Obrigação de Indemnizar das Entidades Adjudicantes, Coimbra, Almedina, 2013, pp.
406 e seguintes, 587-588.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1454


vigilância. Portanto, ao invés do caso anterior, trata-se agora de presumir a culpa leve da
Administração sempre que a mesma não tenha cumprido a sua função de vigilância, i.e.,
sempre que exista uma omissão ilícita. A Administração poderá ser responsabilizada,
assim, por não ter feito algo que devia fazer. Estar-se-á perante uma inação indevida, pois
havia sido imposto à Administração um dever de ação – é, aliás, isso que resulta do artigo
9.º, n.º 1, do Regime, caso contrário inexistirá inação ilícita.

No âmbito do Direito Civil, a omissão tão-só assume relevância jurídica (pelo


menos, no plano da responsabilidade civil) quando sobre o lesante-omissor recaía
um dever de ação – “[para] que haja lugar a indemnização, exige-se que haja
obrigação de agir, de praticar o acto omitido.”120. Da mesma forma, também aqui
tem de existir um dever de ação, resultante de disposições legais, constitucionais,
regulamentares, ou também de regras de ordem técnica ou deveres objetivos de
cuidado. Além disto, tem de existir, como já se sabe, a ofensa de um direito
subjetivo ou de interesses legalmente protegidos (artigo 9.º, n.º 1).

Refira-se que no Decreto n.º 48051 não estava prevista a responsabilidade civil
pelo exercício da função administrativa quando estivesse em causa a omissão de
deveres de vigilância. Não obstante, certo é que, mesmo antes do RRCEEEP, a
doutrina entendia que a Administração devia ser responsável também nesses
casos121. Este é, no entanto, um problema relativo à própria responsabilidade, não
à presunção de culpa na omissão de deveres específicos de vigilância.

Como afirma Margarida Cortez, “[falamos] da ausência de actividade jurídica – seja ela
concreta ou normativa –; falamos da ausência de actividade material – seja ela de
prestação positiva, de fiscalização ou controlo ou de mera execução –, mas em qualquer
dos casos sempre sob a necessária representação da actividade esperada, ou mais do que
isso, da actividade devida!”122.

Deve, no entanto, esclarecer-se o seguinte: primeiro, é certo que a inação da


Administração tanto poderá existir no plano da sua atuação jurídica, como no plano da
sua atuação material (neste sentido vai, sem dúvida, o artigo 9.º, n.º 1, do RRCEEEP) –

120
João de Matos Antunes VARELA, Pires de LIMA, Código Civil Anotado, I, 3.ª edição (com a colaboração
de Manuel Henrique Mesquita), 1982, p. 461.
121
Cf. Fausto de QUADROS, “Introdução”, in Fausto de Quadros (coord.), Responsabilidade Civil
Extracontratual da Administração Pública, cit., p. 12 (in fine).
122
Margarida CORTEZ, “A responsabilidade civil da Administração por omissões”, Cadernos de Justiça
Administrativa, N.º 40, 2003, p. 32.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1455


um exemplo da primeira será a não emissão de decisão (nem em sentido favorável, nem
em sentido desfavorável), no âmbito de um procedimento administrativo de iniciativa
particular; um exemplo da segunda poderá ser o não cumprimento da sua função de
vigilância (por exemplo, um doente psiquiátrico internado consegue fugir do Hospital
porque, àquela hora, os seguranças se haviam ausentado para ver um jogo de futebol na
televisão). Em qualquer um dos casos, está-se perante uma inação indevida.

Contudo e em segundo lugar, para este efeito, não relevarão todas as omissões ilícitas
em que a Administração pode incorrer – na verdade, o legislador não presumiu a
existência de culpa leve em toda e qualquer omissão ilícita da Administração;
diversamente, optou por fazê-lo apenas em relação ao universo da função de vigilância
da Administração. Com efeito, mais do que uma presunção de culpa leve por omissão,
esta é uma presunção de culpa leve por omissão de vigilância. Isto é importantíssimo
pois, desde logo, no primeiro exemplo referido (não emissão de decisão) não há, nos
termos legalmente previstos, por que presumir a culpa leve do agente administrativo; não
está em causa a omissão de nenhum dever de vigilância… Está, isso sim, a omissão do
dever de decidir. Não significa isto, como é evidente, a ausência de responsabilização da
Administração por omissões ilícitas fora do plano das omissões de vigilância; a
responsabilidade poderá existir; tão-simplesmente a culpa não é presumida, tendo que ser
provada pelo lesado.

Devemos, no entanto, ser mais específicos. Já no universo dos deveres de vigilância, não
parece que devam aqui incluir-se todos e quaisquer deveres de vigilância da
Administração. A intenção do legislador não é clara pois o mesmo refere-se apenas a
“deveres de vigilância”, no entanto esta parece ser a solução razoável. Com efeito, dever-
se-ão incluir aqui apenas os deveres específicos de vigilância da Administração (deveres
de vigilância em sentido estrito) – aqueles que resultem da lei, de um contrato, ou de uma
relação especial de poder, em termos que demonstrem estar em causa um encargo
administrativo específico de vigilância. A consequência é previsível: excluímos deste
universo os deveres genéricos de vigilância, i.e., aqueles que possam incluir-se em
missões genéricas de fiscalização, controlo, regulação – que, seguramente, competirão a
muitas entidades administrativas. Por conseguinte, deve ser excluída do universo dos
deveres de vigilância, desde logo, a atividade de regulação da Administração (das
entidades reguladoras); é evidente que há, no contexto da regulação pública, um dever

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1456


genérico de vigiar os operadores económicos, garantindo que os mesmos cumprem as
normas da regulação pública; porém, este não é um dever específico, muito menos esgota
a função administrativa da regulação pública, parecendo excessivo incluir-se este dever
no n.º 3 do artigo 10.º, com a consequência de se presumir que a violação do dever,
genérico, foi culposa. Aliás, na medida em que o legislador do RRCEEEP remete, no
artigo 10.º, n.º 3, para os princípios gerais da responsabilidade civil, esta é uma lógica que
parece estar em sintonia com o Código Civil, pois também aqui, e no domínio das
presunções de culpa, o legislador se referiu, e várias vezes, aos deveres de vigilância
resultantes de lei ou negócio jurídico (cf. por exemplo, artigo 491.º). De resto e mais uma
vez, não significa isto uma desresponsabilização da Administração quando haja
incumprimento de deveres genéricos de vigilância; simplesmente, nestes casos, a culpa
tem que ser provada pelo lesado.

A grande particularidade, e dificuldade, nestas situações de omissão, reside no facto de


nunca ser a própria Administração a causadora do dano ao lesado. Na verdade, a omissão
de deveres de vigilância está associada à vigilância de atividades exercidas, não
diretamente pela própria Administração, mas indiretamente, por terceiros, muitas vezes
entidades privadas. Neste preciso sentido vai a doutrina quando refere que “[as] omissões
in vigilando geradoras de responsabilidade têm a ver com as situações em que a
Administração se demite do seu dever de controlar certas condutas ou o exercício de
determinadas actividades dos particulares e, em resultado de actuações ilícitas destes, são
causados prejuízos a alguém.”123. Este é, contudo, um problema de causalidade. De todo
o modo, a responsabilidade em causa parece ser, em rigor, uma responsabilidade por facto
próprio: a omissão de deveres de vigilância especificamente atribuídos à Administração.

Em causa poderão estar situações como, por exemplo, a da concessionária de uma


autoestrada que não vigiou, prontamente, a mesma e não evitou que um animal a
atravessasse, causando este um despiste mortal (dever específico de vigiar a autoestrada,
previsto no contrato de concessão). Aqui, a concessionária tem o dever específico de
vigiar a autoestrada, garantindo que o trânsito vai funcionar bem124. Subjacente a isto está,

123
João RAPOSO, “Novas fronteiras da responsabilidade civil extracontratual da Administração”, Cadernos
de Justiça Administrativa, N.º 58, 2006, p. 69.
124
Importa, em primeiro lugar, esclarecer que a responsabilidade civil extracontratual das concessionárias
de autoestradas é disciplinada por um regime legal especial – a Lei n.º 24/2007, de 18 de julho.
Em segundo, afigura-se pertinente referir, a título de exemplo, a previsão de um dever específico de
vigilância, relativo às concessionárias de autoestradas, nos termos do Decreto-lei n.º 112/2015, de 19 de

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1457


portanto, uma ideia de tutela da confiança dos cidadãos – os cidadãos-utentes confiam
que podem conduzir na autoestrada em segurança.

Se a Administração não cumpre a sua função específica de vigilância, a confiança é


quebrada e os cidadãos são lesados. É precisamente neste tipo de situações que o
legislador presume a culpa leve dos agentes administrativos, resultando isto, como já se
sabe, numa inversão do ónus da prova (artigo 344.º, n.º 1, do Código Civil), vendo o
lesado a sua posição facilitada (não há, no entanto, repita-se, um desaparecimento do
juízo de censura subjetiva).

De resto, é evidente que estes deveres de vigilância não passam necessariamente por uma
vigilância stricto sensu, podendo muitas vezes implicar, também, a adoção de medidas de
ação preventivas. Este é, portanto, um dever, muitas vezes, ativo.

Observe-se agora que o preceito postula o seguinte: “[para] além dos demais casos
previstos na lei, também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da
responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância”
(itálico nosso) – Rui Medeiros entende, assim, que “[o] conteúdo útil do preceito reside
na consagração expressa da aplicabilidade no âmbito da responsabilidade civil da
Administração por factos ilícitos das presunções de culpa associadas ao incumprimento
de deveres de vigilância previstas no Código Civil”125 (em causa estarão, portanto, as
presunções de culpa previstas nos artigos 491.º, 492.º e 493.º do Código Civil); de forma
ligeiramente diversa, Carlos Cadilha entende que “[a] admissibilidade da presunção «por
aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil», parece implicar a remissão
para o artigo 493.º, n.º 1, do Código Civil”126, entendendo o Autor que fica excluída a
aplicabilidade, neste domínio, da presunção prevista no n.º 2 do artigo 493.º, e também
das presunções consignadas nos artigos 491.º e 492.º. Ora, não se consegue ver na norma
– n.º 3 do artigo 10.º – um elemento de caráter restritivo que leve à exclusão de uma ou

junho, onde se determina que “[a] Concessionária está obrigada a assegurar a assistência aos utentes da
Autoestrada, nela se incluindo a vigilância das condições de circulação, nomeadamente no que respeita à
sua fiscalização e à prevenção de acidentes, nos termos e condições previstos no Contrato de Concessão”
(este Decreto-lei determina as bases do contrato de concessão da zona da Grande Lisboa; pode haver,
portanto, contratos de concessão com cláusulas diversas; no entanto o mais comum é haver, nestes
contratos, deveres específicos de vigilância).
125
Rui MEDEIROS, Op. cit., p. 284.
126
Carlos Fernandes CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual, cit., p. 204.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1458


outra presunção do Código Civil, pelo que, em teoria, todas poderão fazer nascer a
responsabilidade pelo exercício da função administrativa.

O artigo 491.º do Código Civil presume a culpa das pessoas obrigadas à vigilância de
outras – naturalmente incapazes –, sempre que os vigiados tenham causado danos a
terceiro (podendo o vigilante afastar a sua responsabilidade, quer provando que cumpriu
o seu dever de vigilância, quer demonstrando que os danos teriam existido de qualquer
maneira [relevância negativa da causa virtual]). Com efeito, o legislador visou, nestes
casos, proteger não o próprio incapaz, mas sim terceiros. A responsabilidade, nestes
casos, deve recair, por isso, sobre aqueles que estavam obrigados à vigilância da pessoa
naturalmente incapaz, estando em causa uma responsabilidade por facto próprio127, i.e.,
por omissão de deveres específicos de vigilância. Ora, no exercício da função
administrativa, não é certo dizer-se que esta responsabilidade não pode existir; pense-se,
por exemplo, nos doentes psiquiátricos internados em Hospitais, nos alunos das Escolas
de ensino básico, nas crianças acolhidas em instituições públicas… Com efeito, sempre
que exista um encargo administrativo de vigilância, não tendo o mesmo sido cumprido,
daí resultando a cominação de prejuízos a um terceiro por ação do vigiado, deve
considerar-se, nos termos do RRCEEEP, que a violação dos deveres de vigilância por
parte da Administração é culposa. Isto acontece, por exemplo, quando um Hospital
Psiquiátrico não cumpre os deveres de vigilância que resultam dos seus Estatutos, como
por exemplo o dever de vigiar, de forma intermitente, a ala de psiquiatria onde estão os
internados, estando as portas sempre fechadas. De facto, se um doente internado consegue
fugir (não foram adotadas as medidas específicas de prevenção de fuga), lesando alguém,
deve presumir-se que a violação do dever de vigilância é uma violação culposa.

Afigura-se pertinente referir um caso mediático relativo à omissão de deveres de


vigilância de pessoas naturalmente incapazes. É o caso de António José Carvalho,
um doente psiquiátrico que, no dia 27 de abril de 2000, conseguiu fugir do
Hospital Sobral Cid, suicidando-se numa linha de comboio. A mãe do doente
propôs ação de condenação contra o Hospital por negligência, tendo o caso
chegado até ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. No entanto, este
Tribunal decidiu, no dia 31 de janeiro de 2019, condenar, não o Hospital, mas
sim o Estado Português pela excessiva morosidade na apreciação e resolução

127
Neste preciso sentido vai Antunes Varela (Op. cit., p. 590).

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1459


judicial do caso. De facto, o Tribunal entendeu que o Hospital, não obstante a
fuga e o suicídio, havia cumprido o seu encargo de vigilância – no Acórdão
postula-se que “[in] conclusion, the Court finds that there has been no violation
of the substantive aspect of Article 2 of the Convention in the circumstances of
this case”128. Neste caso, porém, a culpa pela violação dos deveres de vigilância
nunca poderia ser presumida porque o vigiado se suicidou, não estando em causa
um dano causado a terceiro, como determina o artigo 491.º.

O artigo 492.º do Código Civil presume a culpa do proprietário ou possuidor de edifício


ou outra obra, quando estes ruírem, no todo ou em parte, por vício de construção ou
defeito de conservação (causando danos), a não ser que aqueles provem que não houve
culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, não se teriam evitado os danos.
O n.º 2 do mesmo artigo acrescenta que a pessoa obrigada, por lei ou negócio jurídico, a
conservar o edifício ou obra responde, em vez do proprietário ou possuidor, quando os
danos resultarem exclusivamente de defeito de conservação. Neste caso, e relativamente
à Administração, a situação parece ser mais difícil visto que, como assinala a doutrina, “o
incumprimento do dever de vigilância em sentido estrito só se verifica na hipótese do
artigo 493.º”129. De facto, nos termos do n.º 1 presume-se a culpa do proprietário ou
possuidor, na medida em que se presume que foram estes que não construíram ou não
conservaram bem o edifício ou a obra; no n.º 2 presume-se a culpa daquele que estava
encarregado da conservação do edifício ou da obra, tratando-se de defeito de conservação.

No entanto, parece dever entender-se que o dever de conservar um edifício ou uma obra
é um dever incluído, quando previsto, no encargo administrativo (específico) de o vigiar.
Como já referido, os deveres de vigilância podem implicar ações materiais, ações
positivas. Assim, se a Administração for proprietária de um edifício (ou estiver
encarregada da conservação de um edifício de um terceiro), tendo o encargo de o
conservar, parece que, em situação de ruína, e havendo danos, a culpa por violação do
dever de vigilância (e conservação), deve ser presumida. De todo o modo, alerta-se para
o facto de, provavelmente, a responsabilidade por danos causados por coisas (onde se
incluem os edifícios e obras) por omissão de deveres específicos de vigilância se
reconduza, por norma, ao artigo 493.º, n.º 1, do Código Civil.

129
Rui MEDEIROS, Op. cit., p. 287.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1460


Por fim, o artigo 493.º, n.º 1, presume a culpa daqueles que estão encarregados da
vigilância de coisas, móveis ou imóveis, de animais, sempre que estes tenham causado
danos (salvo se provarem que não houve culpa ou que os danos se teriam igualmente
produzido ainda que não houvesse culpa). No domínio da função administrativa130, pode
aqui incluir-se, por exemplo, o caso de má conservação de uma autoestrada ou de uma
via pública, ou a falta de sinalização daquelas. De facto, o dever específico de vigilância
de uma autoestrada por parte de uma concessionária exigirá, nos termos contratualmente
previstos, que a mesma conserve a via (não devendo haver, por exemplo, buracos grandes
na mesma)131.

A dificuldade, porém, subsiste, não em relação ao n.º 1 do artigo 493.º, mas em relação
ao seu n.º 2 – este determina que “[quem] causar danos a outrem no exercício de uma
actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é
obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas
pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”132. Não nos referimos à dificuldade que
pode existir na concretização do conceito de “atividades perigosas”, mas sim àquela que
existe quanto à aplicabilidade desta presunção relativamente à Administração. É que o
artigo 11.º do RRCEEEP, relativo à responsabilidade objetiva (pura) da Administração,
prevê que esta responde pelos danos decorrentes de atividades, coisas ou serviços
administrativos especialmente perigosos. Com efeito, poder-se-á entender que esta
presunção de culpa não se aplica no contexto da função administrativa, uma vez que
relativamente a danos resultantes de atividades perigosas, existe uma responsabilidade

130
Mesmo antes da vigência do RRCEEEP, a jurisprudência já aplicava esta presunção de culpa. No
entanto, nem sempre, havendo alguma divergência quanto à questão. Cf. Maria José Rangel de MESQUITA,
“Presunção de culpa das autarquias locais: um imperativo do dever de boa administração – Ac. do STA de
16.5.1995, P. 36 463”, Cadernos de Justiça Administrativa, N.º 10, 1998.
131
Refira-se alguns casos da jurisprudência relativos, também, à presunção do artigo 493.º, n.º 1: Acórdãos
do TCA-Norte, de 10 de fevereiro de 2017, Processo N.º 00902/07.3BEBRG; e de 14 de setembro de 2018,
Processo N.º 01390/15.6BEPNF (este último constitui uma situação de “culpa do lesado”; em causa está a
responsabilidade da concessionária da A4, por acidente de viação ocorrido em virtude da passagem de um
animal na via; curioso é ver que no Acórdão se afirma que “[a] Ré alegou e demonstrou que cumpriu
efetivamente com os seus deveres de manutenção, conservação, vigilância e fiscalização, decorrentes do
contrato de concessão” – deveres específicos de vigilância); Acórdãos do TCA-Sul, de 20 de setembro de
2018, Processo N.º 19/06.8BEBJA; e de 7 de abril de 2011, Processo N.º 02749/07.
132
Como afirma António Menezes Cordeiro, “havendo uma actividade perigosa, a pessoa que dela se sirva
ou que a desencadeie tem deveres de prevenção e de cuidado, a seu cargo: os deveres do tráfego. Tais
deveres têm o conteúdo de, nas condições existentes e de acordo com as (boas) técnicas aplicáveis,
prevenirem danos, pessoais ou materiais. Quando a actividade seja perigosa e dela decorrer danos, é ao
beneficiário que cumpre provar o efectivo cumprimento de tais deveres: tal é o concreto sentido que, aqui,
assume a presunção de culpa.”. António Menezes CORDEIRO, Op. cit., p. 587.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1461


puramente objetiva (responsabilidade pelo risco). Este é, aliás, o entendimento de parte
da doutrina133.

Todavia, em sentido diverso, alguns Autores entendem que o âmbito das normas não é
exatamente coincidente: de facto, o artigo 493.º, n.º 2, fala em “atividades perigosas” e o
artigo 11.º do RRCEEEP fala em “atividades especialmente perigosas”, pelo que as
atividades não especialmente perigosas, não estando incluídas no domínio da
responsabilidade objetiva, poderão, então, cair no âmbito do artigo 493.º, n.º 2. Ainda
assim, não significa isto que haja, para estes Autores, grande utilidade prática do artigo
493.º, n.º 2, pois, se os tribunais entenderem que muitas atividades são especialmente
perigosas, então poucas atividades perigosas haverá para o artigo 493.º, n.º 2. Como refere
a doutrina, “embora aceitando que o espaço de aplicação da responsabilidade in vigilando
por actividades perigosas e da presunção de culpa que lhe vai associada no artigo 493.º/2
do CC ficou substancialmente reduzido com a aparição do artigo 11.º do RRCEE,
entendemos que a sua utilização não deve, em tese, ser rejeitada – como cláusula residual
(para actividades não reconhecidas ainda como especialmente perigosas; para actividades
perigosas em razão da natureza dos meios utilizados)”134.

Parece-nos que a dúvida deve ser solucionada a partir de uma interpretação do conceito
presente na Lei civil de “atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos
meios utilizados”; com efeito, ao analisar esta questão, afigura-se pertinente seguir as
palavras de Mafalda Miranda Barbosa: “[porque], na interpretação do artigo, e atenta a
natureza arriscada das sociedades hodiernas, a sua aplicação fica dependente da
verificação de um especial perigo – um perigo que ultrapasse o limiar da normalidade”
(itálico nosso)135. A Autora sublinha, portanto, a ideia de que, também o legislador civil,
pretende presumir a culpa daqueles que causarem danos a alguém no exercício de uma
atividade especialmente perigosa; vivemos, atualmente, numa sociedade de risco,
havendo inúmeras atividades perigosas, pelo que só o entendimento de que estão em
causa atividades especialmente perigosas garante uma responsabilidade subjetiva

133
Carlos Fernandes CADILHA, Op. cit., p. 205.
134
Carla Amado GOMES, “Riscando a culpa do mapa da responsabilidade civil extracontratual das entidades
públicas?”, Estudos em Homenagem a Rui Machete, cit., p. 172. Da mesma opinião, cf. Rui MEDEIROS, Op.
cit., p. 288.
135
Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA, “Responsabilidade Civil Médica nos Tribunais
Administrativos, em Portugal”, Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Saúde, Ano 14, N.º 27-
28, 2017, p. 39. Importa referir que a Autora sublinha, também, este preciso entendimento em uma das suas
Obras (cf. Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA, Op. cit., p. 244).

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1462


agravada limitada. De outra forma, a existência de um dano, resultante de uma atividade
tão-simplesmente perigosa, implicaria, imediatamente, a presunção de uma conduta
culposa por parte de quem exerce a atividade. Por efeito consequente, em relação à função
administrativa – verificando-se, afinal, uma coincidência entre o âmbito objetivo do
artigo 11.º do RRCEEEP136 e do artigo 493.º, n.º 2, do Código Civil –, a existência de um
dano resultante de uma atividade perigosa, fará nascer uma responsabilidade, não
subjetiva agravada/objetivada, mas puramente objetiva; o Estado-Administrador
responderá independentemente de culpa leve dos agentes administrativos (não se
aplicando a presunção do artigo 493.º, n.º 2)137. De resto, esta solução parece estar em
sintonia com a evolução legal: enquanto o Decreto n.º 48051 (artigo 8.º) prescrevia uma
responsabilidade puramente objetiva apenas relativamente a atividades excecionalmente
perigosas, o regime atual alargou, claramente, o âmbito da responsabilidade puramente
objetiva do Estado-Administrador (a atividades especialmente perigosas), o que parece ir
de encontro à, como já por nós referida, crescente preocupação com o reforço da proteção
e tutela dos direitos dos cidadãos-administrados. Portanto, o domínio, nesta matéria, de
uma responsabilidade efetivamente objetiva cumpre – mais ainda do que uma
responsabilidade objetivada – esse propósito.

Tem-se falado sempre em presunções de culpa, no entanto importa referir que


parte da doutrina civilista138 entende que, mais do que presunções de culpa, estão

136
Quanto a este, observe-se que a doutrina afirma: “saber se uma atividade, coisa ou serviço devem ser
qualificados como especialmente perigosos não deve passar por uma espécie de avaliação “ex post” da
danosidade que lhes esteve associada. A verdade é que na sociedade de risco em que vivemos, o perigo de
ocorrência de um dano encontra-se presente num número infindável de atividades ou coisas, cuja
potencialidade lesiva nos poderia levar a qualificá-las de perigosas (…)” (cf. Maria da Glória GARCIA, Marta
PORTOCARRERO, “Artigo 11.º – Responsabilidade pelo risco”, in Rui Medeiros (org.), Comentário ao
Regime da Responsabilidade Civil, cit., p. 304).
137
Existe jurisprudência neste preciso sentido: é, a título de exemplo, o que parece resultar dos Acórdãos
do Supremo Tribunal Administrativo de 05 de julho de 2018, Processo N.º 0482/17 (embora ainda à luz do
Decreto n.º 48051, onde a questão ainda faria mais sentido por força do âmbito restrito da responsabilidade
objetiva por atividades excecionalmente perigosas, o Acórdão exclui, da responsabilidade pelo exercício da
função administrativa, a aplicação do artigo 493.º, n.º 2); de 15 de maio de 2014, Processo N.º 01504/13;
de 16 de janeiro de 2014, Processo N.º 0445/13 (onde se afirma que “[a] actual Lei 67/2007, de 31 de
Dezembro, o art. 6º, n.º 3, consagra uma presunção de culpa leve sempre que tenha havido incumprimento
dos deveres de vigilância, ou seja, consagra uma presunção de culpa “in vigilandum”, tal como a
jurisprudência do STA vinha admitindo, mas nada diz sobre a extensão dessa presunção aos casos previstos
no art. 493º, 2 do C. Civil.”).
Todavia, em sentido oposto, parece resultar do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23 de
janeiro de 2019, Processo N.º 01350/09.6BELSB 0389/18; e do Acórdão do TCA-Norte, de 1 de fevereiro
de 2019, Processo N.º 00215/05.5BEMDL, uma admissibilidade da presunção.
138
António Menezes CORDEIRO, Op. cit., pp. 580 e 584; Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA,
ibidem, pp. 244 e 245.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1463


em causa presunções de ilicitude, havendo, aqui, uma presença do modelo francês
da faute. De facto, defende-se que as presunções de culpa dos artigos 491.º, 492.º
e 493.º presumem, além da culpa, a própria violação dos deveres em causa e,
nesta medida, a ilicitude (a presunção da culpa implica, também, a presunção de
que houve a violação de determinados deveres)139.

Por fim, importa constatar que, à semelhança do que foi referido em relação à presunção
de culpa prevista no artigo 10.º, n.º 2, do RRCEEEP, não está em causa uma
responsabilidade objetiva do Estado-Administrador por omissão de deveres específicos
de vigilância. De facto, ainda que o legislador tenha optado por presumir a culpa, a
verdade é que a mesma continua a ter que verificar-se, estando autonomizada140. A
particularidade reside no facto de o lesado não ter que provar que a Administração violou
culposamente tais deveres; o legislador presume que isso aconteceu. Neste domínio,
porém, não parece, prima facie, que estejamos perante uma situação de imputação
formalmente subjetiva, e quase materialmente objetiva. Na verdade, ao invés do que
acontece quando está em causa um ato jurídico ilícito, na violação de deveres específicos
de vigilância, não parece que subsista, de forma tão “drástica”, a ideia automática de que
essa violação foi culposa.

Contudo, a jurisprudência tem-se revelado exigente quanto à forma como a


Administração deve ilidir a presunção – “[para] se considerar ilidida a presunção
necessário se tornava alegar e provar o modo, profundidade e adequação desse
controlo, vigilância e fiscalização para se aferir da eficácia e eficiência no
cumprimento do respetivo dever, bem como para desvalorizar a circunstância de
não ter sido detetado pelos serviços qualquer motivo a justificar a sua
intervenção.”141. Em rigor, isto demonstra que, também aqui, a ilisão da
presunção se pode revelar difícil, o que poderá, também aqui, retirar alguma força
à presença de uma imputação subjetiva. Há, desta forma, uma desvalorização da
culpa perante o pressuposto da ilicitude.

De resto, importa referir que a Administração pode, se isso for pertinente, alegar
ter existido, no caso concreto, culpa do lesado. Neste caso, e por força do disposto

139
Neste sentido pronunciou-se já o Supremo Tribunal de Justiça (cf. Acórdão de 10 de dezembro de 2013,
Processo N.º 68/10.1TBFAG.C1.S1 [referindo-se, porém, exclusivamente ao artigo 493.º, n.º 1).
140
Porém, se entendermos estar aqui em causa uma presunção de ilicitude, este domínio assemelhar-se-á à
faute.
141
Acórdão do TCA-Norte, de 21 de abril de 2016, Processo n.º 02782/11.5BEPRT.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1464


no artigo 570.º, n.º 2 do Código Civil, a culpa do lesado pode excluir o dever de
indemnizar142.

Não obstante o exposto, Margarida Cortez refere que, nas situações de violação de
deveres específicos de vigilância, a presunção de culpa não é um ónus tão pesado assim
sobre a Administração, pois “[estas] situações apresentam em comum o facto de
Administração surgir numa posição de garante e de por isso deter um certo monopólio da
prova, no sentido de que ela está normalmente em melhores condições para alegar e
provar os factos que afastam a culpa do que o particular para provar o contrário”143.

2.3. Funcionamento anormal do serviço

O RRCEEEP, no artigo 7.º, n.ºs 3 e 4, postula que as entidades administrativas são


responsáveis quando “os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um
titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria
pessoal da acção ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do
serviço” (n.º 3), esclarecendo que “[existe] funcionamento anormal do serviço quando,
atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente
exigível ao serviço uma actuação susceptível de evitar os danos produzidos” (n.º 4).

Com efeito, a Lei – alargando a proteção dos cidadãos-administrados144 – previu, pela


primeira vez, a responsabilidade pelo exercício da função administrativa por
funcionamento anormal do serviço145 (baseada, segundo a generalidade da doutrina, na
teoria da faute du service146) – aqui, ao invés do que se verifica nos casos já referidos,

142
O Acórdão do TCA-Norte, de 11 de setembro de 2015, Processo N.º 00095/11.5BEVIS, trata
precisamente esta questão.
143
Margarida CORTEZ, Op. cit., p. 36.
144
Em 1997, em relação à figura do funcionamento anormal do serviço em Espanha, Íñigo Sanz Rubiales
afirmou: “el fundamento indemnizatório se centra no tanto en la ilegalidad de la actividad pública como en
la protección de la confianza legítima del sujeto lesionado, de modo que se protege de forma más eficaz a
las víctimas”. Íñigo SANZ RUBIALES, “Criterios del Consejo de Europa y ordenamento español: algunos
problemas (Comunicación)”, in J. Luis Martínez López-Muñiz e Antonio Calongue Velázquez, La
Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, cit., p. 68.
145
No regime anterior (Decreto n.º 48051) não estava prevista a responsabilidade pelo exercício da função
administrativa decorrente de funcionamento anormal do serviço. Todavia, afigura-se pertinente referir que
a jurisprudência – em sentido inovatório – admitia a existência de responsabilidade civil administrativa sem
existir, ou sem se identificar, a atuação concreta e determinada de um agente administrativo. Refira-se, a
título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de março de 1986, Processo N.º
020820 (“[a] culpa por deficiência no funcionamento do serviço não depende do apuramento de
comportamento censurável de certo e determinado funcionário”); e de 20 de fevereiro de 1990, Processo
N.º 027844.
146
Todavia, parte da doutrina alerta para a falaciosa premissa de que se está perante a teoria da faute du
service – “[a] responsabilidade por faute de service ou faute du service não é pois a responsabilidade pelo

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1465


inexiste um duplo grau de imputação. De facto, como já foi explicitado, o Estado-
Administrador responde sempre objetivamente, uma vez que na base da responsabilidade
deste está, sempre, a atuação, culposa, de um concreto agente administrativo (que, por
sua vez, só não responderá se atuar, ou não atuar quando devia, com culpa leve). Isto só
não acontece em dois tipos de situações: em situações de responsabilidade objetiva pura
da Administração e em situações de funcionamento anormal do serviço. Ora, enquanto
na primeira a responsabilidade da entidade que exerce a função administrativa é
independente da existência ou averiguação de uma conduta culposa por parte de um
concreto agente administrativo, na segunda a responsabilidade da entidade que exerce a
função administrativa não tem como pressuposto a existência de uma imputação
individual, singular. Deste modo, neste último caso, a atuação de um concreto agente
administrativo pura e simplesmente não aparece na equação. Por efeito consequente, não
aparecerá também a necessidade de averiguar “graus de culpa”. Só há um grau de
imputação: a imputação do funcionamento anormal do serviço à entidade administrativa.
Assim, a existência do dano resulta, não da atuação (identificável) de um agente
administrativo, mas, pode assim dizer-se, de uma atuação (ou não atuação) da
organização que exerce a função administrativa. Desta forma, neste domínio o Estado-
Administrador não responde pelos factos ilícitos e culposos praticados pelos seus agentes;
subsiste a ideia de “falha do serviço”.

Neste sentido, e na linha do que a letra da Lei sugere, o funcionamento anormal do serviço
reconduz-se a um de dois possíveis cenários: por um lado, quando os danos não tenham
resultado do comportamento concreto de um agente administrativo – caso que se deverá
qualificar como “falta coletiva” –, por outro, quando não seja possível provar-se a autoria
pessoal da ação ou omissão – caso que deverá qualificar-se como “falta anónima”147.

funcionamento anormal do serviço prevista no RRCEE” (Ana Fernanda NEVES, “Anotação aos n.ºs 3 e
4”, in Carla Amado Gomes/Ricardo Pedro/Tiago Serrão, O regime de responsabilidade civil
extracontratual, cit., pp. 518-523).
147
Refira-se, a título de exemplo, o Acórdão do TCA-Sul, de 17 de setembro de 2015, Processo N.º
05540/09; embora o recurso tenha sido julgado improcedente (não se verificando, no caso, uma situação de
funcionamento anormal do serviço), é pertinente citar a seguinte afirmação: “[neste] contexto plúrimo de
litigiosidade permanente, tanto interna como nos tribunais administrativos não permite destacar e imputar
os atrasos verificados na tramitação dos procedimentos concursais com autonomia e, portanto,
exclusividade, à pessoa colectiva pública, em ordem a formular em nexo de causalidade adequada um juízo
de censura fundado na teoria da “faute de service” ou “funcionamento anormal do serviço” decorrente de
culpa anónima ou culpa colectiva derivada da insusceptibilidade de imputação subjectiva dos danos
produzidos à actuação danosa ilícita de autoria material identificada de funcionários e titulares dos órgãos
com competência instrutória (júri) e decisória (Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1466


Rui Medeiros afirma haver funcionamento anormal do serviço, “seja em casos
em que não se afiguraria possível provar a autoria pessoal da ação ou omissão,
seja quando, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse
razoavelmente exigível ao serviço uma atuação suscetível de evitar os danos
produzidos (…) Nestes casos, em que não está em causa a censurabilidade da
atuação de um titular de um órgão, funcionário ou agente com rosto, assume-se
(…) que a responsabilidade de um ente coletivo não pressupõe “a imputação de
uma culpa psicológica aos agentes que atuam em seu nome””148.

Compreende-se, assim, que os casos de funcionamento anormal do serviço –


especialmente na modalidade de “falta coletiva” – podem mesmo consubstanciar
situações em que houve a produção de danos na esfera jurídica de um cidadão-
administrado por força, não de uma, mas de várias falhas, de vários agentes
administrativos, vários órgãos… Importa, de facto, notar que a atuação (final) das
entidades administrativas é, muitas vezes, uma atuação que passou vários níveis, várias
etapas procedimentais, que reúne competências de vários funcionários, vários agentes
administrativos. Neste sentido, e bem, o legislador passou a dar relevância às situações
em que os danos resultam, não de uma falha individual e isolada, mas da desorganização,
falta de articulação, falta de comunicação, falta de cooperação, dentro de uma organização
– a sucessão de pequenas falhas e deficiências pode originar um dano ressarcível. Passou,
assim, a exigir-se que a entidade, como um todo, funcione bem (pense-se na importância
que isto assume no caso, por exemplo, dos Hospitais) – neste sentido vai, nomeadamente,
o Acórdão de 15 de janeiro de 2002 do Supremo Tribunal Administrativo, Processo N.º
041712, onde se determina que “[às] Câmaras é exigido que tenham os seus serviços
organizados, seja através de brigadas de fiscalização ou de outros meios criados e idóneos
para o efeito, que lhe permitam, em tempo razoável, detectar deficiências e corrigi-las, de
molde a afastar o perigo para o trânsito. Ora, para afastar a sua culpa, a sua “faute de
service”, como pretendia a Ré, tornava-se necessário conhecer a sua actividade de rotina
em casos destes, nomeadamente se tinha organizado brigadas de fiscalização, de quanto
em quanto tempo actuavam”.

EPE) da Recorrida, “(..) porque não foi possível individualizar o responsável ou porque a responsabilidade
se diluiu na actividade operativa do serviço considerado no seu conjunto (..)” (itálico nosso).
148
Rui MEDEIROS, Op. cit., p. 267.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1467


Como refere a doutrina, “a grande dimensão da Administração pública, a
complexidade das suas funções, a constante variação dos seus servidores, a
morosidade dos seus processos de trabalho, a rigidez das suas regras financeiras,
e tantos outros factores de efeito análogo, transformam muitas vezes uma
sucessão de pequenas faltas desculpáveis, ou até de dificuldades e atrasos
legítimos, num conjunto globalmente qualificável, ex post, como facto ilícito e
culposo”149.

Neste contexto, questiona-se qual o papel desempenhado pelo pressuposto da culpa. É


que, sabe-se já, é certo que não há imputação de uma conduta ilícita a um concreto agente
administrativo (ou conjunto de agentes administrativos)150; assim, poder-se-á falar em
culpa da organização? Poderá o funcionamento anormal do serviço consubstanciar
situações de culpa da própria entidade que exerce a função administrativa? Ou,
diversamente, estamos, em rigor, perante uma responsabilidade objetivada Estado-
Administrador? Dir-se-á, prima facie, que a culpa tem que estar, autonomamente,
presente – estamos no domínio da responsabilidade civil extracontratual do Estado-
Administrador por factos ilícitos e culposos. No entanto, antes de se proceder à análise
desta questão, ter-se-á que analisar quando é que o funcionamento anormal do serviço é
um funcionamento ilícito.

O artigo 9.º, n.º 2, do RRCEEEP determina que há ilicitude quando a ofensa de direitos
ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço. Ora, é
indubitável estar aqui presente uma ilicitude do resultado – o resultado objetivamente
antijurídico – ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos – é aquilo que é
valorado pelo legislador. Assim, o funcionamento anormal do serviço só assumirá
relevância jurídica no âmbito da responsabilidade civil extracontratual se e quando deste
resultar a ofensa de direitos ou de interesses legalmente protegidos dos cidadãos-
administrados. Por outro lado, quando este está em causa, parece já não ter que existir

149
Diogo Freitas do AMARAL, “A responsabilidade da Administração no Direito Português”, cit., p. 34.
150
Relembre-se que o Estado-Administrador – no âmbito da responsabilidade civil extracontratual por
factos ilícitos e culposos – só responde quando, por força da ação ou inação (funcional!), ilícita e culposa,
de determinado(s) agente(s) administrativo(s), foram causados danos um cidadão-administrado. De facto,
basta estar-se perante um ato pessoal do agente administrativo, para não haver lugar a responsabilidade do
Estado. Por este motivo, a figura do “funcionamento anormal do serviço” – a qual é precisamente
caracterizada pela ausência (seja porque não existe, seja porque não foi identificada) de uma imputação
individual, i.e., pela imputação de uma conduta, positiva ou negativa, a um agente administrativo (ainda
que, em caso de culpa leve, este não venha a responder) – parece, pelo menos em um primeiro impulso,
estranha no universo da responsabilidade por factos ilícitos e culposos. Não obstante, a sua inserção
sistemática neste domínio, assim se entenderia, reclama, com efeito, a presença de ilicitude e culpa.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1468


uma ilicitude da conduta. A ilicitude da conduta traduz-se na contrariedade objetiva ao
Direito por violação de determinados deveres (por exemplo, resultantes de disposições
legais) (cf. Ponto 2.1.); o legislador define uma conduta como ilícita, não em função do
seu resultado, mas do seu caráter antijurídico. De facto, enquanto, por exemplo na prática
de um ato jurídico ilícito, tem que haver a verificação das duas “submodalidades” da
ilicitude (n.º 1 do artigo 9.º) – ilicitude da conduta e ilicitude do resultado –, aqui, parece
que o legislador determina que o funcionamento anormal do serviço é ilícito quando,
simplesmente, provoque um resultado ilícito. Neste sentido, parece que a existência de
um ilícito se reconduz, tão-só, ao facto de um serviço ter funcionado mal, lesando direitos
ou interesses legalmente protegidos de um cidadão-administrado.

Mário Aroso de Almeida refere mesmo que “enquanto o n.º 1 do artigo 9.º assenta numa
perspetiva que reporta a ilicitude à conduta do lesante e, portanto, à formulação de um
juízo de desvalor sobre a sua ação ou omissão – consagrando, assim, uma ilicitude da
conduta –, o n.º 2 do artigo 9.º, ao remeter para os n.ºs 3 e 4 do artigo 7.º, tem o sentido e
o alcance de configurar uma modalidade autónoma de ilicitude, de diferente natureza, que
se reporta ao resultado, à lesão antijurídica do direito ou interesse, consagrando uma
ilicitude do resultado.”151.

De facto, a análise do artigo relativo à “ilicitude” (9.º do RRCEEEP) leva-nos a essa


conclusão, porém é necessário articulá-lo com o artigo 7.º, n.ºs 3 e 4. Com efeito, o n.º 4
postula que existe funcionamento anormal do serviço quando, atendendo às
circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço
uma atuação suscetível de evitar os danos produzidos. Ainda que, prima facie, se vejam
nesta norma elementos atinentes, não à ilicitude, mas à culpa (“fosse razoavelmente
exigível”), parece ser possível ver aqui presente uma ilicitude da conduta. É que o
legislador, embora no âmbito da configuração do próprio cenário de funcionamento
anormal do serviço, refere expressamente ser exigível ao serviço uma atuação suscetível
de evitar os danos produzidos. Por conseguinte, neste contexto, parece estar subjacente
uma regra, um dever, um standard objetivo, de “bom funcionamento”. Da mesma forma
que a Administração tem que cumprir disposições legais, sob pena de incorrer em ilicitude
(da conduta), tem também que cumprir, à luz de uma ideia de razoabilidade (o legislador

151
Mário Aroso de ALMEIDA, Op. cit., p. 253.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1469


refere “razoavelmente exigível”) e do princípio da boa administração152 (cf. artigo 5.º do
CPA), a regra, o dever, de funcionar bem. No fundo, a ideia parece ser a de que a produção
dos danos resultou da adoção de medidas (ou não adoção das medidas necessárias)
contrárias ao dever de bom funcionamento do serviço – havendo, assim, uma falta,
anónima ou coletiva. A Administração não fez, à luz dos princípios da boa administração
e razoabilidade, tudo o que podia para garantir o bom funcionamento do serviço. Portanto,
em face das circunstâncias concretas e dos padrões médios de resultado, a entidade tinha
que ter funcionado bem. O bom funcionamento impunha-se à luz de uma ideia de boa
administração e razoabilidade. Há um dever, um standard objetivo, que recai sobre o
Estado-Administrador: o de funcionar bem, não incorrendo em falhas que provoquem
danos aos cidadãos-administrados.

Neste contexto, é curioso verificar que Autores civilistas, como Sinde Monteiro
(embora no âmbito de matéria diversa), referem precisamente a existência de um
“dever de organização” – como refere o Autor, “[o] fundamento de uma culpa de
organização está na existência de um dever de organização, cuja violação (defeito
ou vício de organização) é ilícita”153. O Autor esclarece que “[os] deveres de
organização dizem respeito às funções de direcção e condução da empresa, ou
seja, à criação de uma organização de vigilância e a à preparação de instruções
de funcionamento geral, não a vigilância em particular no quadro desta
organização e na execução destas instruções.”154.

Como refere Vieira de Andrade, “[a] ilicitude do facto lesivo não se avalia em função de
um padrão normativo de conduta pessoal, mas de um standard objectivo de
funcionamento – há responsabilidade quando, nas circunstâncias concretas, seja uma
exigência razoável a evitação do dano produzido, de acordo com padrões médios de
resultado.”155. Margarida Cortez refere que “não é por acaso que a definição encontrada
compreende elementos que são próprios do conceito de culpa (…). Deve-se isso ao facto
de estarmos no domínio da ilicitude da conduta, na qual se situa o dever geral de

152
A doutrina estabelece também uma ligação entre o princípio da boa administração e o funcionamento
anormal do serviço. Cf. Ana Fernanda NEVES, Op. cit., p. 532.
153
Jorge Sinde MONTEIRO, “Ofensa ao crédito ou ao bom nome, «culpa de organização» e responsabilidade
da empresa”, Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 1 dezembro de 2008, Revista de
Legislação e Jurisprudência, N.º 3959, Ano 139, 2009, p. 132.
154
Ibidem, p. 132.
155
José Carlos Vieira de ANDRADE, “A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D…”,
cit., p. 349.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1470


cuidado”156. Por fim, também Carlos Cadilha parece ir neste sentido quando afirma “[a]
avaliação da ilicitude, de um ponto de vista objectivo, assenta num critério de
razoabilidade: verifica-se um funcionamento anormal do serviço, quando a actuação
administrativa tenha ficado aquém do que seria razoavelmente exigível, nisso se
traduzindo a existência de um comportamento antijurídico. No entanto, o legislador tem
ainda em conta o valor subjectivo da acção, como se depreende da referência que é feita
no artigo 9.º, n.º 2.”.157.

Portanto, em face do exposto, parece que o funcionamento anormal do serviço se


deverá qualificar como ilícito quando, por um lado, se conclua que a
Administração, contra aquilo que uma ideia de boa administração e razoabilidade
impunham em concreto, não funcionou bem; e, por outro, quando se conclua que
dessa falta por mau funcionamento, houve a lesão de direitos ou interesses
legalmente protegidos.

Neste sentido, a referência às “circunstâncias” e “padrões médios de resultado” parece


permitir, por um lado, a concretização e adequação da regra de bom funcionamento ao
caso concreto; por outro, parece garantir a concretização e adequação do standard
objetivo de bom funcionamento a cada entidade, a cada serviço, no entanto sempre a um
nível médio (portanto e desde logo, nunca abaixo).

Deste modo, afigura-se pertinente questionar em que medida é que o legislador exige que
o funcionamento anormal do serviço seja culposo. Sabe-se já que a culpa constitui um
“juízo de censura ético-jurídica, a traduzir um desvalor: a pessoa podia e devia ter agido
de outro modo. Trata-se de um desvalor subjetivo, diverso, portanto, do desvalor objetivo
em que se consubstancia a ilicitude”158. Neste sentido, e porque a especificidade dos casos
de funcionamento anormal do serviço se traduz, precisamente, na ausência de uma
imputação individual – por este motivo se revela pertinente afirmar que, ao prever esta
responsabilidade, o legislador alargou consideravelmente a proteção dos cidadãos-
administrados (confirmando, também aqui, como principal função da responsabilidade a
ressarcitória) –, aquilo que parece essencial é perceber se, também as pessoas coletivas
(repita-se, na ausência de uma atuação identificada por parte dos seus agentes) podem

156
Margarida CORTEZ, “A responsabilidade civil da Administração por omissões”, cit., p. 35.
157
Carlos Fernandes CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual, cit., p. 165.
158
Mafalda Castanheira Neves de Miranda BARBOSA, Lições de Responsabilidade Civil, cit., p. 228.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1471


atuar culposamente; se pode também, sobre a atuação das pessoas coletivas, recair um
juízo de censura ético-jurídica159.

António Menezes Cordeiro responde afirmativamente – o Autor entende que “[a] pessoa
colectiva é uma pessoa. Logo, ela pode integrar, de modo directo, “aquele que com dolo
ou mera culpa…”, referido no artigo 483.º do Código Civil. A culpa – um juízo de
censura! – é-lhe directamente aplicável: nada tem a ver, na concepção actual, com
situações de índole psicológica.”160. Sucede que a lógica do RRCEEEP parece ser a de
que a culpa, enquanto pressuposto fundamentador da responsabilidade civil pelo
exercício da função administrativa, é dos agentes administrativos, não da pessoa coletiva
(cf. artigos 7.º, 8.º e 10.º). Por efeito consequente, dir-se-á que, inexistindo, em concreto,
culpa por parte de um agente administrativo161, não poderá haver culpa da entidade que
exerce a função administrativa. E é por isto que temos vindo a falar em “falta” coletiva
ou anónima – ao invés de “culpa” coletiva ou anónima –, assim como em ilicitude da
conduta. Com efeito, parece que o desvalor do funcionamento anormal do serviço se
inclui no quadro da ilicitude, apenas.

Todavia, sem prejuízo daquilo que foi dito, é certa a presença de elementos característicos
da culpa, concretamente no n.º 4 do artigo 7.º; de facto, o legislador parece mesmo exigir
a formulação, em concreto, de uma premissa que conclua que “a entidade que exerce a
função administrativa podia e devia ter agido de outro modo”, “podia e devia ter
funcionado bem” – juízo de censura ético-jurídica. Porém, e como já foi explicitado,
aquilo que parece estar em causa é uma ideia de contrariedade objetiva (no plano da
conduta) ao Direito: o princípio da boa administração (“fosse razoavelmente exigível”)
devia ter sido cumprido, o dever de bom funcionamento devia ter sido cumprido. Se é
censurável que não tenha sido cumprido, isso é questão diversa. Portanto, o
comportamento antijurídico traduz-se no mau funcionamento, quando havia sido
prescrito que o serviço funcionasse bem. Desta forma, o RRCEEEP parece prescrever o

159
A questão só se coloca neste domínio porquanto, nos restantes casos, a culpa (seja leve ou não) é dos
agentes administrativos, não da entidade que exerce a função administrativa.
António Menezes CORDEIRO, “A responsabilidade civil do Estado”, Em homenagem ao Professor
160

Doutor Diogo Freitas do Amaral, cit., p. 909.


161
De facto, ou não se identifica a autoria da ação ou omissão ilícita (o que impossibilita que se averigue o
que é que um funcionário diligente, prudente e sagaz faria no caso concreto), ou a ilicitude resulta da “soma”
de vários erros, várias deficiências.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1472


dever de indemnizar o cidadão lesado porque o serviço funcionou mal, quando não devia
– parece ser suficiente esta “conduta” objetivamente contrária ao Direito.

Neste sentido, o funcionamento anormal do serviço aparece, no RRCEEEP, também


como um caso de desvalorização da culpa. Aliás, parte da doutrina chegou já a afirmar
que, “[isto] levar-nos-á (…), a considerar nestes casos a irrelevância do requisito “culpa”.
É que, não é obviamente correcto falar em “culpa” de pessoas colectivas ou dos seus
serviços, pelo que melhor será não ter receio em considerar que, nestes casos, a ilicitude
é suficiente para ocasionar responsabilidade”162.

Vieira de Andrade refere mesmo que “[a] novidade está justamente na


circunstância de a lei situar no plano da ilicitude um problema que antes se
equacionava no plano da culpa”163.

Contudo, aceitando a culpa também neste plano164 – da atuação do serviço, da


organização – , pode ver-se o funcionamento anormal do serviço como um cenário de
responsabilização do Estado-Administrador em termos próximos ao ordenamento
jurídico-francês, aos deveres objetivos de cuidado, i.e., com base na faute. De facto, como
sabemos, a faute não corresponde à culpa; ela é composta por elementos objetivos,
característicos da ilicitude, e por elementos subjetivos, característicos da culpa. Por
conseguinte, parece possível aceitar-se que no n.º 4 do artigo 7.º estão presentes elementos
atinentes à culpa (a ideia, já referida, de censura ético-jurídica por o serviço não ter atuado
de forma a evitar os danos produzidos, quando era exigível que o fizesse). Este raciocínio
terá que passar, de facto, pela faute – é que não estamos, por exemplo, perante um caso

162
José Luís Moreira da SILVA, “Da responsabilidade civil da Administração Pública por actos ilícitos”, in
Fausto de Quadros (coord.), Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, cit., p. 173.
163
José Carlos Vieira de ANDRADE, Op. cit., p. 349.
164
A jurisprudência refere-se, em alguns casos, à “culpa do serviço” – Acórdãos do Supremo Tribunal
Administrativo, de 17 de junho de 1997, Processo N.º 038856; de 27 de outubro de 1999, Processo N.º
045097 (nestes Acórdãos esclarece-se que se fala em “culpa do serviço” porque é possível falar na culpa
do serviço como um todo); de 13 de novembro de 2003, Processo N.º 01572/03; de 29 de junho de 2004,
Processo N.º 01/04. Não obstante, parece haver situações em que o conceito é utilizado em sentido menos
rígido: Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 20 de dezembro de 2018, Processo N.º
01408/14.0BALSB.
Também a doutrina já se referiu à “culpa da Administração” – “[no] que respeita à chamada culpa de serviço
ou culpa administrativa (deficiência no funcionamento da empresa administrativa, sem culpa ou ilegalidade
de algum órgão ou agente determinado), se ela atingir certa gravidade em relação ao que podia exigir-se
razoàvelmente do serviço, parece desde logo aceitável a responsabilidade da Administração, caso possa
provar-se a conduta culposa e ilegal de um órgão ou agente, não podendo, porém, individualizar-se o autor
dela, ou se os defeitos do serviço não eram patentes e a Administração não avisou deles o público” (Adriano
Paes da Silva Vaz SERRA, Op. cit., p. 503).

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1473


de presunção de culpa (aqui, pelo menos no plano teórico, há espaço para a Administração
afastar a culpa, que é plenamente autónoma), ou, parece, em que sobre o lesado recaia o
ónus de prova da culpa. Na verdade, diferentemente, parece que a culpa aparece misturada
na ilicitude. Senão vejamos.

A este propósito, note-se que o RRCEEEP, no artigo 10.º, n.º 1, postula que a
culpa dos agentes administrativos “deve ser apreciada (…) que seja razoável
exigir”, enquanto no n.º 4 do artigo 7.º, determina que há funcionamento anormal
do serviço quando “fosse razoavelmente exigível ao serviço”; a diferença existe:
enquanto no primeiro caso, o legislador remete para o juiz a apreciação e
averiguação da culpa, no segundo o próprio legislador parece “prever” que no
funcionamento anormal do serviço era exigível outra atuação por parte da
Administração.

O funcionamento anormal do serviço existe quando a Administração não cumpre um


“dever de organização”, um “dever de funcionar bem”, sendo o mesmo configurado como
ilícito se, além disto, houver um resultado antijurídico – a lesão de direitos ou interesses
legalmente protegidos. Com efeito, parece que o legislador censura, como que
automaticamente, esta falha do serviço (no n.º 4 do artigo 7.º postula-se que o
funcionamento anormal do serviço existe quando era exigível ao serviço uma atuação
suscetível de evitar os danos). Assim, a censura faz parte da própria “existência” do
funcionamento anormal do serviço; não parece, nestes termos e na linha do que o
RRCEEEP parece sugerir, ser possível haver uma falta do serviço não censurável. Na
verdade, se a Administração demonstrar que cumpriu o dever de funcionar bem, o dever
de organização (não obstante os danos produzidos), então não há faute. Não parece,
portanto, haver espaço para a entidade demonstrar que, embora não tenha cumprido o
dever de funcionar bem – funcionando anormalmente –, tal não é censurável. A censura
está presente por haver funcionamento anormal – é que este existe, justamente, porque
era exigível atuação diversa à Administração.

Neste sentido vai parte da doutrina quando afirma que “o legislador dirige ao
serviço que funciona mal, no n.º 2 do artigo 9.º, um juízo de censura da mesma
natureza daquele que, no n.º 1 do mesmo artigo, formula sobre o agente concreto
que infringe os deveres objetivos de cuidado pelos quais devia pautar a sua
atuação.”165, concluindo que “ao assumir que, nas circunstâncias do caso, era

165
Mário Aroso de ALMEIDA, Op. cit., p. 250.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1474


exigível a um serviço que funcionasse bem (ou seja, que funcionasse segundo
adequados padrões de resultado) que não tivesse causado os danos produzidos, o
preceito pressupõe que as concretas circunstâncias do caso impunham ao serviço
a adoção de uma conduta diferente daquela que foi adotada, em termos de poder
dever ser formulado um juízo de censura pelo facto de não ter sido adotada uma
conduta que não causasse os danos ou impedisse que eles se produzissem.”166
(itálico final nosso).

De resto, neste cenário, a referência do legislador a “padrões médios de resultado”


constituiria a medida, o padrão ideal de atuação do serviço, à semelhança daquilo que o
RRCEEEP prevê relativamente à atuação dos agentes administrativos, no artigo 10.º, n.º
1 (repare-se, aliás, que a expressão utilizada pelo legislador é a mesma: aquilo que é
razoavelmente exigível). Aliás, como afirma a doutrina, “[o] critério tem paralelismo com
a aferição da “culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes”, pelo padrão de um
“titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor”. O referente é, pois, o de
um serviço “zeloso e cumpridor”, da lei, das regras técnicas e/ou científicas e dos
parâmetros da boa administração”167.

Seja como for, em qualquer um dos caminhos referidos, a culpa aparece desvalorizada;
seja porque não existe, seja porque aparece inserida no próprio conceito amplo de
ilicitude. Com efeito, a responsabilidade do Estado-Administrador é, aqui, uma
responsabilidade objetivada.

166
Ibidem, p. 251.
167
Ana Fernanda NEVES, Op. cit., pp. 539-540.

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